Трудовой договор является центральной категорией отрасли

Юридическая конструкция трудового договора: теория и практика
Мотина Евгения Владимировна, кандидат юридических наук;
Белорусский государственный университет, доцент кафедры гражданского процесса и трудового
права
Трудовой договор является центральной категорией отрасли трудового
права. Именно обоснование своеобразия его правовой природы, отличной от
гражданско-правовых договоров, предопределило возникновение трудового
права как самостоятельной отрасли права. К числу ученых, уделивших
внимание трудовому договору, относится и В.М. Гордон1, научному
наследию которого посвящена настоящая конференция.
Хотя невозможно назвать точную «дату рождения» отрасли трудового
права, но несомненно одно – вот уже более века известны основные
характеристики трудового договора. Несмотря на такой значительный
период в науке трудового права по-прежнему существуют различные
подходы к пониманию отдельных аспектов этого правового феномена.
Доктрина трудового права в свою очередь оказывает влияние на закрепление
конкретных
конструкций
в
трудовом
законодательстве.
В
научной
литературе юридическую конструкцию определяют как «идеальную модель,
отражающую сложное структурное строение урегулированных правом
общественных отношений, юридических фактов или их элементов»2.
В настоящей работе будут отражены два законодательных подхода
(белорусский и российский) к определению трудового договора как
реального
или
консенсуального.
Представляется,
что
украинский
законодатель при реформировании трудового законодательства может
воспринять тот их них, который наилучшим образом отвечает содержанию
трудового правоотношения.
В законодательстве Беларуси, России, Украины трудовой договор
определяется как соглашение (см. ст. 1 Трудового кодекса Республики
Беларусь (далее – ТК Беларуси), ст. 56 Трудового кодекса Российской
1
Гордон, В.М. К учению о трудовых договорах: лит. обозрения. – СПб.: Тип. тов-ва «Общественная
польза», 1914. – 31 с.
2
Черданцев, А.Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и практике. / А.Ф. Черданцев // Правоведение.
Изв. вузов. – 1972. - № 3. – С. 12.
Федерации (далее - ТК РФ), ст. 21 Кодекса законов о труде Украины (далее –
КЗоТ Украины3)). Соглашение подразумевает выражение согласованной воли
двух сторон, вступающих в правоотношение. Во всех случаях вступления в
трудовое правоотношение имеет место свободное волеизъявление сторон 4.
При заключении договора стороны не только сообщают друг другу свое
согласие заключить договор, но и согласовывают свои волеизъявления при
определении условий договора5.
Можно заметить, что, говоря о заключении трудового договора, разные
авторы оперируют как понятием «воля», так и понятием «волеизъявление».
Вопрос о воле и волеизъявлении в науке трудового права ставился
преимущественно по отношению к переводу на другую работу6. В ТК
Беларуси о воли говорится только применительно к прекращению трудового
договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (ст. 44 ТК
Беларуси).
Поскольку
теория
цивилистической
науке,
договора
наиболее
представляется
полно
разработана
в
возможным
обратиться
к
гражданско-правововым конструкциям этой теории 7. Подчеркнем, что речь
не идет о применении норм гражданского права к регулированию трудового
договора.
Волеизъявление – это выражение воли лица вовне, благодаря которому
она
становится
доступной
восприятию
других
лиц.
Именно
с
волеизъявлением, как правило, связываются юридические последствия.
Однако иногда сделка порождает правовые последствия при наличии не
только волеизъявления, но и совершения определенного действия (например,
3
Кодекс о законов о труде Украины: Закон № 322-VIII от 10.12.71 [Электронный ресурс] / Режим доступа: //
http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/322-08. − Дата доступа: 11.03.2013.
4
Абжанов, К.А. Трудовой договор по советскому праву. / К.А. Абжанов. – М.: Юрид. лит. 1964. – 192 с. –
С. 39.
5
Гражданское право. В 3 т. Т. 1: учебник / А.В. Каравай [и др.]; под ред. В.Ф. Чигира. – Минск: Амалфея,
2008. – 864 с. – С. 472.
