КРИТИКА ЛИБЕРТАРНОГО ПОДХОДА К ПОНИМАНИЮ ПРАВА
реклама
РАЗЛИЧНЫЕ ТИПЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ: АНАЛИЗ НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКОГО ПОТЕНЦИАЛА В.В. ЛАПАЕВА Лапаева В.В., доктор юридических наук, главный научный сотрудник Российской академии правосудия обосновывает необходимость пересмотра устаревших подходов к базовым вопросам теории государства и права <*>. -------------------------------<*> Статья подготовлена при финансовой поддержке Российского гуманитарного научного фонда, проект N 05-0303037а. Вопросы, связанные с выбором и обоснованием типа правопонимания, относятся к числу наиболее принципиальных и дискуссионных проблем теории права. Вся история развития юриспруденции - это история противоборства различных подходов к пониманию того, что есть сущность права как специфического явления социальной жизни. В нашей стране особую остроту этим дискуссиям всегда придавало то обстоятельство, что приверженность определенному типу правопонимания демонстрировала (и продолжает демонстрировать) не только теоретико-методологические предпочтения авторов, но зачастую их идеологические и даже политические ориентации. В России во все периоды ее истории за научными спорами о понятии права стояли более общие мировоззренческие расхождения между официальной идеологией, выраженной в одобренной государством правовой доктрине, и противоборствующими с ней направлениями общественнополитической мысли. Исключение составляет лишь последний период нашей новейшей истории, связанный с постсоциалистическими преобразованиями. Отказ от советской официальной идеологии и в целом от идеологизированного подхода к формированию правовой доктрины произошел в ситуации, когда прежнее единство взглядов на право лишь как на систему норм, установленных государством и обеспеченных государственным принуждением, было подорвано, а ни один их формирующихся новых подходов к пониманию права не получил достаточно широкого признания и распространения. В настоящее время в отечественной теории права идет сложный и мучительный поиск нового типа правопонимания, отвечающего современным социальным реалиям и учитывающего как собственный исторический опыт, так и мировые достижения в исследовании правовых начал общественной жизни. Пока же отсутствие в нашей юриспруденции достаточно авторитетной и общепризнанной позиции в этом фундаментальном для нее вопросе влечет за собой и отсутствие полноценной правовой доктрины, негативно сказываясь на состоянии правовой практики. Достаточно сказать, что до сих пор остаются доктринально не осмысленными ряд принципиально важных положений действующей Конституции РФ, связанных с заложенным в ее основу естественно-правовым типом правопонимания (речь идет прежде всего о закреплении в ней в качестве приоритетного источника позитивного права основных прав и свобод человека и гражданина, получивших выражение в общепризнанных принципах и нормах международного права). Это существенным образом препятствует эффективной защите прав и свобод в Российской Федерации. Поэтому перед теорией права сейчас актуально стоит задача разработки концепции правопонимания, которая могла бы дать теоретически обоснованные и верифицируемые критерии правового начала, очерчивающие границы конституционно-правового пространства для законодателя и правоприменителя. Неверно думать, будто дискуссии о понятии права - некий абстрактный уровень анализа правовых явлений, оторванный от конкретных жизненных проблем. По этому поводу (применительно к своей проблематике) лауреат Нобелевской премии по экономике Д. Кейнс как-то заметил: практик, который высокомерно относится к "абстрактной теории" и полагает, что он свободен от любой интеллектуальной зависимости, является обычно рабом наиболее примитивно мыслящего экономиста. Перефразируя, можно сказать: законодатель или правоприменитель, не желающий вникнуть в существо теоретических споров о типах правопонимания, как правило, придерживается наиболее примитивного с теоретической точки зрения и нередко внутренне противоречивого подхода со всеми вытекающими отсюда негативными последствиями для правовой практики. Споры о понятии права никогда не были схоластическими, оторванными от реальной социальной жизни. Правовая доктрина, основанная на том или ином понятии права, была основным источником действующего права в течение очень длительного периода истории, охватывающего древность, Средние века и Новое время. Да и в наши дни доктрина, формулирующая правовые понятия, разрабатывающая методы толкования законов, помогающая восполнять правовые пробелы на основе общих принципов права, составляет, по мнению такого авторитетного специалиста, как Р. Давид, "очень важный и весьма жизненный источник права" <*>. Кроме того, не следует недооценивать и воздействие доктринального правопонимания на правосознание законодателя и правоприменителя, влияющее на правовое качество принимаемых ими решений. При этом диалектика взаимодействия теории и практики такова, что та или иная доктринальная трактовка права приобретала доминирующий характер в рамках отдельной страны на определенном историческом этапе ее развития в конечном итоге именно благодаря актуальным потребностям социально-правовой практики. Эта тесная связь типа правопонимания с правовой практикой, самым непосредственным образом влияющей на судьбы людей, и обусловливает неослабевающий накал научных споров о понятии права. Рассмотрим различные типы правопонимания главным образом под углом зрения их применимости для решения практических задач, стоящих перед российской правовой системой на нынешнем переломном этапе ее развития. -------------------------------<*> Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967. С. 152, 326. Но прежде необходимо дать определение понятия "тип правопонимания" и основанную на нем классификацию различных подходов к пониманию права, которых мы будем придерживаться в своем анализе. За последние несколько десятилетий термин "тип правопонимания" уже настолько прочно вошел в научный оборот отечественной (советской, а затем российской) теории права, что нуждается в понятийном осмыслении и четкой дефиниции. А для этого необходимо прежде всего выяснить, какую познавательную нагрузку в системе юридического научного знания несет на себе категория "тип правопонимания", какова ее роль в познании права. Анализ показывает: тип правопонимания по своему познавательному статусу в юриспруденции равнозначен тому, что в современном науковедении получило название научной парадигмы. Под парадигмой понимаются общие для определенной части научного сообщества теоретико-методологические основания научного поиска, которые обеспечивают единство и внутреннюю непротиворечивость процесса познания в рамках заданной парадигмы. Проще говоря, парадигма - это группа теорий, объединенных единой методологией. Смена доминирующей научной парадигмы в той или иной сфере знания всегда означает коренную ломку теоретико-методологических основ научного поиска и знаменует собой новую веху в процессе научного познания. Тип правопонимания как специфический вид научной парадигмы представляет собой теоретико-методологический подход к формированию образа права, осуществляемый в рамках определенной методологии анализа с позиций того или иного теоретического видения проблемы. В соответствии с таким определением в основание классификации типов правопонимания нами будет положена методология анализа права, позволяющая выделить позитивистский и непозитивистский типы правопонимания, в рамках которых развиваются различные направления правопонимания и концепции права. Позитивистский тип правопонимания основан на методологии классического позитивизма как особого течения социально-философской мысли, суть которого состоит в признании единственным источником знания лишь конкретных, эмпирических данных, установленных путем опыта и наблюдения, в отказе от рассмотрения метафизических вопросов, в том числе от анализа сущности и причин явлений и процессов. Исторически первым и основным по своей значимости направлением позитивистской юриспруденции является легистский подход к пониманию права, в рамках которого право отождествляется с законом, т.е. с предписанным публичной властью общеобязательным правилом поведения, обеспеченным политико-властным принуждением (слово "закон" используется здесь в широком смысле, включающем в себя судебный прецедент и правовой обычай). Позднее сложились и иные направления позитивистского правопонимания, которые можно обозначить как социологическое <*> и антропологическое <**> (эти типы правопонимания не следует смешивать с одноименными подходами к изучению права, представляющими собой соответствующие направления междисциплинарных исследований правовых явлений). -------------------------------<*> См.: Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. <**> См.: Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 150 - 152. Непозитивистское правопонимание с точки зрения методологии своего подхода к анализу права исходит из представления о наличии некоего идеального правового критерия, позволяющего оценивать правовую природу явлений, наблюдаемых на эмпирическом уровне. В рамках такого типа правопонимания можно выделить два основных направления - естественно-правовое и философское понимание права. В методологической плоскости разница между этими двумя подходами заключается в различной трактовке ключевой проблемы философии - проблемы различения и соотношения сущности и явления. Философский тип правопонимания (который не следует путать с философским подходом к праву) ориентирован на познание сущности права как особого социального явления и оценку позитивного права с точки зрения этого идеального сущностного критерия. Для естественно-правового подхода таким критерием оценки позитивного права является не теоретическое представление о сущности права, а естественное право, выступающее одновременно и как некий идеал, и как реально существующее подлинное право, которому должно соответствовать действующее законодательство. С позиций естественно-правового типа правопонимания "различение и соотношение естественного права и позитивного права - это не соотношение (с поисками путей и условий их совпадения и критикой случаев несовпадения) правовой сущности (в виде естественного права) и правового явления (в виде позитивного права), а противопоставление (зачастую - антагонизм) естественного права (как единственного подлинного права - и подлинной правовой сущности, и вместе с тем подлинного правового явления) и позитивного права (как неподлинного права - неподлинного и как сущность, и как явление). Отсюда и присущий естественно-правовым концепциям правовой дуализм - представление о двух одновременно действующих системах права (права естественного и права официального)" <*>. Философское же правопонимание строится на основе различения сущности права (т.е. конституирующего признака права, выражающего его специфику) и явления (внешнего проявления данной сущности в социальной реальности). Согласно такому подходу сущность права является критерием оценки и правового качества закона, и правовой природы естественных прав. Закон, не соответствующий правовой сущности, носит неправовой, произвольный характер. Аналогичным образом норма естественного права, не отвечающая сущностному критерию, выходит за пределы права, распространяя свое регулятивное воздействие на сферу отношений нравственного, религиозного и иного, неправового по своей природе, порядка. Наиболее последовательное развитие философское понимание права получило в рамках либертарной концепции правопонимания, в основе которой лежит трактовка права как всеобщей формы и равной меры свободы индивидов. -------------------------------<*> Нерсесянц В.С. Философия права. Краткий учебный курс. М., 2000. С. 22. В литературе нередко выделяют в качестве самостоятельного типа правопонимания и так называемый интегративный (иногда говорят - плюралистический) тип правопонимания. Сторонники такого подхода исходят из представлений о возможности одновременного использования различных типов и направлений правопонимания, с помощью которых можно осветить те или иные грани права как "многоаспектного явления, исключающего единое определение" <*>. Усилия в этом направлении особенно активизировались в последние десятилетия в связи с широким распространением сначала на Западе, а затем и в России идеологии постмодернизма с присущей ей ориентацией на теоретический плюрализм. -------------------------------<*> Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. N 6. С. 62, 63. Однако, как справедливо замечено, плюрализм подобного рода - это такой же признак неблагополучия теории, как и возникающие в ней парадоксы. Ведь любая теория (если это действительно теория, т.е. целостное представление о закономерностях и существенных связях объекта) строится вокруг некой принципиальной основополагающей идеи. Именно следование такой идее как своему основному принципу и обеспечивает необходимое для теории единство взглядов на предмет исследования. Попытки соединить разные принципы, т.е. разные основополагающие идеи, неизбежно обречены на провал. При столкновении двух принципиально различных подходов истина вопреки расхожим представлениям никогда не лежит посередине: посередине, как мудро заметил Гете, лежит не истина, а проблема. Поиски истины в центре между двумя принципиальными крайностями в лучшем случае могут привести лишь к доминированию одного из противоборствующих принципов, потому что в такого рода споре любая сколь-нибудь значимая уступка с той или иной стороны предстает как отход и отказ от своего принципа, т.е. как поражение. Для того чтобы достигнуть теоретического компромисса в принципиальном споре, нужен новый, третий принцип, подчиняющий своей логике противоборствующие подходы. Только на базе такого принципа возможно диалектическое соединение и взаимное обогащение различных научных позиций. В противном случае мы будем иметь дело с ситуацией, о которой в народе говорят: плюрализм в одной голове - признак шизофрении. Применительно к проблеме правопонимания это означает, что путем простого соединения социологического и легистского или легистского и естественно-правового <*> подходов к пониманию права мы не получим "работающую", т.е. дающую прирост научного знания теоретическую конструкцию, а будем лишь множить недостатки, присущие каждому из этих подходов в отдельности. При всей сложности права как многоаспектного явления многообразие различных характеристик права должно быть соединено и увязано в рамках целостного, логически непротиворечивого понятия. Поэтому, на мой взгляд, претензии интегративного правопонимания на самостоятельную теоретическую позицию не обоснованы. -------------------------------<*> Шафиров В.М. Естественно-позитивное право (проблемы теории и практики). Автореф. докт. дис. Н.-Новгород, 2005. С. 10. Рассмотрим основные направления подхода к трактовке права, выделенные в рамках позитивистского и непозитивистского типов правопонимания. Самым ранним и наиболее развитым направлением позитивистского типа правопонимания является легизм. В качестве самостоятельного теоретически осмысленного направления правовой мысли легистская юриспруденция начала формироваться в Западной Европе в раннебуржуазный период ее развития, когда возникла потребность в создании системы четких, внутренне непротиворечивых и обеспеченных государственным принуждением нормативных регуляторов, освобожденных от метафизики, которую, как считали позитивисты, привносит в юриспруденцию теория естественного права. В странах романо-германской правовой семьи легизм стал особенно востребован в период кодификации законодательства. В связи с этим следует отметить большую роль легистского позитивизма в разработке правовой доктрины и догмы, а также в упорядочении государственно-нормативного регулирования общественных отношений. Правда, при этом легистский подход, отождествляющий право с законом, в значительной мере ограничивает теорию права и отраслевую юриспруденцию лишь описанием, обобщением, классификацией и систематизацией действующего законодательства. В условиях доминирования в юридической науке этого подхода к правопониманию из сферы ее интересов исключаются сущностные и ценностные аспекты права, проблемы природы и специфики права как особого социального явления и т.п., что лишает науку возможности теоретически оценивать законодательную и правоприменительную практику. Отмечая теоретическую беспомощность легизма в оценке законодательства, известный российский (а затем французский) социолог права Ж. Гурвич, в частности, отмечал: "Декрет Калигулы, назначившего своего коня римским сенатором, согласно данной концепции не может быть отграничен от любого другого юридического явления" <*>. Легистская трактовка права, освящающая словом "право" любой приказ суверенной власти и позволяющая власти произвольно использовать закон как инструмент государственного управления, всегда была удобна для абсолютных монархий, авторитарных и тоталитарных режимов. -------------------------------<*> Гурвич Г.Д. Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 326. Именно поэтому легистский позитивизм оказался столь востребованным в Советском Союзе в период укрепления сталинизма. С 1938 г. и до середины 50-х гг. советская теория права (которой до этого времени удавалось сохранить концептуальное многообразие) оказалась жестко привязана к сформулированному А.Я. Вышинским официальному определению права как совокупности правил поведения, установленных в законодательном порядке и обеспеченных принудительной силой государства. Теоретико-методологической особенностью сложившейся на этой основе легистской теории права был ее внутренне противоречивый характер, обусловленный идеологической приверженностью марксистской доктрине исторического материализма. С одной стороны, советская теория права определяла право как систему нормативных предписаний, санкционированных государством, а с другой, сохраняя внешнюю атрибутику истматовского социологизма, декларировала социальную обусловленность этого произвольно установленного "права" экономическими отношениями. В конце 30 - 40-х гг. А.К. Стальгевич, а в 50-х гг. - С.Ф. Кечекьян и А.А. Пионтковский предложили включить в понятие права наряду с нормами и правоотношения, а затем Я.Ф. Миколенко - правоотношение и правосознание <*>. При этом правоотношение и правосознание рассматривались ими как формы реализации правовых (т.е. законодательных) норм. Таким образом, данная позиция, получившая название "широкое правопонимание", не выходила за рамки легизма, потому что не ставила под сомнение его главный постулат - отождествление права и закона, а лишь несколько расширяла легистское понятие права, включая в него наряду с нормами законов и формы их реализации на практике. Содержательная критика легистского позитивизма с позиций различения и соотношения права и закона начинается в советской юридической науке лишь в 70-е гг. -------------------------------<*> См.: Байтин М.И. Сущность права. М., 2005. С. 46. В ходе дискуссий по данной проблематике легистский подход к праву нередко называли и называют узконормативным или просто нормативным. Такая терминология представляется неадекватной. На самом деле ни один из многочисленных типов правопонимания не отрицает нормативного характера права. "Право, как бы мы его ни понимали, пишет Г.В. Мальцев, - в каких бы терминах ни определяли, всегда и неизменно нормативно" <*>. Нельзя ставить в упрек той или иной концепции правопонимания признание нормативного характера права, потому что право - это, конечно же, система норм. На уровне социального поведения эти нормы, реализованные в отношениях между людьми, предстают как система правоотношений, а на уровне общественного сознания выступают как элемент правосознания. Только в этом смысле (т.е. с учетом исходного характера правовой нормативности) можно говорить о том, что право - это одновременно и нормы, и правоотношения, и правосознание. -------------------------------<*> Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 33. Таким образом, сутью легистского типа правопонимания является отождествление права и закона, отрицание сущностной специфики права как особого социального явления, обладающего самостоятельной социальной ценностью, отсутствие критериев отличия права от произвола, признание в качестве главного признака права его производного от государства принудительного характера, трактовка права как инструмента в руках государства. С учетом критики, которой в последние десятилетия был подвергнут легистский подход к правопониманию в советской, а затем российской юриспруденции, а главное, под влиянием перемен, происходящих в стране в постсоветский период, он заметно сдал свои прежние позиции в юридической науке. Однако в силу большой инерции, набранной за долгую историю своего главенствующего положения, этот подход по-прежнему остается доминирующим в нашей учебной литературе и в правовой практике. Развитие социологического правопонимания, сторонники которого всегда выступали с резкой критикой легизма, в значительной мере явилось реакцией на усиление позиций легистского подхода к праву в юридической теории и практике. И хотя с точки зрения методологии исследования социологическое правопонимание, так же как и легизм, оставалось в рамках позитивистского подхода, ограничивая сферу своего научного интереса лишь уровнем эмпирического анализа (т.е. наблюдаемым правом), право толковалось им уже не как система нормативных предписаний государственной власти, а как факт социальной жизни. В зависимости от особенностей той или иной концепции социологического правопонимания это могли быть фактические нормы, определяющие внутренний порядок человеческих союзов ("живое право" Е. Эрлиха), представления о "живом праве", сложившиеся в правосознании судейского корпуса (Р. Паунд и другие представители американской социологической юриспруденции, "школа реалистов"), форма интеграции различных сообществ, основанная на "социальной власти" ("социальное право" Ж. Гурвича), юридически защищенный порядок общественных отношений (С.А. Муромцев), форма разграничения социальных интересов (Н.М. Коркунов) и т.п. В России социологический тип правопонимания начал активно формироваться в 70 - 80 гг. XIX в. и вскоре взял на себя существенную нагрузку по противостоянию формально-догматической юриспруденции и в целом по либерализации общественно-политической мысли в царской России. В последние годы в отечественной теории права наблюдается заметное оживление интереса к социологическому типу правопонимания. Это в значительной мере обусловлено потребностями социальной практики, которая не может получить надлежащее решение ряда актуальных проблем в рамках доминирующего в отечественной юриспруденции легистского подхода. Наиболее значимой сферой правовой жизни, нуждающейся в привлечении социологического типа правопонимания, является сейчас область международных отношений. Легизм, ограничивающий право рамками национального законодательства и не признающий возможность использования в качестве источника права обычая, не санкционированного законом или не признанного международным договором, не может помочь в понимании природы права, формирующегося на основе международных правовых обычаев. С позиций такого подхода не поддается толкованию ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, согласно которой общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются частью ее правовой системы. Дело в том, что общепризнанные принципы и нормы международного права, не закрепленные в международных договорах, существуют в форме международно-правовых обычаев, складывающихся во взаимоотношениях между двумя или несколькими государствами. Поэтому при толковании данной нормы Конституции РФ, которая не сводит все общепризнанные принципы и нормы международного права лишь к нормам международных договоров, возникает потребность выйти за рамки легистского подхода к праву и попытаться использовать познавательные возможности социологического правопонимания. И здесь может быть весьма полезна концепция социального права, истоки которой специалисты выводят из теории международного права, заложенной Г. Гроцием <*>. Ведь право, вырастающее на договорной основе из потребности социальной интеграции без участия какого-либо наднационального центра власти, - это и есть именно право, названное Г. Гурвичем социальным правом в его чистом виде <**>. -------------------------------<*> Гурвич Г.Д. Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 89. <**> Там же. С. 88. Однако социологическое правопонимание не дает в достаточной мере решение проблемы, потому что оно не позволяет сформулировать критерии, с помощью которых можно было бы определить, какие сложившиеся в форме обычая социальные нормы имеют правовую природу и могут рассматриваться в качестве источника права, а какие относятся к сфере нравственности, религии, делового обыкновения и т.п. И если легизм вообще отрицает правовой характер несанкционированных законом обычаев, то социологический тип правопонимания, напротив, склонен считать правом любую сложившуюся на практике фактическую социальную норму. Антропологическое правопонимание развивается в русле тесно взаимосвязанных подходов - психологического, феноменологического, экзистенциального, герменевтического и т.п., сторонники которых трактуют право как психические переживания императивно-атрибутивного характера, как продукт индивидуальной интуиции, формирующейся в конкретной жизненной ситуации, как порядок социального общения, обеспечивающий развитие свободной экзистенции и т.п. <*>. Рассматриваемый тип правопонимания, который ищет истоки права в человеке как социобиологическом существе (в его психике, генетике, гендерных особенностях и т.д.), так же как и социологический, основан на позитивистской методологии, поскольку ограничивает свое видение права лишь эмпирическим уровнем анализа. Практическое значение антропологического типа правопонимания связано прежде всего с познавательными возможностями, которые он дает для изучения сложного комплекса социально-биологических факторов, влияющих на позицию законодателя и правоприменителя в процессе познания, создания и применения ими права. По своим теоретикометодологическим характеристикам это направление тяготеет к социологическому правопониманию и в значительной мере повторяет как его достоинства, так и недостатки, связанные с ограниченностью позитивистской методологии. -------------------------------<*> Честнов И.Л. Современные типы правопонимания: феноменология, герменевтика, антропология и синергетика права. СПб., 2002. Резюмируя анализ позитивистского типа правопонимания, следует отметить, что данный подход (ни в легистском, ни в социологическом, ни в антропологическом вариантах) не способен сформулировать критерии разграничения правового и неправового начал в общественной жизни. Методологический порок позитивистской теории права, исключающий из сферы ее интересов познание сущностных характеристик права, обусловливает ограниченность познавательных возможностей данного типа правопонимания. Непозитивистский тип правопонимания представлен естественно-правовым подходом, ведущим свои истоки от первобытных мифов Древней Греции о божественном происхождении существующего миропорядка, а также значительно более поздним, рациональным в своей основе философским правопониманием, резюмирующим в себе результаты долгой истории постепенного научно-философского осмысления человечеством такого сложного феномена, как право. Естественно-правовой подход к пониманию права прошел долгий путь в своем развитии, неоднократно возрождаясь и трансформируясь с учетом новых потребностей социальной практики. Анализ всемирной истории показывает, что изучение проблем естественного права становится наиболее интенсивным в эпохи кризиса, конфликтов между существующим правом и новаторскими тенденциями и стремлениями. Во времена великих реформ и особенно революций естественное право всегда играло существенную роль. В России концепции естественного права, начиная с работ А.Н. Радищева, имели выраженную социальную и либеральную направленность, которая особенно ярко проявилась в трудах таких представителей школы возрожденного естественного права конца XIX - начала XX в., как П.И. Новгородцев, Б.Н. Чичерин, В.С. Соловьев, Н.А. Бердяев и др. Начало принципиально нового этапа в развитии естественного права было положено принятием Декларации прав человека и гражданина и основанной на ней французской Конституции, а также вступлением в законную силу первых десяти поправок к Конституции США (так называемый "Билль о правах"), в которых идеи естественного права получили законодательное закрепление. Если раньше позитивное право рассматривалось как нечто искусственно созданное и несовершенное по сравнению с правом естественным, выступающим в качестве недостижимого идеала, то, начиная с этого времени и вплоть до середины XX в., шел медленный процесс сближения действующего законодательства с идеальными стандартами естественного права <*>. Этот процесс принял особенно активный характер с середины XX в. под влиянием разрушительного опыта Второй мировой войны, а также тоталитарных режимов фашистской Германии и СССР, убедительно продемонстрировавших опасность реализации на практике легистско-позитивистской модели правовой системы. После принятия Всеобщей декларации прав человека в подавляющее большинство национальных конституций был включен перечень фундаментальных прав, воспроизводящих положения Декларации. -------------------------------<*> См.: Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. М., 1988. Права и свободы человека, закрепленные в общепризнанных принципах и нормах международного права и позитивированные на конституционном уровне, стали критерием правового начала для национальных систем позитивного права. Речь идет не о теоретическом критерии, выражающем некий сущностный, конституирующий признак права, а об эмпирическом индикаторе, фиксирующем меру соответствия законодательства фактически признанному международным сообществом набору принципов и норм гуманистического характера, которые представляют собой сплав правового и морально-нравственного начал. Рассматривая естественное право как реально существующее подлинное право, которому должно соответствовать действующее законодательство, естественно-правовая доктрина лишает законодателя теоретических критериев оценки правового качества законов. "В юснатурализме, - отмечает в связи с этим В.С. Нерсесянц, - отсутствует свое понятие правового закона, т.е. позитивного права, воплощающего сущность естественного права, поскольку естественно-правовая сущность уже воплощена в естественно-правовом явлении, так что сущность и явление здесь составляют некое нерасторжимое естественно-правовое единство, монолитное целое - в виде того или иного естественно-правового положения (определенного требования, принципа, набора естественных прав и т.д.)" <*>. Позитивное право согласно такому подходу должно соответствовать не абстрактно-теоретическому, сущностному принципу права, а естественному праву как реально существующему явлению, в котором правовые аспекты переплетены с элементами нравственного, религиозного, культурологического и т.п. характера. -------------------------------<*> Нерсесянц В.С. Философия права: Краткий учебный курс. М., 2000. С. 22, 23. В результате естественно-правовая доктрина нередко оказывается неспособной дать надлежащую правовую оценку многих ключевых проблем социальной реальности. Например, в свое время с позиций этого подхода невозможно было понять, сводился ли "факт существования рабов к позитивному праву или это различие людей на свободных и рабов было частью естественного божественного порядка? И может ли государство, могут ли политики посягать на этот естественный порядок и изменять его...?" <*>. В наши дни естественно-правовая теория не может дать обоснованный с правовых позиций ответ на вопрос о том, является ли отмена смертной казни правовым, общезначимым и общеобязательным требованием для всего международного сообщества, или это мера нравственного порядка, применение которой оправдано в условиях соответствующего уровня культурно-нравственного развития той или иной нации. И этот перечень можно продолжить, включив в него такие активно дискутируемые сейчас проблемы, как запрет абортов, легализация эвтаназии и т.п. -------------------------------<*> Экштайн К. Основные права и свободы. М., 2004. С. 361. Даже если международное сообщество признает на каком-то этапе, что право на жизнь должно включать в себя запрет абортов, данное обстоятельство не сделает законодательную норму о запрете абортов правовой по своей природе, следовательно, требование об общеобязательном характере данной нормы будет вызывать такое же сопротивление у ряда государств, которое сейчас вызывает требование об отмене смертной казни. Точно так же факт, что в Португалии действует закон, запрещающий аборты, еще не делает нормы этого закона правовыми по своей сути. Просто в этой стране, где католическая религия имеет глубокие корни, нравственно-религиозная норма смогла получила позитивацию в законодательстве. Однако именно неправовой характер данной нормы является причиной неоднократных попыток пересмотреть ее путем референдума. То же самое можно сказать, в частности, и об эвтаназии. Первой на путь законодательного признания эвтаназии вступила Голландия, которая в 2002 г. легализовала сложившуюся в течение ряда лет практику подпольной эвтаназии. Но мировое сообщество в целом еще не выработало отношения к этой проблеме, которая в последние годы находится в центре острых дискуссий между сторонниками традиционных христианских ценностей и теми, кто готов отказаться от этих ценностей из соображений абстрактного гуманизма. Однако дискуссии, ведущиеся в этой плоскости, вряд ли помогут решить проблему, которая нуждается в анализе и оценке с позиций правового подхода. Кроме того, и в гораздо менее спорных случаях оценка правового качества закона с точки зрения его соответствия общеобязательным правовым стандартам, признанным международным сообществом в качестве основных прав и свобод человека и гражданина, на практике связана с существенными трудностями, обусловленными отсутствием ясной теоретической позиции по данному вопросу. Дело в том, что поскольку выступающие в качестве критерия оценки закона общепризнанные принципы и нормы международного права зачастую носят весьма общий и расплывчатый характер, основная нагрузка по выработке критериев оценки правового качества закона (т.е. критериев правомерности содержащихся в законе ограничений на условия и пределы реализации соответствующего основного права) ложится на национальные правовые системы. И здесь возможности естественно-правового типа правопонимания служить гарантом соблюдения основных права и свобод в значительной мере зависят от уровня национальной правовой культуры. Для иллюстрации сказанного рассмотрим, с какими трудностями сталкивается на практике применение естественноправового типа правопонимания на примере оценки с позиций этого подхода нормы закона о политических партиях, устанавливающей требования к численному составу партий. Конституционный Суд РФ, обосновывавший ее конституционность в связи с жалобой по поводу того, что повышение численности членов партии до 10 тыс. человек неправомерно ограничивает конституционное право граждан на объединение <*>, частично опирался на естественноправовую концепцию правопонимания. Формально исходя из той же логики, которую использовал в аналогичных случаях Европейский суд по правам человека (также ориентированный в своей деятельности на естественно-правовой подход), Конституционный Суд РФ пришел к другим по своей правовой сути выводам. -------------------------------<*> Российская газета. 2005. 8 февраля. Европейский суд (крайне редко, кстати, касавшийся вопросов, связанных с политическими партиями) сформулировал правовую позицию, согласно которой право на объединение в политические партии подпадает под действие ст. 11 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, провозглашающей право каждого на свободу ассоциации с другими. При этом Суд отметил: любое вмешательство в осуществление данного права должно оцениваться под углом зрения того, что является "необходимым в демократическом обществе" и что служит сохранению и развитию демократии. Обосновывая неправомерность чрезмерных ограничений права на политическое объединение, Суд говорит не о том, что эти ограничения выходят за рамки права, а о том, что они не являются необходимыми с точки зрения демократии. Такая подмена понятий не случайна: естественно-правовой подход не выделяет сущность права, для него право - это права человека, взятые на уровне явления (т.е. это то, что в данный исторический период принято считать неотъемлемыми правами человека). По сути дела, Европейский суд, исходя из Европейской конвенции и опираясь на международное общественное мнение, сам решает, что в масштабе международного сообщества на данном этапе относится к основным правам человека и каковы пределы возможных ограничений этих прав в национальном законодательстве. В рассматриваемом случае Суд (ссылаясь на текст Преамбулы Европейской конвенции) принял в качестве критерия для ограничения права на политическое объединение необходимость обеспечения "подлинно демократической политической системы", полагая, что ограничение этого права может быть допустимо в той мере, в какой оно обусловлено необходимостью сохранения демократического характера политической системы. Подобный критерий может успешно, т.е. без ущерба для правового качества законодательных решений, применяться лишь в тех странах, где под демократией понимается правовая демократия, обладающая четкими, верифицируемыми признаками. Рассмотрим под этим углом зрения решение Конституционного Суда РФ по вопросу о численности политических партий. В своем постановлении по данному делу Конституционный Суд ссылается на выработанную им ранее, исходя из собственной практики и с учетом практики Европейского суда по правам человека, принципиально важную правовую позицию, согласно которой в случаях, когда конституционные нормы позволяют законодателю установить ограничения закрепляемых ими прав, он не может осуществлять регулирование, посягающее на само существо того или иного права и приводящее к утрате его реального содержания. Исходя из этого Суд отмечает: численный состав партии не должен быть чрезмерным, чтобы не посягать "на само существо (основное содержание) права граждан на объединение". Теоретической основой такой правовой позиции является концепция неотчуждаемых прав человека, по смыслу которой государство не может вторгаться в существо (основное содержание) неотчуждаемого права, поскольку это право не даровано человеку государством, а принадлежит ему от рождения. Но поскольку в рамках этой концепции ответ на вопрос, в чем же состоит существо (основное содержание) права, ищется в сфере судебной практики, то в конечном итоге именно суд, исходя из своего понимания сущности содержания права, решает, каковы должны быть пределы ограничения конституционных прав, чтобы существо этих прав сохранялось. В рассматриваемом нами случае Конституционный Суд РФ решил связать содержание права на политическое объединение с сохранением в стране многопартийности. "Количественные критерии, - отмечается в постановлении по данному делу, - могут приобрести неконституционный характер в том случае, если результатом их применения окажется НЕВОЗМОЖНОСТЬ РЕАЛЬНОГО ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ (выделено мной. - В.Л.) конституционного права граждан на объединение в политические партии, в том числе если - в нарушение конституционного принципа многопартийности - на их основании будет создана лишь одна политическая партия" <*>. А поскольку после повышения численности партий до 10 тыс. членов в стране осталось больше, чем одна партия, то, по логике Суда, данная норма не привела к ограничению права граждан на объединение в политические партии. Этот ход рассуждений укладывается в логику Европейского суда, рассматривавшего в качестве критерия для ограничения права на политическое объединение необходимость обеспечения "подлинно демократической политической системы" (поскольку многопартийность является одной из существенных характеристик демократии). Европейский суд из этого общего посыла делает вывод: не может быть никакого оправдания созданию препятствий политической группе исключительно потому, что она стремится публично обсуждать ситуацию, в которой находится часть населения государства, и принимать участие в политической жизни страны, чтобы в соответствии с демократическими нормами найти решения, способные удовлетворить все заинтересованные стороны. По мнению Конституционного Суда РФ, резкое повышение численности партий в условиях еще только формирующейся партийной системы страны с одновременным введением запрета региональных и межрегиональных партий, с ликвидацией института политических движений, а также с закреплением целого ряда преимуществ для партий, имеющих фракции в парламенте, не является ограничением права граждан на политическое объединение. -------------------------------<*> Российская газета. 2005. 8 февраля. Такое явное несоответствие итоговых заключений при внешне общей логике рассуждений в рамках единого типа правопонимания произошло потому, что проблема была выведена из правовой плоскости, где надо было бы оценить рассматриваемую норму с точки зрения ее соответствия правовому началу, в более расплывчатую плоскость политических отношений, где речь пошла не о праве, а о демократии и многопартийности. В отсутствие ясных правовых критериев Конституционный Суд РФ решил, что ограничение права на политическое объединение можно трактовать не как "создание препятствий политической группе", стремящейся в соответствии с демократическими нормами "принимать участие в политической жизни страны", а как создание условий, при которых в стране может остаться только одна партия. В своей трактовке законодательного термина "многопартийность" Конституционный Суд РФ ориентировался не на существо соответствующего демократического принципа, а на внешние количественные признаки многопартийности, перейдя, таким образом, на егистскую позицию. Между тем конституирующим признаком многопартийности является вовсе не множественность партий (истории известны режимы фактической монополии одной партии при формальном существовании в стране иных партий), а наличие реальной политической конкуренции, т.е. реальной возможности ротации правящих партий. Главным признаком того, что в стране есть реальная многопартийность, является фактическое существование политической оппозиции, имеющей шансы победить на выборах нынешнюю "партию власти" (или хотя бы наличие правовых условий для появления такой оппозиции). Но даже если бы Конституционный Суд РФ в данном случае говорил о возможности такого ограничения многопартийности, которое сохраняет эффективную политическую оппозицию, все равно подобный подход был бы не вполне корректным. Дело в том, что сохранение в стране полноценной многопартийности - далеко не достаточный критерий для оценки правомерности ограничения права на объединение в партии. Ведь вполне возможны ситуации, когда в условиях реальной многопартийности норма о минимальной численности политической партии создает привилегии для основных игроков на политической сцене, блокируя возможность появления новых конкурентов. Закон, допускающий такую дискриминацию политических конкурентов, не может считаться правовым с позиций естественно-правовой доктрины. Естественно-правовой подход, который исходит их того, что люди рождаются равными в своих правах, конечно же, отрицает разного рода дискриминации и привилегии. В этом смысле данный подход при его последовательной реализации содержит достаточно эффективные механизмы защиты прав человека и гражданина. Однако его теоретическая нечеткость и отсутствие указания на то, что принцип формального равенства является сущностным признаком права, затрудняет реализацию его правового потенциала. Естественно-правовой подход, не имеющий теоретически ясной и практически реализуемой правовой позиции по вопросу о том, в чем же состоит существо или содержание права, на которое не может посягать законодатель, оставляет решение этого ключевого вопроса на усмотрение судебной практики, а она, не получая от естественно-правовой доктрины четких теоретических ориентиров, легко может выйти в своих решениях за рамки правового поля. И если в одних случаях подмена правового критерия требованием сохранения и развития демократии обеспечивает защиту нарушенного права (как это было в упомянутом нами решении Европейского суда), то в других случаях дает возможность манипулировать понятием демократии в ущерб праву. В этом смысле философский тип правопонимания, ориентированный на выявление сущности права в качестве критерия для оценки правового качества закона и правовой природы естественных прав, выгодно отличается и от позитивистского, и от естественно-правового подходов к праву. И, по-видимому, не случайно наиболее последовательная версия философского типа правопонимания - либертарная концепция права - сложилась именно в России, где потребность в критической оценке законодательной и правоприменительной практики со стороны общества всегда стояла особенно остро. Данный тип правопонимания, в основе которого лежит различение права и закона и трактовка права как всеобщей формы и равной меры свободы индивидов <*>, начал формироваться в российской теории права с середины 70-х гг. в острой полемике с позитивистским подходом к праву советского образца. Автор либертарной концепции правопонимания В.С. Нерсесянц под сущностью права понимал формальное равенство, раскрываемое как единство трех составляющих: всеобщей равной меры регуляции общественных отношений, свободы и справедливости. Согласно такому подходу право как специфическая форма общественных отношений людей по принципу формального равенства - это абстрактно равная и одинаково справедливая для всех мера (масштаб) свободы <**>. -------------------------------<*> См.: Нерсесянц В.С. Различение и соотношение права и закона как междисциплинарная проблема. М., 1973. <**> Нерсесянц В.С. Юриспруденция. М., 1998. С. 33. Обоснованная в рамках либертарной концепции В.С. Нерсесянца формула: "Право - это равная мера свободы" получила широкое распространение в отечественной юридической литературе, однако авторство этой формулировки почему-то обычно приписывается Г. Гегелю. Между тем Гегель определял право как наличное бытие свободы, не используя при этом слово "мера", которое подчеркивает тождество свободы и равенства (ведь речь идет именно о равной мере свободы). По мнению В.С. Нерсесянца, право выражает свободу людей именно потому, что говорит и действует языком и мерами равенства. В этом смысле, резюмируя суть своего подхода к праву, он использует также формулу "Право - математика свободы" <*>. Важно отметить, что в русле гегелевской традиции В.С. Нерсесянц не противопоставлял право закону. "Правовой закон, - писал он, - как искомое соответствие закона (явления) требованиям принципа формального равенства (сущности права) - это адекватное и полное выражение права в его официальной признанности... С учетом сказанного общее определение права можно сформулировать так: право - это соответствующая принципу формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью применения мер государственного принуждения" <**>. -------------------------------<*> См.: Нерсесянц В.С. Право - математика свободы. М., 1996. <**> Нерсесянц В.С. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. 2002. N 3. С. 8. Либертарное правопонимание может стать логически последовательной концептуальной основой для соединения различных типов правопонимания. Выработанный в рамках этой концепции критерий правового начала (принцип формального равенства) - это и будет новый, третий принцип, на основе которого можно диалектически "снять" противоречия между различными подходами к правопониманию и объединить их познавательные потенциалы, которые, несомненно, востребованы современной социально-правовой практикой. С позиций данного критерия как позитивное право (в трактовке легистов), так и естественное право (в трактовке юснатуралистов) - это право постольку и в той мере, поскольку и в какой мере они (их положения) соответствуют критериям правового закона. Аналогичным образом и "живое право", и "социальное право", и порядок общественных отношений, и психологические переживания импертивноатрибутивного характера, и т.д. являются правом лишь постольку, поскольку соответствуют принципу формального равенства. При этом социально-антропологический контекст, в котором действует тот или иной регулятор общественных отношений, исключительно важен для понимания исторически меняющегося содержания абстрактного принципа формального равенства. Так, если применить данный критерий к анализу упомянутых выше проблем, связанных с определением правовой или неправовой природы норм о запрете абортов или разрешении эвтаназии, можно сказать следующее. Что касается запрета абортов, то до тех пор, пока в реальной жизни женщина не сможет полностью распоряжаться своей судьбой в вопросе зачатия, т.е. пока не будет найден основанный на принципе формального равенства баланс между правом на жизнь только что зачатого ребенка и правом на свободное распоряжение своей судьбой (и в этом смысле - правом на жизнь) самой женщины, вопрос о запрете абортов будет относиться не к правовой, а к нравственно-религиозной сфере. Это означает, что социальные, медицинские и иные условия жизни должны быть таковы, чтобы женщина могла быть свободна в решении вопроса о зачатии ребенка. Только в этом случае она как свободная личность, а значит, и полноценный субъект права должна будет в полной мере нести ответственность за свое свободное решение, исключающую для нее возможность аборта. Аналогичным образом эвтаназия может рассматриваться как право человека (а не как противоправное деяние, которое должно преследоваться законом независимо от его нравственных оснований) только в ситуации, где реально гарантирована свобода тяжело больного человека в сознательном выборе своей судьбы, т.е. обеспечено его формальное равенство в этом вопросе с окружающими его людьми - родственниками, врачами и т.д. А это прежде всего требует создания условий, исключающих возможность использования его беспомощного положения в корыстных и иных антигуманных целях. Что же касается рассматриваемой нами проблемы, связанной с определением правовой природы нормы закона о политических партиях, устанавливающей минимальную численность партии, то с позиций либертарного правопонимания правовым будет считаться решение вопроса, обеспечивающее принцип правового равенства, исключающий возможность привилегий одних партий перед другими. Численность политической партии должна быть достаточно высока, чтобы гарантировать, что речь идет действительно о партии, выражающей политическую волю определенной части общества, а не о клановой организации, обеспечивающей своему лидеру преимущества в электоральной конкуренции или обслуживающей иные частные интересы. С другой стороны, эта численность не должна быть слишком высокой, чтобы не лишать шансов на развитие реально действующие небольшие партии и не блокировать возможность появления новых партий. При этом важно иметь в виду: за проблемой формально-правового равенства политических партий стоит более принципиальная проблема равенства граждан. Согласно закрепленному в Конституции РФ принципу приоритета прав и свобод человека и гражданина все права политических партий являются вторичными, производными от политических прав граждан. Следовательно, развитие многопартийности должно способствовать укреплению прав граждан, т.е. в конечном счете - расширению сферы индивидуальной свободы. Практический вывод из этого тезиса состоит, в частности, в том, что закон о партиях должен гарантировать не просто наличие условий для появления новых партий, а возможность их формирования "снизу", по инициативе самого общества. Российская политическая практика последних лет наглядно продемонстрировала: никакое требование к уровню численности не станет препятствием для создания партии "сверху", из единого центра, обладающего мощными финансовыми и организационными (в том числе административными) ресурсами. А люди, не располагающие такими ресурсами (т.е. обычные граждане, на которых и должен быть рассчитан закон), вряд ли смогут создать партию численностью в 10 тыс., а тем более в 50 тыс. членов с региональными отделениями в половине субъектов Федерации. Особенно если учесть, что закон о партиях запретил региональные и межрегиональные партии, а также политические движения, на базе которых со временем могли бы вырасти "снизу" партии общероссийского масштаба. Принцип формально-правового равенства требует, чтобы граждане не были дискриминированы в своем праве на политическое объединение из-за отсутствия у них финансовых и административных ресурсов. А для этого политически активные граждане должны иметь реальную возможность создать партию, опираясь лишь на свой энтузиазм, свои организационные ресурсы и политический потенциал своей идеологии. Та же правовая логика должна распространяется и на случаи ликвидации уже действующей партии, численность которой не дотягивает до новой повышенной планки. Подходя к проблеме с позиций права (т.