1. Понятие Международного частного права (МЧП). Содержание МЧП. Сфера применения МЧП. Основные факторы возрастания роли МЧП (система факторов, их понятия, содержание, влияние на российское МЧП). Понятие Международного частного права (МЧП). МЧП – совокупность национальных и международных норм, регулирующих возникающих в ходе международного общения разнообразные имущественные, личные неимущественные, а также трудовые, семейные и процессуальные отношения между гражданами и ЮЛ, а также их отношения указанного характера с государством, международными организациями и которые юридически связаны с правопорядками 2 и более государств, конфликтное, пограничное право. МЧП в узком смысле — это совокупность норм, регулирующих собственно гражданскоправовые отношения с иностранным элементом. «Следуя терминологии профессора Ф. Ф. Мартенса, МЧП в узком смысле можно было бы назвать международным гражданским правом, наряду с которым существовали бы международное семейное право, международное трудовое право, международное арбитражнопроцессуальное право и др.». МЧП в широком смысле — это совокупность норм, регулирующих любые международные отношения частноправового характера (гражданские, торговые, семейные, трудовые, валютные, земельные, процессуальные). Основное место занимают гражданско-правовые и торговые отношения. Отношениями частноправового характера в определенной мере являются семейнобрачные, трудовые, земельные, валютные, таможенные, т.е. любые имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения между частными субъектами права. Основное предназначение МЧП — регулирование отношений между частными лицами, подчиненными законам различных государств, устранение коллизий между разнонациональными законами, создание единообразных подходов для регламентации частноправовых отношений. Предпосылкой возникновения и развития международного частного права послужило объективное существование в мире около двухсот национальных правовых систем, гармоничному взаимодействию которых препятствуют разные подходы к правовому регулированию одних и тех же общественных отношений Содержание МЧП Исторически основу МЧП составляют коллизионные нормы. Эти нормы содержат правила выбора права, они указывают, право какого государства должно быть применено для урегулирования отношения с иностранным элементом. Коллизионные нормы подразделяются на национальные и международные. Национальные коллизионные нормы – это нормы, которые государство разрабатывает и принимает в пределах своей юрисдикции. Они содержатся во внутренних законодательных актах соответствующего государства. В Российской Федерации такие нормы сосредоточены главным образом в двух актах: в части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации 2001 г. и Семейном кодексе Российской Федерации 1995 г. Международные коллизионные нормы – это единообразные коллизионные нормы, созданные на основе межгосударственных соглашений как результат согласованной воли договаривающихся государств. Примером такого договора является Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (в рамках СНГ). Российская доктрина исходит из того, что МЧП не может быть сведено только к коллизионному праву. Помимо коллизионных норм в состав МЧП входят унифицированные материальные частноправовые нормы, которые регулируют рассматриваемые отношения прямо, минуя коллизионную стадию. Это нормы международные. Примером международного договора, содержащего унифицированные материально-правовые нормы, является Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г Сфера применения МЧП Сфера применения - сфера частных отношений с иностранным элементом. Основное предназначение МЧП — регулирование отношений между частными лицами, подчиненными законам различных государств, устранение коллизий между разнонациональными законами, создание единообразных подходов для регламентации частноправовых отношений. Такая цель порождает главную специфику МЧП — узаконить и упорядочить применение в пределах национальной правовой системы норм права других государств. Возможность подчинения правоотношения праву двух и более государств является основанием для признания международного характера такого правоотношения Далеко не всегда присутствие «иностранного элемента» (в традиционном его понимании — субъект, объект, факт) предопределяет сферу действия МЧП. Например, трудовой мигрант (гражданин Таджикистана) приобретает в Москве консервы российского производства, изготовленные из аргентинского мяса. «Иностранный элемент» налицо, но нормы МЧП не применяются. Противоположная ситуация: женатый египтянин берет вторую жену — египтянку (заключает полигамный брак) в консульском учреждении Египта на территории ФРГ. Формально юридически «иностранный элемент» отсутствует (субъекты — граждане одного государства, юридический факт имеет место на его территории — обычно-правовая норма допускает юридическую фикцию: территория консульства является условной территорией государства аккредитования). Однако возникает вопрос о признании такого брака как в пределах юрисдикции обоих государств, так и в других странах, т.е. о применении норм МЧП Понятие «иностранный элемент» ввел в юридический оборот М. И. Брун. Это понятие не имеет единого доктринального определения; данный вопрос вызывает не меньшее количество споров, чем проблема предмета МЧП. 1. Иностранный элемент не является элементом правоотношения, правильнее говорить об иностранных характеристиках, которые объединяются в две группы применительно к двум структурным элементам отношения — участникам и деятельности. Элемент правоотношения — сам участник (субъект), а не его гражданство; объект правоотношения — не место нахождения вещи, а сама вещь; для юридического факта, произошедшего на территории определенного государства, в структуре правоотношения вообще нет места. 2. Понятие иностранного элемента используется в МЧП для квалификации в законе той категории правоотношений, к которым можно применять не только отечественное, но и иностранное право. Иностранный элемент, выражая в самом абстрактном виде своеобразие транснациональных частноправовых отношений, создает связь между отношением и иностранным правом. В российском законодательстве иностранный элемент в гражданском правоотношении определяет п. 1 ст. 1186 ГК РФ («право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей...»). В качестве иностранных субъектов не названы иностранное государство и международная организация; юридический факт, имевший место за границей, не выделен в качестве одного из вариантов иностранного элемента. Возможно, законодатель намеренно отказался от замкнутого, исчерпывающего перечня вариантов иностранного элемента и предпочел несколько «размытую» формулировку — «осложненным иным иностранным элементом». Статья 414 КТМ РФ устанавливает перечень оснований для отыскания «права, применимого к отношениям, возникающим из торгового мореплавания с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иностранным элементом». Положения КТМ РФ выводят за рамки «иностранного элемента» иностранных граждан и юридических лиц. Получается, что отношения с их участием и «отношения, осложненные иностранным элементом», — это разные понятийные категории. Законодательство многих государств довольно давно отказалось от употребления конструкции «иностранный элемент». Основные факторы возрастания роли МЧП (система факторов, их понятия, содержание, влияние на российское МЧП) А) Универсальные – действуют в глобальном масштабе, воздействуют на развитие МЧП в целом и в отдельных государствах: 1) интернационализация общественной жизни: требует нового уровня международных отношений (т.к. производитель продукции должен контактировать с иностранными государствами, гражданами) б) Сделки влияют на 2 стороны, и должны соблюдаться интересы обоих сторон). Нужно: а) регулирование уже не только в рамках одного государства б)возникает множество экономических международных организаций, основанные на единой правовой базе, двух- и многосторонние договоры, что облегчает взаимодействие (e.g. Венская конвенция ООН «О международных договорах к/п» 1980г). Механизм интернационализации – это ВТО (охватывает и неторговые аспекты, Россия туда стремится). Правовая база – право ВТО – 50 конвенций в) предполагает всестороннее международное сотрудничество, а не только торговлю товарами, как в начале 20 века (приоритет – торговля услугами, но не в России – 7-8%, а надо для развитых стран – 20%). Влияние на национальное законодательство РФ: ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности», « Об иностранных инвестициях», ПК. 2) глобализация всех форм человеческой деятельности – мир перестал делиться на 2 противоположные системы во 2 пол 20 века. Преобладает рыночная экономика. Ускорение человеческой деятельности, изобретений, распространение передовых достижений науки и техники. При этом право не должно тормозить эти процессы, а наоборот должно способствовать их развитию. 3) усиление миграции населения – в результате интернационализации и глобализации идет перемещение трудовых ресурсов по экономическим причинам. В глобальном масштабе была создана МОТ (принятие документов, регулирующих трудовую деятельность мигрантов: e.g.: Конвенция МОТ №97 от 01.07.49 «О трудящихся мигрантах») Каждое государство должно создавать бесплатную миграционную службу, оказывающую социальную, медицинскую помощь мигрантам не ниже, чем собственным гражданам. Принятие ряда законов («О порядке въезда и выезда из РФ», «О гражданстве» 2002, «Об иностранных гражданах» 2002). Основной догмат – свободно возвращаться в свою страну и выезжать за ее пределы в поисках наилучшего места. 4) развитие международного туризма– в связи с этим создается унифицированная правовая база. Развитие на 3 месте после нефтепереработки и авто. Сейчас множество международных aктов (e.g.: Манильская Декларация 1980, Гаагская декларация 1989, Хартия туризма и Кодекс туриста, Закон «Об основах туристической деятельности в РФ»), целевых программ (по развитию туризма, охране памятников золотого кольца), унифицированных форм путевок и проездных документов. 5) Факторы НТП- Научно-технический прогресс, с одной стороны, благодаря достижениям в области коммуникаций, транспорта и связи сблизил континенты и страны и тем самым облегчил общечеловеческое общение: развитие радио, телевидения, видеотехники, использование спутников для вещания сделали возможным транснациональное использование информационных данных, достижений науки, техники и культуры, а успехи в освоении космоса - коммерциализацию космоса; с другой стороны, отрицательные последствия научно-технического прогресса, как показали трагедии в Чернобыле, загрязнения окружающей среды не могут быть ограничены пределами территории какого-либо одного государства. 6) необходимость обеспечения экономической безопасности – объединение усилий всех государств, т.к. одно государство не может решить все эти проблемы (Киотский протокол). 7) рост национального самосознания отдельных народов в связи с падением колониальной системы после 2 MB. В Африке появились государства. Учет их мнений при составлении конвенций. Рост национального самосознания под влиянием 3 факторов приводит к расколу государств, которые были построены по национальному признаку. Если по административному – более живучие. Необходимо новое регулирование имущественных отношений в новых государствах (e.g: СССРсвод, а в республиках- свои законы, которые фактически совпадают со сводом). Б) Национальные: Здесь стоит сказать о декрете о национализации внешней торговли, принятом в начале XX века. Вся внешняя торговля национализируется. торговые сделки по покупке и продаже всякого рода продуктов с иностранными государствами и отдельными торговыми предприятиями за границей производится от лица российской республики специально уполномоченными органами. помимо этих органов всякие торговые сделки с заграницей для ввоза и вывоза воспрещаются. Либерализация экономики России, проведенная в начале 1990-х гг., отменила монополию внешней торговли, открыла перед российскими организациями возможность самостоятельно проводить внешнеторговые операции. При этом отсутствие опыта работы в условиях рынка и начавшийся в стране экономический кризис существенно сократили долю России в мировом ВВП и мировом экспорте. Только к концу 1990-х гг. ситуация во внешней торговле нормализовалась. К этому времени предприятия получили опыт работы на мировом рынке, государство сформировало соответствующую нормативно-правовую базу, рубль стабилизировался, цены на сырье, являющееся основой экспорта России, выросли. С осуществлением либерализации внешней торговли стал наблюдаться активный ввоз товаров народного потребления и продовольствия. В короткие сроки внутренний рынок заполнили иностранные товары пусть и не совсем высокого качества. В) Региональные: пример ( распад государств и создания в РФ международного частного права + задача создание и совершенствование рыночной экономики + необходимость перепрофилирования выпуска гражданской продукции) В государствах на базе мчп те отношения которые раньше были внутригосударственными. По мнению Н.М. Коркунова, главным, непосредственно действующим фактором развития права служит так называемая «борьба за право», которая выражается в активных действиях людей по изменению юридической нормы. Данные факторы в каждом конкретном случае изменяются в зависимости от объективных общественных процессов, протекающих в рассматриваемый период времени. И данные закономерности не являются общими, а «применимы к конкретным областям права». Следовательно, развитие каждого института международного права подвержено различным факторам. В исследованиях А.П. Мовчана, Г.И. Тункина определено, что важным условием прогрессивного развития современного международного права является необходимость сотрудничества государств. Принципы и нормы международного права создаются или отменяются в результате соглашения между государствами. Дальнейшее развитие принципов и норм международного права невозможно без соглашения между государствами». Таким образом, основой эволюционных процессов в современном международном праве является мирное сосуществование различных государств, базирующееся на их соглашениях. Развитие международного права выражается в создании новых норм, отраслей, институтов и принципов международных отношений. Следовательно, изменению подлежит и механизм взаимодействия международного и внутригосударственного права, влияние международных органов на национальные институты. 2. Понятие коллизии. Коллизионное право. Предмет МЧП. Метод МЧП и способы его осуществления. Основные особенности правового регулирования отношений с иностранным элементом, в т.ч. в сети Интернет. Понятие коллизии Коллизия права – это объективно возникающее явление, которое порождается двумя причинами: наличием иностранного элемента в гражданско-правовом отношении и различным содержанием гражданского права разных государств, с которыми это правовое отношение связано. Коллизия в международном частном праве – это столкновение национальных норм частного права в урегулировании отношений, усложненных иностранным элементом. Коллизия – это такая ситуация, когда требует разрешения вопрос о применении права того или иного государства к урегулированию конкретного материального отношения. Нельзя сводить коллизию исключительно к противоречиям в правовом регулировании. Даже если нормы разных государств полностью идентичны по содержанию в урегулировании конкретного отношения, правоприменитель должен правильно выбрать тот или иной правопорядок. Причем он должен сделать это до разрешения дела по существу, до определения содержания конкретных правовых норм. В противном случае юридическая квалификация вовсе невозможна. Он не может отмахнуться от проблемы, исходя из того,что законодательство, напр., России и Украины по данному вопросу полностью совпадает. Он должен четко определить какое законодательство он применяет в данном конкретном деле. Следует учитывать и то обстоятельство, что в большинстве случаев процессуальная форма требует, чтобы правоприменительном решении имелась ссылка на конкретную правовую норму. Таким образом, коллизия имеет место и в случае, когда нормы частного права разных государств идентичны в решении данного конкретного вопроса. Коллизия как столкновение двух (или нескольких) национальных правопорядков имеет место всегда, когда правоприменитель вынужден решать вопрос о том, не следует ли в конкретном случае применить нормы иностранного права. Преодоление коллизии права – это основная задача международного частного права. Необходимой предпосылкой правового регулирования коллизионной проблемы является выбор гражданского права того государства, которое будет компетентно его регулировать. Коллизионное право КОЛЛИЗИОННОЕ право - совокупность норм, разрешающих коллизии между законами различных государств, например между иностранными и российскими законами (так называемые коллизионные нормы). Нормы коллизионного права не разрешают спора по существу, а указывают, право какого государства следует применять в данном случае (закон места заключения договора, места нахождения имущества и т.п.). Коллизионное право - основная часть международного частного права. КОЛЛИЗИОННОЕ ПРАВО 1) в узком смысле предотвращающих юридические совокупность коллизионных норм, разрешающих или коллизии между законами различных государств и определяющих, право какого государства подлежит применению к конкретному правоотношению. К.п. входит в состав международного частного права; 2) своеобразная комплексная отрасль права, нормы которой охватывают своим воздействием все фазы развития юридических коллизий и конфликтов и гибко регулируют способы преодоления противоречий между правовыми взглядами и позициями, юридическими действиями и решениями субъектов права, создавая длящийся правовой режим для их преобразования; коллизионное регулирование распространяется на все сферы государственной жизни и обеспечивает использование всех находящихся в его арсенале средств воздействия разных отраслей права. Концепция К.п. впервые разработана профессором Ю.А. Тихомировым и обоснована в его книге «Коллизионное право: учебное и научно-практическое пособие» (М., 2000). Предмет МЧП Предметом регулирования МЧП считаются частноправовые отношения, отягощенные иностранным элементом, который может проявляться в трех вариантах: 1) субъект правоотношения — иностранное лицо (иностранное физическое лицо; иностранное или международное юридическое лицо, транснациональная корпорация, офшорная компания; международная организация; иностранное государство); 2) объект правоотношения находится за границей; 3) юридический факт, с которым связано правоотношение, имеет место за границей. Иностранный элемент Понятие «иностранный элемент» ввел в юридический оборот М. И. Брун. Это понятие не имеет единого доктринального определения; данный вопрос вызывает не меньшее количество споров, чем проблема предмета МЧП. 1. Иностранный элемент не является элементом правоотношения, правильнее говорить об иностранных характеристиках, которые объединяются в две группы применительно к двум структурным элементам отношения — участникам и деятельности. Элемент правоотношения — сам участник (субъект), а не его гражданство; объект правоотношения — не место нахождения вещи, а сама вещь; для юридического факта, произошедшего на территории определенного государства, в структуре правоотношения вообще нет места. 2. Понятие иностранного элемента используется в МЧП для квалификации в законе той категории правоотношений, к которым можно применять не только отечественное, но и иностранное право. Иностранный элемент, выражая в самом абстрактном виде своеобразие транснациональных (выходящий за пределы нации, страны, связанный с деятельностью региональных или международн ых организаций) частноправовых отношений, создает связь между отношением и иностранным правом. В российском законодательстве иностранный элемент в гражданском правоотношении определяет п. 1 ст. 1186 ГК РФ («право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей...»). В качестве иностранных субъектов не названы иностранное государство и международная организация; юридический факт, имевший место за границей, не выделен в качестве одного из вариантов иностранного элемента. Возможно, законодатель намеренно отказался от замкнутого, исчерпывающего перечня вариантов иностранного элемента и предпочел несколько «размытую» формулировку — «осложненным иным иностранным элементом». Статья 414 КТМ РФ устанавливает перечень оснований для отыскания «права, применимого к отношениям, возникающим из торгового мореплавания с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иностранным элементом». Положения КТМ РФ выводят за рамки «иностранного элемента» иностранных граждан и юридических лиц. Получается, что отношения с их участием и «отношения, осложненные иностранным элементом», — это разные понятийные категории Кодекс МЧП Туниса (1998) гласит: «Является международным правоотношение, связанное по крайней мере посредством одного из его определяющих элементов с одним или несколькими правопорядками, иными, чем тунисский правопорядок». В соответствии с Законом о МЧП Лихтенштейна (1996) принципом МЧП является применение правопорядка, с которым обстоятельство дела имеет наиболее прочную связь. Кодекс МЧП Болгарии прямо устанавливает: отношение частного права с международным элементом — это отношение, связанное с двумя или несколькими государствами. Далеко не всегда присутствие «иностранного элемента» (в традиционном его понимании — субъект, объект, факт) предопределяет сферу действия МЧП. Например, трудовой мигрант (гражданин Таджикистана) приобретает в Москве консервы российского производства, изготовленные из аргентинского мяса. «Иностранный элемент» налицо, но нормы МЧП не применяются. Противоположная ситуация: женатый египтянин берет вторую жену — египтянку (заключает полигамный брак) в консульском учреждении Египта на территории ФРГ. Формально юридически «иностранный элемент» отсутствует (субъекты — граждане одного государства, юридический факт имеет место на его территории — обычно-правовая норма допускает юридическую фикцию: территория консульства является условной территорией государства аккредитования). Однако возникает вопрос о признании такого брака как в пределах юрисдикции обоих государств, так и в других странах, т.е. о применении норм МЧП. Кстати, немецкая доктрина права выступает против признания подобного брака действительным. Законодательство многих государств довольно давно отказалось от употребления конструкции «иностранный элемент». ПП ВС НОМЕР 24 ОТ 9 ИЮЛЯ 2019 Г При разрешении споров, осложненных иностранным элементом, суды применяют нормы Конституции Российской Федерации, общепризнанные принципы и нормы международного права, нормы международных договоров и акты международных организаций, внутригосударственные нормы права Российской Федерации и права других государств (иностранное право), обычаи, признаваемые в Российской Федерации. В п 1 ст 1186 гк рф приводится перечень иностранных элементов (иностранный субъект правоотношения, иностранный объект правоотношения), но он не является исчерпывающим. В качестве иностранного элемента в том числе может также рассматриваться совершение за границей действия или наступление события (юридического факта), влекущего возникновение, изменение или прекращение гражданско-правового отношения. Например, в соответствии со статьей 1 Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (заключена в г. Вене 11 апреля 1980 года, далее Венская конвенция 1980 года) данная конвенция подлежит применению к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах, при соблюдении условий, указанных в данной статье. При этом место нахождения коммерческого предприятия определяется не наличием иностранного элемента в форме субъекта правоотношения, а местом, в котором сторона договора купли-продажи ведет коммерческую деятельность на регулярной основе, либо, при его отсутствии, местом жительства физического лица (пункт 3 статьи 1, статья 10 Венской конвенции 1980 года). Метод МЧП и способы его осуществления Элементы метода: 1)общее правовое положение субъекта: равенство субъектов. П/о эквиваленты, возмездны. Стороны самостоятельны и инициативны. 2)основания возникновения, изменения и прекращения п/о. Те же факты, что в ГП: сделки, договоры, уступки прав требования, завещания и т.д. Специфику придает иностранный элемент: стороны вправе выбрать право 3)способ формирования юридических прав и обязанностей субъектов. Преимущественно метод дозволения, но имеются и императивные предписания. Характеристика- увеличение дисциплинарных норм. Автономия воли сторон- выражение воли выборы право государства для урегулирования своих прав и обязанностей( прежде всего для обязательных отношений). 4)способы правовой защиты: ответственность носит преимущественно имущественный характер, устанавливается в договорах. Свой метод регулирования отношений при конфликте юрисдикции. Способы реализации метода (преодоления коллизий): 1 (материально - правовые: урегулирование соответствующего отношения материальноправовым способом, минуя стадию выбора права. М.б. т м. Приоритетный (п.З ст.1186 ГК), если международный договор содержит материально-правовые нормы, полностью регулирующие конкретные отношения, то определение применимого права на основе коллизии норм исключается. Плюсы: можно выработать единообразие решений, уйти от стадии выбора права. Минусы: трудно выработать единый акт, добиться компромисса; большие материальные и временные издержки (Венская конвенция- 20 лет); при достижении многостороннего компромисса часто утрачивается острота вопроса. 2) коллизионно - правовые (метод преодоления коллизий)- с помощью колизии норм определяется применимое право( отсылочный характер к применимому акту). М.б. национальным и международным. Минусы: проблемы толкования, применения КН, которые основываются на своих правилах, институтах; коллизия коллизий(отсылка к праву 3 государства); во многих государствах коллизионное регулирование недостаточно/вовсе не развито. Эти проблемы можно решить путем унификации к права. Должен быть договор между государствами. Основные особенности правового регулирования отношений с иностранным элементом, в т.ч. в сети Интернет Общий метод правового регулирования международного частного определяет конкретные 2 основных способа (метода) правового регулирования: коллизионно-правовой и материальноправовой способы регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Оба способа направлены на преодоление коллизии права разных государств. Однако если коллизионно-правовой способ всегда отсылает к конкретному национальному правопорядку для решения конкретного вопроса материального частного права, то материально-правовой способ предлагает унифицированную материальную норму частного права, закрепленную международным договором. В первой половине XX столетия господствовала доктрина, согласно которой коллизионноправовой способ признавался единственным методом международного частного права. Однако постепенно в связи с развитием международного сотрудничества в сфере частного права появляются унифицированные в международных договорах материальные нормы частного права, которые сегодня, наряду с коллизионными нормами, рассматриваются в качестве норм международного частного права2. Таким образом, коллизионно-правовой метод является исторически первым методом международного частного права, который лишь впоследствии, в ходе исторического развития, был дополнен материально-правовым методом. Коллизионно-правовой метод необходим в большинстве случаев, когда правоприменитель сталкивается с коллизией национальных законодательств, регулирующих частноправовое отношение, усложненное иностранным элементом. Даже если национальный правопорядок нигилистически относится к иностранному праву, полностью игнорируя его, правоприменитель неизбежно вынужден решить коллизионную проблему (хотя бы путем общего отрицания возможности применения иностранного права). Не всегда исключает необходимость применения коллизионной нормы и наличие унифицированной материальной нормы международного частного права. В наибольшей степени унифицированные материальные нормы замещают коллизионные в случае, когда национальный правопорядок признает нормы международного права частью национальной правовой системы, непосредственно действующего национального права. В этом случае правоприменитель может в своем решении непосредственно сослаться на унифицированную норму так же, как и на положения национального законодательства. Однако следует учитывать, что толкование унифицированных норм в разных правопорядках может существенно различаться. Как уже отмечалось, оба (колизионно-правовой и материально-правовой) способа правового регулирования направлены на разрешение коллизий в международном частном праве. Колизионноправовой метод применяется при отсутствии унифицированной материальной нормы, а также в случае, когда ее непосредственное применение невозможно в данном конкретном случае (напр., противоречит национальной конституции7 или принципам международного права). Колизионно-правовой способ регулирования используется как на национальном уровне, так и в международном сотрудничестве. Коллизионные нормы могут быть закреплены в национальном законодательстве. Напр., в соответствии со ст. 156 Семейного кодекса РФ «условия заключения брака на территории Российской Федерации определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака, с соблюдением требований статьи 14 настоящего Кодекса в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака». Коллизионные нормы могут быть и нормами международного права (как договорными, так и обычными). Напр., ст. 4 Конвенции о праве, применимом к алиментным обязательствам (Гаага, 2 октября 1973 г.) предусматривает: «Внутреннее право обычного проживания кредитора, получающего алименты, регулирует алиментные обязательства, указанные в статье 1». Россия в этой Конвенции не участвует, не признает она данную коллизионную норму и в качестве международного обычая. Семейный кодекс в ст. 164 закрепляет на уровне национального закона иную коллизионную норму: «Алиментные обязательства совершеннолетних детей в пользу родителей, а также алиментные обязательства других членов семьи определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. При отсутствии совместного места жительства такие обязательства определяются законодательством государства, гражданином которого является лицо, претендующее на получение алиментов». Одна из самых серьезных проблем современной правовой реальности — проблема частноправовых отношений в сети Интернет, при использовании которой возникает «информационное общественное отношение», как правило, имеющее частноправовой характер. В этом отношении выделяются: пользователь (потребитель) — первый провайдер — информационный ресурс — второй провайдер — собственник (создатель информационного ресурса). Каждый элемент может принадлежать иностранному государству. Использование Интернета априорно порождает отношение с иностранным элементом, поскольку Сеть имеет международный, глобальный характер. В подобной ситуации практически невозможно определить, какой из структурных элементов правоотношения связан с иностранным правопорядком. Эту связь можно установить посредством анализа фактических обстоятельств дела, т.е. путем исследования юридических фактов 3. Международные организации и их роль в развитии МЧП. Роль международных организаций в унификации МЧП (показать на примерах организаций: Гаагская конференция…, УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, ИКАО, ИМО, Совет Европы, ЕС, ВТО, МТП и др.). Международные организации и их роль в развитии МЧП Под международными организациями имеются в виду межгосударственные (или межправительственные) организации, которые создаются на основе международных договоров и участниками которых являются государства или правительства соответствующих государств. Некоторые из таких организаций являются универсальными, например ООН и ее специализированные учреждения (ЮНЕСКО, МАГАТЭ и пр.), ВТО, ОЭСР и т.п., другие региональными (СНГ, Европейский Союз и т.п.). Межгосударственные (межправительственные) организации необходимо отличать, с одной стороны, от международных неправительственных организаций (их участниками являются индивиды и юридические лица из различных государств, и их деятельность, как правило, носит некоммерческий характер), а с другой - от международных хозяйственных объединений, которые, хотя и учреждаются на основании международного договора, действуют исключительно в целях извлечения прибыли. 166 Международные межгосударственные организации вступают в международные частноправовые отношения как для обеспечения своей деятельности, так и для реализации своих уставных целей. Например, Международный банк реконструкции и развития (МБРР) в соответствии со своим Уставом правомочен предоставлять гарантии и займы промышленным и коммерческим предприятиям, расположенным на территории государств - членов (ст. 3) Хозяйственная деятельность международных организаций в современных условиях носит достаточно широкий характер. Например, МАГАТЭ, будучи специализированным учреждением ООН, осуществляет наряду с контролем и координацией сотрудничества государств непосредственные научные исследования в области ядерной энергетики. В рамках этого направления деятельности МАГАТЭ развернула систему перепоручения проведения исследований национальным институтам соответствующих стран и с целью конкретной разработки тем в данной области заключает с национальными институтами договоры, которые имеют гражданско-правовую природу. Для современного этапа развития МЧП особое значение имеют международные соглашения, и прежде всего многосторонние конвенции, содержащие унифицированные (т.