сравнительной характеристикой действующего

МОСКОВСКОЕ ГОРОДСКОЕ ОТДЕЛЕНИЕ
105062, Россия, Москва, ул. Покровка, д. 47/24, стр. 1 тел./факс:+7 (495) 973 51 52
e-mail: mgo_opora@mail.ru, www.mosopora.ru
Аналитическая записка в отношении внесенного в Государственную Думу РФ
Проекта федерального закона Российской Федерации от 18 октября 2011 года «О
федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг « (вторая
редакция). (Законопроект «О ФКС»)
Ознакомившись с представленной редакцией,
положения данного Законопроекта:
обращаем внимание на некоторые
1.
В Законопроекте (ст.30, ч.1 «О ФКС») указано, что Правительством РФ
определяется исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие
участников процедур закупок. В качестве требований к поставщикам, государственные
Заказчики согласно ст . 30 могут устанавливать требования, например, к "опыту и
деловой репутации" (п.5) Участника и его "управленческой компетенции" (п.4) . Считаем,
что такие требования не могут быть объективно оценены
Обращаем внимание на тот факт, что
действующее законодательство создало
положительный прецедент в данном вопросе . В июле 2011 года вышел Федеральный
закон № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами
юридических лиц»
от 18.07.2011г, регулирующий закупки государственных
корпораций, естественных монополий и компаний, контрольный пакет которых
принадлежит государству. Данный закон, в том числе, запрещает Заказчикам устанавливать требования к Поставщикам, которые не могут быть объективно оценены. Данное
требование этого закона позволяет во многом исключить «субъективизм» Заказчика при
выборе победителей закупочной процедуры.
Но такие ограничения не нашли отражения в Законопроекте «О ФКС» для
государственных Заказчиков.
.
2. Результаты предквалификационного отбора могут быть обжалованы в
соответствующем контрольном органе (часть 7 статьи 50 Законопроекта «О ФКС»).
Но одновременно остается неясным вопрос - по каким критериям Участник будет
доказывать несостоятельность выводов комиссии по предквалификационному отбору.
Формулировка части 8 статьи 50 Законопроекта «О ФКС» прямо не требует указания
в протоколе квалификационного отбора каких-либо сведений об участниках, отбор не
прошедших. Включить в протокол "перечень лиц, соответствующих установленным
требованиям" Заказчик обязан, а включить какую-либо информацию о лицах несоответствующих – соответственно не обязан.
Сравним формулировки данной части Закона с частью 6 статьи 41.9 действующего
Федерального закона 94-ФЗ, устанавливающей порядок рассмотрения заявок на участие в
электронном аукционе, и прямо предписывающей указать в Протоколе "решение о
допуске участника размещения заказа …. к участию в открытом аукционе в электронной
форме …. или об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в открытом
аукционе с обоснованием такого решения и с указанием положений документации об
открытом аукционе в электронной форме, которым не соответствует заявка на участие в
открытом аукционе этого участника".
Разница в формулировках очевидна. Таким образом, в случае отклонения заявки
Участника на этапе предквалификации, Заказчик имеет право не публиковать в Протоколе
обоснования принятого решения об отказе. Следовательно,
Участник лишается
возможности мотивированно обжаловать результаты процедуры.
3. В соответствии с п. 1 ч.2 ст. 51 Законопроекта «О ФКС» Заказчик вправе
объявить двухэтапный конкурс.
В частности для уточнения характеристик объекта закупок. Для этого Заказчику
необходимо будет провести переговоры с поставщиками. Казалось бы, ничего не мешает
Заказчику проводить в любом количестве переговоры с потенциальными поставщиками
продукции до объявления закупочной процедуры, и уточнять на таких переговорах какие
угодно характеристики. Но такие переговоры по мнению Законодателя, видимо, не
конструктивны. Гораздо выгоднее проводить переговоры с поставщиками, когда они уже
стали Участниками конкурса и к ним как к Участникам другие лица
не смогут
присоединиться.
4. В соответствии ст. 74 Законопроекта «О ФКС» Заказчик вправе осуществить
закупки путем запроса предложений. Согласно п. 3 ст 74 « Наряду с размещением
извещения
о проведения запроса предложений Заказчик вправе направить
приглашение принять участие в запросе предложений не менее чем трем лицам,
способным поставить товары, выполнить работы, оказать услуги….
Считаем необходим дополнить и конкретизировать требования к Участникам ,
которые в соответствии с Законопроектом «О ФКС» считаются «Способными поставить
товары, выполнить работы, оказать услуги…»
5. В случае, если конкурс или аукцион признан несостоявшимся, Заказчик
имеет право провести процедуру повторно или объявить запрос предложений (статья
48, статья 74 Законопроекта «О ФКС»).
В соответствии с ч.3 статьи 74 Законопроекта «О ФКС» Извещение о проведении
Запроса предложений размещается Заказчиком не позднее чем за три дня до проведения
такого запроса. В требованиях к перечню документов, которые должны предоставить
Участники, включаются документы, получение которых в трехдневный срок является
технически невозможным. Таким образом, Участниками запроса предложений остаются
исключительно организации, заблаговременно оповещенные Заказчиком о необходимости
заранее подготовить требуемый пакет документов.
