"Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л. Кузнецова) ("КОНТРАКТ", 2018) Документ предоставлен КонсультантПлюс www.consultant.ru Дата сохранения: 26.05.2019 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ "ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ" ВЫСШАЯ ШКОЛА ЮРИСПРУДЕНЦИИ ПРИ УЧАСТИИ ПАО "ВЫМПЕЛКОМ" ОСОБЕННОСТИ РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ В УСЛОВИЯХ ЦИФРОВОЙ ЭКОНОМИКИ МОНОГРАФИЯ Под редакцией доктора юридических наук, заслуженного профессора НИУ ВШЭ Ю.П. ОРЛОВСКОГО, DBA, ординарного профессора НИУ ВШЭ Д.Л. КУЗНЕЦОВА Коллектив авторов Орловский Ю.П., доктор юридических наук, профессор, ординарный профессор, профессор-исследователь, заслуженный профессор НИУ ВШЭ, научный руководитель Высшей школы юриспруденции НИУ ВШЭ, член Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ, заслуженный деятель науки РФ - введение (в соавторстве с Д.Л. Кузнецовым, И.Я. Белицкой), гл. 1, 5. Кузнецов Д.Л., доктор делового администрирования, ординарный профессор, директор Высшей школы юриспруденции НИУ ВШЭ, заместитель председателя Экспертного совета по дополнительному профессиональному образованию и корпоративному обучению, дополнительному образованию взрослых при Комитете Государственной Думы по образованию и науке - введение (в соавторстве с Ю.П. Орловским, И.Я. Белицкой), гл. 4, 6, гл. 7 (в соавторстве с И.Я. Белицкой). Белицкая И.Я., кандидат юридических наук, заместитель директора Высшей школы юриспруденции НИУ ВШЭ - введение (в соавторстве с Д.Л. Кузнецовым, Ю.П. Орловским), гл. 3, гл. 7 (в соавторстве с Д.Л. Кузнецовым), гл. 8, 9, 10. Черняева Д.В., кандидат юридических наук, доцент, доцент НИУ ВШЭ - гл. 2. Авторский коллектив выражает признательность службе персонала ПАО "ВымпелКом" и лично Н.А. Альбрехт - исполнительному вице-президенту по управлению персоналом, организационному развитию и поддержке ПАО "ВымпелКом" - за экспертно-консультационное участие в подготовке настоящей монографии. ВВЕДЕНИЕ Трудовое право как отрасль права должно гибко реагировать на происходящие в мире изменения. Его регулирующее влияние на рынок труда трудно переоценить. При этом, чтобы создать нормативно-правовые условия для развития цифровой экономики и повышения конкурентоспособности российского бизнеса в мировом масштабе, необходимо обеспечить максимальную гибкость его институтов при одновременной индивидуализации подходов к работнику как источнику человеческого капитала. Гибкость трудового права становится ключевым фактором успешного развития национального рынка труда. Провозглашенная в Трудовом кодексе РФ (далее - ТК РФ) цель защиты прав и интересов работников и работодателей при создании необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений и интересов государства (ст. 1) достижима только в КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 2 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 том случае, если законодательство идет в ногу со временем, являясь драйвером экономических процессов, а не источником нестабильности, необоснованных затрат, экономической неэффективности. Вопрос об экономической эффективности правового регулирования сегодня имеет первостепенное значение. Следует отметить, что современное российское трудовое право в значительной степени, в первую очередь - идеологически, является наследником советского трудового права, оформившегося в 1918 - 1922 гг. При этом глобального пересмотра подходов к регулированию трудовых отношений, несмотря на значительные изменения трудового законодательства, практически не произошло. Современный ТК РФ воспринял не только большинство правовых норм, подходов, механизмов, но и сохранил ценностный фундамент советского периода, что абсолютно не соответствует нынешним реалиям, новой государственной политике и смене экономической парадигмы. Таким образом, ключевой задачей в области регулирования трудовых отношений на данном этапе является формирование новой современной доктрины трудового права, которая бы, с одной стороны, позволила сохранить и усовершенствовать эффективные и работающие институты, конструкции и механизмы, а с другой - позволила бы создать современный правовой инструментарий, позволяющий гибко реагировать на потребности рынка труда, развивая новые области профессиональной деятельности. Существующий миф о том, что изменения на рынке труда всегда чреваты социальными потрясениями, соответственно, лучше их избегать, не выдерживает критики и далеко не всегда соответствует действительности. Большинство стран с развитой рыночной экономикой провели системные реформы трудового законодательства начиная с 60 - 80 гг. XX в. и сегодня имеют эффективные современные институты трудового права, способствующие росту экономики, развитию бизнеса, повышению его конкурентоспособности в мировом разделении труда. Подобная системная перестройка российского трудового законодательства в реалиях цифровой экономики предполагает четкую постановку целей и задач уже на первом этапе проведения данной работы. По нашему представлению реформирование современного российского трудового права должно осуществляться в рамках единой концепции реформы, предполагающей пять основных ее направлений: 1) оптимизация действующих правовых институтов и механизмов, в том числе путем разрешения существующих коллизий, устранения имеющихся пробелов, избавления от избыточных механизмов регулирования, не вытекающих напрямую из международно-правовых обязательств страны, достижения терминологической определенности норм трудового права, позволяющей избегать двойных толкований и, как следствие, рисков злоупотребления правом сторонами трудовых отношений; 2) создание новых правовых институтов и механизмов, позволяющих обеспечить гибкость правового регулирования трудовых отношений в цифровой экономике, в том числе в области нетипичной занятости; 3) системная кодификация трудового законодательства в ТК РФ и отказ от чрезмерной дифференциации трудовых отношений в рамках отдельных институтов трудового права и отраслевой, в том числе профессиональной, специфики; 4) формирование эффективных правовых механизмов, обеспечивающих непрерывное образование работников, а также правовую защиту инвестиций работодателя в подготовку (профессиональное образование, профессиональное обучение) и дополнительное профессиональное образование персонала; 5) глобальное упрощение системы кадрового документооборота, сопровождающееся отказом от излишних документов, процедур и согласований, с одновременным его переводом в электронный формат. Также кардинальным образом должны быть изменены и принципы реформирования трудового права. Ключевым правилом проведения любых изменений должно стать прохождение обязательного этапа КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 3 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 моделирования и апробации проектируемых социальных процессов. Сценарный подход является обязательным условием внедрения любых системных новелл в нормативно-правовом регулировании сферы труда. Кроме того, предваряя дальнейшее рассмотрение темы развития трудовых отношений в условиях цифровой экономики, необходимо обратить внимание на еще один немаловажный аспект, а именно признать, что трудоправовой понятийный аппарат не вполне воспринят смежными научными отраслями, и по ряду терминов можно выявить существенные расхождения в толковании. Наиболее ярким примером такого расхождения является термин "профессия". Существуют два подхода к определению данного термина. При одном из них профессия рассматривается как род трудовой деятельности, занятий человека, владеющего комплексом специальных знаний, умений, навыков, полученных путем образования <1>, другой подход предполагает применение термина "профессия" только к рабочим, выполняющим соответствующие трудовые функции. Полагаем, что правовая регламентация трудовых отношений должна ориентироваться на единое толкование термина "профессия". -------------------------------<1> См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. проф. Ю.П. Орловский. 7-е изд., испр., доп. и перераб. М.: КОНТРАКТ; КНОРУС, 2015. С. 145. Новый этап экономического развития, названный цифровой экономикой, требует ликвидации технологической отсталости не только в сфере производства, но и в правовой регламентации трудовых отношений. Модернизация экономических, инновационных процессов неразрывно связана с более гибким регулированием как стандартных трудовых отношений, так и нетипичных отношений. Например, отношений, связанных с дистанционным трудом, созданием более благоприятных правовых возможностей для развития малого бизнеса, играющего важную роль не только в развитии экономики, но и в организации дополнительных рабочих мест для обеспечения занятости трудоспособного населения. Теория и практика трудового законодательства в условиях цифровой экономики требуют повышения качества человеческого капитала, интеграции международно-правового регулирования трудовых отношений в национальное законодательство, расширения возможностей договорного регулирования в обеспечении интересов работников и работодателей. Меры, предлагаемые в настоящей монографии, должны способствовать, с одной стороны, созданию более благоприятных условий для применения цифровых технологий, а с другой - обеспечить соответствие трудового законодательства существующим экономическим реалиям. Глава 1. СИСТЕМАТИЗАЦИЯ НОРМ ТРУДОВОГО КОДЕКСА РФ С ЦЕЛЬЮ СОЗДАНИЯ УСЛОВИЙ ДЛЯ ПРИМЕНЕНИЯ ИНФОРМАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ В РЕГУЛИРОВАНИИ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ Трудовой кодекс РФ, введенный в действие с 1 февраля 2002 г., подвел итоги работы по созданию первого российского базового закона в сфере труда после распада Советского Союза, когда практически заново формировалось законодательство Российской Федерации. В этом законе были решены многие принципиальные вопросы, имеющие значение для применения трудового законодательства: о разграничении полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов РФ, о принципах социального партнерства в сфере труда, способствующих выработке решений с учетом интересов как работников, так и работодателей, о расширении договорного регулирования в установлении условий труда. Традиционные институты трудового права пополнились многими новеллами. Впоследствии ТК РФ существенно обновился. Корректировка затронула в меньшей степени общую часть трудового права, в большей степени - особенную часть. Наиболее рельефные изменения произошли в сфере дифференциации трудовых отношений - нормативная дифференциация значительно КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 4 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 приблизилась к реальной. Вместе с тем действующий ТК РФ, несмотря на принятые меры по его обновлению, неадекватен существующим рыночным отношениям, не создает предпосылок для широкого использования гибких режимов работы, нетипичных трудовых отношений, новых инновационных технологий. Не свободен ТК РФ от пробелов, повторений изложенных правовых процедур и других дефектов, отрицательно влияющих на применение законодательства. На смену точечным изменениям, которые были внесены в ТК РФ, должна прийти стратегия его развития. Актуальность такого реформирования становится более очевидной в связи с внедрением в практику хозяйствования цифровой экономики. Создание правовых условий для ее развития - задача всех отраслей права. Однако каждая из них имеет свои специфические особенности и разную степень готовности к применению технических инвестиций. Цифровая экономика в сфере трудового права имеет хорошие перспективы, но для их реализации необходимо серьезно обновить действующее трудовое законодательство. В новую квартиру надо идти с новой мебелью. Обновление законодательства о труде должно распространяться как на его фундаментальные положения, так и на технические свойства правовых норм. К фундаментальным положениям относятся: условия трудового договора, пределы применения срочных трудовых договоров, расширение возможностей одностороннего изменения работодателем условий работы при наличии объективных причин и др. Технологические инновации в трудовом праве предполагают переход на электронную форму трудового договора - центрального правового института трудового права. Однако такой переход трудно, да и не нужно осуществлять на базе содержания трудового договора, предусмотренного ст. 57 ТК РФ. Этот договор перенасыщен обязательными условиями, причем наблюдается тенденция по их увеличению. Так, Федеральный закон от 28 декабря 2013 г. N 421-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О специальной оценке условий труда" включил в ст. 57 ТК РФ два дополнительных условия: "гарантии и компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте", а также "условия труда на рабочем месте". Возникает вопрос: есть ли необходимость включать в трудовой договор условия, которые являются обязательными в силу закона - гарантии и компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда? Или зачем в число обязательных условий трудового договора включать условие об обязательном социальном страховании работника, которое относится к другой отрасли права - к праву социального обеспечения? Полагаем, что было бы целесообразно отказаться от существующей структуры трудового договора, предусматривающей наличие обязательных и дополнительных условий, и указать в качестве обязательных условий только три условия: место работы, трудовую функцию и оплату за выполняемую работу. Все остальные условия определяют работник и работодатель. Если по какому-либо условию они не договорились, они не включаются в трудовой договор. У сторон должен быть только один ограничитель: договорное регулирование не может содержать условия, ограничивающие права или снижающие уровень гарантий работников по сравнению с установленными вышестоящими нормативными правовыми актами. Такое изменение содержания трудового договора повлияет и на порядок его заключения. Сегодня работник только подписывает проект трудового договора, а в выработке его условий практически не участвует. Скованна инициатива и у работодателя, поскольку он обязан предусмотреть все обязательные условия, указанные в ст. 57 ТК РФ. Отсутствие в трудовых договорах хотя бы одного обязательного условия основание для административного наказания. Кодекс требует от работодателя недостающее условие включить в трудовой договор в виде приложения к нему либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которое является неотъемлемой частью трудового договора. Электронная форма трудового договора может распространяться не только на его содержание, но и на решение иных вопросов: например, ознакомление с документами (такое ознакомление предусмотрено в 14 статьях ТК РФ). Электронное делопроизводство сократит трудозатраты работодателя и в то же время ускорит ознакомление работника с необходимыми ему документами при заключении, изменении и прекращении трудового договора. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 5 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 Отдельно следует выделить гл. 14 "Защита персональных данных работника" ТК РФ, которую в первоочередном порядке можно перевести на цифровые обозначения, предварительно устранить имеющиеся в ней противоречия, четко определить права и обязанности работников и работодателей в этой сфере. К фундаментальным положениям относится изменение законодательства о срочном трудовом договоре. Сегодня это одна из наиболее дискуссионных проблем: бизнес хочет расширить применение срочных трудовых договоров, а профсоюзы, представляющие интересы работников, выступают за сокращение их применения. Действующее законодательство о срочном трудовом договоре четкой позиции по данному вопросу не содержит. С одной стороны, оно устанавливает правило о том, что срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы и условий ее выполнения, а с другой - предусматривает весьма широкий круг субъектов трудового права, с которыми можно заключать трудовой договор по соглашению сторон. К сожалению, в этот перечень включены и пенсионеры по возрасту, что свидетельствует о применении к ним дискриминационных положений. В каком направлении нужно реформировать законодательство о срочном трудовом договоре? Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо кратко проанализировать историю развития данного законодательства. Первоначально каких-либо ограничений применения срочных трудовых договоров не предусматривалось. Одинаковое отношение к срочным трудовым договорам и трудовым договорам на неопределенный срок было характерно для Кодекса законов о труде 1922 г., когда проводилась новая экономическая политика. Позднее, когда начался отход от рыночной экономики, стали вводится ограничения на заключение срочных трудовых договоров. Кодекс законов о труде 1971 г. не только ограничил заключение срочного трудового договора, но и определил рамки такого ограничения. С этой целью был предусмотрен исчерпывающий перечень случаев заключения срочных трудовых договоров. Установка на ограничение заключения срочных трудовых договоров сохранилась и была закреплена в действующем ТК РФ. Постепенное ограничение заключения срочных трудовых договоров привело к увеличению числа лиц, заключивших срочные трудовые договоры. Так, в ч. 2 ст. 59 ТК РФ предусмотрено 11 случаев заключения срочных трудовых договоров исходя из того, что стороны могут заключать и трудовые договоры на неопределенный срок. Однако на практике во всех этих случаях заключались, как правило, срочные трудовые договоры. Работодатели, не заинтересованные в договоре на неопределенный срок, настаивали на срочном трудовом договоре, и работник был вынужден согласиться, чтобы не потерять работу. Представляется, что нужно менять отношение к срочным трудовым договорам. Во-первых, как уже подчеркивалось, существующие ограничения на заключение срочных трудовых договоров не дают результата. Бизнес, испытывая финансово-экономические трудности, связанные с внешними и внутренними факторами, отдает предпочтение срочным трудовым договорам. Во-вторых, существующие ограничения на заключение срочных трудовых договоров отрицательно сказываются на создании новых рабочих мест, на доступности рынка труда для многих категорий граждан, особенно молодежи, инвалидов, женщин с детьми. Целесообразно отказаться от закрепления в законе перечня лиц, с которыми могут заключаться срочные трудовые договоры, предусмотрев, что решение вопроса о том, с кем следует заключать эти договоры, следует передать на рассмотрение сторон социального партнерства. Не отвечает интересам ни работодателей, ни работников отказ от продления срочных трудовых договоров. В настоящее время действует правило о том, что срочные трудовые договоры продлению не подлежат, если иное не установлено ТК РФ или иным федеральным законом. Предусмотрев возможность продления коллективного договора, соглашений, законодатель по непонятным причинам не распространяет это правило на срочный трудовой договор. Полагаем, что стороны трудового отношения должны быть наделены правом продлевать действие срочного трудового договора на срок не более пяти лет. Это упростит как документооборот, так и перевод срочного трудового договора на электронный формат, положительно скажется на системе управления КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 6 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 персоналом. Трудовой кодекс должен быть адаптирован к возможным кризисным явлениям, в нем должны быть установлены механизмы, способствующие повышению устойчивости организаций в период экономической нестабильности. В качестве одного из таких механизмов могла бы быть ст. 74 ТК РФ, но в иной редакции. Как известно, эта статья дает право работодателю в одностороннем порядке пересмотреть условия трудового договора. В настоящее время такое право может быть реализовано только в тех случаях, если имеются объективные причины, связанные с изменением организационных или технологических условий труда. Экономические трудности, вызванные внутренними или внешними причинами, не являются легальной основой для применения ст. 74 ТК РФ. Это положение следует исправить. Неприемлемым является двухмесячный срок уведомления об одностороннем изменении условий трудового договора. Принятие оперативных мер в условиях угрозы приостановки предприятия или сокращения его деятельности требует более краткого срока уведомления работников об изменениях их трудового договора. Двухмесячный срок следует сократить до двух недель. Непонятны критерии введения режима неполного рабочего времени на срок до шести месяцев. Истечение этого срока обязывает работодателя переводить работника на прежние условия труда, но если угроза массового увольнения сохраняется, работодатель вправе вновь вводить режим неполного рабочего времени. Срок введения режима рабочего времени должен определяться не шестью месяцами, а временем продолжительности кризиса. Неубедительно предложенное ТК РФ решение о расторжении трудового договора в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, если работник отказывается от продолжения работы в режиме неполного рабочего времени. В данном случае к таким работникам целесообразно применять п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ - отказ от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора, поскольку рабочие места не сокращаются и оснований для увольнения работников по этой причине не имеется. К магистральным направлениям по реформированию трудового законодательства относится и разд. XII "Особенности регулирования труда отдельных категорий работников" ТК РФ. Поскольку этот раздел содержит около трети всех статей Кодекса, технологические новации не могут обойти стороной специальные правовые нормы, относящиеся к отдельным категориям работников. До внедрения этих новаций возможно устранить имеющиеся в разд. XII ТК РФ недостатки. Один из них относится к гл. 48 "Особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей - физических лиц" ТК РФ. Кодекс в интересах развития малого бизнеса выделил из числа работодателей - физических лиц работодателей, являющихся индивидуальными предпринимателями. Они приравнены к работодателям юридическим лицам. Они ведут коллективные переговоры, заключают и изменяют коллективный договор, новым работникам такой работодатель оформляет трудовые книжки, следовательно, их правовой статус кардинально отличается от работодателей - физических лиц, вступающих в трудовые отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства. Вместе с тем гл. 48 ТК РФ распространяется на обе категории физических лиц: на индивидуальных предпринимателей и на физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями. Полагаем, что индивидуальные предприниматели должны быть выведены из сферы действия этой главы и регулирование их труда - сфера действия общих правовых норм. Корректировка должна быть внесена и в гл. 48.1 "Особенности регулирования труда лиц, работающих у работодателей - субъектов малого предпринимательства, которые относятся к микропредприятиям" ТК РФ. Эта глава по структуре значительно отличается от других глав, содержащихся в разд. XII ТК РФ. В ней решен только один вопрос: на микропредприятиях можно не применять правила внутреннего трудового распорядка, положение об оплате труда, должностные инструкции, штатное расписание и др., поскольку работодателю дано право полностью или частично отказаться от локальных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Что касается особенностей трудового договора, то они должны соответствовать, как указывает ТК РФ, типовому трудовому договору, утвержденному Правительством РФ, с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. Такой договор был утвержден Постановлением Правительства РФ от 27 августа 2016 г. N 858. В нем предусматриваются обязательные условия трудового договора, необходимые для установления трудовых отношений с различными категориями работников: с работниками, выполняющими работу в условиях обычного режима труда, с дистанционными работниками, с надомниками, с работниками КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 7 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 микропредприятий. Обращает на себя внимание, что п. 17 типового трудового договора, заключенного между работником и работодателем - субъектом малого предпринимательства, который относится к микропредприятиям, указывается, что выплата заработной платы работнику производится раз в месяц. Согласно ст. 136 ТК РФ такое решение возможно только на уровне федерального закона. Полагаю, что традиционные для всех трудовых договоров вопросы целесообразно решить в ТК РФ. Это более приемлемый вариант регулирования для микропредприятий и для включения в трудоправовую ткань договоров технологических инвестиций. Одной из задач реформирования трудового законодательства является устранение избыточного механизма при расторжении трудового договора с работником. К таким механизмам относится предупреждение работника об увольнении. Так, ст. 71 ТК РФ обязывает работодателя предупредить работника, не выдержавшего испытание, не позднее чем за три дня до расторжения трудового договора. Такое же предупреждение содержится и в ст. 79 ТК РФ. Эта статья предусматривает, что работодатель должен в письменной форме предупредить работника не менее чем за три календарных дня о прекращении трудового договора в связи с истечением срок его действия. Такая процедура, как предварительное уведомление работника о расторжении с ним трудового договора, по мнению законодателя, должна была усилить защитную функцию трудового законодательства. Однако судебная практика не пошла по этому пути: несоблюдение работодателем правила о предварительном уведомлении работника о его увольнении не является основанием восстановления на работе. Характерным в этом отношении является дело, рассмотренное судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда Республики Бурятия по иску Д. к ООО "Стратегия порядка" о восстановлении на работе, оплате времени вынужденного прогула, взыскании денежной компенсации за задержку выдачи трудовой книжки. Судебная коллегия в Апелляционном определении от 17 октября 2012 г. по делу N 33-2935 отметила, что срочный трудовой договор был заключен в соответствии с ч. 1 ст. 59 ТК РФ для проведения работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением объема оказываемых услуг. Несоблюдение требования ст. 79 ТК РФ о необходимости предварительного уведомления работника о расторжении трудового договора в связи с истечением срока его действия не может явиться самостоятельным основанием для признания увольнения незаконным, поскольку данная норма регулирует отношения, возникающие при наступлении определенного события - истечение установленного срока действия трудового договора. Это обстоятельство, как отметил суд, не связано с инициативой работодателя и наступает независимо от его воли. К аналогичному выводу пришел и Иркутский областной суд. В Апелляционном определении от 23 января 2013 г. по делу N 33-450/13 было указано, что, поскольку основанием увольнения стало истечение срока действия трудового договора, для разрешения требования о восстановлении на работе не имеет правового значения то обстоятельство, что работодатель не предупредил истца об окончании срока трудового договора за три дня. Аналогичный вывод сформирован и судами при рассмотрении дел, связанных с увольнением работников по ст. 71 ТК РФ. Главное - наличие достаточных оснований для признания работника неспособным выполнять трудовые обязанности по должности (работе), на которую он претендует. Если это доказано, то суды не считают отсутствие уведомления работника о расторжении с ним трудового договора основанием для восстановления работника. Таким образом, существующая в ТК процедура предварительного уведомления работника о его увольнении не имеет практического значения. Она оказалась неэффективной, и поэтому ее упразднение вполне оправданно. Эффективное применение трудового законодательства зависит не только от правильного решения по существу соответствующих положений, но и от их формулировок, текста, не допускающего различное толкование правовых норм. Поэтому прежде, чем переводить ТК РФ на язык цифровой технологии, необходимо устранить имеющиеся в нем повторы, пробелы и иные дефекты. К повторам можно отнести наличие двух разных статей - п. 13 ч. 1 ст. 81 и п. 2 ч. 2 ст. 278 ТК РФ, предусматривающих одно и то же основание расторжения трудового договора с руководителем организации. Следует обратить внимание и на пробелы в ТК РФ. Одним из них является отсутствие в числе оснований возникновения трудовых отношений такого основания, как направление военными КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 8 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 комиссариатами на заменяющую военную службу альтернативную гражданскую службу. Пробел содержится в ст. 280 ТК РФ. Эта статья предусматривает, что руководитель организации имеет право досрочно расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя (собственника имущества организации, его представителя) в письменной форме не позднее чем за один месяц. В соответствии с Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ руководитель имеет право заключить с работодателем трудовой договор не только на определенный срок, но и трудовой договор на неопределенный срок, а ст. 280 ТК РФ имеет в виду только срочные трудовые договоры. Порядок расторжения трудового договора по одному и тому же основанию, в данном случае по собственному желанию, не может зависеть от вида трудового договора. Месячный срок предупреждения работодателя об увольнении - условие расторжения любого трудового договора. Четкое изложение формулировок соответствующих положений - важный фактор их правильного применения. К сожалению, этому требованию не соответствуют многие статьи Кодекса. Так, ст. 312.5 имеет название "Особенности прекращения трудового договора о дистанционной работе". Следовательно, в этой статье следовало бы подчеркнуть, что помимо оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя, предусмотренных Кодексом, трудовой договор о дистанционной работе может быть прекращен по основаниям, предусмотренным трудовым договором. Между тем в ст. 312.5 указано, что расторжение трудового договора о дистанционной работе по инициативе работодателя производится по основаниям, предусмотренным трудовым договором. Такая формулировка дает основание считать, что трудовой договор по инициативе работодателя может быть расторгнут только по основаниям, предусмотренным в трудовом договоре. Однако такой вывод не соответствует существующим правилам расторжения трудового договора о дистанционной работе. Все необходимые изменения, которые предлагаются в настоящем исследовании, будут способствовать созданию благоприятных условий труда, защите прав и интересов работников и работодателей. Использование в трудовом праве технологических инноваций - дополнительный и весьма важный фактор развития экономики и на ее основе повышения благосостояния населения страны. Глава 2. МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЕ И СРАВНИТЕЛЬНОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ РЕГУЛИРОВАНИЯ ЭЛЕКТРОННОГО КАДРОВОГО ДОКУМЕНТООБОРОТА § 2.1. ПРАВОВЫЕ ПОЗИЦИИ МОТ ПО ВОПРОСАМ ПРИМЕНЕНИЯ ЭЛЕКТРОННОГО КАДРОВОГО ДОКУМЕНТООБОРОТА Основными уровнями стандартизации и регулирования кадрового документооборота вообще и электронного кадрового документооборота в частности на сегодняшний день все еще остаются национальный и корпоративный. На международном уровне задачи по разработке единых подобных стандартов закономерно наталкиваются на ряд препятствий. Прежде всего национальные стандарты отдельных стран существенно различаются между собой по своим подходам не только к регулированию документооборота, но и к тому, какие его аспекты отбираются для стандартизации, подчинения единым требованиям. Кроме того, существует множество стран, в которых национальные стандарты кадрового документооборота отсутствуют в принципе - как в отношении его традиционного, бумажного формата, так и применительно к электронной форме обмена документами, тогда как другие страны еще с 1980-х гг. на национальном уровне приняли стратегию сокращения бумажного документооборота и перехода на его электронную форму <1>. Таким образом, разработка единых норм требует согласования значительного числа национальных особенностей документооборота. -------------------------------<1> См., например: Законы о сокращении бумажного документооборота 1980 и 1995 гг. (Paperwork Reduction Act(s), США). Вместе с тем ключевая международная организация, в компетенцию которой входит регулирование вопросов, связанных с трудовой деятельностью, - Международная организация труда (МОТ), - являясь специализированным учреждением ООН, ориентирована на решение гуманитарных (социальных) задач. Согласно преамбуле и ст. 1 Устава МОТ она создана для улучшения условий труда в странах, входящих в КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 9 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 МОТ. В контексте решения этой задачи далеко не все процедурно-технические вопросы (к которым в значительной степени относится и вопрос организации документооборота) рассматриваются МОТ как значимые и заслуживающие внимания. Очевидно, что документооборот не является ключевым фактором в решении уставных задач МОТ. Поэтому данная область не является объектом специального внимания МОТ, и по ней МОТ не формирует консолидированной позиции ни правового, ни какого-либо иного характера. В данном случае целесообразнее говорить о позиции МОТ по отдельным аспектам кадрового документооборота (как в бумажной, так и в электронной форме). При этом, безусловно, реализация кадрового документооборота в любой из форм предполагает соблюдение все требований МОТ, признанных конкретной страной (в частности, Россией) в качестве обязательных (ратифицированных конвенций МОТ), учет деклараций и рекомендаций, руководств и других документов, в которых содержатся основные принципы и права человека в социально-трудовой сфере, стандарты условий труда, терминологические и процедурные разъяснения и т.п. Эти акты систематизированы самой МОТ по предметной области, что существенно упрощает их использование <1>. Именно из данных актов вытекает, например, необходимость исключить дискриминацию и обеспечить равенство обращения со всеми работниками при обработке их документов (в том числе электронными средствами), обеспечить доступ соответствующих специалистов и органов к инспектированию документов и данных, включенных в их компетенцию трудовым законодательством, и др. Отметим, что в процедурно-технических вопросах, связанных с управлением персоналом (включая кадровый документооборот), аналогичным образом необходимо (или, если документ не имеет обязательной силы, - желательно) придерживаться и других международных норм социально-трудовой проблематики - при условии, что они применимы в конкретной стране, на основе вхождения ее в соответствующие межгосударственные объединения, согласно местному законодательству и т.д. Подобные нормы, как правило, распространяются не только на основной предмет своего регулирования, но и на связанные с ним процедурные и технические вопросы. -------------------------------<1> См.: Subjects covered by International Labour Standards; ILO official website [Electronic resource]. URL: http://www.ilo.org/global/standards/subjects-covered-by-international-labour-standards/lang--en/index.htm; List of instruments by subject and status. NORMLEX database. ILO official website [Electronic resource]. URL: http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:12030:0::NO::: (accessed on: 12.03.2018). На фоне сдержанности МОТ в отношении регулирования таких специфических процедурно-технических областей, какой является кадровый документооборот, определенный интерес могут представлять позиции других международных структур (как выраженные в публичных документах, так и сформулированные в их собственных внутренних регламентах). Эти позиции в ряде случаев способны продемонстрировать перспективы наднационального регулирования данной сферы и пределы ее возможной унификации. Кроме того, они позволяют проанализировать и обобщить мировую практику регулирования соответствующих вопросов в отдельных странах. Такие примеры можно в известном смысле рассматривать как заочный "обмен опытом" в масштабах мирового сообщества. Регулируемые аспекты. Традиционно нормы о кадровом документообороте регулируют прежде всего вопросы, связанные с информацией, касающейся сотрудников организации. В отношении этой задачи на международном уровне достаточно давно и прочно сформировалось единое понимание о необходимых и достаточных требованиях к работе с персональными данными работающих лиц (как работников, заключивших трудовые договоры, так и состоящих в гражданско-правовых отношениях). Эти требования вполне применимы и в условиях цифровизации, поскольку и сама цифровизация как относительно последовательный процесс присутствует в жизни человеческого общества уже на протяжении порядка 40 (а по некоторым мнениям <1> - порядка 60) лет. -------------------------------<1> См., например: Clark G. A Farewell to Alms: A Brief Economic History of the World. Princeton: Princeton University Press, 2007; Perez C. Technological Revolutions, Paradigm Shifts and Socio-Institutional Change - in: Globalization, Economic Development and Inequality: an Alternative Perspective. New Horizons in Institutional and Evolutionary Economics series. Ed. by: E.S. Reinert. Chapter 7. Edward Elgar Publishing, 2004. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 10 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 Pp. 217 - 242. [Electronic resource]. URL: https://ideas.repec.org/h/elg/eechap/1570_7.html (accessed on: 21.03.2018); Perez C. Structural change and assimilation of new technologies in the economic and social systems // Futures. 1983. Vol. 15. Pp. 357 375 [Electronic resource]. URL: https://web.archive.org/web/20110813090255/http://www.carlotaperez.org/papers/scass_v04.pdf (accessed on: 21.03.2018) и др. Тем не менее применительно к электронному кадровому документообороту (и электронному документообороту в целом) регулирование включает также вопрос об ограничениях на применение этой формы документооборота и особенностях его осуществления (например, о том, какие именно данные и/или документы должны дублироваться в бумажном виде). В этой области международное регулирование пока не развито в силу ее новизны даже для национального нормотворчества. Однако в законодательстве стран, где информационно-коммуникационные технологии уже заняли прочные позиции в бизнесе и в повседневной жизни (США, Канада, Япония и др.), уже приняты соответствующие законы либо национальные стандарты <1>. -------------------------------<1> См., например: Законы о сокращении бумажного документооборота 1980 и 1995 гг. (Paperwork Reduction Act(s), США), Канадская стратегия по цифровой информации 2005 - 2008 (Canadian Digital Information Strategy (CDIS)) и канадская же Инициатива по снижению нагрузки от бумажного документооборота 2006 г. (Paperwork Burden Reduction Initiative), Сингапурские национальные планы "Интеллектуальная нация - 2015" (Intelligent Nation 2015) и "Умная нация" (SmartNation), многочисленные стратегии по цифровизации здравоохранения (Дания, Канада, Тайвань и др.) и проч. Преимущества электронного документооборота (включая и кадровую документацию) сегодня очевидны всем. Это и повышение удобства и эффективности работы с документами, и увеличение их доступности для географически распределенных бизнес-единиц, и экономия площадей, необходимых для хранения документации (в том числе за счет упрощения выполнения требований о раздельном хранении определенных документов) и работы с нею, и снижение затрат на поддержание систем хранения информации и самих документов в должном состоянии, и сокращение рисков, связанных с невосстановимым разрушением информации, и имиджевые плюсы от перехода на современные, экологически чистые технологии, и др. Вместе с тем специалисты задумываются и о том, для какой документации было бы критичным сохранение ее бумажных оригиналов <1>. Существуют ли такие виды документов в принципе - это на сегодняшний день дискуссионный вопрос. -------------------------------<1> См.: Miller B. Electronic System Replace Paper Employee Files? HR Daily [Electronic resource]. URL: https://hrdailyadvisor.blr.com/2015/01/27/can-an-electronic-system-replace-paper-employee-files/ (accessed on: 18.03.2018). Применительно к большинству документов действительно достаточно возможности в любой момент их воспроизвести и, например, переслать адресату или распечатать и проч. Для этого система электронного документооборота должна хранить определенные реквизиты документов (неизменяемые время и дату создания и последующих корректировок, авторов исходного документа и внесенных в него исправлений и т.