е. единые, единообразные) правовые нормы. В подготовке соглашений важную роль играют международные организации, занимающиеся разработкой проектов таких соглашений. Роль международных организаций в унификации МЧП (показать на примерах организаций: Гаагская конференция…, УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, ИКАО, ИМО, Совет Европы, ЕС, ВТО, МТП и др.) Гаагская конференция Гаагская конференция — межправительственная организация, задачей которой является в соответствии с ее статутом прогрессивная унификация норм международного частного права. Российская Федерация участвует в Конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 г. и Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, 1961 г. Первый документ – Гаагская конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей) от 15 июня 1955 года знаменательна тем, что представляет собой не только первый международно-правовой опыт унификации коллизионных норм, но и, вступив в юридическую силу 1 сентября 1964 года, имеет наибольшее количество государств- участников среди многосторонних международных актов подобного рода. Она оказала свое значительное влияние и на разработку последующих международных договоров по вопросам коллизионного права. Вторая по времени принятия Гаагская конвенция о праве, применимом к переходу права собственности при международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей), от 15 апреля 1958 года дополняет предыдущую конвенцию в сочетаются подходы, свойственные «общему праву» («commonlaw») и праву континентальному. Исходя из этого принципа она применяется для любых видов договоров (контрактов), в рамках которых используются услуги третьих лиц сферой действия Конвенции является деятельность представителя (посредника, агента), направленная на получение и передачу предложений либо проведение переговоров за счет иных лиц (статья 1) Гаагской конференцией по МЧП были приняты шаги в направлении повышения эффективности действия уголовного права, надлежащего обеспечения правопорядка и уголовно-процессуальной экономии. Как результат - принятие Конвенции о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям, вступившей в законную силу 4 мая 1971 года. В 1966 г. на чрезвычайной сессии Гаагской конференции по МЧП была принята Конвенция о признании и исполнении иностранных судебных решений по гражданским и торговым делам, где было определено, что «не подлежат признанию и исполнению иностранные судебные решения о личном статусе физических и юридических лиц». Конвенция распространялась только гражданские и торговые дела. Принцип данной Конвенции заключался во взаимности, то есть решения, вынесенные в одном из государств-участников Конвенции, не будут признаваться или исполняться в другом государстве-участнике, если оба эти государства предварительно не заключили двустороннее дополнительное соглашение. Важнейшим достижением Гаагской конференции по МЧП является Конвенция о гражданскоправовых аспектах международного похищения детей от 25 октября 1980 года, заключенная по инициативе правительства Канады. Конвенция являет собой своего рода механизм международного регулирования сотрудничества в вопросах похищения детей. Основным принципом ее выступает урегулирование возникшего правонарушения, посредством участия компетентных органов государства-участника. Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), основанный в 1926 г. в Риме. Основная деятельность УНИДРУА сосредоточена на подготовке проектов многосторонних международных договоров об унификации правовых норм по различным вопросам гражданского и торгового права. После Первой мировой войны, когда Лига наций осуществила первый эксперимент относительно сближения государств, в мире возникло стремление улучшить и стабилизировать отношения между нациями, чтобы избежать возможных конфликтов в будущем. В то время Франция и Италия решили создать сеть международных организаций, которые должны были осуществлять в различных формах культурное сотрудничество и были бы вспомогательными органами Лиги наций. правительство Италии выразило в предложениях, поданных в Лигу наций, идею содействия постепенному принятию единой системы частного права различными государствами». Был создан УНИДРУА УНИДРУА заключил соглашение о сотрудничестве с Организацией Объединенных Наций (3 июня 1958 г.), с Европейской Экономической Комиссией ООН, с рядом других международных организаций: МОТ (20 марта 1952 г.), ЮНЕСКО (12 января 1954 г.), ФАО (6 июля 1955 г.), Европейским Советом Он объединил вокруг себя специалистов в отрасли сравнительного права, в частности тех, кто интересовался проблемами унификации права в частноправовой сфере. Основной целью УНИДРУА, в соответствии со ст. 1 его Устава, является «изучение средств гармонизации и сближения частного права государств, постепенная подготовка к принятию различными государствами законодательства, содержащего одинаковые нормы частного права». Отдельные проекты УНИДРУА стали основой для конвенций, принятых в рамках ООН, ЮНЕСКО и Совета Европы. Это Конвенция ООН 1980 г. о договорах о международной купле-продаже товаров; Конвенция ООН 1980 г. о международных смешанных перевозках грузов; Конвенция ООН 1991 г. об ответственности агентов транспортных терминалов в международной торговле; Конвенция 1954 г. о защите культурных ценностей на случай вооруженного конфликта; Европейская конвенция 1959 г. об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев автотранспортных средств; Европейская конвенция 1955 г. об истеблишменте; Конвенция 1966 г. о едином законе об арбитраже; Европейская конвенция 1973 г. о гражданской ответственности за убытки, причиненные автотранспортными средствами; Конвенция 1962 г. об ответственности владельцев гостиниц относительно багажа своих клиентов. Результатом тесного сотрудничества УНИДРУА с Объединенными бюро по вопросам защиты интеллектуальной собственности стали проекты, послужившие потом основой для международной конвенции об охране прав исполнителей, артистов, изготовителей фонограмм и радиовещательных организаций. Она принята в 1961 г. и вступила в силу в 1964 г. В рамках УНИДРУА готовится модельный закон о вопросах франчайзинга и конвенция о международных имущественных правах на движимое имущество. На протяжении семидесяти лет с момента основания УНИДРУА его деятельность послужила всем организациям, имеющим дело с унификацией права, как на универсальном, так и на региональном уровнях. Это касается, во-первых, осуществляемых Институтом исследований; во-вторых, различных инициатив, которые выдвигались им с целью совершенствования методов унификации права; в-третьих, гарантирование Институтом постоянного обмена информацией и опытом между заинтересованными организациями. Международная торговая палата (МТП) организация, созданная в1919 году. — независимая некоммерческая международная Деятельность Международной торговой палаты направлена на содействие в развитии всех сфер бизнеса, за счёт регулирования отношений по средствам создания и модернизации международной документации с её дальнейшей унификацией. МТП разрабатывает правила ежегодно используются в сделках. Среди наиболее востребованных деловым сообществом можно выделить такие, как: Арбитражный регламент МТП, который используется во всем мире для решения деловых споров посредством арбитража. Регламент устанавливает правила ведение арбитражного процесса от начала до конца. Регламент МТП позволяет сторонам спора самим выбирать арбитров, место и язык проведения арбитражного разбирательства. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (UCP) — свод правил, КОТОРЫЙ СОДЕРЖИТ частные правила для торговли, ежедневно используются банковскими, торговыми, юридическими, транспортирными компаниями по всему миру для международных расчетов в форме документарного аккредитива. Действующая редакция UCP 600 вступила в силу 1 июля 2007 г. Унифицированные торговые термины МТП (Правила Инкотермс), которые являются международно-признанным стандартом и используются во всем мире в международных и внутренних договорах купли-продажи товаров. Правила Инкотермс устанавливают международно-признанные определения и правила толкования наиболее распространенных коммерческих терминов. Последняя редакция «Инкотермс – 2010» вступил в силу 1 января 2011 года. Консолидированный Кодекс МТП практики рекламы и маркетинговых коммуникаций, содержащий этические принципы, направленные на построение доверительных отношения с потребителями и обществом в целом. Последняя редакция принята в 2011 году. Типовые контракты являются еще одним продуктом МТП, который полезен компаниям, в первую очередь за счет упрощения международных деловых операций. Типовые контракты МТП являются юридическими инструментами, которые любая компания может адаптироваться к своим потребностям, тем самым сокращая время, затрачиваемое на переговоры. МТП проводит большую работу по систематизации обычаев, действующих в международной коммерческой и финансовой практике. Результатом такой работы являются сборники унифицированных обычаев, правил и обыкновений, нашедшие широкое применение практически во всех странах мира. Например, Унифицированные обычаи и правила для документарных аккредитивов в редакции 1993 г., Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г., Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г., Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 г., Международный кодекс рекламной практики 1997 г., Международная практика по резервным аккредитивам 1998 г., МТП поддерживает усилия правительств добиться успеха в торговых переговорах в Дохе. МТП подготавливает рекомендации от лица мирового бизнеса для ВТО. МТП защищает предпринимателей, когда правительства ставят вопросы, касающиеся прав интеллектуальной собственности, транспортной политики, законах о торговле или защиты окружающей среды. Руководство МТП публикует официальные статьи в средствах массовой информации, а также дает интервью, для упрочнения своих позиций в области торговли, инвестиций и других направлений предпринимательства. Президент МТП от лица делового мира ежегодно встречается с руководителем принимающей страны G7 для обсуждения актуальных проблем бизнеса на самом верхнем уровне. МТП является основным деловым партнером ООН и ее агентств. МТП оказывает помощь развивающимся странам по таким направлениям, как устойчивое развитие, финансирование развития и в сфере информационного взаимодействия. МТП и Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) стремятся привлечь инвестиции в бизнес в наименее развитых стран, путем создания Консультативных советов по инвестициям в таких странах Комиссия ООН по праву международной торговли, сокр. ЮНСИТРАЛ — вспомогательный орган Генеральной Ассамблеи ООН, созданный в 1966 году в целях содействия развитию права международной торговли Основная деятельность ЮНСИТРАЛ разрабатывает современные правила для коммерческих сделок. К их числу относятся: 1. Всемирно признанные конвенции, типовые законы и правила 2. Правовые и законодательные руководства и рекомендации 3. Обновляемая информация о прецедентном праве и законодательных актах, вводящих в действие единообразные нормы коммерческого права Помимо государств-членов, все государства, которые не являются членами Комиссии, а также заинтересованные международные организации приглашаются присутствовать на сессиях Комиссии и ее рабочих групп в качестве наблюдателей. Комиссия оказывает помощь странам, рассматривающим вопрос о принятии текстов правовых актов. Секретариат ЮНСИТРАЛ готов предоставить, по соответствующей просьбе, техническую и консультативную помощь государствам Всеми́рная торго́вая организа́ция(ВТО)—международная организация, созданная 1 января 1995 года с целью либерализации международной торговли и регулирования торгово-политических отношений государств-членов. ВТО образована на основе Генерального соглашения по тарифам и торговле(ГАТТ), заключенного в 1947 году и фактически выполняет функции международной организации, но не являвшегося, тем не менее, международной организацией в юридическом смысле. ВТО отвечает за разработку и внедрение новых торговых соглашений, а также следит за соблюдением членами организации всех соглашений, подписанных большинством стран мира и ратифицированных их парламентами. ВТО строит свою деятельность исходя из решений, принятых в 1986—1994 годах в рамках Уругвайского раунда и более ранних договоренностей ГАТТ. Причем обсуждения проблем и принятие решений проходят в рамках многосторонних торговых переговоров (раунды). К настоящему времени проведено 8 раундов таких переговоров, включая Уругвайский, а в2001 году стартовал девятый в Дохе, Катар. Организация пытается завершить переговоры по Дохийскому раунду переговоров, который был начат с явным акцентом на удовлетворение потребностей развивающихся стран. В ходе переговоров возник конфликт между стремлением к свободной торговле и стремлением множества стран к протекционизму, особенно в плане сельскохозяйственных субсидий. Этот конфликт мешают любому прогрессу для запуска новых переговоров в рамках Дохийского раунда. Правила ВТО предусматривают ряд льгот для развивающихся стран. В настоящее время они имеют (в среднем) более высокий относительный уровень таможенно-тарифной защиты своих рынков по сравнению с развитыми. Тем не менее общий размер таможенно-тарифных санкций в развитых странах гораздо выше, вследствие чего доступ на рынки продукции из развивающихся стран серьёзно ограничен. Правила ВТО регулируют только торгово-экономические вопросы. Попытки США и ряда европейских стран начать дискуссию об условиях труда (что позволило бы считать недостаточную законодательную защиту работников конкурентным преимуществом) были отвергнуты из-за протестов развивающихся стран, которые утверждали, что такие меры только ухудшат благосостояние работников в связи с сокращением числа рабочих мест, снижением доходов и уровня конкурентоспособности.[6] Коми́ссия междунаро́дного пра́ва — вспомогательный орган Генеральной Ассамблеи ООН, состоящий из тридцати четырех юристов-международников, пользующихся признанным авторитетом в области международного права, которые выступают в своем личном качестве, а не как представители соответствующих правительств, имеющий целью поощрение прогрессивного развития международного права и его кодификации. Комиссия международного права была учреждена 21 ноября1947 года[1]. Она занимается преимущественно вопросами публичного международного права, но также может рассматривать и вопросы, входящие в область международного частного права. В работе Комиссии принято различать, с одной стороны, кодификацию международного права и, с другой стороны, его прогрессивное развитие. Кодификация заключается в составлении сводных документов (проектов конвенций и др.) по таким вопросам, по которым уже сложилось определенное регулирование на уровне международноправового обычая. Иными словами, речь идет не о создании новых норм права, а о систематизации уже существующих. Прогрессивное развитие - формулирование новых норм международного права на основе текущих тенденций в развитии международного права и политических пожеланий государств, выраженных в ходе сессий Генеральной ассамблеи ООН и в других форматах. Подготовка Комиссией материалов в рамках прогрессивного развития международного права сама по себе не создает новых норм. Они лишь предлагаются Комиссией к дальнейшему принятию государствами. На практике большинство документов, исходящих от Комиссии, сочетают в себе элементы кодификации и прогрессивного развития международного права. Содру́жество Незави́симых Госуда́рств (СНГ)— региональная международная организация (международный договор), призванная регулировать отношения сотрудничества между государствами, ранее входившими в состав СССР. СНГ не является надгосударственным образованием и функционирует на добровольной основе. СНГ основано на началах суверенного равенства всех его участников, поэтому все государстваучастники являются самостоятельными субъектами международного права. Содружество не является государством и не обладает наднациональными полномочиями.[47] Основными целями организации являются: сотрудничество в политической, экономической, экологической, гуманитарной, культурной и иных областях; всестороннее развитие государств-участников в рамках общего экономического пространства, межгосударственной кооперации и интеграции; обеспечение прав и свобод человека; сотрудничество в обеспечении международного мира и безопасности, достижение всеобщего и полного разоружения; взаимная правовая помощь; мирное разрешение споров и конфликтов между государствами-участниками организации.[48] К сферам совместной деятельности государств-участников относятся: обеспечение прав и основных свобод человека; координация внешнеполитической деятельности; сотрудничество в формировании и развитии общего экономического пространства, таможенной политики; сотрудничество в развитии систем транспорта, связи; охрана здоровья и окружающей среды; вопросы социальной и миграционной политики; борьба с организованной преступностью; сотрудничество в области оборонной политики и охраны внешних границ.[49] ГААТ (Генеральное соглашение по тарифам и торговле 1947г)- документ, который удалось подписать: 1 Предоставление режима наибольшего благоприятствования 2)отказ от дискриминации 3)постепенный отказ от количественных ограничений в торговле 4)свобода транзита 5)принцип преференциального режима для экономически слаборазвитых государств. Цель: Добиться снижения таможенных пошлин. К 1994 средний уровень таможенного обложения в ВТО 5-7%. Повестка – консультация по основным вопросам, на основании раундов, после их завершения принимаются документы ВТО. Переговоры о торговле – раунды (раунд Кеннеди, Уругвайский раунд). ГАТС (Генеральное соглашение по тарифам и услугам 1994) Этот документ создал единую правовую основу сделок с услугами на международном уровне. Сделки носили несистемный характер, действовали односторонние и многосторонние соглашения, охватывать сферу товарооборота. К концу 20 века до 30%- услуги- будет принято ГАТС. По итогам Уругвайского раунда приняты документы: 1 группа: соглашения генерального типа (ГАТТ 1994, ГАТС 1994, соглашение по торговым аспектам интеллектуальной собственности). Это рамочные соглашения, их механизм – гибкого типа: возможны оговорки, льготы. Россия настаивает на условиях постоянного перехода в ВТО. 2 группа: соглашения, которые регулируют отдельные вопросы взаимодействия членов. ( соглашение о применении ст. 7 ГАТТ, ст.6 ГАТТ, антидемпинговый кодекс). 3 группа – новые области для ВТО: (соглашение по с/х; по текстилю и одежде; которое касается технических барьеров) 4 группа – соглашения самих членов ВТО: по спорам между членами (прецедентное право). ОХАДА – отношения по гармонизации коммерческого права. На рубеже XXI века правовое поле Африки стало похоже на мозаику потому что разнились правовые системы . В тоже время с конца XX века в мире активно развивается процесс глобализации экономики. Однако большинство стран Африки по-прежнему остаются на обочине мировой хозяйственной системы из-за нестабильной политической ситуации, низкого уровня развития трудовых ресурсов и целого ряда других факторов. В тоже время с конца XX века в мире активно развивается процесс глобализации экономики. В этой связи, начиная с 80-х гг., а особенно активно в 90-е гг. в Африке происходил процесс формирования субрегиональных экономических группировок. В апреле 1991 г. в г. Уагадугу (Буркина Фасо) министры финансов зоны франка приняли решение изучить возможность создания гармонизированной системы в области предпринимательского права. В результате появилась Организация по гармонизации коммерческого права в Африке - ОХАДА В соответствии со ст.1 Договора, целью его является «… гармонизация коммерческого права государств-участников путем выработки и принятия упроченных, современных и адаптированных к их экономических реалиям общих правил, путем внедрения соответствующих юридических процедур, и путем поощрения к использованию арбитража для урегулирования разногласий по договорным отношениям». Для гармонизации правового поля стран-участниц, Советом Министров ОХАДА уже приняты следующие Единообразные акты: . 1) Об общем торговом праве (принят в апреле 1997 г.). Прописаны вопросы, связанные со статусом предпринимателя, порядком регистрации компаний в Торговом реестре, торговым займом, торговым посредником, правилами совершения торговых сделок. 2) О праве коммерческих компаний и групп экономических интересов (апрель 1997 г.). Прописаны вопросы, связанные с порядком функционирования коммерческих компаний, их формами и общими положениями, касающихся их деятельности. 3) О гарантийном праве (апрель 1997 г.). Выделяется три типа гарантий: личные (залоги, гарантийные письма и пр.), движимые и недвижимые (ипотека). 4) Об организации упрощенных процедур взыскания долгов и способах их обеспечения (апрель 1998 г.). Прописывается механизм взимания долгов, в т.ч. путем конфискации имущества. Значительно расширяются права кредитора. 5) Об организации коллективных процедур выверки счетов (апрель 1998 г.). Прописаны процедуры выверки счетов и штрафные санкции в отношении должников, в т.ч. банкротство. 6) Об арбитражном праве (март 1999 г.). Изложены принципы арбитражного права и этапы проведения арбитражного процесса. 7) Об организации и гармонизации бухгалтерского учета на предприятиях (март 2000 г.). Определены принципы организации бухучета на предприятиях стран-участниц ОХАДА. В приложении к акту дается бухгалтерская система ОХАДА, устанавливается образец плана счетов, порядок ведения счетов. 8) О контрактах по транспортировке товаров сухопутным транспортом (март 2003 г.). Акт касается всех контрактов транспортировки грузов, если место погрузки или выгрузки – одна из стран-участниц ОХАДА. Прописаны права, обязанности и ответственности сторон. Конференции ООН по торговле и развитию ЮНКТАД Основные задачи – содействие развитию международной торговли, равноправного взаимовыгодного сотрудничества между государствами, выработка разносторонних рекомендаций по функционированию международных экономических отношений и т.д. В ЮНКТАД принят групповой принцип работы: государства-члены разделены на четыре группы по социальноэкономическому и географическому принципу. Решения ЮНКТАД облекаются в форму резолюций, заявлений и т.д. и имеют рекомендательный характер. Под эгидой ЮНКТАД разрабатываются многосторонние соглашения и конвенции. В работе ЮНКТАД принимает участие ряд международных организаций. Высший орган - Конференция и Совет по торговле и развитию, в рамках которого работают шесть комитетов. Межд организация гражд ответственности (ИКАО) – спец учреждение ООН, устанавливающее м нормы, необходимые для обеспечения безопасности, надежности и эффективности воздушного сообщения. Выступает в роли координатора м сотрудничества во всех областях, связанный с гражд авиацией. Межд морская организация (ИМО) – международная межправительственная организация, специализированное учреждение ООН; с 1959 г. РФ входит в ИМО как государство - продолжатель СССР. ИМО служит аппаратом для сотрудничества и обмена информацией между правительствами по техническим вопросам, касающимся международного торгового судоходства; содействует отмене дискриминационных действий и излишних ограничений правительств, затрагивающих международное торговое судоходство, а также принятию норм по обеспечению безопасности (в т.ч. экономической) на море. ИМО разрабатывает конвенции и другие документы (рекомендации, кодексы, руководства, наставления). Высший орган ИМО – ассамблея, созываемая один раз в два года В промежутках между сессиями деятельностью ИМО руководит совет, избираемый ассамблеей. Административный рабочий орган ИМО - секретариат со штаб-квартирой в Лондоне (Великобритания). Европейский Союз – 25 европейских стран: создания пространства без внутренних границ, укрепления экономической и социальной интеграции и учреждения экономического и валютного союза, свободу перемещения людей, товаров, услуг и капитала. Единая политика в с\х, телекоммуникации, транспорт, энергетика и ООС 4. Система МЧП как отрасли права (нормативный состав), как отрасли правоведения. Система науки и учебного курса МЧП. Термин «международное частное право» (проблематика). Система МЧП как отрасли права (нормативный состав), как отрасли правоведения. В настоящее время можно утверждать, что МЧП выступает как самостоятельная система права, имеющая свой особый, специфический предмет (объект) регулирования, методы и источники, которые отличают его от близких, родственных с ним правовых систем международного публичного и внутригосударственного гражданского права. МЧП — это комплексная правовая система, объединяющая нормы внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, «осложненные» иностранным элементом (т.е. отношения международного характера), с помощью коллизионно-правового и материально-правового методов. Из данного определения видно, что МЧП имеет своим предметом имущественные и личные неимущественные отношения частно-правового характера, что сближает его с внутригосударственным гражданским правом. Принцип широкого толкования предмета МЧП предполагает объединение в систему МЧП не только чисто гражданско-правовых институтов (купля-продажа, перевозка, расчеты, наследование и др.), но и институтов других отраслей права, носящих частный характер (семейного права, трудового права, процессуального права и т.д.). Принцип узкого толкования МЧП подразумевает включение в его предмет только гражданско-правовых отношений, «осложненных» иностранным элементом. Следуя терминологии Ф.Ф. Мартенса, МЧП в узком смысле можно было бы назвать международным гражданским правом, наряду с которым существовали бы международное семейное право, международное гражданско-процессуальное право, международное арбитражнопроцессуальное право и др. С учетом того, что МЧП в широком смысле объединяет целый ряд частноправовых институтов (т.е. институтов, не носящих публично-правового характера), следует отметить, что термин «МЧП» вполне применим в этом случае и как нельзя лучше отражает сущность широкого толкования предмета данной правовой системы... Внешней формой проявления комплексности МЧП является наличие разных по своей природе источников права, формирующих данную правовую систему. Источник права выступает как форма выражения правовых норм, нормативной субстанции. Для МЧП характерны следующие основные источники: внутригосударственное законодательство; международные договоры; международные обычаи. Система науки и учебного курса МЧП МЧП как наука – система научных знаний о МЧП, связанных именно с исследованием МЧП( в отличие от отрасли +научные исследования, доктрины, работы классиков, учебный курс). Помимо нормативного состава наука МЧП включает рассмотрение различных норм публично- правового характера, связанных с урегулированием ГПО, осложненных ино элементом( например, процессуальные особенности судебного рассмотрения г-п способ). Система науки: 1) Общая: анализ источников МЧП, общих понятий и принципов + правовое положение субъектов МЧП (ино ФЛ и ЮЛ, межд организации, государствава). 2) Особенная: ПС, внешнеэкон сделки, межд перевозки грузов и пассажиров, м расчеты и кредитование, обязательства из правонарушений, право интеллектуальной собственности, семейное право, наследственное, трудовые правоотношения, МГП, МКА). МЧП как учебный курс: 1) Общие положения (понятие МЧП, история, источники, унификация и гармонизация, КН, общие начала правоприменения) 2) Субъекты МЧП (ФЛ, ЮЛ, Г-ва) 3) Институты и подотрасли МЧП (собственность, Интел собственность, договорые обязательства, м перевозки, денежные о-ва, внедоговорные о-ва, наследственные п/о, трудовые и брачно- семейные п/о) 4) МГП. МКА. 5) Место МЧП. Соотношение МЧП с МПП и национальным правом. Основные доктрины в системе и системной принадлежности МЧП. Система международного частного права как учебного курса очень близка к системе построения учебников и учебных курсов гражданского и торгового права многих стран мира. Учебный курс МЧП можно разделить на две основные части: общую и особенную. Общая часть затрагивает проблемы, которые имеют ключевое значение для международного частного права в целом и раскрывают его специфические особенности. Здесь рассматриваются такие вопросы как предмет, метод, источники МЧП, характеристика составляющих его норм, а также основные проблемы, возникающие в процессе их осуществления на практике. Сюда же относятся проблемы определения понятия и содержания правового положения субъектов МЧП (физических, юридических лиц, государства) их право– и дееспособности. Особенная часть курса МЧП обычно включает в себя разделы: право собственности, обязательственное право, деликтные обязательства, авторское и патентное право, семейное, наследственное, трудовое право, международные перевозки, расчеты, международный гражданский процесс, коммерческий арбитраж и т. д Термин «международное частное право» (проблематика) Термин международное частное право (private international law) принадлежит судье Верховного суда США, профессору Гарвардской школы права Джозефу Стори. В 1834 г. была издана его книга «Комментарий к коллизии законов», где термин «международное частное право» употреблялся впервые наряду с уже существовавшим и широко признанным термином «коллизионное право» (conflict of law). С середины XIX в. понятие «международное частное право» стало применяться в европейской правовой доктрине (droit international prive, internationales Privatrecht). В России термин Международное частное право был введён в научный оборот Николаем Павловичем Ивановым, авторам написанной в 1865 году в Казани работы <Основание частной международной юрисдикции>, положивший начало развитию в нашей стране науке международного частного права. Корректность применения термина «международное частное право» до сих пор вызывает споры. Одним и тем же термином "международное частное право" обозначаются и система норм (отрасль права), и отрасль правоведения. По сравнению с наименованиями всех других отраслей права это наименование наименее признано. Все три элемента данного названия часто оспариваются. Одни авторы утверждают, что это не международное право, а внутреннее право, другие указывают, что это не частное право, и, наконец, находятся даже такие, которые считают, что это вообще не право, а какие-то чисто технические правила о выборе законодательства. Последнее утверждение, в отличие от первых двух, не имеет какой-либо серьезной основы. В этом названии, на что обращалось внимание в нашей современной литературе, слово "частное" является определяющим (А.Л. Маковский). Именно этим словом определяется сущность этой особой отрасли права и законодательства. Так же как и гражданское, семейное и трудовое право, международное частное право регулирует имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на началах равенства. Г. Кегеля и К. Шуринга считали название "международное частное право" неточным. Речь идет не о международном, а о национальном (внутригосударственном) праве, и не о материальном частном праве, а о праве коллизионном. Однако сущность это название выражает достаточным образом. В западной литературе было предложено более 20 других названий, но все они не привились (например, межгосударственное частное право, внешнее частное право, пограничное право). В прошлом в советской юридической литературе также были высказаны возражения против термина "международное частное право" со ссылкой на отсутствие деления всего права на публичное и частное. 5. Природа МЧП. Соотношение МЧП с международным (публичным) и национальным правом. Основные доктрины о системе и системной принадлежности МЧП. Природа МЧП В нашей литературе И.С. Перетерский обратил внимание на то, что в слово "международное" применительно к международному публичному и частному праву вкладывается различный смысл. "Международное публичное право, - утверждал он, - является международным в том смысле, что оно устанавливает правоотношения между государствами (inter nationes, inter gentes), а международное частное право - в том смысле, что оно устанавливает правоотношения между лицами, принадлежащими к различным государствам, правоотношения, выходящие за рамки отдельной правовой системы и требующие выяснения, какой закон к ним применяется" (Перетерский И.О. Система международного частного права. С. 23). Таким образом, термин "международное" в первом случае понимается в смысле "межгосударственное", а во втором - в смысле регулирования отношений с иностранным элементом. По вопросу о том, входит ли международное частное право в состав международного права или же относится к внутреннему праву, в советской юридической литературе были высказаны различные точки зрения. По мнению ряда авторов (С.