е. правового принципа формального равенства) и оставляя в стороне соображения политической целесообразности (чаще всего корыстные), надо признать, что норма закона, результатом которой стала ликвидация хотя бы одной реально действующей политической партии, не отвечает критериям правомерности. Подобная организация независимо от своей численности (за исключением минимума членов, гарантирующего, что это действительно политическая партия, а не клановая группировка) имеет равное с другими партиями право на участие в политической жизни страны. И только такое равенство партий обеспечивает сохранение основного содержания права граждан на свободу объединения в политические партии. Таким образом, именно либертарная концепция, раскрывающая сущность права через принцип формального равенства, дает теоретическую базу, необходимую и для разработки правового закона, и для оценки правовой природы общепризнанных принципов и норм естественного права. На этой единой теоретической основе, а не на эклектичных конструкциях интегративного подхода и может быть выстроен столь востребованный современной правовой практикой синтез различных типов правопонимания. СОВРЕМЕННЫЕ ПОДХОДЫ К ФОРМИРОВАНИЮ КОНЦЕПЦИИ ПРАВОВОГО РАЗВИТИЯ РОССИИ (С ПОЗИЦИЙ ЛИБЕРТАРНОГО ПРАВОПОНИМАНИЯ) В.В. ЛАПАЕВА Лапаева Валентина Викторовна - д.ю.н., главный научный сотрудник Российской академии правосудия. Выбор типа правопонимания как основа для формирования концепции правового развития страны В насыщенной событиями истории постсоветской России наступило некоторое затишье, которое необходимо использовать для осмысления произошедших в стране перемен и выработки концепции ее будущего развития. Тем более что реализуемая властными структурами модель преобразований к настоящему времени уже в достаточной мере продемонстрировала свои основные характеристики и, судя по всему, исчерпала свой потенциал. Это особенно очевидно, если рассматривать ситуацию с позиций правового подхода, который является определяющим в оценке степени продвижения нашего общества от административно-командной системы, основанной на всевластии КПСС, к правовому государству. Общий вектор движения страны от тоталитаризма к свободе, четко обозначенный в конце 80-х годов прошлого века, в целом сохранялся вплоть до последних парламентских выборов. Однако выборы в Государственную Думу 2003 г. стали переломным моментом на этом пути, показавшим, что происходившее в последние годы постепенное наращивание процессов монополизации в политике вывело ситуацию в качественно новое состояние и процесс пошел вспять - к монополии одной партии и к сращиванию исполнительной и законодательной власти по модели административно-командной системы со всеми вытекающими отсюда антиправовыми последствиями. В сложившейся ситуации, когда оппозиционная "партии власти" политика уже практически сведена к нулю, существенно возрастает роль независимого экспертного сообщества, которое могло бы взять на себя более весомую нагрузку по выражению и отстаиванию интересов общества в его диалоге с властью. Особенность настоящего момента заключается в том, что возможности сколько-нибудь конструктивного сотрудничества с законодательной и исполнительной ветвями власти весьма незначительны. Поэтому основные усилия следует сосредоточить на взаимодействии с судебной системой, которая сейчас нуждается в общественной поддержке для отстаивания своей независимости от других ветвей власти. Вступление России под юрисдикцию Европейского суда по правам человека, вынуждающее отечественные суды следовать европейским стандартам правосудия, открыло реальные перспективы для совершенствования не только правоприменительной, но и правотворческой практики (благодаря возможностям конституционного правосудия и функции нормоконтроля судов общей юрисдикции). Задача экспертного сообщества - помочь отечественной системе правосудия полнее воспользоваться открывшимися возможностями. А это требует прежде всего не поверхностной критики многочисленных недостатков правовой практики, а разработки тех фундаментальных философско-правовых основ, на базе которых можно было бы выстроить новую правовую доктрину, способную позитивно влиять на судебную практику, а через нее и на законодательный процесс. В настоящее время состояние российской теории права таково, что не позволяет говорить о наличии полноценной доктрины права, т.е. разделяемого большинством ученых и потому авторитетного для практики учения о праве, основанного на общепринятом типе правопонимания. Специфика ситуации заключается в том, что наряду с прежним, доминировавшим в советский период и все еще весьма распространенным в силу набранной ранее большой инерции легистскопозитивистским правопониманием (отождествляющим право с законом, а по сути дела - с любым приказом суверенной власти) в последние годы активно разрабатываются самые разные подходы к пониманию права, исходящие из различения права и закона и стремящиеся наполнить понятие "закон" правовым смыслом. Однако ни один из формирующихся новых подходов не получил достаточно широкого признания и распространения в правовой науке. Отсутствие принципиального единства взглядов научного сообщества в вопросе о типе правопонимания (т.е., по сути дела, отсутствие общего правового мировоззрения) не позволяет сформировать надлежащую доктрину права. В настоящее время в отечественной теории права и в юриспруденции в целом идет сложный поиск нового правопонимания, синтезирующего современные достижения юридического знания. Значение этого философско-правового анализа выходит далеко за рамки юридической науки в силу своего влияния на правовую доктрину (квинтэссенцией которой является доктрина защиты прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации) и, в конечном итоге, на правовую практику <1>. Поэтому обсуждение проблем правопонимания не должно оставаться сферой узкопрофессиональной деятельности юристов. Задача настоящей статьи состоит в том, чтобы сделать эту проблематику предметом широкого обсуждения среди специалистов различного профиля и ввести ее в контекст отечественного и международного общественно-политического дискурса. -------------------------------- <1> Подробнее см.: Лапаева В.В. Различные типы правопонимания: анализ научно-практического потенциала // Законодательство и экономика. 2006. N 4. Вся история юриспруденции - это история противоборства различных типов правопонимания, т.е. различных подходов к пониманию того, что есть сущность права как специфического явления социальной жизни. Именно сущность права, выраженная в его понятии, определяет построение общей теории права, а через нее воздействует на формирование доктрины права, оказывая таким образом существенное влияние на правотворческую и правоприменительную деятельность. В нашей стране особую остроту дискуссиям по вопросу о понимании права всегда придавало то обстоятельство, что приверженность определенному типу правопонимания демонстрировала (и продолжает демонстрировать) не только теоретико-методологические предпочтения авторов, но зачастую их идеологические и даже политические ориентации. В России во все периоды ее истории за научными спорами о понятии права стояли более общие мировоззренческие расхождения между официальной идеологией, выраженной в одобренной государством правовой доктрине, и противоборствующими с ней направлениями общественно-политической мысли. Исключение составляет лишь нынешний этап, для которого характерно отсутствие внятной официальной идеологии в области правового развития и связанная с этим неразвитость доктринальной (т.е. общепринятой, авторитетной) трактовки права. Данное обстоятельство существенно затрудняет работу судебной системы, нуждающейся в ясной, понятной для правовой практики доктрине защиты прав и свобод человека и гражданина. В этих условиях основную нагрузку по выработке доктрины защиты прав личности берут на себя высшие суды и прежде всего Конституционный Суд РФ, правовые позиции которого восполняют пробелы в теоретической разработке темы. При этом Конституционный Суд ориентирован на естественно-правовой тип правопонимания, заложенный в основу Конституции РФ. Согласно такому подходу, права и свободы человека, закрепленные в общепризнанных принципах и нормах международного права, являются критерием правового начала для национальных систем позитивного права. На этих теоретических основаниях построена и практика европейского правосудия. При всех несомненных достоинствах данного типа правопонимания и выстраиваемой на его основе доктрины защиты прав личности, проявляющихся прежде всего в критике легистского произвола и стремлении найти объективные основания для развития права, он имеет принципиальный недостаток, связанный с отсутствием теоретического критерия, который позволил бы отличить право от других социальных явлений (и прежде всего от норм нравственности и религии). Для сторонников такого подхода право - это то, что в данный исторический период в международном сообществе принято по договоренности считать неотъемлемыми правами человека. Когда они говорят о необходимости соответствия закона правам человека, речь идет не о научно-теоретическом критерии, выражающем некий сущностный, конституирующий признак права, а об эмпирическом индикаторе, фиксирующем меру соответствия законодательства фактически признанному международным сообществом набору принципов и норм гуманистического характера, которые представляют собой сплав правового и морально-нравственного начал. В рамках данного подхода к правопониманию наряду с собственно правовыми нормами, которые только и могут претендовать на универсальный, общезначимый характер, международному сообществу могут быть предложены в качестве общеобязательных и нормы, имеющие нравственную или религиозную природу. Кроме того, поскольку выступающие в качестве критерия правовой оценки закона общепризнанные принципы и нормы международного права зачастую носят весьма общий характер, основная нагрузка по выработке таких критериев ложится на национальные правовые системы. И здесь способность естественно-правового типа правопонимания служить гарантом соблюдения основных прав и свобод в значительной мере зависит от уровня национальной правовой культуры и прежде всего от того, насколько законодатели и правоприменители привержены идее приоритета прав личности. При этом отсутствие теоретического критерия для выявления правового качества законодательной и правоприменительной деятельности существенно сужает возможности общества в целом и экспертного сообщества в частности оценить результаты этой деятельности с позиций права, сводя сферу такой оценки лишь к сопоставлению национального законодательства и судебной практики с международными правовыми стандартами. На европейском правовом пространстве последнее слово в этих вопросах фактически остается за Европейским судом по правам человека. При этом результаты деятельности самого Европейского суда в отсутствие теоретических критериев для их оценки неизбежно превращаются в истину в последней инстанции. А между тем, как верно замечено, теория начинается там, где она говорит "нет" практике, даже если это практика Европейского суда. Невозможность сказать "нет" решениям Европейского суда - это существенный показатель внутреннего дефекта естественно-правовой концепции. Разумеется, в демократически развитых странах законодательные и правоприменительные органы могут эффективно гарантировать права человека, оставаясь на базе естественно-правового типа правопонимания, поскольку развитая правовая практика вполне способна преодолеть недостатки теории (в данном случае - той доктрины защиты прав и свобод человека и гражданина, которая основана на естественно-правовом типе правопонимания). Однако в наших условиях необходимы более жесткие научные критерии правового качества результатов законодательной и правоприменительной деятельности, которые дали бы обществу (в лице экспертного сообщества) возможность оценивать, контролировать и в какой-то степени направлять судебную (а через нее и законодательную) практику в правовое русло. В этой связи заслуживает серьезного внимания либертарная концепция правопонимания, разработанная академиком В.С. Нерсесянцем. Данная концепция представляет собой наиболее последовательную версию философского типа правопонимания, имеющего давнюю традицию в политико-правовой мысли. Суть философского правопонимания состоит в различении сущности права (т.е. объективного свойства права, выражающего его специфику) и правового явления (т.е. внешнего проявления данной сущности в социальной реальности). В рамках либертарной концепции под сущностью права понимается формальное равенство, раскрываемое как единство трех составляющих: всеобщей равной меры регуляции общественных отношений, свободы и справедливости. Принцип формального равенства включает в себя все многогранные проявления равенства в отношениях между субъектами права: и равенство перед законом и судом (имея в виду, что это правовой закон и справедливый суд), и надлежащую координацию прав и обязанностей субъектов права, и соразмерность вины и ответственности и т.д. В конечном итоге принцип правового равенства означает отсутствие привилегий и дискриминаций людей в сфере правового общения. Такое понимание сущности права может выступать в качестве эффективно работающего, понятного и доступного для любого члена общества эмпирического критерия оценки закона и практики его применения. И по-видимому, не случайно то обстоятельство, что наиболее последовательная версия философского типа правопонимания - либертарная концепция права - сложилась именно в России, где потребность в критической оценке законодательной и правоприменительной практики со стороны общества всегда стояла особенно остро. Одним из опорных моментов этой концепции является положение о внутренней взаимосвязи между категориями свободы и формального равенства, согласно которому "люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы" <2>. Ведь если между людьми нет равенства, то отношения между ними строятся не по принципу их свободы и независимости друг от друга, а на началах господства и подчинения, т.е. произвола со стороны сильного против слабого. Таким образом, формальное правовое равенство предстает как равенство в свободе, а право - как единственно возможная в общественной жизни форма бытия и выражения свободы. Дозволения и запреты, которыми право отмеряет и оформляет свободу в человеческих отношениях, "представляют собой нормативную структуру и оформленность свободы в общественном бытии людей, пределы достигнутой свободы, границы между свободой и несвободой на соответствующей ступени исторического прогресса" <3>. В этом смысле система права - это, по словам Гегеля, - царство реализованной свободы, а само право, по характеристике В.С. Нерсесянца, - это "равная мера свободы". Право, согласно В.С. Нерсесянцу, выражает свободу людей именно потому, что говорит и действует языком и мерами равенства. Резюмируя суть своего подхода к праву, он использует также формулу "право - математика свободы" <4>. -------------------------------<2> Нерсесянц В.С. Юриспруденция. М., 1998. С. 33. <3> Там же. С. 5. <4> Подробнее см.: Нерсесянц В.С. Право - математика свободы. М., 1996. В либертарной концепции правопонимания именно сущность права, выраженная через принцип формального равенства, служит критерием правового характера закона: позитивное право является правом лишь в той мере, в какой в нем нашло свое отражение формальное равенство участников регулируемых отношений, в какой оно соответствует требованиям свободы и справедливости (что на эмпирическом уровне означает отсутствие дискриминации и привилегий). Аналогичным образом и нормы естественного права по сути своей являются правом лишь в том случае, когда в них получает выражение принцип формального равенства. Сторонники либертарной концепции правопонимания исходят из того, что в современном государстве право выражено именно в законе <5>. Здесь важно подчеркнуть, что они отнюдь не противопоставляют право и закон, право и государство (в чем так любят упрекать их представители легистского направления в праве). Более того, как справедливо отмечает В.А. Четвернин, "либертарное правопонимание начинается с утверждения, что право и государство суть необходимые формы свободы: правовые нормы - это нормативно выраженная свобода, а государство - властная организация, обеспечивающая правовую свободу (институциональная форма свободы)" <6>. Однако следует отметить, что под словом "государство" в данном случае имеется в виду не любая форма организации публичной власти, обладающая средствами принуждения, а именно правовая форма. В рамках такого подхода государство возможно только как правовое государство, т.е. как власть, организованная на началах права, создающая право и подчиняющаяся праву в своих действиях. С позиций же позитивистского подхода "государственная власть есть сила, которая произвольно творит право и сама этому праву не подчинена. Когда позитивисты говорят, что государственная власть может быть подчинена праву (своим законам), то они добавляют, что государство может произвольно изменить или отменить свое право. В любом случае право в позитивистском понимании - это то, что находится в распоряжении государственной власти" <7>. -------------------------------<5> Под словом "закон" здесь имеется в виду также судебный прецедент и правовой обычай. При этом автор не исключал возможности существования права и в форме несанкционированного законом обычая, полагая, что в данном случае государство, не возражающее против существования данного обычая, таким образом признает его правомерность и, допуская данный вид регуляции, молчаливо "санкционирует" его. <6> Четвернин В.А. Российская конституционная концепция правопонимания // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2004. N 4. С. 15 <7> Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства: Учебное пособие. М., 2003. С. 21. Историю права В.С. Нерсесянц рассматривает как прогрессирующую эволюцию масштаба и меры формального правового равенства, в процессе которой разным этапам исторического развития соответствует свой круг субъектов отношений, строящихся по принципу формального равенства, а также свой масштаб и своя мера свободы <8>. Развивая идею об исторически изменяющемся социальном содержании правового принципа формального равенства под углом зрения ключевой для всего постсоциалистического развития проблемы преобразования отношений собственности, В.С. Нерсесянц разработал концепцию цивилизма <9> как постсоциалистического общественного строя, в котором формальное правовое равенство дополняется новым (экономическим) содержанием, включающим в себя формальное равенство в сфере отношений собственности. В основу данной концепции положен правовой принцип десоциализации социалистической собственности, при котором за каждым гражданином как правомерным наследником некогда общей (общенародной) собственности признается равное право на одинаковую долю от всей десоциализируемой собственности. С юридической точки зрения эта цивилитарная (гражданская) собственность представляет собой идеальную, т.е. не изымаемую в реальности из общего фонда гражданской собственности, долю каждого в общей собственности всех граждан. Каждый гражданин как собственник в течение всей своей жизни получает соответствующую его идеальной доле часть денежных доходов от всех форм товарно-денежного использования общей собственности, приобретая таким образом пожизненное личное субъективное право на свою долю собственности. Сверх этого минимума гражданской собственности допускаются и все другие виды собственности, функционирующие в правовом режиме частной собственности. Объективная возможность такого правового способа преобразования социалистической собственности обусловлена реальными итогами всего предшествующего социализма, а сама концепция постсоциалистического цивилизма выражает исторически более высокую ступень правового равенства, свободы и справедливости в социальной жизни. -------------------------------<8> Нерсесянц В.С. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. 2002. N 3. С. 5. <9> См.: Нерсесянц В.С. Наш путь к праву: от социализма к цивилизму. М., 1992.; Он же. Постсоциалистическая Россия. Цивилизм как национальная идея // Независимая газета. 1995. 1 декабря; Он же. Национальная идея России во всемирно-историческом прогрессе равенства, свободы и справедливости. Манифест о цивилизме. М., 2000. Конечно, время для реализации этой концепции в ее изначальном, теоретически чистом виде уже упущено. Однако ее научный потенциал позволяет и в сложившихся условиях найти приемлемые параметры возможного соглашения между обществом, властью и бизнесом, способного обеспечить ту меру легитимации власти и собственности, без которой невозможно нормальное развитие всей системы общественных отношений. Независимо от того, будет ли концепция цивилизма как новой формы общественного устройства востребована российской социально-политической практикой, в контексте нашего анализа важно прежде всего то обстоятельство, что благодаря этой концепции отечественное обществоведение получает научно обоснованный критерий для оценки складывающейся социальной практики и научные ориентиры для ее совершенствования. Весьма показательно, что идеи, созвучные концепции цивилизма, в настоящее время получают все большее распространение на Западе. Так, в Германии широко обсуждаются предложения ряда экономистов о выплате каждому гражданину страны ежемесячной суммы в размере около 1,5 тыс. евро (за счет отмены иных социальных выплат и изменения налогообложения). По замыслу сторонников такого подхода, эти так называемые "цивильные деньги" или "деньги для всех" должны составить тот базовый доход, который обеспечит всем гражданам (независимо от их трудового вклада) материальные гарантии достойной жизни, избавит людей от страха перед будущим, а общество - от социальных конфликтов <10>. По сути дела, речь идет о наполнении формального правового принципа равных стартовых возможностей новым социальным содержанием, отвечающим реалиям постиндустриального общества, обеспечившего себе состояние изобилия материальных благ. Разумеется, что подобные предложения в случае их реализации не приведут к смене общественного устройства, они станут лишь очередным шагом на пути к социальному государству в рамках буржуазной модели частной собственности. На Западе, в отличие от России, проделавшей в результате колоссальных усилий и жертв черновую работу по социализации частной собственности, не созданы предпосылки для цивилитарного преобразования частной собственности отдельных лиц в индивидуальную собственность каждого гражданина. Поэтому там "цивильные деньги" - это всего лишь фиксированное денежное содержание, возможное как результат благотворительности собственников в пользу несобственников. У нас же гражданская собственность - это имущество, приносящее доход, которое должно быть получено в результате "возврата определенной части социалистического наследства тем, кому она правомерно принадлежит" <11>. Тем не менее движение западной общественно-политической мысли в сторону признания за каждым гражданином права на базовый доход, не зависящий от его трудовых усилий, демонстрирует всемирно-исторический потенциал концепции цивилизма, открывающей перспективы общественного развития после капитализма, который вовсе не является "концом Истории". -------------------------------<10> Gotz Werner. Das manische Schauen macht uns alle Krank // Stern. N 17. 20.04.2006. S. 177 - 181. <11> Там же. С. 58 - 59. Таким образом, на базе либертарного правопонимания выстроена теоретически завершенная концепция правового развития постсоциалистической России не к капитализму (путь к которому для общества с социалистическим прошлым означает признание его исторического фиаско), а к цивилизму как к новому общественному строю, основанному на новом (постсоциалистическом, но вместе с тем небуржуазном) типе индивидуальной собственности и соответствующему такой стадии правового развития, в рамках которой принцип формального равенства распространяется на сферу экономических отношений собственности. В настоящее время либертарная концепция правопонимания по-прежнему подвергается массированной критике со стороны все еще доминирующего в теории и особенно на практике легистско-позитивистского подхода. Правда, тот (надо признать, весьма последовательный) легизм, который господствовал в советское время, сейчас уже не популярен, и его бывшие и нынешние сторонники предпочитают ему различные версии так называемого интегративного правопонимания, соединяющего легизм с естественно-правовыми, социологическими и антропологическими концепциями права. При этом по мере утверждения в отечественной практике правосудия заложенного в Конституцию РФ естественноправового подхода все больше преобладает стремление объединить на одной теоретико-методологической основе легизм и естественно-правовой тип правопонимания. В этом случае право обычно определяется как права человека, позитивированные в законе. Однако авторы подобных незамысловатых определений пренебрегают логикой построения понятий, согласно которой в понятии необходимо выразить сущностный признак определяемого явления (т.е. тот единственный, главный, существенный признак, который принадлежит данному явлению при любых условиях и который отличает его от иных явлений). Конечно, на практике (т.е. на уровне явления) позитивистский и естественно-правовой подходы к праву вполне могут сочетаться. Это происходит в тех случаях, когда нормы естественного права получают закрепление в действующем законодательстве (именно по этому пути и идет современная практика правотворчества). Если между этими двумя подходами нет внутреннего противоречия, т.е. если нормы позитивного права соответствуют нормам и принципам естественного права, мы говорим, что на практике идет процесс позитивации естественного права. Однако, чтобы оценить эту ситуацию с позиций научного подхода к правопониманию, надо понять, на какую трактовку права должна быть ориентирована практика в случае противоречия между этими двумя подходами. Если закон не соответствует норме естественного права, то что мы в данном случае должны считать правом - норму этого закона или противоречащую ему норму естественного права? А ситуации подобного расхождения между естественным правом и законодательством неизбежны, поскольку все юридически значимое содержание естественных прав и свобод человека (в силу их естественной неисчерпаемости и постоянного саморазвития) не может быть в полной мере выражено в виде соответствующих норм законодательства. За рамками международно-правовых актов всегда будут оставаться некие идеи, принципы и нормы, которые еще не получили отражения в официальных документах, но тем не менее уже считаются общепризнанными в международном сообществе. Так, очевидно, что невозможно исчерпывающим образом раскрыть в международных договорах и в национальном законодательстве такое постоянно наполняющееся новым смыслом понятие, как "достоинство человека", которое является основой всей системы естественных прав. Поэтому в границах юснатуралистского правопонимания всегда будет сохраняться тот правовой дуализм, который сопутствовал этому подходу на протяжении всей истории его развития. Либертарная концепция правопонимания в контексте современного общественно-политического дискурса Понимание права как единственно возможной в обществе формы свободы создает правовой контекст для всего общественно-политического анализа посттоталитарного развития России, переводя его в правовую плоскость. Рассматривая ситуацию под этим углом зрения, можно сказать, что движение к свободе (а речь идет в конечном итоге о свободе каждого отдельного человека) - это не только основной вектор посттоталитарной трансформации России, но и главное направление развития западной цивилизации, правовые достижения которой "все еще остаются ориентиром для остальных национальных систем права и продолжают определять направления дальнейшего развития права во всех странах" <12>. Именно "свобода индивида (ее мера, характер, содержание и т.п.) выступает в качестве главного критерия и основного итога достижений человеческой цивилизации на соответствующей ступени ее развития" <13>. -------------------------------<12> Нерсесянц В.С. Сравнительное правоведение и либертарно-юридическая концепция // Ежегодник сравнительного правоведения. М., 2002. С. 25. <13> Нерсесянц В.С. Право - математика свободы. М., 1996. С. 3. Что касается России, то ее движение к свободе и праву исторически всегда носило внутренне противоречивый характер. В этом сказывалось прежде всего пограничное положение страны между восточной и западной цивилизациями, основанными на различных системах ценностно-нормативной регуляции, истоки которых восходят к разным моделям религиозного сознания. Все реформы в России, в той или иной мере связанные с внедрением в общественную жизнь правовых отношений, инициировались и осуществлялись государственной властью. При этом общество в силу своей незрелости и несформированности не могло (а зачастую и не хотело) быть субъектом реформаторских усилий. Власть же, не чувствуя ни общественного давления, ни поддержки, в конце концов сворачивала на более легкий для нее путь контрреформ, перечеркивая многое из того, что ранее удавалось сделать. Подавленная отсутствием свободы основная масса российского населения, не имевшая правового опыта жизни, веками понимала свободу как волю, т.е. произвол, который реализует себя через насилие (подобным народным чаяниям отвечали такие брэнды, как "Земля и воля", "Народная воля" и т.п.). Большевики смогли прийти к власти именно потому, что пообещали такую вольницу для социальных низов, а потом на какое-то время ее допустили. Из этого порыва к воле и вырос тот реальный энтузиазм масс, который позволил обществу вынести огромное напряжение гражданской войны, коллективизации, индустриализации, отечественной войны и послевоенного подъема страны. Инерция этого энтузиазма, сохранявшаяся и в годы сталинских репрессий (совершенно неизбежных для обуздания постреволюционной вольницы), и во времена хрущевской оттепели, окончательно иссякла лишь к периоду застоя. Последующее продвижение нашего общества к свободе уже имело более осмысленный характер и осознавалось именно как движение к праву. Важнейшей вехой на этом пути было принятие Конституции РФ 1993 г., которая (при всех неизбежных недостатках) отвечает своему главному историческому предназначению - она является правовым по своей сути документом, опирающимся на "исторически апробированное положение о правах и свободах человека как основной показатель признания и соблюдения права и справедливости в общественной и государственной жизни людей" <14>. Другое принципиально важное правовое достижение новой Конституции связано с закреплением перехода от системы советов, основанной на симбиозе законодательной и исполнительной власти при руководящей роли правящей партии, к парламентаризму и разделению властей. Соответствующие такой форме политической организации общества независимость законодателя и суда от традиционно доминировавших в России структур исполнительной власти, а также реальный политический плюрализм, предполагающий наличие эффективной (т.е. способной прийти к власти) оппозиции, должны были стать гарантиями недекларативности конституционных положений о правах человека как высшей ценности, определяющей смысл и содержание деятельности органов власти. -------------------------------<14> Нерсесянц В.С. История политических и правовых учений: Учебник для вузов. М., 2005. С. 684. Первое постсоветское десятилетие страна в целом развивалась именно в этом направлении, удерживая общий курс в сторону права, несмотря на явное наращивание процессов централизации и усиления влияния исполнительной ветви власти. Однако в последние годы произошла смена данного вектора правового развития. В качестве идеологического сопровождения этих процессов были выдвинуты и широко разрекламированы в средствах массовой информации сначала концепция управляемой демократии, а затем концепция суверенной демократии, претендующие на теоретическое обоснование особенностей пути нашей страны к демократии и праву. Вне контекста этих теоретико-идеологических моделей в настоящее время нельзя обсуждать ни одну серьезную правовую проблему, тем более проблему выбора типа правопонимания. В основе концепции управляемой демократии лежит идея необходимости укрепления государственной власти за счет уменьшения степени свободы гражданского общества, которое, по версии идеологов данного подхода, не готово к правовой свободе и стремится подменить ее антиправовым произволом. Такая позиция в какой-то мере не лишена оснований. Дело в том, что на первых этапах либеральных преобразований новое российское государство, не имевшее ни четкой программы по созданию надлежащих правовых условий для формирования гражданского общества, ни организационно-правовых инструментов для осуществления этой сложной и кропотливой работы, предоставило социально-политическим процессам возможность развиваться стихийно. Когда прошла первая волна либеральных реформ, снесшая тоталитарные запреты на свободу в различных областях общественной жизни, стало ясно, что она принесла с собой не только позитивные результаты. Особенно наглядными для общества были деструктивные процессы в сфере партийного строительства, в результате которых многопартийность, призванная служить механизмом выработки общественного согласия в границах и на базе конституционно-правового единства общества, напротив, способствовала углублению социального раскола и политического противостояния. Тем не менее ситуация вполне поддавалась правовой корректировке. Но вместо того, чтобы выстраивать правовые границы свободы гражданского общества, бюрократия под лозунгом укрепления российского государства в очередной раз пытается взять на себя функцию надсмотрщика за жизнью людей, ограничивая их свободу по своему произвольному усмотрению и в своих (зачастую небескорыстных) интересах. Конечно, стране, находящейся на крутом переломе своего развития, необходимо сильное государство. Но это должно быть не бюрократически-авторитарное государство <15>, осуществляющее руководство обществом в приказном режиме, а правовое демократическое государство с эффективно функционирующей системой разделения властей, с самостоятельным парламентом, который ищет правовые решения путем справедливого согласования различных социальных интересов, с исполнительной властью, действующей строго в рамках правового законодательства, с независимым судом, который никто не может использовать в качестве орудия борьбы с политическими и экономическими конкурентами, и т.д. -------------------------------<15> Следует отметить, что "использование понятия "бюрократически-авторитарный режим" применительно к российской реальности является весьма условным" и имеет преимущественно две цели: во-первых, ввести обсуждение характера российского политического режима в контекст мирового дискурса, в котором понятие "бюрократический авторитаризм" достаточно укоренилось; во-вторых, подчеркнуть своеобразие структуры нынешней российской власти, которая опирается на две составляющих: персонифицированную власть лидера и бюрократию" / Шевцова Л. Как Россия не справилась с демократией // Pro et Contra. 2004. Т. 8, N 3. С. 41. Действующий Президент РФ не раз говорил, что в стране нет элементарной управляемости, имея в виду ситуацию, когда власть управляет обществом. Но подобная приказная управляемость принципиально отличается от правовой, при которой, в конечном итоге, общество управляет властью, формируя ее с учетом своих потребностей и воздействуя на проводимую ею политику. В противном случае мы будем иметь не сильное государство, являющееся носителем и выразителем общезначимых, общенациональных интересов, а сильную бюрократию, которая будет использовать эту силу в своих узкокорыстных целях. Ориентация В. Путина именно на такой вариант развития в значительной мере была предопределена предшествующим ходом преобразований в сфере отношений собственности. Вряд ли можно согласиться с Л. Шевцовой в том, что "в ельцинском политическом наследстве сохранялся потенциал для двух противоположных тенденций: к углублению состязательности и плюрализма, с одной стороны, и к усилению монопольно-корпоративной тенденции - с другой" <16>. Вообще, надо сказать, что анализ современных социально-политических процессов в плоскости "плюрализм - монополизация", не затрагивающий более глубокие пласты, которые связаны с характером постсоциалистического преобразования отношений собственности, не позволяет понять то обстоятельство, что В. Путин уже практически не имел пространства для маневра в выборе типа режима для своей власти. -------------------------------<16> Там же. С. 37. Суть дела, как отмечает В.С. Нерсесянц, заключается в том, что в ходе реформ (вопреки риторике самих реформаторов) было осуществлено не разгосударствление собственности, а, напротив, огосударствление прежней социалистической собственности (т.е. собственности "всех вместе" и "никого в отдельности"), которая до этого и не была собственностью в политико-экономическом смысле этого слова. Лишь с помощью приватизации, проведенной главным образом в интересах узкой номенклатурной прослойки, "постсоветское государство как раз и создало экономико-правовые условия, необходимые для самоутверждения в качестве настоящего собственника. По смыслу этого процесса вся масса объектов бывшей социалистической собственности становится настоящей собственностью государства именно потому, что некоторые ее объекты... переходят к отдельным членам общества (индивидам, трудовым коллективам, объединениям, акционерным обществам и т.д.)" <17>. Чиновники постсоветской России, которые реально распоряжаются государственной собственностью, управляя процессами ее приватизации и рыночного функционирования, а также представители крупного российского бизнеса, получившие в результате приватизации из рук чиновников государственную собственность, сформировали новый правящий класс, представляющий собой феодальный по своей природе симбиоз власти и собственности. Феодальная природа образовавшегося в результате проведенной приватизации правящего класса с неизбежностью деформирует как экономические отношения, так и их политико-правовые формы. -------------------------------<17> Нерсесянц В.С. Гражданская концепция общественного договора об основах постсоциалистического строя // Социс. 2001. N 2. С. 31. В экономике эти деформации проявляются прежде всего в преимущественно паразитарных формах использования ресурсов и достижений прошлого без сколько-нибудь заметных усилий по их воспроизводству и развитию. При этом очевидная нелегитимность собственности и складывающегося на ее основе общественного устройства провоцирует вывоз полученных таким образом капиталов из страны. Все это происходит на фоне незатихающего передела собственности, вступившего в новую фазу так называемого "государственно-частного партнерства", суть которого состоит в переделе собственности в пользу менеджеров государственных кампаний и представителей государственного аппарата <18>. -------------------------------<18> См.: Илларионов А. Август 2006. Победа ГЧП // Новая газета. 31.07 - 02.08.2006. С. 17. В политической сфере эта же нелегитимность толкает исполнительную власть, не способную обеспечить скольконибудь серьезную общественную поддержку таким реформам, к созданию квазиобщественной поддержки из чиновников, объединяемых в партии власти с тем, чтобы сохранить контроль над властью и собственностью. Все дальнейшее - это уже дело техники (точнее - политтехнологий и административного ресурса). В результате разного рода хорошо известных специалистам манипуляций российские партии, призванные представлять интересы общества во власти, оказались властеобразованными, а не властеобразующими структурами. Будучи, по сути дела, своего рода десантом власти в гражданское общество, они выражают не столько интересы общества в системе государственной власти, сколько интересы власти в обществе. К настоящему времени уже достаточно ясно, что бюрократия и не стремилась к созданию либеральной демократии, а использовала антисоциалистический, либерально-демократический порыв общества в своих интересах. Выдвинутые бюрократией на первый план политической сцены либералы-приватизаторы - это вовсе не демократы, поскольку в ключевом моменте преобразований (в деле приватизации собственности) они продемонстрировали своекорыстную элитарность. В итоге оказались дискредитированы и либерализм, который народ стал понимать как ограбление, и демократия, которую стали понимать как вакханалию. Таким образом, основные идеологические ориентиры постсоциалистического развития были девальвированы и оказались во власти бюрократии, выступившей под лозунгом укрепления государства. В настоящее время общество, разочаровавшееся в либерально-правовых ценностях, легко соглашается с отсутствием реального политического плюрализма. Такая позиция вполне понятна: ведь у ограбленного не спрашивают, что лучше - его собственность или свобода (о свободе в данном случае уместно говорить применительно к грабителю). Очевидно, что народ, лишенный собственности, в массе своей не будет поддерживать собственников. Обманутые либералами массы склоняются если не к левым, то к власти в надежде, что она прижмет либераловсобственников. В этом, кстати, суть "феномена Путина", антиолигархическая и государственническая риторика которого созвучна народным настроениям <19>. -------------------------------<19> Поэтому трудно (при всем желании) согласиться с бывшим советником Президента РФ по экономическим вопросам А. Илларионовым, который полагает, что российской бюрократии, оформившейся в корпоративные кланы, противостоит сегодня "страна... граждан, для которой идеалами выступают право, справедливость, процветание, свобода" (Там же. С. 16). Подавляющее большинство российских граждан, не получивших доступа к дележу собственности, вряд ли разделит пафос статьи А. Илларионова. В этом смысле более трезво оценивает ситуацию, в частности, А. Аузан, отмечающий, что многочисленные группы общества не согласны с итогами приватизации не только крупной, но и мелкой собственности и что без признание прав собственности "не будет признания других прав граждан" (См.: Насосы не летают // Новая газета. 27.07 - 30.07.2006. С. 9). Главная задача в политической сфере, которая стояла перед новой российской властью в 90-е годы прошлого века, найти стык либерализма и демократии в отношении собственности, власти, партий и т.д. - решена не была. Наш либерализм оказался верхушечным, недемократическим, ориентированным на свободу для некоторых и выросшим на обмане народа. Между тем в современных условиях либерализм без демократии обречен на вырождение в авторитарный режим власти. В этой связи надо сказать, что популярная среди сторонников концепции управляемой демократии идея создания двух крупных партий по американскому образцу, т.е. партий, выражающих идеологию либеральной демократии и демократического либерализма, обречена на провал. Дело в том, что в США демократия и либерализм зарождались и развивались на одной и той же основе в рамках одного и того же процесса формирования собственности и ее социальноисторической легитимации. У нас же это разные процессы, которые привели к образованию сначала нелиберальной (большевистской) демократии, а потом недемократического либерализма. Соединение либерализма и демократии должно быть однородным, стыкуемым. А в современной России они не только не однородны, а прямо противоположны: капиталистический либерализм и коммунистическая демократия. Жизнь показала, что либерализм без демократии не может выжить даже в США, а уж тем более в обществе с социалистическим прошлым. Если либерализм не имеет опоры в демократии, то демократия не будет его поддерживать и будет выражаться в неправовых формах. И эта опасность в ближайшее время станет перед нами со всей своей остротой. Чтобы избежать ее, надо найти стык либерализма и демократии прежде всего в вопросе собственности. Для правовой демократии в России нужна реальная основа в виде цивилитарной собственности или хотя бы такой социальной политики, которая освободила бы массы от задавленности нуждой. В области права реализованная властью модель приватизации в силу своей неправовой природы (не только из-за многочисленных нарушений действовавшего на тот момент законодательства, но прежде всего в силу неправового характера самого законодательства) привела к тому, что "приобретение реальной собственности оказалось привилегией лишь немногих, так что складывающиеся в этих условиях отношения собственности представляют собой пестрый и хаотичный конгломерат особых прав-привилегий" <20>, имеющих неофеодальный характер. При этом оборотной стороной привилегированного положения этих "немногих" (т.е. олигархов в буквальном смысле этого слова) по отношению ко всем остальным стала их зависимость от власти, в руках которой оказались мощные рычаги давления на новых собственников. Именно нелегитимность итогов приватизации создает ситуацию, при которой крупные собственники, лишенные социальной поддержки, оказываются беззащитными в своих взаимоотношениях с властью. Кроме того, неправомерность приватизации каждый раз дает повод для пересмотра ее итогов и нового передела собственности. Борьба за собственность и за влияние на власть (без чего в современной России нельзя ни получить, ни удержать полученную собственность) проходит в форме откровенной борьбы различных группировок за закрепленные в законе групповые привилегии, в процессе которой в ход идут коррупция, лоббирование, продвижение во власть своих людей и т.д. -------------------------------<20> Нерсесянц В.С. Национальная идея России во всемирно-историческом прогрессе равенства, свободы и справедливости. М. С. 51. В сложившейся ситуации идея управляемой демократии становится ненужной, ведь "новый режим, - как правильно отмечает Л. Шевцова, - это уже не "управляемая демократия". Этот режим сужает возможность демократической имитации. В новых обстоятельствах попытка имитации обречена на полное неправдоподобие и превращается в откровенную карикатуру" <21>. -------------------------------<21> Шевцова Л. Цит. соч. С. 45. Если идеология управляемой демократии ориентирована прежде всего на "внутреннее потребление", то основная задача идеи "суверенной демократии" - продемонстрировать Западу свою озабоченность по поводу "навязывания" России западных (т.е. правовых, либерально-демократических) ценностей. Согласно такому подходу выдвигаемая Западом (а точнее - интегрирующейся Европой) в качестве универсальной общечеловеческой ценности идеология приоритета естественных прав человека и демократии как гаранта этих прав несет в себе опасность для суверенитета национальных государств. По мнению Г. Павловского, именно Россия, нации которой "отказано в европейской идентичности" <22>, оказывается особенно уязвимой в ситуации, когда "ценности, устанавливаемые экспертным путем, затем продвигаются военной силой" <23>. -------------------------------<22> Предисловие от издателя в кн.: Европа без России. Договор, учреждающий Конституцию Европы, от 20 октября 2004 г. М., 2005. С. 5. <23> Там же. С. 7. Это серьезная позиция, либеральным критикам которой не пристало отделываться общими фразами о том, что подобная "суверенность" российской демократии "заключается в независимости российской властной вертикали от стандартов демократии западной" <24> и т.п. Главное здесь даже не в высказываемых кремлевскими политтехнологами опасениях по поводу возможности применения по отношению к России военной силы со стороны Брюсселя и Вашингтона, прикрывающихся именем международного сообщества (хотя такого рода опасения вряд ли стоит считать слишком преувеличенными). Гораздо важнее в контексте нашего анализа тезис о том, что современные западные ценности прав человека и демократии - это "ценности, устанавливаемые экспертным путем". В данной связи заслуживает внимания, в частности, точка зрения Президента Чехии В. Клауса, активно выступающего против того характера интеграционных процессов в Европе, который нашел отражение в проекте Европейской конституции, задуманной, по его мнению, как инструмент не столько интеграции, сколько унификации Европы и подчинения ее власти евробюрократии, взявшей на себя миссию эксперта по формулированию европейских ценностей. Существо позиции, выражаемой В. Клаусом (и имеющей достаточно широкую поддержку в среде западных интеллектуалов), состоит в критике положенной в основу европейской интеграции концепции прав человека, вытекающей из естественно-правового типа правопонимания. -------------------------------<24> Клямкин И., Кутковец Т. Как нас учат любить Родину // Новая газета. 20.07 - 23.07.2006. С. 9. Противопоставляя естественные (наднациональные по своей природе) права человека правам гражданина, сформировавшимся в рамках национальных правовых демократий, В. Клаус пишет: "Само по себе выражение "права человека" указывает на всеобщий, универсальный характер данного понятия, в то время как гражданские права есть права, связанные с гражданством, то есть действующие в рамках данного государства... Это нечто возникающее вне политического пространства национального государства, нечто приходящее извне. Если же это "нечто" не является продуктом демократической плюралистической политики, следовательно, оно - продукт "чистого разума", а точнее - некой правды, хранителями которой являются немногие избранные (но не избираемые). Значит, это "нечто" является, по сути дела, угрозой демократии... Отсюда лишь один шаг до легитимации рационалистической, бюрократически нейтральной "экспертной" позиции никем не избранных универсалистов, до признания ее всеобщего характера и обязательности" <25>. -------------------------------<25> Клаус В. Почему я не "европеист" // Европа без России. Договор, учреждающий Конституцию Европы, от 20 октября 2004 г. М., 2005. С. 12 - 14. И действительно, в условиях демократии национальное право, формирующееся в политическом пространстве отдельного государства, - это выражение того феномена, который в философско-правовой традиции определяется как общая воля, т.е. итог согласования воли различных субъектов политического процесса. Именно демократическая процедура законотворчества путем согласования воли и взаимного учета интересов плюралистических участников национального законодательного процесса обеспечивает правовую природу принимаемого таким образом законодательства и является гарантией свободы, основанной на принципе формального равенства. И даже если законодатель не руководствуется принципом формального равенства как своим теоретическим ориентиром, демократическая процедура законодательного процесса, как правило, не позволяет ему выходить далеко за рамки права. Однако в сфере международных отношений представления о естественных правах человека складываются, как правило, вне демократической процедуры выработки согласованного решения, способной гарантировать его правовую природу. Эти вопросы решаются в процессе международных договоров, формирующихся международно-правовых обычаев, а также международной судебной практики. Причем существенную роль здесь играют создаваемые международным сообществом бюрократические по своей сути структуры, чьи представители и выступают в роли тех никем не избранных экспертов, которые в конечном итоге определяют, что следует считать неотчуждаемым правом человека в современном мире. А отсутствие в рамках естественно-правовой доктрины ясных критериев для определения правовых начал общественной жизни придает этим решениям видимость истины в последней инстанции. Данная позиция, отстаиваемая противниками европейской правовой интеграции, при всех ее критических резонах в целом представляется неконструктивной и теоретически несостоятельной. В условиях глобализации общепризнанные права человека настолько прочно вошли в жизнь международного сообщества, что расселить право по национальным квартирам практически уже невозможно. Но главное - это не соответствовало бы самой сути права, которое, в отличие от всех иных нормативных регуляторов, имеет универсальный характер, общезначимый в мировом масштабе. Выход права как формы свободы за национальные границы отражает объективный характер общецивилизационного движения к свободе. Противиться этому процессу, ссылаясь на отсутствие демократических механизмов международного правообразования и на недостатки естественно-правовой доктрины, - это значит вставлять палки в колесо истории. Гораздо разумнее направить усилия на выработку таких механизмов и совершенствование типа правопонимания, лежащего в основе международного правопорядка. По прогнозам специалистов, в ближайшие 20 - 30 лет глобализирующийся мир в целом определится в выборе модели своего дальнейшего развития, и этот выбор будет сделан "в диапазоне от авторитарно-олигархической организации внутриглобальных отношений до утверждения в них основ демократии" <26>. Борьба между этими двумя принципиально разными моделями мироустройства - это, по сути дела, борьба между правовым и неправовым (т.е. силовым) путями развития человеческой цивилизации. Правовой путь предполагает выработку основополагающих норм человеческого общежития на договорной основе с соблюдением принципа формального равенства сторон договора, с учетом всего многообразия интересов различных этносов, наций, государств и т.д. на базе фундаментальных правообразующих интересов всего мирового сообщества. Мы наблюдаем сейчас жесткое противостояние этих двух тенденций, ориентированных на принципиально разные с точки зрения права модели устройства планетарного миропорядка. При этом выбор в пользу права усложнен беспрецедентным за всю мировую историю размахом терроризма. В сложившихся условиях у наиболее развитых в финансово-экономическом, информационно-технологическом и военном отношениях стран есть большой соблазн под флагом борьбы с международным терроризмом усилить свои позиции в мире за счет других государств путем одностороннего пересмотра сложившегося мирового правопорядка. Ясно, что такой неправовой (нацеленный на получение и удержание привилегий и неправомерных преимуществ) путь ведет к опасной дезинтеграции мирового сообщества и в перспективе чреват дестабилизацией положения в мире. Задача состоит в том, чтобы с опорой на международное общественное мнение убедить развитые страны отказаться от краткосрочных выгод, которые сулят интриги и сценарии так называемой "реальной политики" и удержать общий правовой вектор развития внутриглобальных отношений. -------------------------------<26> Политическая организация глобализирующегося мира: Проблемы и модели на среднесрочную перспективу. М., 2001. В этом плане представляется исключительно важной постановка председателем Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькиным на обсуждение вопроса о тех опасностях, которыми чреваты современные тенденции к односторонней деконструкции "Вестфальской системы международного права с ее центральными принципами... государственных суверенитетов, неправомочности вмешательства во внутренние дела государств и нерушимости границ" <27>. Признавая вместе с тем объективный характер определенной трансформации Вестфальской системы, обусловленный процессами политической и экономической глобализации, он предостерегает против распространенных (прежде всего в американской политической аналитике) интерпретаций этих процессов как "отмирания государства", демонстрации "бессмысленности идеи государственного суверенитета", утверждения концепции "мягкого суверенитета" и т.