п.), сама система должна соответствовать законодательным требованиям и обеспечивать эффективные возможности нахождения нужных документов, а извлеченные из нее документы (в том числе распечатанные) - приниматься всеми участниками документооборота как равноценные оригинальным экземплярам, удовлетворяя при этом установленным критериям сохранения целостности и аутентичности, и т.п. Существенным элементом системы документооборота становятся технические решения, призванные обеспечить надежное резервное копирование данных, выстроить систему уровней доступа к ним и автоматическое ведение журналов работы с документами, защиту от перерывов в электропитании, аккуратное и корректное удаление ненужных данных без разрушения остальной информации и др. На глобальном международном уровне императивные нормы (нормы обязательного характера) по вопросам применения электронного кадрового документооборота отсутствуют. Даже если бы такие нормы и были приняты, с большой вероятностью они носили бы самый общий, мало конкретизированный характер, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 11 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 так как согласовать более детальные требования в масштабах мирового сообщества маловероятно. Естественно, нет таких норм и у МОТ. Тем не менее на этом уровне существуют документы, предметная область которых родственна электронному кадровому документообороту или до известной степени соотносима с ним. Одним из весьма немногочисленных примеров таких документов можно считать Конвенцию ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 г. <1> Эта Конвенция действует в РФ с 2014 г. <2> в отношении международных договоров гражданско-правового характера с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц, а также осложненных иным иностранным элементом, стороны которых согласились на ее применение (за исключением сделок, в отношении которых законодательством РФ установлена нотариальная форма или требование о государственной регистрации, а также к сделкам купли-продажи товаров, в отношении которых установлены запреты либо ограничения к перемещению через таможенную границу Таможенного союза). Эта Конвенция, разработанная на базе Модельного закона ООН об электронной коммерции 1996 г., содержит рекомендации по использованию электронных сообщений в разработке или исполнении договоров между сторонами, располагающимися в разных странах. -------------------------------<1> См.: United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts of 2005. United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) official website. New York: United Nations, 2007 [Electronic resource]. URL: https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/electcom/06-57452_Ebook.pdf (accessed on: 12.03.2018). Ратифицирована РФ в 2007 г. (см. Постановление Правительства РФ от 24 октября 2013 г. N 940). <2> С 1 августа 2014 г., по данным Официального интернет-портала правовой информации (http://www.pravo.gov.ru) и сайта Комиссии ООН по праву международной торговли (http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/electronic_commerce/2005Convention_status.html). Напрямую эта Конвенция к вопросам документоведения и документооборота неприменима. Тем не менее она может служить ориентиром в построении императивных документов международного уровня и используемых в них понятий. Например, в ст. 4 Конвенция вводит такие понятия, как "сообщение" и "электронное сообщение" (заявление, декларация, требование, уведомление или просьба в связи с заключением или исполнением договора, в случае электронного сообщения - передаваемое с помощью электронных, магнитных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными, электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс и др.). Статья 9 Конвенции устанавливает условия, при которых электронное сообщение будет считаться подписанным отправителем, если согласно национальному законодательству это необходимо для наступления определенных юридических последствий (например, использование какого-либо способа идентификации этой стороны и указание намерения этой стороны в отношении информации, содержащейся в электронном сообщении, иных средств подтверждения надежности сообщения), либо будет считаться сохранившим подлинную форму, если имеются надежные доказательства целостности информации, содержащейся в электронном сообщении, с момента, когда оно было впервые подготовлено в его окончательной форме в виде электронного сообщения или в каком-либо ином виде, и при необходимости предоставления содержащейся в нем информации эта информация может быть продемонстрирована лицу, которому она должна быть предоставлена. При этом требуемая степень надежности оценивается с учетом цели, для которой информация была подготовлена, и всех соответствующих обстоятельств. По аналогии с этими подходами можно было бы предположить возможные формулировки императивных норм о кадровом документообороте, которые можно было бы разработать на глобальном международном уровне. Например, многие положения Конвенции с минимальными изменениями могли бы быть использованы для установления международных требований к кадровым документам и отчетности. На эти же положения можно в известной степени ориентироваться и при разработке национальных норм об электронном кадровом документообороте. Что же касается регионального международного уровня, то в силу исторической близости КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 12 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 юридических, экономических, языковых и иных традиций стран, объединенных в составе некой формализованной региональной (наднациональной) структуры (Содружества Независимых Государств, Евразийского экономического союза, Европейского союза, Совета Европы, Африканского союза, Ассоциации государств Юго-Восточной Азии, Карибского сообщества, Организации американских государств, МЕРКОСУР и др.) возможности для разработки единых жестких стандартов в сфере кадрового документооборота (в том числе и электронного) заметно шире. Тем не менее и на этом уровне императивные стандарты, применимые к кадровому документообороту, представлены чрезвычайно скупо. Для разработки таких стандартов соответствующая международная структура должна была бы поставить перед входящими в нее государствами задачу по унификации кадровой отчетности и сформулировать мотивы и цели, для которых ей это было бы необходимо. На данный момент подавляющее большинство межгосударственных объединений не демонстрируют заинтересованности в такой унификации. К концу XX в. из всех существующих в мире наднациональных объединений определенная работа в этом направлении была проделана, по сути, лишь Советом Европы, принявшим в 1981 г. Конвенцию о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных N 108. Российская Федерация ратифицировала данную Конвенцию в 2005 г. <1>, год спустя приняв Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ "О персональных данных" и уже располагая к этому времени активно используемой сегодня гл. 14 "Защита персональных данных" ТК РФ. Не упоминая кадровый документооборот как таковой, все эти нормы тем не менее теснейшим образом связаны с его осуществлением, тем более в условиях цифровизации и перехода к его электронной форме. -------------------------------<1> См.: Федеральный закон от 19 декабря 2005 г. N 160-ФЗ. При ратификации Россия сделала заявление, что не будет применять ее к персональным данным, обрабатываемым физическими лицами исключительно для личных и семейных нужд, а также отнесенным к государственной тайне в порядке, установленном законодательством РФ о государственной тайне, но при этом будет применять Конвенцию к персональным данным, которые не подвергаются автоматизированной обработке, если ее применение соответствует характеру действий, совершаемых с персональными данными без использования средств автоматизации, и что оставляет за собой право устанавливать ограничения права субъекта персональных данных на доступ к персональным данным о себе в целях защиты безопасности государства и общественного порядка. На сегодняшний день ближе всех к решению задачи по региональному (наднациональному) регулированию электронного кадрового документооборота находится, вероятно, Европейский союз. Предпосылкой к этому в значительной степени служит достигнутая к настоящему моменту существенная степень унификации процедур и стандартов отчетности в финансовой и смежной с нею областях между входящими в него странами. Роль фундамента в данном случае могут сыграть, например, Директива ЕС 95/46/ЕС "О защите физических лиц относительно обработки персональных данных и свободного перемещения таких данных" или даже принятый два года назад и пока еще ожидающий начала применения Регламент ЕС 2016/679 "О защите физических лиц относительно обработки персональных данных и свободного перемещения таких данных и об отмене Директивы 95/46/ЕС" <1>. -------------------------------<1> См.: Regulations (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27.04.2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation) (Text with EEA relevance). Official Journal of the European Union. L 119, 4.5.2016. P. 1 - 88. EUR-Lex. Access to European Union Law [Electronic resource]. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016R0679&from=EN (accessed on: 20.03.2018). Вступила в силу с 25 мая 2018 г. (согласно ст. 99 Регламента), приобретая непосредственную применимость в странах ЕС. Директива после 20 лет ее применения нуждается в обновлении с учетом последних технологических организационных и правовых разработок, а также резонансных судебных дел. Разница между Директивой 1995 г. и Регламентом 2016 г. затрагивает преимущественно такие аспекты регулирования, как пределы территориального применения закрепленных в них норм, размеры ответственности за их нарушение, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 13 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 особенности получения и изъятия согласия на обработку данных, а также ряд вопросов, связанных с защитой прав субъектов персональных данных (извещение об обнаружении уязвимостей, право на получение доступа, право на забвение, портативность данных, встроенные средства обеспечения конфиденциальности, а также условия назначения специалистов по защите данных в компаниях и требования к ним). Например, если территориальная применимость Директивы ставилась в зависимость от "контекста деятельности предприятия... на территории государства ЕС" (п. 1(a) ст. 4, ст. 3 Директивы) и не была оговорена достаточно, то в Регламенте однозначно указано, что он применяется ко всем компаниям, обрабатывающим персональные данные субъектов таких данных, проживающих в ЕС, независимо от места нахождения компании (ст. 3 Регламента). До принятия Регламента Суду справедливости ЕС пришлось неоднократно устанавливать применимость Директивы к деятельности транснациональных корпораций с дочерними предприятиями или представительствами в странах ЕС <1>. Совет адвокатур и юридических сообществ Европы (Council of Bars and Law Societies of Europe) уже выпустил рекомендации по реализации Регламента <2>. Для мониторинга этого процесса Регламент предусмотрел создание Европейского управления по защите данных (European Data Protection Board), формируемого руководителями надзорно-контрольных органов в сфере защиты данных каждой из стран ЕС или их представителями. Правовой режим Управления описан в разд. 3 Регламента. -------------------------------<1> См., например, такие судебные дела, как: Google Spain SL, Google Inc. v AEPD, Mario Costeja Gonzalez (C-131/12) - available at InfoCuria website - official website of the case-law of the EU Court of Justice [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=EN&docid=152065, Weltimmo v NAIH (C-230/14) - available at: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-230/14 и др. <2> URL: http://www.ccbe.eu/fileadmin/speciality_distribution/public/documents/IT_LAW/ITL_Guides_recommentations/EN_I TL_20161202_CCBE_Recommendations_regarding_the_implementation_of_the_GDPR.pdf. Существуют также рекомендательные нормы в виде стандартов, которые исполняются добровольно. За их нарушение принявшая их международная структура не установила какой-либо ответственности. Обязательный характер таким нормам могут придать лишь сами государства в рамках своей внутригосударственной компетенции, приравняв их требования к требованиям национального законодательства. Впрочем, эта возможность носит скорее теоретический характер и в сфере стандартов кадрового делопроизводства (а также во многих других) на практике не встречается. Рекомендательные международные нормы в силу их мягкости, отсутствия обязательности их исполнения, как правило, содержат более детализованное и прогрессивное регулирование, чем могли бы содержать (или содержат) их императивные аналоги. Кроме того, по этим же причинам они гораздо чаще принимаются как на международном глобальном, так и на международном региональном уровнях, и предметный спектр их заметно разнообразнее. На глобальном уровне одними из наиболее распространенных рекомендательных норм являются нормы МОТ. На сегодняшний день этой организацией принято свыше 200 рекомендаций по различным аспектам трудовой деятельности, а также различные руководства, регламенты, указания и др. В то же время непосредственно по кадровому документообороту, как уже было сказано выше при описании императивных норм (а тем более по кадровому документообороту в электронной форме), такие акты также отсутствуют. Впрочем, это не означает, что рекомендательными нормами МОТ при реализации такого документооборота можно пренебречь. Как в традиционном кадровом делопроизводстве, так и в его современных вариантах вполне допустимо ориентироваться на конкретные рекомендации МОТ по отдельным аспектам трудовой деятельности (оплате труда, отпускам, охране труда, полномочиям инспекции труда и др.). Как уже было сказано выше, систематизация этих актов осуществлена непосредственно самой МОТ <1>. -------------------------------<1> См.: Subjects covered by International Labour Standards. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 14 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 Вместе с тем к концу XX в. большинство стран уже в той или иной степени сформулировало собственные подходы к регулированию вопросов, связанных с использованием информации (данных). Это позволило МОТ в середине 1990-х гг. обобщить мировой опыт регулирования операций с данными персонала с учетом новых технологий, выпустив в 1997 г. Кодекс практики "Защита персональных данных трудящихся" и комментарий к нему <1>. В Кодексе на базе анализа национального опыта стран, входящих в МОТ, были приведены основные элементы концепции МОТ в данной предметной области. Например, Кодекс содержит: - определения основных понятий ("персональные данные", "обработка", "мониторинг" и "трудящийся", при этом последний традиционно трактуется в широком смысле как любое лицо, работающее, работавшее либо устраивающееся на работу, без конкретизации характера отношений по труду, в которые оно вступило или намеревается вступить, и договора, который оно заключило или намеревается заключить); - характеристику области действия норм Кодекса (государственный и частный сектор, а также ручная и автоматизированная обработка всех персональных данных трудящихся); - общие принципы защиты персональных данных трудящихся (законность и справедливость сбора, целевое использование, ограничение на применение данных, собранных электронным способом, для оценки эффективности труда, информированность трудящихся о процессах сбора любых персональных данных, применимых правилах и имеющихся у них правах и др.); - рекомендации по сбору, обеспечению безопасности, хранению, использованию и передаче персональных данных, а также описание индивидуальных и коллективных прав трудящихся в отношении персональных данных. -------------------------------<1> См.: Protection of workers' personal data. An ILO code of practice. Geneva: International Labour Office, 1997 [Electronic resource]. URL: http://www.ilrotect/---protrav/---safework/documents/normativeinstrument/wcms_107797.pdf (accessed on: 01.03.2018). Кроме того, Кодекс включает агентства по подбору персонала в число субъектов, которых следует попросить соблюдать данный Кодекс. Задачей Кодекса было не диктовать государствам, как им следует действовать в указанной области, а предоставить удобный инструмент для разработки законодательства, подзаконных актов, коллективно-договорных и локальных (корпоративных) регулятивных инструментов. Предполагалось также, что МОТ рассмотрит возможность разработки соответствующих международных стандартов в форме конвенций и (или) рекомендаций. Однако в настоящее время дискуссия о принятии таких стандартов не стоит в повестке дня Международной конференции труда МОТ и задача по принятию таких стандартов не рассматривается МОТ в качестве первоочередной. Вместе с тем вопросы защиты персональных данных и смежная с ними проблематика отражены также в документах других организаций и органов в системе ООН. К таким документам относится, например, Рекомендация Центра содействия торговле и электронного бизнеса ООН (UN/CEFAST) N 35 2011 г. <1>, предлагающая правовые рамки разрешения юридических проблем и, в частности, проблем в области обмена торговой информацией между странами с соблюдением правовых и административных требований, в системе "единого окна" международной торговли, сформированного на базе Рекомендации UN/CEFAST N 33 2005 г. <2> В таких документах тоже можно почерпнуть информацию о том, как мировое сообщество представляет себе правовую регламентацию обращения с чувствительными данными в современных, в том числе электронных, средах. -------------------------------<1> См.: Recommendation "Establishing a legal framework for international trade Single Window" No. 35. ECE/TRADE/401. Geneva: United Nations Centre for Trade Facilitation and Electronic Business, 2010 [Electronic КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 15 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 resource]. URL: http://www.unece.org/fileadmin/DAM/cefact/recommendations/rec35/Rec35_ECE_TRADE_401_EstablishingLegal FrameworkforSingleWindow_E.pdf (accessed on: 14.03.2018). <2> См.: Recommendation and Guidelines on establishing a Single Window to enhance the efficient exchange of information between trade and government. Geneva: United Nations Centre for Trade Facilitation and Electronic Business, 2005 [Electronic resource]. URL: https://www.unece.org/fileadmin/DAM/cefact/recommendations/rec33/rec33_trd352e.pdf (accessed on: 14.03.2018). Как глобальные, так и региональные рекомендательные международные нормы достаточно легко имплементируются в национальные, как это произошло, например, со многими стандартами Международной организации по стандартизации ISO в области систем управления качеством, безопасностью и др. Так, например, в России принят ГОСТ Р ИСО 10018-2014 "Менеджмент качества. Руководящие указания по вовлечению работников и их компетентности" <1>, считающийся идентичным глобальному международному стандарту ISO 10018:2012 "Quality management. Guidelines on people involvement and competence". -------------------------------<1> Утвержден Приказом Росстандарта от 29 мая 2014 г. N 481-ст. В отношении кадрового документооборота этот стандарт можно применять, например, если организация желает продемонстрировать стремление к наращиванию собственной компетенции за счет развития персонала, в том числе через обучение и подготовку кадров, поиск и подбор персонала, установление партнерских отношений и аутсорсинг (п. 4.6.3 ГОСТ 10018-2014), управляемость и предсказуемость процессов производства и обслуживания (п. 7.5.2 ГОСТ 10018-2014), а также эффективность, точность, ясность, краткость обмена информацией внутри организации, невозможность "передачи ненужного содержания" (подразд. А.4 ГОСТ 10018-2014), в том числе в целях распространения информации об организационных стратегиях (подразд. А.3 ГОСТ 10018-2014) и выяснения мнения персонала о той или иной ситуации, обеспечения работникам возможности влиять на планы и решения, получать представления о том, какие аспекты имеют первостепенное значение применительно к работе, выполняемой конкретным работником (подразд. А.14 ГОСТ 10018-2014). Аналогичным образом, применительно к такой кадровой документации, которая затрагивает проблематику охраны труда, может использоваться, например, международная серия стандартов в области управления профессиональной безопасностью и здоровьем OHSAS 18000, объединяющая стандарты OHSAS 18001:2007 "Occupational Health and Safety Management System. Requirements" и OHSAS 18002:2008 "Occupational health and safety management systems. Guidelines for the implementation of. OHSAS 18001:2007" (в России принят национальный аналог лишь первого из этих стандартов - ГОСТ Р 54934-2012 "Системы менеджмента безопасности труда и охраны здоровья. Требования" <1>), руководство МОТ ILOOSH 2001 "Guidelines on occupational safety and health management systems" (Руководство по системам управления охраной труда) и другие подобные документы, включая соответствующие рекомендации МОТ. В марте 2018 г. был опубликован стандарт ISO 45001:2018 "Occupational health and safety", который должен будет прийти на смену стандарту OHSAS 18001 в течение 3 лет с момента своей публикации. В нем несколько упрощено комплексное использование международных стандартов по системам управления качеством и экологического менеджмента и управления качеством (включая такие стандарты, как ISO 14001 "Environmental management systems. Requirements with guidance for use" и ISO 9001:2015 "Quality management systems - Requirements"). -------------------------------<1> Утвержден Приказом Росстандарта от 6 июля 2012 г. N 154-ст. Стандарты по охране труда безусловно затрагивают такую кадровую документацию, в которой содержатся данные, касающиеся здоровья работников (о результатах медосмотров, о больничных, выплатах по производственному травматизму, расследовании несчастных случаев, аудите КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 16 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 производственной безопасности, инспектировании, участии работников в профилактических мероприятиях включая инструктажи и др.). Так, например, разд. 4.5 ГОСТ 12.0.230-2007 целиком посвящен документации системы управления охраной труда, которая должна совершенствоваться, удовлетворять определенным установленным в стандарте требованиям, поддерживаться в актуальном состоянии и быть доступной работникам для ознакомления (с учетом требований конфиденциальности). Небольшой разд. 4.6 этого же ГОСТ посвящен вопросам обеспечения непрерывности и эффективности обмена указанной информацией в организации. Еще одно семейство стандартов, которые могут представлять интерес для кадрового документооборота вообще и электронного кадрового документооборота в частности, - это стандарты в области документоведения под общим номером ISO 15489 "Documentation and records management". Эти стандарты устанавливают принципы управления информацией и делопроизводством и предлагают рекомендации по их применению. Для соответствия этим стандартам необходимо, среди прочего, чтобы в организации была утверждена на высшем уровне принятия решений и повсеместно реализована политика управления делопроизводством, целью которой были бы заявлены создание, поддержание и управления аутентичными, надежными и точными записями <1> и которая была бы способна поддерживать бизнес-функции и деятельность организации. Организации, проходящие сертификацию по данным стандартам, обязываются создавать и поддерживать аутентичные и надежные записи и защищать их целостность в течение необходимого времени. -------------------------------<1> В данном случае под записями (records) понимается достаточно общее понятие, более точно, возможно, передаваемое термином "данные" или, по мнению известного эксперта в области документоведения Н.А. Храмцовской, - "документы". Подробнее см.: Храмцовская Н.А. Стандартизация по-нашему: Международный стандарт ISO 30301 адаптирован повторно // Кто не идет вперед, тот идет назад. Блог Н. Храмцовской. 19.03.2018 [Электронный ресурс]. URL: http://rusrim.blogspot.ru/2018/03/iso-30301.html (дата обращения: 20.03.2018). По определению самого стандарта ISO 15489 (п. 3.14) "records" в данном случае означают информацию, созданную, полученную и сохраняемую в качестве доказательств(а) или как актив организацией или физическим лицом в соответствии с юридическими обязательствами или в бизнес-транзакции". Такое определение ключевого предмета регулирования данного стандарта позволяет распространить его положения и на кадровую документацию. На основе одного из стандартов данного семейства - ISO 154891:2001 "Information and documentation. Records management. General", принятого в 2001 г., - Российская Федерация приняла национальный стандарт ГОСТ Р ИСО 15489-1-2007 "Национальный стандарт Российской Федерации. Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Управление документами. Общие требования" <1>. -------------------------------<1> Утвержден Приказом Ростехрегулирования от 12 марта 2007 г. N 28-ст. На конец марта 2018 г. наиболее актуальные версии данного стандарта датируются 2016 г. (ISO 15489-1:2016 "Information and documentation. Records management. Part 1: Concepts and principles" <1>). Пересмотр стандарта был вызван прежде всего именно требованиями времени, связанными с цифровизацией документооборота, что напрямую указано во введении к новой версии: "Документы все чаще создаются и хранятся в цифровых средах, предлагая спектр возможностей для новых видов первичного и многократного использования. Цифровые среды обеспечивают большую гибкость в реализации контроля за документами в составе систем управления документами и между ними. Меняющиеся модели бизнеса расширяют обязанности в отношении документов за пределы традиционных организационных и юрисдикционных границ. От специалистов по документам это требует понимания и соблюдения разнообразных потребностей внутренних и внешних заинтересованных лиц. Сюда могут входить возросшие ожидания от бизнеса и государства в части прозрачности принятия решений, а также интерес широкой общественности, клиентов, потребителей услуг и субъектов документации и др. к созданию, фиксации и управлению документами". КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 17 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 -------------------------------<1> Несмотря на упоминание в наименовании данной версии "Часть 1", второй части данной версии не планируется к принятию. Вместо нее на сегодняшний день разрабатываются два технических стандарта - по оценке управления записями и по системам проектирования записей. Разработанная в 2001 г. часть 2 этого стандарта (ISO/TR 15489-2:2001 "Information and documentation. Records management. Part 2: Guidelines"), представляющая собой руководство к нему, на данный момент отменена. Для документоведения в целом последним из утвержденных в Российской Федерации на сегодняшний день является ГОСТ Р 7.0.101-2018/ИСО 30301:2011 "Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Информация и документация. Системы управления документами. Требования", считающийся идентичным международному стандарту ISO 30301:2011 "Information and documentation. Management systems for records. Requirements" <1> и вступивший в силу на российской территории с 1 августа 2018 г. Несмотря на определенные проблемы с пониманием, переводом и трактовкой, можно сказать, что стандарты ISO и разработанные на их основе российские ГОСТы в области документоведения дальше всех продвинулись в вопросе регулирования различных аспектов документооборота. -------------------------------<1> Утвержден Приказом Росстандарта от 30 января 2018 г. N 34-ст. В то же время проблема трактовки понятий в области документооборота, хотя и имеет определенную историю, связанную с не вполне удачными переводами стандартов, тем не менее вряд ли заметно расходится с общемировыми проблемами определения понятий в этой области. Так, например, среди специалистов продолжается дискуссия о том, следует ли определять термин "документ" (в старых русскоязычных переводах - "запись") через его физический материальный формат или же через содержащуюся в нем информацию <1>. Так, в каких-то стандартах это понятие определяется через представления о документе, участвующем в бизнес-процессах <2>, некоторые авторы делают акцент на возможности захвата и воспроизведения документа для ведения бизнеса <3>, другие определяют понятие "документа" как "память организации", "сырье для принятия решений" <4> или информацию, создаваемую, собираемую или получаемую в процессе институциональной или индивидуальной деятельности <5>, конечный продукт бизнес-деятельности, через который можно измерить эффективность работников и наладить отчетность <6>, и т.д. -------------------------------<1> См., например: Yusof Z., Chel R. The eluding definitions of records and records management: is a universally acceptable definition possible? // Records Management Journal. 1998. No. 8(2). Pp. 95 - 112. <2> См.: MOREQ: Model Requirements for the Management of Electronic Records. IDABC: European eGovernment Services website [Electronic resource]. URL: http://ec.europa.eu/idabc/en/document/2303/5927.html (accessed on: 20.03.2018). <3> См.: Penn I., Pennix G., Coulson J. Record management handbook. Aldershot: Gower, 1994. <4> См.: Langemo M. Successful strategies for establishing or strengthening a records management program // Proceeding your highway in information management: ARMA International Annual 40th Year Conference, October, 22 - 25, Nashville. Prairie Village, K.S.: ARMA, 1995. <5> См.: Roberts D. Defining Electronic Records, Documents and Data // Archives and Manuscripts. 1994. Vol. 22. No. 1. Pp. 14 - 26; Erlandsson A. Electronic records management: a literature overview. International Council on Archives (ICA) Studies/Etudes CIA 10. Paris: Committee on Electronic Records, 1996 [Electronic resource]. URL: https://www.ica.org/sites/default/files/ICA_Study-10-Electronic-records-management-literature-review_EN.pdf (accessed on: 20.03.2018). <6> См.: Tagbotor D.P., Adzindo E.Y.N., Agbanu P.G. Analysis of Records Management and Organizational КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 18 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 Performance // International Journal of Academic Research in Accounting, Finance and Management Sciences. 2015. Vol. 5. No. 2. Pp. 1 16 [Electronic resource]. URL: http://hrmars.com/hrmars_papers/Article_01_Analysis_of_Records_Management_and_Organizational_Performanc e1.pdf (accessed on: 28.03.2018). Если кадровый документооборот переходит в электронную форму, то наряду с задачей по соответствию указанным выше стандартам перед организациями может быть поставлена задача обеспечить также соответствие стандартам, связанным с электронной документацией в целом. На международном уровне такими стандартами являются стандарты ISO/IEC 27002:2005 "Information technology. Security techniques. Code of practice for information security management". В России приняты два национальных стандарта по данной тематике: ГОСТ Р ИСО/МЭК 27002-2012 "Свод норм и правил менеджмента информационной безопасности" и ГОСТ Р ИСО/МЭК 17799-2005 "Практические правила управления информационной безопасностью", считающийся идентичным данному стандарту, и ГОСТ, считающийся идентичным предшествующей редакции данного стандарта, выпущенной в 2000 г. Поскольку электронный кадровый документооборот осуществляется в информационных системах и направлен на работу с информацией, к нему, в зависимости от сферы деятельности конкретной организации или учреждения, безусловно, могут быть применимы все или подавляющее большинство разделов указанных стандартов, включая, например, такие разделы, как "Управление передачей данных и операционной деятельностью" (Communications and operations management), "Контроль доступа" (Access control), "Управление расследованием инцидентов информационной безопасности" (Information security incident management), "Соответствие требованиям" (Compliance) и др. Также близким по сфере регулирования (хотя и не по предмету) является серия стандартов в области управления персоналом: ISO 30400:2016 "Управление кадровыми ресурсами - Терминология" (Human resource management - Vocabulary) <1>, ISO 30405:2016 "Управление кадровыми ресурсами - Руководство по подбору персонала" (Human resource management - Guidelines on recruitment) <2>, ISO 30406:2017 "Управление кадровыми ресурсами - Управление устойчивой занятостью для организаций" (Human resource management - Sustainable employability management for organizations) <3>, ISO 30407:2017 "Управление кадровыми ресурсами - Цена за заполнение одной вакансии" (Human resource management - Cost-per-Hire) <4>, ISO 30408:2016 "Управление кадровыми ресурсами - Руководство по человечному управлению" (Human resource management - Guidelines on human governance) <5>, ISO 30409:2016 "Управление кадровыми ресурсами - Кадровое планирование" (Human resource management - Workforce planning). В силу новизны эти стандарты пока не восприняты российской системой стандартизации. -------------------------------<1> URL: https://www.iso.org/standard/66032.html (accessed on: 22.03.2018). <2> URL: https://www.iso.org/standard/64149.html (accessed on: 22.03.2018). <3> URL: https://www.iso.org/standard/72327.html (accessed on: 22.03.2018). <4> URL: https://www.iso.org/standard/62975.html (accessed on: 22.03.2018). <5> URL: https://www.iso.org/standard/63492.html (accessed on: 22.03.2018). Менее известны стандарты сравнительно недавно существующего британского разработчика стандарта в области управления персоналом Investors in People (IiP) <1>. Его последняя версия датируется 2015 г. К марту 2018 г. аккредитацию по этому стандарту прошли свыше 10 тыс. организаций из 78 стран мира. Стандарт IiP предлагает девять показателей (три направления - лидерство, поддержка и совершенствование; в каждом направлении по три собственных показателя, например в направлении "Лидерство" - это "Лидерство и вдохновление людей", "Жизнь в соответствии с ценностями организации" и "Развитие возможностей и вовлечение людей"), 27 шкал, девять показателей и набор онлайновых инструментов для сопоставления эффективности сотрудников по годам и их оценивания. -------------------------------<1> "Инвесторы в людей" (англ.). В отличие от существующей с 1947 г. ISO, компания IiP была КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 19 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 создана в 1991 г. Сайт IiP: https://www.investorsinpeople.com/what-investors-people. Нельзя не отметить представляющий интерес для кадрового документооборота один из ранних рекомендательных документов - Руководство по защите конфиденциальности и трансграничных потоков персональных данных, принятое Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) в 1981 г., практически одновременно с упоминавшейся выше Конвенцией Совета Европы по сходной проблематике. С 1998 г. система регулирования обращения с персональными данными развивается и в АТЭС <1> (сначала в отношении электронной торговли, позднее - применительно к трансграничной передаче данных и др.). -------------------------------<1> Подробнее см.: APEC Cross-border Privacy Enforcement Arrangement (CPEA) // Asia-Pacific Economic Cooperation (APEC). Official website [Electronic resource]. URL: https://www.apec.org/Groups/Committee-on-Trade-and-Investment/Electronic-Commerce-Steering-Group/Cross-bo rder-Privacy-Enforcement-Arrangement.aspx (accessed on: 14.03.2018). Для анализа регулирования электронного кадрового документооборота (и документооборота в целом в эпоху цифровизации) представляют интерес стандарты международных глобальных и региональных организаций публичного (межгосударственного, межправительственного) характера, разработанные ими для внутреннего использования, для применения к собственным процессам документооборота и в собственном кадровом делопроизводстве. Применительно к традиционной - бумажной - форме документооборота такие стандарты приняты и действуют практически во всех международных организациях. Однако цифровые технологии учтены лишь в некоторых из них. Примером такого документа является, например, стандарт Сектора управления архивами и записями Департамента управления ООН "Требования документирования для цифровизации" 2009 г. <1> Он принят в целях формирования программы аутентичной, полной и доступной цифровой фиксации бумажных записей ООН. Требования содержат указания относительно планирования цифровизации, непосредственной подготовки к ней, ее осуществления (цифрового преобразования) и периода после проведения цифровизации. Кроме того, в Требованиях содержится вопросник (контрольная таблица) с пошаговым планом цифровизации, технические требования к качеству изображений, таблиц и визуальных образцов, а также перечень дополнительных ресурсов для ознакомления по вопросу проведения цифровизации в организации. -------------------------------<1> См.: Record-keeping Requirements for Digitization. Standard. United Nations: Department of Management. Archives and Record Management Section. April 2009 [Electronic resource]. URL: https://archives.un.org/sites/archives.un.org/files/Standard_RKreqfor%20digitisation3.pdf (accessed: 10.03.2018). Определенный интерес может представлять и опыт других стран по внедрению электронного документооборота, изучение которого могло бы стать предметом отдельного исследования. В рамках такого исследования можно проанализировать как подходы к реализации этой задачи, так и возникавшие при этом сложности, а также решения, которые оказались наиболее эффективными. Таким образом, международный опыт регулирования электронного кадрового документооборота опирается не столько на нормотворческую деятельность МОТ, сколько на международную "техническую" стандартизацию, безусловным лидером которой на сегодняшний день является Международная организация по стандартизации (ISO). Именно в стандартах этой организации можно найти требования, предъявляемые непосредственно к документам и документообороту, в том числе в области управления человеческими ресурсами (персоналом). Частично такие стандарты восприняты российской системой стандартизации через их воспроизводство в форме национальных стандартов (ГОСТ). Однако это всегда происходит с существенной задержкой и, к сожалению, не лишено проблем, связанных с точностью перевода, интерпретацией переводчиками терминов и их пониманием особенностей области, к которой относятся переводимые ими стандарты. Представляется, что перевод такого рода материалов требует чрезвычайно тщательной выверки черновых вариантов перевода специалистами в области кадрового КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 20 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 документооборота (в том числе и осуществляемого в электронной форме). Кроме того, определенный интерес могут представлять в этом плане и разработки других организаций, занимающихся созданием международных стандартов в данной области. К вопросам, регулируемым более традиционным, "нетехническим" правовым инструментарием международными договорами и рекомендательными документами, - относятся преимущественно различные аспекты обращения с персональными данными работников в электронных средах документооборота. В этой области основной массив актов принят в рекомендательной форме и на региональном (наднациональном) уровне Европейского союза и Совета Европы. Тем не менее к вопросам кадрового документооборота (в том числе и осуществляемого в электронной форме) полностью применимы и соответствующие общие принципы прав человека (запрет дискриминации в труде и занятиях, право на защиту частной жизни и др.), а также общие нормы о защите персональных данных и смежных вопросах (регулирование электронной коммерции, переход к электронной форме предоставления государственных услуг и др.). Одним из актуальных аспектов электронного кадрового документооборота (и электронного документооборота в целом), пока не имеющих единообразного решения, является задача выработки критериев, отграничивающих документы, для которых необходимо хранить традиционные бумажные оригиналы, от документов, хранение которых возможно исключительно в электронной форме. Интересные примеры регулирования электронного кадрового документооборота можно также почерпнуть в стандартах международных глобальных и региональных организаций публичного (межгосударственного, межправительственного) характера, международных транснациональных компаний и зарубежном законодательстве. Эти документы, как правило, тщательно проработаны и уже опробованы на практике, что позволяет оценить целесообразность и пределы использования данного опыта в России. Если исследовать в сравнительном плане регулирование электронного документооборота в трудовых отношениях, то на сегодняшний день наиболее проработанный электронный документооборот характерен для стран Северной Америки. Именно там первым начало развиваться законодательство о цифровизации управленческих процессов <1>. Сегодня в США на государственном уровне обсуждается вопрос о целесообразности использования в управлении кадровыми документами технологии блокчейн <2>. В частности, обсуждается ее применение для повышения защищенности передачи персональных данных федеральных служащих между соответствующими учреждениями <3>. Страны ЕС, ЕАЭС и БРИКС в этом отношении находятся пока в догоняющей позиции. Тем не менее задачи в области цифровизации сформулированы и правительствами указанных стран как на национальном, так и совместно на наднациональном уровнях. -------------------------------<1> См. Electronic Communication Privacy Act of 1986, Uniform Electronic Transactions Act of 1999 и др. <2> См., например: Friedman S. Could blockchain better secure federal employee records? - 08.12.2017. FedTech online magazine [Electronic resource]. URL: https://govcyberinsider.com/articles/2017/12/11/opm-edr-blockchain.aspx (accessed on: 19.04.2018). <3> См.: Goldstein Ph. Treasury, GSA see the benefits of blockchain. 