Б. Крылов, М.А. Плоткин, С.А. Голунский, М.С. Строгович, В.Э. Грабарь, А.М. Ладыженский, Ф.И. Кожевников, С.А. Малинин, В.И. Менжинский, И.П. Блищенко, Л.Н. Галенская), нормы международного частного права входят в состав международного права в широком смысле слова. В обоснование этой точки зрения указывалось не только на глубокую связь, которая существует между международным публичным и международным частным правом, на близкое внутреннее родство между ними, но и на единство источников, которому придавалось решающее значение. "В международном договорном праве, писал С.Б. Крылов в своем учебнике, изданном в 1930 году, - должно быть усмотрено основное содержание международного частного права... Лишь изучение международных договоров дает содержание подлинного международного частного права" (с. 21). Эта точка зрения основывается на том, что в международном частном праве речь идет о межгосударственных отношениях, затрагивающих вопросы гражданского права. При этом обращалось внимание на то, что всякий спор, конфликт в гражданско-правовой области между отдельными фирмами, даже спор о разводе между гражданами разных государств может в конечном счете перерасти в конфликт между государствами. Была высказана и иная точка зрения, исходящая из того, что вопрос о природе норм международного частного права решается прежде всего с учетом характера регулируемых им отношений. Из того факта, что предметом регулирования в международном частном праве являются отношения гражданско-правового характера, заключали, что международное частное право входит в состав гражданского, внутреннего, права, а наука международного частного права является одной из гражданско-правовых наук. Этот вывод был сделан И.С. Перетерским, а затем подробно обоснован в многочисленных трудах Л.А. Лунца, и прежде всего в его трехтомном курсе международного частного права. Отнесение международного частного права к внутреннему праву было поддержано в работах И.И Лукашука, Е.Т. Усенко и в некоторых других трудах по международному публичному праву. В современном мире, отмечает А.П. Мовчан в вышедшей в 1980 году работе "Международное воздушное право" (кн. 1), существуют только два вида систем права - международное право и национальные системы права, а международное частное право является частью национальных систем права различных государств. В современной учебной литературе Л.П. Ануфриева, поддержав тезис о принадлежности МЧП к внутригосударственному праву, оговорила при этом, что определяющим является его международный характер. В литературе получила развитие и третья точка зрения, которая первоначально в 20-е годы была высказана А.Н. Макаровым, а затем разработана Р.А. Мюллерсоном. Согласно ей, нормы международного частного права, регулируя международные отношения невластного характера, состоят из двух частей, а именно из определенных частей национально-правовых систем и определенной части международного публичного права. Однако, считает Р.А. Мюллерсон, эти части, образующие в результате такого взаимодействия полисистемный комплекс, не исключаются из соответствующих национально-правовых систем или из международного публичного права. Таким образом, особенность международного частного права как права согласно этой точке зрения заключается в том, что оно регулирует особую группу общественных отношений, обладающих двойственным характером и не имеющих своей "собственной" системы права. Эта точка зрения была воспринята в учебнике международного права 1982 года, а также поддержана в определенной степени и в других работах. Еще И.С. Перетерский обращал внимание на то, что отношения, которые входят в область международного частного права, хотя и являются отношениями гражданско-правовыми, имеют свою специфику. Не будь ее, самостоятельное существование международного частного права не имело бы вообще никакого основания. Интернационализация хозяйственной жизни, развитие интеграционных процессов, влияние технического прогресса на правовое регулирование - все это предопределяет тенденцию повышения роли международного договора как источника международного частного права. Международные договоры становятся в соответствии с Конституцией России составной частью ее правовой системы. В отношении международных договоров следует иметь в виду, что они делятся на самоисполняемые и несамоисполняемые. Первые применяются к отношениям, регулируемым гражданским, семейным, трудовым законодательством непосредственно, что же касается договоров второй категории, то для их применения требуется издание внутригосударственного акта. Это деление учтено в ст. 7 ГК РФ, поскольку в ней говорится о том, что международные договоры РФ применяются к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Нормы международного частного права, содержащиеся в международных договорах, становятся частью правовой системы России. Но эти нормы сохраняют автономное положение во внутренней правовой системе каждого государства - участника международного договора. Автономный характер этих норм обусловлен прежде всего тем, что они выражают волю не одного государства, а всех государств - участников договора и что, как правило, цель создания этих норм регулировать специфические имущественные и иные отношения с международным (иностранным) элементом, а не вообще гражданско-правовые отношения. Из данного свойства норм, из факта их обособления следует, что, во-первых, нормы нельзя произвольно, без согласия других государств-участников, менять и, во-вторых, толкование их должно осуществляться также единообразно. На это обращается внимание в некоторых международных соглашениях. Так, в Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года указывается, что "при толковании настоящей Конвенции надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении" (п. 1 ст. 7). Таким образом, каждое государство (за исключением случаев использования унифицированных норм международных договоров и общих начал международного права) применяет в области регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом не одни и те же нормы международного частного права, общие для всех государств, а различные нормы. Приведенные выше соображения дают основание рассматривать международное частное право как особую отрасль права и относить его (вопреки, казалось бы, названию) к сфере внутригосударственного" права. Соотношение МЧП с международным (публичным) и национальным правом. МЧП «колеблется между территориальной сущностью внутригосударственного права и универсальностью международного публичного права... Это придает международному частному праву гибридный характер и представляет его как чрезвычайно усложненную область права». МЧП затрагивает правовое регулирование отношений, которые имеют международный характер, но при этом подчиняются национальным законам отдельных государств. Проблема соотношения международного публичного, национального и международного частного права — одна из самых сложных. Основные концепции по вопросу соотношения международного публичного, национального и международного частного права: 1) МЧП входит в структуру международного права. Вопросы международного частного и международного публичного права относятся к одной отрасли права — международному праву в широком смысле слова. Международное публичное и международное частное право являются подотраслями одной отрасли права; 2) МЧП — часть внутригосударственного, национального права. В «национальной концепции МЧП» можно выделить 2 точки зрения: а) МЧП — самостоятельная отрасль в системе национального частного права. Оно входит в систему внутреннего (национального) права государства и в этой системе выступает как самостоятельная отрасль со своим специфическим предметом и методом регулирования; б) МЧП — подсистема, особое правовое образование в системе национального права. МЧП — это явление юридически более сложное, чем обособившаяся в отрасль внутригосударственного права совокупность норм. Оно имеет статус особой подсистемы внутригосударственного права; 3) МЧП — независимая правовая система, самостоятельное правовое образование, полисистемный комплекс. «Абсолютно очевиден комплексный характер природы МЧП, невозможность втиснуть МЧП ни в рамки национального, ни в рамки международного публичного права. МЧП — совершенно самостоятельная правовая система»; 4) МЧП — это «искусственное образование». МЧП «является искусственным образованием, которое нельзя рассматривать ни как часть международного, ни как часть внутригосударственного права. Не образует оно и собственной системы права, так как само состоит из норм этих правовых систем». Приведенные высказывания лишний раз подчеркивают «гибридную природу МЧП» и факт, что МЧП представляет собой «клубок противоречий и проблем». Может быть, следует согласиться с тем, что проблема генезиса МЧП относится к категории вечных и «вопрос о МЧП не будет однозначно решен до тех пор, пока существует юридическая наука». Современная глобальная правовая система состоит из двух самостоятельных, автономных нормативных систем — системы международного права и национально-правовой системы. Международное и национальное (внутригосударственное) право не изолированы друг от друга, а тесно связаны, взаимозависимы и взаимодействуют. Международное право налагает обязательства на государство; национальное право регулирует, каким образом эти обязательства будут выполнены. Несмотря на элементы «наднациональности и универсальности» отношения сферы МЧП регулируются прежде всего в рамках национального правопорядка. Ни в одном государстве не существует специального закона «о международном гуманитарном праве» или «о международном космическом праве», но во многих государствах действуют законы «о международном частном праве». Трудно привести пример национального уголовного кодекса, содержащего раздел «Международное уголовное право», но не составляет труда привести примеры национальных кодификаций гражданского права, содержащих раздел «Международное частное право». МЧП является частью национально-правовой системы (российское МЧП, французское МЧП). Термин «международное» применительно к международному публичному и международному частному праву употребляется в различном смысле: «В первом случае термин “международное” понимается как “межгосударственное”, а во втором — “международное” в смысле регулирования отношений с иностранным элементом». В решениях международных правоприменительных органов МЧП квалифицируется как часть национального права. Это прямо закреплено в решениях Постоянной палаты международного правосудия по делам о сербских и бразильских займах 1929 г.; в решениях Международного суда ООН по делам «Ноттебома» («Лихтенштейн против Гватемалы»), о норвежских займах («Франция против Норвегии»). МЧП входит в национальную правовую систему, но занимает в ней специфическое место. Особый характер и парадоксальность МЧП выражены в самом термине — «национальное международное частное право». С первого взгляда эта терминология производит абсурдное впечатление — не может быть отрасли права, одновременно являющейся и национальной, и международной. Однако здесь нет ничего абсурдного — речь идет о правовой системе, предназначенной регулировать международные отношения, возникающие в частной жизни. Парадоксальность МЧП выражается и в том, что одним из его основных источников выступает международное публичное право, играющее особую роль в формировании МЧП. Принято говорить о двойственном характере норм и источников МЧП. Это, пожалуй, единственная отрасль национального права, в которой международное публичное право выступает как непосредственный источник и имеет прямое действие. Соотношение международного публичного и международного частного права. Субъекты международного публичного права — это прежде всего государства. Международная правосубъектность всех остальных образований имеет вторичный характер и производна от правосубъектности государства. Перечень субъектов МЧП такой же, но основные его субъекты — физические и юридические лица; государства выступают как лица частного права. 1. Объект регулирования международного публичного права — межгосударственные (властные) отношения. Объект регулирования МЧП — частноправовые (невластные) отношения, связанные с правопорядком двух и более государств. 2. Метод регулирования в международном публичном праве имеет координационный, согласительный характер. Это метод согласования воль государств. Основные методы регулирования в МЧП — автономия воли частных лиц и применение коллизионных норм, направленных на определение компетентного национального права. 3. Источники международного публичного права — международные договоры и обычаи, общие принципы права цивилизованных народов, резолюции и рекомендации международных организаций, акты международных конференций. Основной источник МЧП — национальное законодательство; международно-правовые акты регулируют отношения сферы МЧП после их имплементации в национальное право. 4. Сфера действия международного публичного права имеет глобальный характер. Существует универсальное (общее) и локальное международное право. МЧП имеет прежде всего национальную сферу действия — в каждом государстве действует собственное МЧП. Одновременно существует региональное МЧП (Кодекс Бустаманте, МЧП Европейского Союза), нормы которого имеют международноправовую природу. 5. Ответственность в международном публичном праве имеет международно-правовой характер. Ответственность в МЧП наступает по нормам национального права, имеет деликтный или контрактный характер. МЧП— специфическая часть национального права. С другими нормативными комплексами национального права, регулирующими сходные отношения (имущественные и связанные с ними неимущественные отношения между частными лицами), МЧП соотносится следующим образом. Основные доктрины о системе и системной принадлежности МЧП Вопрос о системной принадлежности норм международного частного права является в нашей науке дискуссионным. Основные подходы в определении места международного частного права в системе права можно объединить в следующие четыре группы: 1) международное частное право вместе с международным публичным правом входят в состав так называемого «международного права в широком смысле слова» (С.Б. Крылов, Д.И. Фельдман, Л.Н. Галенская и др.); 2) международное частное право - отрасль внутригосударственного права цивилистического плана наряду с гражданским, трудовым, семейным правом (Л.А. Лунц, А.Л. Маковский, О.Н. Садиков и др.); 3) международное частное право - самостоятельная правовая система, существующая наряду с международным и внутригосударственным правом (Ю.М. Колосов); 4) международное частное право - «полисистемный комплекс», состоящий из международного и внутригосударственного права, в том смысле, что одна часть международного частного права относится к внутригосударственному праву, а другая часть - к международному публичному праву (Р.А. Мюллерсон, развивший взгляды А.Н. Макарова). Разграничение международного частного права и международного публичного права обычно принято проводить по субъектам и предмету отношений. Субъектами международного частного права являются, главным образом, физические и юридические лица различной государственной принадлежности. В международном публичном праве изучаются отношения между государствами и другими субъектами международного права (международными организациями, государственно-подобными образованиями, нациями и народностями, борющимися за свою независимость и создание самостоятельного государства). Предметом международного частного права являются отношения частноправовые, затрагивающие интересы отдельных граждан и юридических лиц. В международном публичном праве отношения носят преимущественно политический, межгосударственный характер, что находит свое отражение в структуре международного права (право международных договоров, право международной безопасности и т.д.). Соответственно договоры, являющиеся предметом изучения в международном праве, имеют, прежде всего, межгосударственное значение - о разоружении, военном сотрудничестве и пр. Вместе с тем грани между международным частным и международным публичным правом подвижны и не совсем четкие. Например, международные соглашения, которые носят межгосударственный характер, имеют значение и для физических, и для юридических лиц. Так, торговые договоры в основном регулируют взаимоотношения государств по развитию двусторонних торговых связей. Однако такие договоры устанавливают и режим наибольшего благоприятствования, что имеет уже непосредственное отношение к физическим и юридическим лицам. Основанием для сближения международного частного и международного публичного права является то, что международный договор как основной источник международного частного права действует в сферах правового регулирования национального законодательства. Международное частное право тесно связано с отраслями внутреннего права, прежде всего гражданским, семейным, трудовым, гражданским процессуальным. Поскольку коллизионная норма может указать на применение иностранного права, возникает необходимость установления его содержания. Поэтому при решении коллизионных вопросов имеется потребность в изучении гражданского и торгового права зарубежных стран и методов сравнительного правоведения. В системе международного частного права как учебного курса принято выделять три части. В общей части изучаются предмет, система курса, методы, источники международного частного права, коллизионное право, применение иностранного права, субъекты международного частного права. Особенная часть построена в соответствии с курсом внутренних отраслей права, прежде всего гражданского, но с анализом отношений с иностранным элементом. В частности, сюда входят такие разделы, как право собственности, договорные обязательства, международные расчеты, международные перевозки, интеллектуальная собственность, а также деликтные, наследственные, трудовые, семейные отношения, осложненные иностранным элементом. К третьей части международного частного права относятся международный гражданский процесс и международный коммерческий арбитраж 6. Возникновение МЧП. Объективные предпосылки его возникновения. Возникновение науки МЧП. Первые доктрины МЧП. Нормы МЧП в древних источниках русского права. Возникновение МЧП. Объективные предпосылки его возникновения. Возникновение науки МЧП О самом МЧП можно говорить с того периода, когда не только возникли и применялись в практике правовые нормы, охватываемые ныне термином «МЧП», но и возникли правовые теории, обосновывавшие природу этих норм и объективную необходимость их существования. Начало этому процессу было положено в XVII в. на территории Италии. Для возникновения МЧП нужны определенные социальные условия (предпосылки), а именно: наличие государств с самостоятельными, отличающимися по содержанию системами гражданского (частного) права; наличие связей между ними и в первую очередь — развитого торгового обмена; признание за иностранцами правосубъектности, хотя бы ограниченной. Это — триединая социальная основа возникновения, развития и нынешнего существования МЧП. В древних обществах иностранцев не признавали за субъектов права. В латинском языке слова «иностранец» и «враг» равнозначны. Поскольку они не признавались субъектами права, их можно было продавать в рабство, убивать, и права человека никоим образом не соблюдались. Однако по мере развития торговли и контактов между различными нациями за иностранными лицами стали признаваться определенные права. Данный факт нашел яркое выражение в римском праве, которое имело специальную отрасль регулирования – ius gentium. В настоящее время таким правовым понятием, как ius gentium, обозначают международное публичное право, а в те времена ius gentium обозначало систему норм, с помощью которых регулировались частноправовые отношения между римскими гражданами и иностранцами, которые именовались перегринами. Перегрины – это иностранцы, которые не являются рабами, но в то же время не являются и римскими гражданами. Для регулирования частноправовых отношений между римскими гражданами существовала целая отрасль права, которая впоследствии стала называться гражданским правом. Римское право впервые достигло результата, при котором гражданско-правовые отношения с иностранным элементом регулировались весьма детально на хорошем юридическом уровне специальной системой норм. Данный факт оказал очень сильное влияние на гражданское право, в частности на его развитие. И в конечном итоге это предопределило поглощение римского права гражданским. Поэтому сегодня многие говорят о том факте, что не следует забывать о положительном эффекте римского права, который был оказан на гражданское и международное частное право. История международного частного права знает много примеров, которые так или иначе свидетельствуют об обращении к его отдельным институтам в различных государствах(например, институт ант-ролепсии использовался в древние времена и в Средневековье. Его суть заключалась в следующем: одно из государств задерживало иностранных подданных для того, чтобы принудить государства, гражданами или подданными которого они являлись, к осуществлению правосудия или других действий, на которых настаивало первое государство. Еще в XIX – начале XX вв. в странах Восточной Азии и Ближнего Востока существовал режим капитуляции, его суть заключалась в следующем: иностранцы, как правило, стран Европы, исключались из-под юрисдикции местных судов. Такой режим существовал в Индии, Китае, Египте, странах Ближнего Востока. Если говорить об истории зарождения самой науки международного частного права, то необходимо вернуться в эпоху Средневековья, когда вопрос о том, какое право применить в той или иной ситуации к правоотношениям, осложненным иностранным элементом, стоял ребром. Именно в то время получили свое развитие такие институты, как оговорка о публичном порядке, автономия воли, также получили свое развитие коллизионные нормы. Так, во Франции нормы права делились на территориальные и экстерриториальные. Таким образом, практически все институты, которые применяются в настоящее время, имеют большую историю. Первые доктрины МЧП Рождение доктрины международного частного права. Статутарная школа. В полном объеме данные условия сложились на территории Северной и Средней Италии, где в XIII—XV вв. укрепились города-государства, в которых процветала наука, искусство, литература. Генуя, Болонья, Венеция, Пиза и др. завоевали значительную независимость от императора и папы. Они вели самостоятельную внешнюю политику, кодифицировали местные обычаи (кодификации назывались статутами и отличались по содержанию), были центрами международной торговли, признавали права за иностранцами, поддерживали между собой интенсивные торговые и иные отношения. Кроме того, во всех городах сохранялось римское право. В этих условиях стали возникать многочисленные отношения, связанные с правом разных государств, и вместе с ними необходимость выбора применимого права. Поскольку юристы оперировали статутами, то первая доктрина получила название «теории статутов». Итальянские юристы при решении любых правовых вопросов, в том числе коллизионных, обращались к римскому праву, которое для них было главным источником юридической мудрости, образцовым правом, пригодным для всех времен и народов. Однако в римском праве не было коллизионных норм, поэтому они приспосабливали нормы римского права к решению конкретных коллизионных вопросов путем схоластического, вольного толкования римских текстов. Усилиями толкователей римских текстов (глоссаторов) формулировались коллизионные правила для решения конкретного дела и не носящие общего характера. Глоссаторы еще не интересуются вопросами о столкновении статутов и поэтому они не могли заложить теоретические основы теории. «Выработка статутов — всецело дело постглоссаторов». Постглоссаторы (комментаторы римских текстов) систематизировали позиции глоссаторов по конкретным вопросам, обобщили и попытались обосновать коллизионные правила, исходя из содержания норм права, т.е. статутов. Среди постглоссаторов наиболее известны Бартол (Bartolus а Sassoferrato, 1314—1357 гг.) и Бальд (Baldus de Ubaldis, 1327—1400 гг.). Они считали, что в зависимости от содержания материальных норм статуты делятся на виды, и для каждого вида следует искать свое коллизионное правило. Однако сформулировать какие-то общие коллизионные правила для каждой категории они не смогли. Их рассуждения носили казуистичный характер: они проанализировали огромное число сформулированных ими конкретных казусов, предлагая для каждого решение, обосновывая его римскими текстами, исходя из общего принципа территориальности статутов. Вместе с тем Бальд обосновал применение трех коллизионных подходов (ныне их называют коллизионными принципами) для решения конкретных казусов, сохранивших значение и в наше время: закон места нахождения вещи (lex rei sitae) — для наследования недвижимости по закону; закон места жительства (lex domicilii) наследодателя — для наследования по завещанию; закон места совершения акта (lex loci actus)— для формы юридических актов. Таким образом, постглоссаторы положили начало теории статутов. Ее дальнейшее развитие связано с учениями французских юристов XVI в., в частности с работами Шарля Дюмулена (Charles Dumolin, 1500—1566 гг.) и Д’Аржантрэ (D’Argentraeus, 1519—1590 гг.). Французская статутарная школа международного частного права. «сущность теории статутов (французской — Г. Д.) может быть передана в немногих словах»: если закон о вещах, то он реальный или территориальный — имеет силу только на своей территории; если закон о лицах, то он личный или экстратерриториальный — «сопутствует лицу за границу», то есть имеет силу и вне своей территории . В таком завершенном виде эта доктрина была выражена в работах Д’Аржантрэ. Д’Аржантрэ выделяет три вида статутов (кутюмов) в зависимости от их объекта: реальные, касающиеся недвижимости; личные, касающиеся состояния личности, в том числе и ее движимого имущества; смешанные, одновременно относящиеся и к лицам, и к недвижимости. Объект определяет применимый коллизионный принцип и сферу действия статута: реальный статут определяется по lex rei sitae, он всегда территориален; личный статут определяется по lex domicilii, он действует не только на своей территории, но и за ее пределами; смешанный статут по своему действию ничем не отличается от реального, поэтому он всегда территориален . Так как большинство законов касается одновременно и лиц, и вещей, то в итоге главным принципом действия кутюмов становится территориальность. Д’Аржантрэ считается основателем территориальной школы МЧП. Наиболее значимым вкладом Дюмулена в науку международного частного права стало его учение об автономии воли применительно к договорным обязательствам — lex voluntatis. При решении коллизионного вопроса следует отдавать предпочтение воле сторон, которые могут выбрать то или иное право. Учение Дюмулена об автономии воли не было воспринято практикой вплоть до второй половины XIX в. Таким образом, французские статутарии обосновали два основных принципа формирования коллизионных норм: территориальности (реальные статуты) и экстратерриториальности (персональные статуты), смешанные статуты тяготеют к тому или иному принципу. Французские исследователи продолжали развивать теорию статутов и в последующие периоды. Наиболее четко названные принципы были сформулированы Жаном Буйе (Jean Bouhier, 1673—1746 гг.) . Статутарная теория отражена в Кодексе Наполеона 1804 г. и сохраняется в нынешней редакции. Голландская статутарная школа международного частного права оформилась в XVII в., основывалась на французской, в частности на учении Д’Аржантрэ. Борьба Голландии за независимость от Испанской короны закончилась победой, закрепленной в Утрехтской унии 1579 г. Страны, подписавшие ее, признали независимость и суверенитет Голландии и суверенные права провинций, в том числе в сфере гражданского законодательства. В результате в каждой провинции сложились свои законы, отличающиеся по содержанию, что привело при интенсивном обмене к возникновению коллизий между ними и необходимости их разрешения. Так же, как во Франции, коллизионные доктрины складывались на основе местных (межобластных) правовых разночтений. Однако в отличие от Франции здесь возникла необходимость разрешения и международных коллизий, так как Голландия активно участвовала в экономических связях с соседними государствами, а в торговом мореплавании — далеко за пределами Европы. Восприняв учение Д’Аржантрэ о территориальности статутов, голландские ученые впервые поставили вопрос, а почему в принципе иностранные статуты могут претендовать на применение за пределами своего государства (территории). Благодаря этому, теория статутов приобрела новое качество. Наиболее видными представителями голландской школы были Улрик Губер (Vine Huber, 1636—1694 гг.) и династия Вутов: отец — Павел Вут (PaulBoet, 1619—1677 гг.) и сын — Иоганнес Вут (Iohannes Voet, 1647—1714 гг.). Они считали, что все статуты носят территориальный характер, и обосновывали его учением Гуго Гроция о государственном суверенитете. Основные общие черты голландской доктрины. 1. Каждое государство в силу суверенитета обладает юрисдикцией законодательствовать в отношении его субъектов и территории. Законы каждого государства имеют силу только в пределах своего государства и распространяются на всех лиц, находящихся на его территории постоянно или временно. 2. Иностранные законы могут быть применены, исходя из международной вежливости (comitas gentium), которая основывается «на выгоде и молчаливом согласии народов... нет ничего более не подходящего для коммерции и внутреннего обычая, чем отказ в признании сделки, возникшей на другой территории, из-за различий в праве». 3. Не существует суверенной обязанности применять иностранное право. Если иностранные законы умаляют государственный суверенитет и суверенитет провинций и права граждан, они не могут быть применимы даже в силу международной вежливости. Таким образом, голландская доктрина придала завершенность статутарной теории, так как она не только поставила, но и ответила на вопрос, почему вообще возникает необходимость в применении иностранного права. Голландскую доктрину следует отнести к первой буржуазной доктрине МЧП, выражавшей интересы укрепляющейся буржуазии: сохраняющиеся феодальные порядки, в том числе почти полная территориальность права, препятствовали ее участию в интенсифицирующихся международных торговых и иных экономических отношениях. Голландская школа, завершив теорию статутов, положила начало новым направлениям в науке международного частного права, которые оформились к концу XIX в., в значительной степени благодаря изысканиям известного немецкого юриста Фридриха Карла фон Савиньи (Friedric Karl von Savigny, 1779—1861 гг.). Международно-правовая доктрина Савиньи. В Германии, где интерес к МЧП возник в XVI в., также господствовала теория статутов вплоть до середины XIX в. В 8-м томе своего фундаментального труда «Системы современного римского права» (1849 г.) Савиньи полностью отверг теорию статутов и предложил новый методологический подход к поискам применимого права: исходить не из содержания норм права, а из содержания правоотношения, то есть найти «пространственные пределы господства правовых норм над правоотношениями». Можно выделить две главные составляющие учения Савиньи. 1. При решении любых международных проблем, в том числе международных правовых конфликтов, нужно подняться над интересами отдельных государств и исходить из «международноправовой общности наций», которая развивается «отчасти из общей христианской культуры европейских народов, а отчасти из реальной всеми ощутимой выгоды». Отсюда применение иностранного права — это не «результат благоволения или произвола государства», а «следствие своеобразного и поступательного правового развития», «подлинного правового общения». 2. Каждое правоотношение по своей природе в пространстве «тяготеет к определенному месту», имеет центр тяжести в определенном правопорядке. В правопорядке, с которым правоотношение основополагающим образом связано, находится «оседлость или домициль правоотношения». Задача коллизиониста найти принцип связи правоотношения с правопорядком. В основу построения системы оседлости правоотношений Савиньи ставит домициль ( место его постоянного проживания) личности как субъекта правоотношения, которая сама создает домициль по своей воле и, соответственно, выбирает охраняющий его правопорядок. Поэтому основным коллизионным принципом является воля лица — lex voluntatis, которому Савиньи придавал всеобщее значение, применимому к любым правоотношениям, даже — к вещным. Его рассуждения по конкретным правоотношениям носили характер презумпций выбора права субъектом, основывающихся на принципе домицилия, под которым понималось не простое проживание, а образование центра правоотношения, создаваемого личностью. Например, к правоотношениям по поводу недвижимости следует применять право места нахождения вещи потому, что лицо добровольно подчиняется правопорядку в месте нахождения вещи — «кто хочет владеть вещью, идет туда, где она находится»; lex domicilii следует применять к наследованию как движимого, так и недвижимого имущества, исходя из «свободной воли» наследодателя — «благоразумного домохозяина» и т.