коллизия составов и способы её устранения
реклама
Константин Юрьевич Тотьев, канд. юрид. наук, профессор ГУ-ВШЭ Ненадлежащая реклама и недобросовестная конкуренция: коллизия составов и способы её устранения1 Первый российский закон о рекламе появился в 1995 году2. Действующий ныне Федеральный закон от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе»3 - это попытка продолжить положительные тенденции и одновременно устранить недостатки прежнего закона. Но одна из существенных продолжает юридических существовать проблем, возникшая и введения после ещё в в 1995 действие году, нового рекламного законодательства. Речь идёт о проблеме соотношения составов двух (запрещена конкуренции запрещенных рекламным действий - ненадлежащей законодательством) (запрещена антимонопольным и рекламы недобросовестной законодательством). Анализу характеристик и оценке перспектив решения этой коллизии посвящена настоящая статья4, в которой главное внимание уделяется одной из разновидностей ненадлежащей рекламы – недобросовестной рекламе. 1. Содержание коллизионной проблемы Соотношение двух нормативно-правовых актов и изложенных в них норм может правоприменительной приобретать практике различные приходится формы. Часто сталкиваться с 1 Индивидуальный исследовательский проект № 09-01-0025 «Экономическая аргументация при формировании и применении российского и зарубежного законодательства о конкуренции» выполнен при поддержке Программы «Научный фонд ГУ-ВШЭ». Федеральный закон от 18 июля 1995 года № 108-ФЗ «О рекламе» в настоящее время утратил силу. 3 Собрание законодательства РФ. 2006. № 12. Ст. 1232. Далее – Закон о рекламе. 4 При написании данной статьи использовалась справочная правовая система «КонсультантПлюс». 2 1 соотношением актов различной юридической силы или взаимодействием дополняющих друг друга актов. Соотношение Закона о рекламе и Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»5 носит особый характер. Во-первых, это соотношение двух различных нормативно-правовых актов, занимающих одинаковую нишу в юридической иерархии (оба акта - федеральные законы) и имеющих разные даты принятия и вступления в силу (Закон о рекламе вступил в силу с 1 июля 2006 года, а Закон о защите конкуренции – с 26 октября этого же года). Во-вторых, речь идёт о коллизии поведенческих (но не компетенционных) норм, запрещающих определенное поведение в сфере предпринимательства. Когда говорят о коллизии (конкуренции)6 норм, то имеют в виду достаточно (при их определенную буквальном ситуацию, толковании) при правовые которой различные последствия норм применяются к одинаковым обстоятельствам дела (фактам)7. Поэтому для исследуемой нами коллизии (конкуренции) норм характерны два свойства: 1) формулировки сфер применения и составов (условий) норм позволяют распространить их на одинаковые фактические случаи; 2) указанные нормы имеют различные правовые последствия. Проанализируем подробнее оба этих условия, определяющих содержание коллизии норм. В случае с законодательными актами о рекламе и конкуренции наиболее очевидным представляется наличие условия о различных правовых последствиях, с которого мы и начнем наш анализ. В самом совершения Законе о ненадлежащей рекламе рекламы обозначены (внутренние два последствия последствия): 1) предписание ФАС России; 2) контрреклама. Согласно ч.3 ст. 36 Закона о рекламе содержанием предписания является требование ФАС России прекратить нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Предписание выдается на основании решения Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (ч.1). Ст. 3434. Далее – Закон о защите конкуренции. 6 Термин «конкуренция норм» (по сравнению со словосочетанием «коллизия норм») более предпочтителен. Но в настоящей статье используется его синоним («коллизия норм») для того, чтобы избежать использования одного термина «конкуренция» в различных по своему значению словосочетаниях («конкуренция норм» и «недобросовестная конкуренция»). 7 См.: Zippelius R. Juristische Methodenlehre. München, 2006. S. 37; Rüthers B. Rechtstheorie. München, 2007. S. 172. 5 2 антимонопольного должно органа содержать о признании указание о рекламы прекращении ненадлежащей ее и распространения. Данное предписание должно быть исполнено нарушителем в указанный антимонопольным получения органом срок предписания). антимонопольного недостоверной органа рекламы (не В менее пяти отличие от решение о (контррекламе) дней дня предписания публичном на со опровержении основании ч.3 ст.38 Закона о рекламе принимается судебным органом при наличии трёх условий: 1) установления антимонопольным распространения недостоверной соответствующего предписания; органа с иском к органом рекламы; 3) 2) обращения рекламодателю. факта выдачи им антимонопольного Параметры опровержения (например, место размещения котррекламы) определяются судом с учётом обстоятельств конкретного дела. Иные внутренние последствия установлены для недобросовестной