11.01.2018 [Electronic resource]. URL: https://fedtechmagazine.com/article/2018/01/treasury-gsa-see-benefits-blockchain (accessed on: 19.04.2018). Национальное законодательство, регулирующее различные аспекты документооборота, в странах ЕС, БРИКС и ЕАЭС в целом характеризуется следующими особенностями: - допускается замена бумажного документооборота электронным при условии соблюдения определенных требований; - как правило, устанавливается, что электронные документы должны храниться в своем исходном виде в формате, не допускающем изменений; КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 21 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс - доступ к электронным документам должен быть простым, дифференцируемым сообразно объему полномочий его обладателей; Дата сохранения: 26.05.2019 но при необходимости - должно обеспечиваться полное соблюдение законодательства о персональных данных (в том числе в отношении передачи документов и уничтожения информации). Вместе с тем при переходе к электронному кадровому документообороту возникает ряд технических и междисциплинарных вопросов, регулирование которых вызывает у законодателей объективные сложности. К таким вопросам можно отнести, например, следующие: - необходимость и условия хранения бумажных оригиналов документов (если в законодательстве нет положений о порядке установления достоверности электронных документов либо идентичности бумажной и электронной версии документа); - критерии достоверности электронных документов (например, квалифицированная электронная подпись); - квалификация правонарушений, связанных с электронным документооборотом (и ответственность за них); - доказательная сила электронных документов при рассмотрении судебных споров; - обеспечение работникам кадровых служб дополнительной подготовки в области электронного документооборота и электронного архивного дела; - технико-юридические аспекты (например, принципиальная техническая невозможность выполнения требований о полном уничтожении неиспользуемых персональных данных в распределенных (децентрализованных) средах типа блокчейн, частота и методы резервного копирования данных и др.). Представляется, что именно эти вопросы будут формировать повестку дня по данной проблематике в парламентских и научных дискуссиях ближайших лет. Перспективным представляется рассмотрение вопросов регулирования документооборота в Евразийском экономическом союзе и в странах БРИКС. электронного § 2.2. РЕГУЛИРОВАНИЕ ЭЛЕКТРОННОГО КАДРОВОГО ДОКУМЕНТООБОРОТА В ЕВРАЗИЙСКОМ ЭКОНОМИЧЕСКОМ СОЮЗЕ Статьей 23 Договора о ЕАЭС 2014 г. и приложением N 3 <1> к нему предусмотрены не только основополагающие принципы информационного взаимодействия и координации его осуществления в рамках Союза, но и порядок создания и развития так называемой интегрированной информационной системы (далее - ИИС ЕАЭС). Согласно п. 2 приложения N 3 эта система представляет собой совокупность территориально распределенных государственных информационных ресурсов и информационных систем уполномоченных органов, информационных ресурсов и информационных систем Евразийской экономической комиссии, объединенных национальными сегментами государств ЕАЭС и интеграционным сегментом Комиссии. Среди задач формирования ИИС ЕАЭС п. 4 приложения N 3 к Договору о ЕАЭС упоминает и такие значимые для унификации документооборота, как "создание интегрированной информационной структуры межгосударственного обмена данными и электронными документами в рамках Союза", создание общих информационных ресурсов и обеспечение доступа к ним, а также "создание и обеспечение функционирования общей инфраструктуры документирования информации в электронном виде" и др. -------------------------------<1> См.: Договор о Евразийском экономическом союзе (г. Астана, 2014 г.). Приложение N 3. Протокол об информационно-коммуникационных технологиях и информационном взаимодействии в рамках Евразийского экономического союза // СПС "КонсультантПлюс". КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 22 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 На данный момент законодательство государств ЕАЭС содержит нормы, регулирующие базовые аспекты электронного документооборота, значимые для сферы кадрового делопроизводства (защиту персональных данных, архивное дело и др.). Кроме того, начиная с 2015 г. по настоящее время активно формируется наднациональное евразийское регулирование трансграничной передачи данных (в том числе персональных данных работников). Эти вопросы тесно связаны с задачей по обеспечению свободного передвижения капитала на территории ЕАЭС <1>. На данный момент в ЕАЭС запущен <2> пилотный проект по внедрению "наднационального" электронного документооборота между государствами Союза и Евразийской экономической комиссией. -------------------------------<1> См.: Цифровая повестка Евразийского экономического союза до 2025 года: перспективы и рекомендации. Обзор. Сайт Евразийской экономической комиссии. С. 16, 17 [Электронный ресурс]. URL: http://www.eurasiancommission.org/ru/act/dmi/SiteAssets/%D0%9E%D0%B1%D0%B7%D0%BE%D1%80%20%D 0%92%D0%91.pdf (дата обращения: 25.03.2018). <2> См.: п. 2 решения Коллегии Евразийской экономической комиссии от 28 сентября 2015 г. N 125 "Об утверждении Положения об обмене электронными документами при трансграничном взаимодействии органов государственной власти государств - членов Евразийского экономического союза между собой и с Евразийской экономической комиссией", согласно которому государствам ЕАЭС предписано закрепить в своем законодательстве возможности обмена электронными документами между системами электронного документооборота, используемыми государствами ЕАЭС, при взаимодействии органов государственной власти государств между собой и с ЕАЭК с использованием ИИС ЕАЭС, созданной во исполнение ст. 23 Договора о ЕАЭС 2014 г. и приложением N 3 к нему. На национальном уровне возможность реализации электронного документооборота (в том числе кадрового) обеспечивается как концептуальными программными документами (программа "Цифровая экономика Российской Федерации" <1>, Декрет Президента Республики Беларусь от 22 декабря 2017 г. "О развитии цифровой экономики", Концепция цифровой трансформации "Таза Коом" <2> в Кыргызстане <3>, Государственная программа "Цифровой Казахстан" <4>, Концепция развития сферы информационных технологий на период от 2008 до 2018 года (утв. Протокольным решением Правительства Республики Армения от 28 августа 2008 г. N 35) и проект документа "Повестка дня цифровой трансформации Армении на 2018 - 2030 гг."), так и законодательными <5> и подзаконными <6> актами, а также рекомендательными документами <7> о работе с информацией, электронной цифровой подписи, защите персональных данных, документообороте, архивном деле и др. -------------------------------<1> Утверждена распоряжением Правительства РФ от 28 июля 2017 г. N 1632-р [Electronic resource]. URL: http://static.government.ru/media/files/9gFM4FHj4PsB79I5v7yLVuPgu4bvR7M0.pdf (дата обращения: 10.04.2018). <2> "Чистое общество" (кырг.). <3> См.: распоряжение Правительства Кыргызской Республики от 5 октября 2017 г. N 458-р и Постановление Правительства Кыргызской Республики от 19 мая 2017 г. N 297. <4> Утверждена Постановлением Правительства Республики Казахстан от 12 декабря 2017 г. N 827 // Сайт Премьер-министра Республики Казахстан [Electronic resource]. URL: https://primeminister.kz/ru/page/view/gosudarstvennaya_programma_digital_kazahstan (дата обращения: 10.04.2018). <5> В Беларуси к таким актам можно отнести Законы Республики Беларусь: от 25 ноября 2011 г. N 323-З "Об архивном деле и делопроизводстве в Республике Беларусь", от 28 декабря 2009 г. N 113-З "Об электронном документе и электронной цифровой подписи", от 10 ноября 2008 г. N 455-З "Об информации, информатизации и защите информации" и др. Армения приняла в этой области следующие Законы: от 14 декабря 2004 г. N ЗР-40-Н "Об электронном документе и электронной цифровой подписи", от 8 июня 2004 г. N ЗР-88 "Об архивном деле", от 8 июля 2005 г. N ЗР-176 "Об электронной связи", от 18 мая 2015 г. N ЗР-49 КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 23 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 "О защите личных данных", от 4 мая 2007 г. N ЗР-172-Н "О публичном и персональном уведомлении через Интернет", от 23 сентября 2003 г. N ЗР-11-Н "О свободе информации", от 30 ноября 2011 г. N ЗР-286-Н "Об идентификационных картах" и др. В Казахстане эту группу образуют Законы: от 22 декабря 1998 г. N 326-I "О Национальном архивном фонде и архивах", от 7 января 2003 г. N 370-II "Об электронном документе и электронной цифровой подписи", от 24 ноября 2015 г. N 418-V "Об информатизации", от 21 мая 2013 г. N 94-V "О персональных данных и их защите" и др. Кыргызстан регулирует указанные вопросы такими законами, как: от 19 июля 2017 г. N 128 "Об электронной подписи", от 2 апреля 1998 г. N 31 "Об электрической и почтовой связи", от 19 июля 2017 г. N 127 "Об электронном управлении", от 14 апреля 2008 г. N 58 "Об информации персонального характера", от 5 декабря 1997 г. N 89 "О гарантиях и свободе доступа к информации" и др. <6> В Беларуси к таким актам относятся, среди прочего, Инструкция о порядке организации работы с документами в электронном виде в архивах государственных органов, иных организаций (утв. Минюстом РБ 11 мая 2012 г.; Инструкция о порядке проведения экспертизы ценности и передачи на постоянное хранение документов в электронном виде и информационных ресурсов (утв. Минюстом РБ 11 мая 2012 г.) и др. Армения приняла в этой сфере такие акты, как Постановления Правительства РА: от 17 февраля 2011 г. N 174-Н "Об утверждении порядка подачи и предоставлении публичных уведомлений ответственному за веб-сайт лицу, размещение публичных уведомлений на веб-сайте и сроках архивирования информации, а также об утверждении электронного формата объявлений подлежащие публичному уведомлению через Интернет", от 28 октября 2011 г. N 1510-N "Об утверждении правил по составлению планов работ, управлению/обороту электронными документами, ввода и утверждения программы работ, служебной аттестации и поощрения/вознаграждения по итогам работы в органах государственного управления", от 4 августа 2005 г. N 1595-N "Об утверждении правил по применению электронных документов и электронных цифровых подписей в государственных органах Республики Армения", от 26 ноября 2015 г. N 1398-Н "Об утверждении форм электронных документов и правил электронного документооборота между Службой принудительного исполнения судебных актов Министерства юстиции и Службой дорожной полиции Армении", от 9 февраля 2012 г. N 165-Н "Об утверждении порядка электронной подачи заявлений и сопутствующих документов на регистрацию прав и ограничений на недвижимое имущество", от 10 февраля 2011 г. N 168-Н "Об утверждении порядка произведения закупок электронным способом", а также Постановление Премьер-министра РА от 18 июня 2009 г. N 501-А "Об утверждении плана мероприятий для внедрения электронных паспортов и идентификационных карт, содержащих биометрические параметры", Постановление Совета Центрального банка РА от 16 августа 2005 г. N 424-Н "Об утверждении порядка применения электронных документов и электронных подписей Центральным банком (ЦБ) и лицами лицензированными ЦБ, а также об утверждении порядка аккредитации органов сертифицирующие электронные подписи для применения ЦБ и лицами лицензированными ЦБ". В Казахстане действуют Типовые правила документирования и управления документацией в государственных и негосударственных организациях (утв. Приказом Министра культуры и спорта РК от 22 декабря 2014 г. N 144), Перечень типовых документов, образующихся в деятельности государственных и негосударственных организаций, с указанием сроков хранения" (утв. Приказом Министра культуры и спорта РК от 26 января 2015 г. N 22) и др. Кыргызстаном приняты Требования к обеспечению безопасности и защите персональных данных при их обработке в информационных системах персональных данных, исполнение которых обеспечивает установленные уровни защищенности персональных данных (Постановление Правительства Кыргызской Республики от 21 ноября 2017 г. N 760). <7> Например, в Беларуси среди таких документов можно назвать Стандарт "Документы электронные. Правила выполнения, обращения и хранения: СТБ 12212000" (утв. Постановлением Госстандарта РБ от 22 мая 2000 г. N 14); Методические рекомендации по организации работы с электронными документами в организациях РБ (утв. Приказом директора Департамента по архивам и делопроизводству Министерства юстиции РБ от 1 марта 2010 г. N 11, Инструкция по делопроизводству в государственных органах и организациях РБ (утв. Минюстом РБ 19 января 2009 г.), Правила работы архивов государственных органов и иных организаций (утв. Минюстом РБ 24 мая 2012 г.) и др. Сходные документы приняты и в остальных странах ЕАЭС. Вряд ли можно было ожидать, что задачи, связанные с цифровизацией кадрового документооборота, будут позиционироваться как программные в подобных документах. Тем не менее проблематика кадрового документооборота представлена во многих из них как минимум в отношении государственных служащих и бюджетной сферы, что можно считать первым и весьма значимым шагом на пути цифровизации кадрового КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 24 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 дела в государствах ЕАЭС. Так, например, в кыргызской Концепции "Таза Коом" предусмотрено создание Автоматизированной информационной системы "Учет человеческих ресурсов" (далее - АИС УЧР), а сама Концепция опирается на Стратегию устойчивого развития страны - 2040, среди столпов которой упоминаются "человеческий капитал" и "инновации". В настоящее время государственные органы Кыргызстана <1> реализуют план мероприятий по разработке четырех модулей автоматизированной АИС УЧР в отношении сотрудников государственных органов <2>. По словам Премьер-министра Сапара Исакова, система должна стать "центральным механизмом по переходу работы Правительства на электронный формат в целом" <3>. -------------------------------<1> Государственная кадровая служба, Государственная регистрационная служба и Государственный комитет информационных технологий и связи. <2> Состоялось очередное заседание Совета по реализации проекта "Таза Коом" // Сайт Правительства Кыргызской Республики. 20.12.2017 [Electronic resource]. URL: http://www.gov.kg/?p=109178&lang=ru (дата обращения: 28.03.2018). <3> Там же. В проекте документа "Повестка дня цифровой трансформации Армении на 2018 - 2030 гг." <1>, разработанном фондом "Цифровая Армения" <2> совместно с Центром стратегических инициатив, поставлены задачи создания эффективной цифровой инфраструктуры. В текущем году Фонд продолжает работу по цифровизации государственного управления. В его планах - внедрение систем электронного ввода статистических данных, предоставления электронного листка нетрудоспособности и электронных свидетельств о рождении <3>. Национальной статистической службе поручено в месячный срок совместно с фондом "Цифровая Армения" разработать и представить в Аппарат Правительства предложение относительно инициирования и реализации пилотной программы "Е-Статистика" <4>. Эти решения в дальнейшем можно будет легко интегрировать в том числе и в электронную систему кадрового документооборота. -------------------------------<1> См., например: проект "Повестки цифровой трансформации Армении на 2018 - 2030 гг." представлен в Ереване // Информационное агентство ARCA Telecom. 30.01.2018 [Electronic resource]. URL: http://telecom.arka.am/ru/news/telecom/proekt_povestki_tsifrovoy_transformatsii_armenii_na_2018_2030_gg_pred stavlen_v_erevane/ (дата обращения: 10.03.2018); Премьер-министр ознакомился с осуществляемыми фондом "Цифровая Армения" работами // Сайт Правительства Республики Армения. 23.02.2018 [Electronic resource]. URL: http://www.gov.am/ru/news/item/9352/ (дата обращения: 10.03.2018) и др. <2> Государственный фонд, учрежденный в целях финансирования проектов электронного правительства. Постановление Правительства РА от 3 августа 2017 г. <3> Премьер-министру представили программу действий фонда "Цифровая Армения" на 2018 год // Сайт Правительства Республики Армения. 14.03.2018 [Electronic resource]. URL: http://www.gov.am/ru/news/item/9391/ (дата обращения: 28.03.2018). <4> Программа "Е-Статистика" представляет собой интегрированную информационную систему обработки статистических данных и электронной статистической отчетности. Подробнее см.: Создание и развитие интегрированной информационной системы "Е-Статистика" // Сайт Официального казахского интернет-ресурса АО "Национальный инфокоммуникационный холдинг "Зерде". 16.01.2015. [Electronic resource]. URL: https://zerde.gov.kz/press/news/sozdanie-i-razvitie-integrirovannoy-informatsionnoy-sistemy-e-statistika/ (дата обращения: 18.04.2018). В пользу цифровизации некоторых аспектов управления человеческими ресурсами высказывается и Президент Казахстана Н. Назарбаев. Его ежегодное Послание, среди прочего, содержит упоминание о КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 25 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 внедрении электронных бирж труда <1>, консолидирующих информацию о вакансиях и лицах, ищущих работу, а также указание на необходимость перевода трудовых книжек в электронный формат <2>. В казахской государственной программе заявлена организация доступа к ряду ИТ-сервисов (включая управление человеческими ресурсами, финансовый анализ и проч.), реализованных на единой платформе для малого и среднего бизнеса, разработанной в том числе с учетом опыта запуска сингапурской программы "SMEs Go Digital" <3>. -------------------------------<1> Н. Назарбаев указывает в Послании, что "...закон по электронной бирже труда необходимо принять до 1 апреля 2018 г.". <2> Новые возможности развития в условиях четвертой промышленной революции. Послание Президента Республики Казахстан Н. Назарбаева народу Казахстана от 10.01.2018 // Официальный сайт Президента Республики Казахстан [Electronic resource]. URL: http://www.akorda.kz/ru/addresses/addresses_of_president/poslanie-prezidenta-respubliki-kazahstan-n-nazarbaev a-narodu-kazahstana-10-yanvarya-2018-g (дата обращения: 09.04.2018). <3> "Средние и малые предприятия движутся к цифровизации" (перевод с англ.). В Положении о Парке высоких технологий (представляющем собой приложение N 3 к белорусскому Декрету "О развитии цифровой экономики") среди направлений деятельности Парка упоминается "...содействие кадровому обеспечению инновационного развития национальной экономики", что можно трактовать не только в контексте профобразования и профподготовки, но и применительно к оптимизации и цифровизации кадрового документооборота. Кроме того, в пользу активизации использования электронного документооборота в целом и высокой вероятности его распространения на сферу кадрового учета свидетельствуют содержащиеся в Положении нормы о допустимости использования электронных документов при оформлении хозяйственных операций. Признаки поступательного развития электронного кадрового документооборота в Республике Беларусь содержат и более ранние документы. Так, например, во исполнение Государственной программы информатизации на 2003 - 2005 гг. и на перспективу до 2010 г. "Электронная Беларусь" <1>, среди прочего, был разработан и внедрен электронный кадровый реестр Главы Государства. В 2008 - 2010 гг. были сформированы регистры населения, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а информационные ресурсы государственного значения образовали единую информационную систему на основе унифицированных правил или протоколов. -------------------------------<1> Утверждена Постановлением Совета Министров РБ от 27 декабря 2002 г. N 1819. Акты национального уровня стран ЕАЭС, регулирующие электронный документооборот в целом и его отдельные аспекты, имеют между собой много общего в структуре и предметной области, а история их развития в некоторых странах насчитывает уже пару десятилетий. В основном принятие первых таких актов пришлось на 1990-е - начало 2000-х гг., однако к настоящему моменту некоторые из них уже были обновлены или полностью заменены новыми <1>. -------------------------------<1> Так, например, в Беларуси Закон РБ "Об архивном деле и делопроизводстве в Республике Беларусь" 2011 г. заменил собой Закон РБ "О Национальном архивном фонде Республики Беларусь" 1994 г., а Закон РБ "Об электронном документе и электронной цифровой подписи" 2009 г. - действовавший ранее Закон РБ "Об электронном документе" 2000 г. В Армении Закон РА "О персональных данных" 2002 г. утратил силу в связи с принятием Закона РА "О защите личных данных" 2015 г., а Закон РА "О Национальном архивном фонде Армении" 1997 г. был признан утратившим силу в связи с принятием Закона РА "Об архивном деле" 2004 г. и т.д. Во всех пяти странах приняты законы об электронных документах, электронной цифровой подписи, архивном деле, информации (и/или информатизации) и персональных данных, образующие правовые основы процесса цифровизации кадрового документооборота. Однако подходы к регулированию этих КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 26 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 вопросов отдельными странами несколько отличаются друг от друга. Скажем, законы об архивном деле всех стран ЕАЭС определяют существенное для кадрового делопроизводства понятие "документы по личному составу", однако сами определения при этом отличаются и формулировками <1>, и степенью их детализации. Так, в российском и кыргызском законе это архивные документы, отражающие трудовые отношения работника с работодателем, в казахском добавлено упоминание об отчислениях в пенсионный фонд, в армянском - перечислено возможное содержание таких документов и указано на факт их создания "в процессе отношений граждан с работодателем", а в белорусском определение данного понятия содержит достаточно подробное перечисление случаев и целей создания таких документов. -------------------------------<1> За исключением полностью идентичных формулировок определений данного понятия в российском и кыргызском законах. О делопроизводстве сказано лишь в российском, белорусском и кыргызском законах. В тексте российского и кыргызского законов делопроизводство как понятие не определено, но при этом в российском законе оно используется в положениях о сроках хранения документов по личному составу, а в кыргызском выделено в самостоятельную гл. VI "Организация и ведение делопроизводства на предприятиях, в учреждениях и организациях", представленных единственной ст. 25 "Порядок ведения делопроизводства". В белорусском же законе данное понятие не только использовано в гл. 6 "Хранение и учет документов Национального архивного фонда. Организация и ведение делопроизводства" (ст. 26 "Организация и ведение делопроизводства"), но и определено в ст. 2 как "деятельность по обеспечению документирования и организации работы с документами". В казахском законе делопроизводство фигурирует исключительно в статье о государственном регулировании архивного дела и сугубо применительно к сфере регулирования государственной и местной властью ("межотраслевое организационно-методическое руководство вопросами делопроизводства и контроль за состоянием делопроизводства и хранением документов" для управления на государственном уровне и "организационно-методическое руководство и контроль за состоянием делопроизводства, хранением документов в организациях - источниках пополнения Национального архивного фонда, расположенных на территории области, города республиканского значения и столицы" - для муниципального уровня управления). В свою очередь, армянский закон, также не определяя данное понятие, упоминает его лишь в составе понятия "документы, связанные с делопроизводством", и исключительно в ст. 8 "Состав Архивного фонда Республики Армения". Нормы об электронном документе и электронной (цифровой) подписи в одних странах (Беларусь, Армения, Казахстан) содержатся в едином законе, тогда как в других (Россия и Кыргызстан) они распределены по двум разным законам <1>. Тем не менее во всех странах ЕАЭС электронные документы в общем случае приравниваются к бумажным, а электронные документы, подписанные электронной подписью, - к собственноручно подписанным бумажным документам (за некоторыми исключениями например, в п. 2 ст. 6 кыргызского Закона "Об электронной подписи" к ним отнесены случаи, когда "...законами или иными нормативными правовыми актами не устанавливается запрет составления такого документа в электронной форме"). Все страны прямо или косвенно признают допустимость использования электронных документов и электронной цифровой подписи во всех сферах деятельности, где для этого существуют необходимые технические условия (за исключением документов, содержащих государственную тайну и т.п.). Во всех странах основная масса исключений и ограничений из этих правил должна устанавливаться национальным законодательством. Комплексные законы, объединяющие нормы об электронном документе и электронной подписи, как правило, достаточно подробно останавливаются и на вопросах оборота электронных документов (обмена электронными документами) - "электронном документообороте", посвящая его принципам, требованиям к его осуществлению, правам и обязанностям его участников и другим отдельную главу. Так, например, среди принципов электронного документооборота, как правило, упоминаются плюрализм систем такого документооборота и плюрализм информационных систем, используемых для передачи электронных документов. -------------------------------<1> В России это ст. 2 Федерального закона от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ "Об электронной подписи" и КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 27 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", в Кыргызстане - ст. 2 Закона КР от 19 июля 2017 г. N 128 "Об электронной подписи" и ст. 2 Закона КР от 19 июля 2017 г. N 127 "Об электронном управлении". Определения указанных понятий, предлагаемые законодательством РФ и КР, в значительной части текстуально совпадают. Законодательство об информатизации (в терминах кыргызского законодательства - "об электронном управлении") стран ЕАЭС, если оно не содержит упоминания об электронном документе и электронном документообороте, посвящено, как правило, таким вопросам, как право на информацию, виды информации и информационных ресурсов, требования к распространению информации, ее конфиденциальность и защита, создание и использование информационных технологий, систем и сетей, а также правам и обязанностям субъектов отношений в данной сфере. Законодательство о персональных (в терминологии армянского законодательства - личных) данных - в тех странах, где оно представлено отдельным законом <1>, - как правило, обязывает лиц, которым персональные данные ограниченного доступа стали известны в связи с профессиональной либо служебной необходимостью или с трудовыми отношениями, обеспечивать конфиденциальность таких данных <2>. -------------------------------<1> См.: Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ "О персональных данных", Закон Республики Армения от 18 мая 2015 г. N ЗР-49 "О защите личных данных"; Закон Республики Казахстан от 21 мая 2013 г. N 94-V "О персональных данных и их защите"; Закон Кыргызской Республики от 14 апреля 2008 г. N 58 "Об информации персонального характера". В Беларуси принятие закона о персональных данных планируется в 2018 г. (см., например: В 2018 году Правительство планирует разработать закон о персональных данных // Портал "e-gov.by: Идеи электронного правительства для Беларуси". 09.02.2018 [Electronic resource]. URL: http://e-gov.by/ivents/v-2018-godu-planiruyut-razrabotat-zakon-o-personalnyx-dannyx (дата обращения: 12.04.2018)). <2> См.: п. 7 ст. 19 Закона Республики Армения "О защите личных данных", п. 2 ст. 11 Закона Республики Казахстан "О персональных данных и их защите", п. 2 ст. 17 Закона Кыргызской Республики "Об информации персонального характера". К слову, аналогичные законы приняты также в большинстве стран СНГ, причем там прослеживаются родственные регулятивные подходы. Можно сказать, что на пространстве ЕАЭС место лидера в области регулирования цифрового документооборота сегодня делят Беларусь и Россия. Именно в этих странах в законодательстве отражены самые актуальные вопросы, содержатся самые прогрессивные и детализированные нормы, а само законодательство регулярно обновляется и не является калькой с законодательства каких-либо других стран. В то же время регулирование многих аспектов электронного документооборота в настоящее время уже унифицировано на уровне ЕАЭС, поэтому вопрос о заимствовании друг у друга наиболее удачных правовых решений несколько утратил актуальность для стран Союза. Согласно п. 11 приложения N 3 к Договору о ЕАЭС в отношении электронных форм взаимодействия между уполномоченными органами, хозяйствующими субъектами и физическими лицами Комиссия вправе определять единые, унифицированные в рамках Союза требования к электронному виду документов (электронным документам) и к порядку направления/получения сообщений (запросов) в процессе взаимодействия либо рекомендовать такие требования к применению <1>. -------------------------------<1> В 2016 - 2017 гг. Коллегия ЕАЭК приняла требования относительно ввозимых товаров, электронных паспортов транспортных средств и смежных вопросов, регистрационных досье на медицинские изделия и лекарственные препараты, а также таможенного приходного ордера. Согласно п. 12 приложения N 3 при электронной форме взаимодействия с использованием электронных документов и их обработке в информационных системах соблюдаются следующие принципы: - если в соответствии с законодательством государства-члена требуется, чтобы документ был оформлен на бумажном носителе, то электронный документ, оформленный по правилам и требованиям КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 28 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 документирования, утверждаемым Советом Комиссии, считается соответствующим этим правилам и требованиям; - электронный документ, оформленный по правилам и требованиям документирования, утверждаемым Советом Комиссии, признается равным по юридической силе аналогичному документу на бумажном носителе, заверенному подписью либо подписью и печатью; - документ не может быть лишен юридической силы на том лишь основании, что он составлен в форме электронного документа; - при извлечении сведений из электронных документов, в том числе при преобразовании форматов и структур, с целью их обработки в информационных системах обеспечивается их идентичность, аналогичным сведениям, указанным в электронных документах; - в случаях, предусмотренных международными договорами и актами, составляющими право Союза, либо законодательством государств-членов, с использованием учетной системы может обеспечиваться формирование бумажных копий электронных документов. Интересно представление об инфраструктуре документирования информации в электронном виде, описанное в п. 14 приложения N 3 к Договору о ЕАЭС. Приложение описывает ее как состоящую из двух элементов: блока "государственных компонентов" и "интеграционного компонента". Последний при этом понимается как совокупность элементов так называемого трансграничного пространства доверия, обеспечивающих осуществление трансграничного электронного документооборота, на основе согласованных стандартов и инфраструктурных решений (п. 17 приложения N 3). Трансграничным пространством доверия, в свою очередь, именуется совокупность правовых, организационных и технических условий, согласованных государствами-членами с целью обеспечения доверия при межгосударственном обмене данными и электронными документами между уполномоченными органами <1>. -------------------------------<1> См.: решение Коллегии Евразийской экономической комиссии от 27 сентября 2016 г. N 105 "О Стратегии развития трансграничного пространства доверия" // СПС "КонсультантПлюс". В развитие этих представлений Коллегия Евразийской экономической комиссии утвердила "модель данных Евразийского экономического союза" <1>, а Высший Евразийский экономический совет принял Основные направления реализации цифровой повестки ЕАЭС до 2025 года <2>, определившие рамки и механизмы интеграции стран Союза в области цифровых технологий, в том числе и в области "цифровой трансформации рынков капитала и рабочей силы". С этой точки зрения российский План мероприятий по направлению "Нормативное регулирование" программы "Цифровая экономика Российской Федерации" <3> можно рассматривать как доказательство поступательного движения страны в направлении цифровизации кадрового делопроизводства. Так, в разделе о снятии ключевых правовых ограничений и предусмотрении отдельных правовых институтов, направленных на "решение первоочередных задач формирования цифровой экономики" на декабрь 2018 г. в контексте создания постоянно действующего механизма управления изменениями и компетенциями (знаниями) в области регулирования цифровой экономики, запланирована подготовка проекта концепции комплексного правового регулирования отношений, возникающих в связи с развитием цифровой экономики, ожидаемым результатом которого является формирование подходов, а также определение этапов и сроков "по переводу в электронный вид кадрового документооборота, в том числе с учетом необходимости согласования интересов сторон социального партнерства и решения задач развития цифровой экономики". -------------------------------<1> См.: решение Коллегии Евразийской экономической комиссии от 26 декабря 2017 г. N 190 "Об утверждении Положения о модели данных Евразийского экономического союза" // СПС "КонсультантПлюс". <2> См.: решение Высшего Евразийского экономического совета от 11 октября 2017 г. N 12 "Об Основных направлениях реализации цифровой повестки Евразийского экономического союза до 2025 года". КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 29 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 <3> Утвержден Правительственной комиссией по использованию информационных технологий для улучшения качества жизни и условий ведения предпринимательской деятельности (Протокол от 18 декабря 2017 г. N 2). Тем не менее анализ современной ситуации не позволяет останавливаться на достигнутом. Так, из 117 проанализированных документов, предусмотренных правом ЕАЭС, в отношении 7 документов установлены форма и порядок заполнения на бумажном носителе, возможность их оформления в виде электронных документов, возможность определения форматов и структур электронных документов; в отношении 17 документов установлены форма и порядок заполнения на бумажном носителе (или только форма заполнения) и возможность их оформления в виде электронных документов; в отношении 56 документов установлены только форма и порядок заполнения на бумажном носителе (или только форма заполнения) и, наконец, в отношении 37 документов не установлены ни форма, ни порядок заполнения на бумажном носителе, ни возможность их оформления в виде электронных документов, ни возможность определения форматов и структур электронных документов <1>. -------------------------------<1> См.: Отчет по итогам проведенного анализа документов и сведений, необходимых для осуществления внешнеэкономической деятельности, и оценки необходимости внесения изменения в акты, входящие в право Евразийского экономического союза, и законодательство государств - членов Евразийского экономического союза с целью унификации и гармонизации сведений из документов // Сайт Евразийской экономической комиссии. С. 48, 49 [Electronic resource]. URL: http://www.eurasiancommission.org/ru/act/tam_sotr/Documents/1_ReportEDocAnalysis_full.pdf (дата обращения: 18.04.2018). § 2.3. ОСОБЕННОСТИ РЕГУЛИРОВАНИЯ ЭЛЕКТРОННОГО КАДРОВОГО ДОКУМЕНТООБОРОТА В СТРАНАХ БРИКС Как и большинство уже проанализированных нами стран и наднациональных объединений, страны БРИКС также не дифференцируют ни свое сотрудничество в информационно-технологической сфере, ни законодательство в зависимости от предметной области используемых документов и архивов. Тем не менее общее законодательство по этим вопросам и соответствующие стандарты приняты всеми странами БРИКС. Активно развивается и наднациональный уровень взаимодействия. С 2015 г. страны БРИКС ежегодно проводят межминистерские встречи по сотрудничеству в области информационно-коммуникационных технологий и принимают соответствующие программные документы <1>. Так, на первой из этих встреч была создана Рабочая группа по сотрудничеству стран БРИКС в данной сфере и выпущено совместное Коммюнике о расширении такого сотрудничества <2>, в котором было заявлено о важности информационно-коммуникационных технологий (ИКТ), в том числе и как "неотъемлемого инструмента для роста развивающихся стран", доступ к которому можно использовать "на пути перехода от информационного общества к обществу знаний". -------------------------------<1> См.: "Дорожная карта" практического сотрудничества БРИКС в обеспечении безопасности в сфере использования информационно-коммуникационных технологий (ИКТ) 2017 г., Руководящие принципы БРИКС по сотрудничеству в сфере интеллектуальной собственности 2017 г., Декларация министров труда и занятости стран БРИКС 2017 г., План действий БРИКС по сокращению масштабов нищеты посредством развития профессиональных навыков, Ханчжоуская декларация по итогам 5-й встречи министров науки, технологий и инноваций стран БРИКС 2017 г., План действий на 2017 - 2018 гг. в рамках Рабочего плана действий стран БРИКС в сфере науки, технологий и инноваций на 2015 - 2018 гг., Положение Рабочей группы БРИКС по исследовательским инфраструктурам и проектам класса мегасайенс, Общая позиция БРИКС по управлению в "Будущем сферы труда" 2017 г., Положение о Сети исследовательских институтов стран БРИКС по вопросам труда 2017 г., Рамочная программа сотрудничества стран БРИКС в области социального обеспечения 2015 г., Совместная декларация Делового совета БРИКС по вопросам регулятивного сотрудничества в сфере стандартизации 2017 г. и др. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 30 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 Большинство данных документов указано в приложении 1 к Декларации руководителей стран БРИКС 2017 г. <2> См.: Коммюнике ИКТ-министров стран БРИКС по итогам встречи на тему "Расширение сотрудничества в сфере телекоммуникаций и информационно-коммуникационных технологий". Опубликовано официальное коммюнике встречи ИКТ-министров БРИКС. Москва, 23 октября 2015 г. // Сайт Министра связи и массовых коммуникаций РФ [Electronic resource]. URL: http://minsvyaz.ru/ru/events/34194/ (дата обращения: 12.04.2018). В Коммюнике указывается на необходимость содействовать созданию благоприятных условий для обеспечения прогрессивного развития ИКТ, на способность преодолеть "цифровое неравенство" развивающихся стран за счет международного сотрудничества и на роль Интернета в продвижении и соблюдении прав человека. Вместе с тем представители стран БРИКС подтвердили право каждого из государств разрабатывать и реализовать политику в сфере информационных и телекоммуникационных сетей на своих территориях в соответствии с их историей, культурой, религией и социальными факторами и необходимость уважения этого права другими странами. Эти идеи были положены в основу соответствующих положений Декларации руководителей стран БРИКС <1>, подписанной на саммите БРИКС в 2017 г. Декларацией, среди прочего, устанавливается задача активизации взаимодействия по вопросам прав интеллектуальной собственности (с учетом мероприятий по линии ведомств стран БРИКС, курирующих тематику интеллектуальной собственности), расширения экономического и технического сотрудничества. Инновации рассматриваются как ключевой фактор среднесрочного и долгосрочного экономического роста и глобального устойчивого развития. Руководители БРИКС заявляют о высокой оценке научно-технических проектов БРИКС, отобранных в соответствии с Рамочной программой, намерении содействовать сотрудничеству в области науки, технологий и инноваций (НТИ) и запуске второго сбора заявок на реализацию проектов. Руководители приветствуют Меморандум о взаимопонимании стран БРИКС по вопросу сотрудничества в сфере НТИ и поддерживают активизацию взаимодействия в области инноваций и предпринимательства, в том числе путем передачи технологий и методик их применения, сотрудничества между научно-техническими парками и предприятиями, а также мобильности ученых, предпринимателей, специалистов и студентов. В Декларации также подтверждается поддержка выполнения Плана действий БРИКС по инновационному сотрудничеству на период 2017 - 2020 годов <2>. -------------------------------<1> См.: Сямэньская декларация руководителей стран БРИКС. Подписан в г. Сямэнь (Китай) 4 сентября 2017 г. [Electronic resource]. URL: http://static.kremlin.ru/media/events/files/ru/0auA2fXB3aZfGjy7ZHtubAhIydQv9AL5.doc (дата обращения: 18.04.2018). <2> См.: п. 12 Сямэньской декларации руководителей стран БРИКС 2017 г. Отдельное внимание в Декларации уделено новым технологиям (Интернет вещей, облачные вычисления, большие объемы данных, аналитика данных, нанотехнологии, искусственный интеллект и 5G) и новым подходам в традиционных сферах деятельности (здравоохранение, "умные города", энергосберегающие устройства), их инновационному внедрению и повышению взаимосвязанности инфраструктуры ИКТ стран БРИКС, установлению и развитию партнерских отношений между институтами, организациями и предприятиями для реализации экспериментальных и пилотных проектов, используя взаимодополняемые преимущества в сфере аппаратного и программного обеспечения и навыков <1>. Текст Декларации подтверждает готовность руководителей стран БРИКС использовать возможности цифровой экономики и бороться с вызовами, которые она создает для глобального роста <2>, сотрудничать в борьбе с использованием ИКТ в террористических и преступных целях <3>. -------------------------------<1> Там же. П. 14. <2> Там же. П. 21. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 31 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 <3> Там же. П. 56. Декларация содержит также упоминание в связи с этим Этеквинской, Форталезской, Уфимской деклараций и Декларации Гоа, а также указывает на необходимость выработки под эгидой ООН "обязательного для всех нормативно-правового документа по противодействию использованию ИКТ в преступных целях в соответствии с Уфимской декларацией". В Декларации руководители стран БРИКС выражают удовлетворенность деятельностью Рабочей группы экспертов государств БРИКС по вопросам безопасности в сфере использования ИКТ и заявляют о своем решении развивать сотрудничество в соответствии с "дорожной картой" практического сотрудничества БРИКС в обеспечении безопасности в сфере использования ИКТ и любыми другими согласованными механизмами и отмечают инициативу РФ о межправительственном соглашении БРИКС по сотрудничеству в вопросах безопасности в сфере использования ИКТ. Реализация этих принципов Декларации в известной степени уже началась. Так, например, в апреле 2018 г. председатель Делового совета стран БРИКС И. Сюрв заявил, что Советом утверждена Инициатива БРИКС по развитию цифровой экономики и принято решение о создании рабочей группы по цифровой экономике <1>. -------------------------------<1> См.: BRICS Prioritizing Digital Economy. Financial Tribune. 05.04.2018 [Electronic resource]. URL: https://financialtribune.com/articles/world-economy/84069/brics-prioritizing-digital-economy (accessed on: 18.04.2018). Отдельный пункт Декларации посвящен социально-трудовой проблематике. В частности, отмечается прогресс сотрудничества в БРИКС по таким направлениям, как человеческие ресурсы, занятость и социальное обеспечение, укрепление систем обмена информацией по рынкам труда, сеть исследовательских институтов государств БРИКС по вопросам труда, а также по реализации Рамочной программы сотрудничества государств БРИКС в области социального обеспечения. Руководители стран БРИКС договорились "наращивать объемы и укреплять сотрудничество в области обеспечения полной занятости, облегчения доступа к достойной работе, сокращения масштабов нищеты посредством развития навыков и создания универсальных и устойчивых систем социального обеспечения" <1>. -------------------------------<1> См.: п. 23 Сямэньской декларации руководителей стран БРИКС 2017 г. Во всех странах БРИКС по вопросам цифровизации кадрового делопроизводства приняты законодательные и подзаконные акты, а также национальные стандарты на основе разработок ISO. Все страны БРИКС имеют писанные кодифицированные конституции, однако вопросам обращения с информацией и данными, в том числе в электронном виде, большинство из них практически не уделяет внимания на конституционном уровне. Исключение составляет Конституция Бразилии <1>, содержащая несколько норм, определяющих принципы регулирования конфиденциальности, передачи данных, доступа к информации и ее выражения. -------------------------------<1> См.: Constitution of the Federative Republic of Brazil. Constitutional text of October 5, 1988, with the alterations introduced by Constitutional Amendments No. 1/1992 through 64/2010 and by Revision Constitutional Amendments No. 1/1994 through 6/1994. Brasilia: Documentation and Information Center Publishing Coordination, 2010. Website of the Superior Electoral Court [Electronic resource]. URL: http://english.tse.jus.br/arquivos/federal-constitution (accessed on: 15.04.2018). Так, ст. 5 Конституции Бразилии, среди прочего, закрепляет "нерушимые" права на конфиденциальность, частную жизнь (п. X), тайну переписки и передачи данных (п. XII, за исключением действий, осуществляемых законным способом по решению суда в целях уголовного расследования или дознания). Кроме того, Конституция гарантирует доступ к информации и конфиденциальность ее источников каждому, если это необходимо для профессиональной деятельности (п. XIV), и закрепляет право каждого получать от органов публичной власти информацию, касающуюся коллективных или общих КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 32 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 интересов, за исключением информации, секретность в отношении которой необходима для обеспечения безопасности общества и государства (п. XXXIII). Согласно ст. 220 Конституции Бразилии выражение информации в любой форме, обработке или [на любом] носителе не должно быть объектом каких-либо ограничений (при условии соблюдения положений Конституции). Конституция Индии <1>, несмотря на свои рекордные объемы, не уделяет внимания вопросам, которые можно было бы более или менее тесно соотнести с рассматриваемой нами проблематикой (технологиями цифровизации, информацией, данными, архивами и электронным документооборотом), за исключением закрепления некоторых основополагающих прав человека (например, на равенство по признаку пола и др.), а в Конституции Китая <2> из всей "информационной" повестки упоминается лишь конфиденциальность переписки. -------------------------------<1> См.: The Constitution of India. No. CA/83/Cons./49. November 26, 1949. Official Portal of the Government of India [Electronic resource]. URL: https://www.india.gov.in/my-government/constitution-india (accessed on: 15.04.2018). <2> См.: Constitution of the People's Republic of China. Full text after amendment on March 14, 2004. Adopted at the Fifth Session of the Fifth National People's Congress and promulgated for implementation by the Announcement of the National People's Congress on December 4, 1982. Website of the National People's Congress (NPC) of the People's Republic of China [Electronic resource]. URL: http://www.npc.gov.cn/englishnpc/Constitution/node_2825.htm (accessed on: 16.04.2018). В свою очередь, Конституция ЮАР <1> интересна тем, что наряду с установлением свободы получения или передачи информации или идей (п. 1 "b" ст. 16) закрепляет также право на доступ не только к информации, которой располагает государство (т.е. одному из видов так называемой общественной информации - informacoes publicas, public information), но и к информации, которой обладает другое лицо (хотя и ограничивая подобные случаи условием о необходимости такой информации для реализации или защиты любых прав - п. 1 ст. 32). Кроме того, в перечень основных принципов государственного управления Конституция ЮАР включает "развитие управления человеческими ресурсами и практик построения карьеры в целях реализации потенциала человеческих ресурсов" и "широкое представление государственным управлением народа Южной Африки, прием на работу и управление персоналом на основе способностей, объективности, справедливости и необходимости исправления дисбаланса прошлого в целях достижения широкого представительства" (п. 1 "h" и "i" ст. 195). -------------------------------<1> См.: The Constitution of the Republic of South Africa, 1996. As adopted on 8 May 1996 and amended on 11 October 1996 by the Constitutional Assembly. Website of the South African Government [Electronic resource]. URL: https://www.gov.za/documents/constitution-republic-south-africa-1996 (accessed on: 16.04.2018). Законодательство стран БРИКС, регулирующее вопросы документооборота (в том числе кадрового) и его цифровизации, также достаточно разнородно и по составу, и в части регулятивных подходов. В целом эти вопросы разделены на традиционно регулируемые в этой сфере аспекты (доступ к информации <1>, персональные данные <2> и защита данных <3>, электронные документы <4>, архивное дело <5>) и включены в предметную область более общих актов. -------------------------------<1> См.: Lei de Acesso a Informacao de 2011 (Brazil); Regulations of Government Information Disclosure of 2007 (China); Right to Information Act of 2005 (India); Promotion on Access to Information Act of 2000 (South Africa). <2> См.: Provisions on Protecting the Personal Information of Telecommunications and Internet Users of 2013, Decision on Strengthening the Protection of Online Information of 2012 (China); Protection of Personal Information Act No. 4 of 2013 (South Africa). КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 33 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 <3> См.: Lei N° 12.965 de 23.04.2014 Estabelece principios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil (Brazil); Cyber Security Law of 2016 (China), Information Technology Act of 2000 (India); National Cybersecurity Policy Framework of 2015 (South Africa). <4> Resolucao No. 20 de 16.07.2004. Rules on the insertion of digital records in archival management programs from public bodies and entities [Electronic resource]. URL: http://www.arquivonacional.gov.br/conarq/cam_tec_doc_ele (accessed on: 18.03.2018) (Brazil); Measures for Handling Official Records in the State Administrative Organ of 2000, Order No. 6 of The State Archival Administration of 2003 on the interim measures for the setting-aside of electronic official records (China); Information Technology Act of 2000 (India), Electronic Communications and Transactions Act of 2002 (South Africa). <5> Lei N° 8.159 de 08.01.1991 a politica nacional de arquivos publicos e privados e da outras providencias, Resolution No. 20 of 16.07.2004 of the National Council on Archives Rules on the insertion of digital records in archival management programs from public bodies and entities [Electronic resource]. URL: http://www.arquivonacional.gov.br/conarq/cam_tec_doc_ele (accessed on: 18.03.2018), Requirements for the Archival Management of Digital Records in Brazil - ReqBras (Brazil); Archives Law of the People's Republic of China of 1987 and Measures for Implementing the Archival Law of the People's Republic of China of 1990 (China); Public Records Act No. 69 of 1993, Public Records Rules of 1997 (India); National Archives and Records Service Act No. 43 of 1996 and provincial legislation on archive management (South Africa). Доступ к информации урегулирован в странах БРИКС преимущественно для уже упоминавшейся выше "общественной информации". Определенным исключением в этом смысле является, как уже было сказано, ЮАР, где в преамбуле Закона о содействии доступу к информации 2000 г. (Promotion on Access to Information Act of 2000) прямо указано, что он принят во исполнение ст. 32 Конституции. Соответственно, данный Закон, как и ст. 32 Конституции, распространяется и на информацию, находящуюся у частных лиц. Конфиденциальность информации и защита персональных данных в законодательстве стран БРИКС урегулирована неоднородно. Подходы к регулированию этих вопросов не везде сформировались окончательно, законодательство не охватывает все аспекты проблематики и продолжает с переменным успехом развиваться по сей день. Так, например, в Бразилии до сих пор не принят единый закон о защите персональных данных. Изначально эти вопросы рассматривались бразильским законодателем исключительно в отношении интернет-среды, возможно, именно потому, что Бразилия относится к числу стран с наибольшим числом интернет-пользователей. При этом конфиденциальность и защита данных воспринимались как два отдельных вопроса, хотя и восходящих к единому конституционному праву на конфиденциальность (п. X ст. 5 Конституции Бразилии). Так, конфиденциальность регулируется ст. 21 Гражданского кодекса Бразилии, применительно к интернет-среде - Законом N 12.965 "Система гражданских прав в Интернете" (сбор, хранение и использование данных <1>), а кибербезопасность отнесена к сфере уголовного права. Между тем, по мнению специалистов, проблематика защиты данных требует более комплексного регулирования. В пользу этого свидетельствуют и развитие цифровых технологий, предлагающих новые способы сбора, хранения, использования и передачи информации, и отсутствие единообразной позиции бразильских судов, нуждающихся в уточнении и развитии законодательства о персональных данных. В 2011 г. Министерством юстиции был разработан проект Закона о защите данных <2>, однако, несмотря на его внесение в Национальный конгресс в 2016 г., дата его окончательного утверждения пока неизвестна. На данный момент значительная часть норм о защите данных содержится в отраслевых актах. -------------------------------<1> Интересно, что данный Закон был положен в основу блокировки мессенджера WhatsApp на территории Бразилии в декабре 2015 г., породив дискуссию о бесполезности его норм для защиты гражданских прав в случае государственной цензуры. Подробнее см.: Justica determina bloqueio do aplicativo WhatsApp. Sao Paulo Court of Justice. Comunicacao Social TJSP. 16.12.2015 [Electronic resource]. URL: http://www.tjsp.jus.br/institucional/canaiscomunicacao/noticias/Noticia.aspx-?Id=29056 (accessed on: 22.04.2018); Waltrick R. Desembargador libera acesso ao WhatsApp em todo o pais. Gazeta do Povo Newspaper. 17.12.2015 [Electronic resource]. URL: КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 34 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 http://www.gazetadopovo.com.br/tecnologia/desembargador-libera-acesso-ao-whatsapp-em-todo-o-pais-9wdkje95 90dc3io35v0vpaspi (accessed on: 22.04.2018). <2> Подробнее см., например: Privacy, Data Protection and Cybersecurity Law Review / Ed. by A.Ch. Raul. London: Law Business Research Ltd., 2017 [Electronic resource]. URL: https://thelawreviews.co.uk/digital_assets/25776d4c-702f-41bb-82a0-cb3e182 40506/Privacy.pdf (accessed on: 18.04.2018). С тех пор законопроект прошел несколько раундов общественных обсуждений, приведших к ряду поправок, и в мае 2016 г. был внесен в Национальный конгресс, получив официальное наименование "Законопроект 5276/2016". В настоящее время он рассматривается Палатой депутатов, где он должен пройти рассмотрение в Комиссии по конституции, юстиции и гражданству, Комиссии по науке, технологиям, коммуникациям и информатике, а также Комиссии по труду и общественному управлению. Сходной позиции придерживается и китайский законодатель, также пока не сформировавший единой нормативной основы в области информации и персональных данных, но развивающий их отраслевое регулирование на базе решения об укреплении защиты онлайновой информации (Decision on Strengthening the Protection of Online Information) 2012 г. За последние годы самостоятельные правила выработаны Министерством промышленности и информационных технологий, Государственной администрацией по промышленности и торговле, Комиссией по национальному здравоохранению и планированию семьи, а также Народным банком Китая, причем эти правила содержат ряд общих идей и местами совпадают. В результате даже базовое для данной проблематики понятие "персональная информация" определяется каждой отраслью по-своему, хотя и опирается на общее для всех отраслей представление об информации, относящейся к физическому лицу и способной (самостоятельно или в соединении с другой информацией) служить для его идентификации, а также на единые принципы обработки информации: законности, относимости, необходимости и получения предварительного согласия лица на ее обработку. В целом система защиты информации и персональных данных в КНР представляет собою некоторую комбинацию европейского и американского подходов. Закон КНР о кибербезопасности 2016 г. впервые в истории Китая <1> обязал операторов информационной инфраструктуры соблюдать ряд жестких требований, в том числе относительно обеспечения безопасности данных. Так, например, операторы обязаны обеспечить хранение персональной информации и других важных данных именно на территории Китая (ст. 37), соблюдать упомянутые выше принципы обработки информации (законность, информированное согласие субъекта и др.) (ст. 41) и принять меры к обеспечению безопасности персональной информации, включая извещение о нарушении режима доступа к информации, анонимизацию данных и др. (ст. 42). Закон также защищает право физического лица на доступ к персональной информации и ее исправление, в том числе при ее некорректности или нецелевом использовании, на которое субъект не давал согласия (ст. 43). Вступление Закона о кибербезопасности 2016 г. в силу с 1 июня 2017 г. дало импульс развитию корпоративного регулирования. Компании стали принимать собственные правила сбора и обработки информации, полученной в ходе ведения бизнеса, и персональной информации работников, а также подходов к защите информации. -------------------------------<1> В 2005 г. китайские ученые-юристы опубликовали для обсуждения проект закона о защите данных, послуживший позднее основой для разработки аналогичного проекта Государственным советом. Однако государственный законопроект не публиковался и не был включен в законотворческую повестку дня 12-го Национального народного конгресса, охватывающую период с 2012 по 2018 г. На сегодняшний день защита информации и регулирование персональных данных в КНР осуществляются несколькими нормативными актами, включая ведомственные. На сегодняшний день нарушения принципов и правил работы с персональными данными влекут за собой как уголовную, так и гражданско-правовую ответственность. В частности, ст. 253 Уголовного кодекса КНР устанавливает ответственность для физических (в том числе должностных) лиц в виде тюремного заключения сроком до трех лет, уголовного ареста или штрафа за продажу или незаконное представление персональной информации, полученной лицом в ходе трудовой деятельности, а также ее незаконное приобретение путем хищения или иным образом, если этому сопутствуют "серьезные" обстоятельства. Если же данные деяния совершены организацией, то на нее налагается штраф. По вопросу об КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 35 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 особенностях толкования и применения ст. 253 данного Закона в 2017 г. были выпущены Разъяснения Верховного народного суда и Верховной народной прокуратуры КНР. Со своей стороны Закон КНР об ответственности за гражданско-правовые нарушения 2010 г. впервые включил право на конфиденциальность в перечень защищаемых им "гражданских прав и интересов" в качестве самостоятельного "гражданского права", вне ранее существовавшей увязки его с правом на репутацию. Нарушение этого права, как и других личных имущественных и неимущественных прав и интересов, рассматривается данным Законом как гражданское правонарушение (деликт), на основании которого пострадавшая сторона вправе требовать возмещения ущерба. Что касается Индии, то, несмотря на отсутствие в Конституции каких-либо указаний на рассматриваемые нами права, Верховный Суд подтвердил <1> фундаментальный конституционный характер права на конфиденциальность (включая право контролировать данные в Интернете и так называемое право на забвение), что соответствует европейской трактовке данного права. По мнению Верховного Суда, ограничения этого права возможны, но должны удовлетворять критерию целесообразности. -------------------------------<1> См.: Writ petition (civil) No. 494 of 2012. Supreme Court of India. Civil original jurisdiction. Justice K.S. Puttaswamy & anr v Union of India & ors [Electronic resource]. URL: http://images.newindianexpress.com/uploads/user/resources/pdf/2017/8/24/ALL_WP%28C%29_No.494_of_2012_ Right_to_Privacy_.pdf (accessed on: 15.04.2018). Основным актом, регулирующим вопросы защиты информации, является Закон об информационных технологиях 2000 г. с дополнениями 2008 г., однако этот акт практически не применяется, штрафы, установленные за его нарушение, не назначаются. Аналогичная ситуация сложилась и в сфере кибербезопасности, конфиденциальности и защиты данных. В 2013 г. индийское правительство разработало проект Национальной политики кибербезопасности, вызвавшей большой интерес у специалистов в Индии и за ее пределами, учитывая роль Индии как растущей площадки информационно-технологического аутсорсинга (в том числе в контексте кампании по разработке национальной цифровой инфраструктуры, названной "Цифровая Индия"). Однако работа над Политикой была приостановлена без официального объявления причин. Тем не менее в целом правительство не отрицает необходимость дальнейшего развития регулирования информационной сферы, хотя основные работы пока касаются именно шифрования и кибербезопасности, а не персональных данных, даже несмотря на то, что инвесторы в области цифровизации демонстрируют озабоченность вопросами конфиденциальности и защиты данных <1>. -------------------------------<1> Подробнее см., например: Privacy, Data Protection and Cybersecurity Law Review. Ibid. Pp. 176, 177. В ЮАР регулирование защиты персональных данных также развивается сравнительно медленно. По сути, впервые эти вопросы были затронуты в 2000 г. Комиссией ЮАР по правовой реформе, а сам Закон о защите персональной информации (Protection of Personal Information Act) был принят только в 2013 г. В какой-то мере это повлияло на характер его норм, позволив учесть в них международные стандарты, а также до известной степени сбалансировать два традиционно антагонистичных друг другу конституционных права - на защиту персональных данных и на доступ к информации. Воплощение данного Закона в жизнь также вряд ли можно назвать оперативным. Например, достаточно долго - вплоть до 2016 г. - проходило назначение Информационного регулятора <1>, его функции до сих пор полностью не реализованы. Это сдерживало и развитие судебной практики, которая в других странах успешно дополняла законодательство, позволяя учесть постоянные технологические изменения и новации в данной области. В настоящий момент специалисты обеспокоены тем, что Закон 2013 г. и в целом южноафриканские подходы к регулированию защиты персональных данных существенно отстают от подходов развитых стран (в том числе стран ЕС) и не соответствуют современным требованиям. Этот разрыв будет еще более заметен после вступления в силу новых общеевропейских требований по защите данных (GDPR) <2>. -------------------------------- КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 36 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 <1> Контрольно-надзорный орган в сфере защиты персональной информации, предусмотренный гл. 5 Закона о защите персональной информации 2013 г. <2> См. также: Heyink M. Protection of Personal Information for South African Law Firms Version 4.0. LSSA Guidelines. Law Society of South Africa. 2018 [Electronic resource]. URL: http://www.lssa.org.za/upload/files/Resource%20documents/Protection%20of%20Personal%20Information%20for %20South%20African%20Law%20Firms%20LSSA%20Guidelines%202018.pdf (accessed on: 20.04.2018); Sutherland E. Governance of cybersecurity - the case of South Africa // The African Journal of Information and Communication. 2017. Vol. 20. Pp. 83 112 [Electronic resource]. URL: http://wiredspace.wits.ac.za/bitstream/handle/10539/23574/AJIC-Issue-20-2017-Sutherland.pdf (accessed on: 22.04.2018); Buys M. Protecting personal information: Implications of the Protection of Personal Information (POPI) Act for healthcare professionals // South African Medical Journal. 2017. Vol. 107. No. 11. Pp. 954 - 956 [Electronic resource]. URL: http://www.scielo.org.za/pdf/samj/v107n11/12.pdf (accessed on: 22.04.2018); de Stadler E., Esselaar P. A guide to the Protection of Personal Information Act. Cape Town: Juta, 2015; South African Law Reform Commission (Project 124 Privacy and Data Protection Report 2009) [Electronic resource]. URL: http://www.justice.gov.za/salrc/reports/r_prj124_privacy.pdf (accessed on: 20.04.2018) и др. Электронный документооборот и документооборот вообще странами БРИКС, как и многими другими странами, рассматривается преимущественно в контексте архивного дела. Такой подход отстаивается в большинстве соответствующих публикаций <1>, он же реализован в институциональной структуре управления, контроля и исследований в данной области <2>. Законодательство об архивах всех рассматриваемых стран устанавливает критерии классификации архивов и их отнесения к категории "представляющих государственный или общественный интерес", определяет режимы доступа к архивам и архивным документам, а также обязательные сроки хранения значимых архивных документов <3>. -------------------------------<1> См. также: The Long-term Preservation of Authentic Electronic Records: Findings of the InterPARES Project. Edited by Luciana Duranti. San Miniato: Archilab, 2005; Electronic Records Management: Brazilian Initiatives. Rio de Janeiro, 2002 [Electronic resource]. URL: http://www.arquivonacional.gov.br (accessed on: 13.03.2018); Rogers C. Virtual Authenticity: Authenticity of Digital Records from Theory to Practice: PhD dissertation. The University of British Columbia, 2015 [Electronic resource]. URL: http://www.interpares.org/display_file.cfm?doc=ip1-2-3_dissemination_diss_rogers_2015.pdf (accessed on: 12.04.2018); Findings on the Preservation of Authentic Electronic Records. Final Report to the Historical Publications and Records Commission. US - InterPARES Project, September 2002; International research on Permanent Authentic Records in Electronic Systems (InterPARES) 2: experiential, interactive and dynamic records / Ed. by L. Duranti, R. Preston. Roma: Associazione Nazionale Archivistica Italiana, 2008; Vanderlei B. Gestao de documentos arquivisticos eletronicos: o caminho percorrido pela administracao publica brasileira [Electronic resource]. URL: http://periodicos.pucminas.br/index.php/cadernoshistoria/article/download/P.2237-8871.2013v14n20p9/7032 (accessed on: 18.04.2018); Yuenan L. Electronic records preservation in China - An exploratory inquiry. Information Development. 2013. Vol 30. Issue 3. Pp. 213 - 222 [Electronic resource]. URL: http://journals.sagepub.com/doi/pdf/10.1177/0266666913485473#articleCitationDownloadContainer (accessed on: 24.04.2018); Xuemei C. Strategy for Archival Management in the Digital Age. National Archives of Japan website [Electronic resource]. URL: http://www.archives.go.jp/english/news/pdf/151106china_en.pdf (accessed on: 15.04.2018); Gautam M. Electronic Records Management - Challenges and Issues. A Case Study // National Archives of India. Atlanti. 2007. Vol. 17. No. 1 - 2. Pp. 63 - 73 [Electronic resource]. URL: https://www.dlib.si/stream/URN:NBN:SI:DOC-A52013ZE/49d793e7-40c9-45aa-9a11-3ea607334dc1/PDF (accessed on: 15.04.2018); Ngoepe M., Van der Walt Th. B. Strategies for the preservation of electronic records in South Africa: implications on access to information. Innovation. 2009. No. 38 [Electronic resource]. URL: https://www.ajol.info/index.php/innovation/article/view/46971 (accessed on: 25.04.2018); Rondinelli R.C., Rocha C.L. Archival management and preservation of digital records in Brazil: state of the art (Gestao arquivistica e preservacao de documentos digitais no Brasil: estado da arte) // Revista Trimestral de la Sociedad de la Informacion para America Latina y El Caribe. Ed. Institucional: Seccion de Informacion e Informatica de la Oficina de UNESCO-Kingston. 2005. Vol. 18 (4). Pp. 25, 26 [Electronic resource]. URL: http://www.interpares.org/display_file.cfm?doc=ip2_unesco-infolac(lacombe-rondinelli).pdf (accessed on: 07.04.2018); Abbott B. The State of Electronic Records Management in South Africa: An Overview // ESARBICA КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 37 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 Journal. 2001. Vol. 20. Pp. 62 70 [Electronic resource]. URL: https://www.ajol.info/index.php/esarjo/article/view/30984 (accessed on: 06.03.2018); Xiaomi A. Research in Electronic Records Management. Chapter 5 // Managing Electronic Records / Ed. by J. McLeod, C. Hare. London: Facet Publishing, 2005. Pp. 63 - 80. <2> См., например, наименования ведущих административных и исследовательских учреждений в области документооборота и архивного дела. Так, в нашей стране исследованиями в данной области занимается Всероссийский научно-исследовательский институт документоведения и архивного дела (ВНИИДАД). <3> Подробнее см., например: Costa C.M.L. Acesso a informacao nos arquivos brasileiros: retomando a questao // Estudos Historicos. 2003. No. 32. Pp. 178 - 188. Значительный прогресс в понимании обработки и хранения электронных документов был достигнут благодаря международным исследовательским проектам и, в частности, проекту "Международное исследование постоянных аутентичных документов в электронных системах" (InterPARES) <1>, объединившему в середине 2000-х гг. ученых из 20 стран (включая Китай, США, Великобританию, Нидерланды, Италию, Францию и др.), при участии представителей других стран Европы (Россия, Германия, Израиль, Норвегия, Турция, Украина, Хорватия, Швейцария и др.), Азии (Малайзия, Южная Корея, Япония), Африки (ЮАР, Ботсвана, Зимбабве), Южной Америки и Карибского бассейна (Бразилия, Аргентина, Колумбия, Мексика и Перу) и др. От России в реализации проекта участвуют представители Всероссийского научно-исследовательского института документоведения и архивного дела (ВНИИДАД, Москва), РГГУ и ТомГУ. -------------------------------<1> См.: InterPARES website: http://www.interpares.org. В 2013 - 2018 гг. реализуется четвертый этап данного проекта, посвященный изучению электронных документов в интернет-среде и учитывающий наиболее прогрессивные разработки в области информационных технологий (например, блокчейн) для совершенствования документооборота (см., например: About the Research [Electronic resource]. URL: https://interparestrust.org/trust/about_research/summary; Blockchain for recordkeeping: https://interparestrust.org/trust/article/blockchain-for-recordkeeping). Также см.: InterPARES // Encyclopedia of Library and Information Science / Ed. by M. Bates, M.N. Maack, M. Drake. New York, Basel, Hong Kong: Marcel Dekker, 2010. Таким образом, на сегодняшний день можно с уверенностью сказать, что в контексте БРИКС наиболее реальной является параллельная унификация законодательств о цифровизации документооборота в процессе их совершенствования. Говорить о серьезных заимствованиях между странами БРИКС в контексте улучшения правового регулирования процессов цифровизации вряд ли целесообразно, поскольку законодательство всех этих стран находится пока в стадии развития, оно неполно, не отличается целостностью и комплексностью и практически не содержит полезных и/или интересных решений, которые чем-либо отличались бы от европейских или североамериканских подходов. Возможно, такие решения удалось бы разработать, сопоставив опыт стран БРИКС между собой и с наиболее развитыми моделями регулирования цифрового документооборота в других странах. Глава 3. ПОТЕНЦИАЛ ЭЛЕКТРОННОГО КАДРОВОГО ДОКУМЕНТООБОРОТА В ПОВЫШЕНИИ ЭФФЕКТИВНОСТИ РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Введение электронного документооборота в регулирование трудовых отношений в России, как и в других странах, представляет сегодня объективную необходимость, однако на пути интеграции электронных документов в кадровые процессы возник ряд трудностей. Согласно ГОСТ Р 7.0.8-2013 "СИБИД. Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения" (далее - ГОСТ Р 7.0.8-2013) документооборот - это движение документов в организации с момента создания до момента завершения исполнения. В том же ГОСТе определяется электронный документооборот - документооборот с использованием автоматизированной информационной системы КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 38 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 (системы электронного документооборота). Исходя из приведенных определений электронный кадровый документооборот уже сейчас можно внедрять практически в любой организации, поскольку "электронное движение" можно осуществлять не только в отношении документов, созданных непосредственно в электронной форме (собственно электронных документов), но также и документов, созданных изначально на бумажном носителе, а затем переведенных путем сканирования в электронную форму (так называемые электронные образы документов). И те и другие будут вноситься в системы электронного документооборота, там храниться и использоваться по необходимости. Трудовой кодекс РФ не содержит запрета для оцифровывания бумажных документов, особенно если их исполнение завершено. Разумеется, значительный интерес вызывает возможность именно создания документов непосредственно в электронной форме или, как указано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26 декабря 2017 г. N 57, без предварительного документирования на бумажном носителе, подписанных электронной подписью в порядке, установленном законодательством РФ. Однако процесс создания документов относится уже к более широкому понятию, а именно к понятию "делопроизводство", которое включает в себя понятие "документооборот", поскольку представляет собой деятельность, обеспечивающую документирование, документооборот, оперативное хранение и использование документов <1>. -------------------------------<1> ГОСТ Р 7.0.8-2013. Для внедрения электронного документооборота (а на самом деле - делопроизводства с организацией создания, движения, хранения и использования электронных документов) сейчас предлагается не только внести ряд изменений в трудовое законодательство, но перед этим провести ряд экспериментов и пилотных проектов. Также высказываются идеи повсеместно и одномоментно, а иногда и в обязательном порядке подключить всех работодателей к информационным системам. При этом размер затрат по внедрению и применению таких систем пока не вполне ясен, но нет оснований сомневаться в том, что полный переход на электронный кадровый документооборот, который действительно будет способствовать высвобождению временных и человеческих ресурсов в кадровых службах, одновременно потребует не только переобучения и трудоустройства высвобождаемых специалистов, но и увеличения численности IT-служб. Возможности для применения электронных документов в области кадрового делопроизводства существуют уже в настоящее время. Для их реализации нужно внести ряд изменений в законодательство, однако эти изменения не будут иметь столь глобального характера, как это предполагается в других вариантах внедрения электронного документооборота в сферу регулирования трудовых отношений. В первую очередь необходимо признать возможность использования электронной подписи в тех случаях, когда ТК РФ или иной нормативный правовой акт требует подписи одной или обеих сторон трудовых отношений. Федеральный закон "Об электронной подписи" уже сейчас содержит норму, согласно которой информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством РФ. Исключение - если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе <1>. -------------------------------<1> Пункт 1 ст. 6 Федерального закона от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ "Об электронной подписи". В то же время в ТК РФ термин "бумажный носитель", определяющий тип носителя, на котором оформляется кадровый документ, упоминается всего три раза и исключительно в нормах, регулирующих труд дистанционных работников, где документ на бумажном носителе противопоставляется электронным документам ("в форме электронного документа") <1>. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 39 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 -------------------------------<1> См.: ст. 312.2, 312.5 ТК РФ. Следует отметить, что на пути противопоставления электронной формы документа бумажной форме ТК РФ лишь следует за другими отраслями российского права. В большинстве статей ТК РФ, где предусматривается оформление различных договоров, заявлений и соглашений, используется термин "письменная форма", которая традиционно на практике отождествляется с документом на бумажном носителе, хотя это не совсем верно. ГОСТ Р 7.0.8-2013 содержит, среди прочих, определения следующих понятий: - письменный документ - документ, информация которого зафиксирована знаками письменности; - текстовой документ - документ, содержащий речевую информацию, зафиксированную любым типом письма или любой системой звукозаписи; - электронный документ - документ, информация которого представлена в электронной форме. Контекстный анализ позволяет сделать выводы: 1) письменный документ является текстовым, если содержит речевую информацию. Его отличие от, например, фонодокумента <1>, если тот содержит речевую информацию, заключается исключительно в способе фиксации такой информации - системой звукозаписи или знаками письменности; 2) электронный документ также может являться текстовым, если содержит речевую информацию, зафиксированную любым типом письма, представленную при этом в электронной форме. -------------------------------<1> Аудиовизуальный документ, содержащий звуковую информацию, зафиксированную любой системой звукозаписи (ГОСТ 7.0.8-2013). При этом речевая информация фиксируется в электронном документе при помощи элементов письменности, которые представляются на машиночитаемом носителе в виде кода, а на экран монитора или бумажный носитель визуализируются как изображение определенной буквы алфавита или другого орфографического знака - для того, чтобы у человека была возможность интерпретировать содержание документа. Следовательно, напрашивается еще один вывод - электронный документ является письменным, если представленная в нем в электронной форме информация зафиксирована знаками письменности (а не виде динамичных или статичных образов, звуков, зафиксированных системой звукозаписи, линий, штрихов, светотени, точек, цвета, как это характерно для фото-, видео-, аудио- и графических документов, которые также могут являться электронными). Прямого указания на привязку "письменного документа" или "письменной формы" документа исключительно к бумажному носителю в нормативных правовых актах и ГОСТах не содержится. Исходя из вышеизложенного можно утверждать: по типу носителя различаются не электронные и письменные документы, а электронные документы и документы на бумажном носителе. Тем не менее в российские законы в последние годы идет массированное внедрение норм, противопоставляющих электронный документ не документу на бумажном носителе, а именно письменному, и это заставляет многих считать, что письменный документ может оформляться исключительно на бумажном носителе. Формулировка "...в письменной форме или в форме электронного документа [...электронных документов...]" присутствует в Федеральных законах от 29 декабря 2012 г. N 273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации", от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", от 17 декабря 2001 г. N 173-ФЗ "О трудовых пенсиях в Российской Федерации" и многих других. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 40 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 Подобное противопоставление нехарактерно для ведущих стран мира, где электронные документы широко используются в деловом обороте наравне с документами на бумажных и других носителях и признаются удовлетворяющими всем требованиям к письменной форме документа <1>. -------------------------------<1> См.: Храмцовская Н.