6
См. подробнее: Бондаренко Э.Н. Основания возникновения трудовых правоотношений: дис. … д-ра юрид.
наук: 12.00.05 / Э.Н. Бондаренко. – Москва, 2004. – 297 с. – С. 203.
7
М.В. Филиппова назвала конструкции гражданско-правового договора межотраслевыми или
надотраслевыми. // Курс российского трудового права: в 3 т. – Т. 3: Трудовой договор / С. П. Басалавева [и
др.]; под ред. Е. Б. Хохлова. – СПб.: Изд-во Р. Асланова, 2007. – 656 с. – С. 340.
передача имущества)8. Для трудового договора это уточнение имеет
существенное значение, что будет показано ниже.
Способы выражения воли субъектов называются формами сделок9.
Воля может быть выражена устно, письменно, с помощью конклюдентных
действий, молчания. С указанными обстоятельствами связан, в частности,
момент, когда соглашение должно быть признано достигнутым, т.е. о
моменте заключения договора как юридического факта. Когда говорят о
трудовом договоре как о юридическом факте, то имеют ввиду не договоробязательство, а лишь акт заключения трудового договора, т.е. факт
вступления его в силу10.
По
мнению
Э.Н. Бондаренко,
трудовой
договор
становится
юридическим фактом, и правоотношение возникает после того, как
достигнуто соглашение по необходимым для сторон условиям 11. Е.Б. Хохлов
полагает, что моментом заключения трудового договора следует считать
достижение соглашения о приеме-поступлении на работу12. При этом важно
установить соотношение моментов заключения трудового договора и
вступление его в силу. По мнению Э.Н. Бондаренко, они совпадают13.
Российский законодатель разрешил этот вопрос в ст. 61 ТК РФ, указав,
что трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и
работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными
нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым
договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с
ведома или по поручению работодателя или его представителя. Характерно,
что на заре становления отрасли трудового права при обосновании
8
Гражданское право. В 2 т. Т. 1: учебник / А.М. Полякова [и др.]; под ред. Е.А. Суханова. – М.:
Издательство БЕК, 1994. – 384 с. – С. 126.
9
Там же. С. 127.
10
Гребенщиков, А. В. Курс российского трудового права: в 3 т. – Т. 1: Общая часть / А. В. Гребенщиков, С.
П. Маврин, Е. Б. Хохлов; под ред. Е. Б. Хохлова. – СПб.: Изд-во С.-Петербургского ун-та, 1996. – 573 с. –
С. 273.
11
Бондаренко Э.Н. Основания возникновения трудовых правоотношений: дис. … д-ра юрид. наук: 12.00.05 /
Э.Н. Бондаренко. – Москва, 2004. – 297 с. – С. 212.
12
Курс российского трудового права: в 3 т. – Т. 3: Трудовой договор / С. П. Басалавева [и др.]; под ред.
Е. Б. Хохлова. – СПб.: Изд-во Р. Асланова, 2007. – 656 с. – С. 291.
13
Бондаренко Э.Н. Основания возникновения трудовых правоотношений: дис. … д-ра юрид. наук: 12.00.05 /
Э.Н. Бондаренко. – Москва, 2004. – 297 с. – С. 207.
особенностей юридической природы трудового договора его предметом
называли
работы14.
обещание
Отсюда,
по-видимому,
происходит
представление о трудовом договоре как консенсуальном.
Не разделяя конструкцию трудового договора как консенсуального,
приведем следующие аргументы. В данном случае речь идет о трудовом
договоре как о юридическом факте. В теории права под юридическими
фактами
принято
понимать
конкретные
обстоятельства
(явления
действительности), с которыми нормы права связывают определенные
правовые последствия (не только возникновение, изменение и прекращение
соответствующих правоотношений, но и аннулирование ранее возникших
юридических фактов, возникновение и утрата правосубъектности и других
правовых
состояний,
возникновение,
изменение
и
прекращение
субъективных прав и обязанностей вне правоотношений)15.