п. В этой связи В.Д. Зорькин справедливо отмечает, что "сейчас от сообщества российских специалистов по конституционному и международному праву особенно требуется точный анализ современного понятия полноценного суверенитета" <28>. Однако вряд ли можно согласиться с тем, что такой анализ должен осуществляться в русле идеологии так называемой суверенной демократии. Ведь сколько бы ни говорили о либерально-правовом характере отечественной "суверенной демократии", совершенно ясно, что эта теоретическая конструкция призвана отстаивать не столько суверенитет российского государства, сколько самобытность нашей "демократии", которая, по мнению сторонников такого подхода, должна выстраиваться авторитарными методами. -------------------------------<27> Зорькин В.Д. Конституция России: проблемы становления и реализации // Конституция и законодательство. По материалам международной научно-практической конференции (Москва. 29 октября 2004 г.). М., 2004. См. также: Зорькин В.Д. Апология Вестфальской системы // Российская газета. 22 августа. 2006. <28> Там же. С. 21. Что же касается подлинной заботы о суверенитете российского государства, то она связана не с идеями доморощенной "суверенной демократии" (реализация которых ведет к национальной автаркии), а с выработкой идейной платформы для полноправного участия в том международно-правовом дискурсе, в процессе которого формируются современные трактовки прав человека. Пока что Запад сам решает, что есть право (т.е. право человека) в его нынешнем понимании. Но для того, чтобы "иметь свой голос" в этом дискурсе и не оказаться в роли того, кто только слушает, а потому и слушается <29>, необходимо говорить с Западом именно о праве, а не подменять предмет разговора идеологемами, прикрывающими авторитарную суть своей позиции. -------------------------------<29> См.: Пришли к согласию. Выступление В. Суркова на круглом столе "Российской газеты", посвященном обсуждению концепции суверенной демократии // Российская газета. 31 августа. 2006. Поэтому, соглашаясь отчасти с В. Клаусом, который критикует естественно-правовую доктрину с точки зрения либерала, опасающегося, что отсутствие в сфере международных отношений демократических процедур правообразования приведет к искажению правовой природы так называемых естественных прав человека, никак нельзя согласиться с теми многочисленными отечественными критиками естественно-правового подхода, которые, прикрываясь аргументацией западных интеллектуалов, по сути дела, стоят на неправовой платформе легистского правопонимания советского образца, перекроенного ими под державно-государственническую идеологию. Ведь они защищают вовсе не национальное право (до права как выражения общей воли, выявленной в результате демократической процедуры согласования интересов различных слоев общества, нам еще далеко), они защищают произвол национального государства, облеченный в форму закона. Для них формула "суверенная демократия" - это способ оправдать отход от принципов правовой демократии под флагом защиты державной независимости от международно-правового воздействия. Идея "суверенной демократии" была, как известно, перенесена на российскую почву из Тайваня (где появление подобной идеи было вполне понятно и уместно). У нас же она прижилась на фоне серии "цветных революций", когда целый ряд политиков и политологов заговорили о том, что Запад использует право как инструмент манипулирования общественным мнением внутри молодых демократий и вторжения в сферу государственного суверенитета этих стран. На это можно ответить следующее. Да, Запад действительно использует право как свое важнейшее достижение для давления на окружающий его мир. Но в то же время он ставит целью введение этого мира в правовые рамки. Такое положение дел для России унизительно, возможно, при каких-то поворотах событий и опасно. Но в то же время оно соответствует потребности нашей страны в правовом развитии. Для нас самих право тоже является целью, у нас самих есть потребность в праве, причем уже вполне осознанная обществом потребность, вскормленная долгим опытом бесправия и выросшим на его основе пониманием того, что свобода возможна только в правовых формах. Сейчас импульс российского общества к свободе и к праву задавлен усталостью, разочарованием, чувством бессилия людей перед несправедливостью, а в конечном итоге - перед неправовым по своей сути характером очень многих жизненно важных процессов - начиная от приватизации в сфере экономики и кончая созданием моделей разного рода управляемых и суверенных демократий в социально-политической сфере. Именно нереализованность этой потребности в праве делает постсоциалистические общества беззащитными перед разного рода политтехнологическими манипуляциями со стороны Запада. Но потребность в свободе и праве является именно объектом, а вовсе не результатом манипулирования, как это иногда пытаются представить. И чем острее та или иная неосуществленная жизненная потребность, тем уязвимей субъект этой потребности перед разного рода манипуляторами. Поэтому для того, чтобы российское общество не стало легкой добычей западных манипуляторов (чего так опасаются кремлевские политологи), его властные структуры должны сами делать реальные шаги в сторону права. Те, кто полагает, что можно противостоять так называемым оранжевым технологиям с помощью каких-то контртехнологий, очень недооценивают возможности правового вмешательства в наши внутренние дела, которые есть у мирового сообщества. Если мы будем заниматься только разоблачением политехнологических происков Запада в ходе "цветных революций" и разрабатывать политические контртехнологии, мы на этом поле обязательно проиграем. Потому что нам будут противопоставлены не просто технологические приемы, нам будет противопоставлено право в его современном понимании - т.е. общепризнанные, в том числе и закрепленные в ратифицированных Россией документах, принципы и нормы международного права, снабженные эффективными средствами принуждения (для этого уже создана целая система международных институтов, включающая суды и трибуналы). В данной ситуации единственно возможный для нас путь это путь честного выстраивания такого правопорядка, который будет вписываться в принципы и нормы международного права. Только с этих позиций можно претендовать на то, чтобы стать полноправным субъектом процесса международного правообразования. А если наши политики хотят еще и сказать свое слово в международном дискурсе о путях продвижения человеческой цивилизации к свободе и праву, то им следует обратить более серьезное внимание на идущие в российской юриспруденции дискуссии о типе правопонимания, в ходе которых как раз и формируется тот правовой язык и та система правовых образов и смыслов, которые только и могут быть приемлемы в диалоге с западными партнерами. В частности, выработанная в ходе этих дискуссий либертарная концепция права и вытекающее из нее учение о цивилизме как новом общественном строе позволяют достойно (т.е. именно с правовых, а не с доправовых или внеправовых позиций) вступить в этот дискурс и предложить пути совершенствования концептуально-теоретических основ международного права с позиций принципа равенства участников международных отношений, а также дать ориентиры для общей трансформации архаичной естественно-правовой доктрины в сторону правопонимания, основанного на принципе формального равенства. КРИТЕРИИ ОГРАНИЧЕНИЯ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА С ПОЗИЦИЙ ЛИБЕРТАРНОЙ КОНЦЕПЦИИ ПРАВОПОНИМАНИЯ В.В. ЛАПАЕВА Памяти академика В.С. Нерсесянца Лапаева Валентина Викторовна - главный научный сотрудник Российской академии правосудия, доктор юридических наук. Заметная актуализация проблемы критериев ограничения прав человека в последние годы <*> выявила явно недостаточный уровень ее теоретической проработанности. Практика законодательного ограничения конституционных прав и свобод, складывающаяся на постсоветском пространстве, свидетельствует о том, что естественно-правовая доктрина, на которой основаны международные соглашения о правах человека, деятельность Европейского суда по правам человека, а также в значительной мере и европейское конституционное правосудие, не имеет достаточного теоретического потенциала для концептуально обоснованной критики законодательства, которое неправомерно ограничивает права человека. Привлечение к решению данной проблемы идей и подходов либертарного правопонимания способствовало бы преодолению тех трудностей современной практики защиты прав человека, которые обусловлены архаичным характером положенной в ее основу естественно-правовой доктрины. -------------------------------<*> Достаточно сказать, что этой проблеме был посвящен состоявшийся 15 - 19 мая 2005 г. XIII Конгресс Конференции европейских конституционных судов, который был посвящен выработке критериев ограничения прав человека. См.: Конституционное правосудие. Вестник Конференции органов конституционного контроля стран молодой демократии. Ереван, 2005. Основы либертарного правопонимания начали формироваться в отечественной теории права с середины 70-х гг. в жесткой полемике с легистской трактовкой права советского образца <*>. Характерное для этого подхода различение права и закона было обусловлено стремлением выработать теоретические критерии для критики произвольного, неправового законодательства. В 90-е гг. эта позиция оформилась в либертарную концепцию понимания, трактующую право как форму и меру свободы. Автор этой концепции, академик В.С. Нерсесянц, под сущностью права понимал формальное равенство, раскрываемое как единство трех составляющих: всеобщей равной меры регуляции общественных отношений, свободы и справедливости <**>. -------------------------------<*> См.: Нерсесянц В.С. Различение и соотношение права и закона как междисциплинарная проблема // Вопросы философии. М., 1973; О понимании советского права. Круглый стол журнала "Советское государство и право" // Советское государство и право. 1979. N 7, 8 и др. <**> Ценность права как триединства свободы, равенства и справедливости // Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновление. М., 1996 и др. Отличие либертарного подхода от естественно-правовой и легистско-позитивистской концепций правопонимания (которые также провозглашают принцип равенства, говоря о том, что люди рождаются свободными и равными в правах или все равны перед законом и судом) состоит в том, что либертарная концепция трактует формальное равенство как сущностный признак и принцип права и последовательно выстраивает на этой основе свою теорию права. С позиций данного подхода право предстает как нормативная форма выражения свободы, определяющая посредством принципа формального равенства справедливую меру свободы людей в общественных отношениях <*>. Формальное правовое равенство - это равенство в свободе, а все, что не вписывается в требования сущностного принципа формального равенства, - выходящий за рамки права произвол, представляющий собой антипод свободы, которая возможна только в правовой форме. -------------------------------<*> См.: Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. М., 1997. С. 127 - 131. Разработанная В.С. Нерсесянцем либертарная концепция правопонимания в силу высокой степени ее теоретической абстракции представляет собой теоретико-методологический инструментарий, пригодный для научного анализа любой проблемы правотворческой и правоприменительной практики, так или иначе имеющей дело с понятием права. Одним из важнейших направлений освоения большого научно-практического потенциала этой концепции является в настоящее время творческое применение ее теоретических конструкций к решению конкретных практических задач. В рамках данной статьи попробуем продемонстрировать познавательные возможности этого типа правопонимания на примере такой ключевой проблемы современной правовой практики, как выработка критериев ограничения законом прав человека. В контексте анализа принципиальное значение имеет то обстоятельство, что для либертарного правопонимания право и права человека - это, по сути дела, одно и то же (правда, правами человека признаются здесь только те права из перечня общепризнанных международно-правовых норм, которые совместимы с принципом формального равенства и "могут быть всеобщими требованиями свободы" <*>). Поэтому основополагающая формула либертарной концепции "право - это форма и мера свободы" целиком относится и к праву человека, которое предстает как форма и мера свободы человека в той или иной сфере общественной жизни. Основанием правового уравнивания различных людей, пишет В.С. Нерсесянц, "является свобода индивида в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме его правоспособности и правосубъектности" <**>. Таким образом, равенство в свободе предстает как равенство правоспособности различных субъектов права и может быть выражено формулой: каждый человек может реализовать свое право в той мере, в какой это не создает препятствий для реализации аналогичного права другого человека. Такая формула правового равенства выводится из "золотого правила" нормативной регуляции, гласящего: "Не поступайте по отношению к людям так, как вы не хотели бы, чтобы люди поступали по отношению к вам". В плоскости правового подхода это равнозначно тезису о том, что индивид может осуществлять свои права в тех пределах, в которых не нарушаются аналогичные права других лиц. В Конституции РФ данное положение нашло отражение в ч. 3 ст. 17, согласно которой "осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц". По сути дела здесь сформулирован принцип формально-юридического равенства, означающий отсутствие привилегий и дискриминации в сфере реализации прав человека. -------------------------------<*> Четвернин В.А. Российская конституционная концепция правопонимания // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2004. N 4. <**> Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. С. 17. Рассматривая проблему ограничения прав человека с точки зрения трактовки права как формы свободы, важно иметь в виду, что речь идет не об ограничении свободы (или равенства и справедливости) как содержания того или иного права, а об ограничении условий и пределов реализации этой свободы в данной сфере общественной жизни <*>. Следовательно, ограничивается не сама свобода как благо, предоставляемое тем или иным правом, а продолжительность, полнота и качество пользования ею <**>. Именно в этом смысле мы и будем в дальнейшем использовать термин "ограничение прав человека". В плане уточнения терминологии следует отметить еще одно важное обстоятельство. Поскольку в Конституции РФ (как и в большинстве новейших конституций, принятых после Всеобщей декларации прав человека) все основные права и свободы человека позитивированы в соответствующих конституционных нормах, то проблема ограничения прав человека предстает, главным образом, как проблема ограничения конституционных прав федеральным законом. Между тем сказать, что гарантированные Конституцией РФ права можно ограничить федеральным законом, - это все равно что сказать, будто права, закрепленные в законе, можно ограничить подзаконным актом. Очевидно, что если права получают закрепление в конституции того или иного государства, то и ограничения этих прав должны быть заданы самой конституцией <***>, а текущее законодательство может лишь конкретизировать эти конституционные ограничения, не выходя за их рамки. Только в этом смысле далее будем говорить о том, что конституционные права и свободы человека могут быть ограничены федеральным законом. -------------------------------<*> Для вторжения в сферу свободы, составляющей сущность и содержание права человека, в Конституции РФ используется термин "умаление права", закрепленный в том числе в ч. 2 ст. 55. Подробнее см.: Лапаева В.В. Конституция РФ об основаниях и пределах ограничения прав и свобод человека и гражданина // Законодательство и экономика. 2005. N 1. <**> См.: Беломестных Л.Л. Ограничение прав человека. М., 2003. С. 8 - 9. <***> Подробнее см.: Лапаева В.В. Проблема ограничения прав и свобод человека и гражданина в Конституции РФ (опыт доктринального осмысления) // Журнал российского права. 2005. N 7. Позиция либертарной концепции в вопросе ограничения прав человека состоит в следующем: право человека может быть ограничено законом только с целью защиты других прав человека и только в той мере, в какой это не нарушает принцип формального равенства при осуществлении данного права. Такой подход заметно отличается от того, который принят в практике конституционного правосудия и Европейского суда по правам человека. Эта практика, как известно, исходит из представления о том, что права человека могут быть ограничены для защиты не только других прав человека, но также и иных ценностей, выражающих общие интересы <*>. В основе данной точки зрения лежит буквальное прочтение положения п. 2 ст. 29 Всеобщей декларации прав человека, где говорится, что "при осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе". Впоследствии в ряде других международно-правовых документов к числу оснований для ограничения прав и свобод человека была добавлена также необходимость охраны государственного порядка, национальной безопасности, нравственности и здоровья населения, общественного спокойствия и т.п. -------------------------------<*> См., например: Права человека: Учебник для вузов / Под ред. Е.А. Лукашевой. М., 1999. С. 105. В формулировке п. 2 ст. 29 Всеобщей декларации обращает на себя внимание прежде всего типичное для естественно-правовой доктрины смешение правовых и морально-нравственных начал, которое с позиций современного правопонимания выглядит достаточно архаично. Как отмечает в этой связи В.А. Четвернин, такой подход "уже двести лет подвергается критике на том справедливом основании, что правовая свобода позволяет быть безнравственным - до тех пор пока безнравственность не нарушает правовую свободу других". С позиций либертарного правопонимания так называемые справедливые требования морали не могут быть основанием для ограничения права уже потому, что требования морали по своей природе не могут быть справедливыми, то есть равными, всеобщими, обязательными для всех. По мнению некоторых западных авторов, данная формулировка появилась в 1948 г. во многом под влиянием Нюрнбергского процесса, когда для осуждения нацистских преступников в отсутствие соответствующих норм международного права суд вынужден был апеллировать к нравственным ценностям <*>. В рамках либертарной концепции справедливость, трактуемая как формальное равенство, - это качество, присущее только праву, то есть сущностный признак права. Мораль же как форма автономной внутренней саморегуляции индивида <**> не ограничена требованиями справедливости (то есть равенства). -------------------------------<*> См.: Экштайн К. Основные права и свободы. М., 2004. С. 15. <**> См.: Нерсесянц В.С. Юриспруденция. М., 1999. С. 51. Другой недостаток рассматриваемой формулировки связан с тем, что в ней допускается возможность ограничения прав человека для защиты ценностей иного рода. Между тем провозглашение международным сообществом прав человека в качестве "основы свободы, справедливости и всеобщего мира" во Всеобщей декларации и в пактах о правах человека означает признание приоритетного характера этих прав перед другими общечеловеческими ценностями. С точки зрения принципа равенства очевидно, что ограничение такой ценности, как право человека, может быть оправдано лишь необходимостью защиты равнозначной ценности. Следовательно, единственным основанием для ограничения права человека является необходимость предотвращения такого злоупотребления этим правом, которое связано с его использованием в ущерб другим правам человека. В этом плане весьма показательно, что в проекте гораздо более позднего международно-правового документа - Договора, учреждающего Конституцию для Европы, - по этому вопросу представлена существенно откорректированная правовая позиция: "Возможные ограничения области действия прав и свобод... - сказано в ст. П-112 этого документа, - могут быть установлены только в том случае, если их применение необходимо в соответствии с общими интересами, признанными Союзом для защиты прав и свобод" <*>. Согласно данной правовой конструкции, общие интересы, связанные с безопасностью государства, общественным порядком, общим благосостоянием и т.п., могут быть основанием для ограничения прав и свобод человека только в той мере, в какой за ними стоят соответствующие права человека. Таким образом, можно сделать вывод, что более современная версия естественно-правовой доктрины в вопросе о критериях ограничения прав человека заметно сближается с либертарным подходом. -------------------------------<*> Европа без России. Договор, учреждающий Конституцию для Европы от 20 октября 2004 г. М., 2005. С. 85. Было бы интересно проследить, как отражается такая тенденция в трактовке критериев ограничения прав человека в практике работы Европейского суда. Однако в рамках статьи мы остановимся главным образом на анализе практики отечественного конституционного правосудия, которая в целом ориентирована на первоначальную (архаичную) интерпретацию положений Всеобщей декларации и основанных на ней международно-правовых актов. Это проявляется, прежде всего, в таком толковании положения ч. 3 ст. 55 Конституции РФ ("права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства"), согласно которому права человека могут быть ограничены "в общественно значимых целях, ради защиты которых допускается ограничение прав человека" <*>. Очевидно, что такое прочтение рассматриваемой нормы не согласуется прежде всего с положением ст. 2 Конституции РФ о том, что "человек, его права и свободы являются высшей ценностью". Не соответствует оно и ориентации Конституции РФ на приоритетный характер общепризнанных принципов и норм международного права, провозглашающих права человека. Поэтому при толковании данной нормы следует, на наш взгляд, ориентироваться на современную позицию международного сообщества, выраженную в упомянутом выше положении проекта Договора, учреждающего Конституцию для Европы, согласно которому возможность применения ограничений прав человека в соответствии с общими интересами допускается лишь в той мере, в какой эти общие интересы признаны необходимыми для защиты прав человека. -------------------------------<*> Зорькин В.Д. Угрозы международной и национальной безопасности и ограничения прав человека в практике конституционного правосудия // Конституционное правосудие. Вестник Конференции органов конституционного контроля стран молодой демократии. Ереван, 2005. Вып. 3(29). С. 50. Поскольку Конституционный Суд РФ буквально трактует ч. 3 ст. 55, то, понимая, что при такой интерпретации данной нормы "достаточно общие формулировки Конституции об условиях ограничения прав и свобод таят опасность их неоправданно широкого толкования на практике и установления чрезмерных ограничений" <*>, он предпринял усилия, чтобы поставить барьеры законодательному произволу. Опираясь на практику своей работы, а также практику Европейского суда по правам человека, Конституционный Суд РФ <**> выработал такие критерии ограничения законом основных прав, как: 1) соразмерность ограничений конституционно признаваемым целям и 2) сохранение существа и реального содержания права. Сформулировав и положив в основу своей деятельности соответствующую правовую позицию <***>, Конституционный Суд РФ во многом преодолел те недостатки в толковании ч. 3 ст. 55, которые давали федеральному законодателю практически неограниченную возможность вторжения в сферу конституционных прав человека. Однако при этом возникла новая проблема, связанная с появлением у самого Суда слишком большой свободы усмотрения в вопросе об основаниях и пределах ограничения законом прав человека. Теперь уже Конституционный Суд без достаточно ясных правовых критериев решает, соразмерны ли ограничения того или иного права соответствующим конституционным ценностям и сохраняется ли при этом существо и реальное содержание права. -------------------------------<*> Там же. <**> В высказываниях судей Конституционного Суда РФ нередко прослеживается мысль о том, что поскольку текст Конституции РФ не содержит ясных указаний о возможных пределах ограничения основных прав федеральным законом, то лишь применение Конституционным Судом принципов соразмерности и сохранения существа права позволяет избежать чрезмерных ограничений этих прав федеральным законом. Получается, что Конституционный Суд восполняет своими решениями пробелы в Конституции без опоры на соответствующие конституционные нормы. Между тем Конституционный Суд не обладает такими полномочиями. Он может восполнять пробелы конституционного текста лишь путем толкования конституционных положений. Это означает, что критерии правомерности ограничения прав человека должны не привноситься судом из собственной практики или практики европейского правосудия, а выводиться из текста Конституции РФ. Тем более что текст Конституции РФ дает возможность для такой интерпретации указанных критериев. <***> См.: Абзац 4 п. 3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 30 октября 2003 г. N 15-П по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы и жалобами граждан С.А. Бутмана, К.А. Катаняна и К.С. Рожкова // СЗ РФ. 2003. N 44. Ст. 4358. Когда Конституционный Суд РФ говорит о соразмерности между ограничением права человека и необходимостью защиты той или иной конституционно признанной ценности, можно подумать, что речь идет о принципе правового равенства. Однако это неверно. Подобная "соразмерность" - вовсе не то формальное равенство, которое, согласно либертарной концепции правопонимания, составляет сущность права. Очевидно, что о равенстве можно говорить лишь применительно к сопоставимым объектам. В сфере прав человека формальное правовое равенство предстает как равенство различных субъектов права в их правоспособности, то есть в их возможности пользоваться равной (исключающей привилегии и дискриминацию) правовой свободой при реализации ими одного и того же права. Мы не можем установить равенство между правом человека на объединение в политическую партию и такой конституционной ценностью, как, например, безопасность государства. Более того, мы не можем соизмерить и такие разные права человека, как право на объединение, с теми правами человека, которые корреспондируют безопасности государства (например, право на жизнь, на свободу и личную неприкосновенность и т.п.). Можно лишь сопоставлять и соизмерять правоспособность различных субъектов одного и того же права и находить такую меру вторжения закона в сферу его реализации, которая обеспечивает принцип формального равенства. Поэтому любое решение суда по поводу правомерности ограничения прав человека, основанное на представлении о "соразмерности" между правом человека и некой конституционной ценностью (даже если эту ценность можно выразить через другие права человека), будет иметь произвольный характер. В этой связи следует отметить, что во всех международных актах (во Всеобщей декларации, в Пакте о гражданских и политических правах, в Европейской конвенции и т.д.) речь идет лишь о том, что защита ценностей, выражающих общие интересы, может служить целью или основанием для ограничения прав человека. Вместе с тем нигде не сказано, что права человека могут быть ограничены в той мере, в какой это необходимо для защиты указанных ценностей. Таким образом, международно-правовые документы, не предрешая вопрос о мере вводимого законом ограничения, оставляют законодателю возможность урегулирования этого вопроса по принципу формального равенства. А из ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, рассматриваемой вне контекста иных конституционных положений, следует, что федеральный законодатель может ограничить, например, конституционное право на объединение в той мере, в какой посчитает это необходимым для защиты любой из перечисленных здесь ценностей. Поэтому текст данной нормы создает впечатление, будто "формально законодатель может ограничить то или иное основное право в любом объеме и в результате выхолостить его содержание" <*>. Более того, когда речь заходит о таких ценностях, как основы конституционного строя, оборона страны и безопасность государства, у нас привыкли действовать по формуле "Мы за ценой не постоим". -------------------------------<*> Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики. М., 2004. С. 71. Не гарантирует от произвольного принятия судебного решения и второй используемый Конституционным Судом критерий ограничения прав человека, связанный с необходимостью сохранения существа или содержания права. Дело в том, что в рамках естественно-правовой доктрины, на которой основана выстроенная Конституционным Судом логика защиты прав человека, отсутствует теоретическая трактовка сущности (существа) права. Как отмечает в данной связи В.С. Нерсесянц, для юснатурализма "различение и соотношение естественного права и позитивного права - это не соотношение (с поисками путей и условий их совпадения и критикой случаев несовпадения) правовой сущности (в виде естественного права) и правового явления (в виде позитивного права), а противопоставление (зачастую - антагонизм) естественного права (как единственного подлинного права - и подлинной правовой сущности, и вместе с тем подлинного правового явления) и позитивного права (как неподлинного права - неподлинного и как сущность, и как явление)" <*>. С позиций такого подхода критерием оценки правовой природы позитивного права являются естественные права человека, которые при этом выступают не как абстрактный теоретический принцип, а как реально действующее подлинное право. Отсюда и присущий естественно-правовым концепциям правовой дуализм, то есть представление о двух одновременно действующих системах естественного и позитивного права. -------------------------------<*> Нерсесянц В.С. Философия права: Краткий учебный курс. М., 2000. С. 22. Не имея такого теоретического критерия сущности права, как принцип формального равенства, Конституционный Суд трактует вторжение в существо права как чрезмерное ограничение данного права, а меру такого ограничения находит применительно к каждому конкретному случаю на эмпирическом уровне. Надо признать, что Конституционным Судом РФ проделана большая работа по накоплению эмпирического опыта защиты прав человека от их неправомерного ограничения федеральным законом. Однако отсутствие общетеоретической позиции по вопросу о сущности права приводит к тому, что Суд каждый раз заново и как бы "на ощупь" определяет меру возможного вторжения закона в сферу осуществления прав человека, что в значительной степени затрудняет поиск правового решения. Отказ естественно-правовой доктрины от выделения сущностного признака права не только не позволяет отграничить право от других социальных явлений (и, прежде всего, от норм нравственности и религии, в чем особенно наглядно проявляется архаичный характер данного подхода), но, что гораздо важнее, лишает эту доктрину ясных теоретико-правовых критериев, помогающих отличить право от произвола законодателя, оставляя данное решение, по существу, на усмотрение судебной практики. Когда решение какого-либо правового вопроса из теории переносится в сферу практической деятельности, то определяющее влияние на него нередко начинают оказывать такие далекие от существа рассматриваемой проблемы факторы, как уровень правовой культуры общества, законодателя и правоприменителя, степень независимости суда от других ветвей власти, интеллектуальный и нравственный потенциал судейского корпуса и т.п. Интересно в связи с этим сравнить одно из решений Европейского суда по правам человека <1>, признавшее не соответствующим Европейской Конвенции запрет Объединенной коммунистической партии Турции, с корреспондирующим ему решением Конституционного Суда РФ, подтвердившим конституционность повышения законодательных требований к численности политической партии до 10 тыс. членов <2>. В своем решении по делу о компартии Турции <3> Европейский суд исходил из того, что ограничение законом права на политическое объединение будет правомерным, если оно является "необходимым в демократическом обществе" (п. 37 мотивировочной части Постановления по данному делу). Обращает на себя внимание обстоятельство, что Суд говорит здесь (как и в целом ряде иных случаев, когда речь идет о критериях ограничения прав человека <4>) не о том, что это ограничение не должно вторгаться в существо или содержание права, а о том, что оно должно быть необходимым с точки зрения демократии. Такая подмена понятий не случайна, ведь у Суда нет теоретической позиции относительно того, в чем заключается сущность или содержание права. Поэтому он предпочитает оперировать понятием "демократия" <5>, принимая в качестве критерия для ограничения права на политическое объединение необходимость обеспечения "подлинно демократической политической системы" (п. 45 мотивировочной части Постановления). -------------------------------<1> Информация о правовых позициях Европейского суда по правам человека по вопросам, связанным с деятельностью политических партий, получена автором статьи из аналитических материалов, предоставленных Международным отделом Конституционного Суда РФ. <2> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 1 февраля 2005 г. N 1-П по делу о проверке конституционности абзацев второго и третьего пункта 2 статьи 3 и пункта 6 статьи 47 Федерального закона "О политических партиях" в связи с жалобой общественно-политической организации "Балтийская республиканская партия" // РГ. 2005. 8 февр. <3> См.: Постановление Европейского суда по правам человека по делу Объединенной коммунистической партии Турции и других против Турции от 30 января 1998 г. <4> См.: Сальвиа М., де. Прецеденты Европейского суда по правам человека. СПб., 2004. С. 59. <5> С этих же позиций подходит к проблеме и Венецианская Комиссия Совета Европы, в Руководящих принципах которой, принятых на 58-м Пленарном заседании Комиссии (Венеция, 12 - 13 марта 2004 г.), сказано, что "любые требования к деятельности политических партий... должны оцениваться по тому же критерию - "необходимы в демократическом обществе" (п. "c" Руководящих принципов) // Информация получена в Международном отделе Конституционного Суда РФ. Этой же логике следует в своем решении по вопросу о минимальной численности политической партии и Конституционный Суд РФ <*>. Правда, вначале он (в отличие от Европейского суда) ссылается на один из указанных выше критериев ограничения прав человека, отмечая, что законодатель "не может осуществлять такое регулирование, которое посягало бы на само существо того или иного права и приводило бы к утрате его реального содержания" (п. 4 мотивировочной части Постановления). Исходя из этого, Конституционный Суд делает вывод, что численный состав партии не должен быть чрезмерным, чтобы не посягать "на само существо (основное содержание) права граждан на объединение". Однако далее Суд связывает содержание права на политическое объединение с сохранением в стране многопартийности. "Количественные критерии, - отмечается в Постановлении по данному делу, - могут приобрести неконституционный характер в том случае, если результатом их применения окажется невозможность реального осуществления конституционного права граждан на объединение в политические партии, в том числе, если - в нарушение конституционного принципа многопартийности - на их основании будет создана лишь одна политическая партия" (п. 4 мотивировочной части Постановления). А поскольку после повышения численности партий до 10 тыс. членов в стране осталось больше, чем одна партия, то, по логике Суда, данная норма не привела к ограничению права граждан на объединение в политические партии. -------------------------------<*> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 1 февраля 2005 г. N 1-П по делу о проверке конституционности абзацев второго и третьего пункта 2 статьи 3 и пункта 6 статьи 47 Федерального закона "О политических партиях" в связи с жалобой общественно-политической организации "Балтийская республиканская партия". Таким образом, Конституционный Суд РФ, вслед за Европейским судом, сводит проблему сохранения существа права на политическое объединение к обеспечению демократии (поскольку многопартийность является одной из существенных характеристик демократии). Однако если Европейский суд из этого общего посыла делает вывод о том, что "не может быть никакого оправдания созданию препятствий политической группе исключительно потому, что она стремится... принимать участие в политической жизни страны, чтобы, в соответствии с демократическими нормами, найти решения, способные удовлетворить все заинтересованные стороны" (п. 57 мотивировочной части Постановления по данному делу), то Конституционный Суд РФ приходит к выводу, что резкое повышение численности партий с одновременным введением запрета региональных и межрегиональных партий, с ликвидацией института политических движений, с уже активно обсуждавшимися в тот период переходом к пропорциональной системе выборов депутатов Государственной Думы и отказом от института избирательных блоков (и все это в условиях еще только формирующейся партийной системы страны), не является ограничением права граждан на политическое объединение. Такое явное несоответствие итоговых заключений при общей логике рассуждений произошло потому, что проблема была выведена из правовой плоскости, где следовало бы оценить рассматриваемую норму с точки зрения ее соответствия правовому началу, в более расплывчатую область политических отношений, где речь пошла не о праве, а о демократии и многопартийности <*>. И здесь в отсутствие ясных правовых критериев Конституционный Суд РФ решил, что ограничение права на политическое объединение можно трактовать не как "создание препятствий политической группе", стремящейся в соответствии с демократическими нормами "принимать участие в политической жизни страны", а как создание условий, при которых в стране может остаться только одна партия. Таким образом, видно, что требование защиты демократии, на которое ссылается Европейский суд по правам человека, слишком неопределенно, чтобы его можно было ставить в основу правовых решений, потому что в странах с неразвитой демократией трактовка этого термина неизбежно будет существенно отличаться от того эталона, на который ориентирован сам Европейский суд <**>. В данном случае Конституционный Суд РФ посчитал, что развитие демократии в стране требует "стимулирования образования крупных общенациональных партий" (п. 3.3 мотивировочной части Постановления по данному делу). Оспаривать этот тезис, оставаясь на зыбкой почве политологических рассуждений, очень трудно. Но совсем другое дело, когда мы переводим анализ проблемы в плоскость правового подхода. -------------------------------<*> Показательно, что, испытывая затруднения при анализе данной проблемы в правовой плоскости, Конституционный Суд РФ попытался и вовсе перевести ее в область политических отношений, сославшись на то, "что данный вопрос в значительной степени связан с политической целесообразностью" (п. 4 мотивировочной части Постановления). Об этом, по его мнению, свидетельствует то обстоятельство, что в законодательстве зарубежных стран требования к численности членов политической партии или заметно выше, или ниже, чем в ФЗ "О политических партиях", "что обусловлено как задачами, которые в сфере развития политической системы решаются законодательными мерами, так и численностью населения конкретного государства". В этой связи хотелось бы заметить, что в таких странах, как Мексика или Казахстан, она выше, а существенно ниже - практически во всех странах, которые у нас принято называть цивилизованными и демократическими. <**> Так, в рамках европейской правовой практики "существует однозначно устоявшееся мнение, что не может государство принимать законы, которые нацелены на то, чтобы исключить какие-либо политические силы, действующие в рамках закона, из парламентской жизни" (см.: Ризун Н. Противоречия международного российского избирательного законодательства // Российские выборы в контексте международных избирательных стандартов. Материалы международной конференции. М., 2006. С. 174). Рассмотрим эту ситуацию с правовых позиций либертарного правопонимания, согласно которому право человека может быть ограничено законом: 1) только с целью защиты других прав и 2) только в той мере, в какой это не нарушает принцип равенства при осуществлении данного права. Когда говорят, что право может быть ограничено с целью защиты других прав, то имеется в виду, что такое ограничение вводится как гарантия против злоупотребления данным правом, то есть против его использования в ущерб другим правам и свободам. При этом мера жесткости таких ограничений задана необходимостью сохранения принципа равенства в сфере реализации данного права. Применительно к нашему случаю это означает следующее. Если законодатель считает, что без указания в законе требований к численности партии осуществление данного права может быть связано с нарушением других прав человека (например, права участвовать в управлении делами государства), то он может ввести соответствующее ограничение права на объединение. В данном случае такое ограничение правомерно, поскольку участие в выборах под видом политических партий различного рода клановых организаций, обслуживающих частные интересы, может дезориентировать избирателей и привести к искажению их воли. Законодательное требование к минимальной численности партии является одной из гарантий против подобного злоупотребления статусом политической партии. Но, защищая таким образом избирательные права, законодатель не должен вторгаться в существо права на объединение, то есть не должен нарушать принцип равенства в сфере его реализации. Это означает, что численность общероссийской политической партии (как в целом по стране, так и с дифференциацией по отдельным регионам) должна быть такова, чтобы гарантировать отсутствие привилегий и дискриминации при реализации конституционного права на политическое объединение. В сложившейся ситуации особенно важно обеспечить равенство граждан независимо от наличия или отсутствия у них финансовых и административных ресурсов, необходимых для создания многочисленной партии. Это означает, что закон о партиях должен предоставить политически активным гражданам реальную возможность создать общенациональную партию, опираясь лишь на свой энтузиазм, свои организационные ресурсы и политический потенциал своей идеологии. Российская политическая практика последних лет наглядно продемонстрировала, что никакое требование к численности не станет препятствием для создания партии "сверху", из единого центра, обладающего мощными финансовыми и административными ресурсами. А люди, не располагающие такими ресурсами (обычные граждане, на которых и должен быть рассчитан закон), вряд ли смогут создать партию численностью в 10 тыс., а тем более в 50 тыс. членов (как того уже требует действующий Закон о партиях) с региональными отделениями в половине субъектов Российской Федерации. Особенно если учесть, что Закон о партиях запретил региональные и межрегиональные партии, а также политические движения, на базе которых со временем могли бы "снизу" вырасти партии общероссийского масштаба. Поэтому при решении этого вопроса Суд должен был бы путем юридико-политологической экспертизы (с учетом всего законодательного и политического контекста) выяснить, с какого порога законодательные требования к минимальной численности партии становятся препятствием для создания партии "снизу" путем политической самоорганизации рядовых граждан. Думается, что в этом случае Конституционный Суд РФ вряд ли признал бы правомерным рассматриваемое требование к численности политической партии. В заключение хотелось бы отметить еще одно важное обстоятельство. Помимо соответствия содержащемуся в ч. 3 ст. 17 принципу формально-правового равенства, закон, ограничивающий права человека, не должен выходить за рамки закрепленных в Конституции РФ гарантий против злоупотреблений правами и свободами со стороны их носителей. Такие гарантии, которые можно вслед за Б.С. Эбзеевым назвать имманентными пределами прав и свобод <*>, прямо или косвенно даны в целом ряде конституционных норм. Наиболее четко они сформулированы в ч. 5 ст. 13, в ч. 2 ст. 29, в ч. 3 ст. 32 и в ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, где предусмотрены соответствующие запреты. Косвенным образом гарантии против злоупотребления правами и свободами вводятся в тех случаях, когда конституционный законодатель говорит о том, что граждане имеют право собираться мирно, без оружия (ст. 31), что владение, пользование и распоряжение природными ресурсами осуществляется свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде (ч. 2 ст. 36), и т.п. В некоторых нормах в качестве дополнительных гарантий против злоупотребления со стороны носителей конституционных прав и свобод выступают указания на то, что действовать можно только законным способом (ч. 4 ст. 29 и ч. 1 ст. 34). -------------------------------<*> См.: Эбзеев Б.С. Человек, народ, государство в конституционном строе Российской Федерации. М., 2005. С. 231. Применительно к политическим партиям подобной гарантией против злоупотребления статусом партии (и в этом смысле злоупотребления правом на политическое объединение) является норма ч. 5 ст. 13 Конституции РФ, согласно которой "запрещается создание и деятельность общественных объединений, цели или действия которых направлены на насильственное изменение основ конституционного строя и нарушение целостности Российской Федерации, подрыв безопасности государства, создание вооруженных формирований, разжигание социальной, расовой, национальной и религиозной розни". Очевидно, что к вопросу о численности партии данное требование не имеет отношения. Но оно становится важным, например, в том случае, когда законодатель пытается запретить партию, цели или действия которой направлены на изменение основ конституционного строя. По смыслу данной нормы такое ограничение права на объединение является неконституционным, поскольку Конституция вводит запрет лишь на цели и действия, связанные с насильственным изменением основ конституционного строя. Поэтому к перечисленным нами критериям, согласно которым право человека можно ограничить законом только для защиты другого права человека и только в рамках принципа формального равенства, следует добавить также положение о том, что закон не должен вводить дополнительные гарантии против злоупотребления правом человека, кроме тех, что указаны в Конституции РФ <*>. -------------------------------<*> Это очевидное даже с точки зрения здравого смысла правовое требование приходится специально оговаривать только потому, что оно нередко нарушается на практике. Изложенная логика рассуждений может быть эффективно использована для защиты любого конституционного права, неправомерно ограниченного федеральным законом. На этом примере хорошо видно преимущество либертарной концепции перед естественно-правовым типом правопонимания, научно-практический потенциал которого явно недостаточен для решения сложных проблем правовой практики. Не имея ясного представления о сущности права как особого социального явления, естественно-правовая доктрина предоставляет суду возможность в значительной мере самому решать вопрос о том, насколько правомерно вторжение закона в сферу того или иного основного права. И если судебные органы стран, находящихся под юрисдикцией Европейского суда по правам человека, могут в качестве эмпирического критерия для оценки своей деятельности использовать его решения и правовые позиции, то результаты деятельности самого Европейского суда в отсутствие теоретических критериев для их оценки неизбежно превращаются в истину в последней инстанции. А между тем, как верно замечено, наука начинается там, где она говорит "нет" практике, даже если это практика Европейского суда по правам человека. Неспособность сказать "нет" решениям Европейского суда - это существенный индикатор внутреннего дефекта естественно-правовой доктрины. Разумеется, и Европейский суд по правам человека, и национальные судебные системы демократически развитых стран могут эффективно защищать права человека и без опоры на либертарную концепцию правопонимания. Однако данное обстоятельство отнюдь не обесценивает научно-практического значения этой концепции. Ведь исходное положение естественно-правовой доктрины, согласно которому все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах, при его последовательной реализации на практике приведет к тем же результатам, что и следование либертарному подходу. А те судебные системы, которые в большей мере ориентированы на легистское правопонимание, вполне могут обеспечить защиту нарушенных прав, опираясь лишь на принцип равенства перед законом и судом (в условиях, когда речь идет о правовых законах и справедливом правосудии). И даже если судья не будет формулировать для себя в качестве концептуального ориентира принцип формального равенства, общая правовая культура не позволит ему далеко отойти от этого принципа при принятии судебного решения. В этом смысле развитая правовая практика вполне способна преодолеть недостатки теории. Однако ситуация в странах, относящихся к так называемым молодым демократиям, где отсутствие демократических и правовых традиций ощутимо сказывается на качестве законодательства и практики его применения, совсем иная. В этих условиях правовая доктрина, основанная на либертарной концепции правопонимания, которая дает ясный теоретический критерий для оценки правовой практики с позиции принципа формального равенства, могла бы стать важным фактором укрепления правопорядка, обеспечения надлежащей защиты прав и свобод человека и гражданина. ИНТЕГРАЛЬНОЕ ПРАВОПОНИМАНИЕ В РОССИЙСКОЙ ТЕОРИИ ПРАВА: ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОСТЬ В.В. ЛАПАЕВА Лапаева В.В., главный научный сотрудник Института государства и права РАН, доктор юридических наук. Включение России в общемировые процессы юридической глобализации (т.е. универсализации и унификации права в рамках национальных правовых систем и в международном масштабе <1>) медленно, но верно (с объективной неизбежностью) отражается на всех сторонах правовой жизни страны. В теории права это проявляется, в частности, в заметном возрастании интереса к синтезированию знаний о праве, сформировавшихся в рамках различных типов правопонимания, к выработке универсальных теоретико-методологических подходов к изучению права и в конечном итоге - к достижению доктринального консенсуса по вопросу о понятии права, отвечающего современным социальным реалиям и учитывающего как собственный исторический опыт, так и мировые достижения в исследовании правовых начал общественной жизни. Пока же отсутствие в нашей юриспруденции общепризнанной позиции в этом фундаментальном для нее вопросе влечет за собой и отсутствие полноценной догмы позитивного права, что негативно сказывается на состоянии правовой практики. -------------------------------<1> Нерсесянц В.С. Процессы универсализации права и государства в глобализирующемся мире // Государство и право. 2005. N 5. С. 40. Поиски некоего интегрального видения права, способного объединить различные подходы к правопониманию, имеют давние традиции в отечественной и зарубежной юриспруденции. В числе наиболее заметных сторонников такого подхода обычно называют Б.А. Кистяковского, П.А. Сорокина, А.С. Ященко, Г.Д. Гурвича, Дж. Холла, Г. Бермана и др. <2>. -------------------------------<2> См., например: Графский В.Г. Интегральная (общая, синтезированная) юриспруденция как теоретическое и практическое знание // Материалы философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца "Наш трудный путь к праву". М., 2006. С. 159. В российской юриспруденции конца XIX - начала XX в. интерес к выработке интегрального правопонимания в значительной мере был связан со стремлением увязать в рамках единого понятия права индивидуалистическое личностное начало, в котором проявляется стремление человека к свободе, с социальным началом, в основе которого лежит идея справедливости. Каждый из указанных выше авторов шел к этой цели своим путем. Так, Б.А. Кистяковский, делавший акцент на формировании синтезированной методологии познания права, исходил из того, что для "познания реального существа права недостаточно чисто описательных методов догматической юриспруденции, для этого необходимы методы объяснительные" <3>, позволяющие раскрыть право в его причинной и телеологической зависимости. Поскольку, считал он, в ряду причинно-обусловленных явлений право относится к явлениям социальным и психическим, общая теория права должна исследовать причинную обусловленность права как социального и психического феномена. Сложнее, говорил Б.А. Кистяковский, изучать право как продукт человеческого духа, т.