д. Вместе с тем Савиньи так же, как и голландцы, считал, что существуют ситуации, когда следует отказать в применении иностранного закона, несмотря на правовую общность (концепция публичного порядка). Иностранные законы не могут быть применены в двух случаях: 1) «законы строго положительные, принудительной природы», которые не могут отменить местные законы, основанные на нравственныхмотивах или «соображениях общественного блага» (например законы, запрещающие полигамию); 2) законы, устанавливающие институт, неизвестный местному праву (например институт признания лица умершим). Учение Савиньи породило два течения в науке и практике МЧП, существующих и поныне: партикуляризм (национализм) и универсализм (интернационализм). «Универсалисты» восприняли его идею международноправовой общности, но отвергали его методологию поиска оседлости правоотношения. Они были интернационалистами и искали решение коллизионных вопросов в международном праве. Утверждая, что применение иностранного права является международно-правовой обязанностью государства, они положили начало движению за унификацию коллизионных норм, практической идеей которого было создание «Международного коллизионного кодекса». Инструментом достижения такой идеи должен стать международный договор. Наиболее яркими представителями универсалистов, которые не только сформировали теоретические начала этого направления, но и активно участвовали в практическом осуществлении унификации коллизионного права, были Паскуале Станислао Манчини (Pasquale Stanislao Mancini, Италия, 1817—1889 гг.) и Тобиас Михель Карел Ассер (Tobias Michael Carel Asser, Голландия, 1838—1913 гг.) П. С. Манчини, помимо того, что он был универсалистом, создал независимо от Савиньи свою школу международного частного права — доктрину национальности, оказавшую большое влияние на развитие позитивного МЧП. В своей работе «О национальности как основании международного права» он отстаивал идею о нациях как подлинных субъектах международного права. Под национальностями он понимал естественные сообщества людей, основанные на единстве расы, языка, обычаев, территории и права, что дает им естественное право на самостоятельное существование и международноправовую субъектность. В МЧП его постулат о нациях трансформировался в национальность лица как правовой связи с государством. Право, в частности гражданское, формирует в числе других факторов национальную общность лиц, является национальным богатством каждого представителя нации и оно следует за лицом, даже если оно находится за пределами своей национальной территории. На публичное право (например уголовное) эти рассуждения не распространяются, так как оно всегда территориально. Отсюда главнымколлизионным началом решения международных правовых конфликтов является принцип национальности (lex nationalis) как аналог гражданства. Учение Манчини о национальности как главного критерия разрешения международных правовых коллизий получило признание во многих европейских странах и повлияло на кодификации коллизионного права. С одной стороны, благодаря влиянию Кодекса Наполеона 1804 г., в котором один из лозунгов буржуазной революции 1789 г. — равенство всех граждан перед законом — нашел выражение в закреплении коллизионного принципа закона гражданства (lex patriae) вместо господствовавшего ранее закона местожительства (lex domi cilii), а с другой стороны — благодаря признанию учения Манчини о национальности как коллизионного критерия (lex nationalis), к началу XX в. большинство европейских государств, что нашло закрепление в кодификациях коллизионного права этого периода, стали применять закон гражданства или национальности, что суть одно и то же, для установления применимого права к отношениям с участием физических лиц. Еще более важная заслуга Манчини — практическая деятельность, направленная, с одной стороны, на развитие итальянского коллизионного права, с другой — на осуществление идеи международной унификации. Уже в 1861 г. Государственный совет Италии по его инициативе ставит вопрос о заключении международного договора о создании международного коллизионного кодекса. Манчини посещает ряд государств в целях подготовки условий заключения такого договора. К сожалению, его усилия не были поддержаны другими европейскими государствами. Другой приверженец идеи унификации — выдающийся голландский юрист и государственный деятель Т. Ассер добился первых успехов в ее реализации. По его инициативе при правительстве Нидерландов была создана Комиссия по МЧП (аналогичные комиссии в конце XIX в. были созданы вБельгии, Франции и вРоссии). Усилиями Ассера в 1893 г. была созвана в Гааге первая Конференция по МЧП, затем последовали конференции в 1894, 1900, 1904 гг., на которых Ассер был бессменным президентом. И несмотря на то, что первые гаагские конференции, похоронили идею создания международного коллизионного кодекса, процесс унификации коллизионного права был начат и продолжается поныне шаг за шагом в виде создания единообразных коллизионных норм по отдельным вопросам (вступление в брак, расторжение брака, форма завещания и т.д.). Гаагские конференции в 1955 г. получили статус международной организации, сохранив первоначальное название: «Гаагская конференция помеждународному частному праву» (Россия является ее членом). Параллельно с универсализмом в доктрине международного частного права развивалось другое направление, также опиравшееся на доктрину Савиньи, называемое «партикуляризмом», приверженцы которого восприняли его идею поиска оседлости правоотношения, но не принимали идею международно-правовой общности в коллизионном праве. При построении своей собственной системы коллизионных норм партикуляристы исходили из их национально-правовой природы. Это направление существует и в современной науке международного частного права. К партикуляристам XIX и XX вв. относятся, в частности: Ф. Кан, В. Венглер, Л. Раапе (Германия), поздний Анцилоти (Италия), А. Вейс, Ф. Деспанье, Е. Бартэн, А. Батиффоль, Ж.-П. Нибуайе (Франция) и др. Партикуляристы отказывались от поисков общих начал для разрешения коллизионных вопросов и строили систему коллизионных норм опираясь на свое национальное право. Их заслуга — разработка конкретных проблем международного частного права, таких как обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, проблема квалификации, особенности применения иностранного права, оговорка о публичном порядке, выстраивание коллизионных норм по деликтам, договорным обязательствам, вещным правам и др. Их исследования, построенные на компаративистике, характеризуются тщательной, кропотливой проработкой вопросов и большим юридико-техническим мастерством, что благоприятно влияло на развитие позитивного международного частного права. Нормы МЧП в древних источниках русского права В древней Руси: А) договор киевских князей с Византией (907 и 911- не сохранились в оригинале, 944, 971) Б) ПВЛ В) Русская правда. Регламентировался: 1)порядок пребывания русичей на территории 2)ограничение торговых операций 3) выкуп военнопленных 4)в случае возникновения спора с участием выходца и Руси на территории Константинополя, восстановление его права происходило на основании обычного русского права. Первые договоры – инфо в летописях. Нормы, содержащиеся в этих договорах, появились позже в Европе. Венчают победу над Византией, но составлены с позиции демократии, гуманизма( о военнопленных). 941 – нормы о кораблекрушении. Но факт и датировка этих договоров оспариваются: Рыбаков – договор 907, 911 г заключен князем Оскальдом раньше на 50-60 лет; договоры 944 и 971– есть их оригиналы в Европе. Регламентирован порядок пребывания русичей на территории Константинополя: не имеют право оставаться на земле, ограничение торговых операций( по сумме на вывоз), по выкупу военнопленных, определенное число воинов оставалось на службе, решается вопрос об их наследование эти лица могут завещать свое имущество, которое д.б.б. передано завещателю). Русь отказалась от т.н. «берегового права» (смерть на территории феодала – там оставалось имущество; переход имущества к лицу, которое находилось на территории имущества). Определение статуса русского (Константинополя) д.б. проводиться на основании русского обычного права на территории Константинополя. 7. «Теория статутов». Учение о Comitas gentium. Кодекс Наполеона. Наука МЧП в ХIХ в. и в начале ХХ в. Теория статутов: суть – ссе законы (статуты) д.б. классифицированы по видам. Для каждого статута д.б. установлен свой коллизионный принцип; закон имеет силу лишь в том государстве, в котором он издан, а человек подчиняется закону в трояком отношении: в отношении своей личности, имущества и действий. Отсюда три категории статутов: 1) личное состояние человека определяет личный статут: где бы лицо ни находилось, к нему всегда прилагается закон его отечества, т.е. закон национальности лица 2)юридическое положение имущества определяет вещный, или реальный статут : действует закон местонахождения вещи(искл: движимые к личному) 3) юр действия определяются смешанным статутом: по закону места совершения действия. В дальнейшем идеи постглоссаторов получают развитие на евро континенте и различные школы подхватили их учение:_ 1) Шарль Дюмулен (1500- 1566)- французская школа: зачатки теории автономной воли сторон: стороны сами могли выбирать применимое право. Исходил из материально- процессуальных норм, к ним подбирал коллизионные принципы. 2)Голландская школа(конец 16-17в): а) теория суверенитета б)теория вежливости commitasгосударство принимает право другого государства из вежливости - commitas) в)территориальный принцип (Ульрик Губер, Павел Вид, Иоганес Вуд). К коллизионным принципам подбирали те отношения, к которым они должны применяться( e.g.: все лица, находящиеся на данной территории, подпадают под действие голландского права). Comitas gentium –развитие и обоснование в голландской доктрине XVI–XVII вв (Вут). Применение иностранного права происходит лишь в силу международной вежливости. Каждое государство вправе собственными законами устанавливать, в какой мере оно будет признавать действие иностранных законов, государства в этом отношении не связаны какими-либо стоящими над ними нормами права. В настоящее время теория вежливости проявляется во во взаимности (Ст. 1189 ГК РФ: вопросы взаимного применения государствами иностранного права на своей территории) В настоящее время применение иностранного права, как правило, носит безусловный характер. Кодекс Наполеона: (ГК Франции 1804)- это сводный законодательный акт, в котором объединены и систематизированы правовые нормы, содержащиеся в 36 законах, регулирующие сходные, однородные гражданско-правовые отношения. Делится 3 книги: лица, семейное право, ПС, обязательственное право, режим семейной собственности и наследственное. МЧП не рассматривается как институт французского ГП, хотя и имеется ряд статей, относящихся к иностранцам. +Науку МЧП в 19 веке: Германская школа (Савиньи), итальянская (Манчини), англо- американская (Джозеф Стори). Русская наука МЧП (Иванов, Ивановский, Мартине, Барон фон Нольде, доревдМакаров). 1)1834 – Джозеф Стори: «Комментарий к коллизионному праву». Стал обращаться к судебной практике, исходил из необходимости суверенитета государства, вежливости. Государство – суть современной англо- американской доктрины: должны применять лишь собственное право, но могут признаваться субъективные права основанные на иностранном законе (т.е. приобретенные права) в силу международной вежливости (т.е. необязательность применения права иностранного государства). 2)Фридрих Карл фон Савиньи: «Теория обязательств». Суть – теория международно- правовой общности, любое правоотношение по своей природе тяготеет к к-л месту/правопорядку. Он исходил из надгосударственного характера идеи международно- правовой общности. Национальный характер коллизионного права. .3)Поскуаль Манчини: А)идеи гражданствак закону права лица. Элементы гражданства(1851): ландшафт страны, религия, язык, традиции. Исследование личности возможно только через исследование гражданства Все нормы на 2 группы: 1) предполагаемое применение ко всем лицам, принадлежащих к данной стране, права гражданства, где бы эти лица не находились. 2)публично- правовые: относятся к публичному порядку, имеют территориальное действие и распространяются и на граждан, и на иностранцев( императивные нормы внутреннего права). Б)обосновал граждански- правовую свободу выбора права. Идеи Манчини:а) снова теории универсалистов (концепция 20 века) б) очень эффективно реализуется в Латинской Америке (кодекс Постаманте). В противоположность универсалистам- движение партикуляристов. Бартен: при коллизионных вопросов судья должен исходить только из своего национального права. решении 8. Российская наука МЧП (дореволюционный, советский и современный периоды). Первые научные работы в России появились в середине XIX в. в период, когда в Европе уже сформировались доктринальные разработки МЧП, дающие системное представление о его природе. первые работы основывались на западной, континентальной доктрине. Российская наука стремительно развивалась, и уже к началу XX в. сформировались оригинальные доктрины, характеризующиеся глубокой разработкой как понимания природы МЧП в целом, так и отдельных его институтов. Первые исследования в области МЧП были сделаны в Казанском университете. Вопросы коллизионного права освещались в лекциях о русском гражданском праве, читанных профессором Д. И. Мейером в период 1845—1850 годов. С МЧП он познакомился в Германии (Берлинский университет), где проходил курс обучения. В своих лекциях он пересказал некоторые идеи Савиньи (о месте жительства, о месте нахождения имущества, о месте совершения юридического действия), соединив их с российским законодательством. Затем, в 1864 г. была защищена диссертационная работа Н. П. Иванова «Основы частноймеждународной юрисдикции» и опубликована в «Ученых записках Казанского университета 1865 г.». а также издана отдельно. Это — первая специальная работа, посвященная коллизионному праву в целом, со всеми его проблемами. Он первым ввел термин «международное частное право» в российский научный оборот. В своей работе он отстаивал две позиции: во-первых, «законодательная власть может и даже обязана признавать... внутри своих территориальных пределов силу иностранных законов — этого требует интерес взаимного общения наций»; во-вторых, судья может применять иностранный закон «лишь в силу прямого или предполагаемого постановления об этом отечественного законодательства». С этих позиций критикуется учение Савиньи о «международноправовой общности». В последствие в российской науке образовалось два направления: «универсалистическое» и «цивилистическое». Универсалисты рассматривали МЧП как часть международного права. До конца XIX в. тон задавали юристы-международники. Стало правилом включать в учебники по международному праву разделы по МЧП. Связано это было, по-видимому, во-первых, с расцветом российской международно-правовой науки и, вовторых, с формировавшимся на западе движением универсалистов, поддерживающих идеалистическую, но в то же время захватывающую идею создания мирового коллизионного права посредством разворачивающегося гаагского процесса унификации. Именно на этой идее и строились учения российских международников в сфере МЧП Наиболее ярким представителем этого направления был Федор Федорович Мартенс (1845— 1909 гг.), посвятивший МЧП целый раздел во втором томе своего курса «Современное международное право цивилизованных народов» (1882—1883 гг.). Из определения МЧП как «совокупности юридических норм, определяющих применение к данному правовому отношению... в области международного оборота, права или закона отечественного или иностранного государства», следует его понимание как коллизионного права. В духе Савиньи и других универсалистов Ф. Ф. Мартенс дает главный рецепт решения подобных коллизий: «Международное общение есть единственно верное и положительное основание, на котором может развиваться международное частное право, и исходя из него только и могут быть разрешены запутанные и сложные вопросы о применении законов различных государств». Под международным общением он понимал «свободный союз государств для достижения общими действиями полного развития своих сил и удовлетворения своих разумных потребностей». Международное право, куда входит и МЧП, он называет «Правом международного общения». Из права международного общения он сформулировал несколько руководящих начал: 1) существует юридическая обязанность каждого субъекта международного права признавать «со стороны судов всех вообще цивилизованных государств» всякое право, возникшее на основании законов какоголибо государства; 2) при этом суд не выйдет за пределы своей власти, если будет придерживаться принципов международного частного права, которое «есть действующее право каждого цивилизованного государства», и «в этом смысле МЧП есть органическая часть территориального гражданского права страны»; 3) в каждом отдельном случае суд определяет, какой закон, туземный или иностранный должен получить применение, исходя из того, «к законам какого государства тяготеет разбираемое судом юридическое отношение»; 4) «суд не может признать законным и охранять такое право, которое прямо объявляется незаконным и безнравственным туземными законами» (оговорка о публичном порядке); 5) необходимо точно определить подсудность подобных дел; 6) чтобы обеспечить знание каждого участника о том, какой суд будет компетентен и какое право будет применено, «необходимо общее международное соглашение». Ф. Ф. Мартенс известен не только как автор доктрины права международного общения, но и как талантливый дипломат, принимавший активное участие в созыве и в работе гаагских конференций по МЧП конца XIX и начала XX веков. Международно-правовые традиции продолжил еще один международник — Петр Евгеньевич Казанский (1866—1947 гг.), утверждавший, что МЧП, которое он называет «международным гражданским правом», является составной частью международного права в широком смысле слова, куда входят «как части целого» международное публичное и международное гражданское право, подобно тому, как русское гражданское и русское публичное право являются составными частями права Российской империи43. Само международное гражданское право, кроме правил разрешения столкновения законодательства разных государств, включает и основные права иностранцев, то есть впервые МЧП выходит за пределы коллизионного права. Всех международников характеризует одна общая черта. Выстраивая, с одной стороны, международно-правовую общность МЧП и сталкиваясь, с другой стороны, с реальной действительностью существования коллизионных норм исключительно в национальном праве разных государств, они решают это противоречие с помощью простой конструкции, согласно которой национальное коллизионное право — своего рода рудимент («незаконное создание юридической жизни» — по словам П. Е. Казанского), предназначенный к исчезновению по мере создания единого МЧП цивилизованных государств на основе международных договоров. Сюда же следует отнести и талантливого А. А. Пиленко, который выстраивает систематику МЧП на основе comitas; и блестящего А. Н. Мандельштама, который признает источником МЧП «исключительно» международные договоры и обычаи и «решительно восстает» против отнесения к таковым законов и судебной практики отдельных государств. Представители цивилистического направления считали, что МЧП является частью внутреннего права, главным образом, гражданского права. Среди них блистали такие имена, как К. И. Малышев, М. И. Брун, Б. Э. Нольде, Т. М. Яблочков и др. Кронид Иванович Малышев (1841—1907 гг.), известный своими работами по гражданскому праву и гражданскому процессу, с гражданско-правовых позиций рассматривал МЧП, которое «есть ничто иное, как часть гражданского права, то есть теория гражданских отношений в международном быту»45. При этом, однако, он считал, для МЧП важно не только русское право, но и «историкосравнительные материалы науки», «узаконения западных государств» и «новейшие западные теории»46. К. И. Малышев создал теорию разграничения сфер действия разноместных российских законоположений Свода законов, Кодекса Наполеона, действующего в Царстве Польском, гражданских узаконений остзейских губерний Прибалтики, шведского уложения в Финляндии и некоторых других. Его теория основывается на принципиальном различии между внутренними («туземными») и международными коллизиями права, которые не могут решаться одинаково. Для решения туземных коллизий он использовал метод Савиньи — поиска того местного права, к которому отношение принадлежит по своей природе, однако он был против широкого применения lex fori Существенным вкладом в дореволюционную доктрину МЧП были работы Михаила Исаакиевича Бруна (1860— 1916 гг.). Он опубликовал более двадцати работ, посвященных международному частному праву. Наиболее значимые: «Международное частное право» (курс, читанный в Московском коммерческом институте в 1910— 1911, рукопись); «Очерки истории конфликтного права» (1914); «Введение в международное частное право» (1915). Кроме того, выходили работы, не менее насыщенные и интересные, посвященные отдельным коллизионным вопросам: о форме сделок, о безвестном отсутствии, о дееспособности физического лица, о юридических лицах, о публичном порядке и т.д. Все работы М. И. Бруна написаны блестящим образным языком, содержат множество оригинальных теоретических положений, основаны на тщательном анализе доктрины и права России и зарубежных государств — сравнительное правоведение, по его мнению, дает идеальное направление и для развития законодательства, и для построения научных концепций. В своих работах автор выступает как приверженец внутригосударственной природы МЧП, которое он определяет как «совокупность коллизионных (конфликтных) норм». Вместе с тем он подчеркивает, что «МЧП не есть ни международное право, ни частное право»: оно не международное, поскольку не регулирует отношения между государствами; оно не частное, поскольку, «предопределяя поведение судей данной страны, ни к чему не обязывает частных лиц». По мнению М. И. Бруна, МЧП «образует особую ветвь публичного права» Реальное исследование автором строится на гражданско-правовой основе. Это касается не только исследования таких конкретных вопросов, как форма сделок, право- и дееспособность, деликты и пр., исследование которых невозможно оторвать от их гражданско-правовой сущности, но и конструирования общих, сущностных положений МЧП. Например, выстраивая свое учение о коллизионном праве, нормы которого измножества частноправовых норм, действующих на разных территориях он подчеркивает, что речь идет не о всяких жизненных отношениях, а только о тех, которые со стороны объективного гражданского права признаются правоотношениями. Даже для дополнительного подтверждения своего вывода о национальной природе МЧП М. И. Брун обращается к гражданскому праву: «Как нет единого всемирного гражданского права, существуют отдельные гражданские правопорядки, так нет и единого МЧП... существует французское МЧП, русское и даже остзейское МЧП». Борис Эммануилович Нольде (1876—1948) был, прежде всего, специалистом по международному и государственному праву. Он не мог обойти вопросов нового направления в российской юридической науке — МЧП. Его работа - «Очерк международного частного права». Б. Э. Нольде рассматривал МЧП только как коллизионное право, составляющее «часть внутреннего права того или иного государства». С этих позиций он впервые в российской науке рассмотрел множество вопросов, которые в наше время составляют незыблемые основы терминологического аппарата МЧП, в том числе: термин «международный элемент» и конструкция «правоотношение, осложненное иностранным элементом», термин «формула прикрепления», определение коллизионной нормы как нормы, устраняющей «коллизии разноместных законодательств путем определения применяемого к тому или иному правоотношению с международными элементами законодательства...» и др. Если к этому добавить перечень рассмотренных конкретных вопросов российского позитивного коллизионного права (вексельное обращение, деликтные правоотношения, соотношение выбора суда и выбора права, оговорка о публичном порядке и пр.), то можно безоговорочно признать, что цель, которую поставил Б. Э. Нольде в начале своей работы, «..сделать опыт свода русских коллизионных норм», вполне достигнута. Обращение Б. Э. Нольде к международно-правовым вопросам ограничилось высказанным предположением, что термин «МЧП, чтобы быть соответственным, требовал бы, чтобы решения коллизий давались международным правом в собственном смысле слова, то есть международными договорами или обычаями, но никак не внутренним правом отдельных государств. На самом деле, это не так (выделено — Г. Д.)60. Подводя общий итог первого этапа развития российской науки МЧП — от издания первой работы Н. П. Иванова в 1864 г. до 1917 г., следует признать, что за короткий период был проделан большой путь: от обзорных, ознакомительных работ до создания полноценных научных трудов, основанных на оригинальных идеях, что поставило нашу науку по крайней мере вровень с западной наукой МЧП. Многие мысли, высказанные в работах ученых этого периода, созвучны положениям современной доктрины. Бурное развитие на рубеже веков науки МЧП приостановилось. Политический и экономический строй советскойРоссии, а затем СССР, не способствовали развитию доктрины МЧП. Некоторые авторы эмигрировали и продолжали писать за рубежом (например Б. Э. Нольде, А. А. Пиленко), другие какое-то время оставались в советской России, но покидали Родину позднее (например, А. Н. Макаров в 1924 г. издал в Москве свою весьма популярную сегодня работу «Основные начала международного частного права», но в 1925 г. был вынужден уехать в Германию, где проживал до 1973 г. и издал множество работ по сравнительному праву и МЧП61), третьи —продолжали работать в Советской России. Советская доктрина международного частного права. В первые два десятилетия после Октябрьской революции продолжали публиковаться работы в духе российских дореволюционных исследований, но постепенно число работ уменьшалось и в них все больше ощущалось давление идеологических советских конструкций. А. Н. Макаров создал первый полноценный классический учебник, исходя из особенностей складывающегося советского права, но избегая идеологических концепций. Основные положения его понимания МЧП: 1) МЧП — это совокупность коллизионных норм, «определяющих пространственные пределы действия разноместных гражданских законов»; 2) основой понимания природы МЧП и решения конкретных вопросов «является теория раздельности двух правопорядков — международного и государственного»; 3) коллизионные нормы, заключающиеся в международных договорах, претворяются каждым из участников этих договоров... в нормы внутреннего национального права, обязательного для национальных судов»; с другой стороны, договорные нормы «являются теми нормами, на которых должны непосредственно основывать свои решения международные судебные учреждения» (но пока — это «только в зародыше, как в зародыше, по существу, вся международная юстиция») Вслед за А. Н. Макаровым, в 1925 г. проф. И. С. Перетерским было издано первое советское пособие по МЧП, исходившее из «общих концепций советского права и основных линий внешней политики Рабоче-Крестьянского государства». Наука МЧП в постсоветский период. В последнем десятилетии XX в. в России резко возрос интерес к науке МЧП. Объясняется это как особенностями внутреннего развития России (глубокая перестройка политического и социальноэкономического строя), так и мировыми тенденциями (углубляющаяся интернационализация всех сфер жизни человеческого общества, перерастающая в глобализацию), в результате чего становятся все более динамичными, интенсивными и разнообразными международные связи российских граждан и юридических лиц. Главной особенностью нынешнего этапа развития науки МЧП является своего рода взрыв, количественный, но не всегда качественный, учебников и учебных пособий. В новых условиях резко возросла потребность в юристах — специалистах в области МЧП (к началу 90-х годов таковых было мало, так как в большинстве юридических вузов страны МЧП не изучалось) и в подготовке преподавателей, готовых читать этот курс в возросшем количестве юридических вузов страны. Наиболее распространенными и признанными являются: учебники М. М. Богуславского (1974, 1982, 1989, 1994, 1998, 2001, 2004), Л. Н. Галенской (1983), В. П. Звекова (1999, 2006), Л. П. Ануфриевой (2000), Т. Н. Нешатаевой (2004), Н. Ю. Ерпылевой (2004); коллективные учебники под редакцией О. Н. Садикова (1984), Г. К. Матвеева (1985), Г. К. Дмитриевой (1993, 2000, 2004, 2008), Н. И. Марышевой (2000). Еще одной формой научных исследований, получившей развитие в последние годы, являются комментарии к законодательству, в частности к разделу VI «Международное частное право», помещенному в Часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации. Особо отметим комментарии и постатейные материалы, подготовленные авторским коллективом известных ученых — Н. Г. Вилковой, В. П. Звекова, А. С. Комарова, A. Л. Маковского, Н. И. Марышевой , М. Г. Розенберга и др. 9. Современные зарубежные доктрины МЧП. Универсализм в МЧП. Lex mercatoria. Др. доктрины. Современные зарубежные доктрины МЧП Современная западная доктрина с середины XX века по вопросам МЧП становится очень многообразной. При этом в научных доктринах есть общее: признается, что в МЧП содержатся в равной пропорции нормы как национального, так и международного происхождения. Наиболее четко об этом писали французские авторы: Баттифоль, Борелл и т.д. Однако развивается и противоположная точка зрения: немецкие ученые Вольф, Раапэ придерживались внутригосударственного толкования происхождения МЧП. Их работы базировались на идеях Гегеля о верховенстве национального правопорядка и незыблемости внутригосударственного суверенитета. Развивается и теория международного транснационального корпоративного права – огромные корпорации, монополизировавшие целые отрасли производства и хозяйства, действуют по собственным правилам и создают собственные правовые формы и типовые договоры. Прагматизм(греч. – действие) – установка на достижение непосредственных преимуществ, игнорирующих нравственное содержание и отдельные последствия действий. Теория приобретенных прав Теория разработана датским голландским юристом Хубером (Huber), но дальнейшую разработку получила в работах юристов стран общего права: Дайси в Англии; и Джозеф Биль (Beale) США, судья ВС США – Оливер Венделл Холмс. Дайси оказал влияние на американских авторов. Основана на идее территориальности. Судья не может признать иностранное судебное решение и применить иностранное право. Его собственное право применимо во всех случаях. Однако тут нет противоречия. Судья признает права, возникшие на основе иностранного права и иностранных судебных решений. На основе теории создана система относительно жестких коллизионных норм, каждая из которых регулировала значительную область права (деликты, договоры, собственность). Роберт А. Лефлар (1901-1997). Метод Лефлара, который иногда называют методом учета обстоятельств, влияющих на выбор права, основывается на учениях других американских коллизионистов, прежде всего Эренцвейга, Карри и Каверса. В основе этого метода находятся такие принципы как: 1) предсказуемость результатов; 2) поддержание межштатного и международного порядка; 3) упрощение судебной задачи; 4) превалирование правительственных (государственных) интересов суда; 5) применение лучших норм права. Предсказуемость результатов, согласно Лефлару, должна гарантировать «международную гармонию решений» и юридическую определенность в интересах сторон сделки. Теория Артура фон Мерена (Arthur von Mehren) и Дональда Траутмана (Donald Trautman) Артур фон Мерен и Дональд Траутман (профессора Гарвардской школы права) изложили свою теорию в учебнике 1965 года. Идея «функционального анализа». В этом учебнике предлагалось следовать теории правительственного интереса. прежде всего, необходимо выявить «заинтересованные юрисдикции», под которыми понимаются «все юридически релевантные сообщества», имеющие интерес в данном возникшем вопросе. Эти авторы не были склонны отдавать такое же преимущество норме места суда, как Карри. Теория Рассела Дж. Вайнтрауба (Russel J. Weintraub). В своей теории Вайнтрауб проводит различие между «территориально- ориентированной коллизионной нормой» (territorially oriented choice-of-Iaw rule), указывающей на географическое местонахождение в качестве источника применимого права, и процессом «функционального анализа». Этот процесс состоит из трех этапов: 1) Этап установления «очевидно коллидирующих» национальных норм юрисдикций, имеющих связи со сторонами сделки и самой сделкой. 2) Установление политики, стоящей за этими нормами, а также выяснение вопроса, в интересах политики какого государства будет применение соответствующего национального права. Если только одно государство заинтересовано в реализации своей политики путем применения национального права, имеет место «ложная коллизия». 