Концепции понимания правоотношений в Интернет

Концепции понимания правоотношений в Интернет
автор: Дашян Микаэл
В
последние
годы
проблемы
Интернет
рассматривают,
преимущественно в сфере охраны исключительной собственности,
электронной коммерции и электронных средств массовой информации,
обеспечения экономической и информационной безопасности и вопросов
массовой коммуникации, то есть в рамках конкретных правоотношений. При
этом, недостаточное внимание уделяется комплексному философскометодологическому анализу данной проблематики.
Исследования правовых отношений в сфере Интернет следует
основывать на сопоставлении новых общественных реалий (основанных на
инфокоммуникациях) с такими всеобщими правовыми понятиями, как
субъект и объект права, противоправность, публичное и частное право,
обязательство, ответственность и т.д. В таком случае, правовые исследования
в сфере Интернет будут скорее дополнять соответствующие разделы
информационного права и иных отраслей права, нежели конкурировать с
ними.
Обращаясь к трудам В.С. Нерсесянца, в которых наиболее полно
разработаны проблемы типологии правопонимания можно выделить два
основных типа правопонимания и понятия права:
- юридический (от ius – право) при котором под правом (в той или иной
форме) имеется в виду нечто объективное, не зависящее от воли,
произвола или законоустанавливающей (государственной) власти; и
- легистский (от lex – закон) согласно которому под правом имеется в виду
продукт государства (его власти, воли, усмотрения, произвола) [1].
Указанным типам правопонимания соответствуют два основных типа
правового регулирования, выделяемые многими правоведами. Первый тип
правового регулирования гласит «дозволено все, кроме того, что прямо
запрещено законом» [2]. На основе этой формулы построен
общедозволительный тип правового регулирования. По этому типу в
регламентируемых правом отношениях устанавливаются строго и четко
сформулированные запреты. Как правило, объем этих запретов невелик, а
объем дозволений не определен: все, что не запрещено [3]. Например,
согласно ч.1 ст. 34 Конституции РФ «каждый имеет право на свободное
использование своих способностей и имущества для предпринимательской и
иной не запрещенной законом экономической деятельности». Поскольку,
осуществление экономической деятельности посредством глобальных
компьютерных сетей, в том числе Интернет, прямо не запрещено,
следовательно, данные правоотношения разрешены. Между тем ряд прямых
ограничений содержатся уже в ч. 2 указанной статьи, устанавливающей
запрет экономической деятельности, направленной на монополизацию и
недобросовестную конкуренцию, что, безусловно, распространяется и на все
правоотношения в сфере Интернет.
Второй тип правового регулирования сформулирован следующим
образом: «запрещено все, кроме прямо разрешенного». То есть, участник
соответствующего правоотношения может совершать только те действия,
которые прямо разрешаются законом. Запретительный тип правового
регулирования характерен для отношений, регулируемых нормами
административного права. Например, ст. 20 Федерального закона РФ «О
рекламе» запрещено использование образа несовершеннолетних при рекламе
товаров. Причем, есть все основания полагать, что действие данного закона
распространяется
на
все
информационные
ресурсы
Интернет,
располагающиеся в России, что послужило основанием Министерству РФ по
антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (МАП РФ)
выступить со специальным пресс-релизом, в котором реклама фонда
накопительного страхования ЗАО «Пионер Первый», размещенная на сайтах
www.rambler.ru и www.pioner.ru была признана незаконной [4].
Особое внимание следует уделить легистскому типу правопонимания,
поскольку именно от своевременности введения необходимых ограничений
и, соответственно, отсутствия административных барьеров, во многом
зависит эффективность права, уровень уважения к праву со стороны
общественности и правоприменительных органов.
Очевидным примером легистского правопонимания отношений в сфере
Интернет является Китай, в котором регулирование Интернет-технологий
находится в непосредственной связи с политикой и идеологией государства
[5].
В среде российских ученых-юристов распространено мнение о
недостаточной
эффективности
запрета
как
средства
правового
регулирования. В частности, Л.С. Явич отмечал, что «регулирование при
помощи одних только запретов оказывается первой и низшей формой
упорядочения человеческих отношений» [6]. В отношении же достижений
научно-технического прогресса, к которым, разумеется, относится и
Интернет, а также все сопутствующие технологии, высказывается точка
зрения, согласно которой роль правовых запретов в укреплении
правопорядка и охране прав человека, в рассматриваемом аспекте
усиливается. Поскольку, правовые запреты в системах «человек-техника»,
«человек-окружающая среда» во многом определяются существующими
границами, нарушение которых может привести к необратимым
последствиям, а, следовательно, должно быть запрещено [7].