е. как явление телеологического порядка, поскольку "в сфере человеческих оценок и целей особенно сказывается многостороннее и многоликое существо права" <4>. Он выделял эмпирические цели права - "цели организации совместной жизни людей" <5> и трансцендентальные цели, одни из которых "присущи разуму или интеллектуальному сознанию, другие - совести или сознанию этическому" <6>. Основное значение для права, подчеркивал автор, имеют этические цели, которые и обусловливают природу права <7>. Раскрывая смысл этических целей права, он писал: "Главное и самое существенное содержание права составляют свобода и справедливость. Правда, свобода и справедливость составляют содержание права в их внешних относительных, обусловленных общественной средой формах. Но внутренняя, более безотносительная, духовная свобода возможна только при существовании свободы внешней" <8>. Полемизируя с политическими мыслителями XVIII столетия (от Монтескье и Руссо до Канта и Фихте), считавшими, что в праве осуществляется только одна единая цель - именно свобода, автор подчеркивал: "В действительности, однако, право движется и обусловливается двумя различными этическими целями: оно является одновременно носителем и свободы, и справедливости. Право стремится воплотить в себе свободу и справедливость наиболее полно и совершенно" <9>. -------------------------------<3> Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М., 1916. С. 673. <4> Там же. С. 675. <5> Там же. С. 678. <6> Там же. <7> Там же. С. 679. <8> Там же. С. 616. <9> Там же. С. 679, 680. Правда, Б.А. Кистяковский не был последователен в такой трактовке сущности права. В другом месте этой же работы он писал: "Сущность правовых норм не в их внутренней ценности, что по преимуществу можно утверждать о нормах этических и эстетических. Право состоит из норм, постоянно и регулярно осуществляющихся в жизни, и потому осуществление есть основной признак права. Следовательно, кто хочет изучать право как социальное явление, тот должен брать право в его осуществлении или в его воплощении в социальный факт" <10>. Теоретическая непоследовательность автора проявляется и в его стремлении оперировать одновременно различными понятиями права вопреки собственному утверждению об определении природы права его этическими целями (т.е. свободой и справедливостью). Все знание о праве, полагал он, сводится к "четырем теоретическим понятиям права: социально-научному, психологическому, государственно-организованному и нормативному. Наряду с этими чисто теоретическими понятиями права должны быть поставлены и технические понятия, дающие сводку технических знаний о праве. Их нужно формулировать в двух понятиях - юридико-догматическом и юридико-политическом" <11>. -------------------------------<10> Кистяковский Б.А. Право как социальное явление // Вопросы права. 1911. Кн. VIII (4). С. 10. <11> Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. С. 681, 682. Б.А. Кистяковский, разумеется, не был приверженцем примитивного эклектизма, столь популярного в отечественной теории права, и вовсе не имел в виду, что научное понятие можно выстраивать путем комбинирования разных представлений о сущности права. Нельзя, говорил он, удовлетворяться "лишь перечислением различных научных понятий права. Не подлежит сомнению, что должны существовать и такие синтетические формы, которые объединяли бы эти понятия в новый вид познавательных единств" <12>. Поясняя эту мысль, автор далее подчеркивал: "Право как явление, несмотря на свое многообразие, едино. Поэтому и общая теория права нуждается в формах познания права, более полно и всесторонне объединяющих познанное. Иначе говоря, необходим синтез всего знания о праве... Результатом этого синтетического познания права должно быть не определение какого-то нового понятия права, а раскрытие и постижение смысла права. Здесь наука о праве смыкается с философией права" <13>. В этом смысле его "понятия" права представали как различные определения, освещающие разные грани такого многоаспектного явления, как право, оставаясь при этом в рамках общего понятия права, отражающего сущность данного явления. -------------------------------<12> Там же. С. 328. <13> Там же. С. 678. Однако сам автор такое понятие не сформулировал, заметив лишь: философское, трансцендентальное начало в праве, связанное с тем, что право - это продукт человеческого духа, должно быть, по его мнению, выражено нормативным понятием права. Одна из функций нормативного понятия, писал он, - вскрыть то, что "является трансцендентальнопервичным в праве" <14>. А поскольку Б.А. Кистяковский не сформулировал трансцендентальное понятие права, которое, по смыслу его концепции, должно базироваться на категориях свободы и справедливости, то его "синтетический подход к праву" не стал теоретическим синтезом, а остался на уровне попытки междисциплинарного синтезирования методологических потенциалов смежных с юриспруденцией научных дисциплин (социологии, психологии, антропологии и т.д.) с целью более полного, комплексного раскрытия разных проявлений права как многоаспектного явления. Суть своего подхода к этой проблеме он сам обозначил в предисловии к своей наиболее значительной работе "Социальные науки и право". Книга была создана, писал он, "под влиянием той мысли, что метод должен быть плюралистичен" <15>. Автор подчеркивал (хотя и с некоторыми оговорками), что не претендует на создание философско-правовой системы, а стремится "подготовить и разработать пути и средства, помогающие добывать и созидать научное знание" <16>. -------------------------------<14> Там же. С. 682. <15> Предисловие к работе "Социальные науки и право". <16> Там же. То же самое можно сказать и о теории права П.А. Сорокина, представляющей собой составной момент его интегральной социологии как метатеории, призванной синтезировать все гуманитарное знание своего времени в целостную систему. У него речь шла не о выработке синтетической концепции права, а об интеграции знания о праве путем синтеза различных методологических подходов к изучению правовых явлений. Что же касается его понимания права, то оно в значительной мере тяготело к психологической концепции права Л.И. Петражицкого. "С психической стороны, - писал автор, - правовая норма поведения отличается от других норм поведения тем, что она всегда двусторонняя: ее сознание или переживание всегда сопровождается приписыванием тех или иных полномочий (прав) одним и тех или иных обязанностей другим. Отсюда следует, что правовой нормой будет всякое двустороннее правило поведения, указывающее, на что (на какие поступки) управомочиваются одни и что (какие поступки) обязаны делать другие" <17>. При этом П.А. Сорокин также различал официальное право - совокупность общеобязательных в рамках данного сообщества ("группы или государства") норм, "охраняемых всей силой и авторитетом групповой или государственной власти" <18>, и неофициальное, куда помимо официального права входят и правовые убеждения отдельных членов общества, групп, классов, профессий и религиозных соединений "в виде так называемых правил житейского приличия, правил моды, религиозных норм поведения, правил профессии (врачебная, педагогическая, цеховая и т.п.), этики и т.д." <19>. Такая смесь психологической и социологической трактовок права не является синтетическим правопониманием в широком смысле слова, включающем в себя и непозитивистские подходы к праву. -------------------------------<17> Сорокин П.А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 16, 17. <18> Там же. С. 52. <19> Там же. С. 53. Появление и развитие права П.А. Сорокин связывал с потребностью людей в социальной солидарности, считая, что право обусловлено "неприспособленностью человека к солидарно-благожелательному поведению. Оно было той принудительной силой, которая создавала, поддерживала и укрепляла общественный порядок... По мере того, как люди становились лучше, оно становилось более благородным и его принудительные меры более мягкими" <20>. Прогресс человечества должен, по его мнению, в перспективе привести к "полной приспособленности человека к общественной жизни, т.е. полной солидарности людей друг с другом", в результате чего "всякое принудительное начало права будет излишним" <21>. Однако идея солидарности выступала у него в качестве внешнего фактора, обусловливающего принудительный характер права, а не была внутренним стержнем права, выстраивающимся путем формирования баланса между категориями свободы и справедливости. -------------------------------<20> Там же. С. 234, 235. <21> Там же. С. 235. Значительно более последовательным в поиске теоретических основ интегральной юриспруденции был другой известный русский ученый - А.С. Ященко, также рассматривавший право в контексте проблематики социальной солидарности (т.е. под углом зрения соотношения личного и общего блага). При этом, по его мнению, синтетическую концепцию права можно выстраивать лишь на базе общей основополагающей идеи. "Руководящая синтетическая идея права, - писал он, - дается основной идеей нравственности - равновесием личной свободы и общего блага. Право есть определенно фиксированный заранее принудительный минимум нравственности. Право есть мирный договор между свободой и общим благом, устанавливающий общественный порядок" <22>. Таким образом, он предлагал формировать концепцию права путем синтеза "личного начала права с началом социальным, общественным, выявляя двуединую природу права" <23>. В основе такого синтеза у него лежало предложенное В.С. Соловьевым понимание права как минимума нравственности. При этом А.С. Ященко, как и В.С. Соловьев, был сторонником рационализированной версии юснатурализма, в рамках которой естественное право рассматривалось не как реально действующее право, а как абстрактный этический критерий оценки законодательства. В этом смысле его синтетическая концепция права есть не что иное, как философское правопонимание, находящееся на стадии еще не окончательного отделения от естественноправовой доктрины. -------------------------------<22> Ященко А.С. Философия права Владимира Соловьева. Теория федерализма. СПб., 1999. С. 147. <23> Козлихин И.Ю., Поляков А.В., Тимошина Е.В. История политических и правовых учений: Учебник. СПб., 2007. С. 779. Интересная концепция синтеза личного и социального начал в праве представлена в работах Г.Д. Гурвича. Особенностью правовой концепции Г.Д. Гурвича является различение "социального права", носителями которого являются коллективные субъекты (социальные группы), и традиционного права, названного им "индивидуалистическим правом" (субъектами такого права являются физические и юридические лица). Социальное право в отличие от индивидуалистического, говорил он, нацелено на социальное партнерство, на обеспечение интеграции людей, а индивидуалистическое - на субординацию и координацию субъектов права и их поведения <24>. Однако и то и другое право объединяется у него в рамках единой сущностной основы - справедливости. Трактуя справедливость как "единственный конститутивный принцип права, Г.Д. Гурвич отмечает: "Право всегда представляет собой попытку реализовать справедливость" <25> и "настоящее призвание идеи справедливости состоит в том, чтобы служить сущностной основой любого общего определения права" <26>. Право по Г.Д. Гурвичу "есть позитивный порядок, представляющий собой попытку реализации справедливости... в определенной социальной среде посредством системы обладающих императивно-атрибутивным характером многосторонних правил, которые устанавливают строго определенную взаимозависимость между коррелирующими обязанностями и притязаниями, обретают свою обязывающую силу в "нормативных фактах" и которые в определенных случаях допускают возможность своей реализации путем принуждения, не требуя такого принуждения как необходимого условия" <27>. -------------------------------<24> Именно на основе социального права развиваются, на его взгляд, современные представления о международной справедливости и международном праве, обеспечивающие сотрудничество и мир в сверхгосударственном сообществе. <25> Гурвич Д. Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 126. <26> Там же. С. 293. <27> Там же. С. 139, 140. Идея справедливости для Г.Д. Гурвича - это результат коллективного сознания, формирующего данную ценность и одновременно формируемого ею. Если следовать классификации Б.Н. Чичерина, выделявшего в истории философии права Нового времени четыре главные научные школы (общежительную, нравственную, индивидуальную и идеальную), то учение Г.Д. Гурвича следует отнести к общежительной школе права. У него справедливость - не нравственная категория (как трактуется в рамках естественно-правовой доктрины), не субъективное представление об императивно-атрибутивном характере отношений (как для сторонников психологического подхода к праву) и не некая трансцендентальная идея (как в рамках философского типа правопонимания). Лежащее в основе права понятие справедливости наполняется у него разным смыслом в зависимости от того, о каком праве (индивидуалистическом или социальном) идет речь. По мнению Г.Д. Гурвича, развиваемая Д. Локком, Ж.-Ж. Руссо и И. Кантом традиция индивидуалистического понимания права исходит из трактовки сущности справедливости как синтеза свободы и равенства, как "внешней свободы каждого, ограниченной свободой всех остальных". Подобная справедливость, рассматриваемая как внешний сдерживающий фактор, подчеркивает он в работе "Юридический опыт и плюралистическая философия права", заставляет избегать конфликтов, но отнюдь не организовывать действия сообща. А поскольку такой внешний сдерживатель может быть навязан лишь доминирующей над всеми волей, то "индивидуалистическая теория справедливости автоматически становится этатистской". Иное понимание справедливости, отмечает он, лежит в основе концепции социального права, которая развивает традиции Г. Гроция, Г. Лейбница и их последователей, считавших справедливым то, что "разумно совершенствует общество". Данный подход к трактовке справедливости, пишет Г.Д. Гурвич, "кладет конец конфликту между индивидуальным и всеобщим и образует синтез Целого и его частей" <28>. Такая справедливость, заслуживающая, по его мнению, названия социальной, позволяет "рассматривать каждую социальную общность и группу как сферу осуществления справедливости, не приписывая государству никакой особой в этом заслуги". На этой основе развиваются, на его взгляд, современные идеи международной справедливости и международного права, обеспечивающие сотрудничество и мир в сверхгосударственном сообществе. -------------------------------<28> Там же. С. 289. Таким образом, синтетическая концепция права Г.Д. Гурвича предстает как объединение индивидуального и социального начал в праве на основе концепции социальной справедливости как специфической формы коллективного сознания. Под этим углом зрения он искал пути примирения индивидуализма и коллективизма на основе принципов соборности и социального плюрализма. Краткий обзор позиций дореволюционных российских ученых, являющихся (в той или иной мере) сторонниками синтеза различных подходов к правопониманию, показывает: российская школа права в своих попытках построения интегральной юриспруденции стремилась нащупать подходы к решению такой ключевой для философии права проблемы, как синтез индивидуального и социального начал, который может быть получен на основе взаимоувязки в рамках общего понятия права категорий свободы и справедливости. В современной российской теории права решение задач, связанных с выработкой интегрального правопонимания, происходит в разных направлениях. Первое (и главное, на мой взгляд) связано с ориентацией на формирование интегральной юриспруденции, в рамках которой анализ различных аспектов такого многогранного явления, как право, осуществляется с позиций общего представления о наличии некоего сущностного ядра, позволяющего удерживать в сфере своего притяжения различные характеристики права как формы проявления единой сущности. Такой теоретикометодологический подход обосновывается, в частности, в работах В.Г. Графского <29>. По его мнению, в основу интегральной юриспруденции должно быть положено правопонимание, разработанное в рамках либертарной концепции права. Автор этой концепции академик В.С. Нерсесянц под сущностью права понимает формальное равенство, раскрываемое как единство трех составляющих: всеобщей равной меры регуляции общественных отношений, свободы и справедливости. Право как равная мера, говорит он, означает "не только всеобщий масштаб свободы и единую для всех норму правовой регуляции, но и соблюдение эквивалента, соразмерности и равномерности в отношениях между самими субъектами права" <30>. Право - это равная мера свободы ("своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет именно свободу в человеческих взаимоотношениях" <31>) и справедливости (право взвешивает на единых весах и оценивает фактическое многообразие партикулярных отношений "формально равным, а потому и одинаково справедливым для всех правовым мерилом" <32>). Принцип формального равенства включает в себя все многогранные проявления равенства в отношениях между субъектами права: и надлежащую координацию прав и обязанностей субъектов права, и соразмерность вины и ответственности, и равенство перед законом и судом (имея в виду, что это правовой закон и справедливый суд) и т.д. -------------------------------<29> См., например: Графский В.Г. Интегральная (синтезированная) юриспруденция: актуальный и все еще незавершенный проект // Правоведение. 2000. N 4; Он же. Интегративная юриспруденция в условиях плюрализма подходов к изучению права // Проблемы понимания права. Саратов, 2007; Он же. Интегральная (общая, синтезированная) юриспруденция как теоретическое и практическое знание // Наш трудный путь к праву. Материалы философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца. М., 2006. С. 143. <30> Нерсесянц В.С. Философия права. С. 30. <31> Там же. С. 37, 38. <32> Там же. С. 48. Данный подход к построению интегрального правопонимания представляется методологически единственно возможным (поскольку лишь на основе общего сущностного начала можно объединить в системное целое различные проявления права) и теоретически верным (так как в его основу положена концепция права, не только дающая наиболее абстрактное, а следовательно, и наиболее емкое понятие права, но и наполняющее это понятие конкретным смыслом, позволяющим использовать его как инструмент решения актуальных задач современной правовой теории и практики <33>). -------------------------------<33> См. подробнее: Лапаева В.В. Критерии ограничения прав человека с позиций либертарной концепции правопонимания // Журнал российского права. 2006. N 4; Она же. Современные подходы к формированию концепции правового развития России (с позиций либертарного правопонимания) // Право и политика. 2006. N 10; Она же. Законодательные требования к численности политической партии как ограничение конституционного права на объединение: критерии правомерности // Журнал российского права. 2007. N 9. Иные направления поиска интегрального правопонимания, не ориентированные на выявление единого сущностного начала различных проявлений права, неизбежно повторяют методологические ошибки, против которых в свое время предостерегал, в частности, А.С. Ященко. При выработке синтетической точки зрения на право, говорил он, нельзя идти по пути "внешнего эклектизма, т.е. механического соединения различных принципов и элементов; необходимо для настоящего жизненного синтеза органическое соединение всех односторонних определений на основании синтезирующей силы всеобъемлющего начала, являющегося живой душой всего соединения" <34>. С другой стороны, синтетическую точку зрения на право не следует смешивать и с "плюрализмом, который состоит в том, что право как явление многостороннее изучается с самых различных точек зрения, и как социологическое, и как психологическое, и как нормативное явление и т.д. Этот плюрализм диаметрально противоположен нашему; это - аналитическое разложение правового явления, и без синтеза никакого действительного познания дать не может. Изучать что-нибудь можно, только зная его существенные черты..." <35>. -------------------------------- <34> Ященко А.С. Цит. соч. С. 58. <35> Там же. С. 108. Сн. 1. Что касается "механического соединения различных принципов и элементов", то этот несложный путь "решения" проблемы поиска интегрального правопонимания сейчас довольно популярен в нашей теории права. Типичным примером подобного подхода могут служить высказывания о сущности права, где одновременно говорится и о том, что сущность права составляют прирожденные и неотчуждаемые права и свободы человека, и о том, что "право - это относительно равный и справедливый масштаб (мера) свободы, диктуемый развитием цивилизации" <36>. Но если вы считаете, что сущность права - это прирожденные права человека, то как можно в то же время утверждать, что право - это равный масштаб свободы? Ведь прирожденные права человека сами по себе - не сущность, а явление, т.е. реально действующие нормативные регуляторы. Это явление, по-видимому, воплощает некую сущность, но в чем именно она состоит, неясно, потому что сторонники концепции естественного права не абстрагируют сущность права из набора прирожденных, по их мнению, прав, которые они объявляют естественными. Когда же право определяется как равная мера свободы (а такой подход развивается, как известно, в рамках либертарной концепции права В.С. Нерсесянца), то формулируется именно сущность права. Естественные права человека могут соответствовать или не соответствовать этой сущности. Например, право на жизнь, которое по версии сторонников естественного права влечет за собой отказ от смертной казни, не может предложить равную меру возмездия за убийство при отягчающих обстоятельствах, а следовательно, и не может обеспечить равную меру свободы в общественных отношениях. В данном случае, как неоднократно подчеркивал В.С. Нерсесянц, в естественном праве нашла выражение не правовая, а нравственная по своей природе норма, не имеющая (в отличие от правовой) общезначимого характера, а годная лишь для сообществ, достаточно развитых в нравственных отношениях. -------------------------------<36> Абдуллаев М.И. Теория государства и права. М.; СПб., 2003. С. 115. Весьма распространенными в нашей юридической литературе последнего времени являются попытки соединения легистского и социологического <37> или легистского и естественно-правового типов правопонимания. Последний подход особенно популярен, поскольку в основу действующей Конституции страны положена именно естественноправовая доктрина. Его распространению также способствует и обстоятельство, что на эмпирическом уровне существует видимость непротиворечивого сочетания этих двух различных типов правопонимания, обусловленная современной тенденцией к позитивации в законодательстве норм естественного права. Однако все юридически значимое содержание естественных прав и свобод человека (в силу их естественной неисчерпаемости и постоянного саморазвития) не может быть в полной мере нормативно преобразовано и выражено в виде соответствующих норм законодательства. Поэтому наряду с позитивным правом в системе права всегда будут оставаться и не позитивированные на данный момент нормы естественного права. И перед познающим субъектом (ученым, законодателем, правоприменителем и т.д.) всегда будет стоять вопрос: можно ли считать правом эти не позитивированные в законе естественно сложившиеся нормы? -------------------------------<37> Концепции современного правопонимания: Материалы "круглого стола". СПб., 2004. С. 8 - 22. Перечисленные и иные аналогичные попытки построения интегративного правопонимания основаны на представлении о возможности соединения познавательных потенциалов различных теоретических подходов к праву в духе популярных сейчас идей так называемого теоретического плюрализма. Между тем, как справедливо замечено, подобный плюрализм, отрицающий наличие у изучаемого явления единого сущностного начала, - это "такой же признак неблагополучия теории, как и возникающие в ней парадоксы" <38>. Ведь любая теория (если это действительно теория, т.е. целостное представление о закономерностях и существенных связях объекта) строится вокруг некой принципиальной основополагающей идеи, выражающей сущностное начало изучаемого явления. -------------------------------<38> Новая философская энциклопедия. М., 2001. С. 251. Справедливости ради надо отметить: до недавнего времени одним из модных течений общественной мысли на Западе была идеология постмодернизма с ее ориентацией на теоретический плюрализм такого рода. Можно, по-видимому, отчасти согласиться с О.В. Мартышиным, следующим образом характеризующим современное состояние правовой теории на Западе: "Стремление к терпимости, компромиссу, готовность признать известную обоснованность альтернативной точки зрения находит выражение в том, что современная западная юриспруденция почти не знает или избегает единого, универсального определения права, предпочитая ему многозначность термина и подчеркивая условность, относительность понятий и определений" <39>. Целиком разделяя этот подход к теоретико-правовому дискурсу, он упрекает в ригоризме отечественных ученых, демонстрирующих несовременную научную последовательность в отстаивании определенного теоретического видения права. Между тем приверженность "политкорректному" теоретическому эклектизму приводит автора к весьма странным и противоречивым выводам. Так, он соглашается с высказыванием Р. Дворкина о том, что "по существу между теми, кто считает, что у нацистов было "право", и теми, кто уверен, что его не было, нет принципиальных разногласий, если, конечно, они солидарны с осуждением гитлеровского режима. Понятно, что хотят сказать те и другие. Обе точки зрения по-своему разумны и примиримы" <40>. Позиция Р. Дворкина понятна и вполне резонна, но только с нравственной, а не с правовой точки зрения. Но не понятна мысль О.В. Мартышина, который далее пишет: "Признавать нацистские законы правом, значит стоять на позитивистских позициях, не признавать их правом удобнее всего, исходя из естественно-правовой доктрины. Но различия в смысловом оформлении и методологии не мешают прийти к одному и тому же выводу: нацистские законы противоречат идеалам ПРАВА (выделено мной. - В.Л.) и справедливости" <41>. Как могут позитивисты, признающие нацистские законы правом, в то же самое время соглашаться с тем, что эти законы противоречат идеалам права? В этом контексте автор соглашается и с вовсе странным выводом, "что вопрос о том, называть ли конкретную норму или систему норм "правом" или не называть, не имеет существенного значения. В конце концов, это только название, хотя оно и обладает моральным и психологическим воздействием" <42>. Такой подход к оценке значения понятия как инструмента познания находится за рамками и науки, и здравого смысла (если всерьез встать на такую позицию, то можно утратить язык не только научного, но и бытового общения). -------------------------------<39> Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. N 6. С. 14. <40> Там же. <41> Там же. <42> Там же. Сам автор выступает в своих работах не столько как сторонник рассмотренного выше интегративного правопонимания, сколько как приверженец другого (хотя и близкого) подхода, против которого тоже предостерегал А.С. Ященко, когда говорил, что нельзя оперировать различными определениями права, не имея общего понятия права, т.е. не зная его "существенные черты, его специфические отличительные признаки" <43>. По мнению О.В. Мартышина, право это особый социальный феномен, который в силу своей исключительной сложности не может быть выражен в рамках единого понятия. Поэтому он предлагает "не искать универсальное понятие, а сочетать разные понятия и определения, так как каждое из них в отдельности неполно и относительно, и лишь их совокупность дает разностороннее представление о праве" <44>. Однако почему автор думает, что это "разностороннее представление" будет у нас именно о праве, а не о чемто ином (может быть, прямо ему противоположном)? Далее О.В. Мартышин считает необходимым все-таки попытаться найти какие-то "точки соприкосновения и на этой основе определить место каждого из основных типов правопонимания в разностороннем восприятии права" <45>. Он предлагает делать это следующим образом. "Нормативистское понимание права, - говорит он, - остается у нас наиболее распространенным. Предположим, что мы немножко снизим планку и признаем, что это определение не права вообще, а всего лишь позитивного права. С такой оговоркой нормативистское определение вполне устраивает приверженцев теории естественного права и философского понимания права" <46>. Думаю, автор явно преувеличивает готовность своих оппонентов согласиться с тем, что без понимания права вообще (т.е. не имея понятия права), можно говорить о позитивном праве как о совокупности норм, а о естественном праве как о чемто совсем другом и т.д. Ведь в результате в рамках одного подхода под словом "право", снабженным разными прилагательными, понимаются совершенно различные феномены, не имеющие друг с другом ничего общего. -------------------------------<43> Ященко А.С. Цит. соч. С. 108. Сн. 1. <44> Мартышин О.В. Указ. соч. С. 17. <45> Там же. С. 18. <46> Там же. Постмодернистское мировоззрение западной социальной (в том числе правовой) мысли, как правило, значительно содержательнее, сложнее и глубже элементарного эклектизма или плюралистического видения предмета исследования, составленного из нестыкуемых дефиниций. Кроме того, ссылки на приверженность западной науки постмодернистской идеологии теоретического плюрализма уже устарели. По мнению специалистов, нарастание влияния постмодернистского мировоззрения в последнее десятилетие прошлого века, связанное с заметным "обесценением абстрактного языка объяснительной теории" <47>, в настоящее время сменяется столь резким угасанием интереса к нему со стороны западной общественной мысли, что ситуацию можно охарактеризовать словами "исчезновение постмодернизма" <48>. В силу ряда причин главной функцией социального знания вновь становится объяснительная функция, которая до этого уступала свои позиции функциям описательного характера. -------------------------------<47> Девятко И.Ф. Состояние и перспективы социологической теории в мире и в России // Социс. 2007. N 9. С. 35, 36. <48> Там же. С. 36. Однако увлечение постмодернизмом не прошло бесследно для разных отраслей обществоведения, оставив после себя устойчивый интерес к личностному опыту человека как субъекта социального действия, к его эмоциональному, чувственному миру. По словам известного теоретика постмодернистской социологии З. Баумана, наследием постмодернизма в современной социологии стало "продвижение субъекта, рефокусировка социологического нарратива <49> не на социальном, а на субъективном опыте, эмоциях, на "чувственном", "идентификациях" <50>. В отечественной теории права эти тенденции развития социального знания нашли свое отражение в заметном интересе исследователей к так называемым постклассическим концепциям правопонимания, которые, как правило, позиционируются их сторонниками в качестве направлений интегральной юриспруденции. -------------------------------<49> Нарратив - "повествование, не претендующее на объяснение или истинность". См.: Девятко И.Ф. Указ. соч. С. 36. <50> Там же. Психологическую, феноменологическую, коммуникативную, герменевтическую, экзистенциальную и т.п. концепции <51> можно обозначить как антропологическое направление в теории права <52>. Однако речь при этом не идет о самостоятельных типах правопонимания, поскольку в своих подходах к анализу права сторонники этих концепций, как правило, не столько предлагают собственное видение феномена права, выходящее за рамки классической парадигмы, сколько делают акцент на экзистенциально (т.е. бытийно) детерминированном характере процессов познания и выражения права, на обусловленности этих процессов психобиологическими характеристиками познающего субъекта, конкретными ситуативными обстоятельствами его жизни и т.д. Исключение составляет, пожалуй, лишь психологическая концепция права Л.И. Петражицкого, которую можно охарактеризовать как психологическое правопонимание, относящееся (наряду с легистским и социологическим типами правопонимания) к позитивистскому направлению в изучении права. -------------------------------<51> См.: Честнов И.Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002; Овчинников А.И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Ростов-на-Дону, 2002; Поляков А.В. Общая теория права: Учебник. СПб., 2004. С. 36 - 139, 174 - 179 и др.; Он же. Российская теоретико-правовая мысль: опыт прошлого и перспективы на будущее // Наш трудный путь к праву. Материалы философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца. М., 2006; и др. <52> См.: Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 150 - 152. Особый интерес в ряду антропологических концепций права, разрабатываемых в современной российской юриспруденции, представляет позиция А.В. Полякова, трактующего право как "психосоциокультурную коммуникативную систему" <53>. Следуя традиции русской правовой школы, он считает необходимым выстраивать интегральную юриспруденцию на базе синтеза индивидуального и социального начал в праве. При этом проблема соотношения индивидуального и общественного рассматривается им под углом зрения имплицитной (ориентированной на внутреннее, духовное общение) и эксплицитной (нацеленной на внешнее взаимопонимание и взаимодействие) коммуникации <54>. -------------------------------<53> Поляков А.В. Общая теория права. С. 273. <54> Поляков А.В. Российская теоретико-правовая мысль: опыт прошлого и перспективы на будущее. С. 86. Суть отмечаемого им "когнитивного переворота в юриспруденции", совершенного с помощью коммуникативной концепции права, может быть сведена к тезису: "Право есть там, где люди убеждены в том, что оно есть". Убеждение в наличии права (т.е. признание права) "есть признание неких рамок поведения, т.е. определенных прав и обязанностей, связывающих всех членов общества; признание их "объективного" характера, понимание их содержания и порядка реализации". Но поскольку признание права "невозможно без опыта права", то право "существует как становящееся право, находящееся в постоянной динамике текстуально-информационного и энергийно-поведенческого взаимообмена". Вся эта сложная "самоорганизующаяся и саморазвивающаяся система" через редукцию комплексности превращается в сознании познающего субъекта в некий набор принципов. "Право, - резюмирует автор, - это сама социальная жизнь, взятая в специфическом ракурсе, но определение границ права через редукцию комплексности неизбежно ведет к упрощенному и фрагментарному его пониманию". При этом задачу современного правоведения он видит в том, чтобы создать (пусть и путем некоторого упрощения) теоретическую модель правовой действительности, в рамках которой "было бы возможно совмещение понимания права с позиций юридической практики (права в жизни) с максимально возможным уровнем научного обобщения, противодействующего его (права) теоретической "фрагментации". Это и есть проблема синтеза формального, ценностного и антропологического аспектов правовой коммуникации" <55>. -------------------------------<55> Там же. С. 116 - 119. С таким подходом в целом можно согласиться, поскольку смысл его сводится к следующему тезису: необходимо выстроить внутренне непротиворечивую теорию права, способную синтезировать на единой абстрактно-теоретической основе все многообразие проявлений права как конкретной реальности, учитывая в том числе психологические аспекты процессов правообразования и правореализации. С этих позиций А.С. Поляков справедливо признает синтезирующий потенциал либертарной концепции права В.С. Нерсесянца, предлагающей в качестве такой абстрактно-теоретической основы принцип формального равенства. Однако далее автор демонстрирует непонимание человекоцентристской сути либертарной концепции, когда в качестве ее недостатка отмечает то обстоятельство, что право, по В.С. Нерсесянцу, существует для человека и ради человека, "но не через человека. Не социально-коммуникативная сущность человека является мерой всех правовых вещей, а выводимые как бы из чистого разума (и объективно существующие) трансцендентальные (телеологические) правовые ценности формального равенства, свободы и справедливости" <56>. -------------------------------<56> Там же. С. 113. Между тем правовые ценности формального равенства (соответственно свободы и справедливости) - это в концепции В.С. Нерсесянца характеристики именно субъектов права (т.е. индивидов): "Правовое равенство, - пишет он, есть равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права" <57>. При этом идея равенства не выводится им из сферы "чистого разума", а является результатом логической абстракции реального конкретно-исторического процесса развития человечества по пути расширения сферы формального равенства индивидов. Именно природа человека как социального существа, способного (в силу наличия у него разума и свободной воли) к взаимному общению по принципу формального равенства (в этом смысле можно сказать - его коммуникативная природа), и обусловливает согласно либертарному правопониманию появление и развитие права. -------------------------------<57> Нерсесянц В.С. Философия права. С. 30. С позиций либертарного правопонимания право предстает как система норм, отношений и форм сознания, соответствующих принципу формального равенства. В силу предельно абстрактного характера понятия права, развиваемого в рамках этой концепции, данное понятие может объединить на своей теоретической платформе основные типы правопонимания, поскольку все они в той или иной мере рассматривают формально-правовое равенство как неотъемлемый признак права. Однако не считая равенство сущностным признаком права, эти типы правопонимания демонстрируют на практике ограниченность своих возможностей в деле обеспечения правопорядка <58>. Но если дать каждому из названных подходов к праву теоретический ориентир в виде принципа формального равенства, то они в своей совокупности смогут обеспечить искомый синтез юридического знания. Для этого нужно, чтобы выработанные на базе этих подходов различные определения права предстали бы как разные проявления единой правовой сущности - принципа формального равенства. -------------------------------<58> См.: Лапаева В.В. Различные типы правопонимания: анализ научно-практического потенциала // Законодательство и экономика. 2006. N 4. ПРАВОВОЙ ПРИНЦИП ФОРМАЛЬНОГО РАВЕНСТВА В.В. ЛАПАЕВА Лапаева Валентина Викторовна - главный научный сотрудник ИГП РАН, доктор юридических наук. Вопрос о содержании правового принципа формального равенства в последнее время приобрел заметную актуальность в российской теории права в связи с дискуссиями о типах правопонимания. Идея о том, что формальное равенство является неотъемлемым признаком права, в той или иной мере присуща всем основным типам правопонимания. Так, легизм признает равенство субъектов права перед законом и судом. В основе системы естественных прав человека лежит представление о том, что люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах. Все скольконибудь серьезные концепции социологического и антропологического правопонимания также включают в свои теоретические конструкции принцип равенства (например, в виде признания сбалансированного императивноатрибутивного характера той фактической нормы или того психического переживания, которые трактуются как право, и т.п.). Однако, не считая равенство сущностным признаком права, эти подходы к пониманию права демонстрируют на практике ограниченность своих возможностей в деле защиты права <1>. Между тем каждый из них привносит что-то важное в копилку общечеловеческих знаний о праве, раскрывая ту или иную его грань, значимую не только в теоретическом, но и в практическом плане. Отсюда - непрекращающиеся поиски интегративного подхода к праву, который смог бы объединить научно-практические потенциалы различных типов правопонимания. -------------------------------- <1> Подробнее см.: Лапаева В.В. Различные типы правопонимания: анализ научно-практического потенциала // Законодательство и экономика. 2006. N 4. В современной российской юриспруденции попытки интеграции различных типов правопонимания зачастую осуществляются в русле постмодернистского "теоретического плюрализма" и связаны главным образом с привнесением в легистское понятие права элементов естественно-правового <2> или социологического подходов <3>. Однако, как справедливо замечено, плюрализм подобного рода - это "такой же признак неблагополучия теории, как и возникающие в ней парадоксы" <4>. В теории плюрализм в изучении одного и того же предмета возможен и необходим не в виде эклектичного сочетания несочетаемого, а в форме свободного творческого противоборства различных концепций, каждая из которых претендует на собственную правоту. -------------------------------<2> Шафиров В.М. Естественно-позитивное право (проблемы теории и практики): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2005. С. 10. <3> Концепции современного правопонимания: Материалы круглого стола. СПб., 2004. С. 8 - 22. <4> Новая философская энциклопедия. М., 2001. С. 251. Любая теория (если это действительно теория, т.е. целостное представление о закономерностях и существенных связях объекта) строится вокруг некой принципиальной основополагающей идеи. Именно следование такой идее как своему основному принципу и обеспечивает необходимое для теории единство взглядов на предмет исследования. Попытки соединить разные принципы, т.е. разные основополагающие идеи, неизбежно обречены на провал. При столкновении двух принципиально различных подходов истина, вопреки расхожим представлениям, никогда не лежит посередине: посередине, как мудро заметил Гете, лежит не истина, а проблема. Поиски истины в центре между двумя принципиальными крайностями в лучшем случае могут привести лишь к доминированию одного из противоборствующих принципов. Для того, чтобы достигнуть теоретического компромисса в принципиальном споре, нужен новый, третий принцип, подчиняющий своей логике оба противостоящих друг другу подхода и объединяющий их на базе более широкой теоретической платформы. Только на такой основе возможно диалектическое соединение и взаимное обогащение различных научных позиций. Применительно к проблеме правопонимания сказанное означает, что путем простого соединения легистского типа правопонимания с естественно-правовым, социологическим и т.д. подходами к праву мы не получим "работающую", т.е. дающую прирост научного знания, теоретическую конструкцию, а будем лишь множить недостатки, присущие каждому из этих подходов в отдельности. Среди сторонников интегративного правопонимания получили распространение представления о том, что право это такой особый социальный феномен, который в силу своей сложности не может быть выражен на уровне понятия, фиксирующего сущность данного явления <5>. -------------------------------<5> Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. N 6. С. 62 - 63. Авторы, отрицающие наличие у права сущностного признака (т.е. общего отличительного признака, присущего праву при любых условиях), на деле отрицают возможность научного познания права и научный характер юриспруденции. Такая точка зрения, конечно, возможна, но она находится за рамками науки. Если же говорить об интегративном понимании права с научной точки зрения, то надо вести речь о таком подходе к праву, в рамках которого различные определения права, развиваемые в русле разных типов правопонимания, предстали бы как проявления единой правовой сущности, раскрывающие многообразие аспектов единого общего понятия права <6>. Именно такой концептуальной основой, на которой можно объединить познавательные потенциалы разных подходов к праву, может стать разработанная В.С. Нерсесянцем либертарная концепция правопонимания, согласно которой конституирующим признаком права, выражающим его сущность, является формальное равенство <7>. Выработанный в рамках либертарного правопонимания критерий правового начала (принцип формального равенства) - это и есть тот новый, третий принцип, на основе которого можно диалектически "снять" противоречия между различными концепциями правопонимания. С позиций данного критерия "как позитивное право (в трактовке легистов), так и естественное право (в трактовке юснатуралистов) - это право постольку и в той мере, поскольку и в какой мере они (их положения) соответствуют критериям правового закона" <8>. Аналогичным образом и "живое право", и "социальное право", и порядок общественных отношений, и психические переживания императивно-атрибутивного характера и т.д. являются правом лишь постольку, поскольку соответствуют принципу формального равенства. -------------------------------<6> Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1999. С. 38. <7> См.: Нерсесянц В.С. Философия права. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С. 30 - 47. <8> Основные концепции права и государства в современной России. По материалам круглого стола в Центре теории и истории права и государства Института государства и права РАН // Государство и право. 2003. N 5. С. 8. При этом формальное правовое равенство трактуется В.С. Нерсесянцем как триединство таких внутренне взаимосвязанных и предполагающих друг друга компонентов, как равная мера, свобода и справедливость. В своих работах автор делал основной акцент на том, что право - это равная мера именно свободы и справедливости. Право, писал он, это равная мера свободы ("своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет... именно свободу... в человеческих взаимоотношениях" <9>) и справедливости (право взвешивает на единых весах и оценивает фактическое многообразие партикулярных отношений "формально равным, а потому и одинаково справедливым для всех правовым мерилом" <10>). Такая расстановка акцентов во многом была обусловлена стремлением продемонстрировать неправовой, произвольный характер советского законодательства, подразумевающий неправовую природу порождающей его тоталитарной власти. При этом не вполне проясненной оказалась позиция автора по вопросу о том, что такое равная мера. Анализ этой проблемы и является главным предметом настоящей статьи. -------------------------------<9> Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2006. С. 37 - 38. <10> Там же. С. 48. Прежде чем перейти к сути дискуссий по этой теме, необходимо остановиться на достаточно очевидных, на наш взгляд, моментах, которые тем не менее встречают непонимание даже в среде специалистов по теории права. Речь идет о формальном (в смысле - абстрактном, не фактическом) характере правового равенства, а точнее - о формальном (абстрактном) характере равенства вообще. Показательна в этом плане позиция В.М. Сырых, который полагает, что равенство - это некий факт реальной жизни. "Логика, - пишет он, - не знает дихотомического деления понятия "равенство" на формальное и фактическое, для нее равенство может быть только реальным, фактическим... Уверения В.С. Нерсесянца в том, что фактическое равенство является величиной иррациональной, с точки зрения логики являются некорректными... Термин "формальный"... свидетельствует о принадлежности признака только к форме явления и процесса, а не к его содержанию. Но разве равенство явлений и процессов по их форме, по тем или иным ее признакам не может быть фактическим? Например, мы говорим: вороны черные, волки серые, медведи бурые. Это формальное равенство, но одновременно и фактическое" <11>. -------------------------------<11> Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 3. Современное правопонимание. М., 2007. С. 51. Упрекая В.С. Нерсесянца в "односторонности и неполноте исследования" и в "отсутствии обстоятельного критического анализа авторов, признававших и в настоящее время признающих наличие в праве фактического равенства" (Там же. С. 56), В.М. Сырых полагает, что о "наличии в праве фактического равенства" говорили К. Маркс и все последовательные марксисты, к каковым он относит и себя. Между тем это не так. Вся критика К. Марксом права (вплоть до полного отрицания права при коммунизме) была критикой формального характера правового равенства, скрывающего за видимостью (формой) равенства отношения эксплуатации при капитализме. Подробнее см.: Лапаева В.В. Вопросы права в "Капитале" К. Маркса. М., 1982. С. 40 - 76. По поводу подобных суждений можно сказать следующее. Как раз с точки зрения логики как науки (в отличие от обыденных представлений) равенство может быть только формальным. В логике и математике под равенством понимается отношение между высказываниями или величинами, "которое верно тогда и только тогда, когда оба высказывания (величины) представляют один и тот же объект, т.е. когда все, что относится к одному из них, в точности и полностью относится и к другому..." <12>. Когда мы говорим о равенстве, речь идет о теоретической (логической) абстракции, которая в чистом виде не существует в фактической реальности. Никакие явления физического или социального мира не могут быть тождественны ничему иному, кроме самих себя. Но и это тождество существует не в реальности, а в теоретической абстракции, поскольку в реальности нет также и ничего равного самому себе <13>. Равенство - это логикоматематическое понятие, которое, как и все понятия такого рода, соответствует наивысшему уровню теоретической абстракции и, следовательно, относится не к конкретному целому, а лишь к абстрагированным от этого целого аспектам его внешнего выражения, т.е. его формы. Следовательно, мы можем приравнивать друг к другу не физические или социальные объекты как конкретные фактические величины, а лишь определенные аспекты их внешнего проявления (т.е. их формы), абстрагированные от всех иных многочисленных (а точнее - бесчисленных) их характеристик. Так, говоря, что все вороны черные, мы на уровне мыслительной абстракции уравниваем ворон по их цвету, абстрагируясь от их размера, веса, возраста и даже от разных оттенков черного цвета, присущих фактическим, реальным воронам. Точно так же мы можем по бесконечному числу оснований уравнивать людей в каких-то их биологических проявлениях (т.е. в биологических характеристиках их внешней формы), абстрагируясь от всех остальных характеристик. Когда мы говорим о человеке как о социальном существе, то мы можем уравнивать людей, например, по уровню доходов, по наличию или отсутствию собственности на средства производства, по характеру профессии, уровню образования, по религиозной принадлежности и т.д., каждый раз абстрагируясь при этом от иных их свойств и качеств. В этом случае речь пойдет о формальном экономическом, социальном и т.д. равенстве. -------------------------------<12> Кондаков Н.И. Логический словарь. М., 1971. С. 440. <13> В пояснение этой мысли можно привести остроумное замечание Л.Д. Троцкого (который был большим поборником материалистической диалектики и постоянно доказывал своим оппонентам преимущества диалектического метода перед логикой простого силлогизма). Ссылка на данного автора, являющегося, как сейчас стало ясно, одним из наиболее последовательных марксистов, здесь особенно уместна, поскольку В.М. Сырых критикует концепцию В.С. Нерсесянца как раз с позиций марксизма. В одном из своих писем Л.Д. Троцкий, в частности, отмечал ошибочность утверждения, будто фунт сахара равняется самому себе, поскольку, пояснял он, "все тела беспрерывно изменяются в размере, весе, окраске и пр. Софист скажет на это, что фунт сахара равняется самому себе "в каждый данный момент времени". Не говоря уже об очень сомнительной практической ценности такой "аксиомы", она и теоретически не выдерживает критики. Как в самом деле понимать "момент"? Если это бесконечно малая частица времени, тогда фунт сахара неизбежно подвергнется в течение "момента" известным изменениям. Или же "момент" есть чисто математическая абстракция, т.е. нуль времени. Но все живое существует во времени... Тогда аксиома А = А означает, что каждое тело равно самому себе, когда оно не изменяется, т.е. не существует". Троцкий Л.Д. В защиту марксизма. Кембридж, 1995. С. 78 - 79. Но все перечисленные выше и подобные им основания уравнивания людей как физических или социальных субъектов не носят всеобщего характера - речь каждый раз идет о равенстве в рамках определенной группы. И только когда мы максимально абстрагируемся от внешних характеристик человека и рассматриваем человека в его наиболее абстрактном, сущностном выражении, т.е. как существо, наделенное (в силу своей разумности) свободной волей <14>, сфера равенства между людьми приобретает всеобщий характер, а отношения между ними становятся общезначимыми. Форму отношений между людьми как абстрактными лицами мы называем правом, сами эти отношения - правовыми отношениями, а людей, выступающих в своих наиболее абстрактных проявлениях, лишенных каких-либо фактических социобиологических особенностей, называем формально равными друг другу субъектами права, т.е. лицами, обладающими равной правоспособностью. Это и имеет в виду В.С. Нерсесянц, когда пишет, что "правовое равенство, как и всякое равенство, абстрагировано (по собственному основанию и критерию) от фактических различий и потому с необходимостью и по определению носит формальный характер... Именно благодаря своей формальности (АБСТРАГИРОВАННОСТИ ОТ ФАКТИЧЕСКОГО (выделено мной. - В.Л.)) равенство может стать и реально становится средством, способом, принципом регуляции "фактического"..." <15>. В реальной жизни формальное равенство применяется к фактически неравным людям, отличным друг от друга по бесчисленному количеству оснований. В сфере правового регулирования эти фактические различия между людьми предстают как различия в их субъективных правах: право "трансформирует неопределенные фактические различия в формально-определенные неравные права свободных, независимых друг от друга равных личностей... Благодаря праву хаос различий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, согласованных по единому основанию и общей норме" <16>. -------------------------------<14> Осмысление сущности человека в европейской философской мысли представляет собой сплав античной традиции, которая видит уникальность человека в том, что он обладает разумом, и христианской, которая формирует представление о человеке как о созданном по образу и подобию Божьему и в силу этого обладающем свободой в выборе добра и зла. Фролов И.