А. Юридическая значимость электронных и бумажных документов в российском и зарубежном законодательстве: идти вместе со всеми или своим путем? // Делопроизводство. 2013. N 4. С. 93 - 101. Тем не менее, если законодатель в ТК РФ продолжит вслед за рядом других федеральных законов вести линию на разделение документов в зависимости от носителя, на котором они закреплены, для внедрения электронного документооборота потребуется гораздо больше сил, времени и средств. В качестве примера иного подхода следует упомянуть ст. 434 Гражданского кодекса РФ, в ч. 2 которой закреплено, что "договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору". Таким образом признано, что электронный документ при соблюдении определенных условий представляет собой документ в письменной форме. Наряду с упоминанием в законодательстве в ряде случаев "письменной формы" документа препятствием для широкого применения в кадровом делопроизводстве электронных документов выступает требование осуществлять ознакомление работника с различными документами "под роспись". Так, только в ТК РФ требование осуществлять ознакомление работника с различными документами "под роспись" содержится 17 раз: - в ст. 22, согласно которой работодатель обязан "знакомить работников под роспись с принимаемыми локальными нормативными актами, непосредственно связанными с их трудовой деятельностью"; - в ч. 2 ст. 68, согласно которой "приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы"; - в ч. 3 ст. 68: "При приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором"; - в ст. 84.1: "С приказом (распоряжением) работодателя о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись. <...> В случае когда приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника или работник отказывается ознакомиться с ним под роспись, на приказе (распоряжении) производится соответствующая запись"; - в п. 8 ч. 1 ст. 86: "Работники и их представители должны быть ознакомлены под роспись с документами работодателя, устанавливающими порядок обработки персональных данных работников, а также об их правах и обязанностях в этой области"; - в ст. 88, согласно которой работник должен быть ознакомлен под роспись с локальным нормативным актом, в соответствии с которым осуществляется передача персональных данных работника в пределах одной организации, у одного индивидуального предпринимателя; - в ч. 5 ст. 99 и в ч. 7 ст. 113, согласно которым инвалиды, женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, должны быть под роспись ознакомлены со своим правом отказаться от сверхурочной работы, от работы в выходной или нерабочий праздничный день. При этом в ст. 259 ТК РФ предусмотрено, что ознакомление женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, с правом отказаться от направления в служебную командировку, привлечения к сверхурочной работе, работе в ночное время, выходные и КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 41 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 нерабочие праздничные дни, осуществляется в письменной форме, но указание на ознакомление "под роспись" отсутствует; - в ч. 3 ст. 123, согласно которой о времени начала отпуска работник должен быть извещен под роспись не позднее чем за две недели до его начала; - в ч. 2 ст. 180: "О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения"; - в ч. 4 ст. 193: "Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт"; - в ст. 292, согласно которой работодатель обязан предупредить работника, заключившего трудовой договор на срок до двух месяцев, о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников в письменной форме под роспись не менее чем за три календарных дня; - в ст. 296, согласно которой работодатель обязан предупредить работника, занятого на сезонных работах, о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации в письменной форме под роспись не менее чем за семь календарных дней; - в ст. 348.2, в которой закреплена обязанность работодателя как при приеме на работу, так и в период действия трудового договора знакомить спортсменов, тренеров под роспись с нормами, утвержденными общероссийскими спортивными федерациями, правилами соответствующих видов спорта, положениями (регламентами) о спортивных соревнованиях, общероссийскими антидопинговыми правилами и антидопинговыми правилами, утвержденными международными антидопинговыми организациями, условиями договоров работодателя со спонсорами (партнерами), с рекламодателями, организаторами спортивных мероприятий и общероссийскими спортивными федерациями в части, непосредственно связанной с трудовой деятельностью спортсменов, тренеров. Кроме того, в ряде других статей ТК РФ также указано на необходимость получения подписи работника, в частности, ст. 67 ТК РФ содержит требование о подписании сторонами обоих экземпляров трудового договора, оформляемого в письменной форме. Кроме того, работник дополнительной подписью на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя, подтверждает получение своего экземпляра трудового договора. В большинстве перечисленных случаев необходимость получения собственноручной подписи работника на документе, оформленном на бумажном носителе, приводит к затягиванию сроков оформления документов, а в ряде случаев блокирует управленческий процесс в связи с удаленностью места выполнения работником работы от расположения кадровой службы работодателя. В связи с этим применяемый подход требует децентрализации работы кадровой службы, создания в каждом обособленном подразделении должности специалиста по кадрам либо возложения на другого работника обязанностей по оформлению кадровых документов с проведением его предварительного обучения. В тех организациях, где применение профессионального стандарта, утв. Приказом Минтруда России от 6 октября 2015 г. N 691н "Специалист по управлению персоналом", является обязательным, отсутствует альтернатива введению штатной единицы специалиста по кадрам в каждом обособленном структурном подразделении. Все это увеличивает финансовые и управленческие издержки работодателя. В некоторых случаях взаимодействие с работником осложнено применяемым методом организации труда - при вахтовом методе оформление кадровых документов возможно исключительно в периоды вахты, так как в остальное время работники проживают по месту постоянной регистрации, как правило, находящемуся в других по отношению к месту нахождения работодателя субъектах РФ. В ч. 5 ст. 312.1 ТК РФ, определяющей общие положения о дистанционной работе, предусмотрено, что КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 42 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 в случаях, если в соответствии с ТК РФ (т.е. почти во всех вышеперечисленных случаях) дистанционный работник должен быть ознакомлен в письменной форме, в том числе под роспись, с принимаемыми локальными нормативными актами, непосредственно связанными с его трудовой деятельностью, приказами (распоряжениями) работодателя, уведомлениями, требованиями и иными документами, дистанционный работник может быть ознакомлен с ними путем обмена электронными документами между работодателем и дистанционным работником. При этом в ч. 4 той же статьи указано, что при взаимодействии дистанционного работника или лица, поступающего на дистанционную работу, и работодателя путем обмена электронными документами должны использоваться усиленные квалифицированные электронные подписи дистанционного работника или лица, поступающего на дистанционную работу, и работодателя в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Кроме того, каждая из сторон указанного обмена обязана направлять в форме электронного документа подтверждение получения электронного документа от другой стороны (срок отправки такого подтверждения должен устанавливаться трудовым договором о дистанционной работе). В ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ "Об электронной подписи" указывается, что информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством РФ, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе. ГОСТ Р 7.0.8-2013 определяет "подпись" как реквизит, содержащий собственноручную роспись должностного или физического лица. Аналогичный подход реализован в ГОСТ Р 7.0.97-2016 "Национальный стандарт Российской Федерации. Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Организационно-распорядительная документация. Требования к оформлению документов", вступившем в силу с 1 июля 2018 г. Тем не менее ГОСТ Р 7.0.97-2016 предусматривает возможность использования отметки об электронной подписи, которая применяется при визуализации электронного документа, подписанного электронной подписью, с соблюдением установленных требований. Фактически допустимость применения электронных документов в кадровом документообороте (возможно - с последующей их визуализацией на бумажном носителе для целей архивного хранения, а также предоставления работнику по его заявлению) сделала бы возможным использование электронных подписей работника и работодателя не только в случае применения дистанционного труда, но и во всех остальных случаях, когда возникает необходимость обмена документами. Необходимо отметить, что усиленная квалифицированная электронная подпись также не лишена недостатков, к которым можно отнести ограниченный срок ее действия, высокую стоимость оформления, а также тот факт, что в настоящее время владельцами электронных подписей являются далеко не все граждане РФ. Возможно, что в ряде случаев требование об обязательном ознакомлении (уведомлении, извещении) работников исключительно под роспись может быть заменено требованием доводить информацию до работника способом, обеспечивающим подтверждение ее получения. В настоящее время в ряде статей ТК РФ отсутствует требование получения подписи работника при уведомлении его о различных обстоятельствах. Например, в соответствии ч. 2 ст. 74 ТК РФ работодатель обязан уведомить работника о предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений в письменной форме. Требование об обязательности уведомления под роспись отсутствует. В письменной форме, без требования о получении подписи работника работодатель предлагает работнику другую имеющуюся у него работу при отказе работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (ч. 3 ст. 74), предупреждает о прекращении трудового договора в связи с истечением срока его действия (ст. 79), извещает работника о составных частях заработной платы, основаниях и размерах произведенных удержаний при каждой выплате заработной платы (ст. 136 ТК РФ), предупреждает лицо, работающее по совместительству, о прекращении трудового договора в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной (ст. 288 ТК РФ), в некоторых других случаях. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 43 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 Учитывая значимость подобных обстоятельств для работника, полагаем возможным опустить требование подписи и в ряде других случаев - например, при извещении работника о времени начала отпуска (ст. 123 ТК РФ), при ознакомлении инвалидов, женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, о праве отказаться от сверхурочной работы, от работы в выходной или нерабочий праздничный день (ст. 99, 113 ТК РФ). При этом ГОСТ Р 7.0.8-2013 определяет письменный документ как документ, информация которого зафиксирована знаками письменности. То есть документ, передаваемый в форме электронного документа посредством электронной почты, с фиксацией содержащейся в нем информации знаками письменности (отправителем при создании электронного документа и получателем при последующей визуализации) будет являться письменным документом. Указанную позицию фактически поддерживает Минтруд России в письме от 21 февраля 2017 г. N 14-1/ООГ-1560, делая вывод о возможности направления работнику расчетного листка в электронной форме, при условии закрепления соответствующего порядка в локальных нормативных документах работодателя. Аналогичной позиции стали придерживаться и суды. Например, в Апелляционном определении Мосгорсуда от 14 декабря 2017 г. по делу N 33-48435/2017 указывалось, что поскольку положения ч. 3 ст. 81 ТК РФ не содержат обязательного указания на конкретную форму предложения работнику, подлежащему увольнению в связи с проведением организационно-штатных мероприятий, размещение работодателем вакансий на корпоративном портале, разъяснение и уведомление работника о порядке подбора интересующих его вакансий не является нарушением указанной нормы. Существует также и третий фактор, который мешает перевести часть документов в электронную форму и доводить их содержание до сведения работников любым доступным способом, - это не сами нормы, а сложившиеся о них представления. Примером такого "замещения" может служить график сменности. Большинство тех, кто работает с кадровыми документами, а также тех, кто контролирует и проверяет их деятельность, уверены, что на вопрос, когда и как надо знакомить работника с графиком сменности, необходимо отвечать: за месяц и под роспись. В то же время в ст. 103 ТК РФ такого требования не содержится. Согласно ч. 4 ст. 103 ТК РФ графики сменности доводятся до сведения работников не позднее чем за один месяц до введения их в действие. Способ доведения графиков сменности до сведения работников законодательно не закреплен. Иными словами, никто не мешает работодателю доводить информацию до сведения работников любым способом, обеспечивающим подтверждение ее получения, в том числе в формате электронного документа. Отсюда можно сделать вывод - уже сейчас многие кадровые документы могут оформляться в электронном формате, минуя бумажную форму, и это не требует внесения изменений в трудовое законодательство. По сути, реформа трудового законодательства именно под требования цифровой экономики может идти разными путями. Можно почти в каждой статье ТК РФ предусмотреть, что форма документа может быть письменная, а может быть электронная. Можно провести анализ существующих бизнес-процессов и на основе этого анализа построить совершенно другое законодательство о труде с содержащимися в нем требованиями к оформляемым документам, значительно сократив при этом само число таких документов. А можно включить в ТК РФ лишь одну статью, в которой предусмотреть, что во всех случаях, где одна сторона трудового договора представляет другой стороне какие-либо документы, когда работодатель извещает, уведомляет, предупреждает работника о чем-либо либо знакомит его с какими-либо локальными актами, когда работник направляет работодателю заявления - во всех этих случаях, если иное не предусмотрено в соответствующей статье ТК РФ, может применяться электронная форма документа в порядке и на условиях, которые установлены локальным нормативным актом работодателя. Во всех случаях, где требуется подпись стороны трудовых отношений, может использоваться усиленная квалифицированная электронная подпись, а в остальных случаях - простая электронная подпись или иной способ подтверждения получения информации по соглашению сторон трудового договора. Еще одной дополнительной возможностью упрощения взаимодействия работника и работодателя может стать введение в ст. 65 ТК РФ положения, аналогичного норме, содержащейся в настоящее время в КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 44 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 ч. 3 ст. 312.2 ТК РФ и регулирующей особенности заключения трудового договора с дистанционным работником: документы, предусмотренные ч. 1 и 2 ст. 65 ТК РФ, могут быть предъявлены работодателю лицом, поступающим на работу, в форме электронного документа. Также можно предусмотреть, что по требованию работодателя впоследствии данное лицо будет обязано направить ему по почте заказным письмом с уведомлением нотариально заверенные копии указанных документов на бумажном носителе либо представить оригиналы. Разрешение осуществлять представление документов при заключении трудового договора в формате электронного документа, отмена в ряде случаев обязательности ознакомления работника с содержащейся в документе работодателя информацией под роспись, возможность оформления кадровых документов в форме электронного документа с подписанием их электронной подписью будут способствовать снижению уровня издержек работодателя по администрированию кадровой работы, а также обеспечат возможность соблюдения установленных в законодательстве сроков по обмену документами между работником и работодателем, не потребовав при этом значительных вложений в создание систем обработки информации, как ресурсных, так и временных. Также еще одним сложным и часто обсуждаемым вопросом в области кадрового делопроизводства является ведение трудовых книжек, которое в настоящее время в ряде случаев не носит обязательного характера. По сути, на законодательном уровне признано, что наличие трудовой книжки не является обязательным атрибутом регулирования трудовых отношений. Так, согласно ст. 312.2 ТК РФ по соглашению сторон трудового договора о дистанционной работе сведения о дистанционной работе могут не вноситься в трудовую книжку дистанционного работника, а при заключении трудового договора впервые трудовая книжка дистанционному работнику может не оформляться. В этих случаях основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже дистанционного работника является экземпляр трудового договора о дистанционной работе, указанный в ч. 2 этой статьи. Кроме того, согласно ч. 5 ст. 65 ТК РФ в случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку. От поступающего на работу лица при этом не требуется представления каких-либо доказательств указанных в заявлении причин отсутствия трудовой книжки. Утратившее трудовую книжку лицо вправе обратиться по последнему месту работы за получением дубликата или завести новую трудовую книжку, в которой все предыдущие места работы зафиксированы не будут. Фактически данная норма, внесенная Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации", позволяя заводить новую трудовую книжку по усмотрению работника в любой момент без достаточных к тому оснований, допускает возможность наличия нескольких трудовых книжек у одного лица, сокрытия им факта наличия действующего трудового договора на день поступления на другую работу, а также сокрытия обстоятельств, потенциально значимых для работодателя при принятии решения о заключении трудового договора. Все это делает трудовую книжку неинформативным документом для работодателя. Что же касается роли трудовой книжки в качестве документа, подтверждающего страховой стаж, то обязанность представлять соответствующие сведения для индивидуального (персонифицированного) учета в органы Пенсионного фонда РФ и в налоговые органы предусмотрена Федеральным законом от 1 апреля 1996 г. N 27-ФЗ "Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования" и с трудовой книжкой прямо не связана. Соответственно, обращение за назначением пенсии в настоящее время также не требует предъявления в качестве документа, подтверждающего различные виды стажа и факт наличия трудовых отношений, исключительно трудовой книжки (Приказ Минтруда России от 28 ноября 2014 г. N 958н "Об утверждении перечня документов, необходимых для установления страховой пенсии, установления и перерасчета размера фиксированной выплаты к страховой пенсии с учетом повышения фиксированной выплаты к страховой пенсии, назначения накопительной пенсии, установления пенсии по государственному пенсионному обеспечению"). КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 45 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 Таким образом, прекращение ведения трудовых книжек не отразится на реализации прав граждан на пенсионное обеспечение и возможности трудоустройства. Исключением могут являться случаи, в которых необходимо подтверждение наличия специального стажа или ограничения возможности трудоустройства на другую работу в период действия трудового договора (например, государственные служащие). Как указывалось ранее, необходимая для соблюдения указанного запрета информация может предоставляться работодателю при открытии ему доступа в систему индивидуального (персонифицированного) учета. Тем не менее, учитывая длительный период применения трудовых книжек, традиционность подходов к ее существованию со стороны как некоторых работодателей, так и отдельных граждан, в настоящее время представляется нецелесообразным полный одномоментный отказ от трудовых книжек. Решением может стать внесение в законодательство нормы, позволяющей не вести трудовые книжки при достижении соответствующего соглашения сторонами трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. В таких случаях основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника будет являться экземпляр трудового договора. Глава 4. О НЕОБХОДИМОСТИ ТРАНСФОРМАЦИИ КОНЦЕПЦИИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА В УСЛОВИЯХ ФОРМИРОВАНИЯ И РАЗВИТИЯ ЦИФРОВОЙ ЭКОНОМИКИ В Российской Федерации сегодня действует одна из самых жестких в мире правовых конструкций, предусматривающих комплекс императивных требований к содержанию трудового договора. При этом положения, закрепленные в гл. 10 "Общие положения" разд. III "Трудовой договор" ТК РФ, содержат такое количество дефектных норм, что современный российский работодатель уже в принципе не способен не только соблюсти, но и понять большинство норм, определяющих содержание трудового договора (ст. 56, 57 ТК РФ). О работнике в данном контексте в принципе не приходится говорить. Правовая природа трудового договора, как она сформулирована в ТК РФ, носит крайне противоречивый внутренний характер, что в принципе присуще трудовому праву на постсоветском пространстве. С одной стороны, трудовой договор - это обязательный договор, в чем находит свое отражение императивный метод трудового права. С другой стороны, договор в его классическом понимании, как правило, предполагает возможность сторон определять его содержание, что не предусмотрено при определении большей части условий, которые должны быть в обязательном порядке прописаны в трудовом договоре. В сложившейся советской парадигме заключение трудового договора носит скорее ритуальный формальный характер. Работник, как правило, лишен какой-либо возможности влиять на формирование содержания трудового договора и оказывается перед искусственной дилеммой - подписать или не подписать трудовой договор на условиях, уже сформулированных работодателем. Подобные противоречия в самой природе трудового договора приводят к не разрешаемым не только в теории, но и на практике ситуациям. Например, когда при заключении трудового договора стороны не предусмотрели в нем одно из обязательных условий. Законодатель в этом случае требует дополнить трудовой договор недостающими условиями (ч. 3 ст. 57 ТК РФ), при этом недостающие условия определяются в соответствующем соглашении к трудовому договору или приложении к нему. Но сама природа договора исключает любое принуждение в адрес работника со стороны работодателя. Принцип добровольности в данном случае является базовым для регулирования данного вида трудовых отношений сторон. Соответственно, работник может посчитать, что вносимые в трудовой договор потерянные ранее при его заключении условия просто противоречат его интересам, или что они ухудшают его положение, или что они не соответствуют изначально согласованным при приеме на работу устным договоренностям. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 46 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 Работник может в принципе не объяснять, почему он не хочет подписывать указанное соглашение или приложение. И действующее законодательство в данном случае совершенно логично не позволяет его привлечь к ответственности за подобное поведение. Кроме того, законодатель прямо предусматривает в ч. 3 ст. 57 ТК РФ, что если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо обязательные сведения и (или) условия, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Таким образом, даже одна ошибка при заключении трудового договора в подобной ситуации носит для работодателя неисправимый характер. При этом ответственность юридического лица за подобную ошибку в соответствии с ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ может достигать 100 тыс. руб., а при повторном аналогичном нарушении привести к дисквалификации уполномоченного должностного лица. Даже изменение условий трудового договора по инициативе работодателя в одностороннем порядке (ст. 74 ТК РФ) вряд ли может исправить допущенное нарушение, поскольку для подобного изменения необходимо наличие причин, связанных с изменением организационных или технологических условий труда, которые отсутствовали в период заключения трудового договора. Работнику же со своей стороны может быть просто выгодно не устранять нарушение со стороны работодателя, чтобы в любой момент использовать его ошибку в своих собственных целях. Подобные правовые тупики в ключевом институте трудового права - показатель его системной деформации. При этом научное и экспертное сообщество последние годы крайне активно обсуждает сложившуюся ситуацию. Однако никакие конструктивные прорывные предложения на сегодняшний день сформулировать не удалось. Как правило, вся дискуссия сводится к догматическому обсуждению необходимости замены в ст. 57 ТК РФ правовой конструкции "обязательные условия трудового договора" на правовую конструкцию "существенные условия трудового договора", которая ранее уже содержалась в ТК РФ. Для того чтобы содержательно решить указанную дилемму, необходимо определить, что законодатель понимает под обязательными условиями трудового договора. Первый вариант трактовки: обязательные условия - это условия трудового договора, которые всегда в императивном порядке должны быть внесены в трудовой договор. Данная трактовка не может быть принята в ее буквальном понимании, так как, например, исходя из содержания ч. 2 ст. 57 ТК РФ ряд условий, которые относятся к обязательным, не могут в принципе быть включены в трудовой договор. Например, у работника не может быть одновременно работа по должности и работа по профессии в рамках одной трудовой функции. Также у работника могут отсутствовать доплаты, надбавки или поощрительные выплаты. Или он может не работать в обособленном структурном подразделении организации, которое находится в другой местности. Также у него может быть режим рабочего времени и времени отдыха, который в полной мере соответствует общим правилам, действующим у данного работодателя, и поэтому не указывается в трудовом договоре. Аналогичная ситуация с гарантиями и компенсациями за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, которые могут в принципе отсутствовать по результатам специальной оценки условий труда. Вторая трактовка: обязательные условия - это условия, которые вносятся в трудовой договор только при их фактическом наличии. Данное определение также представляется неполным, так как в ряде случаев у сторон нет возможности не внести обязательное условие в трудовой договор. Так, стороны всегда должны договориться о трудовой функции, о дате начала работы, о размере тарифной ставки или оклада (должностного оклада). Таким образом, возникает сложная правовая конструкция, трудная для понимания как работодателями, так и работниками, а именно: обязательные условия трудового договора - это ряд условий, обязательных для включения в трудовой договор в императивном порядке, а также ряд условий, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 47 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 вносимых в содержание трудового договора только при их наличии. При этом ненадлежащее оформление трудового договора предусматривает один из самых высоких уровней административной ответственности, установленной ч. 4 и 5 ст. 5.27 КоАП РФ, что вызывает особую тревогу в ситуации, когда многие обязательные условия трудового договора просто не сформулированы надлежащим образом, в том числе в буквальном смысле терминологически не определены. И таких неопределенных, неясных, нечетких, двусмысленных терминов, норм и конструкций только в ст. 57 "Содержание трудового договора" ТК РФ как минимум 10: 1) не ясно, что в трудовой функции понимается под должностью, профессией, специальностью; 2) не дано определение места работы; 3) отсутствует расшифровка того, что понимается под иными, кроме филиалов и представительств, обособленными структурными подразделениями организации; 4) не раскрывается содержание второго определения трудовой функции как конкретного вида поручаемой работнику работы; 5) не содержится определение режима времени отдыха, в то время как режим рабочего времени определен в ст. 100 ТК РФ; 6) отсутствует определение подвижного, разъездного, в пути характера работы; 7) нет определения льгот и ограничений; 8) нет однозначной трактовки о возможном наличии нескольких различных обстоятельств (причин) при заключении срочного трудового договора; 9) непонятно, почему в обязательных условиях трудового договора речь идет не о стимулирующих и компенсационных выплатах, а о надбавках, доплатах и премиях; 10) сложно трактовать требование законодателя о наличии условия об обязательном социальном страховании работника в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами. Во-первых, где предмет соглашения сторон, о чем они будут договариваться, если законодатель за них все уже давно решил? Во-вторых, каковы критерии исполнения работодателем указанной нормы Кодекса, не говоря уже о том, что речь идет исключительно об одном, а не о нескольких условиях, связанных с обязательным социальным страхованием? По нашему глубокому убеждению, трудовой договор, во-первых, не должен дублировать содержание нормативных правовых актов и, во-вторых, локальных нормативных актов, соглашений и коллективных договоров. Законодатель не случайно разграничивает коллективно-договорное, локальное нормативное и индивидуально-договорное регулирование, не говоря уже о нормативно-правовом регулировании централизованного характера. Также сегодня не решен вопрос и о том, что делать работодателю в тех случаях, когда в ТК РФ вносятся новые обязательные условия трудового договора. Так, Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. N 421-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О специальной оценке условий труда" было введено новое обязательное условие трудового договора - "условия труда на рабочем месте". При этом, что понимать под условиями труда на рабочем месте, в данном нормативном правовом акте прямо определено не было. В то же время в ст. 209 ТК РФ и Федеральном законе от 28 декабря 2013 г. N 426-ФЗ "О специальной оценке условий труда" содержатся различные определения понятия "условия труда". Наверное, не самый правильный подход - ставить изначально работодателя в сложную правовую ситуацию, когда он должен искать ответы на вопросы в других разделах и главах Трудового кодекса, в иных федеральных законах. В конечном счете практика пошла путем включения в трудовой договор соответствующего класса (подкласса) условий труда, который и так уже определен по результатам КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 48 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 специальной оценки условий труда или аттестации рабочих мест. Кроме того, многие государственные инспекторы труда стали предъявлять работодателям требования о включении данного обязательного условия трудового договора в трудовые договоры с уже работающими работниками, что в принципе неверно, поскольку никто не может заставить работника подписать какое-либо соглашение. Таким образом, перед российским трудовым правом в XXI в. стоит проблема не просто переосмысления его базовых фундаментальных положений, но и формирования современных эффективных правовых конструкций, удобных и понятных для работников и работодателей, снижающих риски необоснованного привлечения работодателя к административной ответственности, и в первую очередь соответствующих принципу справедливости. Конструкция трудового договора должна быть четкой, ясной и однозначной в понимании, не предполагающей двойных толкований и дублирования норм, не порождающей коррупционных рисков и деструктивного давления на бизнес. Возможны два кардинальных варианта решения проблемы совершенствования конструкции содержания трудового договора, которые в любом случае потребуют внесения системных изменений в ТК РФ, в первую очередь в ст. 56, 57 ТК РФ. 1. Независимо от того, какой термин будет взят за основу - "обязательные условия трудового договора" или "существенные условия трудового договора", должен быть определен минимум условий, необходимых для возникновения трудовых отношений. Все остальные условия должны быть отнесены к числу дополнительных и включаться в содержание трудового договора исключительно по взаимному желанию сторон. При этом необходимо принять принципиальное решение, что при отсутствии хотя бы одного из таких ключевых условий в трудовом договоре он является незаключенным и трудовые отношения не возникают. При этом работодатель, допустивший подобную ошибку, должен нести не только специальную административную ответственность за нарушение трудового законодательства, но и возместить заинтересованному в заключении трудового договора лицу причиненный ущерб, размер которого может быть определен в ТК РФ. К числу таких обязательных условий трудового договора необходимо отнести: - трудовую функцию как наименование должности, профессии, специальности в соответствии со штатным расписанием. Трудовые (должностные) обязанности работника, раскрывающие содержание трудовой функции, должны являться дополнительными условиями трудового договора или закрепляться в локальных нормативных актах. При этом с незначительной корректировкой в обязательном порядке сохраняется конструкция ст. 60 ТК РФ, запрещающая требовать от работника работы, не предусмотренной нормативными правовыми актами, трудовым договором и (или) локальными нормативными актами; - дата начала работы; - вознаграждение за труд (оклад (должностной оклад) или тарифная ставка); - системы компенсационных и стимулирующих (в том числе поощрительных) выплат, полагающиеся работнику, за исключением систем, предусмотренных коллективными договорами и (или) соглашениями. Предложенный подход в полной содержащемуся в ст. 56 ТК РФ <1>. мере соответствует определению трудового договора, -------------------------------<1> Возможен и иной перечень условий, которые обязательно должны быть включены в трудовой договор. 2. Возможно предусмотреть заключение трудового договора путем письменного согласия гражданина на полученное от потенциального работодателя предложение о работе (Job Offer), содержащего в себе ряд КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 49 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 обязательных условий. После подписания работником такого предложения в бумажном или электронном формате с применением усиленной квалифицированной цифровой подписи трудовой договор будет считаться заключенным на предложенных условиях. При этом оба предложенных варианта не снижают уровень прав и гарантий работников, значительно упрощают процедуру, а также снижают риски административной ответственности работодателей, возникающие вследствие несовершенства законодательства. Кроме того, возможно одновременное использование на практике обоих правовых механизмов. Глава 5. НЕОПРЕДЕЛЕННЫЙ ХАРАКТЕР ПРАВОВОЙ КАТЕГОРИИ "ТРУДОВАЯ ФУНКЦИЯ": ОСОБЕННОСТИ ВЛИЯНИЯ НА РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ Трудовая функция относится к основным положениям трудового законодательства. Ее анализ дает возможность в профессиональном разрезе определить содержание выполняемой работы как в условиях традиционных трудовых отношений, так и в нестандартных ситуациях, когда отсутствует четко определенный перечень прав и обязанностей сторон трудового договора, а также ориентировать образовательные программы на подготовку квалифицированных кадров, необходимых современному этапу социально-экономического развития страны. Трудовой кодекс РФ определяет трудовую функцию как работу по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы. Данное определение означает, что в одних случаях трудовая функция равнозначна постоянно выполняемой работе в течение действия трудового договора, а в других - помимо повседневной работы по соответствующей должности, профессии, специальности, выполняется другая работа, которая не укладывается в рамки этой должности, профессии, специальности. К такой дополнительной работе можно отнести выполнение обязанностей другого работника, отсутствующего по уважительной причине, использование специалистов, работающих на штатной должности, в качестве переводчиков, если они владеют иностранными языками. Включение в трудовой договор трудовой функции с конкретным видом поручаемой работы имеет правовое значение. Расширение содержания трудовой функции отражается на размере должностного оклада, указанного в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре конкретного вида поручаемой работы при необходимости ее выполнения осуществляется в ином порядке - в соответствии со ст. 60.2 ТК РФ. Возможны разные варианты: расширение зон обслуживания, увеличение объема работ, работа по другой профессии, должности (совмещение профессий, должностей), выполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от основной работы. Любой из этих вариантов реализуется в форме дополнительного соглашения, в котором указывается срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем, а также доплата за эту работу. Данное соглашение не является ни приложением к трудовому договору, ни неотъемлемой его частью. Оно носит самостоятельный характер. Согласно ст. 60.2 ТК РФ работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель - досрочно отменить поручение о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня. При этих условиях соглашение о дополнительной работе прекращается, а действие трудового договора по основной работе продолжается. По вопросу совмещения профессий имеется и иное мнение. Так, Е.А. Ершова предлагает совмещение профессий оформлять иным трудовым договором <1>. -------------------------------<1> См.: Ершова Е.