В рамках юридического (антилегистского) типа правопонимания В.С.
Нерсесянц выделяет два разных подхода: естественноправовой подход
(юснатурализм); который исходит из признания естественного права,
которое противопоставляется праву позитивному; и
либертарно – юридический подход; который исходит из различения права и
закона (позитивного права) и под правом (в его различении и соотношении с
законом) имеет в виду не естественное право, а бытие и нормативное
выражение (конкретизацию) принципа формального равенства (как сущности
и отличительного принципа права) [1].
Наиболее подробно концепции либертарного правопонимания
отношений в Интернет разработаны в работах ряда зарубежных
исследователей. Одним из наиболее известных исследователей в области
права и Интернет с ярко выраженными либертарными взглядами, является
Джон Перри Барлоу. В июле 1990 года, совместно с Митчеллом Капором он
написал манифест «Пересекая электронные границы» (Across the Electronic
Frontier) [8]. Барлоу и Капор убедительно доказали научную применимость
термина «киберпространство», введенного американским фантастом
Уильямом Гибсоном в романе «Нейромант», применительно к сфере
Интернет. Киберпространство, в понимании Барлоу – это место совершения
интерактивных отношений. Как следствие, отношение к киберпространству,
как к отдельной территории, с оригинальным социальным устройством и
инфраструктурой.
Взгляды Барлоу нашли много последователей. Так, Дэвид Джонсон и
Дэвид Пост, принимая за основу концепцию Джона Перри Барлоу,
развивают ее в более прагматичном, лишенном романтических и пафосных
нот, но, тем не менее, либертарном ракурсе. Джонсон и Пост размышляют о
вопросе юрисдикции в Интернет и разграничении виртуального и
материального миров. Они приходят к выводу о необходимости создания в
киберпространстве собственных законов и регулирующих (надзорных)
органов.
Дэвид Пост, одним из первых поднял вопрос легитимности такой
организации как IANA. Действующая система делегирования доменных имен
сформировалась посредством своего рода негласного и неорганизованного
согласия тысяч сервис-провайдеров по всему миру, для того, чтобы
использовать один специфический набор доменов. В его понимании,
формирование таких организаций как IANA или ICANN, является, скорее,
элементом
ненормативного,
стихийного
регулирования,
нежели,
скоординированным результатом социального (правового) нормотворчества
[9].
Концепция юснатурализма основывается на естественном праве.
Другими словами на требованиях «правового» характера, непосредственно
вытекающих из жизни, из разума, во многом определяющих мораль и
обычаи, и являющихся главным основанием для оценки самого
действующего права [10].
В сфере Интернет концепция юснатурализма наиболее полно
прослеживается в стремлении всех участников складывающихся
правоотношений (государства, провайдеры, пользователи и т.д.)
использовать все возможные средства и методы для наиболее эффективной
регуляции соответствующих процессов, особенно технические.
Например, законодательства большинства государств всего мира,
включая Россию, содержат положения, устанавливающие уголовную
ответственность за распространение (а в ряде стран, и за доступ)
порнографии, а также информации содержащей призывы к насилию и т.д. Но
поскольку возможности Интернет предполагают свободное распространение
информации, без предварительной цензуры, проблема порнографических и
иных сайтов противозаконного содержания захлестнула всю планету. Во
многом это было вызвано неэффективностью большинства норм
действующего законодательства, применительно к отношениям в сети, то
есть, реально существующий правовой запрет не мог быть реализован в
рамках используемых процессуальных и оперативных методов. Поэтому, в
сложившейся ситуации наиболее эффективным средством стало создание
специальных ТСЗ (технических средств защиты). Однако не во всех
государствах,
использование
ТСЗ
было
регламентировано
на
законодательном уровне. В некоторых государствах азиатско-тихоокеанского
региона и Ближнего Востока применение многих ТСЗ устанавливались на
уровне административных актов. Более того, ряд заинтересованных лиц
стали разрабатывать специальные технические средства, препятствующие
действию ТСЗ.