Трудовой договор порождает трудовое правоотношение. Форму
правоотношения образуют взаимные, субъективные права и обязанности его
сторон.
Содержанием
правоотношения
является
фактическое
взаимодействие, обусловленное поведением участников правоотношения, т.е.
их деятельность (выделено нами – Е.М.), осуществляемая в соответствии с
имеющимися у них взаимными субъективными правами и обязанностями 16.
Предметом трудового договора являются обязательства работника выполнять
определенную работу, а нанимателя – выплачивать заработную плату и
обеспечивать другие условия труда. Эти известные положения приведены
для того, чтобы выявить момент возникновения трудового правоотношения.
В части второй и третьей ст. 61 ТК РФ указано, что работник обязан
приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного
14
Таль, Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. / Л.С. Таль. – М.: Статут, 2006. – 539 с. – С.
12.
15
Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х томах. Изд. 2-е, перераб. и доп. /
Вопленко Н.Н. [и др.]; отв. Ред. М.Н. Марченко. Том 2. – М.: ИКД «Зерцало-М». 2001. – 528 с. –С. 412.
Вишневский, А.Ф. Общая теория государства и права: учебник. 2-е изд., перераб.и доп. / А.Ф. Вишневский,
Н.А. Горбаток, В.А. Кучинский; Под общ. ред. В.А. Кучинского. – М.: Изд-во деловой и учебной лит-ры,
2006. – 656 с. – С. 440.
16
Вишневский, А.Ф. Общая теория государства и права: учебник. 2-е изд., перераб.и доп. / А.Ф.
Вишневский, Н.А. Горбаток, В.А. Кучинский; Под общ. ред. В.А. Кучинского. – М.: Изд-во деловой и
учебной лит-ры, 2006. – 656 с. – С. 439.
трудовым договором. Если в трудовом договоре не определен день начала
работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий
день после вступления договора в силу (выделено нами – Е.М.). Из этого
следует, что трудовой договор уже вступил в силу, но правоотношение еще
не возникло: у сторон нет обязательств по выполнению трудовой функции, ее
оплате и т.д. до начала работы. Такой подход российского законодателя
обусловил возможность утверждать следующее. Поскольку трудовой договор
вступает в силу с момента его подписания сторонами, то именно с этого
момента начинается и предварительное испытание17. Однако очевидно, что
если работник приступит к выполнению своих обязанностей спустя время
после подписания трудового договора, то весь этот период он не может
считаться проходящим испытание.
По нашему мнению, можно выделить всего два обязательства сторон
такого
договора: работодатель
должен
обеспечить
прием
будущего
работника на работу в день, определенный сторонами или на следующий
рабочий день после вступления договора в силу, а работник должен явиться
на работу в указанный день18.
Именно
вследствие
конструкции
трудового
договора
как
консенсульного и возникла необходимость в закреплении категории
аннулирования трудового договора в РФ. При этом в ТК РФ установлено, что
аннулированный трудовой договор считается незаключенным. В тоже время
аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение
обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении
страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его
аннулирования. Но в части первой этой же статьи указано, что трудовой
договор считается заключенным со дня его подписания сторонами. Кроме
того, неясно, почему незаключенный трудовой договор может повлечь право
работника на получение обеспечения по обязательному социальному
17
Курс российского трудового права: в 3 т. – Т. 3: Трудовой договор / С. П. Басалавева [и др.]; под ред.
Е. Б. Хохлова. – СПб.: Изд-во Р. Асланова, 2007. – 656 с. – С.419.
18
Об этой обязанности см. ниже.
страхованию. Несостоявшийся договор («незаключенный») означает, что
отсутствует соответствующий юридический факт (договор - сделка), а
значит, не возникают последствия этого факта (договор - правоотношение).
Как справедливо указывает М.В. Лушникова, «институт признания трудового
договора незаключенным» не отвечает природе данного вида договора19.