3) В случае «подлинной» коллизии ее рациональное решение должно сосредоточиться на политике или тенденциях развития права, общих для конкурирующих юрисдикций. При этом возможно создание новой нормы ad hос, отличающейся по содержанию от национального права коллидирующих систем права, однако способствующей согласованию противоречащих друг другу политик. Теория Фридриха К. Юнгера (Friedrich К. Junger) (1930-2001) Решение проблем современного МЧП видится Юнгеру в унификации норм материального частного права различных государств, в расширении принципа автономии воли сторон с тем, чтобы стороны сделки могли избирать в качестве применимого права нормы lex mercatoria, Принципы международных коммерческих договоров МИУЧП (УНИДРУА), а также другие нормы «транснационального» характера. Национальные кодификации ведут не к его унификации, но к «балканизации». Солидаристская теория французского правоведа Жоржа Сселля (Georges Scelle, 18781961), член комиссии ООН по международному праву. Сселль следует доктрине множественности правопорядков. Мировое сообщество ("société internationale globale ou oecuménique") состоит из множества коммун, начиная с семьи и заканчивая местными и провинциальными коммунами, регионами, общенациональными ассоциациями и объединениями, от общества, имеющего государственную организацию, до специальных или региональных международныхобъединений ("communautés internationales particulières") и, наконец, на самом верху - civitas maxima, - международное сообщество. Внутри этого глобального сообщества государства образуют фундаментальные политические элементы. На настоящем этапе исторического развития все индивиды и группы индивидов связаны с одним или другим государством. Сселль полагает, что необходимо отказаться от традиционного взгляда, что государства в мировом сообществе предстают в виде структур, наделенных правосубъектностью. Эта точка зрения – следствие стремления предать действительности антропоморфные черты. В действительности мировое сообщество возникает не в следствие сосуществования и соприкосновения государств. Оно существует вследствие «взаимопроникновения народов в процессе международного общения» ("l'interpénétration des peuples par le commerce international"). Отдельные люди и группы людей устанавливают взаимоотношения за пределами национальных границ. Универсализм в МЧП. Универсализм– всесторонность, многосторонность, всеохватывающее знание, стремление к целостности. Индивид теснейшим образом связан с окружающим миром и находится с ним в постоянном взаимодействии - противоположность индивидуализму. Универсализм считает неосуществимым при отсутствии у личности сознания солидарности с окружающим миром и без установки гармонии между ними, возможной только путем познания законов, лежащих в основе мирового развития, и следования им. Lex mercatoria В доктрине международного частного права широко распространена концепция ««lex mercatoria»» (транснациональное торговое право, международное коммерческое право, право «международного сообщества деловых людей», «международного сообщества коммерсантов»). Основной смысл этой концепции заключается в том, что существует автономная, обособленная регламентация международных торговых сделок, целостный комплекс регуляторов внешнеэкономических операций, отличный от внутригосударственного регулирования. Понятие «lex mercatoria» используется в самом широком смысле слова — это обозначение всего существующего массива и национального, и международного регламентирования всех внешнеторговых отношений, т.е. глобальное осмысление всех правил международной торговли. В литературе неоднократно предпринимались попытки определить предмет «lex mercatoria», его источники, составные части, основные принципы. Однако практически невозможно дать исчерпывающий перечень элементов, объединенных понятием «lex mercatoria». Одним из основных его элементов считается международный публичный порядок. Lex mercatoria (право «международного сообщества деловых людей») — это теория, обосновывающая наличие специальной системы правового регулирования внешнеэкономических сделок, обособленной от национальных систем права. Сущность теории lex mercatoria сводится к тому, что международная торговля прежде всего должна опосредоваться международными договорами и международными торговыми обычаями. Принципы УНИДРУА содержат ссылку на lex mercatoria как на основание применения самих Принципов. lex mercatoria представляет прежде всего научно-теоретическую разработку модели «транснационального» права в области регулирования международных экономических отношений. Положительное начало в существовании этой теории сводится к тому, что круг практических вопросов, возникающих при осуществлении международных сделок, переносится в сферу науки, основное предназначение которой заключается не только в решении существующих, но и в прогнозировании будущих задач. lex mercatoria, включает в себя положения о том, что : 1)правовое регулирование международных экономических связей является автономным и не может опосредоваться национальным регулированием; 2)источниками правового регулирования международных экономических связей могут быть только международный договор и международный торговый обычай, при этом понятия "международный договор» и «международный обычай» имеют более широкое содержание, чем их классическое толкование (включаются типовые законы, разрабатываемые в качестве моделей для национальных нормативных актов; понятие «обычай» включает не топь ко обычные правила, но и судебные прецеденты); 3)принципами lex mercatoria являются общие принципы права, такие, как добросовестность исполнения обязательств, принцип pacta suntservanda возможность расторжения договора в случае существенного нарушения его контрагентом и др.; 4)наличие элемента саморегулирования в деятельности участников внешнеэкономических связей; 5)включение в понятие «право» любых регуляторов социального поведения; 6)обоснование существования «международного общества коммерсантов». Большинство зарубежных ученых считают, что основная роль в развитии и применении международного коммерческого права принадлежит арбитражу. «lex mercatoria» довольно часто используется в международных торговых контрактах в качестве оговорки о применимом праве (подчинение договора общим принципам права или обычаям международной торговли). «lex mercatoria» понимается как универсальная система правовых норм, особый правопорядок. В литературе ее называют третьей правовой системой: первая — национальное право, вторая — международное право. Однако практически всеми признается, что речь идет не о юридической, а о параюридической системе (параллельном праве). Термины «право», «правовая система» в данном случае понимаются условно — это нормативная регулирующая система. По своей правовой природе «lex mercatoria» является системой негосударственного регулирования международной торговли. Основой системы негосударственного регулирования являются в первую очередь резолюциирекомендации международных организаций: например, Руководящие принципы для многонациональных предприятий (ОЭСР), Принципы многонациональных предприятий и социальной политики (МОТ), Комплекс справедливых принципов и норм для контроля за ограничительной деловой практикой (ООН). Правовую основу и формы международного коммерческого права как системы негосударственного регулирования составляют: своды единообразных правил, кодифицируемых международными неправительственными организациями; типовые контракты на отдельные виды товаров, разрабатываемые торговыми ассоциациями; факультативные общие условия поставок; регламенты международных межправительственных организаций; примерные (типовые) договоры на фрахтование судов, образцы агентских соглашений и других договоров, типовые проформы соглашений, проформы чартеров, договоры-формуляры и договоры присоединения; арбитражные регламенты; кодексы поведения (Международный кодекс рекламной практики, Кодекс поведения линейных конференций, Кодекс поведения для ТНК, Кодекс поведения в области передачи технологии). Важное место в этой системе занимают инкотермс, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и другие неофициальные кодификации международных обычаев. Все эти документы создаются именно международными организациями, имеют рекомендательный характер и не исходят непосредственно от государств, а только косвенно выражают их волю как членов международных организаций. Например, типовые контракты и арбитражные регламенты ЕЭК ООН — это косвенное выражение согласований воли государств как субъектов данной организации. В настоящее время идет разработка модели негосударственного регулирования с участием государств, т.е. имеющей юридически значимый характер. +++ Относительно источников lex mercatoria в юридической наук отсутствует ясность. Так, например, с позиции позитивистского подхода, представленного, в первую очередь, Клайвом М. Шмиттгоффом, к источникам lex mercatoria можно отнести торговые обычаи, разработанные в рамках международных органов. Среди них, в частности, правила ИНКОТЕРМС, разработанные Международной торговой палатой, а также нормы некоторых конвенций, например, Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле -продаже товаров 1955 года. Позитивистская концепция рассматривает lex mercatoria как совокупность правил, транснациональных по своему происхождению, но возникших на основе национального права, которое придаёт им законную силу. Напротив, представители теории автономного правопорядка, например, Б. Голдман, считают, что lex mercatoria сочетает в себе как принципы международной торговли, так и общие принципы права. Согласно данному подходу, lex mercatoria носит характер автономный и не зависит от какойлибо системы национального права На сегодняшний день в науке сложилось два разных подхода к пониманию вопроса о том, действительно ли lex mercatoria является самостоятельной правовой системой или не более чем мифом. Например, учёные-теоретики (Бергер, Берман, Гуде, Дальхизен, Дассер, Дезалай, Лоуэнфельд) и особенно юристы-практики в области международного коммерческого арбитража, активно продвигают идею права lex mercatoria, поскольку видят в нём явную пользу и преимущества Специалисты в области коллизионного права (Кассис, Ланген, Манн, Мастилл, Ральф) отвергают саму идею существования негосударственного права, ибо она ставит под сомнение постулат об обязательности правовых предписаний. Нормы, принятые в законодательном порядке, имеют общеобязательную юридическую силу, тогда как исполнение обычных норм невозможно без убеждённости субъектов права в юридической полноценности (действительности) правовой нормы. Такая убеждённость как раз таки отсутствует в случае с нормами lex mercatoria, поскольку торговые обычаи - это продукт автономии воли сторон, и их применение может исключаться наличием прямой оговорки в договоре +++ И еще в конце XX в. появился ряд исследований, проводящих параллели между средневековым lex mercatoria и современными регуляторами киберсреды. Так, Троттер Харди (Trotter Hardy), американский профессор права, одним из первых соотнес интернет-торговлю со средневековой торговлей. Средневековое Law Merchant, по мнению автора, представляло собой набор могущих быть принудительно осуществленными в судах обычных практик, служивших интересам торговцев и достаточно единообразных во всех юрисдикциях, где осуществлялась ярмарочная торговля. Два ключевых свойства Law Merchant актуальны для современности: вопервых, оно не было порождено законом или иным авторитетным официальным актом; во-вторых, оно существовало в некотором смысле автономно и в дополнение к закону. Иными словами, Law Merchant не предпринимало попыток вытеснить существующие нормы, в которой велась ярмарочная торговля, оно лишь дополняло эти нормы конкретными правилами, применимыми к сделкам купцов. И нормы Law Merchant применялись специальными торговыми судами. Формирование обычной практики в Интернете может рассматриваться как начало формирования свода норм, независимых от национально-правовых систем, которые будут использоваться в Интернете в целом и в международной электронной торговле в частности. Интернет-торговля есть пример среды, в которой в отсутствие соглашений или письменного права, права и обязанности могут выводиться из обычных практик или обычаев электронной торговли. lex informatica -источник правил информационной политики в глобальных сетях. Следование технологическим правилам lex informatica, которые воплощают в себе гибкость информационных потоков, значительно увеличивает возможности государственной политики. Lex informatica может служить основой для выработки норм информационной политики и должно сместить фокус внимания политиков в сторону большей гибкости в регулировании, что уменьшит проблемы при использовании традиционных правовых подходов к регулированию информационного общества Арон Меффорд (Aron Mefford), ученый Университета Индианы, рассматривает сетевое право (Net Law) как суммарный продукт интенсивного интерактивного обсуждения, обосновывая его легитимность признанием пользователями Сети, которые, понимая как устроено киберпространство, имеют значительно больше возможностей участвовать в его создании в сравнении с правом физического мира. Автор называет две ключевые области регулирования lex informatica (как обычной части сетевого права) — интернет-торговлю и киберделикты. Ключевым же источником lex informatica выступает сетевой обычай (Net Custom), который особенным образом и с гораздо большей скоростью формируется в Сети. Он сравнивал сетевой обычай с формированием правил «нетикета» (Netiquette), а также считал, что доказательствами существования сетевых обычаев может считаться их включение в политики приемлемого использования (Acceptable use policy, AUP), применяемые владельцами или администраторами веб-сайтов. Основными адресатами сетевых обычаев должны быть арбитражи, в том числе виртуальные. В этой части, судя по всему, осуществляется связка lex informatica с национальным правом Второй научный подход к нормам негосударственного регулирования отношений в киберпространстве характеризуется тем, что концепты e-merchant, Internet lex mercatoria и киберправо (Law Cyberspace) квалифицируются как осовремененные паттерны средневекового lex mercatoria, не претендующие на их квалификацию в качестве правовых. lex informatica (по аналогии с lex mercatoria) является идеальным инструментарием для регулирования онлайн-транзакций, поскольку ее нормативная сила возникает непосредственно из технического проектирования сетевой инфраструктуры, которая используется в качестве дополнения к договорным правилам. Как и lex mercatoria, lex informatica в конечном счете опирается на саморегуляцию. Однако, в отличие от lex mercatoria lex informatica в одностороннем порядке навязывается интернет-провайдерами пользователям. Lex informatica является выражением воли тех, кто отвечает за поддержание платформы, но не ее пользователей. Интернет породил lex informatica. При этом технология блокчейн (Блокче́йн — выстроенная по определённым правилам непрерывная последовательная цепочка блоков (связный список), содержащих информацию)позволила создать еще одну нормативную систему — lex cryptographica, которая также опирается на технические средства для координации поведения, но правила которой устанавливаются в протоколе блокчейнсети сообществом и для сообщества, они должны быть обеспечены через механизм распределенного реестра с привлечением всех участников сети Еще есть lex electronica (informatica), появление которой обусловлено объективной необходимостью унифицировать подходы к разрешению споров, возникающих из сделок, заключенных посредством Интернета. Lex electronica (informatica) - транснациональное право электронной торговли, под которым следует понимать систему норм международно-правового характера, регулирующих отношения, возникающие в связи с совершением транснациональных сделок в электронной информационной среде, устанавливаемую участниками таких отношений для внутреннего пользования и применяемую арбитрами при разрешении споров, вытекающих из этих отношений с учетом намерений сторон и сравнительно-правового анализа, учитывающего текущее состояние сферы электронной торговли Авторами концепции lex electronica считаются Карим Бенихлеф и Фабьен Желинас - ученые, основывавшие свою позицию на том утверждении, что для отношений, и прежде всего коммерческого характера, возникающих в Интернете, оптимальна саморегуляция, которая позволила бы их участникам самостоятельно избирать применимое право и реализовывать его нормы. В качестве источников lex informatica выступают: основные принципы lex mercatoria (такие, как pacta sunt servanda, rebus sic stantibus и др.); международные акты (Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 2001 года [12], Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях 2001 года [10] и др.); национальные и наднациональные акты (например, Директивы 97/7/ЕС Европейского Парламента и Совета о защите потребителей в отношении дистанционных договоров, 2000/31/ЕС Европейского Парламента и Совета о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в том числе электронной коммерции, на внутреннем рынке); торговые обычаи, сложившиеся в области электронной коммерции и получившие закрепление, например, в актах Международной торговой палаты; типовые контракты и соглашения; практика разрешения споров. Развитие сферы коммерческих отношений, реализуемых посредством Интернета, неизбежно вызвало появление новой разновидности экономических споров, технически сложных и динамичных по характеру. Разрешение таких споров требовало от специалистов не только владения определенными техническими знаниями, навыками и ресурсами, но и большой оперативности в принятии решений. В результате этого развитие и распространение lex electronica обусловило возникновение такого явления, как внутрисетевые (on-line) арбитражи. Одним из первых проектов такого рода стал "Виртуальный магистрат" ("Virtual Magistrate"), созданный в порядке эксперимента Институтом киберпространственного права. В рамках этого проекта арбитры должны были разрешать представленные на их рассмотрение споры в течение 72 часов посредством использования информационных технологий . Очевидно также, что lex electronica призвано способствовать развитию делового оборота, обеспечивая устойчивый, лояльный характер отношений, складывающихся в сфере электронной торговли. +++ Основные точки зрения относительно lex mercatoria в зарубежной доктрине: 1. Lex mercatoria — это автономное право международной торговли, зародившееся спонтанно и не имеющее отношения к национальному праву. Стороны могут при помощи контракта урегулировать свои отношения, используя тот источник права, который они сами выбирают. 2. Это дополнение к национальной правовой системе в виде последовательной консолидации обычаев и обыкновений международной торговли. Lex mercatoria не существует в качестве права как такового. 3. Любые юридические нормы должны проистекать из государственного суверенитета либо признаваться им. Lex mercatoria не отвечает этому требованию, поэтому у сторон нет возможности избрать правопорядок, не основанный на национальном праве Современное национальное законодательство закрепляет привязку договорных обязательств к lex mercatoria: «Применяются... нормы, обычаи и принципы международного торгового права... общепринятые коммерческие обыкновения и практика...» (ст. 30 Закона о МЧП Венесуэлы). Многие страны (Нидерланды, ФРГ, Швеция) признают возможность обращения к «вненациональным» правовым системам в ходе разбирательства спора международным коммерческим арбитражем. В ГПК Франции установлено, что в третейском разбирательстве могут применяться нормы, не относящиеся к национальному праву: «Арбитр разрешает спор в соответствии с правовыми нормами, выбранными сторонами, а при отсутствии такого выбора — в соответствии с правовыми нормами, которые он сочтет подходящими к данному делу». Регламент Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты определяет, что при отсутствии соглашения сторон о выборе права арбитраж применяет закон или правовые нормы, которые считает наиболее подходящими. В российском законодательстве закреплен противоположный подход. Закон о МКА предусматривает: «Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства». Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (1961) указывает, что «стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении дела по существу. Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой» (ст. 7). Приведенная формулировка подразумевает, что арбитры вправе обращаться только к национальному законодательству. Возможность применения lex mercatoria предусматривается в Вашингтонской конвенции 1965 г.: «Арбитраж рассматривает спор согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон... в случае отсутствия такого соглашения применяются... те нормы международного права, которые могут быть применимы». Наиболее определенным образом обращение к lex mercatoria закреплено в ст. 9 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным договорам (1994): «При определении применимого права суд принимает во внимание общие принципы международного коммерческого права, признаваемые международными организациями». Правила lex mercatoria носят рекомендательный характер, выработаны практикой; они наиболее удобны и приспособлены к международной торговле и могут быть изменены по желанию сторон. Однако в системе «мягкого» права существует и императивные положения, которые не могут быть изменены соглашением сторон. Это основополагающие принципы регулирования международного торгового оборота и поведения его участников — принцип добросовестности; — принцип разумности; — принцип обязательного соблюдения договоров; — честная деловая практика. К числу негосударственных регуляторов международных коммерческих отношений он относит контрактные условия, обыкновения, заведенный порядок, судебную и арбитражную практику, а также подготовленные различными организациями деловых кругов типовые контракты, общие условия, своды единообразных правил, кодексы поведения и т.д. Джулия Блэк, считает что между государственным и негосударственным регулированием не существует непреодолимой границы, решение современных проблем требует использования комбинации инструментов. Как особую форму децентрализованного регулирования он рассматривает регулирование, основанное на принципах. Др. доктрины??( хуй знает) 10. Понятие и виды источников МЧП. Вопрос о двойственном характере источников МЧП. Международный договор как источник МЧП. Понятие и система договоров по МЧП. Теория трансформации. Применение международных договоров в судебной практике РФ. Понятие и виды источников МЧП Источник права — это форма существования нормы права (юридически обязательного правила поведения). Специфика источников МЧП порождена его предметом регулирования: имущественные и неимущественные отношения между частными лицами, когда такие отношения связаны с правопорядком двух и более государств. Основные концепции источников МЧП: 1. Концепция «двойственности» источников источников — национальные и международные) МЧП (две самостоятельные категории 2. Концепция «гомогенности» (однородности) источников МЧП, их «национального» характера (решения Постоянной палаты международного правосудия по делам о сербских и бразильских займах (1929)). 3. Концепция «комплексности» источников МЧП. Большинство представителей науки придерживаются концепции о двойственном характере источников («дуализм источников МЧП»). Источники делятся на «национальные» (национальное законодательство, судебная и арбитражная практика) и «международные» (международный договор, международный обычай, международная судебная практика). С одной стороны, МЧП включается в систему национального права, следовательно, его источники имеют национально-правовую природу. С другой — МЧП регулирует международные частноправовые отношения, следовательно, международное право выступает самостоятельным источником этой национальной системы права. В пользу данной точки зрения свидетельствует нормативная структура МЧП: унифицированные международные нормы (материальные и коллизионные) непосредственно входят в его структуру и являются ее неотъемлемой частью. В Конституции РФ установлено: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы» (ст. 15). Можно утверждать, что международное право в соответствии с общей нормой Конституции РФ является источником всех отраслей российского права, что прямо закреплено в отраслевом законодательстве (ст. 1, 355, 356 УК РФ; ст. 1, 413 УПК РФ; ст. 7 ГК РФ). Основные законы других государств содержат аналогичные положения — в ст. 55 Конституции Франции закреплено: «Договоры и соглашения, должным образом ратифицированные и одобренные, имеют силу, превышающую силу внутренних законов...». В постановлении Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. № 8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса» раскрывается понятие «общепризнанные принципы и нормы международного права»: «...Общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных документах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах), и международные договоры Российской Федерации являются. .. составной частью ее правовой системы». В ст. 1186 ГК РФ закреплен перечень источников российского МЧП: «Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям... осложненным... иностранным элементом... определяется на основании международных договоров Российской Федерации, гк , других законов... и обычаев, признаваемых в Российской Федерации». Эта норма уникальна; больше ни одна отраслевая кодификация не устанавливает перечень источников таким образом. Например, ч. 1 ст. 1 ГПК РФ говорит о национальном законодательстве как источнике российского гражданского процесса, а ч. 2 ст. 1 устанавливает приоритетное применение норм международных договоров. Только в МЧП законодатель на первое место среди его источников поставил международный договор. Возникает вопрос: в ст. 1186 ГК РФ, кроме перечня источников МЧП, определена и их иерархия, или законодатель просто выразил общий принцип российского права о примате международно-правовых предписаний в случае их противоречия национальному законодательству? «упоминание о приоритете международного договора обусловливается предписаниями прежде всего Конституции РФ... ч. 4 ст. 15, ч. 1 ст. 17, ч. 1, 3 ст. 62, ч. 1 ст. 63 и др.» о примате международного права над национальным. Данное положение можно понимать как норму, разрешающую коллизию «между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них — правило общего характера, содержащееся во внутреннем законодательстве, а вторая — специальное изъятие из нее, вытекающее из... международного договора... Второй норме отдается предпочтение» Концепция включения МЧП в систему национального права не позволяет считать международный договор его основным источником. «Роль внутреннего законодательства в международном частном праве объясняется тем, что в этой отрасли права речь идет о регулировании не межгосударственных, а гражданско-правовых отношений... Вторым по значению источником международного частного права является международный договор». Главным источником любой системы, подсистемы или отрасли внутригосударственного права априорно является национальный правопорядок. На данный момент первое место среди источников МЧП занимает национальное право. Статья 1186 ГК РФ перечисляет три источника МЧП: международный договор, национальное законодательство, обычай. Статья 11 ГПК РФ и ст. 13 АПК РФ дополняют этот перечень аналогией права и аналогией закона. законодатель не включил в перечень источников МЧП судебную и арбитражную практику, доктрину права и автономию воли сторон. Одновременно в ст. 1191 ГК РФ (как и в ст. 166 СК РФ, ст. 14 АПК РФ) закреплено, что «при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве». Иностранная судебная практика и доктрина расцениваются как источники права других государств. В зарубежной науке права источниками МЧП признаются не только национальное право, международный договор, международно-правовой обычай, судебно-арбитражная практика и доктрина, но и автономия воли, и транснациональное коммерческое право (lex mercatoria). Национальный источник МЧП — вся внутренняя правовая система, весь правопорядок данного государства. Такой подход при определении национальных источников МЧП связан с тем, что его основополагающей частью являются коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе в целом. На первом месте среди внутренних источников стоят законы и подзаконные акты. Во многих государствах приняты специальные законы о МЧП. Но и в таких государствах гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско-процессуальное, арбитражное законодательство является источником МЧП. Немаловажное место среди источников занимают национальные правовые обычаи в сфере МЧП (однако следует отметить ограниченное количество таких обычаев). Конкретные вопросы регулирования частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, в основном регламентируются во внутригосударственных подзаконных актах, ведомственных и межведомственных инструкциях, которые также входят в правовую систему государства и выступают в качестве источников МЧП. Национальная судебная и арбитражная практика выделяется как самостоятельный источник, но это также часть национального правопорядка, поэтому судебную практику можно отнести и к национальному праву как источнику МЧП. Парадоксальный характер источников МЧП проявляется в том, что самостоятельные источники этой отрасли права — такие формы существования правовых норм, которые в других отраслях права считаются либо вспомогательными источниками, либо средствами определения и толкования правовых норм, либо правовыми институтами. Для правильного вычленения видов источников международного частного права следует обратить внимание на то, что понятие источника (формы) права включает два взаимосвязанных элемента: во-первых, это способ придания норме (правилу поведения) юридической обязательности, т. е. способ выражения государственной воли, во-вторых, это внешняя форма юридического бытия норм права. Так, по мнению С. С. Алексеева, «функцию источников права, то есть актов правотворчества» выполняют нормативные акты, которые являются «юридическим выражением воли государства» и «формой внешнего словесно-документального изложения» правовых норм 1 . Только при наличии в конкретном акте двух указанных элементов можно говорить об источнике права в его юридическом понимании. Виды: 1)внутреннее законодательство государство- бесспорный источник 2)м договоры 3)м обычаи 4) Внутригосударственные обычаи( обычаи делового оборота) 5)Судебный прецедент (бесспорен в англосаксонских странах) 6)Правовая доктрина 7)Право, творимое самими участниками отношений 8)Разум Международный договор как источник МЧП Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается (пункт 3 статьи 1186 ГК РФ). Например, статьей 23 Конвенции о договоре международной дорожной перевозки грузов 1956 года определяется размер подлежащей возмещению суммы за ущерб, вызванный полной или частичной потерей груза, статьей 22 Монреальской конвенции 1999 года - пределы ответственности в отношении задержки при воздушной перевозке, уничтожения, утери, повреждения или задержки багажа и груза. В то же время по вопросам, которые не разрешены в международном договоре Российской Федерации, применимое внутригосударственное право определяется с помощью коллизионных норм международного частного, которые могут содержаться как в нормах международных договоров, так и в нормах внутригосударственного права Российской Федерации. Например, Венская конвенция 1980 года не регулирует вопросы действительности договора купли-продажи или каких-либо из его положений, а также последствий, которые может иметь этот договор в отношении права собственности на проданный товар (статья 4). Таким образом, если соответствующий договор международной купли-продажи входит в сферу действия Венской конвенции 1980 года, часть отношений сторон будет регулироваться исключительно положениями Венской конвенции 1980 года (например, условия возмещения убытков и их размер), а другая часть (например, недействительность договора) - законодательством страны, определенным в соответствии с коллизионными нормами. 