Джеймс Бойл отмечает, что «блокирование» правительствами таких
государств, как Китай или Иран, доступа к некоторым информационным
ресурсам в глобальных сетях заключается, в том, что данные меры имеют
неюридический характер, а относятся, скорее, к техническому
регулированию, поскольку, угрозы для программного обеспечения
становятся более существенными, нежели установление юридической
ответственности (санкций, штрафов) [11].
Другим примером юснатурализма может служить Сингапур. Например,
SBA [12] официально признало невозможность полного регулирования
Интернет [13]. Следствием этого стал тот факт, что запрещаются не все
информационные ресурсы, которые не отвечают требованиям Кодекса, а
наиболее опасные (всего, около 100 порнографических сайтов) [14]. В
отличие от Китая, возводящего «киберпространственную версию Великой
стены», для того, чтобы блокировать доступ к иностранным
информационным ресурсам в Интернет [15], Сингапур в сфере
регулирования Интернет придерживается более взвешенной политики,
балансирующей
между
свойственными
Азии
информационными
ограничениями, европейским позитивизмом и американской либертарностью
(которая в последние годы пересматривается все большим образом).
Исследуя официальные документы органов государственной власти
Российской Федерации, можно сделать вывод, что Россия занимает позицию
частичного невмешательства в сферу Интернета. Участие государства в
процессе перехода к информационному обществу, прямо ограничена
координационными функциями. Политические, экономические и правовые
механизмы, используются государством, лишь для регламентации «правил
игры» участников, этого процесса. А законодательная база и методы
административного регулирования могут создаваться лишь в целях
способствующих притоку инвестиций и развитию справедливой
(цивилизованной) конкуренции. Единственное исключение из правил, когда
предусматривается применение контрольных государственных функций,
связано с развитием киберпреступности.
В совместном заявлении Президентов Российской Федерации и США –
В.В. Путина и Дж. Буша о российско-американских контактах между
людьми, сделанном в Москве 24 мая 2002 года, подчеркивается, что
«доступность Интернет и его использование, как в России, так и в США …
существенно облегчает общение между людьми наших стран» [16].
Президенты заключают, что правительства России и США сделают все от
них зависящее для свободного распространения информации, как на
внутреннем, так и на межгосударственном уровне.
[1] – См.: Проблемы теории государства и права / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М. 2001. С. 136137.
[2] – Подробнее см.: Матузов Н.И. О принципе «все, не запрещенное законом дозволено» //
Советское государство и право. 1989. № 8.; Султыгов М.М. Запрет как метод правового регулирования.
Дисс. канд. юрид. наук. СПб.1996.
[3] – См.: Киселева О.М. Поощрение как метод правового регулирования Дисс. канд. юрид. наук.
Саратов.2000. С. 24-25.
[4] –http://www.rbc.ru; [12.04.2002].
[5] – Подробнее о природе легистского правопонимания в Китае см.: Ковлер А.И. Антропология
права. М.2002.
[6] – Явич Л.С. Общая теория права. Л. 1976. С. 119.
[7] – См.: Экологические преступления в России и прокурорский надзор в сфере охраны
окружающей среды. М. 1976. С. 34-36.
[8]
–
Kapor
M.,
Barlow
J.P.
Across
the
Frontier.
July
10,
1990.
http://www.eff.org/pub/Publications/John_Perry_ Barlow/HTML/eff.html
[9] – See: Post D. Domain poisoning // American Lawyer. September. 1997.
[10] – См.: Алексеев С.С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования. М.
1998. С. 37-38.
[11] – Boyle J. Foucault In Cyberspace: Surveillance, Sovereignty, and Hard-Wired Censors.
http://www.law.duke.edu/boylesite/foucault.htm
[12] – Комитет по радиовещанию Сингапура (Singapore Broadcasting Authority – далее SBA)
осуществляющий функции регулирования и координации сингапурского сегмента Сети.
[13] – Penna A. Singapore moves to tame Internet. Agence France-Presse. July 11, 1996. Р. 107.
[14] – Australian Net Censorship Bill 1999: More authoritarian than Malaysia and Singapore.
http://www.efa.org.au/Campaigns/compareasia.htm
[15] – John T. Delacourt. The International Impact of Internet Regulation. 38 Harv. Int'l L.J. 1997. Р. 207,
215-218.
[16] –«Российская газета». 2002. 25 мая.