А. Трудовое право России. М.: Статут, 2007. С. 239. Полагаем, что в этом нет необходимости, поскольку дополнительная работа в порядке совмещения профессий выполняется в течение установленной по основной работе продолжительности рабочего дня (смены). КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 50 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 Трудовая функция занимает особое место среди обязательных условий трудового договора. Это связано с ее ролью в отграничении трудового договора от гражданско-правовых договоров, в определении содержания трудового отношения, в законодательном запрещении изменения трудовой функции в одностороннем порядке по инициативе работодателя. Легальное определение понятия трудового договора включает в качестве необходимого его элемента трудовую функцию. Характерно, что история развития трудового законодательства знает немало примеров, когда в определение понятия трудового договора вносились коррективы, но только в ТК РФ, вступившем в силу с 1 февраля 2002 г., появился термин "трудовая функция". Предоставление работы по обусловленной трудовой функции - в настоящее время общепризнанный критерий трудового договора. К сожалению, наблюдается тенденция заключения гражданско-правовых договоров, хотя регулируемые ими отношения являются трудовыми отношениями. Такие действия объясняются заинтересованностью работодателей в гражданско-правовых договорах, поскольку в этих случаях не вносятся взносы в Фонд социального страхования, не предоставляется работникам оплачиваемый отпуск, не оплачивается больничный лист, не вносятся записи в трудовую книжку, не ведутся личные карточки. В свое время суды также допускали возможность применения гражданского законодательства к трудовым отношениям. Так, при несвоевременной выплате заработной платы применялась ст. 395 "Ответственность за неисполнение денежного обязательства" ГК РФ, хотя обязанность по выплате заработной платы - трудовая обязанность, предусмотренная трудовым законодательством и трудовым договором. Неоднозначный подход к сфере действия трудового права проявлялся и в нормативных правовых актах. Показателен в этом отношении Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1200 "О некоторых мерах по обеспечению государственного управления экономикой", который предусматривал регулирование отношений, возникающих между Правительством РФ или уполномоченными им федеральными органами исполнительной власти и руководителями федеральных государственных предприятий на основании контрактов, заключаемых в соответствии с гражданским законодательством. В настоящее время ситуация коренным образом изменилась. Статья 11 ТК РФ предусматривает, что если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном ТК РФ, другими федеральными законами, были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Механизм признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями содержится в ст. 19.1 ТК РФ. Этот механизм включает и расширение полномочий государственной инспекции труда в процессе признания соответствующих отношений трудовыми, если нарушается ст. 15 ТК РФ, предусматривающая, что заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается. Содержание трудового отношения, как уже подчеркивалось, в значительной степени зависит от выполняемой трудовой функции. Работа по многим из них априори не может выполняться в оптимальных или допустимых условиях труда. Их применение в одних случаях связано с предоставлением льготной пенсии по возрасту, в других - с установлением повышенной оплаты, дополнительных отпусков, сокращенного рабочего времени. Таким образом, использование возможностей рынка труда требует дополнительных расходов, которые следует учитывать при экономическом обосновании факторов, обеспечивающих рост производительности труда и иных производственных показателей. Эти расходы связаны с применением трудового законодательства. При определении расходов следует принимать во внимание Федеральный закон от 18 июля 2017 г. N 169-ФЗ "О внесении изменений в статью 264 части второй Налогового кодекса Российской Федерации в целях мотивации организаций к участию в подготовке высококвалифицированных рабочих кадров". Согласно этому Закону российские компании смогут учесть в расходах сумму затрат на профессиональное обучение персонала дистанционным способом, а также затраты на помещение, где проходят занятия, и оборудование. Это позволит сократить налогооблагаемую базу при уплате налога на прибыль организации. Рассматривая применение возможностей рынка труда, нельзя не заметить, что не всегда наименование должности в штатном расписании тождественно ее наименованию в нормативном правовом акте, дающем право на те или иные льготы. В результате работники теряют льготы или приобретают их с большими трудностями. Поэтому следует соблюдать ТК РФ, который предусматривает, что в тех случаях, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 51 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 когда в соответствии с федеральными законами работа по определенной должности, профессии или специальности связана с предоставлением различных льгот либо наличием каких-либо ограничений, наименование этих должностей, профессий и специальностей должно соответствовать наименованию и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, или соответствующим положениям профессиональных стандартов. Если в содержании работ на рабочем месте имеются работы, соответствующие характеристикам работ, охватывающих две или более профессии либо должности, то наименование профессии (должности), на которую принимается работник, рекомендуется определять по профессии (должности) с наибольшим удельным весом в общем объеме работ. Нередки случаи, когда в штатное расписание включаются должности, по которым нет квалификационных характеристик в соответствующих нормативных правовых актах. Как правило, это новые должности, характерные для рыночной экономики (топ-менеджеры, специалисты по ценным бумагам, работники службы безопасности и др.). Отсутствие по этим должностям квалификационных характеристик не дает возможности объективно определить круг обязанностей работников. В результате возникают разногласия между работниками и работодателями при выполнении трудового договора, в частности при применении ст. 60 ТК РФ, запрещающей требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. Следовательно, необходимы должностные инструкции по всем штатным должностям. Их отсутствие препятствует работодателю в определенных случаях осуществлять обоснованный отказ при приеме на работу, объективно оценивать деятельность работника в период испытательного срока и после его окончания, а работнику правомерно отказываться от работы, не входящей в круг его трудовых обязанностей. Должностные инструкции относятся к локальным нормативным актам, непосредственно связанным с трудовой деятельностью работника, с которыми согласно ст. 68 ТК РФ работодатель обязан знакомить работника до подписания трудового договора. Подчеркивая значение должностной инструкции, следует с сожалением отметить, что ни в одной статье ТК РФ о них не упоминается. Этот законодательный пробел необходимо урегулировать на локальном уровне: предусмотреть должностную инструкцию в качестве приложения к трудовому договору, составляющую его неотъемлемую часть, или утвердить должностную инструкцию в качестве локального нормативного акта. Второй вариант предпочтительнее, поскольку несогласие работника с должностной инструкцией не освобождает его от выполнения требуемых обязанностей. При условии включения должностной инструкции в трудовой договор последующие ее изменения возможны лишь с согласия работника. Повышение требований к содержанию трудовой функции, столь необходимое в современных условиях, определило введение профессионального стандарта. Как указано в ст. 195.1 ТК РФ, профессиональный стандарт - характеристика квалификации, необходимой работнику для осуществления определенного вида профессиональной деятельности, в том числе выполнения определенной трудовой функции. Профессиональный стандарт применяется при формировании кадровой политики, в управлении персоналом, при организации обучения и аттестации работников, при разработке должностных инструкций, тарификации работ, присвоении тарифных разрядов работников и установлении систем оплаты труда с учетом особенностей производства, труда и управления; образовательными организациями - при разработке профессиональных образовательных стандартов профессионального образования. С 1 июля 2016 г. профессиональные стандарты, если ТК РФ, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами РФ установлены требования к квалификации, необходимой работнику для выполнения определенной трудовой функции, в части указанных требований обязательны для применения работодателями. В тех случаях, когда нормы трудового права не предусматривают требования к квалификации, профессиональные стандарты применяются в качестве основы для определения требований к квалификации работников. Слова "в качестве основы" следует понимать как возможность для работодателя при подготовке локальных нормативных актов, проведении кадровой политики учесть требования, содержащиеся в профессиональных стандартах <1>. В этом случае решение вопроса о том, вносить или не вносить в действующие локальные нормативные акты изменения, принимать во внимание требования профессионального стандарта или нет, - за работодателем. Это его право. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 52 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 -------------------------------<1> По данному вопросу см. также: Орловский Ю.П., Нуртдинова А.Ф., Чиканова Л.А. Настольная книга кадровика: юридические аспекты. 3-е изд. М.: ООО "ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИРМА "КОНТРАКТ", 2018. С. 47. При применении профессионального стандарта возник вопрос о его правовых последствиях. Вправе ли работодатель расторгнуть трудовой договор с работником, если его квалификация не соответствует требованиям профессионального стандарта? На этот вопрос следует ответить отрицательно. Отсутствие квалификации, соответствующей требованиям профессионального стандарта, является основанием для отказа в заключении трудового договора, но лица, уже состоящие в трудовых отношениях с работодателем, не могут быть уволены по данному основанию: при приеме их на работу не были нарушены правила заключения трудового договора. В соответствии с разъяснениями Минтруда России от 4 апреля 2016 г. N 14-0/10/В-2253 обязательность применения требований профессиональных стандартов не зависит от формы собственности или статуса работодателя. Требование к квалификации для выполнения определенной трудовой функции, предусмотренное стандартами, обязательно для всех организаций. Однако обязательность стандартов не исключает дифференциации в их применении. Такая дифференциация была установлена Постановлением Правительства РФ от 27 июня 2016 г. N 584 в отношении государственных внебюджетных фондов Российской Федерации, государственных или муниципальных учреждений; государственных или муниципальных унитарных предприятий, а также государственных корпораций государственных компаний и хозяйствующих обществ, более 50% акций (долей) в уставном капитале которых находится в государственной собственности или муниципальной собственности. В Постановлении указывается, что профессиональные стандарты во всех этих организациях применяются поэтапно на основе планов, утвержденных работодателем с учетом мнения представительного органа работников. Такие планы должны включать список профессиональных стандартов, подлежащих применению; сведения о потребности в профессиональном образовании, профессиональном обучении и (или) дополнительном профессиональном образовании работников, полученные на основе анализа квалификационных требований, содержащихся в профессиональных стандартах, и кадрового состава организаций и о проведении соответствующих мероприятий по образованию и обучению; перечень локальных нормативных актов и других документов организаций, в том числе по вопросам аттестации, сертификации и других форм квалификации работников, подлежащих изменению в связи с учетом профессиональных стандартов. Реализация мероприятий должна быть завершена не позднее 1 января 2020 г. С внедрением в практику деятельности всех организаций профессиональных стандартов независимо от того, являются ли они обязательными или могут использоваться в качестве основы проведения кадровой политики, повышается значение квалификации работника. Объективная оценка квалификации дает возможность работнику правильно оценивать свои знания и претендовать на ту или иную должность, а работодателю - избежать ошибок при обновлении коллектива и оценке его деятельности. Отношения, возникающие при проведении независимой оценки квалификации работников или лиц, претендующих на осуществление определенного вида трудовой деятельности, определяются Федеральным законом от 3 июля 2016 г. N 238-ФЗ "О независимой оценке квалификации". Этот Закон, по мысли законодателя, не должен быть единственным законом, определяющим порядок проведения оценки квалификации работников или лиц, претендующих на осуществление определенного вида трудового деятельности. Возможно принятие и других федеральных законов, а также иных нормативных правовых актов по вопросу оценки квалификации, если субъектом регулирования являются лица, труд которых имеет определенные особенности. Действие Федерального закона "О независимой оценке квалификации" не распространяется на граждан, претендующих на замещение должности государственной службы, и государственных служащих. Для проведения независимой оценки квалификации создается система органов, каждый из которых КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 53 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 имеет свои полномочия: национальное агентство развития квалификации - автономная некоммерческая организация, созданная для обеспечения деятельности по развитию квалификации; национальный совет национальный совет при Президенте РФ, который является консультативным органом при Президенте РФ для рассмотрения вопросов, касающихся развития квалификации; совет по профессиональным квалификациям - орган управления, призванный организовать проведение независимой оценки квалификации по определенному виду профессиональной деятельности. Непосредственная оценка квалификации осуществляется центром оценки квалификации в форме профессионального экзамена. Для его прохождения в центр оценки квалификации предъявляются следующие документы: письменное заявление соискателя по установленному образцу, копия паспорта или копия иного документа, удостоверяющего личность, а также иные документы, необходимые для прохождения соискателем профессионального экзамена. По итогам прохождения этого экзамена в 30-дневный срок выдается свидетельство о квалификации, а при получении неудовлетворительной оценки при прохождении профессионального экзамена - заключение о прохождении профессионального экзамена, включающее рекомендации для соискателя. Если оценка профессионального экзамена не удовлетворяет соискателя, он имеет право в течение 30 календарных дней с даты информирования о результатах прохождения профессионального экзамена подать письменную жалобу в аттестационную комиссию совета по профессиональным квалификациям. Профессиональный экзамен проводится по инициативе соискателя за счет его средств, а если на оценку работника направляет работодатель, то за счет средств работодателя. С этой целью в ст. 187 ТК РФ были внесены изменения. Согласно этой статье при направлении работодателем работника на прохождение независимой оценки квалификации на соответствие положениям профессионального стандарта или квалификационным требованиям, установленным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, с отрывом от работы за ним сохраняются место работы (должность) и средняя заработная плата по основному месту работы. Работникам, направляемым на прохождение независимой оценки квалификации с отрывом от работы в другую местность, производится оплата командировочных расходов в порядке и размерах, которые предусмотрены для лиц, направляемых в служебные командировки. Снижение инвестиционной активности, связанное с внешними факторами, более жесткая конкуренция на рынке товаров и услуг требуют для развития нашей экономики максимального использования внутренних факторов. Важнейшим из них является квалификация трудового потенциала. Особое положение трудовой функции среди других условий трудового договора подчеркивается тем, что при наличии объективных факторов (изменение организационных или технологических условий труда) все условия трудового договора могут быть изменены в одностороннем порядке по инициативе работодателя, кроме трудовой функции. Однако не всегда иной круг обязанностей по сравнению с первоначальным свидетельствует об изменении трудовой функции. Не дает однозначного ответа на данный вопрос и судебная практика. Показательно в этом отношении дело, рассмотренное различными судами по иску К. к ОАО "Банк Зенит" о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда. Вначале суды первой и второй инстанции приняли решение о том, что к К. правильно применена ст. 74 ТК РФ, поскольку фабула дела свидетельствует об изменении условий трудового договора, а не об изменении трудовой функции. Президиум Московского городского суда пришел к другому выводу, с которым согласилась и Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ: изменение трудовой функции очевидно. Однако в конечном счете решение было принято иное. Президиум Верховного Суда РФ определил, что трудовая функция не была изменена, так как истцу предлагали работать начальником управления вместо должности руководителя департамента, которая была упразднена. Должность руководителя управления соответствовала специальности и квалификации К. Поскольку произошло изменение условий трудового договора (размер оплаты уменьшился), а от другой работы заявитель отказался, увольнение по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ было признано законным (см. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 8 июня 2011 г. N 12ПВ11). КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 54 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 Данное решение небесспорно. Если должность изменилась (в штатном расписании была должность начальника департамента, а затем вместо этой должности предусмотрели должность начальника управления), то в соответствии со ст. 57 ТК РФ, указывающей, что трудовая функция - работа по должности в соответствии со штатным расписанием, правомерен вывод об изменении трудовой функции, которое возможно лишь с письменного согласия работника. Этот вывод получил впоследствии подтверждение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ. В Определении Судебной коллегии от 16 мая 2014 г. N 5-КГ14-14 отмечено, что изменение должности (ее наименования) в штатном расписании с соответствующим изменением в сторону уменьшения должностных обязанностей со снижением размера заработной платы, безусловно, свидетельствует о том, что в результате изменения штатного расписания прежняя трудовая функция истца не сохранилась и поэтому применение п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ не может быть признано законным. Однако данное решение по вопросу изменения трудовой функции нельзя считать окончательным. 2 мая 2017 г. Верховный Суд РФ в своем Постановлении N 45АД17-7 вновь изменил свою позицию, указав, что изменение названия должности и корректировка обязанностей по этой должности не означают изменения трудовой функции. Фабула дела, по которому было вынесено соответствующее решение, связана с отменой административного взыскания, наложенного государственным инспектором труда на автономное образовательное учреждение среднего профессионального образования Свердловской области "Училище олимпийского резерва N 1" за изменение трудовой функции в одностороннем порядке (должность "тренер-преподаватель" была заменена на должность "тренер"). Верховный Суд РФ отменил все решения судов первой и второй инстанций, которые поддержали государственного инспектора труда, указав, что изменение наименования должности и объема выполняемых обязанностей не повлекло за собой изменения трудовой функции. Основные должностные обязанности работников (тренеров), связанные с подготовкой спортсменов, не изменились. Полагаем, что критериями, позволяющими судить об изменении трудовой функции и исключающими применение ст. 74 ТК РФ, являются изменение наименования должности и корректировка обязанностей, выполняемых по измененной должности. Если отсутствует такой критерий, как изменение наименования должности, то при наличии причин, связанных с изменением организационных и технологических условий труда, нет оснований не применять ст. 74 ТК РФ. Предпринятый анализ трудовой функции дает возможность оценить состояние российского рынка труда в разрезе профессий, его перспективы, а также отразить влияние квалификационных требований, присущих трудовой функции, на содержание образовательных программ с целью подготовки специалистов, успешно адаптирующихся к трансформации трудовых отношений в условиях инвестиционной и цифровой экономики. Глава 6. О МНОГОФАКТОРНОМ И РАЗНОНАПРАВЛЕННОМ ВЛИЯНИИ СУБИНСТИТУТА ПРЕКРАЩЕНИЯ (РАСТОРЖЕНИЯ) ТРУДОВОГО ДОГОВОРА НА РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ Субинститут прекращения (расторжения) трудового договора также не свободен от недостатков, присущих институту трудового договора. Так, значительное число оснований прекращения (расторжения) трудового договора содержит формулировки, требующие толкования и пояснений. К их числу относятся: ст. 71 ТК РФ, предусматривающая расторжение трудового договора вследствие неудовлетворительного результата испытания; п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, допускающий возможность расторжения трудового договора вследствие несоответствия работника занимаемой должности (выполняемой работе) из-за недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации; п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, дающий право работодателю расторгать трудовой договор вследствие неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, и др. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 55 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 Во всех указанных случаях правильное применение оснований расторжения трудового договора возможно, как правило, в условиях их толкования, разъяснений соответствующих государственных органов. Однако наличие четких правовых формулировок и определений в значительной степени упростило бы на практике применение работодателями отдельных оснований увольнения, а также понимание данных правовых норм всеми субъектами трудового права, в первую очередь самими работниками. В действующем законодательстве также не дается определение таких ключевых понятий, как "сокращение численности работников организации" и "сокращение штата работников организации". И это при том, что, очевидно, речь идет о двух разных основаниях расторжения трудового договора (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Суды, прокуратуры, государственные инспекции труда, работодатели и работники теряются в догадках, чем отличаются эти основания увольнения, и самостоятельно изобретают абсолютно различные по смыслу трактовки, даже не предполагая, что в Кодексе законов о труде, откуда данная норма была практически без изменений перенесена в ТК РФ, данное искусственное разграничение сокращения численности и сокращения штата было связано исключительно с базовым делением всех работающих на специалистов и рабочих. При этом для специалистов, которые включались в штатное расписание, в качестве основания было предусмотрено сокращение штата, а для рабочих, которые шли отдельным списком за пределами штатного расписания, - сокращение численности. Особое беспокойство сегодня вызывает и возможность применения работодателями тех норм, где увольнение допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя в данной местности работу, которую работник может выполнять с учетом состояния здоровья (п. 2, 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ и др.). Мы оставим за скобками вопрос о том, что понимать под данной местностью и как работодателю в указанном случае определить состояние здоровья работника, а также о том, каким образом работник должен дать свое согласие на перевод - просто согласившись на новую трудовую функцию или на полный перечень всех обязательных условий трудового договора по ней. На повестке более важный вопрос: какую конкретно работу нужно предлагать работникам? Законодатель предусмотрел обязанность предложить работнику (ч. 3 ст. 81 ТК РФ): 1) вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника; 2) вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу. Применение данной нормы вызывает такое количество вопросов, что практически парализует на практике применение механизмов сокращения в стране. 1. Что понимать под вакантной должностью? Пустующую ставку (штатную единицу) в штатном расписании? Частично занятую (совместительство, неполное рабочее время) и, соответственно, одновременно частично пустующую? Временно пустующую? Частично временно занятую и одновременно пустующую? Пустующую, но на которую работник имеет право вернуться в соответствии с требованиями законодательства (временный перевод)? Пустующую, но по которой другому работнику с его согласия поручено выполнение дополнительной работы (совмещение должностей, совмещение профессий, расширение зон обслуживания, увеличение объема работы, исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, предусмотренной трудовым договором)? Возникает ли у работодателя обязанность по временным ставкам заключать срочный трудовой договор? Как заключить срочный трудовой договор в данной ситуации, если трудовое законодательство в принципе не предусматривает трансформацию бессрочного трудового договора в срочный? 2. Что означает понятие "вакантная нижестоящая должность"? Нижестоящая относительно сокращаемой или в принципе любая нижестоящая? А если работник не соответствует данной нижестоящей КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 56 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 должности по уровню квалификации, в том числе когда требования к квалификации носят обязательный императивный характер? 3. В каких случаях необходимо предлагать нижеоплачиваемую работу? По какому критерию можно определить ее нижеоплачиваемый характер (оклад (должностной оклад), тарифная ставка, заработная плата в целом)? Откуда в принципе возник такой критерий, как нижеоплачиваемый характер работы? Что делать работодателю, если у работника нет необходимой квалификации по нижеоплачиваемой работе? Нужно ли предлагать вакансии по более высокооплачиваемой работе при наличии у работника необходимой квалификации? 4. Являются ли соответствующими квалификации вышестоящие вакантные должности или работа? 5. Кому и в каком порядке предлагать вакансию, если происходит одновременное сокращение нескольких работников соответствующей квалификации, особенно в ситуациях отсутствия у кого-либо из них преимущественного права? 6. Сколько времени работник может думать над предложенными вакансиями? Как работодателю в указанной ситуации обеспечить непрерывность производственного процесса по вакансиям, по которым работник думает и которые не предназначены для сокращения? Очевидно, что пока работник думает, занять указанные вакансии даже по срочному трудовому договору не представляется возможным, что порождает перераспределение нагрузки между другими работниками. При этом, как правило, в нарушение закона без всякой оплаты, так как оформление временных переводов и дополнительной работы в указанных случаях затруднительно с юридической точки зрения. Отсюда возможные перегрузки персонала, повышение производственного травматизма и текучести кадров. Конечно, принцип соответствия работника квалификации должен быть ключевым при рассмотрении вопроса об обязательности предложения работнику соответствующей вакансии. И в трудовом законодательстве в принципе не может и не должно содержаться само требование о предложении вакансии, не соответствующей квалификации, так как оно в подобной трактовке изначально исходит из невозможности выполнения работником соответствующей трудовой функции. При этом Федеральным законом от 2 мая 2015 г. N 122-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации и статьи 11 и 73 Федерального закона "Об образовании в Российской Федерации" в ст. 195.1 ТК РФ впервые дано законодательное определение понятия "квалификация работника". Законодатель определил квалификацию как уровень знаний, умений, профессиональных навыков и опыта работника. Следовательно, требование о предложении работнику при его сокращении или увольнении в связи с недостаточной квалификацией работы соответствующей квалификации, по сути, означает требование о предложении работы, адекватной его уровню знаний, умений, профессиональных навыков и опыта. В данном случае рассматривается вопрос не о широком понятии деловых качеств, сформулированном Пленумом Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации". Предлагается более узкий подход, включающий в себя как формальный, так и содержательный элементы оценки квалификации работника, его соответствие предполагаемой работе. Данный подход предполагает, что работодатель (а в дальнейшем при рассмотрении трудовых споров и суды) будет исходить не только из формализованных квалификационных требований (требований к квалификации), закрепленных в квалификационных справочниках и (или) профессиональных стандартах, а из фактической возможности выполнения работником соответствующей работы, исходя из уровня его знаний, умений, профессиональных навыков и опыта. Единственным исключением являются случаи, когда федеральными законами или нормативными правовыми актами РФ прямо установлены императивные для работодателя требования к квалификации работника, необходимой ему для выполнения определенной трудовой функции (например, ч. 1 ст. 195.3 ТК РФ). КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 57 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 Неопределенность при предложении работникам вакансий последние годы породила множество профессиональных мифов у работодателей, один из которых заключается в том, что проще предложить все имеющиеся в организации вакансии. С подобным подходом нельзя согласиться по целому ряду соображений. Во-первых, предложение работнику вакансий, не соответствующих квалификации, в ряде случаев является прямым нарушением действующего трудового законодательства (ч. 1 ст. 195.3 ТК РФ) и в случае состоявшегося внутреннего перевода работника на подобную вакансию может повлечь привлечение работодателя к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ. Во-вторых, работодатель, который предлагает работнику вакансии, не соответствующие квалификации, в дальнейшем уже не сможет отказать работнику в переводе, так как самим фактом предложения вакансии работодатель признает соответствие работника предлагаемой работе, что прямо следует из требования ТК РФ предлагать исключительно вакансии, соответствующие квалификации. Кроме того, очень многие работодатели в последнее время столкнулись с так называемой проблемой мертвых душ. Это ситуации, когда работник по различным причинам прекращает свою работу у работодателя, не ставя его прямо об этом в известность, и фактически в одностороннем порядке прерывает трудовые отношения, не оформляя данный факт в предусмотренном законом порядке. Во многом возникновению данной ситуации способствовали изменения в ТК РФ, когда в ст. 65 было предусмотрено, что в случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине новый работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить трудовую книжку. Нам не известно, проводились ли специальные экономические исследования по данному вопросу, но очевидно, что речь идет не о единичных случаях. Соответственно, в ТК РФ должны вноситься и новые правовые механизмы, необходимые на современном этапе развития трудовых отношений. Так, например, целесообразно ввести основание расторжения трудового договора, предусматривающего возможность для работодателя уволить работника, если тот на длительный период времени (более шести месяцев) полностью утратил связь с работодателем и не информирует его о причинах своего отсутствия. Значительные искажения на рынке труда вызывает и проблема сохранения в действующем трудовом законодательстве трудовых книжек. Мы не станем останавливаться на том, что только при расторжении работодателем трудового договора по самому популярному основанию увольнения, т.е. по собственному желанию работника, существует 27 вариантов формулировок записи в трудовой книжке, из которых 26 подпадает потенциально под административную ответственность работодателя. При этом сами указанные нарушения вызваны тем фактом, что устаревшие нормативные правовые акты, регулирующие порядок ведения трудовых книжек (Постановление Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. N 225 и Постановление Минтруда России от 10 октября 2003 г. N 69), прямо противоречат требованиям ч. 5 ст. 84.1 ТК РФ, предусматривающим, что запись в трудовую книжку должна производиться в точном соответствии с формулировками ТК РФ или иного федерального закона со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи. Мы только вынуждены констатировать, что увольнение работника по ряду оснований, в первую очередь за виновные действия, практически лишает его дальнейшей возможности трудоустройства, являясь, по сути, своего рода современной формой гражданской казни, обесценивающей его уровень профессионального мастерства, образование, квалификацию и опыт работы. При этом во многих случаях, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 58 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 как это показывает современная судебная практика, правота работодателя при подобных основаниях увольнения абсолютно не является очевидной. Одновременно с этим и работодатель крайне стеснен в применении указанных оснований увольнения работника за виновные действия, понимая, что за каждым подобным увольнением практически всегда последует обременительный для него трудовой спор с неизвестным результатом. Еще одним примером деструктивных правовых механизмов, препятствующих регулированию трудовых отношений, является положение, предусмотренное в ч. 1 ст. 193 ТК РФ, обязывающее работодателя не просто затребовать от работника письменное объяснение до вынесения дисциплинарного взыскания, но и дать ему два рабочих дня на представление указанного письменного объяснения. Требование о предоставлении двух рабочих дней было внесено в ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ. Указанная норма оказала крайне негативное влияние на сложившуюся правоприменительную практику, практически парализовав возможность привлечения работника к дисциплинарной ответственности и его увольнения за виновные действия. Данная правовая конструкция прямо подталкивает работника к злоупотреблению правом. Понимая, что ему грозит увольнение, работник в течение этих двух рабочих дней не только имеет возможность исказить смысл событий в письменном объяснении, договориться с коллегами о другом варианте описания фактов невыполнения или ненадлежащего выполнения им своих трудовых (должностных) обязанностей, составить с юристами и адвокатами текст, не только оправдывающий все действия работника, но в ряде случаев необоснованно перекладывающий бремя ответственности на самого работодателя, что в последующем делает крайне затруднительным поиск объективной истины во всех инстанциях - государственной инспекции труда, прокуратуре, суде, но, самое главное, работник, уйдя в эти два рабочих дня на больничный, может дистанционно направить работодателю заявление об увольнении по собственному желанию. А, как известно, временная нетрудоспособность не является препятствием для увольнения работника по собственному желанию (ст. 81 ТК РФ). Таким образом, искусственно растягивая процедуру представления письменного объяснения во времени, законодатель необоснованно максимально усложнил процедуру привлечения работника к дисциплинарной ответственности и, соответственно, его увольнения за виновные действия. Все вышеуказанные препятствия, во многом искусственные, не только не позволяют современным компаниям реализовывать эффективную организационно-штатную политику, но и ставят их в ситуацию кадрового застоя, повышая издержки работодателя на кадровое администрирование, негативно влияя на производительность труда и в конечном счете на конкурентоспособность бизнеса в современном мире. Глава 7. ВОЗМОЖНОСТЬ ЗАКЛЮЧЕНИЯ СРОЧНЫХ ТРУДОВЫХ ДОГОВОРОВ В УСЛОВИЯХ ВОЗРАСТАЮЩЕЙ МОБИЛЬНОСТИ РЫНКА ТРУДА Возможность заключения срочных трудовых договоров не является новеллой в российском трудовом законодательстве. Как уже подчеркивалось, Кодекс законов о труде 1922 г. разрешал заключать трудовые договоры как на неопределенный срок, так и на определенный срок не свыше одного года, а также на время выполнения какой-либо работы. Однако впоследствии возможность заключать срочные трудовые договоры на срок не более пяти лет сопровождалась указанием, что срочный трудовой договор мог заключаться в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы, или условий ее выполнения, или интересов работника, а также в случаях, непосредственно предусмотренных законом. В настоящее время трудовые договоры на определенный срок могут заключаться, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения (ч. 1 ст. 59 ТК РФ), и при достижении соглашения сторонами трудового КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 59 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения (ч. 2 ст. 59 ТК РФ). При этом не допускается продление срока трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных законодательством (продление срока трудового договора с беременными женщинами (ст. 261 ТК РФ), с педагогическими работниками, избираемыми по конкурсу (ст. 332 ТК РФ), перезаключение на новый срок трудового договора с работниками, направляемыми на работу в представительство Российской Федерации за границей (ст. 338 ТК РФ)). Перезаключение срочных трудовых договоров на новый срок также не признается возможным. В п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 указывается, что при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок. Одним из наиболее показательных решений Верховного Суда РФ более позднего периода может служить Определение от 27 июня 2014 г. N 41-КГ14-10, где воспроизводится ранее высказанная позиция: продление срока договора означает признание работодателем данного договора бессрочным. Несколько иная позиция занята судами при рассмотрении вопроса об изменении срока трудового договора. Так, например, согласно Апелляционному определению Свердловского областного суда от 12 апреля 2012 г. N 33-4317/2012 стороны вправе до момента окончания срока заключенного срочного трудового договора продлить его на основании письменного соглашения на определенный срок, если обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения трудового договора на определенный срок, сохранились. При этом общий (суммарный) срок трудового договора не должен превышать установленного законом предельного срока. Основываясь на позиции, что согласно ст. 57 ТК РФ срок трудового договора представляет собой одно из его условий, а согласно ст. 72 ТК РФ условия трудового договора могут быть изменены по соглашению его сторон путем заключения соглашения в письменной форме, ряд судов также признал допустимость изменения срока трудового договора по соглашению сторон в период его действия (см., например, Апелляционное определение Московского городского суда от 24 апреля 2015 г. N 33-14980/15, Апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Коми от 27 апреля 2015 г. по делу N 33-1909/2015, Апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Татарстан от 30 июля 2015 г. по делу N 33-11283/2015, Апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Карелия от 1 сентября 2015 г. по делу N 33-3390/2015, Апелляционное определение СК по гражданским делам Краснодарского краевого суда от 1 сентября 2015 г. по делу N 33-20360/2015). Аналогичная позиция была высказана в письме Федеральной службы по труду и занятости от 31 октября 2007 г. N 4413-6. Тем не менее, учитывая неоднородный характер надзорной и судебной практики, возможность изменения срока трудового договора, заключенного на определенный срок, в период его действия должна быть закреплена законодательно <1>. -------------------------------<1> По вопросу продления срочных трудовых договоров см. также: Диалектика развития трудового права: от советского периода до наших дней: Избранные труды Ю.П. Орловского. М.: РГ-Пресс, 2018. С. 766. Ограничение прав сторон трудового договора в достижении соглашения о срочном его характере при отсутствии значимых, по мнению законодателя, обстоятельств не всегда оправданно. Так, понятным является ход мыслей законодателя при разрешении заключать срочный трудовой договор по соглашению сторон с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы, с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением разрешена работа исключительно временного характера, с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций, с рядом других категорий работников, перечисленных в ч. 2 ст. 59 ТК РФ. В то же время выделение из категории граждан, с которыми нельзя заключать срочные трудовые договоры, пенсионеров по возрасту означает применение к ним дискриминационного признака, нарушение конституционного равенства прав и свобод независимо от возраста. Аналогичные вопросы вызывает КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 60 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 возможность заключать срочный трудовой договор с лицом, поступающим на работу по совместительству, поскольку такая работа сама по себе не носит срочного характера. В настоящее время срочные трудовые договоры не связаны с дополнительными ограничениями возможности работника прекратить трудовые отношения с работодателем без наличия уважительных причин до истечения срока договора, как это было раньше. В период действия срочного трудового договора и при его прекращении работнику предоставляется тот же объем гарантий, что и работнику, заключившему трудовой договор на неопределенный срок. В этой связи одним из вероятных вариантов развития законодательства может стать разрешение сторонам на основании достигнутого соглашения заключать трудовой договор на определенный срок, не будучи при этом связанными обязательностью наличия каких-либо дополнительных причин (оснований) <1>. -------------------------------<1> См.: гл. 1 настоящей монографии. При этом необходимо отметить, что основные препятствия в изменении базовых подходов к заключению срочных трудовых договоров в большей степени связаны с влиянием на российское законодательство международно-правовых норм, в соответствии с которыми срочные трудовые договоры могут заключаться только в традиционных отраслях с сезонным характером работы (сельское хозяйство, туризм, рыболовство и др.) или в случаях, когда у работодателя нет возможности заключить бессрочный трудовой договор (временные работы, организация спортивных соревнований и т.