4. Если коллизионные нормы об определении применимого права предусмотрены международным договором Российской Федерации (например, многосторонним или двусторонним договором об оказании правовой помощи), суд руководствуется нормами международного договора. Суд определяет сферу действия этих норм в соответствии с разделом 2 части 3 Венской конвенции о праве международных договоров (заключена в Вене 23 мая 1969 года, далее - Венская конвенция 1969 года). Если государством заключено несколько международных договоров с Российской Федерацией, содержащих коллизионные нормы, суд устанавливает подлежащие применению коллизионные нормы, руководствуясь положениями Венской конвенции 1969 года, Федеральным законом от 15 июля 1995 года N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации", нормами самих международных договоров, вопрос о применении которых разрешается судом. По общему правилу, специальные нормы международного договора подлежат приоритетному применению по отношению к общим нормам другого международного договора независимо от количества участников соответствующих международных договоров и дат их принятия, если нормами таких международных договоров не установлено иное. Например, коллизионные нормы, содержащиеся в Соглашении стран СНГ от 20 марта 1992 года "О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности" (далее - Соглашение 1992 года), подлежат приоритетному применению как специальные по отношению к коллизионным нормам Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (заключена в г. Минске 22 января 1993 года, далее - Минская конвенция) при разрешении дел, вытекающих из договорных и иных гражданско-правовых отношений между хозяйствующими субъектами, из их отношений с государственными и иными органами. Если ни один международный договор, в чью сферу действия входит гражданско-правовое отношение, не содержит применимой коллизионной нормы по определенному вопросу, суд руководствуется коллизионной нормой российского законодательства. Например, Соглашение 1992 года и Минская конвенция не содержат специальных коллизионных норм для определения права, подлежащего применению к договору с участием потребителя; договору в отношении недвижимого имущества; договору о создании юридического лица; договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица; уступке требования; суброгации; отношениям добровольного представительства между представляемым или представителем и третьим лицом (за исключением вопросов формы и срока действия доверенности); прекращению обязательства зачетом, поэтому применимое право к этим вопросам суд определяет на основании коллизионных норм, содержащихся в статьях 1212 - 1214, 1216, 1216.1, 1217.1, 1217.2 ГК РФ. 6. Если с помощью международных договоров Российской Федерации невозможно определить подлежащее применению право, то суд применяет право государства, с которым гражданскоправовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (пункт 2 статьи 1186 ГК РФ). При определении наиболее тесной связи суд на основе изучения существа возникших правоотношений сторон, а также совокупности иных обстоятельств дела определяет преобладающую территориальную связь различных элементов правоотношения с правом конкретного государства и, в частности, учитывает место жительства и гражданство сторон - физических лиц; основное место деятельности и место учреждения сторон - юридических лиц; место нахождения обособленного подразделения юридического лица, участвовавшего в заключении договора; место нахождения объекта гражданских прав, по поводу которого возникло правоотношение; место исполнения обязательств. При определении наиболее тесной связи суд также может принимать во внимание, применение права какой страны позволит наилучшим образом реализовать общепризнанные принципы гражданского права и построения отдельных его институтов (защита добросовестной стороны, недопустимость извлечения преимуществ из своего недобросовестного поведения, запрет злоупотребления правом, защита слабой стороны, предпочтительность сохранения действительности сделки, запрет необоснованного отказа от исполнения обязательства и т.п.). + Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 N 8 (ред. от 03.03.2015) "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" суд при рассмотрении дела не вправе применять нормы закона, регулирующего возникшие правоотношения, если вступившим в силу для Российской Федерации международным договором, решение о согласии на обязательность которого для Российской Федерации было принято в форме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотренные законом. В этих случаях применяются правила международного договора Российской Федерации. При этом судам необходимо иметь в виду, что положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором Российской Федерации следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора. 6. в силу ч. 3 ст. 15 Конституции Российской Федерации не могут применяться законы, а также любые иные нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы, обязанности человека и гражданина, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения. + Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 N 5 (ред. от 05.03.2013) "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" права и свободы человека согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, а также международным договорам Российской Федерации являются непосредственно действующими в пределах юрисдикции Российской Федерации. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием. Под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо. К общепризнанным принципам международного права, в частности, относятся принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств. Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного. Международные договоры Российской Федерации могут заключаться от имени Российской Федерации (межгосударственные договоры), от имени Правительства Российской Федерации (межправительственные договоры), от имени федеральных органов исполнительной власти или уполномоченных организаций (договоры межведомственного характера). К признакам, свидетельствующим о невозможности непосредственного применения положений международного договора Российской Федерации, относятся, в частности, содержащиеся в договоре указания на обязательства государств-участников по внесению изменений во внутреннее законодательство этих государств. При рассмотрении судом гражданских, уголовных или административных дел непосредственно применяется такой международный договор Российской Федерации, который вступил в силу и стал обязательным для Российской Федерации и положения которого не требуют издания внутригосударственных актов для их применения и способны порождать права и обязанности для субъектов национального права 4. Решая вопрос о возможности применения договорных норм международного права, суды должны исходить из того, что международный договор вступает в силу в порядке и в дату, предусмотренные в самом договоре или согласованные между участвовавшими в переговорах государствами. При отсутствии такого положения или договоренности договор вступает в силу, как только будет выражено согласие всех участвовавших в переговорах государств на обязательность для них договора (статья 24 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года). Судам надлежит иметь в виду, что международный договор подлежит применению, если Российская Федерация в лице компетентных органов государственной власти выразила согласие на обязательность для нее международного договора посредством одного из действий, перечисленных в статье 6 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" (путем подписания договора; обмена документами, его образующими; ратификации договора; утверждения договора; принятия договора; присоединения к договору; любым иным способом, о котором условились договаривающиеся стороны), а также при условии, что указанный договор вступил в силу для Российской Федерации (например, Конвенция о защите прав человека и основных свобод была ратифицирована Российской Федерацией Федеральным законом от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ, а вступила в силу для Российской Федерации 5 мая 1998 года - в день передачи ратификационной грамоты на хранение Генеральному секретарю Совета Европы согласно статье 59 этой Конвенции). Судами непосредственно могут применяться те вступившие в силу международные договоры, которые были официально опубликованы в Собрании законодательства Российской Федерации, в Бюллетене международных договоров, размещены на "Официальном интернет-портале правовой информации" (www.pravo.gov.ru) в порядке, установленном статьей 30 указанного Федерального закона. Международные договоры Российской Федерации межведомственного характера опубликовываются по решению федеральных органов исполнительной власти или уполномоченных организаций, от имени которых заключены такие договоры, в официальных изданиях этих органов. Международные договоры СССР, обязательные для Российской Федерации как государства продолжателя Союза ССР, опубликованы в официальных изданиях Верховного Совета СССР, Совета Министров (Кабинета Министров) СССР. Тексты указанных договоров публиковались также в сборниках международных договоров СССР, но эта публикация не являлась официальной. 5. Международные договоры, которые имеют прямое и непосредственное действие в правовой системе Российской Федерации, применимы судами, в том числе военными, при разрешении гражданских, уголовных и административных дел, в частности: При рассмотрении гражданских дел, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем законом Российской Федерации, который регулирует отношения, ставшие предметом судебного рассмотрения; При рассмотрении гражданских и уголовных дел, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила судопроизводства, чем гражданским процессуальным или уголовно-процессуальным законом Российской Федерации; При рассмотрении гражданских или уголовных дел, если международным договором Российской Федерации регулируются отношения, в том числе отношения с иностранными лицами, ставшие предметом судебного рассмотрения (например, при рассмотрении дел, перечисленных в статье 402 ГПК РФ, ходатайств об исполнении решений иностранных судов, жалоб на решения о выдаче лиц, обвиняемых в совершении преступления или осужденных судом иностранного государства); При рассмотрении дел об административных правонарушениях, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законодательством об административных правонарушениях. Обратить внимание судов на то, что согласие на обязательность международного договора для Российской Федерации должно быть выражено в форме федерального закона, если указанным договором установлены иные правила, чем Федеральным законом (часть 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации, части 1 и 2 статьи 5, статья 14, пункт "а" части 1 статьи 15 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации", часть 2 статьи 1 ГПК РФ, часть 3 статьи 1 УПК РФ). Международно-правовые нормы, предусматривающие признаки составов преступлений, должны применяться судами Российской Федерации в тех случаях, когда норма Уголовного кодекса Российской Федерации прямо устанавливает необходимость применения международного договора Российской Федерации (например, статьи 355 и 356 УК РФ). 8. Правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов Российской Федерации. Правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти или уполномоченной организацией, заключившими данный договор (часть 4 статьи 15, статьи 90, 113 Конституции Российской Федерации). Толкование международного договора должно осуществляться в соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров от 23 мая 1969 года (раздел 3; статьи 31 - 33). Согласно пункту "b" части 3 статьи 31 Венской конвенции при толковании международного договора наряду с его контекстом должна учитываться последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования. 6. В случае возникновения затруднений при толковании общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров Российской Федерации рекомендовать судам использовать акты и решения международных организаций, в том числе органов ООН и ее специализированных учреждений, а также обращаться в Правовой департамент Министерства иностранных дел Российской Федерации, в Министерство юстиции Российской Федерации (например, для уяснения вопросов, связанных с продолжительностью действия международного договора, составом государств, участвующих в договоре, международной практикой его применения). + ФЗ о международных договорах Статья 14. Ратификация международных договоров Российской Федерации В соответствии с Конституцией Российской Федерации ратификация международных договоров Российской Федерации осуществляется в форме федерального закона. Статья 15. Международные договоры Российской Федерации, подлежащие ратификации 1. Ратификации подлежат международные договоры Российской Федерации: а) исполнение которых требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов, а также устанавливающие иные правила, чем предусмотренные законом; б) предметом которых являются основные права и свободы человека и гражданина; в) о территориальном разграничении Российской Федерации с другими государствами, включая договоры о прохождении Государственной границы Российской Федерации, а также о разграничении исключительной экономической зоны и континентального шельфа Российской Федерации; г) об основах межгосударственных отношений, по вопросам, затрагивающим обороноспособность Российской Федерации, по вопросам разоружения или международного контроля над вооружениями, по вопросам обеспечения международного мира и безопасности, а также мирные договоры и договоры о коллективной безопасности; д) об участии Российской Федерации в межгосударственных союзах, международных организациях и иных межгосударственных объединениях, если такие договоры предусматривают передачу им осуществления части полномочий Российской Федерации или устанавливают юридическую обязательность решений их органов для Российской Федерации. 2. Равным образом подлежат ратификации международные договоры Российской Федерации, при заключении которых стороны условились о последующей ратификации По Мастеру: Международные договоры относятся к публично-правовым актам, сторонами которых являются суверенные государства. Международный договор – источник международного права и его нормы адресованы к государствам – участникам таких отношений. Однако многие международные договоры помимо норм международного права содержат нормы, предназначенные регулировать международные частные отношения между физическими и юридическими лицами. Именно эти нормы являются международными лишь по происхождению, по содержанию они относятся к к МЧП государств - участников таких договоров. Например, Венская конвенция 1980 г. «О договорах международной купли-продажи товаров», участницей которой является и Россия, регулирует отношения между лицами Соотношение международных договоров и российского национального законодательства можно свести к двум следующим положениям. 1. Международные договоры РФ входят в национальную правовую систему РФ. 2. Международные договоры имеют приоритетное значение в применении перед нормами национального законодательства. Эти положения закреплены в п.4 ст.15 Конституции РФ и воспроизведены в отраслевом законодательстве (ст.7 ГК РФ, ст.6 СК РФ). Виды международных договоров. 1. По характеру исполнения международные договоры делятся на самоисполняемые и неисполняемые договоры. Самоиполняемые договоры являются непосредственно действующими. Для их применения не требуется издания внутригосударственного правового акта, они применяются в силу указаний закона (ст. 15 Конституции, ст. 7 ГК и др.) непосредственно. Несамоисполняемые договоры требуют для своего осуществления принятия соответствующих внутригосударственных правовых актов. Международные договоры, содержащие частноправовые нормы, как правило, являются самоисполняемыми и действуют непосредственно. В качестве несамоисполняемого международного договора, действующего в частноправовой сфере можно привести Женевскую вексельную конвенцию 1930 г., в связи с присоединением к которой в СССР было принято Положение о простом и переводном векселе 1937 г. По этому вопросу в постановлении Пленума Верховного Суда от 31 октября 1995 г. было дано следующее разъяснение: положения официально опубликованных международных договоров РФ, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в РФ непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором следует применять и соответствующий внутригосударственный акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора. 2. Международные договоры могут быть межгосударственными (заключаются от имени РФ), межправительственными (заключаются от имени правительства) и межведомственными (заключаются от имени федеральных органов исполнительной власти). 3. Многосторонние и двусторонние договоры соответственно указывают на число участвующих в них государств. В качестве многосторонней конвенции, в которой участвуют более 60 государств (в том числе РФ) можно назвать Венскую конвенцию о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Более 130 государств, в том числе и РФ, участвуют в Нью-Йоркской конвенции о признании и приведение в исполнение арбитражных решений 1958 г. Россия заключила большое число двусторонних международных договоров с различными государствами. Это договоры о правовой помощи, о торговле и экономическом сотрудничестве, о поощрении и взаимной защите капиталовложений, консульские конвенции и т.п. Не следует путать внутригосударственные правовые акты, выражающие согласие государства на присоединение к договору (например, закон о ратификации), и правовые акты, принятые во исполнение международного договора. 4. Универсальные и региональные международные договоры указывают на географические (территориальные) пределы действия договоров. Универсальные конвенции доступны для участия государств любого региона мира. Региональные договоры, как правило, действуют в пределах определённого региона. Большое количество международных региональных соглашений заключили страны, входящие в состав Содружества Независимых Государств (СНГ). В качестве примера следует назвать Минскую (1993г.)13 и Кишинёвскую (2002 г.) конвенции «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам». Минская конвенция была дополнена Протоколом от 28 марта 1997 г. Толкование международных договоров должно осуществляться в соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров от 23.05.1969 г. В соответствие с п. «в» ч.3 ст. 31 Конвенции при толковании международного договора наряду с его контекстом должна учитываться последующая практика применения, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования. Применение судами Конвенции о защите прав человека и основных свобод, участницей которой является и Россия, должно осуществляться с учётом практики Европейского Суда по правам человека (п.10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г.). В Конвенциях обычно содержатся нормы об их толковании. Так, в п.1ст. 7 Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. указывается: «При толковании настоящей Конвенции надлежит учитывать её международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в её применении и соблюдению добросовестности в международной торговле». Теория трансформации (по лекции) Для участия МД в частных отношениях, необходима трансформация нормы этого договора в норму частного права. Трансформация – придание нормам МД силу национального права. Закреплена в п.4 ст.15 КРФ: «МД являются составной частью ее правовой системы. Если МД установлены иные правила, чем предусмотрено законом, то применяются правила МД». Трансформация: фактическая и юридическая. Виды трансформации: 1) автономная инкорпорация: в национальное право включаются нормы, идентичные нормам м права 2) отсылка: трансформация осуществляется на основе отсылочной трансформационной нормы. Нормы м акта не включаются во внутренний акт, лишь допускается их применение 3) индивидуальная инкорпорация: трансформация инкорпорационного акта, касается конкретного МД путем принятия парламентом специального акта/индивидуального опубликования. Реализуется как ратификация. Приобретают силу внутреннего закона. 4) адаптация- необходимость использования существующих норм МП в национальном творчестве( Дело Ракевич против России в 2003). вывод суда: в РФ законодательство не соответствует междунаро - правовым требования законов. Рекомендовано адаптировать законодательство, что и было сделано. Адаптация происходит обычно самостоятельно, добровольно, но м.б. против волипод влиянием международной организации. 5) легитимация: принятие государством специализированных внутренних НА с целью исполнения обязывающих его норм (узаконение). (не по лекции) Суть теории трансформации с учётом высказываний разных учёных можно свести к следующим положениям: 1. Трансформация осуществляется в различных правовых формах, посредством издания различных внутригосударственных актов, форма которых зависит от содержания международных договоров и характера общественных отношений, регулируемых этим договором. 2. Норма национального права, явившаяся продуктом трансформации, применяется в качестве специальной нормы (lex specialis) по отношению к иным внутригосударственным нормам и имеет приоритет перед национальными нормами, регулирующими аналогичный вопрос. 3. Трансформированная норма отличается определённой автономией в системе внутригосударственных норм, что объясняется её связью с международным договором, в котором она закреплена. 4. При трансформации международный договор как акт международного права остаётся формой правовой связи заключивших её государств. 5.Международно-правовая норма приобретает юридическую силу внутри государства в результате её трансформации в норму национального права; До последнего времени теория трансформации была доминирующей в российской науке МЧП. Некоторые учёные считают, что при наличии конституционной нормы (п.4 ст.15) обращение к фикции трансформации для объяснения механизма применения международно-правовой нормы к внутренним отношениям оказывается излишним. С теорией трансформации не согласна часть ученых, которые считают, что в процессе осуществления норм международного права внутри национального правопорядка трансформация не может происходить, так как в силу самостоятельности международного и внутригосударственного права нормы международного договора посредством так называемых трансформационных актов никак не могут превратиться в нормы иного порядка, то есть в нормы национального права. Черниченко пишет, что «термин “трансформация” условен, поскольку соответствующие нормы международного права продолжают действовать в сфере межгосударственной и после трансформации...». Уязвимость теории трансформации, как представляется Р.А. Мюллерсону, хорошо видна при сравнении отсылки к нормам международного права (которая «превращает» нормы международного права в нормы национального права) с коллизионной отсылкой к национальному праву. Правило, закреплённое в п.4 ст.15 Конституции РФ следует считать выражением генеральной трансформации, заключающейся в установлении государством в своём внутреннем праве общей нормы, придающей международно-правовым нормам силу внутригосударственного действия (Е.Т. Усенко). Специальная трансформация состоит в придании нормам международного права силы внутригосударственного действия либо путём принятия внутреннего закона либо путём законодательного выражения согласия на их применение (Е.Т. Усенко). По существу, трансформация – это своего рода внутригосударственный акт санкционирования применения конкретных норм или принципов международного права на территории Российской Федерации. Примеры Например, основные общепризнанные международные принципы противодействия коррупции, правовые и организационные основы предупреждения коррупции и борьбы с ней, минимизации и (или) ликвидации последствий коррупционных правонарушений, указанные в Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции (заключена в г. Нью-Йорке 31.10.2003 г.)33, положены в основу Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции». Общие правовые, территориальные, организационные и экономические принципы организации местного самоуправления, указанные в Европейской хартии местного самоуправления (ETS N122), открытой к подписанию 15 октября 1985 г. и вступившей в силу 1 сентября 1988 г.35,нашли отражение и конкретизацию в Федеральном законе от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ (в ред. от 03.04.2017 г.) «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Принцип недопустимости дискриминации по признаку инвалидности, указанный в Конвенции ООН о правах инвалидов (заключена в г. Нью-Йорке 13.12.2006 г.)37, отражен в ст. 3.1. Федерального закона от 24 ноября 1995 г. № 181-ФЗ (в ред. от 07.03.2017 г.) «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» Применение международных договоров в судебной практике РФ В ходе рассмотрения уголовных дел суды применяли нормы международного права при разрешении вопросов как материального, так и процессуального характера. При этом суды руководствовались положениями тех международных договоров Российской Федерации, которые вступили в силу для Российской Федерации и были официально опубликованы. В случае если международным договором Российской Федерации, согласие на обязательность которого было выражено в форме принятия федерального закона, предусматривались иные правила, нежели установленные законом, то суды применяли правила международного договора. В свою очередь, если международным договором Российской Федерации, согласие на обязательность которого не было выражено в форме принятия федерального закона, предусматривались иные правила, нежели установленные законом, суды руководствовались законом. При толковании международного договора Российской Федерации суды принимали во внимание положения Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года, и, в частности, пункта "b" части 3 статьи 31, в силу которого при толковании международного договора наряду с его контекстом должна учитываться последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования. В связи с этим суды учитывали практику Европейского Суда по правам человека, иных международных договорных органов, действующих в сфере защиты прав и свобод человека, формируемую как по делам в отношении Российской Федерации, так и третьих государств. Изучение судебной практики также показало, что нарушение нормы международного права, выразившееся в неприменении нормы, подлежащей применению, или, напротив, применении судом нормы международного права, не подлежащей применению, либо когда судом было дано неправильное толкование такой нормы, являлось основанием для отмены или изменения судебного решения. Кроме того, суды учитывали содержание норм международного права, а также их интерпретацию международными договорными органами при применении уголовного и уголовнопроцессуального законодательства Российской Федерации. В силу абзаца третьего пункта 3 постановления Пленума от 10 октября 2003 года N 5 при рассмотрении судом гражданских, уголовных или административных дел непосредственно применяется такой международный договор Российской Федерации, который вступил в силу и стал обязательным для Российской Федерации. Органами предварительного следствия С. обвинялся в совершении убийства из корыстных побуждений двух лиц. Постановлением Иркутского областного суда от 17 мая 2019 года уголовное дело и уголовное преследование в отношении С. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного пунктами "а", "з" части 2 статьи 105 Уголовного кодекса Российской Федерации <1>, прекращено в связи с наличием в отношении его вступившего в законную силу оправдательного приговора Верховного Суда Республики Абхазия от 3 мая 2011 года по тому же обвинению. Принимая решение о прекращении уголовного дела в отношении С., суд сослался на положения, закрепленные в части 2 статьи 6 УК РФ, пункте 4 части 1 статьи 27, пункте 1 статьи 254 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации <2>, согласно которым никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление, уголовное преследование в отношении подозреваемого или обвиняемого прекращается при наличии в отношении подозреваемого или обвиняемого вступившего в законную силу приговора по тому же обвинению либо определения суда или постановления судьи о прекращении уголовного дела по тому же обвинению. При этом, принимая решение о прекращении уголовного дела, суд первой инстанции также сослался на положения Договора между Российской Федерацией и Республикой Абхазия о взаимной правовой помощи по уголовным делам от 28 мая 2015 года, пункт 7 статьи 7 которого предусматривает, что если после получения запроса об осуществлении уголовного преследования в отношении указанного в нем лица вынесено и вступило в законную силу решение судебного органа запрашиваемой Стороны, то компетентные органы запрашивающей Стороны не могут осуществлять уголовное преследование в отношении этого лица за то же деяние. Согласно пункту 4 статьи 1 указанного Договора он применяется в отношении запросов, поступивших после даты вступления данного Договора в силу, даже если они связаны с преступлением, совершенным до даты вступления названного Договора в силу. Таким образом, исходя из закрепленных в Договоре положений, при решении вопроса о признании на территории Российской Федерации судебных решений Республики Абхазия определяющее значение имеет время направления запроса. В этой связи Российской Федерацией признаются такие приговоры и иные судебные решения Республики Абхазия, которые были вынесены по запросам, направленным после 3 января 2017 года (дата вступления в силу указанного Договора для Российской Федерации и Республики Абхазия), даже если они связаны с преступлением, совершенным до этой даты. Однако установленные судом по рассматриваемому делу обстоятельства свидетельствовали, что оправдательный приговор в отношении С. постановлен Верховным Судом Республики Абхазия 3 мая 2011 года, то есть до даты вступления в силу Договора о правовой помощи между Российской Федерацией и Республикой Абхазия. При таких данных ссылка суда первой инстанции на то, что положения Договора применяются в отношении преступлений, совершенных до даты вступления Договора в силу, является несостоятельной, поскольку указанное положение Договора относится к запросам, направленным после даты вступления Договора в силу. Учитывая, в том числе вышеизложенное, Судебная коллегия отменила постановление Иркутского областного суда от 17 мая 2019 года в отношении С. Уголовное дело было передано на новое судебное рассмотрение Если положения международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого для Российской Федерации было выражено в форме федерального закона, предусматривают иные правила, нежели содержащиеся в законе, то суды применяют положения договора Суд при рассмотрении дела не вправе применять нормы закона, регулирующего возникшие правоотношения, если вступившим в силу для Российской Федерации международным договором, решение о согласии на обязательность которого для Российской Федерации было принято в форме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотренные законом. В этих случаях применяются правила международного договора Российской Федерации. 11. Внутреннее законодательство как источник МЧП. Вопросы МЧП в российском законодательстве, других государств. Проблема кодификации МЧП. Неофициальная кодификация. Новый этап развития российского МЧП. Внутреннее законодательство как источник МЧП Основополагающее значение для регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, имеют положения Конституции РФ. В частности, нормы о правовом положении всех лиц, находящихся на территории нашего государства (в том числе и иностранцев, и лиц без гражданства), содержатся в ст. 2, 7, в статьях гл. 2 и в ст. 62 указанного акта. Статья 8 и ряд статей гл. 2 Конституции провозглашают основные гарантии успешной предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности в нашей стране: единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности, признание и защиту всех форм собственности, свободу трудовой деятельности и т.д. Крайне важное значение для международного частного права имеет положение Конституции РФ о том, что общепризнанные нормы и принципы международного права и международные договоры РФ признаются составной частью ее правовой системы и в случае, если международным договором РФ предусмотрены иные правила, чем те, которые установлены национальным законом, подлежат применению правила такого международного договора (ч. 4 ст. 15). Также это нормы Конституции, которые касаются разграничения предметов ведения между Российской Федерацией и ее субъектами. Согласно ст. 71 в исключительном ведении Российской Федерации находятся, среди прочего, финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование; внешняя политика и международные отношения РФ, международные договоры, заключаемые РФ; внешнеэкономические отношения РФ. Статья 72 относит к совместному ведению Российской Федерации и субъектов, в частности, координацию международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации, выполнение международных договоров Российской Федерации. В связи с тем, что РФ относится к группе стран, в которых единый кодифицированный акт по МЧП отсутствует, основной свод соответствующих норм содержится в разд. VI «Международное частное право» части третьей Гражданского кодекса РФ от 26 ноября 2001 г. в разд. VI части третьей ГК были включены не все коллизионные нормы, некоторые из них в настоящее время содержатся в иных актах, материально-правовые нормы, входящие в состав МЧП, были также оставлены за рамками этого раздела Раздел VI ныне действующего ГК РФ состоит из 39 статей, объединенных в три главы (гл. 66–68). Глава 66 содержит общие положения, гл. 67 устанавливает право, подлежащее применению при определении правового положения лиц, а гл. 68 устанавливает право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям. Раздел охватывает практически все основные институты международного гражданского обмена: правовое положение участников гражданского оборота (физических и юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, организаций, не имеющих статуса юридического лица, а также посвящен особенностям участия в частноправовых отношениях, осложненных иностранным элементом, государства), опеку и попечительство, право собственности и иные вещные права, различные виды договоров, обязательства из односторонних сделок, вследствие причинения вреда и неосновательного обогащения, наследование. Несомненным достижением данной кодификации является закрепление ранее отсутствовавших в советском и российском законодательстве положений, таких как: 1) коллизионный принцип привязки к праву, наиболее тесно связанному с договором; 2) ограничение применения иностранного права в силу оговорки о публичном порядке и императивных норм; 3) регулирование положения государства при участии в соответствующих отношениях; 4) широкая сфера действия для закона, выбранного по соглашению сторон, и т.