конкуренции основании в п.2 обнаружения антимонопольном ст. факта 23 Закона о законодательстве. защите недобросовестной Так, конкуренции конкуренции в на случае антимонопольный орган имеет право выдать нарушителю несколько видов предписаний, различающихся по содержанию зафиксированных в них требований. Имеются в виду предписания: 1) о прекращении недобросовестной конкуренции; 2) антимонопольного положения, об устранении законодательства; существовавшего до последствий 3) о нарушения нарушения восстановлении антимонопольного законодательства; 4) о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства; 5) об изменении или ограничении использования фирменного наименования. Помимо конкуренции) внутренних (по отечественное отношению к законодательство Закону о защите предусматривает и внешние последствия нарушения запретов о ненадлежащей рекламе и недобросовестной конкуренции, ведь Закон о рекламе (ч.8 ст.36) и Закон о защите конкуренции (ч.1 ст. 37) отсылают к различным видам ответственности антимонопольного органа за и неисполнение другие предписаний нарушения. Так, административная ответственность, охватывающая наибольшее число 3 составов, Кодекса РФ). предусмотрена РФ При об в соответствующих административных этом, если ч. 2.4 частях правонарушениях ст.19.5 КоАП РФ ст. (далее прямо 19.5 – КоАП упоминает именно тот вид предписания, который фигурирует в ч.3 ст. 36 Закона о рекламе (предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе), то в ч. 2.5 этой же статьи КоАП РФ речь идёт только об одном из пяти возможных видов предписаний, касающихся недобросовестной конкуренции (предписание о прекращении этого правонарушения). При этом можно допустить, что неисполнение других соответствии с видов общей предписаний нормой должно (ч.2.6 ст. наказываться 19.5 КоАП в РФ). Применительно к рассматриваемой нами проблеме обращает на себя внимание и тот факт, что минимальные и максимальные размеры административных санкций, предусмотренных в указанных частях ст. 19.5 КоАП РФ за совершение каждого из поименованных составов, существенно различаются для одного и того же типа субъектов. Например, размер согласно ч. административного невыполнение прекращении 2.4 ст. штрафа 19.5 для КоАП РФ минимальный юридических лиц за предписания федерального антимонопольного органа о нарушения рекламе составляет такого штрафа за законодательства триста тысяч Российской рублей, невыполнение а Федерации минимальный предписания о о размер прекращении недобросовестной конкуренции для этой же категории субъектов – сто тысяч рублей. Особые размеры штрафов предусмотрены и в ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ, которая является общей по отношению к двум перечисленным выше частям этой статьи. Но помимо действующий двухуровневой КоАП РФ административной предусматривает ответственности8 и одноуровневую ответственность, наступающую непосредственно за факты совершения соответственно конкуренции. указанных ненадлежащей При этом нарушений ответственностью, (так рекламы и недобросовестной административно-правовые же закрепленной как и в ст. в случае 19.5 с КоАП последствия двухуровневой РФ) См.: Тотьев К.Ю. Административная ответственность за антимонопольного законодательства: две модели санкций в одном Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 5. С. 48-57. 8 разнятся. нарушение кодексе// 4 Так, на основании ст. 14.3 КоАП РФ рекламопроизводителем или законодательства влечет о рекламе нарушение рекламодателем, рекламораспространителем наложение административного штрафа на юридических лиц в сумме от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей. В свою очередь в соответствии с ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ лицом минимальный размер штрафа за совершение юридическим недобросовестной содержат уголовно конкуренции наказуемого (если деяния) эти действия составляет сто не тысяч рублей (максимальные размеры штрафов у этих составов в отношении юридических лиц совпадают). Кроме того, в ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ предусмотрен квалифицированный состав недобросовестной конкуренции - введение в оборот товара с незаконным использованием интеллектуальной деятельности и приравненных индивидуализации юридического лица, средств к результатов ним средств индивидуализации продукции (работ, услуг). Административный штраф для юридических лиц по этому составу исчисляется иным образом - на базе размера суммы выручки услуги), примеры на правонарушителя рынке которого свидетельствует рассматриваемых нами от реализации совершено о товара правонарушение. различных правовых коллизионных (работы, Все эти последствиях составов (включая одноуровневую и двухуровневую административную ответственность)9. Теперь проанализируем второе условие возникновения коллизии норм – различные возможность составы недобросовестной подведения норм о конкуренции. одних запрете На и тех же фактов ненадлежащей первый взгляд, рекламы в под и составах, закрепленных соответственно в Законе о рекламе и Законе о защите конкуренции, гораздо больше различий, чем сходств, что сделало бы указанное условие невыполнимым. Так, согласно ст. 2 Закона о рекламе он применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства. При этом адресатами запретов (п.5-7 ст. 3 Закона о рекламе), изложенных в этом законе, выступают Подробнее о различиях в размерах административной ответственности и оценке этих различий с точки зрения Конституции РФ см.: Тотьев К.