п.). Однако ничто не препятствует в настоящее время расширить возможности заключения срочных трудовых договоров даже в рамках сложившихся традиционных правовых подходов. Например, в ст. 293 "Сезонные работы" ТК РФ приводится крайне узкое определение сезонной работы как работы, которая в силу климатических и иных природных условий выполняется в течение определенного периода (сезона), не превышающего, как правило, шести месяцев. При этом в гл. 46 ТК РФ "Особенности регулирования труда работников, занятых на сезонных работах" в принципе не перечисляются виды сезонных работ, а право определить перечни сезонных работ передано на федеральный отраслевой (межотраслевой) уровень социального партнерства путем включения указанных перечней в отраслевые (межотраслевые) соглашения. Получается странная ситуация, когда фактическая сезонная работа, не включенная в отраслевое соглашение по какой-либо причине, в том числе и по причине отсутствия такого соглашения, не является де-юре сезонной. Не способствует организации сезонных работ и специальная норма в ст. 296 ТК РФ, позволяющая работнику, занятому на сезонных работах, предупреждать работодателя о досрочном расторжении трудового договора не по общему правилу, а именно не позднее чем за две недели, а всего за три календарных дня. Также в современных условиях должна быть легализована практика, когда основанием заключения срочного трудового договора является не одна причина или обстоятельство, а несколько подобных причин. Формально для этого нет препятствий, так как в ст. 57 ТК РФ во множественном числе говорится об обстоятельствах (причинах) его заключения. При этом судебная и правоприменительная практики традиционно исходят из того, что причина может быть только одна, соответственно, если причина утрачена, то трудовой договор становится заключенным на неопределенный срок. Данный подход не представляется правомерным. Так, при заключении срочного трудового договора по основаниям, предусмотренным ч. 2 ст. 59 ТК, работник может одновременно быть работником у работодателя - субъекта малого предпринимательства с численностью не выше 35 человек, совместителем и студентом очной формы обучения. Соответственно, даже если работодатель перестает быть субъектом малого предпринимательства, работник не перестает быть совместителем и студентом очной формы обучения, соответственно, у работника смогут сохраниться срочные трудовые отношения. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 61 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 Искусственно созданным представляется и препятствие для работодателей заключать срочные трудовые договоры при одновременном наличии нескольких причин, распределенных во времени. Рассмотрим следующую ситуацию. Работник принимается по срочному трудовому договору на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы, т.е. в данном конкретном примере для замены работницы, находящейся в начале в отпуске по беременности и родам, а потом в отпуске по уходу за ребенком до трех лет. В соответствии со сложившемся подходом в подобной ситуации необходимо заключать два срочных трудовых договора, так как первая причина заключения трудового договора утрачивает свою силу, соответственно, если работник продолжит свою работу, то трудовой договор с ним будет считаться заключенным на неопределенный срок. В данной ситуации работодателю приходиться прекращать действие срочного трудового договора и заключать новый срочный трудовой договор уже на период нахождения работницы в отпуске по уходу за ребенком до трех лет. Естественным выходом из подобных ситуаций было бы законодательное разрешение указывать в качестве причин (обстоятельств) заключения срочного трудового договора ряд взаимосвязанных причин (обстоятельств), последовательно распределенных во времени, и (или), как отмечалось ранее, правовое закрепление возможности продления срочных трудовых договоров. Указанное правовое решение значительно упростило бы работу со срочными трудовыми договорами на рынке труда, снизило расходы и трудозатраты работодателя, в значительно большей степени защитило бы права работника, а также способствовало бы снижению уровня нелегальной занятости путем формализации трудовых отношений в ситуациях, когда сегодня работодатель всячески препятствует их оформлению из-за рисков трансформации срочных трудовых договоров в заключенные на неопределенный срок. На практике применяется и иной вариант заключения срочного трудового договора. В качестве основания его заключения указывается общая причина: отсутствие на работе по уважительной причине работника, за которым сохраняется место работы. Применительно к срочным трудовым договорам представляется излишним уведомление работодателем работника об истечении срока его действия не позднее чем за три календарных дня до увольнения. Помимо уже высказанных сомнений в такой процедуре <1>, следует иметь в виду, что в ряде случаев работодатель не может выполнить свою обязанность по предупреждению работника об увольнении по уважительной причине. -------------------------------<1> См.: гл. 1 настоящей монографии. Например, работник заболел, у него временная нетрудоспособность, оформленная соответствующим образом, а болеть он уехал к родственникам в другой город, что в принципе допустимо. Предупреждение, даже если оно было отправлено заказным письмом при условии, что работодатель знал местонахождение работника, может просто не дойти. И то это все возможно только в случаях, когда работник своевременно проинформировал работодателя о причинах своего отсутствия. У работодателя в подобной ситуации не остается никакой другой возможности, как уволить работника по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в связи с истечением срока трудового договора, иначе в соответствии со ст. 58 ТК РФ срочный трудовой договор с работником будет считаться заключенным на неопределенный срок. Глава 8. ОТДЕЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О РАБОЧЕМ ВРЕМЕНИ И ВРЕМЕНИ ОТДЫХА В УСЛОВИЯХ ПОВЫШЕНИЯ ГИБКОСТИ РЫНКА ТРУДА И РАЗВИТИЯ НЕСТАНДАРТНЫХ ФОРМ ЗАНЯТОСТИ Законодательство о рабочем времени и времени отдыха, несмотря на проводимую в последние годы работу по исключению из правового поля устаревших и не подлежащих применению норм трудового права и инкорпорированию норм советского трудового права в ТК РФ, очевидно, обладает рядом недостатков. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 62 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 Нормальное функционирование каждой организации время от времени требует привлечения работников к работе за пределами установленной им продолжительности рабочего времени - к сверхурочной работе или работе на условиях ненормированного рабочего дня. В ст. 99 ТК РФ закреплен порядок привлечения работников к сверхурочной работе и установлены ограничения продолжительности сверхурочных работ, которые распространяются на все случаи их применения - предельное время сверхурочной работы составляет для каждого работника 4 часа в течение двух дней подряд и 120 часов в год. Эти ограничения распространяются и на случаи ликвидации стихийных бедствий. Так, в ноябре 2016 г. в Московской области работы по восстановлению электроснабжения, нарушенного экстремальными погодными условиями (ледяным дождем и заморозками с обильными снегопадами), спровоцировавшими повреждение линий электропередачи, велись несколько дней в круглосуточном режиме, допустимое максимальное количество сверхурочных работ не было соблюдено. Вместе с тем в Рекомендации N 116 Международной организации труда "О сокращении продолжительности рабочего времени" (далее - Рекомендация N 116) определено: "За исключением случаев непреодолимой силы, компетентным органом в каждой стране должно устанавливаться предельное число сверхурочных часов, которое может быть проработано в течение определенного периода времени". Следовательно, сверхурочные работы, производимые в обстоятельствах непреодолимой силы, должны исключаться из предельного количества часов сверхурочной работы. Понятие непреодолимой силы в ТК РФ упоминается в ст. 239 как обстоятельства, исключающие материальную ответственность работника, при этом содержание термина не раскрывается. Под непреодолимой силой традиционно подразумеваются обстоятельства, чрезвычайные и непредотвратимые в соответствующих условиях, к которым относятся стихийные явления (землетрясения, наводнения), а также обстоятельства общественной жизни (военные действия, эпидемии и т.п.). Отличие непреодолимой силы от случайности заключается в том, что "она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость". Можно сделать вывод, что перечисленные в ч. 3 ст. 99 ТК РФ случаи выполнения сверхурочных работ относятся к обстоятельствам непреодолимой силы в отличие от случаев, перечисленных в ч. 2 ст. 99 ТК РФ, которые тоже представляют собой чрезвычайные, исключительные обстоятельства, но в их основе лежит субъективная непредотвратимость. В связи с этим интерес для дальнейшего совершенствования норм ТК РФ представляют ст. 121, 122 Трудового кодекса Республики Беларусь, где закреплены изъятия из предельного количества сверхурочных работ: 1) при производстве работ для предотвращения катастрофы, производственной аварии, немедленного устранения их последствий или последствий стихийного бедствия, предотвращения несчастных случаев, оказания экстренной медицинской помощи работниками учреждений здравоохранения; 2) при производстве общественно необходимых работ по водоснабжению, газоснабжению, отоплению, освещению, канализации, транспорту, связи - для устранения случайных или неожиданных обстоятельств, нарушающих правильное их функционирование. Еще одним спорным моментом, нередко возникающим в связи с привлечением к сверхурочной работе, является порядок и размеры ее компенсации. По умолчанию сверхурочная работа подлежит оплате в повышенном размере, но по желанию работника может предоставляться и иная форма возмещения переработанного времени - дополнительное время отдыха. В связи с отсутствием в ТК РФ указаний на оплачиваемый или неоплачиваемый характер предоставляемого дополнительного времени отдыха представляется в целях упорядочения порядка применения данной нормы внести в нее соответствующие уточнения. Поскольку замене дополнительным временем отдыха подлежит именно повышенная оплата, а не вся оплата за сверхурочную работу, то труд, произведенный работником в сверхурочно отработанное время, в случае предоставления дополнительного времени отдыха будет оплачен в одинарном размере за все фактически отработанное время. Таким образом, труд в смысле его интенсивной меры будет оплачен. Труд же в смысле его экстенсивной меры, произведенный за пределами установленной продолжительности рабочего времени, будет компенсирован временем отдыха, что дополнительно подтверждается содержащимся в ст. 152 ТК РФ указанием на то, что это время не может быть менее времени, отработанного сверхурочно. Из этого следует, что предоставляемое работнику дополнительное время отдыха не должно оплачиваться, поскольку является не компенсированием труда работника, а компенсированием КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 63 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 недоиспользованного им времени отдыха, что, полагаем, требует внесения соответствующих уточнений в ч. 1 ст. 152 ТК РФ, равно как и указания на то, что дополнительное время отдыха должно предоставляться в том же учетном периоде, в котором проводилась сверхурочная работа, что позволит соблюсти баланс нормы времени. Обсуждаемым вопросом при привлечении работников к сверхурочным работам является оплата сверхурочных работ, выполненных работниками с неполным рабочим временем, но в пределах общеустановленных для соответствующих категорий работников норм рабочего времени. В некоторых странах Европейского союза применяется правило, ранее закрепленное в Конвенции МОТ N 1 "Об ограничении рабочего времени на промышленных предприятиях до восьми часов в день и сорока восьми часов в неделю" (1919) и Конвенции МОТ N 30 "О регламентации рабочего времени в торговле и в учреждениях" (обе Конвенции не ратифицированы Российской Федерацией): законодательно закрепляется норма, представляющая собой границу, за которой отработанное время оплачивается в повышенном размере или возмещается предоставлением времени отдыха. Таким образом, дополнительные часы, отработанные частично занятым работником сверх своих обычных часов, но в пределах установленной законом границы, не классифицируются как сверхурочная работа (оплачиваются как обычные рабочие часы в Австрии, Италии, Испании и Швеции). Аналогичный подход использован в Трудовом кодексе Республики Беларусь: не признается сверхурочной работа, выполненная работниками с неполным рабочим временем в пределах полного рабочего дня (смены). Данная позиция применялась и в Российской Федерации до принятия Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ. Тем не менее полагаем, что отказ от такого подхода в трудовом законодательстве приводит к нарушению одного из ключевых принципов трудового права - равной оплаты за труд равной ценности, поскольку работникам с неполным рабочим временем в случае привлечения их к сверхурочным работам создается неоправданное преимущество перед работниками с нормальной продолжительностью рабочего времени. В организациях (предприятиях, учреждениях), которые обеспечивают условия функционирования общественного производства и жизнедеятельности населения, для поддержания нормальных жизненных условий населения применяется практика дежурств на дому. В частности, такие дежурства организовываются на предприятиях электроэнергетики, жилищно-коммунального хозяйства, в медицинских организациях, в ряде других. В соответствии с ч. 2 ст. 100 ТК РФ для работников транспорта, связи и других, имеющих особый характер работы, в порядке, определенном Правительством РФ, могут устанавливаться особенности режима рабочего времени и времени отдыха. В рамках особенностей режима нормативными правовыми актами могут предусматриваться и дежурства (Определение Верховного Суда РФ от 31 августа 2006 г. N КАС06-315). Постановлением Правительства РФ от 10 декабря 2002 г. N 877 "Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников, имеющих особый характер работы" определено, что особенности режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников, имеющих особый характер работы, определяются соответствующими федеральными органами исполнительной власти по согласованию с Министерством труда и социальной защиты РФ и Министерством здравоохранения РФ, а при отсутствии соответствующего федерального органа исполнительной власти - Министерством труда и социальной защиты РФ. Федеральным законом от 7 июня 2013 г. N 125-ФЗ в ст. 350 ТК РФ были внесены изменения, закрепившие возможность устанавливать медицинским работникам медицинских организаций с их согласия в целях реализации программы государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи в экстренной или неотложной форме дежурство на дому. Вопросы, связанные с организацией дежурств на дому, были упорядочены Приказом Минздрава России от 2 апреля 2014 г. N 148н "Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и учета рабочего времени при осуществлении медицинскими работниками медицинских организаций дежурств на дому". Таким образом, понятие "дежурство на дому" по отношению к медицинским работникам медицинских организаций может применяться. По мнению Федеральной службы по труду и занятости, изложенному в письме от 28 ноября 2013 г. N 14-2-242, в других отраслях экономики дежурства на дому возможны, если только это предусмотрено ТК РФ или федеральными законами. Таким законом является, например, Федеральный КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 64 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 закон от 22 августа 1995 г. N 151-ФЗ "Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей". В соответствии с его положениями для решения вопросов, возникающих в связи с организацией дежурств на дому профессиональных спасателей, принято Постановление Минтруда России от 8 июня 1998 г. N 23 "Об утверждении Положения по учету рабочего времени граждан, принятых в профессиональные аварийно-спасательные службы, профессиональные аварийно-спасательные формирования на должности спасателей". Тем не менее организация дежурств на дому осуществляется и в других отраслях, при этом не на основе федеральных законов, но иных нормативных правовых актов (см., например, Приказ Минэнерго России от 30 июня 2003 г. N 285 "Об утверждении Рекомендаций по проектированию технологической части гидроэлектростанций и гидроаккумулирующих электростанций"). Так, несмотря на отсутствие соответствующего нормативного правового регулирования, дежурства на дому применяются в электроэнергетике. В отчете об исполнении Отраслевого тарифного соглашения в электроэнергетике Российской Федерации (практика применения энергокомпаниями норм ОТС по итогам 2012 г.) отмечается, что на ряде подстанций осуществляется дежурство на дому в соответствии с письмом Минтопэнерго России от 30 сентября 1993 г. N С-6276. Следует отметить, что в отчете об исполнении норм Отраслевого тарифного соглашения в электроэнергетике Российской Федерации на 2013 - 2015 годы (по итогам 2015 г.) подобная информация уже не приводится. Следует отметить, что применение дежурств на дому для обеспечения бесперебойной работы оборудования, экстренного реагирования на аварийные ситуации и в других чрезвычайных случаях является вынужденной необходимостью для ряда отраслей. В связи с этим представляется целесообразным упорядочить нормативное правовое регулирование дежурств на дому, скорректировав положения ТК РФ. Еще одной проблемой жесткого нормативного регулирования рабочего времени является существующий порядок организации сменной работы на предприятиях, в организациях. Статья 103 ТК РФ, закрепляя требование об обязательном доведении до сведения работников графиков сменности не позднее чем за один месяц до введения их в действие, не предусматривает специального механизма для внесения изменений в уже утвержденный график сменности в связи с непредвиденными обстоятельствами. Существующий порядок не позволяет гибко использовать трудовые ресурсы предприятия, вынуждает работодателей нести дополнительные расходы в связи с необходимостью оформлять и оплачивать привлечение работников вне графика к работе как работу в выходные дни и сверхурочную работу либо наращивать объем кадровой документации, постоянно заключая с работниками соглашения к трудовому договору об изменении режима рабочего времени с установлением индивидуальных графиков и последующим возвратом к прежнему режиму. Возможным решением вопроса, которое позволит повысить эффективность работы предприятий и достигнуть значительного экономического эффекта, станет комплексный подход, включающий в себя как сокращение минимального срока доведения графиков сменности до сведения работников, так и упрощение порядка внесения изменений в график сменности при наличии согласия работника без заключения дополнительных соглашений к трудовому договору. Также необходимо урегулировать порядок применения графиков работы, которые, в отличие от графиков сменности, прямо не названы в ТК РФ и по этой причине в недостаточной степени задействованы в правоприменительной практике. Широкое внедрение именно графиков работы, отделение их в законодательном плане, а значит - и в сознании правоприменителей, представителей надзорных инстанций - от графиков сменности, а также более смелое комбинирование в режимах рабочего времени всего существующего инструментария ТК РФ, индивидуализация режимов рабочего времени - все это будет способствовать развитию подлинной гибкости трудовых отношений, более полному учету интересов как работника, так и работодателя, а также общества в целом. В 2010 г. Российская Федерация Федеральным законом от 1 июля 2010 г. N 139-ФЗ ратифицировала Конвенцию N 132 Международной организации труда "Об оплачиваемых отпусках (пересмотренная в 1970 году)" (далее - Конвенция N 132). Для Российской Федерации Конвенция N 132 применяется с 6 сентября 2011 г. При этом в некоторых статьях ТК РФ содержатся нормы, отличные от положений Конвенции N 132. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 65 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 В тех случаях, когда нормами ТК РФ обеспечиваются более благоприятные для работников условия, чем устанавливаются нормами Конвенции N 132, применяются нормы национального законодательства (п. 8 ст. 19 Устава МОТ). Так, например, согласно положениям ч. 1 ст. 122 ТК РФ право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя, а по соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев. При этом речь идет о предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска полной продолжительности, в то время как в п. 1 ст. 4 Конвенции N 132 устанавливается правило о пропорциональности предоставляемого отпуска продолжительности работы работника в соответствующем году. В то же время в ряде случаев уровень гарантий, предоставляемых работникам на основе норм ТК РФ, ниже, чем предусмотренный Конвенцией N 132. Так, в ч. 3 ст. 124 ТК РФ предусматривается возможность с согласия работника переноса отпуска на следующий рабочий год (в исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации). При этом отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется. В то же время из ч. 2 ст. 8 и ч. 1 ст. 9 Конвенции N 132 следует, что в каждом рабочем году работнику должна предоставляться хотя бы минимально допустимая часть отпуска продолжительностью две непрерывные рабочие недели, и это дает основание утверждать, что ч. 3 ст. 124 ТК РФ не должна применяться в части, в которой допускается перенос полного отпуска на следующий рабочий год. Остаток ежегодного оплачиваемого отпуска Конвенция N 132 разрешает предоставлять в течение восемнадцати месяцев после окончания того года, за который предоставляется отпуск, что создает менее благоприятные условия для реализации права работников на отдых, и в этой части должны применяться положения ст. 124 ТК РФ. Спорным представляется решение вопроса о соотношении указанных положений Конвенции N 132 и норм ст. 322 ТК РФ, разрешающих лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, осуществлять полное или частичное соединение ежегодных оплачиваемых отпусков за два года. Учитывая предоставление таким лицам гарантии в виде оплаты один раз в два года за счет средств работодателя стоимости проезда и провоза багажа в пределах территории РФ к месту использования отпуска и обратно, предусмотренное Конвенцией N 132 обязательное выделение не менее 14 календарных дней ежегодного оплачиваемого отпуска в каждом рабочем году не видится безоговорочно улучшающим положение работника по сравнению с нормами ст. 322 ТК РФ. Кроме того, следует отметить, что вопреки сложившейся практике предоставления отпусков ТК РФ не предусматривает возможности предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска по заявлению работника. Исключение составляют случаи, когда за работником федеральным законом закрепляется право на использование отпуска в удобное для него время. В остальных случаях действует ч. 2 ст. 123 ТК РФ, согласно которой график отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника. Перенос ежегодного оплачиваемого отпуска разрешен в ст. 124 ТК РФ, но возможности сторон трудового отношения ограничены: отпуск должен быть продлен или перенесен на другой срок, определяемый работодателем с учетом пожеланий работника, в случаях: временной нетрудоспособности работника; исполнения работником во время ежегодного оплачиваемого отпуска государственных обязанностей, если для этого трудовым законодательством предусмотрено освобождение от работы; в других случаях, предусмотренных трудовым законодательством, локальными нормативными актами. Таким образом, даже если работодатель хочет перенести отпуск на основании поданного работником заявления, он формально лишен такой возможности. Следует отметить, что суды в ряде случаев не соглашаются с государственными инспекторами труда, считающими перенос отпуска по соглашению сторон нарушением норм ТК РФ, и признают право сторон трудового отношения договориться о переносе отпуска, полагая такую договоренность не противоречащей трудовому законодательству и улучшающей положение работников <1>. -------------------------------<1> См., например: Апелляционное определение Судебной коллегии по административным делам Московского городского суда от 20 февраля 2018 г. по делу N 33а-1094/2018. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 66 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 Согласно ч. 3 ст. 123 ТК РФ о времени начала отпуска работник должен быть извещен под роспись не позднее чем за две недели до его начала. Учитывая, что работодатель составляет график отпусков исходя из интересов производства, работник может не знать о запланированной дате использования отпуска и такое требование не является излишним (за исключением извещения под роспись). В то же время действует в части, не противоречащей ТК РФ, Постановление НКТ СССР от 30 апреля 1930 г. N 169 "Правила об очередных и дополнительных отпусках", в абз. 3 п. 16 которого сказано, что работники, получающие отпуск в индивидуальном порядке (например, при перенесении срока отпуска), должны быть предупреждены путем письменного извещения. Таким образом, даже если работодатель согласится предоставить отпуск работнику вне запланированного графика, он не освобождается от обязанности известить работника о времени начала такого отпуска, что с учетом необходимости получения подписи работника создает дополнительные административные издержки. Глава 9. О ПЕРЕСМОТРЕ СОДЕРЖАНИЯ ИНСТИТУТА ГАРАНТИЙ И КОМПЕНСАЦИЙ НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ РАЗВИТИЯ ТРУДОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Многочисленное упоминание в ТК РФ в различных контекстах терминов "гарантии" и "компенсации" привело к вполне ожидаемому эффекту - не менее многочисленным ошибкам в их применении. Определение терминов дано в ст. 164 ТК РФ, согласно которой гарантии - средства, способы и условия, с помощью которых обеспечивается осуществление предоставленных работникам прав в области социально-трудовых отношений, а компенсации - денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных обязанностей, предусмотренных ТК РФ и другими федеральными законами. Например, в число обязательных условий трудового договора ст. 57 ТК РФ включает гарантии и компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте. В ч. 3 ст. 219 ТК РФ указано, что размеры, порядок и условия предоставления гарантий и компенсаций работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, устанавливаются в порядке, предусмотренном ст. 92, 117 и 147 Кодекса. Соответственно, можно сделать вывод, что к гарантиям и компенсациям, обязательно указываемым в трудовом договоре в случае занятости работника во вредных и (или) опасных условиях труда, относятся сокращенная продолжительность рабочего времени, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за работу в соответствующих условиях и повышенный размер оплаты труда. Тем не менее в трудовом договоре также должны быть указаны в некоторых случаях нормы выдачи средств индивидуальной защиты, конкретный размер и порядок индексации компенсационной выплаты, сама возможность замены ею стоимости молока или других равноценных пищевых продуктов, нормы выдачи смывающих и (или) обезвреживающих средств - все это предусмотрено Приказами Минздравсоцразвития России от 16 февраля 2009 г. N 45н, от 1 июня 2009 г. N 290н и от 17 декабря 2010 г. N 1122н. Кроме того, практика проверок Государственной инспекцией труда свидетельствует, что от работодателей требуют указывать в трудовом договоре также и прочие гарантии и компенсации, перечисленные в строке 040 карты СОУТ, а именно: право на досрочное назначение трудовой пенсии и проведение медицинских осмотров. Ни то ни другое право не зависит от воли сторон трудового договора. Требование указывать в трудовом договоре в качестве обязательного условия право работника на досрочную пенсию по старости в ряде случаев превращает ситуацию в абсурдную, если на работу принимается пенсионер, т.е. лицо, чье право на пенсию уже реализовано. Обязанность работодателя проводить медицинские осмотры и обязанность работника их проходить закреплены в ст. 212 - 214 ТК РФ и ряде других и тоже не нуждаются в дублировании в условиях трудового договора. Таким образом, необходимо более тщательно подойти к осмыслению и закреплению в нормах ТК РФ требований к содержанию трудового договора в части гарантий и компенсаций за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, устранив возможности для неоднозначного толкования и раскрыв термины, определения которых отсутствуют в законодательстве, - характеристики условий труда на рабочем месте. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 67 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 Кроме того, нуждаются в дополнительном внимании законодателя и другие гарантии, а также компенсации, предусмотренные трудовым законодательством. В частности, необходимой представляется работа по упорядочению нормативных правовых актов, регулирующих трудовые отношения в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях. Так, в п. 1 Обзора Верховного Суда РФ практики рассмотрения судами дел, связанных с осуществлением гражданами трудовой деятельности в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, утвержденного 26 февраля 2014 г., обращено внимание на то, что ст. 315 - 317 ТК РФ предусмотрено: оплата труда лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, осуществляется с применением районных коэффициентов и процентных надбавок к заработной плате. Размеры и порядок применения районных коэффициентов и процентных надбавок устанавливаются Правительством РФ. На федеральном уровне до настоящего времени соответствующих постановлений не принято, поэтому в силу ч. 1 ст. 423 ТК РФ к заработной плате работников подлежат применению районные коэффициенты (для производственных и непроизводственных отраслей экономики) и процентные надбавки, установленные органами государственной власти бывшего Союза ССР или органами государственной власти Российской Федерации. Многочисленность разрозненных актов, в том числе постановлений Совета Министров СССР, затрудняет их применение. Часть из этих актов распространяет свое действие на всех работников организаций, осуществляющих трудовую деятельность на соответствующей территории, некоторые адресованы лишь работникам определенных отраслей, отдельные нормативные акты принимались на период выполнения конкретных работ. Ряд актов в настоящее время отменены, некоторые не подлежат применению в связи с принятием акта большей юридической силы либо устанавливающего более высокий уровень гарантий. Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 316 ТК РФ и ч. 2 ст. 10 Закона РФ от 19 февраля 1993 г. N 4520-1 "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях" органы государственной власти субъектов РФ и органы местного самоуправления вправе устанавливать более высокие размеры районных коэффициентов для учреждений, финансируемых из соответствующих бюджетов. Существует множество неофициальных инкорпораций нормативных правовых актов, направленных на облегчение понимания и применения норм права, федеральными органами исполнительной власти принимаются письма, цель которых - способствовать правильному применению сложного и иногда устаревшего законодательства. В частности, наиболее подробное информирование работодателей осуществляется информационным письмом Департамента доходов населения и уровня жизни Минтруда РФ, Департамента по вопросам пенсионного обеспечения Минтруда России и Департамента организации назначения и выплаты пенсий Исполнительной дирекции ПФР от 19 мая, 9 июня 2003 г. N 670-9, 1199-16, 25-23/5995 и письмом Роспотребнадзора от 29 августа 2008 г. N 01/9440-8-32 "О некоторых вопросах применения трудового законодательства в связи с введением новой системы оплаты труда". Тем не менее очевидна необходимость принятия единого консолидированного нормативного правового акта, регулирующего вопросы установления размеров и порядка применения районных коэффициентов и процентных надбавок к заработной плате лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях. Еще одним вопросом, заслуживающим внимания, является предоставление гарантий и компенсаций, связанных с направлением работников в служебные командировки. В соответствии со ст. 166 ТК РФ особенности направления работников в служебные командировки определены Постановлением Правительства РФ от 13 октября 2008 г. N 749. Последние изменения в указанный нормативный правовой акт внесены Постановлениями Правительства РФ от 29 декабря 2014 г. N 1595 и от 29 июля 2015 г. N 771. Применение ст. 166 - 168 ТК РФ и данного Постановления Правительства вызывает ряд вопросов при их реализации. Так, в ст. 166 ТК РФ указано, что служебная командировка - поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. Таким образом, направление работника для исполнения служебного поручения без использования транспортных средств (т.е. пешком) не является служебной командировкой, очевидно, по той причине, что работодателю не приходится возмещать работнику расходы по проезду, проживанию и суточные. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 68 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 Однако обязанность работника состоит в выполнении трудовой функции на том рабочем месте, которое определено трудовым договором и (или) иными документами работодателя. Следовательно, если работник направляется для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы, а это прямо не предусмотрено его трудовой функцией и не является служебной командировкой, то он имеет право отказаться от выполнения такого поручения. Одновременно возникает вопрос, является ли обязанность выезжать в служебные командировки трудовой обязанностью работника, входящей в определенную ему трудовую функцию, и должна ли такая обязанность оговариваться в трудовой функции работника. Исходя из норм ТК РФ можно сделать вывод, что раз для отдельных категорий работников предусмотрено право отказаться от направления в служебную командировку (ст. 259, 264), то для остальных работников это представляет собой обязанность. При наличии такого очевидного противоречия представляется целесообразным до внесения уточнений в ст. 166 ТК РФ, определяющую понятие служебной командировки, закреплять обязанность работника выезжать по направлению работодателя в служебные командировки в его трудовой функции. Согласно абз. 2 п. 3 Постановления Правительства РФ от 13 октября 2008 г. N 749 "Об особенностях направления работников в служебные командировки" поездка работника, направляемого в командировку на основании письменного решения работодателя в обособленное подразделение командирующей организации (представительство, филиал), находящееся вне места постоянной работы, также признается командировкой. При сравнении приведенной формулировки с другими, используемыми в ТК РФ (например, в ст. 57 ТК РФ предусмотрено, что если работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности), можно обнаружить, что работодатель лишен возможности направить работника в служебную командировку в обособленное структурное подразделение организации, не обладающее статусом филиала или представительства, даже если оно расположено в другой местности. Тем самым работодатель лишен возможности осуществлять необходимые ему внутриорганизационные процессы, а в случае их проведения относить произведенные начисления и выплаты работнику к расходам на оплату труда. В связи с этим необходимо продолжить процесс внесения изменений в Постановление Правительства РФ и уточнить второе предложение абз. 2 п. 3 относительно возможности работодателя направлять работника в служебные командировки в обособленные структурные подразделения организации. Глава 10. О ТРАНСФОРМАЦИИ ИНСТИТУТА СОВМЕСТИТЕЛЬСТВА С УЧЕТОМ ОТРАСЛЕВОЙ И ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ СПЕЦИФИКИ По нашему мнению, одним из примеров чрезмерной зарегулированности трудовых отношений в настоящее время может служить институт совместительства (гл. 44 ТК РФ). Согласно ст. 282 ТК РФ совместительство - выполнение другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. Отсутствие у работника в момент приема на работу другого места работы и, соответственно, право работодателя заключить с ним трудовой договор по основному месту работы проверяется наличием у работника на руках трудовой книжки. В то же время отсутствие трудовой книжки у работника не является однозначным свидетельством наличия у него другого места работы. В соответствии с ч. 5 ст. 65 ТК РФ в случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине работодатель обязан по письменному заявлению этого лица оформить новую трудовую книжку. Таким образом, письменное заявление поступающего на работу лица об отсутствии у него трудовой книжки по причине, например, ее утраты позволяет работодателю заключить с таким лицом трудовой договор по основному месту работы. Проверять факты, изложенные в таком заявлении, работодатель не может (и не обязан). В случае реализации в законодательстве предложений об отмене трудовых книжек работодатель лишается возможности сделать вывод относительно наличия у работника другого места работы. Как следствие - невозможность соблюсти запрет о работе по совместительству для ряда категорий работников, в частности несовершеннолетних (ст. 282 ТК РФ), лиц, труд которых непосредственно связан с управлением транспортными средствами или управлением движением транспортных средств (ст. 329 ТК РФ), в других случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. Очевидно также, что отмена трудовых книжек не влечет за собой автоматически необходимость отмены института КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 69 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 совместительства в российском трудовом праве, поскольку он определяется наличием иного места работы. Предоставление работодателю права доступа в какой-либо форме к информации о наличии или отсутствии у работника другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора позволит соблюсти указанный запрет на заключение трудового договора в подобных ситуациях <1>. Такой информацией могут стать, например, сведения индивидуального (персонифицированного) учета. -------------------------------<1> По данному вопросу см. также: Прием на работу. Заключение трудового договора: Учебно-практическое пособие / Отв. ред. Ю.П. Орловский. М.: ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИРМА "КОНТРАКТ"; Волтерс Клувер, 2011. С. 150. Помимо запрета на заключение трудового договора о работе по совместительству с отдельными категориями работников такая работа сопряжена с дополнительными условиями. Так, при установлении работнику-совместителю режима рабочего времени возможности работодателя ограничены нормами ст. 284 ТК РФ, императивно защищающей работника от чрезмерной нагрузки, в том числе при неадекватной оценке им своих возможностей. Следует отметить, что при этом никаких документов, подтверждающих графики работы на основном рабочем месте, работник представлять не обязан, и фактически работодатель при установлении режима основывается на согласии работника соблюдать установленный ему режим. Принимая на себя обязательства соблюдать трудовую дисциплину и выполнять трудовые обязанности, работник сам определяет возможность исполнения нескольких трудовых функций. Занятость его на одном из рабочих мест не будет являться уважительной причиной для нарушения установленного трудовым договором по другому месту работы режима рабочего времени. Несколько архаичным выглядит требование законодателя об одновременном предоставлении работнику ежегодных оплачиваемых отпусков по всем местам работы, поскольку, по нашему мнению, свободно распоряжаясь своими способностями к труду, работник имеет право принимать решение об использовании времени отдыха в период отпуска у одного работодателя для выполнения трудовых обязанностей по другому месту работы. Нормами гл. 49.1 ТК РФ сделано исключение из общего правила оформления трудовых отношений по соглашению сторон трудового договора сведения о дистанционной работе могут не вноситься в трудовую книжку дистанционного работника. Тем самым становится возможным заключение одновременно нескольких трудовых договоров, часть из которых будет являться трудовыми договорами о дистанционной работе, но отсутствие соответствующих записей в трудовой книжке позволяет оформлять их все как договоры по основному месту, без соблюдения ограничений, установленных в гл. 44 ТК РФ. В этой ситуации работник, свободно распоряжаясь своими способностями к труду, самостоятельно определяет возможность исполнения трудовых обязанностей по нескольким трудовым договорам и несет ответственность за их неисполнение или ненадлежащее исполнение. Данная возможность также очевидна при использовании гибких режимов рабочего времени, когда работник, самостоятельно определяя свою загруженность по всем местам работы, способен без дополнительных ограничений со стороны законодательства оптимально совмещать работу одновременно у нескольких работодателей, даже если речь не идет о дистанционной работе. Отдельного внимания заслуживает специальное нормативное регулирование продолжительности работы по совместительству отдельных категорий работников, осуществляемое на основе Постановления Минтруда России от 30 июня 2003 г. N 41 "Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры" (далее - Постановление N 41). Согласно п. 2 Постановления N 41 не считаются совместительством и не требуют заключения (оформления) трудового договора некоторые виды работ, выполняемые педагогическими, медицинскими, фармацевтическими работниками и работниками культуры, а именно: а) литературная работа, в том числе работа по редактированию, переводу и рецензированию отдельных произведений, научная и иная творческая деятельность без занятия штатной должности; б) проведение медицинской, технической, бухгалтерской и иной экспертизы с разовой оплатой; КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 70 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 в) педагогическая работа на условиях почасовой оплаты в объеме не более 300 часов в год; г) осуществление консультирования высококвалифицированными специалистами в учреждениях и иных организациях в объеме не более 300 часов в год; д) осуществление работниками, не состоящими в штате учреждения (организации), руководства аспирантами и докторантами, а также заведование кафедрой, руководство факультетом образовательного учреждения с дополнительной оплатой по соглашению между работником и работодателем; е) педагогическая работа в одном и том же учреждении начального или среднего профессионального образования, в дошкольном образовательном учреждении, в образовательном учреждении общего образования, учреждении дополнительного образования детей и ином детском учреждении с дополнительной оплатой; ж) работа без занятия штатной должности в том же учреждении и иной организации, в том числе выполнение педагогическими работниками образовательных учреждений обязанностей по заведованию кабинетами, лабораториями и отделениями, преподавательская работа руководящих и других работников образовательных учреждений, руководство предметными и цикловыми комиссиями, работа по руководству производственным обучением и практикой студентов и иных обучающихся, дежурство медицинских работников сверх месячной нормы рабочего времени по графику и др.; з) работа в том же образовательном учреждении или ином детском учреждении сверх установленной нормы часов педагогической работы за ставку заработной платы педагогических работников, а также концертмейстеров, аккомпаниаторов по подготовке работников искусств; и) работа по организации и проведению экскурсий на условиях почасовой или сдельной оплаты без занятия штатной должности. В связи с этим возникает ряд вопросов. 