Т., Борзенков В.Г. Новая философская энциклопедия. М., 2001. С. 344. <15> Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2006. С. 32. <16> Там же. С. 34. Главный вопрос, который встает в связи с проблемой правового равенства, вовсе не в том, является ли равенство теоретической абстракцией или фактом реальной жизни. Наибольший интерес представляет вопрос о понимании абстрактного принципа формального равенства в части, касающейся такой составляющей этого принципа, как равная мера. Не случайно именно в этом моменте наметились расхождения между автором либертарной концепции права В.С. Нерсесянцем и рядом его сторонников. Так, В.А. Четвернин исходит из того, что правовое равенство всегда есть чистое равенство людей перед единой для всех нормой, никак не откорректированное с учетом их социальных и биологических различий. С этих позиций он интерпретирует учение Аристотеля о распределяющей и уравнивающей справедливости, делая акцент на аристократической по своей сути трактовке распределяющей справедливости как права более сильных (лучших) на большую долю при распределении социальных благ. Таким образом, аристотелевское учение становится у него теоретической платформой для отрицания правового характера того феномена, который в современном политическом словаре называют социальной справедливостью, имея в виду систему мер социальной поддержки более слабых членов общества. Отсюда следует отрицание им правовой природы социального государства и, соответственно, социального законодательства. "Сущность социального законодательства, - отмечает автор, - это привилегии, льготы и преимущества, или так называемая позитивная дискриминация" <17>. -------------------------------<17> Четвернин В.А. Лекции по теории права. Вып. 1. М., 2000. С. 48. Вопрос о правовой природе социального государства является, пожалуй, наиболее наглядным примером для демонстрации различных подходов к трактовке формального правового равенства и поэтому заслуживает специального внимания. В теоретических дискуссиях по этому вопросу обозначились две взаимоисключающие точки зрения. Согласно одной из них, социальная политика государства всегда представляет собой отступление (отказ) от принципа правового равенства. При таком подходе формальное правовое равенство трактуется как чистое равенство между деянием и воздаянием (трудом и его оплатой, правонарушением и наказанием), не учитывающее социальные и биологические характеристики людей. Деяние рассматривается здесь не как процесс, в котором проявляются индивидуальные особенности действующего субъекта, а лишь как результат, для которого эти особенности не имеют значения. Всякое отклонение от такого "чистого" равенства в пользу менее удачливых членов общества расценивается как благотворительность, основанная на нравственных идеях милосердия. Приверженцы подобной точки зрения любят ссылаться на авторитет И. Канта, который писал, что благотворительность "не имеет под собой принципа как для того, кто получает, так и для того, кто распределяет... но сводится к доброй воле в ее материальном выражении..." <18>. В рамках этого подхода можно выделить два направления. -------------------------------<18> Цит. по: Хайек Ф. Право, законодательство и свобода. М., 2006. С. 231. Сторонники одного из них, основанного на постулатах либерального фундаментализма, отрицающего идеи классического либерализма о равенстве возможностей, исходят из того, что социальная политика государства блокирует развитие свободной инициативы людей и в конечном счете оказывается не выгодна всем вместе и каждому члену общества в отдельности. Эту мысль предельно ясно выразил Ф. Хайек, утверждающий, что "изменить принципу равенства всех перед законом даже ради благотворительных целей с неизбежностью означает открыть шлюзы произволу" <19> и что люди согласны "принуждать к единообразному соблюдению тех правил, которые значительно увеличили шансы всех и каждого на удовлетворение своих нужд, но платить за это приходится риском незаслуженной неудачи для отдельных людей и групп" <20>. При этом произвольный характер государственной благотворительности он связывает с отсутствием объективного критерия выравнивания материального положения людей. В российской теории права подобные идеи обосновываются в работах Л.С. Мамута <21>, В.А. Четвернина <22> и ряда других авторов. -------------------------------<19> Хайек Ф. Указ. соч. С. 424. <20> Там же. С. 239. <21> Мамут Л.С. Социальное государство с точки зрения права // Государство и право. 2001. N 7. С. 5 - 14. <22> Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. М., 2003. С. 45 - 47. Представители второго направления хотя и оспаривают этическую оправданность и экономическую целесообразность позиции Ф. Хайека, М. Фридмана и их последователей, однако не отрицают принципиальное для них положение о том, что социальная политика государства противоречит правовому принципу формального равенства. Так, Е.А. Лукашева, высоко оценивая социальную политику с нравственной точки зрения, видит задачу социального государства в преодолении формально-юридического равенства с целью устранения резких расхождений материального положения индивидов <23>. А, например, Г.А. Гаджиев, обосновывая конституционный (т.е. правовой) "принцип социального государства с рыночной экономикой", считает тем не менее, что концепция социального государства вступает в противоречие с присущим правовому государству принципом свободы экономической деятельности и с принципом формального равенства в целом <24>. И хотя сторонники данного подхода являются приверженцами социального государства, они отказывают такому государству в соответствии правовому принципу формального равенства, а значит, лишают науку теоретического критерия для оценки социальной политики, оставляя социальную сферу на усмотрение (в данном случае точнее сказать - на милость) практике в лице политиков, законодателей, судей, чиновников и т.д. -------------------------------<23> Лукашева Е.А. Права человека и социальное государство. В кн.: Общая теория прав человека. М., 1996. С. 117. <24> Гаджиев Г.А. Выступление на X Международном форуме по конституционному правосудию "Конституционный принцип социального государства и его применение конституционными судами". Москва. 12 - 13 октября 2007 г. Иной взгляд на правовую природу социального государства намечен в работах В.С. Нерсесянца, по мнению которого социальная политика государства может и должна осуществляться в соответствии с правовым принципом формального равенства. Правда, автор либертарной концепции правопонимания не уделил достаточного внимания этой проблеме и нигде четко не отмежевался от позиции ряда своих сторонников, отрицающих правовую природу социальных прав. Между тем из некоторых его высказываний ясно, что он не рассматривал формальное правовое равенство как чистое равенство между деянием и воздаянием, не учитывающее социобиологические характеристики людей. Прежде всего, это следует из его трактовки понятия "равная мера". Право как равная мера, писал он, означает "не только всеобщий масштаб свободы и единую для всех норму правовой регуляции, но также и соблюдение эквивалента, соразмерности и равномерности в отношениях между самими субъектами права" <25>. Чтобы понять, какой смысл вкладывал В.С. Нерсесянц в тезис о соразмерности в отношениях между субъектами права, важно иметь в виду, что он не отрицал правовой характер социальной поддержки со стороны государства тех групп населения, которые не имеют возможности воспользоваться наравне с другими своей правоспособностью (т.е. не могут рассматриваться как соразмерные с другими в сфере реализации своей правоспособности). При этом он подчеркивал, что "те или иные требования так называемой социальной справедливости с правовой точки зрения имеют рациональный смысл и могут быть признаны и удовлетворены лишь постольку, поскольку они согласуемы с правовой всеобщностью и равенством и их, следовательно, можно выразить в виде абстрактно-всеобщих требований самой правовой справедливости в соответствующих областях социальной жизни. И то, что обычно именуется социальной справедливостью, может как соответствовать праву, так и отрицать его" <26>. -------------------------------<25> Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2006. С. 30. <26> Нерсесянц В.С. Там же. С. 48. Существо либертарной концепции В.С. Нерсесянца в этом вопросе состоит в том, что он различает в социальной политике государства правовую и нравственную составляющие. Используя в качестве критерия такого различения принцип формального равенства, он наполняет этот принцип социальным содержанием, не выходя за рамки правового начала. Чтобы понять позицию В.С. Нерсесянца в этом вопросе, следует обратить внимание на его критику аристотелевской концепции распределяющей и уравнивающей справедливости (кстати, до сих пор доминирующей в современной философско-правовой мысли). "Восходящее к Пифагору, а затем к Платону, Аристотелю и вплоть до наших дней представление о двух видах равенства, - отмечал он, - является ложным. Такое понимание равенства возникло в условиях неразвитого права <27>. Правовое равенство (в каждое данное время в своем объеме и смысле) всегда одно. Деление же равенства на демократическое и аристократическое, уравнивающее и распределяющее, строгое и пропорциональное и т.п. является формой выхода за рамки правового равенства в сторону привилегий... Разные характеристики равенства (пропорциональное, распределяющее и т.п.) остаются равенством лишь в тех пределах, в которых они не выходят за рамки правовой компенсаторности. Всякий выход в процессе пропорционально-распределяющего уравнивания за границы ПРАВОВОЙ КОМПЕНСАЦИИ (выделено мной. - В.Л.) ведет к появлению привилегий, т.е. к нарушению права" <28>. -------------------------------<27> Эта неразвитость права проявлялась, в частности, в том, что политические характеристики личности (статус свободного гражданина в условиях рабовладельческих отношений) или ее социальные характеристики (принадлежность к аристократии) и т.п. представлялись естественными, само собой разумеющимися основаниями для получения преимуществ перед другими членами сообщества по принципу "пропорционального" равенства. <28> Нерсесянц В.С. История политических и правовых учений. М., 2005. С. 79; Он же. Философия права. М., 2006. С. 509. Применительно к аристотелевской концепции распределяющей справедливости это означает, что преимущества, получаемые наиболее достойными, носят правовой характер лишь в той мере, в какой они являются компенсацией либо их личных усилий, затраченных на получение выдающегося результата (премии для победителей творческих и научных конкурсов, льготы для ветеранов или героев войны и т.п.), либо уязвимости их социально значимого статуса (депутатский иммунитет и т.п.). В остальных случаях предоставление преференций нарушает правовой принцип формального равенства, а следовательно, ведет к привилегиям одних и к дискриминации других субъектов права. Тот же механизм правовой компенсации действует и в отношении наиболее слабых членов общества, не имеющих возможности воспользоваться своей правоспособностью: общество компенсирует им их социобиологическую слабость, подтягивая их к уровню равной правоспособности (или, что то же самое, к уровню равенства возможностей в правовой сфере) <29>. В этих случаях мерой правовой компенсации является мера, позволяющая человеку иметь не только равное с другими право, но и возможность воспользоваться этим правом соразмерно своей воле и своим собственным усилиям <30>. -------------------------------<29> Правовой смысл такой компенсации состоит в том, чтобы сгладить действие тех фактических привилегий, которые получают на жизненном старте люди, более подготовленные к социальной конкуренции в силу своих исходных социальных или биологических характеристик. Показательно, что критики социальной политики выравнивания стартовых возможностей отрицают наличие подобных привилегий. Так, например, Ф. Хайек в данной связи замечает: "С некоторых пор мы заменили слово "беднейшие" совершенно бессмысленным словом "непривилегированные". Дискриминацией же он считает как раз государственную "попытку помочь беднейшим слоям населения" (Хайек Ф. Указ. соч. С. 424). Между тем с позиций правового подхода принципиально важно, что речь идет не о беднейших, а именно непривилегированных, а точнее - о дискриминированных по сравнению с другими слоях общества. <30> Разумеется, не исключены ситуации, когда такая поддержка слабых приобретает характер привилегии. Это происходит в тех случаях, когда объем гарантируемых социальных благ превышает размер, необходимый для подтягивания слабых до уровня, обеспечивающего им возможность реализовать свои права наравне с другими субъектами. Подобная ситуация, которую у нас пока что трудно себе представить, уже вполне реальна на Западе, что в значительной мере порождает резкое неприятие идеи социального государства со стороны ряда западных философов и правоведов. Подробнее см.: Лапаева В.В. Социология права. М., 2000. С. 186 - 187. Поддержка слабых, направленная на подтягивание их к общему уровню стартовых возможностей в сфере реализации их правоспособности, может выражаться не только в предоставлении им определенных преференций, но и в законодательном ограничении более сильных субъектов. Но это должно быть не произвольное ограничение, продиктованное соображениями политической целесообразности или морально-нравственными идеями взаимопомощи, а правовое ограничение, направленное на обеспечение формального равенства субъектов правового взаимодействия путем преодоления действия принципа накопляемого преимущества. Последний момент требует пояснения. Так называемый принцип накопляемого преимущества, означающий, что преимущество более сильного с какого-то момента начинает возрастать независимо от его личных усилий, в народном словаре удачно выражен пословицей "Деньги идут к деньгам". В.Д. Зорькин называет это явление "ловушкой неравенства". В данной связи он, в частности, пишет: "Если баланс власти неверен, значит, существует неравенство богатства и экономических возможностей. Ловушки неравенства образуют порочный круг, экономическое и политическое неравенство усиливают друг друга... Преодоление "ловушки неравенства" для России - это критерий ее дееспособности как социального государства" <31>. -------------------------------<31> Зорькин В.Д. Стандарт справедливости // РГ. 2007. 8 июня. Наиболее очевидным образом действие принципа накопляемого преимущества проявляется в экономической сфере. И если законодатель не проводил бы политику дифференцированного налогообложения, не принимал бы мер антимонопольного характера, не осуществлял бы поддержку малого и среднего бизнеса и т.д., то рано или поздно действие этого принципа привело бы к жесткой монополизации экономики со всеми вытекающими отсюда последствиями для иных сфер социальной жизни. Подобная деятельность законодателя по обеспечению нормальной экономической конкуренции носит правовой характер лишь в той мере, в какой она препятствует получению экономически сильными субъектами таких преимуществ за счет накопленных ими ранее ресурсов (а не за счет собственных усилий, таланта, своего риска или везения как обратной стороны риска), которые способны блокировать волевые усилия других участников экономических отношений. Превышение этой меры означает, что законодательная политика в данной области утратила правовой характер и ориентируется уже не на принцип формального равенства, а на идеи нравственного порядка, на соображения политической целесообразности и т.п. Определить эту тонкую грань между правовым и неправовым решением - задача законодателя, требующая каждый раз творческого подхода. Не столь очевидно, хотя и не менее опасно, действие принципа накопляемого преимущества в сфере политических отношений. Выразительным примером такого подхода является область законодательного регулирования российской многопартийности и избирательного процесса. Рассматривая ситуацию под этим углом зрения, можно с достаточными основаниями утверждать, что все наиболее принципиальные новеллы Федерального закона от 11 июля 2001 г. N 95-ФЗ "О политических партиях" способствовали созданию преимуществ для партий, которые к этому времени успели закрепиться на политической сцене <32>. В этом же направлении действуют и нормы избирательного законодательства, которые предусматривают освобождение партий, имеющих фракции в парламенте, от необходимости собирать подписи в поддержку выдвинутых ими кандидатов или вносить избирательный залог; запрет на создание блоков (что позволило бы небольшим партиям сохраниться в политике); необходимость возврата денег за так называемое бесплатное эфирное время для партий, не набравших 2% голосов избирателей, и т.д. и т.п. На этом примере хорошо видно, что там, где закон не вводит жесткие правовые требования по уравниванию шансов, вступает в свои права принцип накопляемого преимущества, в соответствии с которым привилегии доминирующих в данном социальном пространстве субъектов обеспечивают для них еще большие привилегии. -------------------------------<32> См.: Лапаева В.В. Споры вокруг Закона о партиях. "Демократия" для избранных или общий правовой порядок для всех? // Независимая газета. 2001. 12 марта. В современных условиях в качестве авторитетного теоретического оправдания развития политических отношений по подобному сценарию нередко используется аристотелевская концепция пропорционального равенства, основанная на принципе "Лучший получает больше". Если российские политические партии не утруждают себя подобными теоретическими изысками, то на Западе политики, лучше знакомые с концепцией Аристотеля, используют ее для обоснования законодательных преференций в пользу наиболее сильных политических структур. Ведь и там тоже представленные в парламенте партии стремятся (и далеко не всегда безуспешно) установить выгодные для себя правила игры, ссылаясь на концепцию пропорционального равенства. Показательно, что даже в утвержденных Венецианской комиссией Совета Европы (Европейской комиссией за демократию через право) международных избирательных стандартах, рекомендуемых при проведении выборов, не предложено никаких барьеров на пути такого развития политической практики. Применительно к данной проблеме здесь сказано лишь следующее: "...существуют два возможных толкования равенства: "строгое" и "пропорциональное" равенство. "Строгое" равенство означает, что политические партии имеют равный статус независимо от их представленности в парламенте или поддержки электората... "Пропорциональное" равенство предполагает, что к политическим партиям подходят пропорционально количеству полученных ими голосов... Некоторые формы поддержки могут предоставляться, с одной стороны, на принципах строгого равенства, а с другой - на принципах пропорционального равенства" <33>. Очевидно, что в отсутствие теоретических критериев пропорционального равенства, общепризнанных в рамках европейского правового пространства, национальный законодатель (особенно если он действует в условиях культуры, не имеющей устойчивых правовых традиций) может весьма произвольно использовать концепцию пропорционального равенства для наращивания преимуществ партий, доминирующих в парламенте. -------------------------------<33> Свод рекомендуемых норм при проведении выборов. Принципы и пояснительный доклад. Утв. Венецианской комиссией Совета Европы 5 - 6 июля 2002 г. // Международные избирательные стандарты. М., 2004. С. 637. Возвращаясь к дискуссии по вопросу о содержании принципа формального правового равенства среди сторонников либертарного правопонимания (к которым автор относит и себя), можно сказать, что здесь обозначились два разных подхода, согласно которым формальное правовое равенство предстает либо как "чистое" равенство между деянием и воздаянием, либо как равенство, откорректированное с учетом социобиологических различий субъектов таким образом, чтобы обеспечить для них равенство возможностей в использовании своих прав <34>. Представителей первого подхода не интересует, как и в какой мере социобиологические различия влияют на возможность людей воспользоваться своими правами, т.е. реализовать свою правоспособность. Сторонники второго подхода считают, что равноправие предполагает равенство между людьми не только в декларированных правах, но и в возможности ими воспользоваться в меру личных волевых усилий. -------------------------------<34> Эти позиции в целом укладываются в рамки сложившихся в философской литературе двух принципиально разных подходов к пониманию равенства в сфере социальных отношений, согласно которым: а) социальное равенство предполагает отказ от идеи равенства возможностей и б) социальное равенство корректирует исходное фактическое неравенство до равенства возможностей. См.: Федотова В.Г. Новая философская энциклопедия. М., 2001. С. 394. Может сложиться впечатление, что выбор одного из двух подходов - это вопрос не столько науки, сколько идеологии. Однако, думается, что вполне возможно с научной точки зрения (т.е. на уровне научно-теоретической абстракции) доказать, что право как формальное равенство предполагает именно равенство возможностей, обусловленных личными усилиями и личной волей субъектов права. Попытаемся смоделировать ситуацию выработки правового правила поведения, основанного на формальном равенстве субъектов, воля которых создает это правило взаимного общения. В своих рассуждениях мы будем отталкиваться от понимания сущности человека, так как в силу человекоцентристского характера либертарной концепции право здесь - это, по сути дела, права человека. Поскольку сущность человека в конечном итоге связывается с его разумным началом, мы будем исходить из того, что человек как разумное существо, обладающее свободной волей, понимает свой интерес и стремится реализовать его в процессе взаимодействия с другими людьми, также преследующими свои личные интересы. Разумный характер субъектов правового общения в силу известной регулятивности идеи разума предопределяет общую направленность действий людей, как если бы "они специально договорились о том же самом (в форме так называемого общественного договора)" <35>. Поэтому для моделирования процесса выработки права можно воспользоваться логической конструкцией договора. Подобная логическая модель общественного договора о правилах взаимного поведения - это абстрактная квинтэссенция исторического процесса выработки оптимальных форм социального взаимодействия путем постепенного, осуществляемого на основе проб и ошибок, отбора приемлемых для всех и каждого (т.е. всеобщих) принципов поведения людей по отношению друг к другу. -------------------------------<35> Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2006. С. 624. Именно такой гносеологический прием использует известный специалист в области теории справедливости Д. Ролз для обоснования своей концепции "справедливости как честности". Чтобы понять, какие именно принципы справедливости соответствуют договорному характеру отношений между формально равными индивидами, он предлагает представить гипотетическую ситуацию, когда рациональные индивиды, преследующие свои интересы, вступают в договор по выработке принципов справедливости, полностью абстрагируясь от каких-либо своих индивидуальных качеств и характеристик. Это аналогично тому, как если бы каждый человек, вступающий в договор о правилах совместного поведения с другими людьми, не знал бы "своего места в обществе, своего классового положения или социального статуса, а также того, что предназначено ему при распределении природных дарований, умственных способностей силы и т.д." <36>, но при этом имел бы рациональные (и потому общие для всех) представления о том, что является для него благом. Принципы, выработанные путем такой договоренности "за занавесом неведения" (когда каждый соглашается на те правила взаимного поведения, которые были бы приемлемы для любого участника договоренностей потому, что сам может оказаться на месте любого другого), и будут, согласно Д. Ролзу, принципами справедливости. И хотя сам автор говорит о социальной справедливости, имея в виду не столько правовую, сколько морально-нравственную категорию, однако предлагаемые им условия выработки справедливого решения - это условия поиска именно правового решения как результата договора между абстрактными формально равными лицами <37>. Ведь эта ситуация полностью соответствует сформулированному Г. Гегелем велению праву: "Будь лицом и уважай других в качестве лиц". -------------------------------<36> Ролз Д. Теория справедливости. Новосибирск, 1995. С. 26. <37> Интересно сравнить конструкцию договора о праве, предложенную Д. Ролзом, с несколько иной моделью договора о демократии (а по сути - как раз о праве), сформулированной Бенджамином Франклином: "Демократия - это договоренность о правилах поведения между хорошо вооруженными джентльменами". (См.: Аузан А. Национальные ценности и конституционный строй // Новая газета. 2008. 14 - 16 янв. С. 8.) Очевидно, что такой договор о правилах поведения основан на предпосылке, что все джентльмены не только одинаково хорошо вооружены, но и одинаково хорошо умеют стрелять. Однако мир людей состоит не только из вооруженных джентльменов, да и не все из них могут быть лихими ковбоями. Поэтому общество в своем историческом развитии ориентируется в конечном итоге на ту модель договора о правилах поведения, которую можно выразить логической конструкцией договора "за занавесом неведения". Д. Ролз утверждает, что в обозначенных им условиях были бы сформулированы два основополагающих принципа справедливости. Первый принцип гласит: "Каждый индивид должен обладать равным правом в отношении наиболее общей системы равных основных свобод, совместимой с подобными системами свобод для всех остальных людей". Согласно второму принципу "социальные и экономические неравенства должны быть организованы таким образом, что они одновременно а) ведут к наибольшей выгоде наименее преуспевших, в соответствии с принципом справедливых сбережений, и б) делают открытыми для всех должности и положения в условиях честного равенства возможностей" <38>. Это именно те принципы, которые, по его мнению, могли бы быть с необходимостью сформулированы людьми, договаривающимися друг с другом на условиях абсолютной честности (т.е. "в исходном положении равенства" <39>) о правилах взаимного поведения. На наш взгляд, такая интерпретация предложенной теоретической конструкции договора не вполне верна. -------------------------------<38> Ролз Д. Указ. соч. С. 267. <39> Там же. С. 26. Очевидно, что первый принцип справедливости в концепции Д. Ролза - это принцип правового равенства (правда, неясно, почему равенство в правах касается у него только основных прав и обязанностей). В рамках второго принципа к требованиям правового равенства относится положение пункта "б", согласно которому для всех в одинаковой мере должны быть открыты должности и положения в условиях честного равенства возможностей. Что же касается положения пункта "а", то его неформализованность (размытость границ его применения) означает, что оно принадлежит к области морали, а не права. В содержащемся здесь тезисе о том, что "социальные и экономические неравенства должны быть организованы таким образом, что они одновременно... ведут к наибольшей выгоде наименее преуспевших", остаются непроясненными два принципиальных вопроса. Первый: каким образом (т.е. на основании какого критерия) определяется тот минимум, начиная с которого человек может получать социальные выплаты? И второй, связанный с первым, вопрос: до каких пор надо улучшать положение "менее успешных"? Д. Ролз отдает решение этих вопросов на усмотрение государства, действующего, исходя из своих экономических возможностей и нравственных установок. Следовательно, мы имеем здесь дело с типичным случаем государственной благотворительности, основанной на нормах и ценностях нравственного, а не правового характера. Полагаем, что ошибка Д. Ролза, не сумевшего вместить концепцию справедливости в правовые рамки, состоит в допущении, что люди в ситуации "занавеса неведения" договорятся о том, что "все социальные ценности: свобода и благоприятные возможности, доходы и богатство, социальные основы самоуважения - все это должно быть равно распределено, за исключением тех случаев, когда неравное распределение любой или всех из этих ценностей дает преимущество каждому" <40>. С таким допущением трудно согласиться, поскольку люди будут стремиться не к равному распределению благ, а к равенству возможностей их получения. Кроме того, вряд ли каждый из тех, кто может оказаться в положении слабого и неуспешного в силу обстоятельств, не зависящих от его волевых усилий, удовлетворится тем, что успехи более сильных позитивно отразятся и на его положении. Очевидно, что договаривающиеся "за занавесом неведения", рационально мыслящие индивиды захотят иметь возможность компенсировать свою слабость, чтобы на равных вступить в социальную конкуренцию и добиться более высокого положения по сравнению с другими. Следовательно, они захотят подстраховаться, оговорив правила компенсации для себя на тот случай, если окажутся слабее других в своих социальных или биологических характеристиках. Но это должна быть именно компенсация их слабости, которая позволила бы им воспользоваться своими правами наравне с другими, а вовсе не общее требование того, чтобы социальные и экономические успехи более удачливых членов общества приводили бы к улучшению положения остальных. Введение подобной компенсации переводит проблему справедливости из сферы морали с присущей ей неопределенностью границ (безграничностью) в сферу права, где есть четко обозначенная мера справедливости в распределении социальных благ, опирающаяся на принцип равенства. -------------------------------- <40> Ролз Д. Указ. соч. С. 61. Таким образом, мы видим, что предельно абстрактный характер субъектов права как сторон договора порождает такую абстракцию самого предмета договора - правового правила поведения, которая имеет определенное социальное содержание. А это значит, что формальное равенство как сущность права - это не заданное раз и навсегда "чистое" равенство между деянием и воздаянием, а гораздо более сложная, исторически изменчивая модель равенства, содержание которого уточняется по мере правового развития человечества <41>. И одна из задач юридической науки состоит в том, чтобы на каждом новом историческом этапе наполнить правовой принцип формального равенства адекватным данному историческому контексту социальным содержанием. -------------------------------<41> На данном этапе такой подход позволяет совместить понятия правового и социального государства, обозначив границы правовой природы современного социального государства, в рамках которых оно предстает не как субъект благотворительности, а как гарант формального правового равенства в его более глубоком понимании. Возвращаясь к концепции В.С. Нерсесянца, мы можем теперь сказать, чем отличается его точка зрения от позиции Д. Ролза и Ф. Хайека, которые трактуют социальное перераспределение как явление, относящееся к сфере моральнонравственных отношений (различие между ними состоит лишь в том, что Д. Ролз признает социальную пользу такой благотворительности, а Ф. Хайек считает, что она наносит вред обществу). Для В.С. Нерсесянца социальная политика государства может иметь как правовой, так и неправовой (моральный, благотворительный) характер. При этом он предлагает критерий разграничения правового и неправового в данной сфере, основанный на принципе компенсации. Таким образом, с позиций либертарного правопонимания В.С. Нерсесянца равная мера как составная часть принципа формально-правового равенства - это в конечном итоге мера соответствия между личными волевыми усилиями людей (как абстрактных носителей свободной воли) и реально доступным для них набором прав на получение социальных благ. ЛЕГИЗМ КАК ТИП ПРАВОПОНИМАНИЯ В.В. ЛАПАЕВА Лапаева В.В., доктор юридических наук. Типология правопонимания, как и всякая классификация, зависит прежде всего от основания, положенного в ее основу. Принципиальное значение при этом имеет выбор базового критерия. Таким критерием, по мнению В.С. Нерсесянца, является тип взаимоотношения между правом и государством, определяющий расстановку приоритетов в системе "право - государство". При этом он исходит из особенностей юриспруденции как науки, имеющей дуалистический объект исследования; в качестве такого объекта выступают одновременно и право, и государство. Эта двойственность объекта исследований юридической науки должна быть снята при определении ее предмета, в основу которого необходимо заложить единое понятие, совмещающее в себе и право, и государство как составные моменты единого целого <1>. Такое общее понятие, фиксирующее момент единства всего юридического знания, должно продемонстрировать сущностное единство права и государства. В рамках этого сущностного единства какое-то одно явление (или право, или государство) должно взять на себя основную нагрузку и стать определяющим началом, обусловливающим природу другого связанного с ним явления. -------------------------------<1> "Хотя юридическая наука и изучает два объекта (право и государство), - пишет В.С. Нерсесянц, - однако она, как и всякая наука, имеет и вообще может иметь лишь один предмет". См.: Нерсесянц В.С. Юриспруденция. М., 1999. С. 59. Таким образом, предметом единой науки о праве и государстве может быть "или понятие права, включающее в себя правовое понятие государства (т.е. правовое учение о государстве), или понятие государства, включающее в себя понятие права (т.е. государственное учение о праве). Без логической первичности одного из этих двух понятий мы будем иметь дело не с единой наукой (единой теорией), а с эклектическим, внутренне противоречивым конгломератом характеристик и определений разных понятий и предметов" <2>. В зависимости от того, на какую из двух возможных парадигм предмета юриспруденции ориентирован тот или иной исследователь, формируются принципиально разные науки, одна из которых исходит из понятия права и внутренне связанного с ним понятия правового государства (в рамках такого подхода государство рассматривается только как правовое государство) <3>, а вторая - из понятия стоящего над правом государства и обусловленного им понятия права как государственного веления (т.е. закона). -------------------------------<2> Там же. <3> Как справедливо отмечает в этой связи Н.В. Варламова, "предметная совместимость теории права и государства (как учения о социальных формах организации и защиты свободы) предполагает правовое осмысление государства не только на философском (сущностном, общепонятийном), но и на институциональном уровне. Сегодня же институционально государство, как правило, изучается строго по Г. Кельзену, в рамках его легистского понимания, исходя из того, что написано о нем в конституции и законах. Правовая интерпретация государства предполагает рассмотрение его как системы институциональных и процессуальных гарантий прав и свобод человека...". См.: Варламова Н.В. Философия права и юридическая догматика (проблема внутренней непротиворечивости правовой теории // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. Очерки. СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России, 2006. С. 230. В этом смысле В.С. Нерсесянц выделяет два основных типа правопонимания - юридический (от слова "ius", т.е. право) и легистский (от "lex" - закон). В рамках юридического правопонимания право трактуется как объективное явление, не зависящее от произвола государства и имеющее свой сущностный признак, отличающий его от иных социальных явлений. А легистский подход, рассматривающий право лишь как принудительное установление государственной власти, понимает под ним позитивное (официально установленное) право, т.е. закон в широком смысле этого слова, включающем в себя правовой обычай и судебный прецедент. К юридическому типу правопонимания В.С. Нерсесянц относит естественно-правовой и либертарный (формально-юридический) подходы, а все остальные концепции объединяет термином "легизм". В основе юридического правопонимания лежит представление о наличии некоего идеального правового начала, выступающего в качестве критерия для оценки позитивного права. При этом различие между двумя направлениями юридического правопонимания состоит в том, что если в рамках естественно-правового подхода в качестве такого идеального начала выступает само естественное право (которое одновременно является и идеалом, и реально действующим правом), то либертарная концепция исходит из наличия у права собственного отличительного признака и принципа, выражающего абстрактное, идеальное правовое начало и служащего критерием оценки как позитивного, так и естественного права. Поверхностные критики либертарной концепции обычно видят в таком подходе противопоставление права и закона. Между тем либертарная концепция, напротив, отождествляет право как сущность с внешним проявлением этой сущности в форме правового закона: "Общее понятие права, - пишет В.С. Нерсесянц, - это, согласно юридическому либертаризму, понятие правового закона" <4>. Сущность права (формальное равенство) на уровне явления может быть выражена только в виде общеобязательного властного установления, имеющего форму правового закона. Поэтому в дихотомию "право закон" у В.С. Нерсесянца заложено противопоставление не права и закона (ведь право и правовой закон - это одно и то же), а права и произвола. -------------------------------<4> Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2006. С. 54. Некоторые сторонники и последователи разработанной В.С. Нерсесянцем либертарной концепции права также не вполне верно, на мой взгляд, трактуют смысл дихотомии "право - закон", положенной в основу его классификации типов правопонимания. Так, В.А. Четвернин <5>, полагая, что в данном случае речь идет о соотношении права и власти (силы, принуждения), считает более точным говорить не о легистском и юридическом, а о потестарном (от лат. potestas - сила, мощь) <6> и либертарном типах правопонимания. Первый тип, по его мнению, выражает силовую парадигму государства и права, а второй (включающий в себя либертаризм и юснатурализм) предполагает понимание права как свободы. Между тем в либертарной концепции право противопоставляется вовсе не власти, выраженной в законе, а властному произволу в форме закона. Более того, властно-принудительное начало имманентно присуще любой (а не только правовой) норме. Всякая социальная норма содержит в себе санкцию, обеспеченную властным принуждением со стороны государства (если речь идет о правовой норме) или общества в целом, определенной социальной группы и т.д. Применительно к правовой норме противоречие между властно-принудительным началом и свободой возникает только в случае, если это принуждение носит произвольный (следовательно, насильственный, а не просто силовой) характер. -------------------------------<5> См.: Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. М., 2003. С. 10 - 27. <6> Данный термин используется в антропологии для обозначения дополитической (доклассовой) властной организации. Но и здесь он, по мнению некоторых специалистов, не совсем адекватен сути выражаемых им явлений и ведет к терминологической накладке. Ведь и раннеклассовое политическое сообщество, как справедливо отмечают Х.М. Думанов и А.И. Першиц, тоже было властным, т.е. потестарным", поэтому властно-силовое начало не может служить водоразделом между политическим и дополитическим типами социальной организации. См.: Думанов Х.М., Першиц А.И. К уточнению понятия "обычное право" // Государство и право. 2005. N 3. С. 77. В классификации типов правопонимания В.С. Нерсесянца за словами "право" и "закон" стоят не разные по своей предметной, онтологической сути явления, а разные гносеологические подходы к пониманию права. Характеризуя тип правопонимания как научную парадигму (смысловую модель) философского познания права и государства <7>, автор, по сути, рассматривает его как гносеологический инструмент, позволяющий выявить разницу в методологических моделях познания права. При этом в рамках юридического типа правопонимания под правом понимается проявление некой идеальной сущности, а для легизма право - это позитивный (позиционированный в реальности, представленный на уровне чувственного восприятия) социальный факт. Таким образом, рассматриваемая классификация, на мой взгляд, выстроена не столько на предметной дихотомии "право - закон", сколько на методологическом основании, предполагающем выделение позитивистского и непозитивистского (метафизического) типов правопонимания. Смысл этого деления заключается в том, что праву как объективно обусловленному явлению, имеющему специфические сущностные характеристики, противопоставляется закон как произвольное, принудительно-властное установление государства. Причем акцент здесь делается именно на различии в области методологии познания права, а не на противопоставлении права и закона (ведь право в либертарной концепции - это правовой закон). -------------------------------<7> Нерсесянц В.С. Философия права. С. 20. Кроме того, сложность предложенной В.С. Нерсесянцем терминологии для обозначения типов правопонимания связана также и с тем, что все многообразие подходов к праву, не укладывающееся в рамки юридического правопонимания и представленное помимо собственно легизма различными версиями социологического и антропологического подходов к пониманию права, обозначается автором как легизм. К легистам он относит всех, кто выводит право из правила, не задаваясь вопросом о правовой сущности данного правила. При этом для него не принципиально, откуда появилось это правило - записано оно в законе или сложилось в социальной практике, в индивидуальной психике и т.п. (автор полагал, что если государство не запрещает сложившиеся на практике формы социальной регуляции, то оно фактически их молча санкционирует, придавая им характер правила поведения, обладающего государственно-властной поддержкой). Для сторонников же юридического правопонимания правило вытекает из права и соответствует сущности права <8>. -------------------------------<8> В римском праве эта мысль выражена формулой: "Jus non ex regula sumatur sed ex jure, quod est, regula fiat". Чтобы упростить понимание рассматриваемой классификации подходов к праву, целесообразно перевести ее в методологическую плоскость. С позиций предлагаемого нами методологического критерия следует выделить позитивистский тип правопонимания, включающий в себя легистское, социологическое и антропологическое направления <9>, и метафизический (непозитивистский) тип правопонимания, охватывающий естественно-правовой и либертарный подходы. Подобная классификация позволяет, на мой взгляд, полнее учесть все многообразие современных подходов к пониманию права. -------------------------------<9> См.: Лапаева В.В. Типы правопонимания: анализ научно-практического потенциала // Законодательство и экономика. 2006. N 4. Позитивистское правопонимание основано на методологии классического позитивизма как особого течения социально-философской мысли, суть которого состоит в признании единственным источником знания лишь эмпирических данных, установленных путем опыта и наблюдения, в отказе от рассмотрения метафизических вопросов, относящихся к сущностному уровню анализа. Философский позитивизм, привнесший в XIX в. новый взгляд на возможности изучения социальной реальности, отнюдь не стал откровением для юриспруденции, которая задолго до появления позитивистских социальных теорий располагала и успешно оперировала термином и понятием "позитивность" применительно к праву <10>. Долгое время позитивистский тип правопонимания ограничивался рамками легизма. Однако с зарождением в конце XIX в. социологического подхода к пониманию права, на базе которого позднее сформировалось в качестве самостоятельного направления антропологическое правопонимание, границы позитивистского направления в юриспруденции существенно расширились. И хотя многочисленные версии социологического и антропологического правопонимания, как правило, выстраивали свои концепции в острой полемике с легистским позитивизмом, тем не менее они имели общую с легизмом методологическую базу исследований - позитивистскую философию и основанную на ней методологию, в соответствии с которыми право рассматривалось лишь на уровне явления, т.е. как социальный факт. Если легизм сводит наблюдаемое (позитивное) право к текстам источников права легистский позитивизм, то для социологического правопонимания право как социальный факт выражен в таких явлениях социальной жизни, как сложившийся порядок общественных отношений, фактические формы и нормы общественной жизни, социальные ожидания и т.п., а для антропологического подхода - это "тот пласт реальности, который представлен эмоциями, переживаниями, подсознательными реакциями, интуицией, генетическими программами человеческого поведения" <11>. -------------------------------<10> Термин "позитивное право" появляется в римской юриспруденции во времена Цицерона и окончательно утверждается в средневековой юриспруденции. Таким образом, ключевое для позитивистской философии понятие позитивного было применительно к своей предметной сфере исследований разработано в самой юриспруденции, а не заимствовано из недавно возникшей позитивной философии. Скорее наоборот - основатель позитивистской философии О. Конт воспользовался понятием, широко используемым в юриспруденции в течение всей многовековой истории ее развития. <11> Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 151. Легизм, рассматривающий право как предписанное публичной властью общеобязательное правило поведения, обеспеченное политико-властным принуждением, является наиболее разработанным в теоретическом и практическом отношениях направлением позитивистской юриспруденции. Суть этого подхода заключается в том, что он трактует право как произвольный продукт государства, как приказ суверенной власти, обращенный к подданным, исключая из проблематики юридической науки сущностные и ценностные аспекты права, проблемы природы права, его связи с обществом, специфику права как особого социального явления и т.п. Поскольку всю теорию права легизм ограничивает догмой позитивного права (т.е. описанием, обобщением, классификацией и систематизацией законодательства), то такой подход иногда называют формально-догматическим. Нередко рассматриваемое направление правопонимания обозначается в литературе также как "юридический позитивизм", что не соответствует сути данного подхода. Ведь слово "юридический" в переводе с латыни означает "право" (ius), а позитивисты, отождествляющие право и закон, используют данное слово только в смысле "lex", т.е. "закон". Следовательно, как справедливо замечает В.А. Четвернин, "это позитивизм не юридический, а легистский, законнический" <12>. -------------------------------<12> Четвернин В.А. Указ. соч. С. 29. Характерное для легизма отрицание сущности и связанной с ней имманентной ценности (самоценности) права предопределяет инструменталистский подход к праву, в соответствии с которым право рассматривается лишь как средство решения внешних по отношению к нему задач. Последовательные сторонники легизма <13> настойчиво возражали против аксиологического подхода, для которого право - это самостоятельная социальная ценность, а цель права - "утверждение и прогрессивное развитие ценностных свойств и начал самого права" <14>. Игнорирование легизмом сущностных и ценностных аспектов права лишает этот подход критериев для оценки с позиций права законодательной и правоприменительной практики. Отмечая эту теоретическую и практическую беспомощность легизма, известный российский (а затем французский) социолог права Ж. Гурвич писал: "Декрет Калигулы, назначившего своего коня римским сенатором, согласно данной концепции не может быть отграничен от любого другого юридического явления" <15>. -------------------------------<13> "Нельзя сказать, как это часто делается, - писал Г. Кельзен, - что право не только представляет собой норму (или приказание), но что оно также составляет или выражает некую ценность (подобное утверждение имеет смысл только при допущении абсолютной божественной ценности). Ведь право составляет ценность как раз потому, что оно есть норма". Таким образом, Г. Кельзен говорит лишь об инструменталистской ценности (точнее - полезности) права как инструмента управления (приказа) в руках носителя власти. См.: Кельзен Г. Чистое учение о праве. М., 1987. С. 93. <14> Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 497. <15> Гурвич Г.Д. Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 326. Легистская трактовка права, освящающая словом "право" любой приказ суверенной власти и позволяющая власти произвольно использовать закон как инструмент политического управления, всегда была удобна для абсолютных монархий, авторитарных и тоталитарных режимов. История показывает, что легистское направление в юриспруденции зародилось во времена становления в Европе абсолютных монархий и достигло своего наибольшего влияния в тоталитарных режимах XX в. Формирование легистского позитивизма в Европе берет свое начало в первые столетия второго тысячелетия христианства, в период зарождения западных правовых систем нового времени - системы канонического права и соперничавших с нею правовых систем, создаваемых европейскими королевствами и другими государственными образованиями <16>. Большой вклад в формирование и развитие легизма внесла школа глоссаторов, которая на основе толкования источников римского права разработала методологию анализа и синтеза положительного права, позволявшую объяснять смысл отдельных законов, логически связно излагать учения о праве и систематизировать полученные знания, не выходя за рамки законных источников права. При этом "проблему соотношения права и закона, справедливости (aeguitas) и позитивного права при наличии противоречий между ними глоссаторы решали в пользу официального законодательства, и в этом смысле они были законниками, стоящими у истоков европейского средневекового легизма" <17>. В течение длительного времени юриспруденция развивалась в русле концепции правового дуализма, для которой было характерно признание (и в теории, и на практике) существования двух типов права - естественного права, вытекающего из природы человека, природы вещей или некоего универсального вселенского порядка <18>, и позитивного права, установленного государством. При этом по мере становления в Западной Европе абсолютных монархий все более востребованным властью оказывалось направление юридической мысли, сводившее все право лишь к позитивному праву. -------------------------------- <16> Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 94. <17> Нерсесянц В.С. Философия права. С. 547. <18> Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. М., 1988. С. 8. В качестве самостоятельного, теоретически осмысленного направления правовой мысли легистско-позитивистская юриспруденция начала формироваться в Западной Европе в раннебуржуазный период ее развития. Родоначальниками легистского позитивизма считаются английский философ и политический мыслитель Т. Гоббс и английский юрист Д. Остин, трактовавшие право как приказ суверенной власти, обращенный к подданным. "Правовая сила закона, - говорил Т. Гоббс, - состоит только в том, что он является приказом суверена" <19>. "Право, - вторил ему Д. Остин, - это агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном" <20>. То обстоятельство, что именно Англия стала родиной легистского позитивизма как самостоятельного научного направления, не случайно - это была наиболее развитая в промышленном отношении страна, нуждавшаяся в создании системы четких, внутренне непротиворечивых и обеспеченных государственным принуждением нормативных регуляторов, освобожденных от метафизики, которую, как считали позитивисты, привносит в юриспруденцию теория естественного права. Подобные ожидания социальной практики стимулировали теоретическое обособление и последующее широкое распространение легистского направления в юриспруденции, ориентированного на прагматический, инструментальный подход к праву, с позиций которого "важно не то, что представляет собой норма права, а то, что она делает, как работает в обществе, каким образом функционирует" <21>. -------------------------------<19> Гоббс Т. Левиафан. М., 1936. С. 214. <20> Подробнее см.: Нерсесянц В.С. История политических и правовых учений: Учебник. М., 2005. С. 278. <21> Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 14. Задачу легистской теории права Д. Остин и его последователи видели в юридико-догматическом анализе основных понятий права, поэтому данное направление получило также название "аналитической юриспруденции" или "аналитической теории права". Особенности английской правовой системы прецедентного права, в рамках которой законы играют вспомогательную роль, предопределили и специфику сформировавшегося здесь направления легистского позитивизма, которое называют "позитивизмом решений" в отличие от "позитивизма законов", получившего распространение в странах континентальной Европы, относящихся к романо-германской правовой семье <22>. -------------------------------<22> Там же. С. 156. В рамках легистской юриспруденции, развивающейся в русле "позитивизма законов", выделяют юриспруденцию понятий (формально-догматическую юриспруденцию), которая занимается главным образом "анализом общих юридических понятий, выведением из них более конкретных понятий, их комбинаторикой с целью получения новых знаний о праве" <23>, и юриспруденцию интересов, представляющую собой социологизированный вариант легизма. -------------------------------<23> Нерсесянц В.