Ю. Административная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства: две модели санкций в одном кодексе// Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 5. С. 54, 57. 9 5 физические и юридические лица, различающиеся по трём группам: 1) рекламодатель (изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо); 2) рекламопроизводитель (лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму); 3) рекламораспространитель (лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств). Напротив, сфера применения Закона о защите конкуренции (ч.1 ст. 3) ограничивается конкуренции. лица. Но В них также важнейшим хозяйствующий отношениями, предприниматель, некоммерческая участвуют адресатом субъект, которые к юридические правил которым коммерческая организация, связаны этого с и физические закона относится защитой является индивидуальный организация, осуществляющая а также деятельность, приносящую ей доход (п.5 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Кроме того, особым адресатом норм о защите конкуренции является группа лиц (ст. 9 Закона о защите конкуренции). Содержания ответственности условий также привлечения различаются. указанных Применительно лиц к Закону к о рекламе речь идёт о ненадлежащей рекламе (п.1-4 ст. 3 Закона о рекламе), которая включает следующие кумулятивные признаки: 1) реклама содержит информацию, адресованную неопределенному кругу лиц; 2) реклама направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (наиболее типичный объект рекламы – товар), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; 3) реклама распространяется любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; 4) реклама не относится к информации, на которую Закон о рекламе не распространяется (ч.2 ст.2); 5) реклама не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации. В свою очередь признаки состава недобросовестной конкуренции закреплены в п.9 ст.4 Закона о защите конкуренции. Они сводятся к следующей структуре состава недобросовестной конкуренции: 1) любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц); 2) действия направлены на получение преимуществ при осуществлении 6 предпринимательской деятельности; 3) действия противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; 4) действия причинили хозяйствующим или субъектам могут – причинить конкурентам; убытки 5) другим данные действия нанесли или могут нанести вред деловой репутации. Не трудно заметить, что указанные выше составы содержат различные элементы. Например, если применительно к ненадлежащей рекламе можно конкуренция – противоречить конкуренция делового говорить это об действие. только оборота, несовпадающими абстракции Однако (помимо недобросовестная а реклама может недобросовестная законодательства) обычаям требованиям добропорядочности эти (они различия и объясняются как объектами регулирования, так и высоким уровнем используемых заблуждение то Ненадлежащая законодательству, противоречит справедливости. информации, понятий) относительно не должны существования вводить коллизионной нас в проблемы, анализируемой в настоящей статье. 2. Перспективы решения коллизионной проблемы Можно привести многочисленные примеры ситуаций, когда одни и те же факты ненадлежащей одновременно рекламы и подпадают недобросовестной фактам относится, например, под оба состава конкуренции. размещение в рекламных фирменного наименования, cходного фирменным наименованием, ранее до степени К - таким материалах смешения зарегистрированным с другим хозяйствующим субъектом, и словесным элементом чужого товарного знака10. Во-первых, этот состав соответствует признакам недобросовестной конкуренции, изложенным в пунктах 2 и 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, что и было подтверждено судами первой Действительно, и апелляционной использование (статьи 1473 и 1474 ГК РФ) инстанций чужого по конкретному фирменного делу. наименования можно рассматривать как введение См.: Постановление Федерального Арбитражного Суда Восточно-Сибирского округа от 6 апреля 2009 года № А19-9804/08-35-Ф02-1165/09 (СПС «КонсультантПлюс»). 