Такая противоречивая ситуация не имела бы места, если признать, что
трудовой договор является реальным, а не консенсуальным20. Отчасти такой
подход отражен в ТК Беларуси. Статья 25 ТК Беларуси называется «Начало
действия трудового договора». В части первой этой статьи определено, что
началом действия трудового договора является день начала работы
(выделено нами – Е.М.), определенный в нем сторонами, настоящим
Кодексом. Именно в день начала работы трудовой договор вступает в силу и
порождает трудовое правоотношение. В этот день работник приобретает
такой статус. Согласно ст. 1 ТК Беларуси работник – это лицо, состоящее в
трудовых отношениях с нанимателем (выделено нами – Е.М.) на основании
заключенного трудового договора. Таким образом, трудовой договор
вступает в силу со дня начала выполнения работы работником, т.е. является
реальным договором. В связи с этим полагаем, что не может быть иной даты
вступления трудового договора в силу21, поскольку она опредлеляется
правовой природой трудового договора.
Безусловно, стороны могут предусмотреть дату начала работы, не
совпадающую с датой подписания договора. Например, заключить трудовой
договор 1 июля, а дату начала работы оговорить 1 сентября22. В таком случае
этот договор будет порождать лишь обязательство нанимателя подготовить
рабочее место и принять такого работника на работу в указанный день.
19
Лушникова, М.В. Условия действительности договоров о труде / М.В. Лушникова // Российский
ежегодник трудового права. – 2008. - № 4. – С. 22-46. - С. 32.
20
Там же. С. 44.
21
М.В. Лушникова предлагает установить в ТК РФ норму о том, что «трудовой договор вступает в силу со
дня приступления работника к работе, если иное не предусматривается нормативными актами или
трудовым договором». // Там же. С. 44.
22
В гражданском праве признано, что если в сделке срок определен для возникновения прав и обязанностей
сторон, то он является отлагательным. // Гражданское право. В 3 т. Т. 1: учебник / А.В. Каравай [и др.]; под
ред. В.Ф. Чигира. – Минск: Амалфея, 2008. – С. 477.
Представляется, что такой «работник» не обременен обязанностью явиться
на работу в случае, если он передумает, в силу принципа свободы труда. Как
полагала А.К. Безина, работодатель также не должен лишаться возможности
при определенных обстоятельствах отказаться от реализации такого
трудового
договора23.
Однако
действующим
законодательством
предусмотрен механизм защиты от необоснованного отказа в заключении
трудового договора24. В данной ситуации нет необходимости вводить
конструкцию аннулирования трудового договора, поскольку трудовое
правоотношение еще не возникло. До тех пор, пока предмет трудового
договора – предоставление рабочей силы25 – отсутствует, это ничто иное, как
обещание предоставить работу в будущем26. Для заключения реальной
сделки недостаточно достижения соглашения сторон, требуется еще и
совершение иного действия27. В нашем случае – приступить к выполнению
работы по трудовому договору.
Таким образом, трудовой договор – это реальный договор, вступающий
в силу со дня начала выполнения работы работником.
23
Безина, А.К. Вопросы теории трудового права и судебная практика / А.К. Безина. – Казань: изд-во Казан.
ун-та, 1976. – 176 с. – С. 18.
24
См. подробнее раздел 3 «Гарантии при приеме на работу».
25
Варшавский, К.М. Трудовое право СССР / К.М. Варшавский. – Л.: Академия, 1924. – 180 с. - С. 38.
26
Здесь, полагаем, нельзя вести речь и о предварительном договоре, как он трактуется в гражданском праве,
т.к. будущий работник может передумать вступать в трудовые отношения с нанимателем к моменту
заключения «основного» трудового договора в силу принципа свободы труда. В соответствии с п. 1 ст. 399
Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК) по предварительному договору стороны обязуются
заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной
договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.
27
Гражданское право. В 3 т. Т. 1: учебник / А..В. Каравай [и др.]; под ред. В.Ф. Чигира. – Минск: Амалфея,
2008. – 864 с. – С. 473.