С. История политических и правовых учений. С. 577. Основоположником юриспруденции интересов является немецкий юрист Р. Иеринг. Юриспруденция интересов связывает процесс познания права не с анализом законодательных текстов, а с изучением социальных интересов, лежащих в основе тех или иных законодательных решений. В учении Р. Иеринга социологическая трактовка права как защищенного государством интереса сочеталась с юридико-позитивистским подходом к праву как совокупности принудительных норм, установленных государством, которое и решает, какой из интересов взять под свою защиту. Защищенный интерес по Р. Иерингу - это интерес, который защищается государством путем закрепления его в законодательстве и реализация которого обеспечивается принудительной силой государства. В этом смысле концепция права Р. Иеринга не выходит за рамки легистского правопонимания. В отличие от юриспруденции интересов, в рамках которой легизм сочетается с элементами социологического подхода, юриспруденция понятий (формально-догматическая юриспруденция) основана на чисто легистском типе правопонимания. Как отмечает Г.В. Мальцев, в юриспруденции понятий "законнический позитивизм достигает своего апогея. Именно здесь право полностью отождествляется с законом, а сам закон трактуется абсолютно формально" <24>. Для данного типа правопонимания характерно стремление очистить норму закона от каких-либо связей с ее социальным контекстом. -------------------------------<24> Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 158. Наиболее последовательно эта установка была реализована в рамках неопозитивистского подхода к праву, разработанного Г. Кельзеном. Задачу своего "чистого учения о праве" он видел в том, чтобы очистить право от всего неправового, а правоведение - от всех его междисциплинарных связей с другими науками об обществе. Критикуя под этим углом зрения характерное для естественно-правовых концепций смешение права и морали, сам Г. Кельзен считает отличительным признаком права его принудительность. "Очищение" права осуществляется Г. Кельзеном с помощью разработанного им специфического нормативистского метода изучения и описания права как системы норм. Трактуя право исключительно как сферу должного, а не сущего, он рассматривает норму в качестве своего рода схемы (модели) толкования сущего и придания ей правового смысла. При этом норма, придающая акту правовое значение, сама, согласно Г. Кельзену, создается посредством правового акта, который, в свою очередь, получает правовое значение от другой нормы. Таким образом, право предстает у него как иерархически выстроенная система норм, восходящая в конечном итоге к так называемой основной норме. Но поскольку согласно кантианству (а учение Г. Кельзена с методологической точки зрения представляет собой одно из направлений неокантианства) должное не выводится из сущего, то эта основная норма является не позитивной, а некоей мыслимой нормой, выступающей в реальности предпосылкой правопорядка. Чтобы понять природу этой кельзеновской основной нормы, важно иметь в виду следующее: согласно его учению принудительный порядок может считаться правовым только в случае, если он действенен, т.е. если фактическое поведение людей в общем и целом соответствует смыслу нормативных предписаний. Поясняя эту мысль, Г. Кельзен замечает, что, например, принудительный порядок, установленный систематической деятельностью банды грабителей в той или иной местности, не может быть истолкован как правопорядок, поскольку отсутствует допущение основной нормы, предписывающей вести себя в соответствии с этим порядком. А такое допущение отсутствует, если у порядка нет длительной действенности, без которой не мыслится основная норма. В случае же если "бандитский" порядок (например, фашистский режим) является действенным достаточно длительное время, то он, согласно Г. Кельзену, может быть охарактеризован как правопорядок. Таким образом, Г. Кельзен не проводит различие между правом и длящимся произволом, обладающим средствами принуждения. Но это, по мнению В.С. Нерсесянца, означает, что "для решения своей основной задачи - очищения правоведения от морали и всего неправового - у Кельзена нет объективного критерия отличия права от неправа" <25>. -------------------------------<25> Нерсесянц В.С. История политических и правовых учений. С. 624. Следует отметить большую роль легистского позитивизма в разработке правовой доктрины и догмы. Не случайно следующий этап усиления влияния юридического позитивизма, относящийся к XIX в., был связан с процессами кодификации действующего законодательства в странах Европы. Кодификация и все последующее законодательное развитие, пишет Р. Давид, "повлеки за собой законодательный позитивизм и одновременно юридический национализм... Во всех европейских странах, правда, в разной степени, право отождествлялось с приказами суверена, но перестало отождествляться со справедливостью. Наибольшее распространение это зло получило во Франции и Германии не столько в силу превосходства их кодексов, сколько в результате развития доктрины и значения судебной практики. Наименьшему влиянию этой тенденции подверглись самые небольшие страны, и, как это ни парадоксально, те страны, где не было университетов или где было больше национальной скромности" <26>. XIX век стал веком расцвета законодательного позитивизма, занявшего доминирующие позиции во многих государствах Европы, в том числе в России. -------------------------------<26> Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967. С. 87. В царской России интерес к легизму был стимулирован реформами 60 - 70-х годов XIX в., потребовавшими серьезной работы по систематизации действующего законодательства, соответственно, и по развитию юридической догматики. В числе видных представителей сложившейся к началу 80-х годов XX в. школы российского юридического позитивизма следует в первую очередь отметить Г.Ф. Шершеневича <27>, чей четырехтомный курс общей теории права как формально-догматической дисциплины до сих пор считается вершиной юридического позитивизма в России. Всякая норма, утверждал Ф.Г. Шершеневич, - приказ, а "норма права - это требование государства" <28>. Трактуя право как требование государства, Г.Ф. Шершеневич подчеркивал, что "государство, являясь источником права, очевидно, не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается над правом, а не под правом. Государство есть явление первичное. Право - вторичное. Такова теория первенства государства, на которой строится определение права по признаку принудительности" <29>. Однако по мере общекультурного прогресса, в ходе которого чувство законности, считал он, будет все глубже проникать в психологию человека, а подчинение закону станет неотъемлемой чертой общества, характер государственной власти трансформируется под влиянием права. -------------------------------<27> См.: Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 7 - 11; Русская философия права // Под ред. В.П. Сальникова. СПб., 1997. С. 187. <28> Шершеневич Ф.Г. Общая теория права. М., 1911. Т. 1. С. 282. <29> Там же. С. 300. Весьма показателен подход Г.Ф. Шершеневича к вопросу о соотношении личности и общества, изложенный им в курсе лекций "Социология". Здесь ярко проявляется принципиальное отличие легистского позитивизма от естественноправового и либертарного типов правопонимания, исходящих из приоритета личности и трактующих интересы общества (общие интересы) не как нечто противостоящее отдельной личности, а как условие реализации индивидуальных интересов <30>. Споря с И. Кантом, утверждавшим, что личность - всегда цель, а не средство, он пишет: "Столкновение общества с личностью может быть сведено к вопросу: не вправе ли общество, представляющее интересы большинства, принести им в жертву интересы меньшинства? Пусть общество не имеет права (не должно) с философской точки зрения индивидуального мировоззрения, но с социологической точки зрения оно всегда так поступало и будет поступать, пока не утратит инстинкт самосохранения" <31>. В другой части этой работы он пишет, что хотя право и должно быть правдой, но мы не должны скрывать от себя тот факт, что "право может расходиться с правдой, оставаясь правом..." <32>. Таким образом, "социологическая точка зрения" для Г.Ф. Шершеневича - это точка зрения факта, лишенного какой-либо теоретической оценки. -------------------------------<30> См.: Нерсесянц В.С. Концепция общего блага в постсоциалистической России // Российское правосудие. 2006. N 4. <31> Шершеневич Г.Ф. Социология. М., 1910. С. 105. <32> Там же. С. 135. Помимо работ Г.Ф. Шершеневича, заметный вклад в развитие легистского позитивизма в российской юриспруденции внесли также работы С.В. Пахмана, А.Х. Гольмстена, Д.И. Азаревича, Н.Д. Сергеевского и других ученых. Легизм оказался весьма востребованным в Советском Союзе в период укрепления сталинизма. Начиная с 1-го Совещания по вопросам науки советского государства и права 1938 г. советская теория права оказалась жестко привязана к официальному определению права А.Я. Вышинского: "Право - это "совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, применение которых обеспечивается принудительной силой государства..." <33>. Советский вариант легизма в наиболее завершенном виде продемонстрировал инструменталистский подход к праву как к "средству руководства обществом", инструменту достижения экономических, политических, идеологических и т.д. целей <34>. Реализация такого подхода на практике означала подчинение законодательства сначала целям установления диктатуры пролетариата, а затем - задачам социалистического строительства, по-прежнему требовавшим (хотя и не в столь жесткой степени) подавления индивидуального начала коллективистским. -------------------------------<33> Основные задачи науки советского права: материалы 1-го совещания научных работников права. 16 - 19 июля 1938 г. М., 1938. С. 37. <34> Для советской теории права характерным было представление о том, что "цели, которым служит право, не являются правовыми. Юридические цели - всегда лишь одно из самых низших звеньев в той цепи непосредственных целей, которым служат данные нормы и институты". См.: Эффективность правовых норм / Отв. ред. В.И. Никитинский, В.В. Глазырин. М., 1980. С. 37. Теоретико-методологической особенностью советского варианта легистского правопонимания было то обстоятельство, что советская теория права изначально провозглашала свою приверженность марксистской доктрине исторического материализма. В первые годы советской власти в работах Е.Б. Пашуканиса, П.И. Стучки, И.П. Разумовского, М.А. Рейснера и других ученых основной акцент делался на историко-материалистических основах теории права. Однако с 30-х годов на первый план вышли классовые аспекты марксистско-ленинского учения о праве. И хотя в теории по-прежнему говорилось о материальной обусловленности права экономическими отношениями (прежде всего отношениями собственности), это была всего лишь словесная дань идеологии истмата. В рамках уже господствовавшего в тот период легистского правопонимания советского образца право целиком сводилось к закону, а социальное предназначение права - к его служению в качестве классового орудия пролетариата. В результате советская теория права приобрела внутренне противоречивый характер: с одной стороны, она определяла право как систему нормативных предписаний, санкционированных государством, а с другой, сохраняя внешнюю атрибутику истматовского социологизма, декларировала социальную обусловленность этого произвольно установленного "права" экономическими отношениями <35>. -------------------------------<35> "Многие марксисты, - писал Г. Берман, - рассматривают право изолированно от экономического базиса. Невзирая на почтение к основному марксистскому постулату, что право есть отражение экономических классовых интересов, под этой "шапкой" исследуются не способы, какими право действует в социальной и экономической жизни, а способы, которыми оно демонстрирует свой идеологический характер". См.: Берман Г. Указ. соч. С. 520. В своей трактовке права как средства классового господства советская теория права опиралась главным образом на известное положение "Манифеста Коммунистической партии" о том, что право - это возведенная в закон воля господствующего класса <36>. Однако интерпретация марксистского подхода к праву, данная советской теорией права на основе этого положения <37>, не соответствовала концепции права и правопонимания, содержащейся в главном труде К. Маркса - "Капитале". Подход К. Маркса к праву в ряде его фундаментальных экономических произведений не вписывался в узкие рамки легистской доктрины <38>. -------------------------------<36> Маркс К., Энгельс Ф. Соч.: 2-е изд. Т. 4. С. 443. <37> Эта формула "Манифеста Коммунистической партии", которая оказалась столь удобной для апологетов советского легизма, на самом деле заключала в себе не дефиницию права, пригодную для правовой доктрины, а полемически заостренное высказывание, направленное против господствующих в юридической науке представлений о надклассовой природе права как выразителя общей воли и всеобщих интересов. <38> Именно этим, судя по всему, можно объяснить тот факт, что после утверждения в отечественном правоведении провозглашенного А.Я. Вышинским легистского правопонимания в советской юридической науке было очень мало работ, посвященных анализу права в "Капитале" К. Маркса. Постоянное подчеркивание классового характера права носило в советской теории права поверхностный характер, она увязывалась не с природой права как надстроечного явления, обусловленного материальным базисом, а с присущим легизму инструменталистским подходом к праву, в рамках которого право выступало сначала как орудие классового господства, а затем - как средство социалистического и коммунистического строительства. По сути же, как справедливо отмечает В.М. Сырых, советский курс общей теории права "был не чем иным, как курсом Г.Ф. Шершеневича, лишь немного причесанным под марксизм" <39>. -------------------------------<39> Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1. Элементный состав. М., 2004. С. 37. Правда, в конце 30 - 40-х годов А.К. Стальгевич, а в 50-х годах - С.Ф. Кечекьян и А.А. Пионтковский предложили включить в понятие права наряду с нормами также правоотношения, а затем Я.Ф. Миколенко - правоотношение и правосознание <40>. При этом правоотношение и правосознание рассматривались ими как формы реализации правовых (т.е. законодательных) норм. Таким образом, эта позиция, получившая название "широкого правопонимания", не выходила за рамки легизма, потому что не ставила под сомнение его главный постулат - отождествление права и закона, а лишь несколько расширяла легистское понятие права, включая в него наряду с нормами законов и формы их реализации на практике. Содержательная критика легистского позитивизма с позиций различения и соотношения права и закона началась в советской юридической науке лишь в 70-е годы <41>. -------------------------------<40> См.: Байтин М.И. Сущность права. М., 2005. С. 46. <41> Хронологически первой работой такого рода стала статья В.С. Нерсесянца "Различение и соотношение права и закона как междисциплинарная проблема" в сборнике "Вопросы философии права" / Под ред. Д.А. Керимова. М., 1973. Дискуссии тех лет отражены в материалах круглого стола, проведенного журналом "Советское государство и право" в 1979 г. См.: Советское государство и право. 1979. N 7, 8. Последующие дискуссии по этой теме см.: Графский В.Г. Основные концепции права и государства в современной России. По материалам круглого стола в Центре теории и истории государства и права ИГП РАН // Государство и право. 2003. N 5. С. 5 - 33. В ходе дискуссий по данной проблематике легистский подход к праву нередко называли и называют узконормативным или просто нормативным. Такая терминология представляется неадекватной. На самом деле ни один из многочисленных типов правопонимания не отрицает нормативный характер права. "Право, как бы мы его ни понимали, пишет Г.В. Мальцев, - в каких бы терминах ни определяли, всегда и неизменно нормативно" <42>. Нельзя ставить в упрек той или иной концепции правопонимания признание нормативного характера права, потому что право - это, конечно же, система норм. На уровне социального поведения эти нормы, реализованные в отношениях между людьми, предстают как система правоотношений, а на уровне общественного сознания выступают как элемент правосознания. Только в этом смысле (т.е. с учетом исходного характера правовой нормативности) можно говорить о том, что право - это одновременно и нормы, и правоотношения, и правосознание. -------------------------------<42> Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 33. Другой необоснованный (и весьма популярный в последнее время) упрек в адрес легистского правопонимания связан с тем, что легизм будто бы отвергает возможность использования в качестве источника права судебную практику <43>. Между тем в странах, относящихся к правовой семье общего права, с характерным для них так называемым "позитивизмом решений" право нередко отождествляется с властными решениями, принимаемыми в форме судебного прецедента. Когда же отечественные сторонники легистского подхода выступают против смешения принципов романогерманской правовой семьи с принципами англосаксонского общего права, они обоснованно полагают, что такая эклектика подрывает внутреннюю логику функционирования правовой системы. -------------------------------- <43> Современные концепции правопонимания. Материалы круглого стола. СПб., 2005. С. 91. С учетом критики, которой в последние годы было подвергнуто легистское правопонимание, а главное, под влиянием перемен, происходящих в стране в постсоветский период ее развития, его приверженцы несколько откорректировали свои прежние позиции. Например, один из наиболее активных сторонников данного подхода М.И. Байтин в настоящее время определяет право как выраженную в законе государственную волю общества. Новое в такой трактовке нормативного понимания государственной воли, отмечает он, "проистекает из признания необходимости познания права не только с классовых, но и с общечеловеческих позиций, раскрытия его понятия с учетом сочетания в нем одновременно и общесоциальных, и классовых начал" <44>. Специфика правовых норм, считает он, "состоит в том, что они, в отличие от иных социальных норм, издаются или санкционируются государством и охраняются не только воспитанием и убеждением, что свойственно и другим социальным нормам, но и возможностью применения, когда это необходимо, принудительных юридических санкций" <45>. Отличие такого понимания права от формулировки Н.Я. Вышинского заключается, по мнению автора, в том, что здесь говорится лишь о возможности государственного принуждения как гарантии реализации правовых норм, которые, как правило, исполняются большинством граждан сознательно и добровольно. -------------------------------<44> Байтин М.И. Указ. соч. С. 60. <45> Там же. С. 64, 65. Однако при всех подчеркиваемых М.И. Байтиным отличиях от легистского правопонимания советского образца предлагаемое им понимание права сохраняет главные черты легистского подхода - отсутствие сущностного признака права как особого социального явления и признание в качестве основания для отличия правовых норм от иных социальных норм их обеспеченности законодательно оформленными мерами государственного принуждения. Тезис о том, что право - это воля общества, получившая государственное выражение, остается в предложенной автором концепции содержательно не раскрытым. Он нигде не дает ответа на вопрос: любая ли выраженная в законе государственная воля является волей общества? Между тем спор идет не о том, выражается ли право в законе. Главный вопрос, адресованный сторонникам легистского правопонимания со стороны их оппонентов, звучит так: "Все ли, что выражено в законе как государственная воля, является правом?". Признание М.И. Байтиным "необходимости познания права с общечеловеческих позиций" - это лишь внешняя, словесная, не имеющая теоретической основы уступка закрепленной в новой Конституции страны правовой идеологии, провозгласившей права человека основной общечеловеческой ценностью. После принятия Конституции РФ ни одна сколько-нибудь серьезная легистская версия правопонимания уже не обходится без реверансов в сторону естественного права. Весьма типичной в этом плане представляется позиция С.С. Алексеева. Пытаясь уйти от своей прежней легистской трактовки права советского образца, согласно которой "право по своей сущности является возведенной в закон волей экономически господствующего класса (трудящихся во главе с рабочим классом в социалистическом обществе)" <46>, он следующим образом определяет общее (и, надо полагать, сущностное) начало, объединяющее естественное позитивное право: "Право при самом широком его понимании состоит в том, что оно дает признаваемую в данном обществе обоснованность, оправданность определенного поведения людей, свободы (возможности) такого поведения" <47>. Если попытаться исправить стилистические погрешности этого определения и сформулировать, что есть право (а не что оно дает обществу), то не останется ничего другого, как вслед за В.С. Нерсесянцем сказать: право - это форма свободы. С таким понятием права нельзя не согласиться. Правда, в данном случае речь должна идти не о "самом широком", а о наиболее абстрактном (и в этом смысле включающем в себя все более конкретные определения) понятии права, и автору следовало бы показать, как это абстрактное понимание права конкретизируется в определениях естественного и позитивного права. Вместо этого далее выясняется, что право в "самом широком его понимании" у него отождествляется с естественным правом <48>, которое при этом оказывается вовсе не правом, а моралью, религией, обычаями и т.д. "Естественно-правовые требования и прообразы норм, - пишет автор, выражаются в морали, обычаях, религиозных и иных идеологических положениях, и в этом качестве не конкретизированы в достаточной степени, не обладают строгой определенностью..." <49>. Эти неправовые по своей природе регуляторы, "преломляясь через правосознание, его культурные коды", почему-то "приобретают правовой облик и в соответствии с этим выступают в виде правовых требований и прообразов норм позитивного права" <50>. -------------------------------<46> Проблемы теории государства и права // Под ред. С.С. Алексеева. М., 1987. С. 171. <47> Алексеев С.С. Философии права. М., 1997. С. 6. <48> "Естественное право, - пишет он, - является правом лишь в широком значении, т.е. в значении социально оправданной свободы (возможности) определенного поведения. Для того чтобы стать регулирующим фактором, требования и прообразы норм, образующие естественное право, должны воплотиться в конкретизированных нормативных положениях. Оно выступает в качестве известного базисного основания позитивного права, его своего рода предосновы..." // См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 27. <49> Там же. <50> Там же. С. 26. Далее, говоря о позитивном праве, С.С. Алексеев рассматривает его вне какой-либо связи с этими правовыми требованиями естественного права. О последнем автор вспоминает, лишь когда касается вопроса о генезисе позитивного права. Позитивное право, пишет он, проходит несколько этапов, "в том числе предправовое состояние, (именно здесь в отношении позитивного права вполне уместно говорить о доправовом состоянии, которое - как это ни парадоксально звучит - фиксируется главным образом на уровне естественного права" <51>. При этом остается неясным (и в этом смысле более чем парадоксальным), почему естественное право фиксируется главным образом на доправовом состоянии и отсутствует там, где оно прежде всего и должно быть, а именно в правовой сфере, где оно значимо как критерий оценки позитивного права? Таким образом, собственно правом С.С. Алексеев называет только позитивное право, которое, как и прежде, рассматривается им в полном отрыве от принципов и норм естественного права. Примеры подобных безуспешных попыток ухода от легистского правопонимания в современной теории права (когда после расчистки противоречий и несогласованностей в "сухом остатке" мы видим все тот же легистский подход) можно продолжать приводить долго <52>. -------------------------------<51> Там же. С. 29. <52> Некоторые примеры подобного рода приводит, в частности, Н.В. Варламова. Указ. соч. С. 269 - 300. С учетом критики, которой в последние десятилетия был подвергнут легистский подход к правопониманию в отечественной юриспруденции, а главное, под влиянием перемен, происходящих в стране в постсоветский период, он заметно сдал свои прежние позиции в юридической науке. Однако этот подход по-прежнему остается доминирующим в нашей теории, учебной литературе и правовой практике не только в силу большой инерции, набранной за долгую историю своего главенствующего положения, но и во многом потому, что именно на нем основана вся современная догма права, т.е. "общепринятые в юриспруденции (в правовой доктрине) исходные основные положения о позитивном праве, его установлении и действии" <53>. В настоящее время в российской юридической литературе, пишет В.С. Нерсесянц, доктринальная проблематика позитивного права "освещается в целом с традиционных легистских (позитивистских) позиций. Новые, конституционно признанные и закрепленные приоритетные части действующего позитивного права (прирожденные и неотчуждаемые права и свободы человека, общепризнанные принципы и нормы международного права) по существу остаются вне этих легистских доктринальных представлений о позитивном праве, его источниках, системе и т.д." <54>. Вместе с тем после принятия Конституции РФ, особенно после вступления России в Совет Европы и ее вхождения в сферу юрисдикции Европейского суда по правам человека все большее влияние на российскую правовую систему начинает оказывать европейская правовая доктрина, основанная на естественно-правовом типе правопонимания. Однако ни общетеоретические положения этой доктрины, ни правовые позиции Европейского суда по конкретным правовым вопросам не получили (да и не могли получить) надлежащую стыковку с традиционной для российской правовой системы легистской юридической догматикой. -------------------------------<53> Нерсесянц В.С. Общая теория права. М., 2004. С. 382. <54> Там же. С. 386. Справедливости ради надо отметить, что такая ситуация характерна не только для России: обособленное развитие философии права и юридической догматики характерно и для мировой юридической науки, на протяжении всей истории которой "вопросами философии и догмы права занимались сторонники двух противоположных течений правовой мысли естественно-правовой школы и юридического позитивизма" <55>. По поводу связанности (и ограниченности) современной юридической догматики легистским правопониманием современный французский философ права М. Вилле писал: "Подобно рабочему, маневрирующему со своим станком и не озабоченному вопросом о том, как он был создан, мы осуществляем преподавание в согласии с рутинами какого-либо из разнообразных течений юридического позитивизма. Поэтому наши громадные трактаты по "юридической догматике", наши магистерские курсы, наши системы - это всего лишь колоссы на глиняных ногах, и никто не может гарантировать, что эти прекрасные постройки не возведены на песке" <56>. -------------------------------<55> Варламова Н.В. Указ. соч. С. 269. Кстати, в качестве эпиграфа к своей работе она приводит следующее выразительное высказывание Ф. Бэкона: "Все те, кто писал по правовым вопросам, рассматривали их либо с философской, либо с юридической точки зрения. Философы говорят много прекрасных, но весьма далеких от практической пользы вещей. Юристы же, подчиняясь требованиям законов своей страны, а также римского или канонического права, не могут высказать независимого свободного мнения, а говорят так, как будто они закованы в кандалы" (там же). <56> Villey M. Philosophie du Droit. Vol. 1. P. 6. Цит. по: Кравцов Н.А. Философия права Милеля Вилле. Ростов-наДону, 2005. С. 29. Перед современной западной юриспруденцией, ориентированной на идеологию естественных и неотчуждаемых прав человека, стоит проблема выработки адекватной этой идеологии (т.е. непозитивистской по своей сути) юридической догматики. Правда, в последние десятилетия в западной юриспруденции заметно движение в направлении сознания непозитивистской юридической догматики, которая, как верно подчеркивает Н.В. Варламова, в отличие от традиционного дескриптивного подхода, ограничивающегося систематизацией действующего позитивного права, приобретает прескриптивный характер (проявляется в формулировании требований, обеспечивающих соответствие законодательства надпозитивным правовым принципам). В связи с этим она отмечает, что в настоящее время правовые доктрины разных стран Запада выдвигают "определенные (и, что интересно, весьма схожие) содержательные требования к позитивному праву, раскрывающие смысл и назначение того или иного правового (государственно-правового) института. Однако все эти содержательные моменты юридической догматики, как правило, не получают должного обобщения и философского осмысления, не рассматриваются как последовательное раскрытие единой сущности права" <57>. -------------------------------<57> Варламова Н.В. Указ. соч. С. 269 - 300. Тем не менее высокий уровень правовой культуры и наличие гибких механизмов практической адаптации догмы права к постоянно развивающимся представлениям мирового сообщества о содержании основных прав человека позволяют странам Запада поддерживать высокий уровень защиты этих прав и в отсутствие непозитивистской юридической догматики. В России же отсутствие такой культуры и таких механизмов приводит к тому, что вырабатываемые на уровне естественно-правовой доктрины и практики европейского правосудия надпозитивные критерии правовой оценки законодательства и практики его применения, не стыкуемые с легистской юридической догматикой, теряют свой регулятивный потенциал и оказываются не способными обеспечить надлежащую защиту прав человека. Поэтому одной из наиболее актуальных задач российской теории права в настоящее время является преодоление разрыва между непозитивистской философией права и легистской юридической догматикой и создание на этой основе доктрины и догмы права, адекватных современной правовой идеологии. ПЕРВЫЕ ФИЛОСОФСКО-ПРАВОВЫЕ ЧТЕНИЯ ПАМЯТИ АКАДЕМИКА В.С. НЕРСЕСЯНЦА И.М. СОКОЛЬЩИК Сокольщик Илья Михайлович, младший научный сотрудник сектора истории государства, права и политических учений Института государства и права Российской академии наук. 2 октября 2006 г. в Центре теории и истории права и государства Института государства и права РАН проходили первые Философско-правовые чтения памяти академика В.С. Нерсесянца, получившие название "Наш трудный путь к праву". К этой дате издательством "Норма" (в котором, заметим, были опубликованы практически все основные труды В.С. Нерсесянца последнего десятилетия) был напечатан сборник статей под аналогичным названием <1>. -------------------------------- <1> Наш трудный путь к праву: Материалы философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца / Сост. В.Г. Графский. М.: Норма, 2006. Участникам чтений были предложены для обсуждения вопросы, поставленные и оригинально разработанные в трудах нашего выдающегося современника академика В.С. Нерсесянца: 1. Правовой закон и его современные воплощения. 2. Принципы равенства и справедливости в текущем законодательстве. 3. Новые объяснительные возможности либертарной теории права в обсуждении глобализации и универсализации права. Открыл заседание проф. В.Г. Графский (руководитель Центра теории и истории права Института государства и права Российской академии наук). Он отметил, что В.С. Нерсесянц, которого мы все хорошо помним и любим, был, на первый взгляд, одним из нас, но в то же самое время он был и останется в нашей памяти человеком во многих отношениях необыкновенным. Более чем кто-либо он оказался предрасположенным к философскому осмыслению всего происходящего в стране и мире и незаурядному публичному обсуждению современного социально-исторического опыта. Недаром его итоговая работа "Философия права", впервые изданная в 1997 году, свалилась как снег на голову во всей ее полновесной фундаментальности в качестве одной из самых авторитетных и часто цитируемых философских работ. При этом он всегда оставался преданным до самозабвения служителем академической науки. По его инициативе, под его руководством и при личном участии написаны самые фундаментальные теоретические работы нашего института за последние двадцать - тридцать лет: пятитомная история политических и правовых учений <2>, четырехтомная история русского права <3>, коллективная работа сектора историков "Политико-правовые ценности: история и современность" <4>, учебник по истории политических и правовых учений, вышедший 4 изданиями <5>, а также фундаментальный учебный спецкурс под названием "Проблемы общей теории права и государства" <6>. -------------------------------<2> См.: История политических и правовых учений. Древний мир. М., 1985; История политических и правовых учений. Средние века и Возрождение. М., 1986; История политических и правовых учений. XVII - XVIII вв. М., 1989; История политических и правовых учений. XIX в. М., 1993; История политических и правовых учений. XX в. М., 1995. <3> См.: Развитие русского права в XV - первой половине XVII в. / Отв. ред. В.С. Нерсесянц. М., 1986; Развитие русского права во второй половине XVI - XVIII вв. / Отв. ред. Е.А. Скрипилев. М., 1992; Развитие русского права в первой половине XIX в. / Отв. ред. Е.А. Скрипилев. М., 1994; Развитие русского права во второй половине XIX в. / Отв. ред. Е.А. Скрипилев. М., 1997. <4> См.: Проблемы ценностного подхода в праве. М., 1996; Политико-правовые ценности: история и современность. М., 2000. <5> См.: История политических и правовых учений: Учебник для вузов / Под общей редакцией В.С. Нерсесянца. М., 1996 и последующие издания. <6> См.: Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общей редакцией В.С. Нерсесянца. М., 1999. В конце своего жизненного пути Владик Сумбатович сумел еще раз переработать и дополнить свою "Философию права" <7> и написать собственный учебник по истории политических и правовых учений <8>. -------------------------------<7> См.: Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. 2-е изд. М., 2006. <8> См.: Нерсесянц В.С. История политических и правовых учений: Учебник для вузов. М., 2005. Следует напомнить, что именно благодаря его усилиям название дисциплины "История политических учений" было заменено на привычное сегодня - "История политических и правовых учений". Это изменение стало во многом освежающим и принципиально важным в условиях господства советско-легистского восприятия и использования права с его всепроникающим и всесокрушающим акцентом на политической составляющей в социальном бытии человека - в частности, на его жизни в государстве, в партии, в профсоюзе, на каждом отдельном предприятии и в каждом учреждении и чуть ли не в каждой семье члена профсоюза или комсомола. Творческое горение В.С. Нерсесянца поддерживалось многими источниками - помимо философии, в этой роли выступала поэзия. Если в области философской его можно считать продолжателем гегелевской традиции в восприятии истории права как главной составляющей в истории социального и духовного прогресса, то в области поэтической его можно назвать одиноким рыцарем свободы <9>. -------------------------------<9> См.: Сборники стихов В.С. Нерсесянца: На перекрестках безвременья. М., 1990; Настроения. М., 1996; Творемы. М., 2001. О возможности и реальной осуществимости такой социальной роли личности в современных условиях он сам высказался однажды в таких словах - "Свободы вечный современник". Ясное дело, что и либертарная теория права связывает право со свободой человека во все исторические времена, вплоть до сегодняшней стадии социальной эволюции. Поэтому становится понятным не только общефилософский смысл, но и всякий другой смысловой оттенок заглавия книги В.С. Нерсесянца "Наш путь к праву" <10>, которое мы, чуть изменив, позаимствовали в нашем сборнике статей, посвященных его памяти. -------------------------------<10> Нерсесянц В.С. Наш путь к праву: от социализма к цивилизму. М., 1992. Известно, какими специфическими смыслами обрастали слова "наше" и "наши" в конце 80-х начале 90-х годов и какими оно нагружено сегодня. Но для философско-правового обсуждения существенно другое, а именно то, что взятая в контексте всемирной истории конструкция "наш путь" настраивает на обсуждение национально-государственной и одновременно универсальной самобытности этого пути - при всей общепринятости мнения относительно его похожести или непохожести на путь других народов, европейских и иных. Тематика чтений имеет некоторую ограничительную очерченность благодаря трем основным и заранее сформулированным вопросам. Главный замысел этого способа обсуждения заключается в том, чтобы дать возможность быть услышанными присутствующим здесь представителям самых разных научных коллективов из самых разных районов страны - Москвы, Санкт-Петербурга, Воронежа и Орла, Краснодара и Екатеринбурга, а также приглашенным зарубежным коллегам. В своем выступлении д.ю.н. В.В. Лапаева (Российская академия правосудия) подняла ряд актуальных вопросов понимания и интерпретации прав человека в условиях глобализации: Глобализация - это сложное явление, охватывающее самые разные аспекты современной социальной жизни (юридический, экономический, политический, культурологический и т.д.). В этом взаимосвязанном комплексе различных направлений глобализационных процессов особое место занимает юридическая глобализация, под которой понимается универсализация и унификация права в рамках национальных правовых систем и в международном масштабе <11>. Дело в том, что именно от степени юридической глобализации в существенной мере зависит, по какому сценарию пойдет развитие экономических, политических и иных направлений глобализационного процесса: по силовому, авторитарноолигархическому, обеспечивающему односторонние преимущества для наиболее развитых государств, или по правовому, демократическому, нацеленному на поиск баланса интересов различных стран, регионов, этносов, наций и т.д. Очевидно, что Россия как далеко не самый сильный игрок на этом поле кровно заинтересована в развитии юридической глобализации, которая позволила бы ей на договорной основе (с соблюдением принципа формального равенства сторон договора) отстаивать свои интересы в диалоге с более сильными партнерами по внутриглобальным отношениям. Однако вопреки этому в последние годы в нашей стране подвергается все более массированным нападкам лежащий в основе юридической глобализации принцип универсальности прав человека. На этом моменте мы и хотели бы остановиться подробнее. -------------------------------<11> Процессы универсализации права и государства в глобализирующемся мире // Государство и право. 2005. N 5. С. 40. То обстоятельство, что период переживаемого нашей страной коренного реформирования совпал по времени с усилением тенденций к глобализации, вряд ли можно считать случайным. Судя по всему, эти реформы в значительной мере и были обусловлены процессами глобализации, сломавшими железный занавес и втянувшими Россию в общемировой поток универсализации политико-правовых отношений. Важной вехой на пути встраивания России в общецивилизационный процесс демократического правового развития стало принятие Конституции 1993 г., закрепившей принцип приоритета прав человека и приоритетный характер общепризнанных принципов и норм международного права в системе российского законодательства, а также обозначившей переход от системы советов к парламентаризму и разделению властей. Первое десятилетие после принятия Конституции развитие страны в целом (при всей неизбежной непоследовательности) шло в очерченном конституционно-правовом русле. Однако в последние годы в политикоправовой практике происходит все более заметное отклонение от направления, заданного конституционными либеральноправовыми ориентирами в сторону усиления авторитарного начала. В качестве идеологического сопровождения этих процессов сейчас активно реанимируются и обновляются разные концепции особого пути России, не вписывающегося в вектор либерально-правового развития западной цивилизации. Внутренняя мотивация сторонников такого подхода самая различная - от конъюнктурного желания оправдать усиление авторитарных тенденций внутри страны до искренней озабоченности тем обстоятельством, что стихийное развитие процессов глобализации чревато опасностью одностороннего пересмотра сложившегося миропорядка в пользу отдельных наиболее развитых стран <12>. -------------------------------<12> Разделяя эту озабоченность, мы хотели бы тем не менее отметить, что в сложившейся ситуации высказывать ее надо очень осторожно и взвешенно, четко различая критику антиправовых тенденций в развитии процессов глобализации, свои сомнения в готовности отдельных стран и целых регионов к встраиванию в глобализационные процессы и опасения по поводу опасной практики насаждения западных либерально-правовых ценностей в неподготовленную для этого почву от оспаривания самой идеи универсальности прав человека и отрицания значения юридической глобализации как гарантии против силовых сценариев мировой политики. Это необходимо, так как эта критика, эти сомнения и опасения умело используются теми отечественными экспертами, чьей профессией стало оправдание авторитарных тенденций в развитии российских внутриполитических отношений. При этом одни критики универсальности прав человека говорят, что демократия и права человека - это специфически западные феномены, и они подходят только для Запада, а странам, которые относятся к иным цивилизационным моделям, присущи иные системы нормативной регуляции. И в таком подходе есть своя научная логика и есть своя правда (т.е. они дают достаточно последовательную, хотя, полагаем, одностороннюю, ограниченную интерпретацию существующей реальности). Другие же утверждают, что бывает разное право и, соответственно, разная демократия, не утруждая себя пояснением, почему это "разное" они называют правом и демократией. Последний подход у нас более популярен, потому что говорить, будто право и демократия не годятся для России или (что то же самое) Россия не годится для права и демократии, - это брать на себя слишком большую нагрузку. Гораздо легче ссылаться на самобытность нашего права и демократии. Что касается отечественной демократии, то ее самобытность подчеркивают, маркируя понятие демократии какимито дополнительными эпитетами (управляемая или суверенная). Причем и в том и в другом случае оказывается, что главным признаком самобытности такой "демократии" является ее авторитарный характер. Популярная одно время концепция управляемой демократии, направленная на оправдание авторитарных особенностей отечественной политикоправовой системы, сошла на нет после того, как В. Путин публично от нее отмежевался. Это была конструкция, созданная главным образом для внутреннего потребления. В отличие от нее идея суверенной демократии ориентирована прежде всего вовне, преследуя целую систему целей разного уровня. На поверхности лежит намерение продемонстрировать Западу свою озабоченность по поводу "навязывания" России западных (т.е. правовых, либерально-демократических) ценностей. За этим стоит легко проглядываемое желание под флагом защиты державной независимости оправдать отход от принципов правовой демократии. И еще глубже запрятаны опасения перед угрозой международно-правового давления, которое может последовать в том случае, если Запад решит, что объем нарушения в стране прав человека позволяет ему осуществить такое давление. А надо признать, что такая угроза вполне реальна, потому что в современном мире права человека - это уже не некие абстрактные положения естественно-правовой доктрины, а позитивированные в международно-правовых документах общепризнанные принципы и нормы международного права, снабженные эффективными средствами принуждения. Когда же говорят об особенном, специфически российском праве, не укладывающемся в рамки западноевропейской доктрины прав человека, то эту российскую правовую самобытность обычно связывают с особым подходом к вопросу о соотношении прав человека с ценностями нравственного, религиозного, национального, идеологического и иного порядка. Западноевропейская правовая доктрина, как известно, базируется на признании приоритета прав человека перед другими социальными ценностями. Ведь именно право (т.е. права человека), а не нравственность, религия или идеология является, согласно Всеобщей декларации и Пактам о правах, "основой свободы, справедливости и всеобщего мира". Этот ключевой момент западноевропейской правовой доктрины, получивший закрепление в ст. 2 Конституции РФ, оспаривается сейчас и коммунистами (которые всегда исходили из принципа доминирования коллектива над личностью), и державниками (утверждающими приоритет государства над гражданином), и евразийцами (которые право народов ставят выше права человека), и представителями целого ряда иных идейно-политических течений. Недавно к ним присоединилась и Русская Православная Церковь, которая "от имени самобытной русской цивилизации" провозгласила на Х Всемирном русском соборе, что "такие ценности, как вера, нравственность, святыни, Отечество" стоят не ниже прав человека". И даже некоторые юристы уже заговорили о том, что в рамках российской конституционной модели преодолевается западный индивидуализм и "утверждается, что коллективные интересы (общества, государства) не менее существенны, чем интересы отдельной личности" <13>. -------------------------------<13> Хабриева Т.Я. Российская конституционная модель и развитие законодательства // Конституция и законодательство. По материалам международной научно-практической конференции (Москва. 29 октября 2004 г.). М. 2004. С. 9. Весьма показателен и тезис о том, что "Конституция Российской Федерации, проявляя уважение к многогранности личности, признает неисчерпаемость ее прав и свобод, характеризуя их как высшую ценность для человека". (Там же. С. 11.) Между тем Конституция Российской Федерации, как следует из смысла ст. 2, признает человека, его права и свободы в качестве высшей ценности не для самого человека (что само собой разумеется), а для государства, подчеркивая, что "признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства" (ст. 2) и что эти права "определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления, обеспечиваются правосудием" (ст. 18). По этому поводу можно сказать следующее. С позиций либертарной концепции правопонимания всякое отклонение от присущего только праву универсального принципа формального равенства в сторону иных нормативных регуляторов (нравственных, религиозных, идеологических и т.п.) неизбежно чревато произволом и насилием над личностью, какими бы высокими идеями и ценностями оно ни прикрывалось. Потому что свобода в человеческих взаимоотношениях, т.е. свобода человека в его взаимоотношениях с другими людьми, возможна только в пределах действия принципа формального равенства, в рамках которого один человек равен другому человеку, а следовательно, независим от него, а значит свободен. За рамками этого принципа, где вступают в действие нравственные, религиозные или идеологические регуляторы, человек как субъект общественных отношений попадает в зависимость от степени нравственного совершенства, а также религиозной или идеологической терпимости своих партнеров по взаимоотношениям. Сторонники самобытности российского права любят ссылаться, с одной стороны, на присущее российскому менталитету ощущение соборности (т.е. духовного единства, единения в любви), а с другой стороны - на формулировки ряда международно-правовых документов, где говорится о необходимости подчинения индивидуальной свободы требованиям общего блага, общезначимым ценностям, общим интересам и т.д. Что касается соборности, то это категория не правовая, а религиозно-этическая. Говорить о соборности правового российского сознания - это значит расписываться в неспособности или в нежелании разграничить нравственные и религиозные начала общественного сознания от его правовой составляющей. На практике это всегда означает отступление от правового начала, выраженного в правах отдельного человека, в сторону коллективного (общегосударственного, общенародного, общеконфессионального и т.п.) интереса, стоящего над индивидом и подавляющего индивидуальную свободу. Ссылки же на содержащиеся в международно-правовых документах положения о подчинении индивидуальной свободы требованиям общего блага в данном случае некорректны, поскольку они не учитывают то обстоятельство, что в рамках западноевропейской философско-правовой традиции общее благо трактуется не как нечто стоящее над благом отдельного человека, а как общее условие возможности блага каждого отдельного человека. Общее благо, пишет В.С. Нерсесянц, - это "признание и результат естественно-правового равенства индивидуальных благ" <14>. Таким образом, понятие "общее благо" предстает как правовая категория, выражающая наличие условий для равносправедливой реализации блага каждого. В этом смысле "по своей естественно-правовой сути, общее благо всех и благо каждого - это одно и то же" <15>. Носителями общего блага "являются сами члены данного сообщества (каждый в отдельности и все вместе), а не те или иные институты (общество, государство, союзы и т.д.) в качестве неких автономных и независимых субъектов, отчужденных от членов этого сообщества и господствующих над ними" <16>. -------------------------------<14> Нерсесянц В.С. Проблема общего блага в постсоциалистической России // Российское правосудие. 2006. N 4. С. 5. <15> Там же. С. 5. <16> Там же. С. 7. Такое понимание общего блага никогда не было свойственно России, где в силу целого ряда причин соотношение личного и общего интереса всегда представало как подавление частного, личного начала интересами власти. В рамках российской конструкции государства соотношение власти, населения и территории выстраивалось по формуле: "население как бесправное средство в руках бесконтрольной власти для укрепления своего могущества, расширения и удержания территории своего государства" <17>. При социализме эта историческая традиция получила новое развитие, в результате чего интересы личности были полностью подчинены так называемому общественному интересу, монополия на определение и выражение которого принадлежала коммунистической партии. -------------------------------<17> Там же. Конституция РФ 1993 г. провозгласила либерально-правовой принцип приоритета прав личности перед другими социальными ценностями. Но Конституция не стала реальной основой общественного согласия. Показательно, что уже в 1994 г. по инициативе президентской администрации были предприняты попытки заключения так называемого Договора об общественном согласии. Этот документ интересен, в частности, своими формулировками, касающимися проблемы общего интереса, которые сформулированы "не в духе концепции общего блага, а по существу в виде господства исходно заданного (неопределенного и отчужденного от частных интересов) "общего интереса" как некоего абстрактного и самодовлеющего целого - общества, государства, страны в целом" <18>. Такое понимание проблемы общего блага в целом остается доминирующим в нашей политической и правовой практике. -------------------------------<18> Там же. С. 11. Традиционные для России представления о самобытности нашего политико-правового развития и непригодности для нас западноевропейских ценностей в последние годы получили идеологическое подкрепление со стороны западных сторонников популярного в настоящее время постмодернистского мировоззрения с его отрицанием поступательного характера цивилизационного движения и признанием равноправия различных альтернатив исторического развития. Применительно к правовому развитию логика постмодернистов состоит в следующем: поскольку закон и суд, говорят они, в той или иной форме существуют в разных странах и в разные исторические эпохи, то существует и разное право, и разное правосудие. И если эти нормативные системы и эти институты разрешения правовых споров эффективно справляются со своими функциями, то нет никакого смысла сравнивать их с европейским правом и правосудием, потому что они представляют собой равноценную альтернативу западноевропейской правовой системе. Очевидно, что такой подход ограничен рамками позитивистской парадигмы правового мышления. Он рассматривает право с позиций юридического позитивизма в его легистской либо социологической, антропологической или психологической версиях, трактующих право как закон или как фактически сложившиеся социальные нормы, отношения, формы сознания и т.п. Отрицание наличия единого вектора правового развития связано в конечном итоге с отрицанием наличия того, что в философско-правовой традиции называется сущностью права и является критерием оценки исторического процесса с точки зрения присущей ему степени развитости правового начала. Между тем, если исходить из понимания сущности права как формального равенства (которое есть выражение свободы в общественной жизни) и если при этом смотреть на историю без западной политкорректности, призванной компенсировать известные издержки европоцентризма, то нельзя не признать, что человечество с разной последовательностью и разными темпами развивается в общем направлении - в сторону свободы и права, т.е. от меньшей свободы ко все большей свободе каждого отдельного человека, выраженной в форме прав отдельной личности. В этом смысле именно "свобода индивида (ее мера, характер, содержание и т.п.) выступает в качестве главного критерия и основного итога достижений человеческой цивилизации на соответствующей ступени ее развития" <19>. -------------------------------<19> Нерсесянц В.