10 7 потребителей в заблуждение в отношении производителей товара и введение в оборот индивидуализации. товара с незаконным использованием средств Во-вторых, изложенные факты подпадают также и под состав недобросовестной рекламы, зафиксированный в п.3 ч.2 ст.5 Закона о рекламе, где запрещена реклама одного товара под видом рекламы обслуживания смешения товара, которого с а другого товарным также товара, товарный тождественен или знаком под видом или данного товара. Кроме того, юридическая фикция, недобросовестной или сходен знаком рекламы знак знак до степени обслуживания другого изготовителя или продавца в п.4 ч.2 данной статьи вводится согласно конкуренции которой некоторые считаются акты одновременно и проявлениями недобросовестной рекламы. Приведённый пример свидетельствует о том, что на практике существуют и охватываемые могут появляться признаками как в дальнейшем ненадлежащей ситуации, рекламы, так и недобросовестной конкуренции. С точки зрения формальной логики это говорит о возможном существовании между составами (понятиями) ненадлежащей рекламы и недобросовестной конкуренции трёх видов логических отношений: 1) отношение равнозначности этих категорий (совпадение их объемов); 2)отношение подчинения (схема «род-вид» или «общие признаки – специальные признаки»); 3) отношение пересечения, когда значение одного термина лишь частично перекрывается значением другого термина (имеет место лишь частичное совпадение объемов понятий)11. Отношение равнозначности следует сразу исключить, поскольку в нашем случае имеют место ситуации, относящиеся либо к ненадлежащей рекламе, либо к недобросовестной конкуренции. Что касается двух других типов логических отношений, то анализ отечественного законодательства, а также административной и судебной практики, показывает, что российский законодатель (вместе с правоприменителем) при оценке соотношения рассматриваемых нами составов отдаёт приоритет схеме «род-вид». См.: Gensler H.J. Introduction to logic. London, 2002. P. 25-28; Ивин А.А. Логика. М., 2000. С. 45-46; Асмус В.Ф. Логика. М.,2001. С.36-49. 11 8 Во-первых, об этом свидетельствует антимонопольного законодательства. редакции РСФСР Закона конкуренции товарных и от 22 ограничении рынках»12 в вся Так, марта история в первоначальной 1991 года монополистической ст. 10 в развития качестве № 948-1 «О деятельности на одной из форм недобросовестной конкуренции упоминалось некорректное сравнение хозяйствующим субъектом в процессе его рекламной деятельности производимых или хозяйствующих реализуемых субъектов. им Затем товаров в с товарами соответствии с других п.11 ст. 1 Федерального закона от 25 мая 1995 года N 83-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»13 упоминание о рекламе из текста ст. 10 было изъято и больше там не появлялось вплоть до отмены действия данной статьи в 2006 году. После внесения указанных изменений Конституционный Суд РФ в п.3 своего Постановления от 4 марта 1997 года № 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона «О рекламе»14 сделал попытку определить соотношение антимонопольного и рекламного законодательства, сославшись на корреляцию их целей (одна из целей действовавшего тогда Федерального закона от 18 июля 1995 года № 108-ФЗ «О рекламе»15 недобросовестной конкуренции в состояла в защите от области рекламы). При Конституционный Суд РФ высказался в пользу того, что рекламного законодательства недостоверной, заведомо о запрещении ложной этом нормы недобросовестной, рекламы товаров и услуг «развивают положение Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической конкурентной деятельности борьбы на незаконными товарных рынках» методами, (ведение распространение ложных, неточных или искаженных сведений, введение потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств и качества товара, некорректные сравнения и т.п.) и реализуют Далее – Закон о конкуренции 1991 года. Данный закон дополнениями действовал до 26 октября 2006 года. 13 Собрание законодательства РФ. 1995. № 22. Ст. 1977. 14 Собрание законодательства РФ. 1997. № 11. Ст. 1372. 15 Собрание законодательства РФ. 1995. № 30. Ст.2864. 12 с положения изменениями и 9 Конституции Российской Федерации (статьи 8 и 34) о запрещении недобросовестной конкуренции». Тем самым был подтвержден статус общего Закона специальному о (и, конкуренции 1991 следовательно, года имеющему по отношению приоритет) Закону к о рекламе 1995 года. В последующих решениях Конституционного Суда РФ такое соотношение не подвергалось сомнению. Во-вторых, современное законодательство о рекламе также дает повод для выводов рекламного в пользу законодательств соотношения как антимонопольного соответственно общего и и специального. Так, в ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ (административная ответственность за недобросовестную исключает применение конкуренцию) законодатель данной нормы к составу ненадлежащей (в том числе и недобросовестной) рекламы, описанному в ст. 14.3 КоАП РФ16. Тем самым законодатель признаёт, что состав ненандлежащей рекламы является специальным и именно ему необходимо отдать предпочтение при возникновении коллизии. В-третьих, обосновать для того, чтобы решить коллизионную проблему и применение антимонопольного в конкретном законодательства, случае