6. В соответствии с ч. 7 ст. 30 Законопроекта «О ФКС» Заказчику
предоставляется право в любой момент запросить у Участника уточнения
представленных сведений.
Участник со своей стороны имеет целый рабочий день, чтобы подготовить
уточнения и представить их Заказчику. При этом Законопроект
не устанавливает
никаких ограничений на состав информации, документов и сведений, которые имеет
право запросить Заказчик в качестве уточняющей информации, а так же не регулирует
порядок приема Заказчиком этих сведений. Таким образом, Участники из регионов
находятся в заведомо невыгодном положении.
7. Федеральный закон 94-ФЗ, устанавливая требования к Участникам
размещения заказа, не давал госзаказчику права возлагать на Участника
размещения заказа обязанности подтверждения его соответствия таким требованиям
(часть 6 ст. 11 ФЗ-94). В законопроекте «О ФКС» это положение изменено. Теперь
Заказчик вправе требовать от Участника документы, подтверждающие его
соответствие единым требованиям.
Единственным надежным способом подтвердить соответствие Участника
требованию об отсутствии у него задолженности перед бюджетами по налогам и сборам
является, как известно, справка из налоговых органав. С учетом сроков сдачи налоговой
отчетности, в начале года участник не сможет предоставить такую справку за прошедший
календарный год. Таким образом, каждый январь и февраль Заказчик имеет законное
основание отклонить заявку любого Участника. Остается воспользоваться данным правом
в отношении заявок «чужих» участников – и цель достигнута.
8.
В соответствии с
ч. 7 ст. 30 Законопроекта «О ФКС»
Заказчику
предоставляется право в любой момент запросить у Участника уточнения
представленных сведений.
Участник со своей стороны имеет целый рабочий день, чтобы подготовить
уточнения и представить их Заказчику. При этом Законопроект
не устанавливает
никаких ограничений на состав информации, документов и сведений, которые имеет
право запросить Заказчик в качестве уточняющей информации, а так же не регулирует
порядок приема Заказчиком этих сведений. Таким образом, Участники из регионов
находятся в заведомо невыгодном положении.
9. В соответствии с ч. 2 ст. 35 Законопроекта «О ФКС» Комиссия по
осуществлению закупок отклоняет заявку, далее по тексту статьи …… «если она
установила, что предложенная в заявке цена занижена на 25% или более процентов
по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, указанной заказчиком в
извещении об осуществлении закупки или в приглашении принять участие в
закрытых процедурах осуществления закупки, и в составе заявки отсутствует
расчет предлагаемой цены контракта и (или) ее обоснование либо по итогам
проведенного анализа представленных в составе заявки расчета и обоснования цены
контракта комиссия пришла к обоснованному выводу о невозможности участника
исполнить контракт на предложенных им условиях.»
Таким образом, некая Комиссия по осуществлению закупок (а по существу
сотрудники Заказчика) принимает решение, достаточное ли обоснование представил
Участник, подавая свое предложение. Конечно в соответствии с 4 ст . 37 Законопроекта
«О ФКС» Заказчик включает в состав комиссии преимущественно лиц, прошедших
профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере закупок, а
также лиц, обладающих специальными знаниями, относящимися к объекту закупки. Но в
данном случае это достаточно декларативная норма, не имеющая четких критериев.
10. В соответствии с ч. 6 ст. 51 Законопроекта «О ФКС» Заказчик имеет
возможность воспользоваться правом уточнения условий закупки.
Так как все участники конкурса в своих первоначальных конкурсных заявках уже
указали основные характеристики предлагаемых ими товаров, работ и услуг, совсем не
сложно изменить требования и критерии таким образом, чтобы максимально увеличить
оценку заявки "своего" Участника. Иными словами, "подогнать под заранее известный
ответ" методику выбора победителя конкурса.
РЕЗЮМЕ Рассмотрев предложенный Законопроект отметим следующее
1.Новая Федеральная контрактная система предлагает ввести механизм
общественного контроля, но этого будет недостаточно, более того новая структура
обладает коррупционными схемами. Механизм реализации некоторых вариантов
представлен выше. Естественно, представленный анализ не является исчерпывающим
перечнем для реализации коррупционных действий .
2.Отметим также тот факт, что действующий Федеральный закон 94-ФЗ, полностью
исключив процедурные способы выбора "своего" поставщика, оставляет возможности
Заказчика манипулировать с содержанием закупочной документации. К сожалению, закон
о ФКС не препятствует реализации аналогичных способов заключения контракта со
"своим" поставщиком, которые и на сегодняшний день возможны в рамках положений 94ФЗ. Таким образом, возможна установка невыполнимых сроков поставки товаров,
выполнения работ, оказания услуг, когда выиграть конкурс может только Участник,
который уже завез на свои склады требуемую партию товара, или фактически уже
выполнил работы (или имеет договоренности с Заказчиком о подписании актов без
фактического выполнения работ).
Эксперт Московского отделения ОПОРЫ РОССИИ, юрист Анна Гончарова
Эксперт Московского отделения ОПОРЫ РОССИИ, юрист Владимир Рядский