С. Право - математика свободы. М., 1996. С. 3. Нельзя не признать, что Запад дальше других продвинулся по этому пути. Однако данное обстоятельство вовсе не означает, что западное право является безусловным эталоном для всего общецивилизационного правового развития. Таким эталоном служит не само фактически складывающееся западное право (нередко допускающее на практике двойные стандарты), а лежащий в его основе принцип формального равенства, который в рамках естественно-правовой доктрины, доминирующей на западноевропейском правовом пространстве, предстает в виде тезиса о том, что люди рождаются равными в своем достоинстве и правах. Поэтому если мы хотим иметь позицию для критической оценки западноевропейской правовой практики, то это должна быть более высокая общечеловеческая правовая позиция, использующая в качестве критерия оценки принцип формального равенства, а не доправовые по своей сути доморощенные представления о некой российской правовой самобытности. В ходе дискуссий о суверенной демократии В.Ю. Сурков высказал важную мысль о том, что Россия должна участвовать в том международном общественно-политическом дискурсе, в ходе которого формируются позиции международного сообщества по вопросам права и демократии, чтобы не оказаться в роли того, "кто только слушает, а потому и слушается" <20>. Но для того, чтобы "иметь свой голос" в этих дискуссиях, необходимо говорить с Западом именно о праве, и говорить надо на правовом языке, показывая (хотя бы на уровне теории) более высокие образцы правопонимания, чем та архаичная естественно-правовая доктрина, на основе которой строится западноевропейская правовая практика. Тем более что у нас есть такая теория - либертарная концепция правопонимания, выросшая из философско-правового осмысления того большого и поучительного опыта бесправия, который был и есть у России. -------------------------------<20> См.: Пришли к согласию. Выступление В. Суркова на "Круглом столе" "Российской газеты", посвященном обсуждению концепции суверенной демократии // Российская газета. 31 августа 2006 г. Особого внимания в этом контексте заслуживает концепция цивилизма, представляющая собой продолжение и развитие либертарного правопонимания. Развивая идею об исторически изменяющемся социальном содержании правового принципа формального равенства под углом зрения ключевой для всего постсоциалистического развития проблемы преобразования отношений собственности, В.С. Нерсесянц разработал концепцию постсоциалистического общественного строя, в котором формальное правовое равенство дополняется новым (экономическим) содержанием, включающим в себя формальное равенство в сфере отношений собственности <21>. -------------------------------<21> См.: Нерсесянц В.С. Наш путь к праву: от социализма к цивилизму. М., 1992; Он же. Постсоциалистическая Россия. Цивилизм как национальная идея // Независимая газета. 1995. 1 декабря; Он же. Национальная идея России во всемирно-историческом прогрессе равенства, свободы и справедливости. Манифест о цивилизме. М., 2000. Концепция цивилизма остается невостребованной нашей политико-правовой практикой. Между тем на Западе сейчас появляются идеи, созвучные данной концепции <22>. Правда, там эти идеи в случае их реализации не приведут к смене общественного устройства, а станут лишь очередным шагом на пути к социальному государству в рамках буржуазной модели частной собственности. Ведь на Западе, в отличие от России, осуществившей путем колоссальных усилий и жертв социализацию частной собственности, не созданы предпосылки для цивилитарного преобразования частной собственности некоторых отдельных лиц в индивидуальную собственность каждого гражданина (как это предполагает концепция цивилизма). И судя по всему, Россия, проделав тяжелую черновую работу Истории, после которой и открылась возможность цивилизма как нового более справедливого общественного строя, в очередной раз не сумеет воспользоваться плодами своих больших усилий. -------------------------------<22> Например, в Германии широко обсуждаются обоснованные экономистами предложения о выплате каждому гражданину страны ежемесячной суммы в размере около 1,5 тыс. евро. Эти так называемые "цивильные деньги", или "деньги для всех", должны составить тот базовой доход, который обеспечит всем гражданам (независимо от их возраста и трудового вклада) материальные гарантии достойной жизни, избавит людей от страха перед будущим, а общество - от социальных конфликтов. Gotz Werner. Das manische Schauen macht uns alle Krank // Stern. N 17. 20.04.2006. С. 177 - 181. Свое видение проблемы распространения идеологии прав человека в мире предложила в своем выступлении и членкорр. РАН Е.А. Лукашева (ИГП РАН): Идея универсальности прав человека, сформулированная во Всеобщей декларации прав человека 1948 г. и других международно-правовых актах, длительное время принималась как аксиома. Не вызывала сомнений приемлемость прав человека для всех стран и народов современного мира. Однако в последнее десятилетие все чаще возникает вопрос о реальности действия этих прав, их приживаемости в ряде регионов мира, особенно в странах традиционного права. В ряде международных документов (Венская декларация и Программа действий, принятая на Всемирной конференции по правам человека в 1993 г.) подчеркивается, что процесс поощрения и защиты прав человека должен носить универсальный характер и осуществляться без каких-либо условий. Такая безоговорочная позиция объясняется тем, что в основу международно-правовых стандартов была положена Европейская концепция прав человека, и европоцентристский подход стал на долгие годы определяющим в оценке положения дел с правами человека во всех регионах мира. Однако в конце XX - начале XXI в. ярко обозначился процесс "самоутверждения" цивилизаций (культур). Это проявилось в отстаивании своих исторических ценностей, традиций, способов организации жизни, в отторжении навязываемых извне инородных принципов и стандартов, которые на чужой неподготовленной почве могут не только улучшить социальную организацию тех или иных регионов, общностей, но и оказать на нее крайне негативное воздействие. Стала очевидной узость "европоцентристского подхода", суть которого состоит не только в утверждении бесспорного превосходства европейских норм и ценностей, но и глубоком убеждении, что все народы, "отстающие" в своем развитии, должны с неизбежностью пройти все стадии, которые прошли европейские страны, и в конечном счете установить капиталистический строй с его либеральными ценностями. Современная общественная наука пришла к выводу об узости и ограниченных возможностях формационного подхода, исходившего из однолинейности исторического процесса. Не отвергая его полностью, она обратилась к исследованию развития мира в социокультурном, цивилизационном аспекте. Это было важным шагом в познании мира. Цивилизационный подход позволяет показать, что мир - это многообразие культур, ценностей, религий; каждая цивилизация развивается по своим законам, определяя место и роль человека в общественных связях и отношениях, обусловленных характером культуры. Социально-культурный подход выводит нас на категорию "цивилизации" как общего метода, позволяющего на основе сравнительного анализа понять специфику различных элементов культуры и характер их взаимодействия в обществах с иными принципами устроения и функционирования, определяющими особенности процесса развития той или иной цивилизации. Особенно важно, что цивилизационный подход раскрывает значимость духовного фактора, который при формационном подходе называется надстройкой. Как справедливо подчеркнул Т.И. Ойзерман, называть духовную жизнь "надстройкой" - значит умалять ее значение в жизни людей, а также в развитии производства. Цивилизационный подход открывает новые возможности в исследовании проблемы прав человека, в оценке реальности их универсального характера на современном этапе человеческого общества. Все проявления духовной жизни общества - религия, право, государство, нравственность, политика, обычаи, традиции, наука, искусство - составляют понятие культуры. Это не означает разграничения культуры и общественного бытия, поскольку составляющие ее элементы органично включены в производственно-экономические структуры и посредством деятельности людей оказывают на них влияние соответственно содержанию и направленности нормативных компонентов культуры. Элементы духовной культуры, ориентирующие и регулирующие деятельность людей, и результаты этой деятельности в единстве образуют культурно-исторический тип общества или самобытную цивилизацию (Н.Я. Данилевский). Цивилизация - это общность людей, выходящая за пределы одного государства, характеризуемая единством социокультурного взаимодействия людей, основанным на единстве религии, традиции, обычаев, права, нравственности и объективируемым результатами такого взаимодействия. Основоположники теории цивилизации давали этим общностям различные наименования: Н.Я. Данилевский называл их "культурно-историческим типом"; О. Шпенглер "большими культурными суперсистемами" и т.д. Большие разночтения существуют и в определении количества цивилизаций, и по этому вопросу единства и согласия достичь трудно. Однако задача состоит в том, чтобы понять, почему древние цивилизации (китайская, индийская, исламская и др.) проявляют в ряде случаев неприятие новых ценностей, которые могут подорвать устойчивость жизнеустройства, выражают негативное отношение к экспансионистскому характеру европейской и американской цивилизаций. Выработанные веками ценности, нормативы и значения, составляющие "несущую конструкцию" цивилизации, являются стабилизирующим фактором, сохраняющим наследие цивилизации и передающим его от поколения к поколению. В.С. Степин называет механизм передачи таких универсальных ценностей "культурно-генетическим кодом", а "мутации генного аппарата социальных организмов - это изменения мировоззренческих универсалий культуры". Следует отметить, что в любой культуре (цивилизации) существуют динамичные элементы, которые в процессе взаимодействия с другими цивилизациями с готовностью заимствуют целесообразные, полезные нормативы, не разрушающие "геном социальной жизни". К ним следует отнести право (особенно в сфере регулирования межхозяйственных связей различных государств), некоторые политические институты, информатику, достижения науки, значительные литературные произведения. Эти компоненты культуры поддаются усвоению, заимствованию, не разрушая основы цивилизации, а модернизируя ее. Однако стабильные, устойчивые элементы основных цивилизаций, имеющих тысячелетнюю историю (китайская, индийская, исламская), неизменно отстаивают устои своей цивилизации, отвергают культурные инновации, способные нарушить стабильность и скоординированность основных культурных элементов. В эпоху глобализации, когда общение всех стран, народов, "культурно-исторических общностей" является неизбежным, когда наряду с добровольным заимствованием воспринимаемых культурных ценностей иных цивилизаций происходит грубое насильственное внедрение европейско-американских стандартов в иную социокультурную среду, естественной реакцией на силовое давление является сопротивление цивилизаций. Нельзя пренебрегать предсказанием С. Хантингтена, согласно которому XXI в. обречен стать эпохой религиозных войн и межнациональных конфликтов. Сегодня подтверждается вывод И. Воллерстайна о том, что происходит взаимодавление цивилизаций, каждая из которых стремится занять господствующее место в мире. Цивилизационный подход позволяет понять, что своими "самоочевидными истинами" обладают и другие цивилизации и эти истины не всегда совпадают с европейскими. Укоренявшиеся в сознании народов тысячелетиями, передающиеся от поколения к поколению, они являются барьером для безоговорочного принятия и реализации прав человека, провозглашенных в международно-правовых документах, несмотря на их признание в национальном законодательстве. Объяснение этому следует искать в неразрывной связи содержания прав человека с системой других нормативных регуляторов - религии, морали, обычаев, традиций, с высшими ценностями того или иного цивилизационного или культурно-исторического типа. Они определяются образом человека и образом мира, в котором он формируется. В цивилизационных системах, основанных на философско-этических принципах, социальные позиции личности ориентированы в первую очередь на нравственность. Например, религиозно-этические начала лежат в основе Исламской декларации прав человека. Различия религиозных, нравственных, философских, правовых ценностей определяют различную интерпретацию прав человека, различную степень их "приживаемости" в чужих культурах. По нашему мнению, утверждения о неприменимости европейских стандартов прав человека к странам иных культурно-исторических типов нельзя признать бесспорными. Но рациональное зерно такой позиции состоит в недопустимости форсирования процесса восприятия и заимствования международно-правовых норм о правах человека всеми странами и регионами мира. Процесс восприятия и заимствования, "приживания" универсальных стандартов прав человека зависит не только от социокультурных систем и традиций, но и от уровня благосостояния народов, населяющих эти страны. Общепланетарный рыночный механизм не поднимает, а уничтожает экономику отсталых стран; не случайно разрыв в уровне благосостояния 20% развитых и 80% остальных стран стремительно возрастает. Наряду с укоренившимися ценностями иных цивилизаций существенную роль играет и уровень жизни, несовместимый с понятием человеческого достоинства. Он порождает неприязнь к гуманитарным стандартам, которые приняты в странах высокоразвитых, обеспечивающих социальную защиту своих граждан, недосягаемую для слаборазвитых стран. К этому следует добавить и агрессивность американской цивилизации, навязывающей свои ценности всем странам мира, в том числе и Европе. Такой натиск, насильственное навязывание своей культуры, не имеющей глубоких исторических корней, основанной на коммерческих началах, ведет, по выражению А. Дж. Тойнби, к "рассогласованию культур", являющемуся признаком "недомогания цивилизаций". Особенно опасно, когда эти процессы сопровождаются военными действиями. Даже европейская культура трансформируется под воздействием всепроникающей американизации. Европейской цивилизации предрекал гибель А. Данилевский. "Закат Европы" О. Шпенглера - это, по сути, реквием по европейской цивилизации. Однако у нее есть стойкие стержневые опоры, основанные на либерализме: демократия, права человека, верховенство закона, которые позволяют удерживать свою цивилизацию от хаоса и смуты. Неоднородность социально-нормативных регуляторов в любом европейском обществе, наличие групп с различными субкультурными ориентациями, стремление мигрантов, представляющих различные цивилизации, навязать свои ценностные представления приводят к конфликту культур, выливающемуся в массовые беспорядки (например, во Франции). Следует учитывать, что даже процессы глобализации не могут дать современному миру ни универсального миросистемного устройства, ни универсальной системы ценностей, ни универсального человека, ни единой концепции прав человека. Трудно прогнозировать сегодня пути развития цивилизации. Главная задача - уважать иное мироустройство, если даже оно противоречит нашим убеждениям, не пытаться изменить его путем насильственного насаждения демократии, своих стандартов прав человека, своих традиций и представлений о взаимоотношении людей в обществе. Контакты цивилизаций не должны исчерпываться ни экономическими связями, ни тем более насильственным внедрением инокультурных ценностей в чужеродную цивилизационную сферу. Необходим постоянный диалог цивилизаций, использование социокультурных элементов, поддающихся взаимодействию, постепенность и длительность процесса усвоения, приживания новых норм, ценностей, уважения тех стержневых основ, на которых формировалась цивилизация. Только диалог цивилизаций открывает путь к сохранению богатства и многообразия нашего мира, пониманию ценностей социально-исторических общностей, предотвращению трагических конфликтов. Академик В.С. Нерсесянц еще в прежние советские времена был уникальным человеком в науке, которому можно было только позавидовать, отметил член-корр. РАН Г.В. Мальцев. Поразительный факт: в условиях, нелегких для творческой свободы, он находил возможность не терять время на исследования (о социалистической законности, социалистической демократии, общенародном государстве и т.п.), которыми большинство советских теоретиков занималось во многом по необходимости. Он работал только над тем, в чем был сам категорически убежден. Последовательная философско-теоретическая линия, которую выдерживал многие годы В.С. Нерсесянц, никогда не идя на компромиссы с господствующими воззрениями, воплотилась во многих оригинальных трудах (например, книга "Право и закон", вышедшая в 1983 г.). Итогом его долгого труда стала либертарно-юридическая теория, у которой существует значительный потенциал в объяснении многих современных явлений государства и права. Основную часть своего выступления Г.В. Мальцев посвятил вопросу о системных различиях морали и права: Мораль как система не имеет строго фиксированных границ во времени и пространстве, сфера ее действия не втиснута в рамки определенной территории, сроки действительности ее норм никем и никогда не обусловливаются и не предписываются. Она развернута как феномен интерсубъектный, межнациональный, межгосударственный. Добро или зло выступают таковыми во все времена и в любом месте земного шара. То, что называют общечеловеческой моралью, есть ядро и универсальный компонент моральной системы. Не существует, конечно, одной-единственной моральной системы для всех времен и народов, каждому типу культуры соответствует своя мораль, но в ней так много повторяющегося, совпадающего с моральными элементами прежних и синхронно развивающихся культур, что эта очевидность придает некоторую убедительную силу философским построениям относительно вечной и абсолютной морали. Правовая система четко привязана к своему времени, к пределам, точкам и линиям в пространстве. Временные и пространственные измерения права обладают культурно-исторической конкретностью, то есть действие юридических норм всегда ограничено определенной территорией и сроками. Единое правовое пространство обрамлено государственными границами (сухопутными, водными, воздушными), за которыми прекращается действие права, создаваемого государством в форме закона для своих граждан. Во времени действительность правовой нормы длится от момента ее принятия до официальной отмены. Экстерриториальное действие юридических норм является исключением, специально оговоренным в законе. Категории неграждан, оказавшиеся в правовом пространстве государства, пользуются правами в тех случаях, когда закон приравнивает их к гражданам. Господствует принцип: "единое государство - единая правовая система". Нормы и общепризнанные принципы международного права действуют в правовом пространстве с согласия государства, выраженного в его законодательстве. В самом праве, таким образом, нет ничего универсального и вечного, поэтому представители идеалистической философии права неслучайно вынашивали несбыточные надежды "облагородить" правовую систему за счет привнесения в нее начал абсолютной морали. Сегодня существуют глобалистские проекты построения мирового правопорядка, универсального мирового права, но оно не мыслится как общечеловеческое право, а, скорее всего, будет лишь юридическим оформлением более или менее единой системы мировых хозяйственных связей. Даже в таком варианте перспективы мирового права весьма проблематичны. На объяснительных возможностях либертарно-юридической теории в ее применении к различным правовым системам современного мира остановился проф. Г.И. Муромцев (РУДН): Для современной России вопросы правового закона, либертарной теории права, глобализации и универсализации права - это, прежде всего, вопросы методологии. Культурно-историческая специфика современного российского права еще во многом не осознана. Дать объяснение его природы и его многочисленных дефектов невозможно без определения характера общества, продуктом которого это право является, и места данного общества в историческом процессе. Эти вопросы либо не ставятся, либо ставятся не всегда корректно. Если в советское время главным в характеристике права была его классовая сущность, а его историческая типология вообще проводилась на базе неправовых факторов (способа производства, форм собственности, классовой природы власти и т.д.), то сегодня причины крайне низкой эффективности российского права, его многочисленных сбоев и пробуксовок пытаются искать в рамках лишь самого права. Такой подход представляется непродуктивным и некорректным, поскольку не может дать ответов на поставленные вопросы. Так, бездействие либо неэффективность закона чаще всего объясняют отсутствием (либо непроработанностью) механизма его реализации. Словно процедура принятия закона включает особую стадию - процедуру принятия закона, которую законодатель по каким-то причинам опустил. Закон действует уже в силу того, что он - закон, и если все-таки он бездействует, то причину следует искать за рамками собственно права. В постсоветской России неэффективность права, его нередкая пробуксовка и даже отторжение отдельными слоями общества объясняются, на наш взгляд, тем, что здесь была нарушена культурно-историческая "технология" формирования права. История права свидетельствует, что правопонимание обычно вторично от философской картины мира, от миропонимания. Особенно отчетливо это проявляется в эпохи, когда право еще синкретично (полусинкретично) с другими социальными регуляторами (обычное право, традиционно-религиозное право - иудейское, индусское, зороастрийское, мусульманское и т.д.). Методологически чрезвычайно важно в контексте нашей проблемы высказывание Гегеля о том, что "идея права как предмет философии права (Гегель считал право философской наукой. - Г.М.) означает единство понятия права и наличного бытия права, полученного в ходе осуществления, объективации понятия права" <23>. -------------------------------<23> Гегель. Философия права. М., 1990. С. 59. Не менее важно его высказывание о том, что право должно быть знаемо в мысли, должно быть системой в себе самом, и только в таком качестве оно может обладать значимостью у образованных наций <24>. -------------------------------<24> Там же. § 221. Специфика современного российского права состоит, в частности, в том, что процесс его формирования начинался в условиях массового отрицания тогдашним общественным сознанием советской социальной, в том числе правовой системы и таким же массовым непониманием того, какую социальную модель необходимо построить на ее месте. Лишь демократическими иллюзиями можно объяснить тот факт, что отрицание на первых порах капитализма сочеталось с массовой поддержкой лозунгов прав человека, гражданского общества и правового государства, сложившихся, как известно, на буржуазной почве. В этих условиях новое право могло быть только заимствованным. Процесс его восприятия осуществлялся "сверху" при отсутствии в обществе социального класса - носителя соответствующего правового сознания. В итоге формирование нового права сводилось лишь к созданию его нормативной структуры. Последняя включала в себя нормы, институты и принципы, пересаженные с иной культурно-исторической почвы на российскую. При этом в российском обществе практически полностью отсутствовала адекватная капитализму правовая культура. В противоположность марксизму, исходившему из необходимости исторически переходного периода от капитализма к социализму, российские демократы (в кавычках и без) сочли возможным вернуть российское общество в капитализм "с сегодня на завтра". Такие иллюзии обернулись правовым нигилизмом, разгулом преступности и коррупции, неэффективностью права и т.д. Парадоксальность ситуации и вместе с тем ее трагизм состоит в том, что Россия обречена на такое качество права, преодолеть которое позволит лишь время. Сегодня же основные "несущие конструкции" нашей Конституции (высшая ценность права человека, правовое и социальное государство и т.д.) оказываются в значительной мере фиктивными. По вопросу объяснительных возможностей либертарной теории права в контексте глобализации и универсализации права хотели бы сказать следующее. Либертарная теория есть продукт европейской правовой культуры на определенной стадии ее развития. Более конкретно речь идет о капитализме, становление которого было сопряжено с отделением права от религии и формированием юридического мировоззрения. К предшествующим (полусинкретичным) стадиям истории права, где оно выступает в религиозной форме и не знает еще ни принципа формального равенства, ни прав человека, эта теория неприменима. На современной правовой карте мира существует немало правовых систем, сочетающих европейское право с элементами подобных правовых культур в форме обычного права (например, в тропической Африке), мусульманского права (страны Ближнего и Среднего Востока), индусского права (Индия) и т.д. Влияние традиционного права попрежнему сказывается также в ряде развитых азиатских стран (Япония, Китай). Это непременно ограничивает сферу применения либертарной теории права. В свете сказанного представляется, что понятие "глобализация" в применении к праву следует толковать ограничительно. Если признать, что суть ее состоит в универсализации отдельных европейских институтов и принципов права, то их всеобщее распространение сдерживается, как минимум, тремя факторами. Это, во-первых, ограниченность мировых природных ресурсов, львиную долю которых потребляют развитые страны (на долю США, например, приходится более 40% мировых энергоресурсов). В этих условиях достижение слаборазвитыми странами мира уровня стран даже "среднего" капитализма становится проблематичным. Во-вторых, гигантский и всевозрастающий разрыв между наиболее развитыми и бедными странами мира. Наконец, третьим фактором является синкретичный (полусинкретичный) характер традиционного (полутрадиционного) права, сохраняющего действия в обширных районах мира. Религия выступает там, как панцирь, отторгающий всякое влияние иных культур <25>. -------------------------------<25> См.: Васильев Л.С. История религий Востока. 4-е изд. М., 1999. Думается, что из сказанного вытекает вполне однозначный вывод: сфера возможного применения либертарной теории в современном мире ограничивается рамками распространения в нем права европейского (буржуазного) типа. Д.ю.н. Л.Е. Лаптева (ИГП РАН) обратила внимание участников чтений, что в последнее время в России активно и агрессивно внедряются в общественное сознание идеи, представляющие либерализм как апологию безответственности и произвола. Это необходимо для оправдания активно ведущихся разговоров об общественном порядке, основанном на отрицании ценности правовой свободы для российского народа. Антилиберальная риторика нередко принимает обличье радения за соборность. В духе евразийского правопонимания народ рассматривается не как носитель суверенитета, правота которого отнюдь не презюмирована, а как "носитель и источник высшей мудрости, для установления которой не требуется никаких процедур. В такой конструкции носителем прав является государство, определяющее необходимый для процветания социума объем субъективных прав и обязанностей. Понятие о правовой свободе и гарантиях от произвола государства в отношении индивида заменяется рассуждениями о гармонии и взаимном доверии между властью и обществом. Последнее, конечно, можно было бы только приветствовать, однако трудно предположить долговечность такой конструкции, если она не облечена в жесткие формы, препятствующие узурпации власти. Концепция доминирования обязанностей свойственна начальным стадиям эволюции социумов, и, как правило, подобные приоритеты утверждаются еще на стадии обычая. Субъектом права выступает группа, минимально подверженная изменениям под воздействием внешних обстоятельств (триба, каста), а не семья и тем более индивид. Понятие субъективных прав здесь практически отсутствует, заменяется системой обязанностей. Подобную эволюцию, столетия борьбы за индивидуальное право прошла и Россия. От представлений о том, что именно группа (племя, община, род, позднее - семья) обладает правоспособностью, которая передается ее членам, наше общество постепенно доросло до представлений о субъективном праве, реализуемом по принципу формального равенства и более или менее гарантированном от государственного произвола. Поэтому очень важно понимать, что любые попытки изменить акценты, признать высшей ценностью права государства открывают путь к неоправданному ущемлению субъективных прав и государственному произволу. Выдающуюся роль трудов В.С. Нерсесянца не только для теории, но и для истории учений о праве и государстве отметила профессор Н.М. Золотухина. В своем выступлении она остановилась на проблеме различения права и закона в истории русской правовой мысли: Академик В.С. Нерсесянц всегда обращал внимание на традиционность отечественного политико-правового мышления, утверждая, что почти каждая политико-правовая категория имеет свою историю. Безусловно, прямой параллели между современными и историческими понятиями проводить невозможно в силу значительных изменений исторических и политических условий, но сложившиеся традиции в разрешении тех или иных проблем приобретают, по выражению В.С. Нерсесянца, "сквозной характер", проходя через века и эпохи, причем прошлое иногда становится ключом к пониманию настоящего и до некоторой степени к предсказанию будущего. Так, естественно-правовая доктрина, активно разрабатываемая западноевропейскими мыслителями XVII - XVIII вв. и исходящая в своих теоретических посылках из различения права и закона, получила свою оригинальную интерпретацию в трудах русских мыслителей XVIII - XIX вв. Я.П. Козельский в произведении "Философические предложения" в разделе "Юриспруденция" предлагает для уяснения сущности права образовать две науки: одна из них будет изучать право, под которым мыслитель понимал "правость или справедливость", и называться эта наука будет юриспруденцией, а другая - легиспруденцией, т.е. "знанием законов". Законы отличаются от права "потому, что законы хотя по большей части, основаны на справедливости, но иные из них случаются основанные на несправедливости, например, закон, который позволяет пленника продать, купить, сделать рабом и содержать его произвольным образом, есть закон, хотя и не основан ни на каком праве, ни справедливости; напротив того, право, какое бы оно ни было, только б право, а не криво, не может по существу своему иметь никакой несправедливости" <26>. -------------------------------<26> Козельский Я.П. Философические произведения // Юридические произведения прогрессивных русских мыслителей. М., 1959. С. 353 - 354. У Радищева в его работе "Опыт о законодавстве" также понятие права трактуется как общая (естественная) справедливость, а законы - как правила, реализующие ее и охраняющие права людей в государстве, причем Радищев специально подчеркивает, что воля самодержца ("извет воли самодержавной") "законом признана быть не может", поскольку "закон не происходит единственно от власти". Для признания законодательства справедливым необходимо, чтобы "закон положительный не истреблял, не долженствовал истреблять и немощен всегда истребить закона естественного... права единственные мы имеем от природы, закон определяет только безбедное оных употребление". Сохранность личности (жизни) и собственности "имеют начало в естественном праве", и, следовательно, их охрана в государственном состоянии является "первым положительным законом". Все права лиц определяются положительными законами, а следовательно, предметом законодательства являются "нравы, вера, вольность, имение и сохранность граждан". Закон запрещает людям поступать самопроизвольно и призван "защищать всех и каждого" в равной мере. "Не государь, но закон может у гражданина отъяти имение, честь, вольность или жизнь". Если сам государь нарушает закон, то, следовательно, он "нарушает первоначальное условие и теряет, имея скипетр в руках, право ко престолу". Таким образом, А.Н. Радищев выдвигает положения о том, что закон не произвольное творение воли самодержца; задача законодательства заключается в том, чтобы охранять естественные, неотъемлемые права человека, и только в этом случае законы будут восприниматься как справедливые и исполняться всеми подданными государства и самим самодержцем, в противном случае договор о вручении власти будет нарушен, что по существу своему "есть преступление величайшее", которое может привести к суду над властителем ("судить его может только народ в своем соборном лице") и потере скипетра и трона <27>. -------------------------------<27> Радищев А.Н. Опыт о законодавстве // Юридические произведения прогрессивных русских мыслителей. С. 436, 438, 439 - 440, 443. Глава "Южного общества" П.И. Пестель также с достаточной четкостью проводит различие между правом (т.е. справедливыми природными правами людей) и государственными законами, называя справедливыми только те из них, которые соответствуют естественному праву. Среди законов, издаваемых государством, он выделяет законы политические, государственные и гражданские. Следует отметить, что разделение права и закона вообще является традиционным для русской политической мысли и теоретически возникло оно гораздо ранее распространения учения школы естественного права и договорного происхождения государства. Вышеперечисленные мыслители опирались в своих рассуждениях не только на положения естественно-правовой теории, но и на еще более раннюю отечественную традицию в разрешении этого вопроса. В XI XIII вв. после принятия Русью христианства термин "закон" (греческого происхождения), которым ранее обозначали обычаи (Закон русский - собрание обычаев), подвергся сакрализации в связи с усвоением догматических канонов православия и стал употребляться для обозначения величин высокого порядка и высшей (божественной) справедливости (закон бога, законы вселенских соборов и т.п.), а веления государственного порядка начали обозначаться, в большинстве своем, термином "правда", под которым понимали правило поведения, исходящее от высшей политической власти, выраженное в различных уставах и распоряжениях, снабженное ее принудительной защитой. Этими нормами регулировалось поведение людей в обществе, их отношения с властью, и они признавались справедливыми, в случае их соответствия по своему содержанию божественному закону, т.е. высшей божественной справедливости. Позднее, в XV - XVI вв., уже в Московском государстве после принятия ряда судебников в обиход прочно входит термин "закон", воспринимаемый уже только как правило поведения, обязательное к исполнению под угрозой санкций со стороны государственных карательных органов, а термин "правда" получает значение правды, истины на деле, справедливости <28>. Термины и обозначаемые ими понятия как бы поменялись местами: термин "закон" ограничил свое содержание, а термин "правда", напротив, его расширил. Закон стал восприниматься как справедливый только в случае его соответствия "правде". Отсюда многочисленные требования, обращенные к властителям и призывающие их следовать правде, вершить суд по правде, праведно исполнять свой долг служения подданным и отечеству и т.п. -------------------------------<28> См.: Срезневский И.И. Материалы для словаря древнерусского языка. Т. 2. СПб., 1893. Стб. 1353 - 1354. Таким образом, современное правопонимание, основанное на различении таких понятий, как право и закон, имеет глубокие традиции в отечественной правовой теории, на что неоднократно обращал внимание В.С. Нерсесянц. Д.ю.н. С.В. Кодан (Уральская академия государственной службы) подчеркнул уникальный вклад В.С. Нерсесянца в методологию юриспруденции, обогащение ее новыми познавательными конструкциями, имеющими огромное значение не только для теоретиков, но и историков права: Опираясь на собственный опыт исследовательской работы, остановимся лишь на одном аспекте его теоретического наследия, которое оказало бесценное содействие решению ряда проблем. Это касалось изучения особенностей политикоправового режима в предреформенной России в 1800 - 1860-е гг. Решить проблему помог определенный и охарактеризованный В.С. Нерсесянцем "сословный тип политико-правовой системы в России", при котором, как подчеркивал автор, "каждый является субъектом права и субъектом государства именно в качестве члена определенного сословия", а "внутрисословное равенство людей в их правосубъектности и государство субъектности сочетается с межсословным неравенством - неравенством государственно-правовых статусов разных сословий и их членов" <29>. -------------------------------<29> Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 244. Эта важная методологическая посылка В.С. Нерсесянца позволила на основе анализа сословного законодательства изучаемого периода сделать вывод, что определение места и роли подданного в системе связей с государством выступало в качестве важного инструмента обеспечения управления обществом, реализации авторитарного политико-правового режима в Российской империи. При этом определение сословной стратификации населения и поддержание ее на законодательном уровне отражало социальный вектор юридической политики российского государства в 1800 - 1850-е гг. и выступало в качестве инструмента реализации авторитарного политического режима. Это было связано с тем, что политика государства, направленная на управление социальными процессами, жизнедеятельностью общества, в качестве объекта управления воздействует на индивида, придавая ему политико-правовое (юридическое) бытие - статусные рамки (права и обязанности) через установление определенной связи с государством. Такими рамками сословной иерархии и пользовалось российское государство в сословной стратификации подданных. Сословия в России выражали политикоюридическую связь между обособленными социальными группами и государством, которая заключалась в определении особого правового статуса каждой из них, передаваемого по наследству. Такие группы и являлись "сословием", а принадлежность к каждой из них характеризовалась наличием строго определенных прав и обязанностей в экономической, политической, социальной, юрисдикционной сферах, что определяло конкретный статус, который в законодательстве определялся как "состояние". Данный пример конкретен, но и достаточно показателен с точки зрения философско-теоретических ориентиров, которые дают труды В.С. Нерсесянца историку права, для которого многие его концептуальные построения, основанные на глубоком анализе юридической материи, позволяют решить возникающие в историко-юридическом исследовании вопросы. Поэтому предложенная автором типология политико-правовых систем позволяет исследовать многие аспекты развития юридической сферы жизнедеятельности общества. Г.М. Бадирян (декан юридического факультета Французского университета в Армении) посвятил свое сообщение проблеме прав личности в истории и современном глобализирующемся мире: Проблематика прав личности, предложенная в свое время для разработки В.С. Нерсесянцем, оказалась во многом непривычной и неразработанной, хотя сам термин "права личности" имеет давнее употребление. Интерес к нему оживляется либо под влиянием нового, творческого прочтения старых и древних авторов, начиная с греческих, либо эта новизна обеспечивается самыми новейшими подходами к правам человека и гражданина. Эти новые подходы обнаруживают несовершенства или неполноту этих конструкций об элементарных правах с какой-нибудь новой точки зрения. Так, например, Аристотель полагал, что права человека являются прежде всего и главным образом правами "вполне добродетельного человека", то есть человека совершенного достоинства, которого можно назвать нравственно прекрасным человеком. "В самом деле, в отношении человека вполне добродетельного есть неплохое имя, - писал Аристотель, нравственная красота. Нравственно прекрасным называют человека совершенного достоинства. Ведь о нравственной красоте говорят по поводу добродетели: нравственно прекрасным зовут справедливого, мужественного, благоразумного и вообще обладающего всеми добродетелями (человека)" (Политика. 1207b). Существенно также и такое наблюдение философа в отношении личности человека, ориентирующегося на добродетель и нравственное совершенство: для становящейся нравственно совершенной личности необходимы соответствующие наставники, и чем возвышеннее подчиненный, тем больше тратится совершенных приемов властвования над ним. Вопросы совершенства неотделимы для Аристотеля от жизни в семье и полисе (городе-государстве). В истории были попытки представить себе жизнь нравственного существа вне общества и государства. К числу таковых можно отнести анархические идеи и взгляды на свободы человека и его пользование правами. Рассуждения анархистов обычно ведутся с позиций некого идеального состояния, при котором у человека все есть: и свобода, и равенство, и справедливость, правда, понимаемые и толкуемые по-своему. У некоторых авторитетных правоведов права человека в его личностном аспекте ассоциируются с наличием и пользованием правом частным в его всевластной полноте. Так, например, очень популярный на рубеже XIX - XX вв. немецкий философ права Колер писал в работе "Введение в науку права": "Частное право есть прежде всего право над своей собственной личностью" <30>. -------------------------------<30> Колер Й. Введение в науку права. СПб., 1903. Вряд ли справедливо мнение, что теоретики периода так называемого развитого социализма полностью пренебрегали личностным аспектом. Так, например, в одном сборнике 1974 г. издания говорилось: "Теория государства и права, будучи наукой о государстве и праве как социальных институтах, вместе с тем выступает как наука о человеке в его многообразных юридических связях и опосредованиях" <31>. Возможно, имея в виду эту повторяемость темы о правах человека как развитой личности, В.С. Нерсесянц писал: "История прав человека - это история очеловечивания людей, история прогрессирующего расширения правового признания в качестве человека тех или иных людей, того или иного круга отношений" <32>. -------------------------------<31> Актуальные проблемы теории социалистического государства и права. М., 1974. С. 7. <32> Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 108. История прав человека в известной мере связана также с историей самого права как сложно составленной и в то же время целостной системы упорядочивания человеческого общения. Правильное понимание значения и воздействия права со стороны законодателя и пользователя закона предполагает не только внимательное постижение возможного социального действия права вообще, но также правильное понимание его социализирующего и гуманизирующего значения, его результативного воздействия на экономическую, политическую, культурную и духовную сферы общества. Такое восприятие функций и задач правового регулирования и законодательной политики способствует надлежащим образом формулировать профессиональные правотворческие задачи и более адекватно использовать многоаспектный и универсальный потенциал права. Термин "права личности" широко использован в собрании документов Уполномоченного по правам человека в РФ за период с 1998 по 2003 гг., отражающих деятельность правозащитного института в России. Должность Уполномоченного по правам человека была создана в соответствии с Конституцией 1993 г. в целях обеспечения гарантий государственной защиты прав и свобод граждан, их соблюдения и уважения государственными органами, органами местного самоуправления, должностными лицами и государственными служащими. Как говорится во вступительной статье уполномоченного О.О. Миронова, этот институт должен стать одним из центральных звеньев государственной внесудебной правозащитной системы и тем самым дополнить существующие средства защиты прав и свобод граждан. Институт должен "влиять на формирование правового поля", побуждать суды к непосредственному применению норм международного права. В принятом в 2003 г. и вступившем в силу с 1 января 2004 г. "Законе Республики Армения о защитнике прав человека" о предназначении и функциях его сказано следующее: "Защитник прав человека - самостоятельное независимое должностное лицо, которое, согласно Конституции и законам Республики Армения, а также общепризнанным принципам и нормами международного права, осуществляет защиту основных прав и свобод человека, нарушенных государственными органами, органами местного самоуправления и их должностными лицами". История идей и институтов прав личности может быть представлена как история прав на уважение и защиту личного достоинства и других взаимосвязанных личных прав и интересов, включающих в себя в качестве основных социальнообщежительных притязаний право на жизнь, свободу, собственность, безопасность, стремление к счастью (достойному существованию). Кроме того, концепция прав личности (как некой единой социальной, природной и политической субъектной индивидуальности) в отличие от концепции прав человека и гражданина подразумевает весь комплекс правомочий, которые принадлежат человеку как существу социальному и признаются таковыми на основе доктрины естественного и позитивного права. На практике они снабжены возможностью правовой защиты в качестве субъективных прав, пребывающих в стадии становления юридической дееспособности и ее разнообразного оформления под воздействием интеллектуальных, моральных, возрастных и других обстоятельств. Естественные, неотчуждаемые права и свободы человека должны быть официально признаны в каждой стране и закреплены в ее законодательных актах. Государство выступает здесь как политическая организация (сила), которая призвана охранять эти права и свободы, создает социально-политические условия для реализации прав и свобод гражданами и которая сама действует в рамках права. Уровень демократии в той или иной стране как раз и обусловлен тем, насколько охрана прав и свобод человека получила свое признание во внутригосударственной законодательной и судебной практике. Права личности относятся к той группе личных и общественных отношений, которые органично вплетены практически во все сферы жизнедеятельности общества. Этим во многом объясняется многосторонний характер их внешних проявлений в самых разнообразных плоскостях: исторической, религиозной, правовой, экономической, политической, культурной и т.д. Однако философское и политико-правовое осмысление прав личности как комплекса прав человека и гражданина выступает обязательной предпосылкой изучения их как в целом, так и с какой-либо определенной стороны. В этой связи процесс развития прав человека от естественной социально-политической потребности до научной теории имеет многовековую историю и сегодня делается особенно актуальным в условиях глобализирующегося мира и универсализирующегося в ряде государств законодательства. Старший научный сотрудник ИГП РАН Н.В. Варламова в своем выступлении подчеркнула особое значение категории правового закона (и его критериев) в качестве основополагающей категории для философии права и юридической догматики: В.С. Нерсесянц определял предмет философии права как проблему различения и соотношения права и закона <33>. Именно таким образом в сфере юридического преломляется диалектика содержания и формы, сущности и явления. -------------------------------<33> См.: Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 9 - 10. На протяжении всей многовековой истории юридическая мысль пыталась выявить критерии правового качества закона (позитивного права), равно как и социального порядка в целом, не сводимые к их официально-властному или иному авторитетному установлению (санкционированию) и принудительному поддержанию. Некоторым такая задача казалась в принципе не решаемой, по крайней мере сугубо научными методами. Так сформировался юридический позитивизм, в рамках которого основное внимание уделяется юридико-логической трактовке позитивного права, процессов его установления и действия, а субстанционально-ценностное обоснование конституируемого им порядка считается излишним. Естественно-правовая школа, напротив, стремится найти некое надпозитивное право, выступающее по отношению к праву позитивному в качестве критерия его правовой (или неправовой) оценки и оправдания. В самом общем виде юснатурализм постулирует, что правопорядок должен быть "хорошим", "справедливым". Однако сама "справедливость" при этом мыслится весьма неопределенно, сводится к некоторым относительным (субъективным) оценочным суждениям, партикулярным системам моральных ценностей. Сторонникам юснатурализма так и не удалось выработать абсолютное (всеобщее) и операциональное (поддающееся эмпирической интерпретации) понимание справедливости, за что их вполне обоснованно критиковали позитивисты. Г. Кельзен убедительно показал <34>, что все естественно-правовые трактовки справедливости либо являются метафизическими (трансцендентальными по своему происхождению и содержанию) и, следовательно, исключают какуюлибо рациональную (в том числе и юридико-догматическую) интерпретацию <35>, либо (при условии их рациональности) попытка их практического применения (т.е. перевода в юридико-догматические категории) неизбежно обнаруживает или невозможность конституирования на такой основе единого (общеобязательного) социального порядка, или необходимость признания действительности позитивного порядка, в рамках которого надлежащая инстанция уполномочена решать, что в соответствии с данным пониманием справедливости справедливо в каждом конкретном случае. Таким образом, любая рациональная естественно-правовая концепция, будучи доведенной до логического конца (до уровня юридической догматики), оказывается позитивистской. -------------------------------<34> См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. М., 1987. С. 90 - 99; Вып. 2. М., 1988. С. 166 - 209. <35> В данном случае "справедливость - это тайна, которую Бог вверяет лишь немногим и которая должна остаться их тайной, потому что они не в состоянии передать ее другим... Эта справедливость находится по ту сторону любого порядка, возможного в социальной реальности..." (Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 206 - 207). Подобный путь прошли многие сторонники юснатурализма <36>. Как только они спускались с заоблачных философских высот к конкретным проблемам правового регулирования, неизбежно возвращались в лоно позитивизма. Неслучайно большинство мыслителей, интуитивно чувствуя невозможность создания последовательной и завершенной естественно-правовой теории, предпочитали просто остановиться на философском уровне и не обращаться к "прикладной" юриспруденции. Юридическая догматика всегда оставалась уделом позитивистов. -------------------------------<36> См., например: Ященко А.С. Философия права Владимира Соловьева. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права и государства. СПб., 1999; Лившиц Р.З. Теория права. М., 2001. Это вело ко все большему обособлению философии права от его догмы. Теория права постепенно утрачивала качество целостности, демонстрируя неспособность к законченным и непротиворечивым построениям, способным функционировать на разных уровнях абстракции. Интересно, что подобное состояние теории права (позитивистский характер юридической догматики и ее нестыковка с непозитивистскими философскими трактовками права) сегодня воспринимается как нормальное и даже единственно возможное. Слышны призывы закрепить его формальным "разводом" составных частей теории права. И.Ю. Козлихину, например, "выход из тупика" видится в признании того "очевидного факта", что "общая теория права и государства себя изжила. Необходимо развивать самостоятельные юридические науки, имеющие свой предмет и свои методы исследования. Это философия права, социология права и догма права" <37>. -------------------------------<37> Козлихин И.Ю. О нетрадиционных подходах к праву // Правоведение. 2006. N 1. С. 40. Между тем раскрытие содержания любого понятия может быть полным, только если его интерпретация осуществлена в двух направлениях: теоретическом и эмпирическом. Пока какая-либо непозитивистская философия права не выработает свою догматику, принципиально (содержательно) отличную от ныне господствующей легистской, ее претензии на адекватность социальной и правовой реальности будут неосновательны. Сегодня же непозитивистские теории права предлагают лишь то или иное (обычно религиозно-этическое) оправдание государственно- или социальновластного произвола (в нейтральном значении данного термина), формализованного легистской догматикой. Их наработки в лучшем случае представляют собой набор благих пожеланий, адресованных законодателю и не имеющих никакого собственно юридического значения. Одновременно правовая доктрина (учение о позитивном праве) всех стран Запада выдвигает определенные (и, что интересно, весьма схожие) содержательные требования к позитивному праву, раскрывающие смысл и назначение того или иного правового (государственно-правового) института. Однако все эти содержательные моменты юридической догматики, как правило, не получают должного обобщения и философского осмысления, не рассматриваются как последовательное раскрытие единой сущности права. Представляется, что задача сопряжения непозитивистской философии права и юридической догматики должна решаться двояким образом: с одной стороны, поиск общего философского обоснования всех этих содержательных юридико-догматических требований, а с другой - юридикодогматическая конкретизация философской непозитивистской концепции права. Когда эти два направления научных изысканий сойдутся, можно будет говорить о формировании целостной непозитивистской теории права. Такой точкой пересечения на пути от особенного к всеобщему и от всеобщего к особенному видится либертарная концепция права, восходящая к тому издавна развивавшемуся в общем русле юснатурализма течению, в рамках которого справедливость правопорядка (как критерий его собственно правового качества) увязывалась не с некими партикулярными моральными ценностями, а с требованием его всеобщности, общеприемлемости, равной для всех "выгодности". Базовой телеологической ценностью, обеспечиваемой правовым регулированием, здесь признается личная свобода. Общество, заинтересованное в сохранении свободы всех (большинства, многих, некоторых) участников социального взаимодействия, осуществляет нормирование и формализацию свободы на основе всеобщего масштаба и равной меры (когда каждый свободен в равной мере и свобода одного человека ограничена свободой другого), что и образует правовое регулирование. В целях обеспечения свободы участников социального общения право упорядочивает его на основе принципа формального равенства, абстрагируясь от исходных различий, присущих людям, и признавая их формально равными и свободными субъектами. По сути, либертарная концепция права является формализацией (а потому и юридизацией) идеологии естественных и неотчуждаемых прав человека, рассматриваемых как проявление и конкретизация изначально и естественно присущей человеку свободы. Свобода при этом выступает не произвольно выбранной ценностью, а как состояние, естественно присущее человеку - существу, наделенному разумом, а следовательно, и свободой воли, т.