рекламного, арбитражные суды17 а не зачастую ссылаются на п. 4 ч.2 ст. 5 Закона о рекламе 2006 года, где недобросовестная конкуренция недобросовестной рекламы. обоснования ошибочна, недобросовестная провозглашается Нам думается, поскольку реклама и в что упомянутой одной из практика правовой недобросовестная форм такого норме конкуренция соотносятся не в качестве соответственно специального и общего состава, а наоборот (как общий и специальный запреты). Действительно, в п.4 ч.2 ст.5 Закона о рекламе недвусмысленно утверждается, что все акты недобросовестной конкуренции с применением рекламы входят в состав недобросовестной рекламы, и, следовательно, являются специальными (видовыми) по отношению к Справедливости ради отметим, что это исключение можно трактовать и поиному, если предположить следующее: законодатель упоминает данное исключение для того, чтобы подчеркнуть специальность законодательства о рекламе лишь в сфере применения КоАП РФ. Из этого можно сделать вывод, что за пределами КоАП РФ данное законодательство специальным по отношению к антимонопольному законодательству уже не является. 17 См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Восточносибирского округа от 27 ноября 2008 года N А19-3549/08-28-Ф02-5866/08 (СПС «КонсультантПлюс»). 16 10 общему составу недобросовестной рекламы. Такой вывод неизбежно вытекает из упомянутой того, что статьи и согласно правилам буквальным формальной формулировкам логики термин «недобросовестная конкуренция» является распределенным, а термин «недобросовестная реклама» - нераспределенным18. В такой ситуации судебная и административная практика могла бы внести определенность по этой коллизионной проблеме. Антимонопольное законодательство в России применяется уже более пятнадцати лет и на этом фоне хозяйствующие субъекты вправе ожидать стабильной практики применения по анализируемому нами спорному вопросу. Однако, к сожалению, этого не происходит. Ни в «Обзоре практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» (Информационное письмо от 30 марта 1998 года № 32)19, ни в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными законодательства»20 по судами этому антимонопольного вопросу нет каких-либо вразумительных разъяснений. Тем самым Высший Арбитражный Суд РФ дважды на протяжении десяти существу проигнорировал важную теоретической с в и лет (в своих 1998 и руководящих практической точки 2008 годах) документах зрения по эту проблему. Лишь в п.20 «Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 года № 37)21 содержится весьма косвенное свидетельство того, что ВАС РФ отдает приоритет рекламному законодательству по сравнению с антимонопольным. Кроме того, доля текущих дел, где арбитражные суды решают вопрос о соотношении недобросовестной конкуренции и ненадлежащей рекламы очень количества не дел, велика (около посвященных четырёх процентов недобросовестной от общего конкуренции и ненадлежащей рекламе)22. Но даже в этих немногочисленных делах арбитражные суды и антимонопольный орган недопустимо скупо и 18См.: 19 20 21 22 Gensler H.J. Introduction to logic. London, 2002. P. 10. Вестник ВАС РФ. 1998. № 5. Вестник ВАС РФ. 2008. № 8. Вестник ВАС РФ. 1999. № 2. Доля рассчитана на основе данных, содержащихся в СПС «КонсультантПлюс». 11 поверхностно аргументируют свою позицию по этому вопросу. Это может свидетельствовать только о том, что либо суды не осознают важность данной проблемы, либо она решается по негласным и неопубликованным правилам без надлежащей аргументации в судебных решениях (о наличии регулярности прямо таких принимаемых противоречит ч.4 негласных судами ст. правил решений). 170 можно Такой Арбитражного судить подход по судов процессуального кодекса РФ от 24 июля 2002 года № 95-ФЗ23, в соответствии с которой закона арбитражные суды качестве основания в обязаны для мотивировать своего выбор решения и одного отклонение другого законодательного акта. В качестве типичного примера данной позиции приведем одно из дел24, где предметом использование товарными обозначений, знаками акционерного рассмотрения ОАО общества схожих «Камаз», в арбитражного суда до смешения и рекламе. степени товарных Потерпевшая знаков сторона о охране рекламе, статьи промышленной 1 и 10bis собственности, Парижской а также с этого просила применить статьи 4, 14, 22 Закона о защите конкуренции, Закона стало ст. 5 конвенции по наложить на нарушителя административный штраф за нарушение законодательства о рекламе. подлежит Закона При именно о этом в Закон о защите организационные и деле констатируется, рекламе, конкуренции правовые поскольку данный основы защиты что применению согласно закон ст. 1 «определяет конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции, в то время как в соответствии со статьями 1 и 2 Закона о рекламе данный закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее осуществляется развития рынков производства, на территории товаров, работ если распространение Российской и услуг Федерации на основе рекламы в целях соблюдения принципов добросовестной конкуренции». Тем самым арбитражный суд из всех перечисленных выше норм отдал предпочтение именно Закону Собрание законодательства РФ. 2002. № 30. Ст. 3012. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 февраля 2009 года N КА-А40/178-09 по делу N А40-27553/08-96-130 (СПС «КонсультантПлюс»). 23 24 12 о рекламе. материалах арбитражный Корректная дела суд не и подробная приводится, исходил из мотивация но можно специального такого выбора предположить, характера в что Закона о рекламе. Аналогичная ситуация складывается и с решениями федерального антимонопольного практики. органа в процессе Антимонопольный мотивировать в своих антимонопольным его орган документах законодательством административной практически выбор по между делам о избегает рекламным и недобросовестной конкуренции. Из анализа имеющихся в нашем распоряжении решений антимонопольного органа видно следующее. Если в заявлении потерпевшего в адрес антимонопольного органа содержатся ссылки на оба закона (Закон о рекламе и Закон о защите конкуренции), то антимонопольный выбор орган ещё соответствующего позиции выбранного до рассмотрения закона закона. и далее Критерием дела осуществляет рассматривает выбора дело является, с как правило, рассмотрение Закона о рекламе в качестве специального (и, следовательно, релевантных для дела приоритетного при отсутствии других обстоятельств) нормативного акта. Именно так можно объяснить практически полное отсутствие рассмотренных антимонопольным органом дел, где бы имели место упоминания одновременно двух названных законов (в практике ФАС России со ссылкой на специалитет Закона о рекламе считается не правильным рассмотрение в одном деле двух нарушений Закона о рекламе и Закона о защите конкуренции). Редким исключением из этого негласного правила, где антимонопольный орган всё же мотивировал свой выбор, является решение ФАС России о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 1 14/5-09 от 5 марта 2009 года. размещения выражения «Водка № 1 в Это дело касалось России» на кольеретках (этикетках, украшающих помимо основной этикетки на бутылке её верхнюю часть) водки. В нём антимонопольный орган принял решение рассматривать дело антимонопольного п.7-8 ч.2 не на основе законодательства. ст.2 Закона о рекламного, Этот рекламе выбор а со (данный на базе ссылкой на закон не распространяется на оформление товара) мотивировался тем, что 13 «указанная информация «Водка № 1 в России», размещенная на кольеретках бутылок водки…, не подпадает под понятия рекламы, и на такую информацию положения Закона о рекламе не распространяются». Сам факт обоснования выбора законодательного акта следует оценить положительно, но содержание обоснования является некорректным. Это стало возможным из-за смешения антимонопольным органом определений двух понятий – «сфера распространения Закона о рекламе» (ст. 2 Закона о рекламе) и «реклама» (п.1 ст.3). В данном деле Закон о рекламе не может быть применён не в связи с отсутствием у спорной информации признаков рекламы (как об этом говорится в приведенном поскольку легальное решении антимонопольного определение рекламы в органа), силу а имеющегося исключения из сферы действия данного закона вообще не применимо к такой информации. Кроме того, в этом решении антимонопольный орган косвенно признает тот факт, что этикетках информация находилась в если бы обозначенная на сфере действия рекламного законодательства, то и приоритет был бы отдан именно Закону о рекламе, а не Закону о защите конкуренции. Лишь обозначенное в п.7-8 ч.2 ст.2 Закона о рекламе исключение не позволило использовать для обоснования рекламное законодательство. Все эти доводы подтверждают наш вывод о том, что антимонопольный орган рассматривает Закон о рекламе как специальный нормативный акт по отношению к общему антимонопольному законодательству. Таким образом, законодатель, и рассматривают веские арбитражные соотношение законодательства недобросовестной специальное», есть (в ненадлежащей рекламе. представляется, суды, что и утверждать, части и ненадлежащей в рамках предпочтение что антимонопольный антимонопольного конкуренции) отдавая основания орган рекламного рекламы схемы специальному и и «общее- составу – Насколько безупречен такой подход? Нам он не лишен серьёзных недостатков. Во- первых, указанное соотношение правовых норм обычно используется законодателем в рамках одной главы или статьи общего законодательного акта (например, статьи 168 и 173 ГК РФ или части 2.6 и 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ). В нашем же случае имеют место 14 различные по форме и содержанию федеральные законы (этот вывод не опровергается ссылкой на п.4 ч.2 ст.5 Закона о рекламе, где упоминается недобросовестная правоприменительные принятые на конкуренция). (судебные основе такого и Во-вторых, административные) подхода, вопреки