д. Вместе с тем есть и существенные претензии к данному разделу ГК РФ. Во-первых, включение большинства коллизионных норм МЧП под названием «Международное частное право» в Гражданский Кодекс естественным образом указывает на то, что МЧП является институтом гражданского права. Это вызывает вопросы, поскольку большинство исследователей единогласно признают МЧП отдельной комплексной отраслью внутригосударственного права. Во-вторых, само название раздела, казалось бы, говорит о том, что сгруппированные в нем нормы подлежат применению ко всем отношениям, являющимся предметом регулирования МЧП. Тем не менее из текста Закона становится ясно, что речь идет только о гражданско-правовых отношениях. Семейные, трудовые и иные отношения, в том числе и отношения по международному гражданскому процессу, урегулированы в рамках других отраслевых и межотраслевых актов, которые практически не содержат положений общего характера. Складывается ситуация, при которой указанные акты в принципе не противоречат друг другу и не содержат дублирующих положений, но вместе с тем неясно, на каких основаниях следует применять нормы ГК к отношениям, урегулированным другими отраслевыми и межотраслевыми актами. В-третьих, в юридической литературе отмечается, что нормативный состав МЧП не сводится только к коллизионным нормам. Оно включает также и нормы материально-правового характера, о чем свидетельствует и доктрина, и практика разных стран, следовательно, строение и содержание данного раздела ГК не совсем адекватно отражают существующий уровень теоретического осмысления вопросов МЧП в мировой и отечественной доктрине. Помимо разд. VI большое значение для регулирования внешнеэкономических сделок имеют п. 3 ст. 162, положения разд. III «Общая часть обязательственного права» части первой ГК РФ и положения об отдельных видах обязательств части второй ГК РФ. Еще есть часть четвертая ГК РФ, в которой была осуществлена полная кодификация действующего законодательства об интеллектуальной собственности, и т.п. Нормы МЧП содержатся и в ряде других кодифицированных актов, среди которых можно назвать: • Семейный кодекс РФ от 29 декабря 1995 г.; • Воздушный кодекс РФ от 19 марта 1997 г.; • Кодекс торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г.; • Земельный кодекс РФ от 25 октября 2001 г.; • Трудовой кодекс РФ от 30 декабря 2001 г.; • Таможенный кодекс РФ от 28 мая 2003 г. Так, в Семейном кодексе РФ нормы МЧП содержатся в разд. VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства» (который насчитывает 12 статей: ст. 156–167). В указанных статьях содержатся положения, посвященные форме, порядку и условиям заключения брака с иностранным участием на территории Российской Федерации; положения о признании браков, заключенных за пределами РФ или на ее территории в дипломатических и консульских учреждениях иностранных государств (консульских браков); положения, касающиеся недействительности и расторжения упомянутых браков; положения об установлении и оспаривании отцовства (материнства); об усыновлении (удочерении) детей. Помимо прочего в СК РФ урегулированы вопросы о применимом праве для определения личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов (ст. 161), родителей и детей (ст. 163), алиментных обязательств совершеннолетних детей и других членов семьи (ст. 164) и т.д. В Кодекс торгового мореплавания РФ включен раздел XXVI «Применимое право», формирующий развернутую систему коллизионных норм по широкому кругу отношений, связанных с торговым мореплаванием с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц или осложненных иным иностранным элементом. В частности, КТМ РФ содержит нормы об определении права, подлежащего применению для разрешения вопросов о праве собственности и других вещных правах на судно (ст. 415), о правовом положении членов экипажа судна (ст. 416), о правах на затонувшее имущество (ст. 417); положения, посвященные различным договорам, заключаемым в области торгового мореплавания (ст. 418), общей аварии (ст. 419), отношениям, возникающим из столкновения судов (ст. 420), из причинения ущерба от загрязнения с судов нефтью (ст. 421) или в связи с морской перевозкой опасных и вредных веществ (ст. 422) и т.д. В Трудовом кодексе РФ отсутствует отдельный раздел, посвященный вопросам регулирования трудовых отношений, осложненных иностранным элементом; в связи с этим нормы МЧП можно найти в различных статьях этого акта, в частности ст. 3 посвящена запрету дискриминации в сфере труда, ст. 11 распространяет на территории Российской Федерации действие ТК, законов и иных нормативных правовых актов по вопросам трудового права, в том числе и на трудовые отношения иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных ими либо с их участием, работников международных организаций и иностранных юридических лиц и т.д. Что касается Земельного кодекса РФ, то в качестве примера норм МЧП в данном акте можно привести следующие положения: • ст. 5 прямо предусматривает, что права иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц на приобретение в собственность земельных участков определяются в соответствии с Земельным кодексом и федеральными законами; • ч. 3 ст. 15 «Собственность на землю граждан и юридических лиц» гласит, что иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом РФ в соответствии с федеральным законодательством о Государственной границе РФ, и на иных установленных особо территориях Российской Федерации в соответствии с федеральными законами; • согласно ч. 1 ст. 22 «Аренда земельных участков» иностранные граждане, лица без гражданства могут иметь расположенные в пределах территории Российской Федерации земельные участки на праве аренды, за исключением предусмотренных ЗК РФ случаев, и т.п. Нормы МЧП можно обнаружить и в целом ряде федеральных законов, среди которых можно назвать: • Закон РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-I «О недрах»; • Закон РФ от 15 апреля 1993 г. № 4804-I «О вывозе и ввозе культурных ценностей»; • Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ « О соглашениях о разделе продукции»; • Федеральный закон от 15 апреля 1998 г. № 64-ФЗ «О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации»; • Федеральный закон от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» И ДР Например, в Федеральном законе «О гражданстве Российской Федерации» содержатся нормы об условиях, при которых иностранные граждане и лица без гражданства, достигшие возраста 18 лет и обладающие дееспособностью, имеют право обратиться с заявлениями о приеме в гражданство Российской Федерации в общем, а также в упрощенном порядке Согласно ст. 1 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» определяется правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации, а также регулирует отношения между иностранными гражданами, с одной стороны, и органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами указанных органов, с другой стороны, возникающие в связи с пребыванием (проживанием) иностранных граждан в Российской Федерации и осуществлением ими на территории Российской Федерации трудовой, предпринимательской и иной деятельности. Статья 4 Закона, в частности, закрепляет основы правового положения иностранных граждан, предусматривая, что иностранные граждане пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. В соответствии со ст. 1 Федерального закона «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» регулируется отношения, возникающие при осуществлении учета перемещений иностранных граждан и лиц без гражданства, связанных с их въездом в Российскую Федерацию, транзитным проездом через территорию Российской Федерации, передвижением по территории Российской Федерации при выборе и изменении места пребывания или жительства в пределах Российской Федерации либо выездом из Российской Федерации. Например, ст. 6 закрепляет права иностранных граждан при осуществлении миграционного учета, а ст. 7 – обязанности. В свою очередь нормы международного процессуального права содержатся в таких документах, как: • Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»; • Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г.; • Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г.; Глава 3. Источники международного частного права 115 20 21 22 23 24 • Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» ; • Федеральный закон от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»; • Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. В частности, в гл. 1 «Основные положения» АПК РФ МЧП посвящена ст. 14 «Применение норм иностранного права», которая практически полностью повторяет текст ст. 1191 ГК РФ «Установление содержания норм иностранного права». Помимо этой статьи нормы МЧП содержатся в гл. 31, 32 и 33 АПК. Глава 31 АПК «Производство по делам о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений» регулирует порядок подачи и рассмотрения заявления о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений, основания отказа, вынесение арбитражным судом определения по итогам рассмотрения заявления, принудительное исполнение соответствующих решений. Раздел VI АПК «Производство по делам с участием иностранных лиц» состоит из двух глав – гл. 32 и 33. Глава 32 «Компетенция арбитражных судов в Российской Федерации по рассмотрению дел с участием иностранных лиц» содержит нормы, которые определяют общую и исключительную компетенцию арбитражных судов по названной категории дел, условия действия соглашения сторон о компетенции арбитражного суда, возможность принятия обеспечительных мер, судебный иммунитет иностранного государства и международных организаций, а также процессуальные последствия рассмотрения иностранным судом дела по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям. Глава 33 «Особенности рассмотрения дел с участием иностранных лиц» устанавливает правила рассмотрения дел с участием иностранных лиц; процессуальные права и обязанности последних; требования, предъявляемые к документам иностранного происхождения; порядок и условия исполнения российским арбитражным судом поручений иностранных судов и компетентных органов иностранных государств о выполнении отдельных процессуальных требований, а также право арбитражных судов в свою очередь обращаться к иностранным судам и компетентным органам с соответствующими поручениями. В Основах законодательства РФ о нотариате нормы МЧП расположены в гл. XXI «Применение нотариусом норм иностранного права. Международные договоры». Статьи данной главы устанавливают, в частности, следующее: • порядок применения нотариусом норм иностранного права; • действия, связанные с охраной наследственного имущества, оставшегося после смерти иностранного гражданина, либо имущества, причитающегося иностранному гражданину после смерти гражданина РФ, и с выдачей свидетельства о праве на наследство в отношении такого имущества; • условия принятия нотариусом документов, составленных за границей; • порядок взаимоотношений нотариуса с органами юстиции других государств; • обязанность нотариуса по обеспечению доказательств, требующихся для ведения дел в органах других государств. Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» установил правовые основы третейского разбирательства коммерческих споров, возникающих в рамках международного делового оборота. В ст. 10 Федерального закона «Об исполнительном производстве» предусмотрено, что положения данного Закона распространяются на иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных организаций при исполнении в отношении их судебных актов, актов других органов и должностных лиц. Статья 11 устанавливает порядок исполнения решений иностранных судов и арбитражей. Следует отметить, что материально-правовые нормы МЧП помимо законов могут содержаться и в подзаконных актах. В качестве примера можно привести следующие акты: • сохранившее свое действие постановление Правительства РФ от 29 марта 2000 г. № 275 «Об утверждении Правил передачи детей на усыновление (удочерение) и осуществления контроля за условиями их жизни и воспитания в семьях усыновителей на территории Российской Федерации и Правил постановки на учет консульскими учреждениями Российской Федерации детей, являющихся гражданами Российской Федерации и усыновленных иностранными гражданами или лицами без гражданства». Вопросы МЧП в российском законодательстве, других государств. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 24 "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" Речь идет о праве, подлежащем применению: - при определении правового положения лиц, - к вещным правам; - к форме сделки; - к договорным обязательствам; - к отношениям с участием потребителей; - к отношениям добровольного представительства; - к внедоговорным обязательствам. В целях обеспечения правильного и единообразного применения норм международного частного права судам следует руководствоваться, в частности, следующим: - суды общей юрисдикции и арбитражные суды определяют право, применимое к правоотношению на основании норм международного частного права в случае, когда участником гражданскоправового отношения является иностранное лицо либо гражданско-правовое отношение осложнено иным иностранным элементом, в том числе когда объект гражданских прав находится за границей; - если коллизионные нормы об определении применимого права предусмотрены международным договором РФ (например, многосторонним или двусторонним договором об оказании правовой помощи), суд руководствуется нормами международного договора; - при наличии в российском законодательстве специальных коллизионных норм по определенным вопросам следует применять такие специальные коллизионные нормы (например, специальные коллизионные нормы содержатся в разделе VII "Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства" СК РФ, главе XXVI "Применимое право" КТМ РФ. Вместе с тем суд применяет положения раздела VI "Международное частное право" ГК РФ, если в соответствующем специальном законодательном акте отсутствуют нормы, регулирующие общие положения коллизионного права (статья 4 СК РФ, пункт 2 статьи 1 КТМ РФ); - суд применяет к спорным правоотношениям российские нормы непосредственного применения независимо от того, каким правом регулируется это отношение в силу соглашения сторон о выборе применимого права или коллизионных норм (статья 1192 ГК РФ); - суд обязан применить российскую норму непосредственного применения, если сфера действия такой нормы охватывает спорное правоотношение (пункт 1 статьи 1192 ГК РФ). В то же время суд может принять во внимание иностранную норму непосредственного применения в зависимости от критериев, перечисленных в пункте 2 статьи 1192 ГК РФ (наличие тесной связи между страной, принявшей соответствующую норму непосредственного применения, и спорным правоотношением; учет назначения и характера таких норм, а также последствий их применения или неприменения). При этом суд обязан отказать в применении иностранной нормы непосредственного применения, если ее назначение и характер несовместимы с основами правопорядка (публичным порядком) Российской Федерации, затрагивают суверенитет или безопасность Российской Федерации, нарушают конституционные права и свободы российских граждан и юридических лиц; - по смыслу пункта 1 статьи 1206 ГК РФ, если договор купли-продажи движимого имущества предусматривает перемещение товара из одной страны в другую, в момент заключения договора товар не находится в пути, и стороны не достигли соглашения о праве, применимом к моменту перехода права собственности (пункт 3 статьи 1206 ГК РФ), то право собственности на товар переходит от продавца к покупателю в момент, определяемый в соответствии с правом страны места нахождения товара; - в силу принципа автономии воли в международном частном праве стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по договору (договорный статут). Такое прямо выраженное соглашение может быть оформлено в виде условия (оговорки) о применимом праве в тексте договора либо в виде отдельного соглашения (пункт 1 статьи 1210 ГК РФ); - в соответствии с пунктом 2 статьи 1210 ГК РФ соглашение о применимом праве либо должно быть прямо выраженным, либо определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела (подразумеваемое соглашение о применимом праве). В соглашении о применимом праве стороны вправе использовать любые термины и формулировки, указывающие на выбор ими того или иного права (например, указание на применение права, законодательства, законов, нормативных актов или норм определенной страны); - стороны вправе выбрать или изменить ранее выбранное применимое право после заключения договора. Такой выбор имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц и действительности сделки с точки зрения требований к ее форме, с момента заключения договора (пункт 3 статьи 1210 ГК РФ); - стороны договора могут выбрать подлежащее применению право для договора как в целом, так и для отдельных его частей (пункт 4 статьи 1210 ГК РФ). Такой выбор допустим при условии, что применение различного права для отдельных частей одного договора не порождает непреодолимых противоречий и не влечет признания договора или его части недействительными или незаключенными. При наличии таких непреодолимых противоречий суд признает соглашение сторон о выборе применимого права неисполнимым и определяет договорный статут на основе коллизионных норм, применимых при отсутствии соглашения сторон о выборе права; - если стороны использовали в договоре торговые термины, содержащиеся в - Инкотермс (Incoterms), однако не сделали ссылку на Инкотермс, при отсутствии доказательств иного намерения сторон считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям Инкотермс в редакции, действовавшей на дату заключения договора (пункт 11 статьи 1211 ГК РФ). В этом случае положения Инкотермс имеют приоритет перед диспозитивными нормами договорного статута; - в соответствии со статьей 1212 ГК РФ, если договор заключен между профессиональной стороной и физическим лицом, использующим, приобретающим или заказывающим либо имеющим намерение использовать, приобрести или заказать движимые вещи (работы, услуги) для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (потребителем), стороны могут заключить соглашение о выборе применимого права согласно статье 1210 ГК РФ. Однако в соответствии с пунктом 1 статьи 1212 ГК РФ заключение такого соглашения не является препятствием для применения судом средств защиты прав потребителя, предоставляемых императивными нормами права страны места жительства потребителя, при соблюдении одного из следующих условий: - либо профессиональная сторона осуществляет свою деятельность в стране места жительства потребителя, и договор связан с такой деятельностью профессиональной стороны; - либо профессиональная сторона любыми способами направляет свою деятельность на территорию страны места жительства потребителя или территорию нескольких стран, включая территорию страны места жительства потребителя, и договор связан с такой деятельностью профессиональной стороны. Профессиональная сторона считается направляющей свою деятельность на территорию страны места жительства потребителя, в частности в том случае когда она поддерживает в сети "Интернет" сайт, содержание которого свидетельствует о его ориентации на потребителей из соответствующей страны. Сайт в сети "Интернет" может рассматриваться как ориентированный на российских потребителей, если одним из его языков является русский язык, цены приведены в российских рублях, указаны контактные телефоны с российскими кодами или имеются другие аналогичные доказательства (например, владелец сайта заказывал услуги, направленные на повышение цитируемости его сайта у российских пользователей сети "Интернет"). При соблюдении одного условий суд вправе по своей инициативе применить защиту прав потребителя, предоставляемую императивными нормами права страны места жительства потребителя. Такие императивные нормы могут содержаться как в актах специального законодательства (например, в Законе РФ от 7 февраля 1992 года N 2300-1 "О защите прав потребителей"), так и в актах общего характера (например, в ГК РФ). Суд применяет императивные нормы права страны места жительства потребителя вне зависимости от их квалификации в качестве норм непосредственного применения в значении статьи 1192 ГК РФ. Проблема кодификации МЧП Кодификация- систематизация НА путем их объединения в единый НПА, содержащий систематизированное изложение норм, регулирующих определенные отношения. Виды: 1) принятие закона, кодекса или другого спец НА(Польша, Китай) 2)отраслевая- нормы МЧП включаются в НПА, являющиеся результатом кодификации по другим вопросам(РФ, СНГ). Проблема систематизации норм МЧП подходы : 1)необходимо принять 1 единый закон о МЧП в каждом государстве (реализация- Швейцария, Австрия, Венгрия, Италия, Чехия) В СССР была предпринята попытка: «Закон СССР о МЧП и международном гражданском процессе», но проект не был принят. 2) специфика отношений в области МЧП не может быть в полной мере учтена принятием 1 закона. Наиболее эффективный способ-отраслевая систематизация! Португалия, Испания, Япония, Россия). Недостаток: - дублирование общих положений 3) Взять за основу отраслевую систематизацию и принять межотраслевой закон об основах МЧП. Кодификация международного частного права в России может способствовать решению ряда задач - предоставляет возможность для объединения родственных институтов гражданского, семейного и трудового права"* При принятии закона о международном частном праве нельзя игнорировать проблемы гражданско-правового регулирования, связанные с участием государства в качестве субъекта гражданского права и стороны в гражданско-правовом договоре. Для обеспечения жизнеспособности такого договора недостаточно декларации в законе о подчинении его действию гражданского права. В данном случае гражданско-правовой договор в соответствии с общим принципом гражданского права о равенстве участников гражданского правоотношения является единственным инструментом, способным обеспечить необходимый баланс публичного и частного интереса. В международном частном праве этот баланс интересов обеспечивается с помощью условий о праве, применимом к договору, о порядке разрешения споров. Принятие закона о международном частном праве предполагает решение вопросов, являющихся составной частью материального права, объединяющего разные отрасли частного права (гражданского, семейного и трудового). Учитывая неравномерную степень урегулированности отношений международного частного права в указанных отраслях, можно считать что принятие закона о международном частном праве позволит устранить имеющиеся пробелы при сохранении единой концепции международного частного права по статье ХРОНОЛОГИЯ ЭТАПОВ ПРОЦЕССА НАЦИОНАЛЬНЫХ КОДИФИКАЦИЙ Сначала несколько слов о хронологическом разделении истории процесса национальных кодификаций международного частного права в мире. В качестве точки отсчета для него может быть принята вторая половина XIX века – время утверждения предложенного Савиньи коллизионного метода локализации правоотношений. Соответственно, в этом процессе можно выделить три этапа: первый – со второй половины XIX века до 60-х годов XX века; второй - с начала 60-х до конца 70-х годов XX века; третий – с конца 70-х годов XX века до настоящего времени (при этом такие рамки несколько условны) На первом этапе отдельные нормативные акты в сфере международного частного права принимаются, например, в Швейцарии (1891 г.), Японии (1898 г.), Марокко (1913, 1914 и 1925 гг.), Польше (1926 г.), Гватемале (1936 г.), Таиланде (1938 г.), Тайване (1953 г.). В других странах принятие нового частноправового регулирования в виде Гражданских кодексов сопровождается появлением специального коллизионного регулирования либо в самих этих кодексах, либо во вводных законах к ним: среди таких стран можно назвать, например, Германию (1896 г.), Никарагуа (1904 г.), Перу (1936 г.), Грецию (1940/1946 гг.). В некоторых государствах принимаются специальные законы, вводящие коллизионное регулирование отдельных институтов, как, например, это имело место в Финляндии, где в 1929 г. появился Закон, регулирующий некоторые семейно-правовые отношения международного характера. Первый этап проявился в России и СССР очень слабо (хотя в начале XX века российская практика и особенно доктрина в этой сфере переживала процесс быстрого развития). Что же касается второго этапа, то с начала 60-х и до конца 70-х годов специальные нормативные акты по коллизионным вопросам были приняты в Кувейте, Южной Корее, Чехословакии (1963 г. – включая регулирование вопросов международного гражданского процесса), Албании, Польше (1965 г.), ГДР. Второй этап процесса кодификаций проявился и в СССР: в 1961 г. впервые в его истории появились коллизионные нормы в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (в 1977 г. в них были внесены изменения), в этом же году нормы международного гражданского процесса были закреплены в Основах гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик, а в 1968 г. появилось коллизионное регулирование в Основах законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье. Именно второй этап национальных кодификаций международного частного права во многом подготовил третий, идущий и поныне, начало которого знаменуется принятием в Австрии в 1978 г. специального закона о международном частном праве. В его ходе вслед за Австрией специальные законы (или иные нормативные акты такой же высокой юридической силы) о международном частном праве принимают такие европейские страны, как Венгрия, Югославия, Швейцария, Румыния, ИталиЯ, Лихтенштейн . В 1982 г. аналогичный акт появляется в Турции. В 1986 г. проводится реформа коллизионного регулирования в ФРГ (а также в течение 80-х и 90-х годов принимается ряд законов по отдельным аспектам международного частного права). Третий этап проявил себя и в СССР и России: в конце 70-х и начале 80-х годов были внесены изменения в некоторые внутренние источники международного частного права в СССР, а затем в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. появился новый раздел о коллизионном регулировании (действующий в России и поныне), и, кроме того, в 90-х годах в России появилось очень большое количество новых источников международного частного права (правда, итогом стало разрозненность регулирования). Разделы о международном частном праве были включены в новые Гражданские кодексы Узбекистана (1996 г.), Армении (1998 г.), Казахстана (1998 г.), Киргизии (1998 г.), Белоруссии (1998 г.). Отдельный закон, регулирующий вопросы права коллизий законов и коллизий юрисдикций, был принят в 1998 г. в Грузии. Что же касается других частей света, то отдельные законы были приняты в Венесуэле (1998 г.) и Тунисе (1998 г.). В 1991 г. новые коллизионные нормы появились в книге IV Гражданского кодекса Луизианы (США). НЕКОТОРЫЕ СРАВНИТЕЛЬНЫЕ НАБЛЮДЕНИЯ В ОТНОШЕНИИ ТРЕХ ЭТАПОВ ПРОЦЕССА НАЦИОНАЛЬНЫХ КОДИФИКАЦИЙ Прослеживаются тенденции процесса национальных кодификаций международного частного права. Прежде всего, в течение всего XX века заметно движение этого процесса по нарастающей. Очевидна также тенденция к его глобализации и постепенному включению в него развитых государств. Кроме того, если вплоть до начала второго этапа наличие в правовой системе страны специального закона по вопросам международного частного права – явление довольно-таки редкое, то на втором и особенно на третьем этапах положение начинает меняться, особенно в среде развитых государств. На каждом из трех этапов во многих странах появление нового регулирования по вопросам международного частного права происходило не само по себе, а в ходе принятия новых частноправовых актов, причем такому регулированию на первых двух этапах зачастую уделялось слабое внимание. Однако в ходе третьего этапа наблюдается новое явление: принятие отдельного регулирования именно по вопросам международного частного права или, по меньшей мере, уделение таким вопросам в частноправовых кодификациях особого внимания. Более того, наблюдается тенденция именовать кодификации международного частного права “кодексами”, причем не только в доктрине, но даже и на законодательном уровне, как это имело место, например, в 1998 г. в Тунисе. Иными словами, статус законодательных актов в данной сфере постепенно повышается. На первом и втором этапах преимущественно происходила кодификация права коллизий законов, в ходе третьего этапа акценты начали смещаться в пользу кодификации международного гражданского процесса, что вполне понятно и разумно: определению применимого права всегда предшествует решение процессуальных вопросов. Можно также отметить еще один нюанс: третий этап в целом можно назвать “европоцентричным” или же, выражаясь образно, и имея в виду другие развитые страны, “индустриальным” (правда, с известными оговорками). Соответственно, на первом, пробном этапе, который образно может быть назван этапом “первоначального накопления материала”, национальные кодификации имели место, прежде всего, в Европе среди развитых государств, где теоретическое осмысление соответствующей проблематики достигло наибольших высот. На втором же этапе процесс кодификаций захватил, в том числе, и развивающиеся государства, а на третьем – вновь, в целом, европейские и некоторые другие развитые страны: произошло движение по спирали на новый уровень. Современные тенденции 1. На современном этапе наличие в государстве подобного регулирования во многом является своего рода признаком его цивилизованности, приобщенности к кругу стран, активно вовлеченных в мировой экономический и культурный процесс. 2. Глобализация процесса национальных кодификаций проявляется не только в том, что он захватывает страны всех регионов мира. 3. Особенно увеличился объем регулирования и усложнилась юридическая техника. Норм стало не просто больше, они стали более подробными и точными, в них все больше появляется исключений и оговорок. 4. Еще одна яркая черта современного международного частного права выражается в том, что теперь нормы права коллизий законов и юрисдикций часто подвергаются пересмотру 5. На третьем этапе процесса национальных кодификаций можно также наблюдать своего рода “борьбу” двух юридических форм закрепления позитивного регулирования, а именно отдельных законов и частей гражданских кодексов, за право включать в себя регламентацию вопросов международного частного права. Сказать, на чьей стороне преимущество, достаточно сложно, хотя в целом представляется, что перевес даже не столько на стороне отдельных законов, сколько на стороне комплексного подхода, заключающегося в том, чтобы объединить регулирование вопросов международного гражданского процесса и коллизий законов 6. Во многом изменились юридические решения, особенно в сфере права коллизий законов. в современном международном частном праве присутствуют очень сложные механизмы регулирования, симбиоз институтов, преследующих различные цели. НЕКОТОРЫЕ ПРОТИВОРЕЧИЯ СОВРЕМЕННОГО МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА И ИХ РАЗРЕШЕНИЕ В НАЦИОНАЛЬНЫХ КОДИФИКАЦИЯХ на современном этапе развития международного частного права одним из основных противоречий является напряженность между стремлением к правовой определенности, предсказуемости регулирования и потребностью в гибком регулировании. Ранее правовая определенность гарантировалась, прежде всего, использованием заранее известных коллизионных норм с жесткой привязкой, исключения из действия которых также были известны. Следующим противоречием является противоречие между стремлением к единообразию регулирования на международном уровне и желанием законодателя защитить национальные интересы. Основные из предложенных и успешно применяемых для решения этого противоречия в современных кодификациях методов: унификация регулирования и интернационализация его аспектов с одновременным использованием института сверхимперативных норм закона суда Выявляется также такое явление, как противоречия сосуществования в коллизионном регулировании двустороннего и одностороннего подходов. Проблема соотношения этих двух подходов является одной из наиболее дискутируемых в современной доктрине, однако данное противоречие во многом успешно разрешается в современных кодификациях за счет установления правил применения двусторонних коллизионных норм и института императивных норм lege fori, так что в итоге данное противоречие на практике разрешается достаточно просто. Ну и еще по кодификации, чтобы сдохнуть В международном частном праве кодификация выражена в официальной систематизации действующих договорных и обычных норм международного права с целью заполнения пробелов, замены устаревших норм, а также ликвидации имеющихся противоречий и коллизий. В отличие от инкорпорации, кодификация выступает инструментом реализации правотворческой деятельности. В целом, системе международного права характерно значительное количество устаревших, противоречивых, нечетко сформулированных предписаний. С целью повышения эффективности реализации норм международного права кодификация должна исправить данные недочеты и пробелы. Осуществляется этот процесс путем анализа и уточнения действующих норм международного права либо посредством отказа от норм, утративших свою актуальность. Были внесены изменения относительно статуса иностранных войск, находящихся на чужой территории, отменено право победителя, присвоение захваченной территории и т.