е. возможностью самостоятельного и осознанного (инстинктивно не обусловленного) выбора варианта своего поведения. Социально-исторически свобода проявилась (обрела реальное бытие) при разложении первобытного общества, когда стала возможной и необходимой относительная эмансипация человека от общности. Формальное равенство как равенство в свободе, равная мера свободы всех участников социального общения и является специфическим принципом правовой регуляции, определяющим ее сущность и содержание. Таким образом, либертарная концепция права указывает на его собственное специфическое содержание как особого, отличного от всех иных, социального регулятора и привлекает не только телеологической ценностью (свобода), положенной в ее основу, но и своей операциональностью, т.к. предполагает индикаторы (критерии) правопорядка, доступные эмпирическому наблюдению. Универсальность формального равенства как базового принципа правовой регуляции проявляется в том, что он комплексно и всесторонне определяет правопорядок: воплощает в себе требования как к содержанию позитивного права, так и к формам и способам его установления и защиты. Другими словами, формальное равенство является принципом социального взаимодействия между членами общества, обеспечивающим их свободу, принципом организации государства как институциональной формы защиты свободы и принципом его деятельности по установлению и применению права (принципом правотворчества и правоприменения). Общие принципы правовой регуляции (свобода и формальное равенство) применительно к той или иной ситуации (отношению) могут быть конкретизированы и "развернуты" в непротиворечивую систему формально определенных правил поведения - правовых норм (позитивного права). Либертарная концепция права, обосновывая понятие правового закона, позволяет выработать непозитивистскую юридическую догматику и развить целостную и непротиворечивую правовую теорию. При этом либертарная юридическая догматика в отличие от позитивистской должна быть не дескриптивной, а прескриптивной. Необходим переход от обобщения и систематизации нормативного материала, эмпирически данного в позитивном праве, к формулированию требований, обеспечивающих его правовой характер. Традиционные юридические категории, хорошо разработанные позитивизмом, должны получить содержательное истолкование, быть представлены как декомпозиция либертарного понятия права. Ведь правовое качество закона (позитивного права) - это не сущее, а должное. Причем должное, к которому, как некоему идеалу, необходимо постоянно стремиться, но которое тем не менее никогда окончательно не воплотится в сущее, хотя бы в силу несовершенства человеческой природы и деятельности, продуктом коей и является позитивное право. В противном случае теряет смысл сама идея различения права и закона, лежащая в основе либертарного правопонимания. В контексте либертарной концепции права приобретает совершенно иное содержание проблематика правовой политики, выступающей как юридическая теория среднего уровня, своего рода "промежуточное звено", "мостик" между философией права и его догмой. Традиционное понимание правовой политики сугубо этатистско-легистское, сводящее ее к определению государственных задач в сфере правового (законодательного) регулирования и наиболее эффективных подходов к их решению юридическими (законодательными) средствами. Либертарная теория ставит перед правовой политикой задачу формулирования непреложных правовых императивов (требований и ограничений), которым должно следовать государство при реализации своих задач и функций. Правовая политика - это правовое ограничение государственной политики. Правовые императивы, адресуемые государству, могут быть представлены в виде принципов права, которые должны определять содержание позитивного права и практики его реализации. А эти принципы в свою очередь производны от общего принципа правовой регуляции - формального равенства и являются его конкретизацией применительно к различным правовым ситуациям. К ним, в частности, относятся: принцип равноправия (недискриминации); принцип соразмерности, понимаемый как эквивалентность социального обмена (субъективному праву всегда соответствует юридическая обязанность, всякое правонарушение предполагает юридическую ответственность, ограничения прав и свобод должны быть соразмерны преследуемой правомерной цели, а наказание соразмерно правонарушению); принцип правовой определенности, предполагающий стабильность правоотношений, правового положения и приобретенных прав; принципы надлежащей правовой процедуры (никто не может быть лишен жизни, свободы или имущества иначе как по решению суда, никто не может быть судьей в своем деле, состязательность процесса и равноправие сторон); принципы институциональной организации публичной политической власти (демократия как формально равный доступ к участию во власти и разделение властей как модификация принципа состязательности при осуществлении публично-властных полномочий) и некоторые другие. Таким образом, формальное равенство как базовый принцип правового регулирования, обоснованный в рамках либертарной концепции, удачно сочетает в себе содержательность, всеобщность и операциональность. Выявляя специфику права как особого социального регулятора и предлагая достаточно четкие и объективные критерии правового характера закона, он обеспечивает совместимость философского и юридико-догматического истолкования права. Проблеме интегративного восприятия права и пониманию либертарно-юридической теории как интегративной теории было посвящено выступление профессора В.В. Лазарева (МГЮА): Академик В.С. Нерсесянц уподоблял вопрос о праве по своей фундаментальности вопросу истины в философии и человеческом познании. А истина, как мы знаем, относительна. Не отсюда ли, не из лона ли гносеологии уже можно вести линию к признанию многоликих определений права и, соответственно, к интегративной теории права? Да, но первенствует все-таки онтология. Интегративное понимание права имеет свои философские, идейные, нравственные, социокультурные, экономические, политические истоки. Оно зиждется на многообразных обычаях и законодательных текстах. Часто оно преследует сугубо прагматические цели. Оно укладывается в плюралистическое восприятие мира. Интегративный подход к праву может обосновываться только в историческом контексте. В разные исторические времена право имело свою специфику, свои особенности. Неслучайно признается деление права на типы. Конкретноисторический подход обнаруживает разное содержание одних и тех же правовых феноменов. Конкретно-историческое исследование учитывает диалектику общего, особенного и единичного. И если единичное остается вне интеграции, то общее является ее воплощением. Историческое видение права в свою очередь неизбежно приводит нас к социальному контексту, к политической составляющей права. Состав правовых отношений менялся во времени во всех своих элементах. Разные классы, социальные слои, группы доминировали в процессе правообразования и в процессе реализации права. Их политические роли оказывались разными. Интегративный подход к праву приобретает в этой связи самостоятельное значение в познавательной деятельности, поскольку он направлен на познание права вообще, поскольку в историческом логически учитывает социально-политическое содержание. Интегративный поиск общего сопровождается нахождением содержательного и сущностного в правовой материи, того, что служит глубокому пониманию права вне пространства и времени. Представляется, что и в материалистическом, и в идеалистическом, как в светском, так и в религиозном, как в автократическом, так и в демократическом миропонимании имеет место отражение, часто в смещенном виде, определенных аспектов реальной действительности. Отсюда стремление к объединению разных подходов, позиций тех, кто охватывал своим вниманием и сущее и должное, и идеал и реалию, кто обращал взоры и к экономике, и к политике, и к классовой борьбе, и к социальному единению. Конец XX века ознаменовался глобализацией - новым явлением в развитии человечества, его экономических, гражданских и политических структур. Глобализация - это возникновение единого экономического и информационного пространства в общемировом (планетарном) масштабе. Глобализация - это устранение барьеров в общении, в торговле. Глобализация - это интеграция национальных экономик. Глобализация - объективный процесс, обусловленный развитием средств связи, транспорта, новых технологий и т.д. Это уже и своего рода объективная реальность, которую следует оценивать и совершенствовать. И эта объективная реальность требует как раз интегративного восприятия права. Не навязывать миру одну какую-либо правовую систему, признавая ее единственно отвечающей понятию права, а выявлять все позитивное из реального функционирования и из идеалов той или другой правовой системы, основываясь на признании ее национального и исторического своеобразия. Если возможно мировое право, то только на основе признания интегративных позиций. Заслуживают поддержки те высказывания именитых авторов (например, Г.Д. Гурвича), согласно которым правовой плюрализм предполагает, что в обществе существует не один, а несколько "центров юридического опыта", и поэтому все попытки изучать право с монистических позиций заранее обречены на неудачу. Право не есть ни воля законодателя, ни естественный закон, ни идеальная норма, ни социальный факт, ни психологический феномен - право включает в себя все эти многообразные аспекты и всегда представляет собой нечто большее, чем их совокупность. Можно согласиться и с тем, что истинный корень права лежит "не в "силе" и не в "классовом интересе", и не в "эмоциональной фантасме", и не в "воле других людей", и не в "безличном общественном авторитете", и не в "государственном изволении", но "в объективном достоинстве естественного права" (И.А. Ильин). Естественное право с его естественными обязанностями власти и граждан и неотъемлемыми правами человека естественная почва для развития интегративной теории права. Остается заметить, что академик Нерсесянц вышел на интегративный (синтетический) подход к праву через либертаризм. В.С. Нерсесянц прямо пишет, что его либертарная теория свободна от антагонизма между легизмом и юснатурализмом, отвергает как легистское сведение права к закону, так и разделение права на естественное и позитивное, признает и учитывает познавательно значимые положения и позитивистских, и естественно-правовых учений о праве и законе. "...Формально-юридическая концепция правового закона, сформулированная с позиций либертаризма, недостижима с позиций легизма или юснатурализма, которые по своим исходным основаниям закрыты для подобного синтеза и соответствующего синтетического (юридически содержательного и вместе с тем - строго формального) правопонимания" <38>. -------------------------------<38> Проблемы общей теории права и государства: Учебник для юридических вузов / Под общей редакцией В.С. Нерсесянца. М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1999. С. 141 - 142. В своем выступлении младший научный сотрудник ИГП РАН И.М. Сокольщик обратил внимание на особенности понимания государства в либертарно-юридической теории: В истории учений о праве и государстве прослеживаются два принципиально различных варианта понимания государства: в силовых интерпретациях сущность государства рассматривается исключительно как организованное насилие, принуждение, в юридической - как особый тип властвования, публично-властная организация в сообществе субъектов права. В социально-политических науках более распространены силовые интерпретации, поскольку сам феномен государственной власти демонстрирует, прежде всего, принуждение к соблюдению авторитетно установленного порядка. Наблюдение факта верховной, принудительной власти не составляет труда для феноменалистической, дескриптивной науки. Поэтому силовые интерпретации существуют везде, где существует публичная политическая власть, особенно там, где сильны авторитарные традиции, в неразвитой правовой ситуации. Юридическая интерпретация государства возникает в условиях преобладания в социальной реальности правового принципа соционормативной регуляции (в культурах правового типа). Регулирование по принципу права (формального равенства) порождает и соответствующие теоретические конструкции публично-властной организации, обеспечивающей такое регулирование (ПиОмикронЛямбдаЙотаЗета, ПиОмикронЛямбдаЙотаТауЭпсилонЙотаАльфа, civitas, respublica, stato). На разных этапах государственно-правового развития западной культуры юридическую интерпретацию государства развивали Аристотель, Цицерон, Блаженный Августин, Дж. Локк, Дж. Мэдисон, И. Кант, Г. Гегель, Ф. Бастиа, Ф. Хайек и многие другие выдающиеся философы и юристы. Современная либертарно-юридическая теория объясняет право и государство как необходимые формы свободы индивидов <39>. В сообществе, в котором свобода не признается и не является принципом социального бытия, нет права и нет государства, там действуют другие формы и способы властной организации и соционормативной регуляции. Поэтому деспотия - это не государство в смысле либертарно-юридической теории, а властная форма, лишь внешне сходная с государством. "Те же формы, при которых имеется в виду только личное благо правителей, все ошибочны и представляют отклонения от правильных; они основаны на деспотическом принципе, а государство есть общение свободных людей", писал Аристотель. Деспотическая организация власти может имитировать некоторые государственно-правовые формы (как это демонстрировала, например, советская власть), но в своем существе деспотия является отрицанием государственно-правовой свободы. -------------------------------<39> См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 2002. С. 233. С позиции российского правосознания, как обыденного, так и профессионального, такая постановка вопроса обычно вызывает недоумение. Спрашивают: "А СССР не был тоталитарным государством? А нацистская Германия? А история государства не начинается с Шумера и Древнего Египта? Не является ли такой подход упразднением большей части истории реального права и государства?". С позиции юридического либертаризма социальные системы деспотического типа не являются государством и не могут быть государством в том же смысле, в котором мы понимаем западное государство или, например, говорим о конституционной модели современного российского государства. Это явления в сущности различные. И дело не в том, как нередко ошибочно представляют, чтобы различить плохие государства от хороших. Вопрос в понятии, которое стоит за словом "государство". Нередко можно услышать, что понятие государства в юридическом либертаризме не соответствует действительности. Однако, по его мнению, дело обстоит как раз наоборот: это понятие адекватно описывает и объясняет реальность западной цивилизации и показывает ее принципиальные отличия от иных цивилизаций, в то время как широкое, якобы универсальное понятие государства не способно учитывать и объяснять эти различия, так как приписывает государству исключительно силовую сущность. Сторонники многофакторного (как правило, позитивистского) подхода используют термины в их конвенциональном, то есть наиболее удобном для объяснения (а точнее, описания) значении. Причем ввиду длительного использования и многосторонней проработки этих терминов сторонники конвенционализма перестают рефлексировать по поводу основных категорий и принимают их в качестве единственно научных. Однако конвенциональные понятия не раскрывают сущность явлений, но лишь останавливаются на некоторых внешних признаках, которые можно наиболее доступно изложить (прежде всего, для учебных целей). Как правило, конвенциональные определения государства ограничиваются указанием на то, что государство - это организация политической (суверенной, верховной) власти, которая существует для решения общественных задач. Подобные определения стремятся охватить все возможные публично-властные организации, начиная с самых ранних, что одновременно выражается в бессодержательности подобных определений и, главное, влечет неспособность объяснения современных развитых государственно-правовых явлений. Сталкиваясь с последними (правовое государство, права человека), теории, построенные на феноменалистических конвенциональных определениях государства и права, вынуждены как-то встраивать их в свою понятийную систему, что приводит либо к противоречиям, либо к выхолащиванию реального смысла этих явлений, или просто к бессодержательности. Поэтому права человека трактуются как октроированные, как пределы дозволенного властью, или же, когда говорят о естественных (т.е. неоктроированных) правах человека, то эти права объясняются как "неюридические" притязания. Правовое государство понимается не как такое, основная задача которого - максимально обеспечивать правовую свободу, но как "самоограничение" государственной власти своими законами - законами, в которых эта власть произвольно определяет правовую свободу (права человека). Ничего кроме абсурдного словосочетания "самоограничение власти" силовая теория государства предложить не может, так как в ее интерпретации государственная власть - это всегда господство одних групп над другими, и не эти последние ("объект власти") определяют характер властвования. До сих пор популярны трактовки государства с позиций несколько модернизированного классового подхода <40>, который не может адекватно объяснить современную, исторически развитую государственно-правовую ситуацию и присущие ей формы признания и обеспечения правовой свободы. Такое объяснение невозможно хотя бы потому, что этот подход, как разновидность государственно-правового нигилизма, преследует совершенно иные цели - обоснование "отмирания" государства, а вовсе не исследование его развитых форм. -------------------------------<40> См.: Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х томах. Т. 1. 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2002. С. 91. В традиции юридического либертаризма интерпретация государства (в рамках общего понятия права и государства), развивавшаяся В.С. Нерсесянцем, особенно ценна тем, что право и государство последовательно объясняются одним и тем же принципом (формальное равенство), и государство, в отличие от его предшествующих либертарианских трактовок, не противопоставляется праву как "неизбежное зло" <41>. На такой основе исторический прогресс государственности и права объясняется как прогресс свободы, связанный с ростом культурного развития человека, его разумной свободной деятельности. В этом смысле капиталистическое правовое государство следовало бы считать высшим типом государства, после которого закономерное развитие собственно государственного (государственно-правового) начала невозможно <42>. -------------------------------<41> См.: Боуз Д. Либертарианство: история, принципы, политика / Пер. с англ. Под ред. А.В. Курява. Челябинск, 2004. С. 211 - 214. <42> Разработанная В.С. Нерсесянцем концепция цивилитарного государства, как отмечалось им во многих работах, подразумевает возможность существования такого государства только в постсоциалистической (или иной постнеправовой) ситуации. В условиях современного правового государства с его гарантиями частной собственности эволюционный переход к цивилитарному государству представить чрезвычайно сложно. В своем выступлении профессор А.В. Поляков (юридический факультет СПбГУ) высказал свое видение объяснительных возможностей либертарной теории права и перспектив этой теории в российской юриспруденции: Без сомнения, либертарно-юридическая теория права, разработанная академиком В.С. Нерсесянцем, перевернула нашу отечественную юриспруденцию и пробудила от спячки теоретиков уже во времена пресловутого "застоя". Предчувствие "гражданской войны" в области теории права с тех пор не покидало многих ученых. "Легкость, с которой В.С. Нерсесянц низверг идола советских правоведов (марксистскую теорию права. - А.П.), несомненно подвигнет и других авторов на коренное реформирование общей теории права, поэтому в самое ближайшее время можно ожидать уже караван новых теорий права, претендующих на последнее слово в науке", - предсказывал, например, В.М. Сырых <43>. "Караван" до сих пор в пути, но кое-какие новые теоретические концепции действительно появились, и появились благодаря творческим усилиям В.С. Нерсесянца, с идеями которого нельзя было не считаться, даже не разделяя их. -------------------------------<43> Сырых В.М. Логические основания общей теории права: В 2 т. Т. 1: Элементный состав. М., 2000. С. 20. Сегодня, когда с нами уже нет самого создателя либертарной теории, на первый план выдвигается первостепенная задача оценить сделанное им в науке и творчески использовать оставленное им богатое наследие. Идея взаимообусловленности формального равенства, свободы и справедливости, несомненно, является главным аккордом современной правовой теории. Проблема заключается в том, что никакая мелодия не состоит из одного аккорда. Научные представления о правовой реальности складываются из созвучия аккордов, составляющих искомую гармонию. Понимание этого обстоятельства позволяет и само понятие права рассматривать во всем многообразии его смыслов и образов. И здесь возникает целый ряд вопросов, на которые необходимо дать ответ. Является ли либертарная теория права закрытой теорией? Закрытая теория, как и закрытая система, не может развиваться за счет "обмена" концептуальными идеями с теоретическими системами "внешней среды". Она осуществляет развитие только за счет "внутренних операций". Введение в такую теорию метаположений возможно только за счет отказа от ее собственных базовых концептуальных положений, обеспечивающих ее закрытость. Так, "экстенсивное" развитие идей Петражицкого, например, в работах П.А. Сорокина, Н.А. Тимашева и Д.Г. Гурвича стало возможным только при отказе от взгляда на право как на явление исключительно индивидуальной психики. Такая метатеория включает в себя и объяснение связи права с индивидуальной психикой, но помимо этого объясняет такие правовые явления (например, интерсубъективное бытие права), которые игнорировались в рамках теории Петражицкого (они просто выводились из области правовых явлений). Помимо этого, закрытые теории недиалогичны, они строятся на отталкивании от других правовых теорий и на их отрицании. Если же либертарная теория не является теорией закрытой, то необходимо выяснить, в каком направлении и за счет каких идей она может развиваться? Если она может развиваться, это означает, что ее нынешнее состояние несовершенно, т.е. включает такие положения, которые нуждаются в уточнении. История правовой мысли свидетельствует об относительности любых теорий права, о невозможности в рамках одной теории адекватно репрезентировать правовую реальность и разрешать все насущные теоретико-правовые проблемы. Если исходить из правомерности такой постановки вопроса, то крайне важным будет являться прояснение границ предложенной В.С. Нерсесянцем объяснительной модели права, потому что только прояснение таких границ может сделать возможным их расширение и включение новых, еще не освоенных познанием территорий. Необходимо дополнительно осмыслить некоторые стороны либертарного правопонимания. Например, его методологические и философские основания. Любая научная теория основывается на каких-либо общенаучных социогуманитарных предпосылках (картине мира). Юснатурализм и позитивистская традиция в праве не являются исключением. На чем основывается либертарная теория? Какая методологическая стратегия лежит в ее основе и что будет являться залогом ее последующего развития? Ведь сами по себе идеи равенства и свободы такую функцию выполнять не могут. Интерпретация равенства и свободы как сущностных явлений права сама нуждается в методологическом и онтологическом обосновании (помимо обоснования аксиологического). По-видимому, разработке этой части правовой теории уделялось меньше внимания, чем остальным. Ее основные моменты остались непроясненными. В.С. Нерсесянц писал о либертарном методе как о "понятийно-правовом" способе "философско-правового постижения изучаемой реальности в качестве правовой действительности"; это "метод получения и организации знания о праве как принципе формального равенства и внешних формах его проявления" <44>. -------------------------------<44> Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. М., 2006. С. 10. Таким образом, либертарный метод уже включает в себя понятие формального равенства как правообразующий принцип, но непонятно, при помощи какого метода и как ученый пришел к такому выводу. Откуда берется соответствующее знание: из диалектического развития какого-либо понятия (основания права), из феноменологической редукции правовой реальности, из анализа обыденного языка, из коллективного правового опыта или из собственной убежденности в абсолютной ценности свободы? Последний вариант во всех иных смыслах не самый последний. Неслучайно составитель сборника материалов, посвященных памяти академика В.С. Нерсесянца, "Наш трудный путь к праву" проф. В.Г. Графский поместил в качестве эпиграфа к книге следующие строки, написанные рукой самого Нерсесянца: "Свободы вечный современник и несвободных - соплеменник". Возможно, в этих строках и заключается суть либертарной теории права. Да и мог ли человек, столь страстно любящий свободу, написать о праве что-либо иное, чем он написал? Невольно закрадывается мысль: а не является ли вся либертарная теория права своего рода научной поэмой, гимном свободе и свободному человеку, переложенным на юридический язык? Утвердительный ответ поставит нас в сложное положение. Ведь наука требует беспристрастного поиска истины. Как совместить "отстраненный" научный взгляд на правовую реальность со жгущей душу потребностью "выразуметь" идею права как квинтэссенцию свободы? Представляется, что новые объяснительные возможности либертарной теории возникнут при деконструкции ее смысла как теории права-в-себе (закрытой теории). На сегодняшний день либертарная теория права - это сильное оружие для борьбы с легистским правопониманием, с тоталитарными режимами, со всеми теми, кто трактует право как "законную" возможность попирать права и свободы человека. Само слово "свобода" является ценностно нагруженным словом, рядом с которым нейтральная и бесцветная "возможность выбора того или иного варианта поведения" выглядит как Золушка, оставшаяся после бала без шикарного наряда. Но ценностная составляющая права нуждается в антропологическом и онтологическом основании, и здесь есть возможность саму идею правового равенства и свободы интерпретировать как идею коммуникативную, вытекающую из соотнесенности поведения участников правового общения с имплицитными предпосылками этого общения. В этом случае и равенство, и свобода, и справедливость получают онтологический смысл через идею коммуникации. Своими впечатлениями об академике В.С. Нерсесянце поделился с участниками чтений профессор Л.С. Мамут (ИГПРАН), проработавший с ним в Институте государства и права многие десятилетия: Владик Сумбатович был не просто научным сотрудником, а большим ученым. Его характеризовал, прежде всего, неукротимый дух познания, дух творческого поиска. Он старался не повторять то, что говорили и писали наши выдающиеся предшественники, ему было чуждо эпигонство. В.С. Нерсесянц прокладывал новые пути в юриспруденции и государствоведении, опираясь на глубокие познания в истории мировой философской, политической и правовой мысли. Можно и нужно обсуждать проблемы, поставленные и решаемые в трудах Владика Сумбатовича. Но неоспорима их оригинальность, значителен содержащийся в них научный потенциал. В.С. Нерсесянц высоко поднял и твердо держал планку академической политико-правовой науки. Дело нашей чести достойно продолжать эту традицию! Еще я хочу добавить, что мой коллега был человеком глубоких гуманистически-демократических убеждений, которые во многом помогали ему внести значительный вклад в науку о государстве и праве. Неслучайно вопрос о разделяемой человеком и обществом системе политических и правовых ценностей всегда чрезвычайно интересовал В.С. Нерсесянца. Наш долг сохранять, поддерживать и развивать такой интерес. Е.А. Прибыткова (ИГП РАН) продолжила тему воспоминаний о Владике Сумбатовиче, о благотворном влиянии его необыкновенной личности на научное окружение и особенно на подрастающее поколение: Все творчество Владика Сумбатовича, все его памятные свершения, включая оригинальную трактовку природы и назначения права, так или иначе связаны с его личностью. Русский философ и правовед П.И. Новгородцев, размышляя на эту тему под впечатлением от личности и творчества Сократа (о нем, как известно, Владик Сумбатович тоже писал и в прозе, и в стихах), удачно сформулировал такое обобщение: когда то, чего так жаждут и так ищут люди, - спокойствие духа и уверенность в смысле жизни - воплощается в конкретном человеке, в живом образе, это убеждает лучше всяких систем и теорий. Сказанное в полной мере может быть отнесено и к жизни, и к научной миссии академика Нерсесянца. По свидетельству бывших студентов Академического правового университета, ныне аспирантов, либертарная концепция права отвечала насущной потребности молодого поколения тесно связывать право с ценностями свободы, равенства и справедливости и видеть в праве отображение этих ценностей. А ведь внушить такое способен далеко не каждый! То возвышенное, о чем говорится вслух, не будет воспринято соответствующим образом, если оно не персонифицировано в личности говорящего, не подкреплено его собственным примером, который в состоянии воздействовать на окружающих гораздо сильнее и надежнее, нежели самые выверенные, логически безупречные построения. Довершением образа выдающегося учителя и наставника можно считать его стихи, составившие три сборника: "На перекрестках безвременья" (1990), "Настроения" (1996) и "Творемы" (2001). В них отчетливо проступает еще одна удивительная особенность Владика Сумбатовича - чистота помыслов (непременное условие подлинного дарования), бескорыстность борения с заведомым "согласием на неуспех". Некоторые из его "творем" стали своеобразной проповедью дерзновения. Они заражают возвышенной настроенностью на неустанный поиск, передают уверенность автора в том, что "в покое душевном нет совести чистой", призывают "научиться сметь", никогда не падать духом при неудачах и вновь и вновь готовить к бою "побитые крылья" ... Против ветра ставьте парус, Против бури вы плывите, Прямо к солнцу, как Икарус, Обжигаясь, вы летите! Только смелым достается Поцелуй звезды горячей, Только подвиг остается, Как над бездной мост висячий. М.Ю. Пахалов (ИГПРАН) посвятил свое вступление пониманию справедливости в англосаксонском праве: Закон как закрепленная в праве справедливость известен в английском праве еще со времен англосаксонских королей. Так, в "Правде" короля Уэссекса Инэ (688 - 721 гг.) утверждается о том, что "...не только были укреплены и обеспечены в нашем народе справедливые обычаи и справедливые королевские веления, но чтобы ни один элдормен, ни один из наших подвластных не извращал впредь этих наших велений" <45>. При этом подчеркивается именно справедливость как основа королевских законов. Далее, Альфред Великий (871 - 901 гг.) во вступлении к своему судебнику отдельно указывает, что избрал только те из законов предыдущих королей англосаксов, которые кажутся ему наиболее справедливыми <46>. Иными словами, справедливость в данном случае снова является основным критерием для отбора норм при издании законодательного акта. Король Кнут избрал целью своих законов уничтожение всякой несправедливости и беззакония, злоупотребления властью <47>. Англосаксонское правосудие, базировавшееся на прецедентах, которые само и создавало, получает прямое указание в законах короля Эдуарда Старшего (901 - 924): "король Эдуард повелевает всем судящим: чтобы вы судили... наиболее справедливым (righteous) по вашему усмотрению и согласно законам (doombook). Не страшитесь по любому поводу формулировать местное право (folkright)" <48>. Таким образом, судьям предписывается основываться на чувстве справедливости, при этом само это предписание содержится в законе. Само понятие folkright, обычно переводящееся как "народное право", в действительности является правом, источником которого является правосознание <49>, которое в свою очередь основывается на понятиях справедливости. Даже в случае, если человек не имел господина, его следовало судить согласно folkright в той местности, в которой было совершено преступление или подан иск <50>. -------------------------------- <45> Антология мировой правовой мысли. Т. 2. М., 1999. С. 64. <46> Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. Т. 1. М.: НОРМА, 2005. С. 473. <47> Антология мировой правовой мысли. Т. 2. М., 1999. С. 67. <48> The Laws of King Edward the Elder, 901 - 924. Medieval Sourcebook, http://www.fordham.edu/halsall. <49> Encyclopedia Britannica Consise, Anglo-Saxon law. http://concise.britannica.com. <50> The Laws of King Athelstan 924 - 939. Sourcebook, http://www.fordham.edu/halsall. Само понятие справедливости было ограничено представлениями о недопустимости слишком жестоких наказаний, ограничении кровной мести, недопустимости наказания без надлежащего разбирательства. Справедливость как формальное равенство, однако, всегда соблюдалась в следующих случаях: при совершении государственных преступлений (против короля и короны), при совершении преступлений против церкви и церковной собственности, при отступлении от христианской веры. Здесь судебники англосаксонских королей практически едины в назначении кары без учета происхождения и социального статуса виновного. В остальных случаях, как правило, действовал общий принцип, изложенный, в частности, в Законах Мерсии - одном из наиболее значительных собраний правовых обычаев, который наряду с Датским правом и Законами Уэссекса составлял правовую основу для вынесения судебных решений и издания королевских законов как до нормандского завоевания, так и в первые десятилетия после: "как заведено, в законах англичан, что люди и закон следуют согласно социальному положению... эрлы и кэрлы, тэны и тэодены (вожди, великие тэны)" <51>. Каждый подданный государства, каждый англичанин имел право искать правосудия и защиты согласно своему социальному положению. -------------------------------<51> Of Mercian Law. Medieval Sourcebook, http://www.fordham. edu/halsall. Согласно законам короля Кнута никто не должен прибегать к королевскому правосудию, иначе как если он не сможет добиться его в своей сотне (т.е. в местном суде) <52>. Это означает, что во всех случаях человек прибегает к folkright в расчете на справедливое судебное разбирательство. Королевский закон как бы замкнут на отсылке к справедливости folkright, а последнее в свою очередь основывается на той юридической силе, которая придана королевским законом. Каждый последующий англосаксонский король устанавливал свой судебник, который отменялся в части или полностью следующим королем, однако "народное право" оставалось неизменным, так как отвечало понятиям справедливости, на которых должны были базироваться все королевские законы. Неслучайно первые короли нормандской династии создали весьма небольшое количество законов, опираясь на все то же традиционное англосаксонское право. Первый законодательный акт Вильгельма Завоевателя снова отсылал к старому праву и лишь добавлял ряд привилегий в целях защиты французов-норманнов. Последнее явление, свойственное континентальному праву, в частности праву франков, было неизвестно англосаксонскому государству. С точки зрения права все жители королевства были формально равны как подданные короля, без различий по национальному признаку. Это требование с древнейших времен присутствовало в праве англосаксов. Более того, с точки зрения англосаксонского права иностранец и королевский тэн были равны, по законам короля Уитрэда (690 - 725 гг.), и тот и другой в судебном разбирательстве имели равные возможности для очищения себя от обвинения путем принесения клятвы <53>. в случаях же нарушений в сфере судебного разбирательства - ложная присяга, лжесвидетельство - независимо от происхождения или статуса сторон последствия для них были одинаковыми с позиции королевского закона. -------------------------------<52> Антология мировой правовой мысли. Т. 2. М., 1999. С. 44, 68. <53> The Laws of King Wihtrad, 690 - 725. Medieval Sourcebook, http://www.fordham.edu/halsall. Система права англосаксонского королевства основывалась на фундаментальном противостоянии понятий folkright и привилегий, даруемых королевской властью. Именно эти привилегии могли нарушать справедливость "народного права" с позиции высшей юридической силы любого королевского установления. Естественно, что понятие привилегии противоречит понятию справедливости как формальному равенству. Однако в данном историческом типе государственноправового устройства, еще до появления "общего" для всех свободных людей права при Генрихе II, справедливость как требование, предъявляемое королевской властью самой себе, а также своим судьям, было тем фундаментом, на котором впоследствии был выстроен весь комплекс требований соблюдения основных прав и свобод. Выступление В.С. Нерсесяна (Российская правовая академия) было посвящено пониманию и возможности использования принципа формального равенства в контексте теоретико-методологической концепции деятельностного подхода: Либертарно-юридическая теория права и государства В.С. Нерсесянца имеет в качестве своей основы один исходный принцип - принцип формального равенства и производное от этого принципа одно исходное общее (единое) понятие права и государства. Как сущность права принцип формального равенства включает в себя три находящихся в единстве компонента: формальную свободу индивидов в их взаимоотношениях; формальное равенство (уравнивание) индивидов в свободе их взаимоотношений; формальную справедливость во взаимоотношениях индивидов как выражение достигнутого равенства (уравненности) в свободе взаимоотношений. Деятельностный подход - это ведущая теоретико-методологическая концепция отечественной психологии (Л.С. Выготский, С.А. Рубинштейн, А.Н. Леонтьев), рассматривающая деятельность как сферу формирования и проявления психики, способ освоения новых видов и форм деятельности и порождения (соответствующего) нового знания. Рассматривая компоненты принципа формального равенства в контексте деятельностного подхода, можно заключить, что они представляют собой соответственно объект правовой деятельности индивида, его преобразующую, уравнивающую деятельность, реализуемую в правоотношении, и предмет (результат) этой деятельности. Триединство компонентов - это не случайное, а закономерное свойство либертарно-юридического права, адекватное положениям теории деятельности; оно является объективно необходимым и достаточным. Компоненты взаимосвязаны, предполагают и дополняют друг друга, но не сводимы друг к другу и не подлежат простому (арифметическому) сложению. Как ортогональные величины они образуют собой либертарно-юридическое пространство права, которое можно назвать пространством Нерсесянца. Понимание права как некоторой целостности, состоящей из правовой сущности и форм ее проявления (из правовых явлений), предполагает и включает в себя определенную концепцию различения и вместе с тем совпадения, соответствия и сочетания сущности и явления в праве. Это обусловлено тем обстоятельством, что сущность права (право как сущность) постигается абстрактно-теоретически, понятийно и носит объективный характер, а право как явление носит официальновластный (субъективный) характер, зависит от усмотрения законодателя. Закон может как соответствовать сущности права, т.е. быть правовым, так и противоречить его сущности, т.е. быть неправовым законом. Рассматривая проблему различения и соотношения права и закона в контексте деятельностного подхода, можно заключить, что различение права и закона обусловлено тем, что они разрабатываются разными субъектами на основе разных форм деятельности: право - на основе умственной (абстрактно-теоретической) формы деятельности, ведущей к (искомому) понятийному знанию, закон - на основе материальной (материализированной) и внешне-речевой форм деятельности (П.Я. Гальперин), ведущих к (искомому) материальному, материализированному (эмпирическому) объекту и чувственному знанию в форме восприятий и представлений. "Одно дело - самолет, другое - учение о самолете" (В.С. Нерсесянц). Соотношение, соответствие закона праву обусловлено необходимостью формирования правового закона. Правовое государство и правовой закон не самоцель, а всеобщие и необходимые формы выражения, организации, упорядочения и защиты свободы в общественных отношениях людей. Содержание и характер этой свободы, ее ширина и объем, ее субъектная и объектная структуры (субъекты и сферы свободы), ее количество и качество определяются достигнутым уровнем развития общества (В.С. Нерсесянц). Цель права (и нормы права) собственно правовая и состоит в утверждении и прогрессивном развитии ценностных свойств и начал самого права, выраженных в принципе формального равенства, в прогрессе свободы, равенства и справедливости в жизни людей. Выявление положительной динамики в прогрессе свободы как объекта формально-правового уравнивания и в целом корректная реализация правовых целей без надлежащего количественного выражения и определения свободы в отношениях людей невозможна. "Весы Правосудия", как и весы обычные, материальные, "измеряют" количество "взвешиваемого" объекта - количество свободы в отношениях людей. Нужны "единицы количества свободы" - один "аристотель" или один "монтескье" (подобно одному "ньютону" или одному "амперу" в физике) для определения общего количества свободы в отношениях людей в конкретно-определенной области общественной жизни и в сфере правового регулирования. Количество свободы - это объективный критерий меры реализации правовых целей. Исходное общее (единое) понятие права и государства находится в непрерывном движении, изменении и развитии: меняет форму - конкретизируется (с учетом условий и обстоятельств конкретно-определенной области общественной жизни и сферы правового регулирования), сохраняя при этом свою сущность, определяемую принципом формального равенства. Конкретизация исходного понятия права (и государства) может быть связана с разными формами деятельности. При разработке общей теории права и государства (на основе исходного принципа и исходного понятия права) и отраслевых теорий права она связана с абстрактно-теоретической (умственной, понятийной) формой деятельности, в правоустановлении - с материальной (материализированной) и внешнеречевой формами деятельности, в правореализации и правоприменении - с материальной (материализированной) формой деятельности. Теория права, построенная как выражение движения и конкретизации своего исходного понятия (исходного принципа), может быть определена как теория понятийного права. Таковым являются учение о моральном "юридизированном" праве Канта, учение о философии права Гегеля, либертарно-юридическое право Нерсесянца. Либертарно-юридическое понятийное право - это логически последовательное, согласованное и непротиворечивое, системно полное учение (о праве и государстве), основанное на исходном едином понятии права и государства, в котором "генетически", т.е. подобно тому, как это дано в семени, содержится в научно-абстрактном (сжатом и концентрированном) виде определенная юридическая теория, ее предмет и метод, смысл и содержание определенной концепции (и типа) юриспруденции и которое (исходное понятие права) в теоретически развернутой, структурно и функционально конкретизированной и организованной форме представлено во всей юридической науке как единой и целостной системе юридического знания. Без понятийного права нет и не может быть системно-целостной и непротиворечивой юриспруденции. Академик В.С. Нерсесянц не был исключительно философом-теоретиком, подчеркнул в начале своего выступления д.ю.н. А.В. Иванченко (председатель Совета директоров независимого института выборов). Он часто обращался и ко многим актуальным проблемам конституционно-правового развития России, его взгляд не упускал из виду современные политические тенденции. В связи с этим А.В. Иванченко подробнее остановился на ряде проблем современной политикоправовой системы: Россия сегодня находится в эпицентре идущих в мире процессов политической и экономической глобализации. В Европе появляются новомодные концепции отмирания национальных государств и утверждения "мягких суверенитетов", обосновываются теории мирового права и универсальных демократических стандартов. От того, насколько грамотно будет дано современное теоретическое и правовое обоснование демократического пути развития России, во многом будет зависеть конкурентоспособность нашей страны с другими государствами и демократиями. Пока же внутрироссийская дискуссия по этим вопросам сфокусировалась на противопоставлении "суверенной" и "либеральной" демократии. При этом сторонники "суверенной демократии" говорят исключительно о суверенитете российского государства, забывая не менее важное положение Конституции РФ о народном суверенитете. В свою очередь либералы твердят об абсолютном приоритете прав человека. Между тем в российской Конституции эти вопросы давно решены. В ней говорится о республиканской форме организации власти, о том, что права российских граждан являются неотчуждаемыми. Поэтому понятие "суверенной демократии", когда с ним связывают лишь суверенитет государства, сужает конституционные основы российского народовластия. В то же время узкоправозащитное понимание демократии во многом напоминает теорию "чистой демократии", которая давно и справедливо критиковалась за свою оторванность от жизни. Вместе с тем затрагиваемые в этом споре проблемы весьма актуальны. Они напрямую связаны с пониманием сущности российского государства и права, а также тенденциями его развития в современных условиях. Несмотря на то что действующая Конституция уже установила достаточно высокие стандарты государственной и общественной жизни, во многом превосходящие стандарты развитых стран, нам еще только предстоит переосмыслить наши прежние представления о месте и роли государства с авангардной партией. Потребуется и выработка принципиально новой концепции развития российской политической системы, в основе которой лежат республиканские устои государства, разделение властей, многопартийность, разветвленная система согласительных процедур. Это предопределяет дальнейшее развитие российского государства за счет разнообразных форм прямой и представительной демократии, публичных механизмов влияния населения на власть, в особенности на муниципальном уровне. Именно этих горизонтальных механизмов и не хватает сегодня для сбалансированного проведении социальных, экономических и политических реформ. Новый демократический характер российской республиканской власти должен характеризоваться наличием четких правовых и процедурных механизмов участия граждан в осуществлении муниципальной, региональной и федеральной власти, а также открытостью решений и деятельности государственных органов. Однако закрепленные в действующей российской Конституции новые принципы взаимоотношений органов власти и граждан на основе согласительных процедур так до сих пор и не получили процессуально-правовых гарантий. Только в случае их создания рядовые граждане, группы граждан станут участниками согласования интересов общества и государства как непосредственно, так и через соответствующие общественные, партийные и государственные структуры. Их отсутствие автоматически ведет к откату, к мобилизационному типу развития общества со всеми серьезными рисками социальных конфликтов. Предусмотренный Конституцией переход на профессиональные и публичные правила политики означает серьезный экзамен для всех уровней российской власти. Однако сегодня приходится с сожалением констатировать, что за эти годы не получили своего статусного и процедурного развития даже элементарные формы парламентского контроля за деятельностью исполнительной власти, полностью отсутствует институт парламентской оппозиции. Не получили своего развития такие действенные формы участия граждан в политике, как петиции, обращения, публичные обсуждения общественно значимых вопросов, открытые формы партнерства партий и неправительственных организаций по развитию гражданского общества. Не получил своего развития российский механизм разделения властей, который имеет свою специфику. Она, прежде всего, обусловлена федеративной природой российской государственности, а также необходимостью взаимодействия всей системы органов государственной власти с гражданами, институтами гражданского общества, что только отчасти нашло свое развитие в создании по инициативе президента Общественной палаты РФ. Однако главным отличием российской системы сдержек и противовесов является то, что помимо уровня Государственной Думы, правительства и судов общей юрисдикции она имеет еще один уровень разделения полномочий - между Президентом, Советом Федерации и Конституционным Судом Российской Федерации. Однако этот уровень разделения властей, имеющий значительный потенциал для укрепления российской федеративной государственности, до сих пор должным образом не используется. Логика развития политической системы, оптимизация российской системы разделения власти диктует необходимость более четкого определения в законодательстве новых механизмов взаимодействия Правительства и Федерального Собрания. Необходимо повышение ответственности законодательной власти за ход реформ и состояние дел в России и, следовательно, обеспечение более активного участия Государственной Думы и Совета Федерации в контроле за деятельностью правительственных органов. Такой контроль сейчас в России достаточно слаб, во многом из-за отсутствия надлежащей правовой базы для его осуществления. Действующая Конституция России не содержит положения о парламентском контроле, что затрудняет дальнейшее законодательное регулирование соответствующих контрольных полномочий депутатского корпуса. На наш взгляд, более эффективному закреплению контрольных полномочий Федерального Собрания за деятельностью исполнительной власти могло бы способствовать принятие отдельного федерального конституционного закона, в котором регулировалась бы деятельность в этих вопросах российского парламента, в том числе комитетов и комиссий Государственной Думы и Совета Федерации. Необходимо разрабатывать также концепцию президентской власти как власти, не только определяющей основные направления развития Российской Федерации, обеспечивающей согласованное функционирование и взаимодействие государственных органов, независимость и государственную целостность Российской Федерации, но и реализующей важнейшие полномочия в сфере исполнительной власти, осуществляющей стратегическое руководство данной ветвью власти, избегая, однако, при этом дублирования полномочий Правительства и его конкретной деятельности. Серьезные изменения нормативной базы организации и деятельности федеральной государственной власти не могут состояться в одночасье, однако их необходимость назрела и с позиций правовой теории, и с позиций практики политического процесса. Закрывая первые философско-правовые чтения памяти В.С. Нерсесянца, профессор В.Г. Графский выразил убеждение, что приуроченный к 2 октября - дню рождения В.С. Нерсесянца - выход в свет сборника "Наш трудный путь к праву" станет заметной вехой в обобщающих размышлениях о природе и тенденциях развития права и правопонимания в постсоветский период, а состоявшийся обмен мнениями за "круглым столом" позволит уточнить ряд важных исходных позиций в обсуждении способов современного воплощения правового закона, особенностей действия требований равенства и справедливости применительно к текущему законодательству и многие другие вопросы. Отрадным моментом можно считать то обстоятельство, что появились новые аргументы в пользу более тесного увязывания правопонимания с требованием совместимой со свободой справедливости, а также в пользу более целостного воззрения на пути и средства правового регулирования с последующим надлежащим отображением этой целостности в трактовке природы, социального назначения и практической результативности права в наш не перестающий удивлять своей устойчивой неустойчивостью век. Философско-правовые чтения проходили в течение одного дня. После "круглого стола" состоялось организационное заседание Российской секции Международной ассоциации социальной и правовой философии. Следующей возможной темой философско-правовых чтений станет тема "Общество и право в эпоху перемен (исторический опыт правовых традиций)".