решения, требованиям законодательства не содержат убедительную аргументацию по этому поводу. В-третьих, фигурируют в противоречия те немногие материалах и в силу аргументы, различных этого дел, могут которые содержат быть в всё же внутренние равной степени использованы для опровержения рассматриваемой позиции. В первую очередь это касается аргументов, основанных на положениях действующего законодательства (ч.1 ст. 14.33 КоАП РФ и п.4 ч. 2 ст.5 Закона о рекламе). формальной логики И наконец, в-четвёртых, с точки зрения понятие «ненадлежащая реклама» нельзя рассматривать как видовое (специальное) по отношению к родовому (общему) понятию «недобросовестная конкуренция», поскольку первое понятие не содержит всех признаков, присущих второму25. Например, для устанавливать состава ненадлежащей конкурентные отношения рекламы между не требуется потерпевшим и виновным хозяйствующими субъектами (для состава недобросовстной конкуренции согласно п.9 ст. 4 Закона о защите конкуренции этот признак является обязательным). Поэтому, с нашей точки зрения, указанные категории должны рассматриваться не как специальное и общее (видовое и родовое) понятия, а в качестве пересекающихся понятий. Перечисленные выше аргументы против соотношения законов о рекламе и о защите конкуренции (как специального и общего) подводят нас к мысли о том, что для разрешения рассматриваемой коллизии можно было бы воспользоваться другим широко распространённым методом – приоритетом нормы, принятой позднее26. Согласно датам принятия этих законов парламентом РФ и датам их подписания Президентом РФ более поздним следует считать Закон о защите конкуренции, хотя по отношению к законам в сфере рекламы, 25 26 См.: Кондаков Н.И. Введение в логику. М., 1967. С. 49. Cм.: Rüthers B. Rechtstheorie. München, 2007. S. 175. 15 принятым до вступления в силу Закона о рекламе, последний на основании ч.2 ст.40 имеет приоритет. Однако нам представляется более правильным использование не формально-логического составов, а целей конкуренции. Это временного Закона позволит недобросовестной о (целевой) Именно он соотношения рекламе применить конкуренции телеологический проблемы. или Закона к и о составам разрешения используется в защите запретов ненадлежащей способ часто и коллизионных рекламы коллизионной сфере отношений пересечения правовых категорий, когда значение одного термина лишь частично перекрывается значением другого термина27, что имеет место при логическом соотношении понятий «ненадлежащая реклама» и «недобросовестная конкуренция». Для применения телеологического (целевого) способа преодоления коллизий правоприменитель должен определить, какая из предполагаемых правовых норм наиболее соответствует выбранным целям. Именно такая норма (независимо от её общего или специального характера) и должна быть применена в качестве основания для решения конкретного дела. Необходимо обратить внимание, что применительно к рекламному и антимонопольному законодательству можно вести речь о двух типах целей - совпадающих и различающихся между собой. Так, в ст.1 Закона о рекламе указывается пять целей: 1) развитие рынков товаров (работ добросовестной и услуг) конкуренции; на основе 2) соблюдения обеспечение в принципов РФ единства экономического пространства; 3) реализация права потребителей на получение добросовестной предупреждение нарушения и достоверной законодательства рекламы; РФ о рекламе; 4) 5) пресечение фактов ненадлежащей рекламы. В свою очередь Закон о защите конкуренции (ч.2 ст.1) ориентируется на следующие три ценности: 1) обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров и свободы экономической деятельности в РФ; 2) защита конкуренции; 3) создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. 27 См.: Zippelius R. Juristische Methodenlehre. München, 2006. S. 39. 16 Сходство перечисленных целей очевидно (например, когда речь идёт об обеспечении единства экономического пространства в России). В таком сходстве нет ничего удивительного, поскольку обеспечение единства экономического пространства гарантируется в ч. 1 ст. 8 Конституции РФ и распространяется на все отрасли федерального законодательства. Обычно сходство целей этих законов используется для обоснования пересечения сфер применения указанных выше законов. Но с точки зрения проблематики настоящей публикации более существенны возникает различия конфликт целей целей, указанных и законов. В правоприменительный этом случае орган должен иметь критерии, в соответствии с которыми он отдаст предпочтение одной из целей. Например, может иметь место противоречие между защитой интересов рекламе) и потребителей интересов защищаются на (они состязающихся основе Закона упоминаются на рынке о в Законе субъектов защите о (они конкуренции). Правоприменителю в каждом конкретном деле предстоит выбрать одну из конкурирующих целей. Но какая бы цель не была выбрана, возникает другой важный вопрос: какую правовую норму использовать для реализации