1. Дежурство медицинских работников сверх месячной нормы рабочего времени по графику в настоящее время в соответствии с нормами трудового законодательства может квалифицироваться исключительно как сверхурочная работа, выполняемая в рамках трудового договора, не может расцениваться как совместительство и тем более не может оформляться не как работа по трудовому договору, а каким-либо иным способом. 2. Работы, связанные с проведением медицинской, технической, бухгалтерской и иной экспертизы с разовой оплатой, осуществлением консультирования высококвалифицированными специалистами в учреждениях и иных организациях в объеме не более 300 часов в год, а также преподавательская работа руководящих и других работников образовательных учреждений должны согласно Постановлению N 41 оформляться заключением договоров гражданско-правового характера. При этом в ряде случаев выполнение таких работ имеет признаки трудового правоотношения, что в условиях запрета на заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения, содержащегося в ч. 2 ст. 15 ТК РФ, не дает применять в соответствующей части Постановление N 41 как противоречащее ТК РФ (ст. 423 ТК РФ). 3. Упомянутая работа без занятия штатной должности в иной организации в соответствии с нормами ТК РФ может выполняться исключительно на основе трудового договора о работе по совместительству, поскольку носит все признаки трудового отношения. Следовательно, в этой части Постановление N 41 также не должно применяться как противоречащее нормам ТК РФ. Полагаем, что Постановление N 41 должно быть отменено как противоречащее ТК РФ и не подлежащее применению. Основной целью применения Постановления N 41 в настоящее время является превышение для отдельных категорий работников существующих ограничений максимально допустимой продолжительности работы по совместительству. В частности, согласно подп. "б" п. 1 Постановления N 41 продолжительность работы по совместительству медицинских, педагогических, фармацевтических работников и работников культуры в течение месяца устанавливается по соглашению между работником и работодателем и по каждому трудовому договору она не может превышать: КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 71 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 - для медицинских и фармацевтических работников - половины месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели; - для медицинских и фармацевтических работников, у которых половина месячной нормы рабочего времени по основной работе составляет менее 16 часов в неделю, - 16 часов работы в неделю; - для врачей и среднего медицинского персонала городов, районов и иных муниципальных образований, где имеется их недостаток, - месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели. При этом продолжительность работы по совместительству по конкретным должностям в учреждениях и иных организациях федерального подчинения устанавливается в порядке, определяемом федеральными органами исполнительной власти, а в учреждениях и иных организациях, находящихся в ведении субъектов РФ или органов местного самоуправления, - в порядке, определяемом органами государственной власти субъектов РФ или органами местного самоуправления; - для младшего медицинского и фармацевтического персонала - месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели; - для педагогических работников (в том числе тренеров-преподавателей, тренеров) - половины месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели; - для педагогических работников (в том числе тренеров-преподавателей, тренеров), у которых половина месячной нормы рабочего времени по основной работе составляет менее 16 часов в неделю, - 16 часов работы в неделю; - для работников культуры, привлекаемых в качестве педагогических работников дополнительного образования, концертмейстеров, балетмейстеров, хормейстеров, аккомпаниаторов, художественных руководителей - месячной нормы рабочего времени, исчисленной из установленной продолжительности рабочей недели. Кроме того, Постановлением Правительства РФ от 12 ноября 2002 г. N 813 "О продолжительности работы по совместительству в организациях здравоохранения медицинских работников, проживающих и работающих в сельской местности и в поселках городского типа" для названных категорий работников установлена продолжительность работы по совместительству не более 8 часов в день и 39 часов в неделю. Ограничение по количеству заключаемых трудовых договоров также не устанавливается. Многочисленные изъятия из общих правил, необходимость для законодателя проводить нормативную работу по закреплению исключений из общего правила представляются дополнительным подтверждением вывода, что установленные ст. 284 ТК РФ ограничения по продолжительности работы по совместительству являются излишними. В этой связи логичным представляется изменение основной нормы - снятие общих ограничений на выполнение другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время - как по продолжительности времени выполнения такой работы, так и иных существующих ограничений и запретов - и установление ограничений на выполнение другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время лишь для отдельных категорий работников. При этом такая работа уже не будет нуждаться в выделении регулирующих ее норм в отдельный институт трудового права, а также создании специального терминологического аппарата и потребует лишь одной статьи с указанием на возможность запрета, при этом право устанавливать запреты для отдельных категорий работников может быть предоставлено Правительству РФ. Еще один вопрос вызывает содержание ст. 287 ТК РФ, нормы которой исключают возможность предоставления лицам, работающим по совместительству, гарантий и компенсаций, связанных с совмещением работы с получением образования, а также с выполнением работы в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях. Если исходить из использованной в ч. 1 ст. 287 ТК РФ формулировки, работодатель не вправе предоставить учебный отпуск работнику, совмещающему работу с получением образования, даже предусмотрев это в коллективном договоре или трудовом договоре с работником либо в ученическом КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 72 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 договоре. Аналогичная норма закреплена в ст. 187 ТК РФ, согласно которой при направлении работодателем работника на профессиональное обучение или дополнительное профессиональное образование, а также на прохождение независимой оценки квалификации на соответствие положениям профессионального стандарта или квалификационным требованиям, установленным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, за таким работником сохраняются место работы (должность) и средняя заработная плата исключительно по основному месту работы. Таким образом, ограничено право работодателя определять необходимость для собственных нужд подготовки работников и их дополнительного профессионального образования, а также направления работников на прохождение независимой оценки квалификации в том случае, если работники работают у данного работодателя по совместительству. Одновременно работники лишены возможности достигнуть соглашения с работодателем, у которого работают по совместительству, о прохождении профессионального обучения, дополнительного профессионального образования, независимой оценки квалификации. В связи с тем что по основному месту работы и по совместительству работник может работать, выполняя разные трудовые функции, указанное ограничение, перекладывая на работника обязанность за свой счет и в свободное от работы (у всех работодателей) время повышать свою квалификацию, снижает его заинтересованность в обучении, а работодателя лишает возможности развивать кадровый потенциал работников. Полагаем, что данное положение трудового законодательства нуждается в корректировке, в частности, одним из вариантов может быть предоставление работодателю права в коллективном договоре, локальном нормативном акте или трудовом договоре закреплять возможность за счет работодателя подготовки и дополнительного профессионального образования, а также прохождения независимой оценки квалификации работником, для которого работа у данного работодателя является не единственным местом работы по трудовому договору. СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ Иностранные источники: 1. United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts of 2005. 2. Regulations (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27.04.2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation). 3. Recommendation "Establishing a legal framework for international trade Single Window" No. 35. ECE/TRADE/401. 4. Recommendation and Guidelines on establishing a Single Window to enhance the efficient exchange of information between trade and government. 5. APEC Cross-border Privacy Enforcement Arrangement (CPEA) of 2009. 6. Договор о Евразийском экономическом союзе 2014 г. 7. Решение Коллегии Евразийской экономической комиссии от 28 сентября 2015 г. N 125 "Об утверждении Положения об обмене электронными документами при трансграничном взаимодействии органов государственной власти государств - членов Евразийского экономического союза между собой и с Евразийской экономической комиссией". 8. Решение Коллегии Евразийской экономической комиссии от 27 сентября 2016 г. N 105 "О Стратегии развития трансграничного пространства доверия". 9. Решение Коллегии Евразийской экономической комиссии от 26 декабря 2017 г. N 190 "Об утверждении Положения о модели данных Евразийского экономического союза". КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 73 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 10. Решение Высшего Евразийского экономического совета от 11 октября 2017 г. N 12 "Об Основных направлениях реализации цифровой повестки Евразийского экономического союза до 2025 года". 11. Протокол Правительственной комиссии по использованию информационных технологий для улучшения качества жизни и условий ведения предпринимательской деятельности от 18 декабря 2017 г. N 2. 12. Отчет по итогам проведенного анализа документов и сведений, необходимых для осуществления внешнеэкономической деятельности, и оценки необходимости внесения изменения в акты, входящие в право Евразийского экономического союза, и законодательство государств - членов Евразийского экономического союза с целью унификации и гармонизации сведений из документов // Сайт Евразийской экономической комиссии С. 48, 49 [Электронный ресурс]. URL: http://www.eurasiancommission.org/ru/act/tam_sotr/Documents/1_ReportEDocAnalysis_full.pdf (дата обращения: 18.04.2018). 13. Paperwork Reduction Act of 1980 (USA). 14. Paperwork Reduction Act of 1995 (USA). 15. Electronic Communication Privacy Act of 1986 (USA). 16. Uniform Electronic Transactions Act of 1999 (USA). 17. Canadian Digital Information Strategy (CDIS) for 2005 - 2008. 18. Paperwork Burden Reduction Initiative of 2006 (Canada). 19. "Intelligent Nation 2015" initiative (Singapore). 20. "SmartNation" initiative (Singapore). 21. ISO 30400:2016 "Human resource management - Vocabulary". 22. ISO 30405:2016 "Human resource management - Guidelines on recruitment". 23. ISO 30406:2017 "Human resource management - Sustainable employability management for organizations". 24. ISO 30407:2017 "Human resource management - Cost-per-Hire". 25. ISO 30408:2016 "Human resource management - Guidelines on human governance". 26. ISO 30409:2016 "Human resource management - Workforce planning". 27. Устав Международной организации труда (принят в 1919 г.). 28. Конвенция N 132 (пересмотренная в 1970 году)". Международной организации труда "Об оплачиваемых отпусках 29. Конвенция МОТ N 1 "Об ограничении рабочего времени на промышленных предприятиях до восьми часов в день и сорока восьми часов в неделю" (1919) и Конвенция МОТ N 30 "О регламентации рабочего времени в торговле и в учреждениях". 30. Рекомендация N 116 Международной организации труда "О сокращении продолжительности рабочего времени". 31. Закон Республики Беларусь от 25 ноября 2011 г. N 323-З "Об архивном деле и делопроизводстве в Республике Беларусь". КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 74 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 32. Закон Республики Беларусь от 28 декабря 2009 г. N 113-З "Об электронном документе и электронной цифровой подписи". 33. Закон Республики Беларусь от 10 ноября 2008 г. N 455-З "Об информации, информатизации и защите информации". 34. Закон Республики Беларусь от 6 октября 1994 г. N 3277-XII "О Национальном архивном фонде Республики Беларусь" (утратил силу). 35. Закон Республики Беларусь от 10 января 2000 г. N 357-З "Об электронном документе" (утратил силу). 36. Закон Республики Армения от 14 декабря 2004 г. N ЗР-40-Н "Об электронном документе и электронной цифровой подписи". 37. Закон Республики Армения от 8 июня 2004 г. N ЗР-88 "Об архивном деле". 38. Закон Республики Армения от 8 июля 2005 г. N ЗР-176 "Об электронной связи". 39. Закон Республики Армения от 18 мая 2015 г. N ЗР-49 "О защите личных данных". 40. Закон Республики Армения от 4 мая 2007 г. N ЗР-172-Н "О публичном и персональном уведомлении через Интернет". 41. Закон Республики Армения от 23 сентября 2003 г. N ЗР-11-Н "О свободе информации". 42. Закон Республики Армения от 30 ноября 2011 г. N ЗР-286-Н "Об идентификационных картах". 43. Закон Республики Армения от 8 октября 2002 г. N ЗР-422 "О персональных данных" (утратил силу). 44. Закон Республики Армения от 12 декабря 1997 г. N ЗР-161 "О Национальном архивном фонде Армении" (утратил силу). 45. Закон Республики Казахстан от 22 декабря 1998 г. N 326-I "О Национальном архивном фонде и архивах". 46. Закон Республики Казахстан от 7 января 2003 г. N 370-II "Об электронном документе и электронной цифровой подписи". 47. Закон Республики Казахстан от 24 ноября 2015 г. N 418-V ЗРК "Об информатизации". 48. Закон Республики Казахстан от 21 мая 2013 г. N 94-V "О персональных данных и их защите". 49. Закон Кыргызской Республики от 19 июля 2017 г. N 128 "Об электронной подписи". 50. Закон Кыргызской Республики от 2 апреля 1998 г. N 31 "Об электрической и почтовой связи". 51. Закон Кыргызской Республики от 19 июля 2017 г. N 127 "Об электронном управлении". 52. Закон Кыргызской Республики от 14 апреля 2008 г. N 58 "Об информации персонального характера". 53. Закон Кыргызской Республики от 5 декабря 1997 г. N 89 "О гарантиях и свободе доступа к информации". 54. Трудовой кодекс Республики Беларусь. 55. Распоряжение Правительства Кыргызской Республики от 5 октября 2017 г. N 458-р. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 75 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 56. Постановление Правительства Кыргызской Республики от 19 мая 2017 г. N 297. 57. Постановление Правительства Республики Казахстан от 12 декабря 2017 г. N 827. 58. Постановление Правительства Республики Армения от 17 февраля 2011 г. N 174-Н "Об утверждении порядка подачи и предоставлении публичных уведомлений ответственному за веб-сайт лицу, размещение публичных уведомлений на веб-сайте и сроках архивирования информации, а также об утверждении электронного формата объявлений подлежащие публичному уведомлению через Интернет". 59. Постановление Правительства Республики Армения от 28 октября 2011 г. N 1510-N "Об утверждении правил по составлению планов работ, управлению/обороту электронными документами, ввода и утверждения программы работ, служебной аттестации и поощрения/вознаграждения по итогам работы в органах государственного управления". 60. Постановление Правительства Республики Армения от 4 августа 2005 г. N 1595-N "Об утверждении правил по применению электронных документов и электронных цифровых подписей в государственных органах Республики Армения". 61. Постановление Правительства Республики Армения от 26 ноября 2015 г. N 1398-Н "Об утверждении форм электронных документов и правил электронного документооборота между Службой принудительного исполнения судебных актов Министерства юстиции и Службой дорожной полиции Армении". 62. Постановление Правительства Республики Армения от 9 февраля 2012 г. N 165-Н "Об утверждении порядка электронной подачи заявлений и сопутствующих документов на регистрацию прав и ограничений на недвижимое имущество". 63. Постановление Правительства Республики Армения от 10 февраля 2011 г. N 168-Н "Об утверждении порядка произведения закупок электронным способом". 64. Постановление Премьер-министра Республики Армения от 18 июня 2009 г. N 501-А "Об утверждении плана мероприятий для внедрения электронных паспортов и идентификационных карт, содержащих биометрические параметры". 65. Постановление Правительства Республики Армения от 3 августа 2017 г. 66. Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 27 декабря 2002 г. N 1819. 67. Инструкция о порядке организации работы с документами в электронном виде в архивах государственных органов, иных организаций (утв. Минюстом Республики Беларусь 11 мая 2012 г.). 68. Инструкция о порядке проведения экспертизы ценности и передачи на постоянное хранение документов в электронном виде и информационных ресурсов (утв. Минюстом Республики Беларусь 11 мая 2012 г.). 69. Постановление Совета центрального банка Республики Армения от 16 августа 2005 г. N 424-Н "Об утверждении порядка применения электронных документов и электронных подписей Центральным банком (ЦБ) и лицами лицензированными ЦБ, а также об утверждении порядка аккредитации органов сертифицирующие электронные подписи для применения ЦБ и лицами лицензированными ЦБ". 70. Типовые правила документирования и управления документацией в государственных и негосударственных организациях (утв. Приказом Министра культуры и спорта Республики Казахстан от 22 декабря 2014 г. N 144). 71. Перечень типовых документов, образующихся в деятельности государственных и негосударственных организаций, с указанием сроков хранения" (утв. Приказом Министра культуры и спорта Республики Казахстан от 26 января 2015 г. N 22). 72. Требования к обеспечению безопасности и защите персональных данных при их обработке в КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 76 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 информационных системах персональных данных, исполнение которых обеспечивает установленные уровни защищенности персональных данных (Постановление Правительства Кыргызской Республики от 21 ноября 2017 г. N 760). 73. Стандарт "Документы электронные. Правила выполнения, обращения и хранения: СТБ 1221-2000" (утв. Постановлением Госстандарта Республики Беларусь от 22 мая 2000 г. N 14). 74. Методические рекомендации по организации работы с электронными документами в организациях Республики Беларусь (утв. Приказом директора Департамента по архивам и делопроизводству Министерства юстиции Республики Беларусь от 1 марта 2010 г. N 11). 75. Инструкция по делопроизводству в государственных органах и организациях Республики Беларусь (утв. Минюстом Республики Беларусь 19 января 2009 г.). 76. Правила работы архивов государственных органов и иных организаций (утв. Минюстом Республики Беларусь 24 мая 2012 г.). 77. Record-keeping Requirements for Digitization. Standard. United Nations: Department of Management. Archives and Record Management Section. April 2009 [Electronic resource]. URL: https://archives.un.org/sites/archives.un.org/files/Standard_RKreqfor%20digitisation3.pdf (accessed on: 10.03.2018). Нормативные правовые акты Российской Федерации: 78. Конституция Российской Федерации. 79. Трудовой кодекс Российской Федерации. 80. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях. 81. Федеральный закон от 18 июля 2017 г. N 169-ФЗ "О внесении изменений в статью 264 части второй Налогового кодекса Российской Федерации в целях мотивации организаций к участию в подготовке высококвалифицированных рабочих кадров". 82. Федеральный закон от 3 июля 2016 г. N 238-ФЗ "О независимой оценке квалификации". 83. Федеральный закон от 2 мая 2015 г. N 122-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации и статьи 11 и 73 Федерального закона "Об образовании в Российской Федерации". 84. Федеральный закон от 28 декабря 2013 г. N 426-ФЗ "О специальной оценке условий труда". 85. Федеральный закон от 28 декабря 2013 г. N 421-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О специальной оценке условий труда". 86. Федеральный закон от 7 июня 2013 г. N 125-ФЗ "О внесении изменений в статью 350 Трудового кодекса Российской Федерации". 87. Федеральный закон от 29 декабря 2012 г. N 273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации". 88. Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации". 89. Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ "Об электронной подписи". 90. Федеральный закон от 1 июля 2010 г. N 139-ФЗ "О ратификации Конвенции (пересмотренной в 1970 году) об оплачиваемых отпусках (Конвенции N 132)". 91. Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 77 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 и о защите информации". 92. Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ "О персональных данных". 93. Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации". 94. Федеральный закон от 19 декабря 2005 г. N 160-ФЗ "О ратификации Конвенции Совета Европы о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных". 95. Федеральный закон от 1 апреля 1996 г. N 27-ФЗ "Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования". 96. Федеральный закон от 22 августа 1995 г. N 151-ФЗ "Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей". 97. Закон РФ от 19 февраля 1993 г. N 4520-1 "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях". 98. Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1200 "О некоторых мерах по обеспечению государственного управления экономикой". 99. Распоряжение Правительства РФ от 28 июля 2017 г. N 1632-р. 100. Постановление Правительства РФ от 27 июня 2016 г. N 584 "Об особенностях применения профессиональных стандартов в части требований, обязательных для применения государственными внебюджетными фондами Российской Федерации, государственными или муниципальными учреждениями, государственными или муниципальными унитарными предприятиями, а также государственными корпорациями, государственными компаниями и хозяйственными обществами, более пятидесяти процентов акций (долей) в уставном капитале которых находится в государственной собственности или муниципальной собственности". 101. Постановление Правительства РФ от 29 июля 2015 г. N 771 "О внесении изменений в Положение об особенностях направления работников в служебные командировки и признании утратившим силу подпункта "б" пункта 72 изменений, которые вносятся в акты Правительства Российской Федерации по вопросам деятельности Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 марта 2013 г. N 257". 102. Постановление Правительства РФ от 29 декабря 2014 г. N 1595 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации". 103. Постановление Правительства РФ от 13 октября 2008 г. N 749 "Об особенностях направления работников в служебные командировки". 104. Постановление Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. N 225 "О трудовых книжках". 105. Постановление Правительства РФ от 10 декабря 2002 г. N 877 "Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников, имеющих особый характер работы". 106. Постановление Правительства от 12 ноября 2002 г. N 813 "О продолжительности работы по совместительству в организациях здравоохранения медицинских работников, проживающих и работающих в сельской местности и в поселках городского типа". 107. Приказ Минтруда России от 6 октября 2015 г. N 691н "Об утверждении профессионального стандарта "Специалист по управлению персоналом". 108. Приказ Минтруда России от 28 ноября 2014 г. N 958н "Об утверждении перечня документов, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 78 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 необходимых для установления страховой пенсии, установления и перерасчета размера фиксированной выплаты к страховой пенсии с учетом повышения фиксированной выплаты к страховой пенсии, назначения накопительной пенсии, установления пенсии по государственному пенсионному обеспечению". 109. Приказ Минздрава России от 2 апреля 2014 г. N 148н "Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и учета рабочего времени при осуществлении медицинскими работниками медицинских организаций дежурств на дому". 110. Приказ Минздравсоцразвития России от 17 декабря 2010 г. N 1122н "Об утверждении типовых норм бесплатной выдачи работникам смывающих и (или) обезвреживающих средств и стандарта безопасности труда "Обеспечение работников смывающими и (или) обезвреживающими средствами". 111. Приказ Минздравсоцразвития России от 1 июня 2009 г. N 290н "Об утверждении Межотраслевых правил обеспечения работников специальной одеждой, специальной обувью и другими средствами индивидуальной защиты". 112. Приказ Минздравсоцразвития России от 16 февраля 2009 г. N 45н "Об утверждении норм и условий бесплатной выдачи работникам, занятым на работах с вредными условиями труда, молока или других равноценных пищевых продуктов, Порядка осуществления компенсационной выплаты в размере, эквивалентном стоимости молока или других равноценных пищевых продуктов, и Перечня вредных производственных факторов, при воздействии которых в профилактических целях рекомендуется употребление молока или других равноценных пищевых продуктов". 113. Постановление Минтруда России от 10 октября 2003 г. N 69 "Об утверждении Инструкции по заполнению трудовых книжек". 114. Постановление Минтруда России от 30 июня 2003 г. N 41 "Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры". 115. Приказ Минэнерго России от 30 июня 2003 г. N 285 "Об утверждении Рекомендаций по проектированию технологической части гидроэлектростанций и гидроаккумулирующих электростанций". 116. Постановление Минтруда России от 8 июня 1998 г. N 23 "Об утверждении Положения по учету рабочего времени граждан, принятых в профессиональные аварийно-спасательные службы, профессиональные аварийно-спасательные формирования на должности спасателей". 117. Постановление НКТ СССР от 30 апреля 1930 г. N 169 "Правила об очередных и дополнительных отпусках". 118. Приказ Ростехрегулирования от 29 мая 2014 г. N 481-ст. 119. Приказ Ростехрегулирования от 6 июля 2012 г. N 154-ст. 120. Приказ Ростехрегулирования от 12 марта 2007 г. N 28-ст. 121. Приказ Росстандарта от 30 января 2018 г. N 34-ст. 122. Руководство Р 2.2.2006-05 "Руководство по гигиенической оценке факторов рабочей среды и трудового процесса. Критерии и классификация условий труда" (утв. Главным государственным санитарным врачом России 29 июля 2005 г.). 123. Общероссийский классификатор ОК 016-94 профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов (ОКПДТР) (принят Постановлением Госстандарта РФ от 26 декабря 1994 г. N 367). 124. ГОСТ Р 7.0.8-2013 "СИБИД. Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения". 125. ГОСТ Р 7.0.97-2016 "Национальный стандарт Российской Федерации. Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Организационно-распорядительная документация. Требования к оформлению документов". КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 79 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 126. Письмо Минтруда России от 21 февраля 2017 г. N 14-1/ООГ-1560. 127. Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 28 ноября 2013 г. N 14-2-242. 128. Письмо Роструда от 31 октября 2007 г. N 4413-6. 129. Письмо Минтруда России от 4 апреля 2016 г. N 14-0/10/В-2253 "По вопросам применения профессиональных стандартов". 130. Информационное письмо Департамента доходов населения и уровня жизни Минтруда России, Департамента по вопросам пенсионного обеспечения Минтруда России и Департамента организации назначения и выплаты пенсий Исполнительной дирекции ПФР от 19 мая, 9 июня 2003 г. N 670-9, 1199-16, 25-23/5995. 131. Письмо Роспотребнадзора от 29 августа 2008 г. N 01/9440-8-32 "О некоторых вопросах применения трудового законодательства в связи введением новой системы оплаты труда". 132. Письмо Минтопэнерго России от 30 сентября 1993 г. N С-6276. Судебная практика: 133. Google Spain SL, Google Inc. v AEPD. 134. Mario Costeja Gonzalez (C-131/12). 135. Weltimmo v NAIH (C-230/14). 136. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 июня 2012 г. N 3352/12. 137. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 8 июня 2011 г. N 12ПВ11. 138. Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 16 мая 2014 г. N 5-КГ14-14. 139. Постановление Верховного Суда РФ от 2 мая 2017 г. N 45АД17-7. 140. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 декабря 2017 г. N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов". 141. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации". 142. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 27 июня 2014 г. N 41-КГ14-10. 143. Обзор практики рассмотрения судами дел, связанных с осуществлением гражданами трудовой деятельности в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26 февраля 2014 г.). 144. Апелляционное определение Судебной коллегии по административным делам Московского городского суда от 20 февраля 2018 г. по делу N 33а-1094/2018. 145. Апелляционное определение Московского городского суда от 14 декабря 2017 г. по делу N 33-48435/2017. 146. Апелляционное определение Московского городского суда от 24 апреля 2015 г. по делу N 33-14980/15. 147. Апелляционное определение Судебной Коллегии по гражданским делам Верховного Суда КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 80 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 Республики Коми от 27 апреля 2015 г. по делу N 33-1909/2015. 148. Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Татарстан от 30 июля 2015 г. по делу N 33-11283/2015. 149. Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Карелия от 1 сентября 2015 г. по делу N 33-3390/2015. 150. Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Краснодарского краевого суда от 1 сентября 2015 г. по делу N 33-20360/2015. 151. Апелляционное определение Свердловского областного суда от 12 апреля 2012 г. N 33-4317/2012. Интернет-ресурсы: 152. NORMLEX database. ILO official website [Electronic resource]. http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:12030:0::NO::: (accessed on: 12.03.2018). URL: Юридическая литература: 153. Диалектика развития трудового права: от советского периода до наших дней: Избранные труды Ю.П. Орловского. М.: РГ-Пресс, 2018. 154. Ершова Е.А. Трудовое право России. М.: Статут, 2007. 155. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. проф. Ю.П. Орловский. 7-е изд., испр., доп. и перераб. М.: КОНТРАКТ; КНОРУС, 2015. 156. Орловский Ю.П., Нуртдинова А.Ф., Чиканова Л.А. Настольная книга кадровика: юридические аспекты. 3-е изд. М.: ООО "ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИРМА "КОНТРАКТ", 2018. 157. Прием на работу. Заключение трудового договора: Учебно-практическое пособие / Отв. ред. Ю.П. Орловский. М.: ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИРМА "КОНТРАКТ"; Волтерс Клувер, 2011. 158. Храмцовская Н.А. Стандартизация по-нашему: Международный стандарт ISO 30301 адаптирован повторно // Кто не идет вперед, тот идет назад. Блог Н. Храмцовской. 19.03.2018 [Электронный ресурс]. URL: http://rusrim.blogspot.ru/2018/03/iso-30301.html (дата обращения: 20.03.2018). 159. Храмцовская Н.А. Юридическая значимость электронных и бумажных документов в российском и зарубежном законодательстве: идти вместе со всеми или своим путем? // Делопроизводство. 2013. N 4. С. 93 - 101. Научные и научно-практические публикации: 160. Clark G. A Farewell to Alms: A Brief Economic History of the World. Princeton: Princeton University Press, 2007. 161. Erlandsson A. Electronic records management: a literature overview. International Council on Archives (ICA) Studies/Etudes CIA 10. Paris: Committee on Electronic Records, 1996 [Electronic resource]. URL: https://www.ica.org/sites/default/files/ICA_Study-10-Electronic-records-management-literature-review_EN.pdf (accessed on: 20.03.2018). 162. Friedman S. Could blockchain better secure federal employee records? // FedTech online magazine. 08.12.2017 [Electronic resource]. URL: https://govcyberinsider.com/articles/2017/12/11/opm-edr-blockchain.aspx (accessed on: 19.04.2018). 163. Goldstein Ph. Treasury, GSA see the benefits of blockchain. 11.01.2018 [Electronic resource]. URL: КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 81 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 https://fedtechmagazine.com/article/2018/01/treasury-gsa-see-benefits-blockchain (accessed on: 19.04.2018). 164. Langemo M. Successful strategies for establishing or strengthening a records management program // Proceeding your highway in information management: ARMA International Annual 40th Year Conference, October, 22 - 25, Nashville. Prairie Village, K.S.: ARMA, 1995. 165. Miller B. Electronic System Replace Paper Employee Files? HR Daily [Electronic resource]. URL: https://hrdailyadvisor.blr.com/2015/01/27/can-an-electronic-system-replace-paper-employee-files/ (accessed on: 18.03.2018). 166. MOREQ: Model Requirements for the Management of Electronic Records. IDABC: European eGovernment Services website [Electronic resource]. URL: http://ec.europa.eu/idabc/en/document/2303/5927.html (accessed on: 20.03.2018). 167. Penn I., Pennix G., Coulson J. Record management handbook. Aldershot: Gower, 1994. 168. Perez C. Structural change and assimilation of new technologies in the economic and social systems // Futures. 1983. Vol. 15. Pp. 357 375 [Electronic resource]. URL: https://web.archive.org/web/20110813090255/http://www.carlotaperez.org/papers/scass_v04.pdf (accessed on: 21.03.2018). 169. Perez C. Technological Revolutions, Paradigm Shifts and Socio-Institutional Change // Globalization, Economic Development and Inequality: an Alternative Perspective. New Horizons in Institutional and Evolutionary Economics series / Ed. by E.S. Reinert. Chapter 7. Edward Elgar Publishing, 2004. Pp. 217 - 242 [Electronic resource]. URL: https://ideas.repec.org/h/elg/eechap/1570_7.html (accessed on: 21.03.2018). 170. Protection of workers' personal data. An ILO code of practice. Geneva: International Labour Office, 1997 [Electronic resource]. URL: http://www.ilrotect/---protrav/---safework/documents/normativeinstrument/wcms_107797.pdf (accessed on: 01.03.2018). 171. Roberts D. Defining Electronic Records, Documents and Data // Archives and Manuscripts. 1994. Vol. 22. No. 1. Pp. 14 - 26. 172. Tagbotor D.P., Adzindo E.Y.N., Agbanu P.G. Analysis of Records Management and Organizational Performance // International Journal of Academic Research in Accounting, Finance and Management Sciences. 2015. Vol. 5. No. 2. Pp. 1 16 [Electronic resource]. URL: http://hrmars.com/hrmars_papers/Article_01_Analysis_of_Records_Management_and_Organizational_Performanc e1.pdf (accessed on: 28.03.2018). 173. Yusof Z., Chel R. The eluding definitions of records and records management: is a universally acceptable definition possible? // Records Management Journal. 1998. No. 8(2). Pp. 95 - 112. 174. В 2018 году Правительство планирует разработать закон о персональных данных // Портал "e-gov.by: Идеи электронного Правительства для Беларуси". 09.02.2018 [Электронный ресурс]. URL: http://e-gov.by/ivents/v-2018-godu-planiruyut-razrabotat-zakon-o-personalnyx-dannyx (дата обращения: 12.04.2018). 175. Жулина Е.Г., Иванова Е.Г. Европейские системы оплаты труда [Электронный ресурс]. URL: http://www.modernlib.ru/books/zhulina_elena/evropeyskie_sistemi_oplati_truda./-read_1/. 176. Новые возможности развития в условиях четвертой промышленной революции. Послание Президента Республики Казахстан Н. Назарбаева народу Казахстана от 10 января 2018 г. Официальный сайт Президента Республики Казахстан [Электронный ресурс]. URL: http://www.akorda.kz/ru/addresses/addresses_of_president/poslanie-prezidenta-respubliki-kazahstan-n-nazarbaev a-narodu-kazahstana-10-yanvarya-2018-g (дата обращения: 09.04.2018). 177. Отчет об исполнении норм Отраслевого тарифного соглашения в электроэнергетике Российской КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 82 из 83 "Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики: монография" (под ред. Ю.П. Орловского, Д.Л.... Федерации на 2013 2015 годы http://orael.ru/inside/social/agreement/PubOtchet2015.pdf. Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 26.05.2019 (по итогам 2015 года) // 178. Отчет об исполнении Отраслевого тарифного соглашения в электроэнергетике Российской Федерации (практика применения энергокомпаниями норм ОТС по итогам 2012 года [Электронный ресурс]. URL: http://orael.ru/inside/social/agreement/PubOtchet2012.pdf. 179. Премьер-министр ознакомился с осуществляемыми фондом "Цифровая Армения" работами // Сайт Правительства Республики Армения. 23.02.2018 [Электронный ресурс]. URL: http://www.gov.am/ru/news/item/9352/ (дата обращения: 10.03.2018). 180. Премьер-министру представили программу действий фонда "Цифровая Армения" на 2018 год // Сайт Правительства Республики Армения. 14.03.2018 [Электронный ресурс]. URL: http://www.gov.am/ru/news/item/9391/ (дата обращения: 28.03.2018). 181. Проект "Повестка цифровой трансформации Армении на 2018 - 2030 гг." представлен в Ереване // Информационное агентство ARCA Telecom. 30.01.2018 [Электронный ресурс]. URL: http://telecom.arka.am/ru/news/telecom/proekt_povestki_tsifrovoy_transformatsii_armenii_na_2018_2030_gg_pred stavlen_v_erevane/ (дата обращения: 10.03.2018). 182. Создание и развитие интегрированной информационной системы "Е-Статистика" // Сайт Официального казахского интернет-ресурса АО "Национальный инфокоммуникационный холдинг "Зерде". 16.01.2015 [Электронный ресурс]. URL: https://zerde.gov.kz/press/news/sozdanie-i-razvitie-integrirovannoy-informatsionnoy-sistemy-e-statistika/ (дата обращения: 18.04.2018). 183. Состоялось очередное заседание Совета по реализации проекта "Таза Коом" // Сайт Правительства Кыргызской Республики. 20.12.2017 [Электронный ресурс]. URL: http://www.gov.kg/?p=109178&lang=ru (дата обращения: 28.03.2018). 184. Цифровая повестка Евразийского экономического союза до 2025 года: перспективы и рекомендации. Обзор. Сайт Евразийской экономической комиссии. С. 16, 17 [Электронный ресурс]. URL:http://www.eurasiancommission.org/ru/act/dmi/Site-Assets/%D0%9E%D0%B1%D0%B7%D0%BE%D1%80% 20%D0%92%D0%91.pdf (дата обращения: 25.03.2018). КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 83 из 83