поставленной цели? Один из вариантов ответа на этот вопрос – это критерий консиквенциализма, выработанный теорией экономического утилитаризма. Теория критики утилитаризма широко используется для обоснования, и совершенствования современного конкурентного права. Важнейшим элементом этого подхода является принцип консиквенциализма, согласно которому нормативные предписания и конкретные решения, принятые на их основе и адресованные индивидуальным субъектам, должны оцениваться с учётом полезности соответствующих последствий их реализации28. подход практикуется конкуренции – для возможности обоснования для В частности, такой ключевого потенциальных фактора конкурентов См.: Smart J.J.C., Williams B. Utilitarianism: for and against. Cambridge, 2007. P. 12; Sidgwick H. The Methods of Ethics. Indianapolis, 1981. P. 411412. 28 17 беспрепятственно ключевые для войти на релевантный американского рынок29. антитрестовского В частности, законодательства правило разумности (rule of reason) и правило противоправности (per se) также предполагают взвешивание выгод и потерь общества от нарушения антитрестовских актов30. Отличие между этими правилами состоит лишь в том, что принцип per se устанавливает неопровержимую презумпцию наличия отрицательных для общественного благосостояния последствий31. Российский положения, Закон о позволяющие защите конкуренции применять также упомянутые содержит выше постулаты утилитаризма. К наиболее типичным среди них относятся ч.2 ст. 1, ч. 2 ст. 6, ч.2 ст.7, ч.1 ст.10, 14 и ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции. Использование этих постулатов для разрешения коллизии составов ненадлежащей конкуренции также возможно применение именно этого проанализированной и современной отечественной применения отраслей и недобросовестной и Последовательное процессе 1) подхода, практике административную противоречие в позволит: законодательства; указанных логическое критерия непредсказуемого антимонопольного и целесообразно. коллизии формального унифицировать и рекламы отказаться господствующего реализации 2) устранения рекламного рационализировать судебно-арбитражную законодательства; основанную на от в и и практику 3) устранить нём взаимную несовместимость между постулатом о специальном характере Закона о рекламе (по отношению к Закону о положением ч.2 ст.5 Закона о рекламе. защите конкуренции) и В результате проблема, обременяющая российское конкурентное право уже более пятнадцати лет, получит адекватное решение. © Тотьев К. Ю. 29.07.2009 Mackaay E., Rousseau St. Analyse économique du droit. Paris, 2008. P. 106; Whish R. Competition Law. Oxford, 2005. P. 13, 25. 30 Whinston M.D. Lectures on Antitrust Economics. Cambridge, 2006. P. 15-16. 31 Bork R.H. The Antitrust Paradox. N.Y., 1978. P. 18. 29 18 Справочные сведения к статье К.Ю.Тотьева на русском и английском языках 1. Название: «Ненадлежащая реклама и недобросовестная конкуренция: коллизия составов и способы её устранения» «Illegal advertising and unfair competition: a collision of conditions and ways of its elimination» 2. Автор: Константин Юрьевич Тотьев, кандидат юридических наук, профессор ГУ - ВШЭ Konstantin Y. Totyev, the candidate of jurisprudence, professor of SU-HSE 3. Ключевые слова: Законодательство законодательство; о рекламе; ненадлежащая антимонопольное реклама; недобросовестная конкуренция; коллизия норм; экономический утилитаризм Legislation on advertising; antimonopoly legislation; illegal advertising; unfair competition; collision of rules; economic utilitarianism 4. Аннотация: Первый российский закон о рекламе появился в 1995 году. Цель действующего Закона положительные недостатки. (запрещена конкуренции продолжает о тенденции Но проблема рекламным рекламе прежнего 2006 года закона соотношения существовать. антимонопольным Этой проблеме продолжить устранить ненадлежащей законодательством) (запрещена и - и его рекламы недобросовестной законодательством) посвящена настоящая статья. 19 The first Russian law on advertising has been approved in 1995. The purpose of law on advertising of 2006 is to continue positive tendencies of the former law and to eliminate its lacks. But the problem of the collision of illegal advertising (it is forbidden by the advertising legislation) and unfair competition (it is forbidden by the antimonopoly law) continues to exist. This problem is considered in the present article. 5. Библиография к статье: 1. Тотьев К.Ю. Административная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства: две модели санкций в одном кодексе// Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 5. С. 48-57. 2. Bork R.H. The Antitrust Paradox. N.Y., 1978. 3. Gensler H.J. Introduction to logic. London, 2002. 4. Sidgwick H. The Methods of Ethics. Indianapolis, 1981. 5. Smart J.J.C., Williams B. Utilitarianism: for and against. Cambridge, 2007. 6. Zippelius R. Juristische Methodenlehre. 10. Auflage. München, 2006. 20