д. Также кодификация проводится посредством преобразования норм международного обычая в договорные. Однако, возможна и кодификация обычных норм без их трансформации в договорные. В отечественной правовой доктрине неоднократно поднимался вопрос о необходимости принятия специального нормативного акта «О международном частном праве». Проекты данного закона разрабатывались еще в 50–х годах, а последний – в 1990 году. Объективная польза объединения норм МЧП путем принятия специального законодательного акта состоит в возможности более подробной и системной реализации данной кодификации, поскольку в специальный нормативный акт входят положения, относящиеся не только к отдельным видам правоотношений, но и общие предписания, которые в данном случае не повторяются в иных законодательных актах. Сегодня существует немало высказываний относительно пользы совместной кодификации МЧП и международного гражданского процесса. Свидетельством перспективности данного подхода выступает его успешное применение во многих государства (Швейцарии, Венгрии, Турции, Грузии) российский законодатель не только не воспринял концепцию объединения норм МЧП и МГП в одном нормативном акте, но и разделил нормы международного гражданского процесса, закрепив их и в Гражданском процессуальном и Арбитражном процессуальном кодексах. Итогом такого разделения стало совпадение подходов и способов правового регулирования отношений в сфере МГП в ГПК РФ и АПК РФ. Вместе с тем, большинство вопросов, имеющих место в процессе рассмотрения споров, связанных с иностранным правопорядком, в ГПК РФ и АПК РФ разрешаются по–разному (международная подсудность, юрисдикционный иммунитет иностранного государства, процессуальная право и дееспособность иностранцев, а также признание и исполнение решений иностранных судов). Подавляющее большинство представителей отечественной доктрины настаивают на производстве автономной кодификации, указывая на то, что необходимо принять соответствующий законодательный акт, предусмотрев, что его нормы применяются ко всем частноправовым отношениям, с присутствием иностранного элемента, что будет способствовать обеспечению принятия единообразных решений относительно вопросов международного частного права во всех сферах частноправовых отношений. Принятие нормативного акта в области международного частного права и международного гражданского процесса позволит наиболее последовательно определить и разграничить общие и специальные институты в данной сфере, а также достичь целей, которые могут быть обозначены как: устранение пробелов в праве; исключение дублирования; исключение противоречий . С принятием на МЧП уменьшится законодательный массив, поскольку после вступления в силу закона об МЧП коллизионные нормы, содержащиеся в многочисленных нормативных актах, утрачивают силу. Также упростится работа судов с единым законом, в котором собраны все коллизионные нормы вместо многочисленных нормативных актов. практически весь материал, необходимый для автономной кодификации, уже собран. Также отчасти проведена его систематизация, и дело остается лишь за принятием специального законодательного акта. К сожалению, отсутствует воля законодателя. Неофициальная кодификация Неофициальная кодификация – это документ, который разрабатывается учеными/самими участниками п/о в сфере МЧП, при этом данный документ не наделен обязательной юридической силой( e.g. типовые договоры, рекомендации по заключению договоров и др.). Не относятся к источникам, но при определенных условиях могут приобрести статус обычая и стать источником МЧП. Значение неофициальной кодификации состоит в том, что она позволяет определить тенденции развития международных отношений с иностранным элементом Неофициальную кодификацию можно считать одним из этапов официальной кодификации, и она лежала у истоков кодификации международного права, составляет ее научную основу. Неофициальной кодификацией занимаются, как правило, ученые — наиболее квалифицированные специалисты по международному праву, общественные организации, представленные как международными, так и национальными неправительственными организациями. Данная работа выражается чаще всего в форме разработки проектов международных договоров Первые предложения о неофициальной кодификации всего международного права обычно приписывают Иеремию Бентаму (Англия), предложившему ее в конце XVIII в. Он выдвинул мысль о некоем утопическом международном праве, которое могло бы явиться основой вечного мира между цивилизованными государствами Попытки кодификации международно-правовых норм производились в то же время и другими лицами. Так, например, в 1792 г. французский конвент постановил издать Декларацию прав народов. Эту работу выполнял аббат Грегуар. Декларация должна была включать 21 статью и содержать лишь принципы данного вопроса. Однако проект данного документа не был принят указанным органом. В 1861 г. усилия по кодификации были предприняты австрийским юристом ДоминПетрущевичем. Им был опубликован Краткий кодекс международного права. В 1863 г. профессор Колумбийского колледжа в Нью-Йорке составил проект «Законов войны». Данный документ в виде сборника норм, опубликованных Соединенными Штатами во время гражданской войны, предназначался как руководство для вооруженных сил. Вопрос о необходимости кодификации международного права поднимался в работе «О призвании нашего века к реформе и кодификации международного права», опубликованной известным итальянским политиком и юристом Манчини в 1872 г. В этом же году в Нью-Йорке вышли в свет научный труд Дедлея Фильда «Основы проекта международного кодекса». В 1887 г. Леоне Леви опубликовал работу «Международное право с материалами для Кодекса международного права», в 1890 г. итальянский юрист Фиоре — «Кодифицированное международное право и его юридическая санкция». В 1906 г. Е. Дгоплесси представил свой «Проект установления власти национальной, законодательной, административной, судебной: проект кодекса публичного международного права». Общественные организации также активно подключились к процессу неофициальной кодификации. Так в 1873 г. в Генте (Бельгия) был образован Институт международного права, представляющий объединение юристов различных государств. Они разработали ряд проектов международных договоров, охватывающих различные области международного права. В 1880 г. Институт издал свой Сборник законов сухопутной войны. В 1913 г. этот институт опубликовал Справочник по морской войне. В 1873 г. была создана Ассоциация для реформы и кодификации международного права. Эта организация действует и в настоящее время под новым наименованием — Ассоциация международного права (штаб-квартира находится в Лондоне). В 1880 г. в Санкт-Петербурге было создано Общество международного права. Его деятельность была направлена на создание благоприятных условий кодификации принципов международного права. международного права, ныне Ассоциация международного права Российской Федерации. В неофициальной кодификации большую работу проводят Международный институт космического права, Международный морской комитет. Международный комитет Красного Креста подготовил проекты кодификации норм гуманитарного права. В дальнейшем на их основе были приняты четыре женевские конвенции 1949 г. о защите жертв войны и два Дополнительных протокола к ним 1977 г. В настоящее время по-прежнему растет значение неофициальной и особенно доктринальной кодификации. Велика роль международных неправительственных организаций в кодификации права окружающей среды и других отраслей международного права. + На основе обобщения судебных прецедентов в курсе Дайси-Морриса (Великобритания) содержится неофициальная кодификация коллизионного права Дайси пишет о двойственном значении термина law of England, под которым можно понимать либо только материальное английское право, либо также коллизионное право. Источник развития коллизионного права Дайси видел в мирном сосуществовании независимых народов. По его мнению, применение иностранного права не является проявлением намерений национального суда, а вызвано невозможностью руководствоваться исключительно национальным правом без нарушения существенных прав не только иностранцев, но также самих англичан. При этом Дайси говорил о том, что английские суды не столько применяют иностранные законы, сколько признают субъективные права, приобретенные в соответствии с этими законами. Некоторое сходство коллизионных норм в разных странах Дайси объяснял тождеством цели: признание прав, законно приобретенных в одной стране, другими странами. Дайси сформулировал шесть общих принципов МЧП. Согласно первому принципу любое субъективное право, которое было должным образом приобретено по праву какой-либо цивилизованной страны, признается и в общем реализуется английскими судами. В соответствии со вторым общим принципом Дайси «приобретенные права» не признаются, если: 1) они противоречат какому-либо акту парламента, имеющему эктратерриториальную силу; 2) они противоречат «политике» (policy) английского права Под «политикой» английского права имеется в виду понятие о морали, поддерживаемой английскими судами (morality, supported by English courts).; 3) они нарушают права иностранного суверена. Третий принцип Дайси, называемый им «принципом эффективности» (principle of effectiveness), служит для разграничения юрисдикций. Согласно этому принципу компетентным судом для рассмотрения дела признается тот суд, который может дать решению надлежащую силу, т.е. принять «эффективное» решение. например, если речь идет о владении недвижимостью на территории Англии, то здесь компетентным может быть только английский, а не иностранный суд. Кроме того, Дайси говорит о том, что решения судов могут быть не только «вполне эффективными», но также «относительно эффективными». четвертый общий принцип Дайси, предполагал, что компетенция суда может также основываться на добровольном подчинении лица, которое тем самым предоставляет суду возможность принять «эффективное» решение. Согласно пятому принципу характер права, приобретенного по закону какой-либо цивилизованной страны, определяется по тому же праву, по которому совершено приобретение. Шестой принцип, касающийся значения воли сторон в МЧП, гласит, что иностранное право может применяться английским судом либо тогда, когда стороны правоотношения непосредственно указали на него, либо если это следует из обстоятельств дела. Вышеупомянутые общие принципы Дайси извлек из анализа теории и практики английского МЧП. В учении Дайси понятие публичного порядка выступает под именем «политики» (policy), контракт, который обычно подчиняется воле сторон, может быть признан недействительным английским судом, если этот контракт или его реализация противоречат английским государственным интересам либо политике английского права, либо нормам морали, поддерживаемым английским правом. Однако кодификация, осуществленная каким-либо выдающимся правоведом или юристом, может иметь и вполне официальный характер. В качестве примера следует указать на Кодекс Бустаманте, который применяется в том числе и судами тех государств, которые его не ратифицировали, в силу его "разумности и целесообразности". Кодекс представляет собой работу кубинского юриста-международника Антонио Бустаманте, где в соответствующей системе рассматриваются основные коллизионные вопросы гражданского права и процесса, возникающие в сфере международного хозяйственного и гражданского оборота . Первая книга посвящена международному гражданскому праву. В ней подробно освещены вопросы правового положения физических и юридических лиц, вопросы брака и развода, вопросы отцовства и происхождения детей, проблемы алиментных обязательств, сложные правовые вопросы опеки, безвестного отсутствия, вопросы собственности и способам ее приобретения Вторая часть Конвенции о международном частном праве (Кодекса Бустаманте) посвящена вопросам международного торгового права. Она охватывает в основном проблемы, связанные со специальными договорами морской и воздушной торговли, а также с процедурами торговых сделок Третья часть Кодекса Бустаманте посвящена международному уголовному праву, в частности, в ней речь идет о применении уголовного закона к иностранцам, о давности преступного деяния и наказания. Четвертая книга охватывает вопросы международного процессуального права. Кодекс Бустаманте стал базой для запуска процессов интеграции в Латинской Америке, потому что он обеспечил свободное передвижение, и правовую защиту граждан иностранных государств на территории стран Латинской Америки. Кодекс Бустаманте, приведя к единообразию нормы международного частного права в том числе и на территории государств — членов Тихоокеанского Альянса, сделал возможным беспроблемное (с правовой точки зрения) перемещение человеческого капитала в данных государствах, чем при подписании документов об учреждении нового интеграционного объединения, наряду с иными документами и принципами, руководствовались лидеры стран — членов Альянса. Итого (Кодекс Бустаманте) представляет собой одну из самых значимых региональных кодификаций международного частного права. Более того, это крупнейшая кодификация коллизионных норм в мировой практике. В некоторых странах Кодекс Бустаманте до сих пор является основным действующим источником внутригосударственного права. В сфере международно-правовой проблематики, которая важна для установления долгосрочных экономических связей и дальнейшей экономической интеграции региона, первым и основополагающим документом, унифицировавшим нормы латиноамериканского права, стал именно Кодекс Бустаманте, в чем и заключается его уникальное и определяющее значение для развития латиноамериканского права и для современного экономического развития стран региона Новый этап развития российского МЧП Одной из современных тенденций развития является расширение сферы применения МЧП, которое проявляется в двух основных аспектах. Во-первых, в условиях стремительного развития новых технологий (например, таких как блокчейн(распределенная база данных, которая содержит информацию обо всех транзакциях, проведенных участниками системы. Информация хранится в виде цепочки блоков.), Big Data и искусственный интеллект) появляются новые виды общественных отношений, которые могут носить трансграничный характер и, как следствие, ставить вопрос о выборе подлежащего применению права, а также о способах разрешения возникающих из таких отношений споров. Во-вторых, с развитием общественных отношений возникают новые правовые вопросы и в уже существующих сферах, которые также требуют регулирования, в том числе с точки зрения международного частного права. Например, в сфере международной торговли формируется электронная торговля. В сфере трансграничных брачно-семейных отношений признание постепенно получают такие новые институты, как суррогатное материнство, зарегистрированное партнерство, сожительство вне брака и др. Еще одной важной тенденцией развития современного МЧП является постепенная модернизация способов разрешения трансграничных частноправовых споров. Прежде всего, широкое распространение получила идея создания онлайн-сервисов для проведения арбитражного разбирательства (ODR), или онлайн-арбитраж. В настоящее время возможность проведения такой процедуры предусмотрена регламентами практически всех арбитражных институтов, включая Российский арбитражный центр (РАЦ) при Российском институте современного арбитража, Гонконгский международный арбитражный центр (ГМАЦ). Либерализация МЧП. Тенденция либерализации заключается в отходе коллизионных норм от жестких коллизионных привязок к более гибким. это усиление роли автономии воли, ее распространение на новые виды отношений (брачные контракты, трудовые договоры); повышение значения закона наиболее тесной связи; сокращение числа односторонних коллизионных норм. Распространение получают «каучуковые» и оценочные правовые формулировки: закон существа отношения, собственное право контракта, разумный срок, подразумеваемые намерения сторон и т.п. Также в последние годы распространяются случаи, когда стороны международных торговых сделок осуществляют «негативный» выбор права. Суть его сводится к следующему: вместо условия о подлежащем применению праве стороны указывают, что их взаимоотношения будут регулироваться общими принципами права, принципами, которые признаются всеми цивилизованными народами, и т.д. Систематизация МЧП на национальном уровне. Систематизация норм МЧП осуществляется государствами в виде общей и отраслевой систематизации. При общей систематизации принимается единый специальный закон о МЧП, в котором сосредоточены коллизионные нормы, нормыпринципы и важнейшие материальные нормы. Во второй половине XX в. такие законы были приняты в Австралии (1993), Австрии (1978), Венгрии (1979), Венесуэле (1998), Польше (1965), Румынии (1992) и ряде других стран. На необходимость принятия такого закона неоднократно обращали внимание отечественные исследователи. Однако российское законодательство в области МЧП развивается в русле отраслевой систематизации, при которой нормы МЧП обобщаются в разделах отраслевых законов (например, гражданских кодексов). Примером этому являются положения раздела 6 Гражданского кодекса РФ (ст. 1186–1224), раздела 7 Семейного кодекса РФ (ст. 156–167), главы 26 Кодекса торгового мореплавания РФ (ст. 414–427). Все чаще в странах мира обе модели систематизации начинают сочетаться. Например, на Украине сосуществуют закон о МЧП и закон о свободных экономических зонах. Доместикация (от лат. domestiсus — домашний) МЧП. Несмотря на активную унификацию норм МЧП, они не обеспечивают полного единообразия в правовом регулировании частных общественных отношений. Данное положение вызвано тем, что нормы международного договора понимаются, толкуются и применяются в разных национально-правовых системах неодинаково, т. е. происходит «одомашнивание» норм международного договора в государствахучастниках, их адаптация к специфике того или иного государства. Противодействие доместикации заключается в аутентическом толковании терминов и правовых понятий, используемых в конкретном международном договоре, а также в наделении наднационального уполномоченного органа функцией толкования норм соответствующего международного договора. В частности, правом толкования норм Минской конвенции стран СНГ 1993 г. о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам наделен Экономический суд СНГ. Доместикация может проявляться и на сугубо национальном уровне. Ярким примером являются Франция и Бельгия, где регулирование гражданских отношений обеспечивается одним и тем же источником права (Кодексом Наполеона), но совпадения правоприменительных решений не наблюдается. +унификация и гармонизация. 12. Обычаи как источники МЧП. Понятие, виды обычаев, основания применения, их юридическая сила. Проблема систематизации («кодификации») обычаев. Вненациональное право: понятие, природа, система. Применение. Обычаи как источники МЧП. Понятие, виды обычаев, основания применения, их юридическая сила. Пункт 1 ст.1186 ГК РФ называет в качестве источника МЧП обычаи, признаваемые в Российской Федерации. Эти обычаи могут быть как национальные (российские), так и международные. Они могут иметь как материальное, так и коллизионное содержание. Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (с изменениями и дополнениями от 4 марта 2013 г.)23 изменена ст.5 ГК РФ. Если в прежней редакции она охватывала только «обычаи делового оборота», то в новой редакции обычай определяется как сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Международный обычай определяется как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы (as evidence of a general practice) это закреплено ст. 38 Статута Международного Суда ООН пп. 2 п 1 Статья 38 1. Суд который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет: Пп 2 международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; Если кратко Статья 38 Статута устанавливает обязанность Международного суда принимать решение на основе международного права, но при этом не ограничивается его право разрешать дело по справедливости и доброй совести (ex aequo et bono), если стороны с этим согласны. Обязанность Международного суда разрешать споры на основе aequo et bono презюмирует применение Судом общих принципов права. Международный обычай обязывает государства в виду их молчаливого или подразумеваемого согласия. В формировании обычая выделяют два элемента: объективный – совпадающая практика государств (usus) и субъективный – признание субъектами международного права за правилом, сложившемся в результате такой практики, юридически обязательной силы (opinio juris). Признание международных обычаев в РФ в общей форме сформулировано в п.4 ст.15 Конституции РФ. В некоторых случаях такое признание сформулировано в отдельных нормативных актах. В п. 11 ст.1211 ГК РФ устанавливается, «если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обозначаемых соответствующими торговыми терминами». В КТМ РФ 1999 г. установлено, что право, подлежащее применению к отношениям торгового мореплавания, определяется наряду с прочими источниками права, признаваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплавания (п. 1 ст. 414). В законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» такое правило установлено относительно торговых обычаев, в постановлении ТПП РФ относительно ИНКОТЕРМС и т.д. В международных конвенциях, участницей которых является и РФ, также упоминаются торговые обычаи как источник, на основании которого суды решают споры между сторонами (см., например, ст. 9 Конвенции 1980 г. о международных договорах купли-продажи товаров). Большую роль в неофициальной кодификации международных обычаев играют международные неправительственные организации. Эти организации подготавливают своды правил, которые применяются при наличии ссылки на них в контракте. Иногда признание производится на государственном уровне. В качестве примера таких обычных норм можно привести ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (документы МТП и др.). Обыкновение не имеет свойств широкой известности и постоянного соблюдения, складывается между конкретными сторонами – не является источником МЧП. 2 категории обычаев: 1) м- правовые обычаи (МПП) 2)м- торговые обычаи (МЧП). Согласно российскому закону обычай как источник МЧП: 1) входит в иерархию источников права (ст.42 ГК) 2)ст.1211 ГК: если в договоре используются принятые в международном обороте торговые термины, то считается, что сторонами договора согласовано применение к их отношениям торговых обычаев, которые обозначаются соответствующими терминами._3)Принцип прямого указания закона на применение обычая: (e.g.: ст. 285 КТМ: при определении размеров общеаварийных убытков применяются международные правовые обычаи торгового мореплавания). Обычай приобретает юридическое значение в результате однородных или идентичных действий государств и определенным образом выраженного намерения придать таким действиям нормативное значение. Для того чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения. Такая практика официально должна быть признана в качестве нормы права. Длительная повторяемость, т.е. устойчивая практика, является традиционным основанием для признания обычая в качестве источника права (становление международных обычаев относительно статуса вод исторических заливов). Возможно становление обычая и в короткий промежуток времени — например, обычаи в сфере космического права. Обычай считается устной формой источников права. Это не означает отсутствия письменной фиксации международных правовых обычаев. Все обычаи (и национально-правовые, и международные) закрепляются в письменной форме. То, что этот источник права считается устным, означает, что запись обычаев производится в ненормативных актах (судебной практике, дипломатической переписке, односторонних заявлениях государства, частных неофициальных кодификациях). Специфика международного обычая — он не может быть закреплен в нормативном акте. Традиционный принцип международного публичного права — практика государств, даже последовательно применимая, не является нормой международного обычного права. Uses (практика) должно быть соединено с opinio iuris(юридически обязательной силой), под которым понимается следование какой-либо практике не с точки зрения вежливости или удобства, а ввиду того, что такая практика рассматривается как юридически обязательная. Обычай — это практика, которая получила нормативную силу. Однако Ассоциация международного права в резолюции № 16/2000 отклонила требование opinio iuris, указав: opinio iuris — «достойный» базис международного обычного права, тем не менее оно не является требованием. Достаточно, если практика имеет единообразный, исчерпывающий и бесспорный характер В МЧП категория «обычай» представляет собой более сложное понятие, чем эта же категория в международном праве. Основная проблема — можно ли квалифицировать обычаи в качестве источников коллизионного права? В зарубежной доктрине высказывалась точка зрения, что источник МЧП — только те обычаи, которые одновременно являются коллизионными нормами. В области коллизионного права существует немало норм, признанных всеми или большинством государств. Такие нормы следует квалифицировать как основанные на международном обычае. Это коллизионные принципы locus regit actum (форма сделки определяется по закону места ее заключения) ; lex rei sitae (право на недвижимость определяется по закону ее места нахождения); lex voluntatis (автономия воли сторон); lex fori (применение судом своего собственного процессуального права). Международное обычное право представляет собой основу общеобязательной системы коллизионных норм. Необходимо отметить, что в настоящее время все перечисленные коллизионные правила, закреплены в национальных законах. Источником МЧП в данном случае выступает не международный обычай, а национальное право. Большинство ученых отвергают концепцию обычного коллизионного права. Каждое государство обязано иметь коллизионное право, т.е. в определенных пределах признавать на своей территории действие иностранных законов. При этом не существует общеобязательных конкретных коллизионных норм, которые можно вывести из международного обычая В практике международной торговли есть отдельные коллизионно-правовую природу: Унифицированные Международной торговой палаты № 522 в ред. 1995) предусматривают определение обязанности возмещения на Однако такие нормы — редкое явление. обычаи делового оборота, имеющие правила по инкассо (публикация (п. «с» ст. 11) в отдельных случаях основе иностранных законов и обычаев. Законодательство многих государств по-иному определяет возможность применения международных обычаев: в соответствии с Законом о МЧП Японии (ст. 3) «обычаи, которые не противоречат публичному порядку или добрым нравам, имеют такую же силу, как и закон... поскольку они признаются положениями законов и распоряжений или относятся к вопросам, которые не предусматриваются законами или распоряжениями». Закон КНР о договорах (1999) закрепляет: «Если законодательство... и международные договоры. .. не содержат определенных установлений, могут применяться международные обычаи». В МЧП наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и обычаи торгового мореплавания. КТМ РФ предписывает, что право, подлежащее применению к отношениям торгового мореплавания, определяется в том числе «признаваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплавания» (п. 1 ст. 414). В международных коммерческих отношениях употребляется специальная терминология: «обычаи международной торговли», «обычаи делового оборота». Международно-правовой обычай необходимо отличать от международных торговых обычаев («обыкновений международного торгового оборота», «практики международной торговли»). Международный торговый обычай не имеет межгосударственного характера, формируется в международных торговых отношениях с участием юридических и физических лиц, иногда при участии международных организаций. Такие обычаи не являются общеобязательными и представляют собой один из способов негосударственного регулирования международной торговли. Обычай внешней торговли часто является обычаем данного государства, принятым в международной торговле, поэтому вопросу о применении такого обычая должен предшествовать коллизионный вопрос. В настоящее время международные торговые обычаи являются источником международного контрактного права: «Применяются, когда надлежит, нормы, обычаи и принципы международного торгового права, равно как и общепринятые коммерческие обыкновения и практика с устремлением соблюсти требования, налагаемые правосудием и справедливостью при решении конкретного дела» (ст. 31 Закона о МЧП Венесуэлы). Статья 5 ГК РФ включает обычаи делового оборота в российскую правовую систему и определяет их соотношение с иными регуляторами гражданско-правовых отношений: обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются Проблема систематизации («кодификации») обычаев. Международные организации могут публиковать своды обычаев( толкование торговых терминов ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила и обычаи по инкассо и аккредитивам, по договорным гарантиям и т.д.)- не имеют обязательный характер, а применяются только тогда, когда стороны договорились об этом(наличие ссылки в контракте)/г санкционировало и признало за ними юр силу. Но это не меняет природу обычаев С 1 января 2020 г. вступили в силу Правила МТП для использования национальных и международных торговых терминов Инкотермс 2020 (ICC Pules for the use of Domestic and International Trade Terms), подготовленные Международной торговой палатой (МТП), которые являются девятой редакцией этого документа. С момента первого опубликования в 1936 г. в него вносились изменения и дополнения, отражающие особенности международных торговых отношений в определенные периоды времени. Существенные изменения были внесены в редакцию Инкотермс 2010, в том числе и в название документа. До этого они назывались "Международные правила по толкованию торговых терминов" (International Pules for the Interpretation of domestic of Инкотермс относятся к негосударственным источникам регулирования международных торговых сделок. Они представляют собой сборник международных торговых обычаев, содержащих толкование основных базисных условий поставки, применяемых при заключении и исполнении внешнеторговых контрактов. Включенные в Инкотермс торговые термины отражают сложившуюся практику оказания комплексных услуг при поставке товаров. -------------------------------В документе сформулированы основные обязанности продавцов и покупателей, связанные с доставкой товаров по договору международной купли-продажи товаров. Они касаются заключения договоров с перевозчиками и страховщиками поставляемых товаров, выполнения погрузочно- разгрузочных работ, распределения расходов по перевозке, упаковке, погрузке, получения экспортных и импортных лицензий и др. В них определяется также момент перехода риска случайной гибели (повреждения) товаров с продавца на покупателя. Наряду с международными соглашениями и национальным законодательством торговые обычаи играют существенную роль в регулировании внешнеэкономических сделок. Не обладая юридической силой, характерной для правовых норм, они применяются при условии, если это не противоречит воле сторон, совершающих внешнеторговые контракты <3>. Данное обстоятельство необходимо учитывать в случаях обращения к обычаям для регулирования конкретных экономических отношений. -------------------------------Отличительными признаками международного торгового обычая являются устойчивая единообразная практика международной торговли и санкционирование государством такой практики (точнее, возникающего на ее основе правила поведения). -------------------------------Применение обычаев в международной практике предусмотрено во многих международных соглашениях и национальном законодательстве ряда стран. Так, в соответствии с п. 1 ст. 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. <5> стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. -------------------------------В пункте 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. и в ст. 38 Арбитражного регламента Европейской экономической комиссии ООН (ЕЭК ООН) 1966 г. предусмотрено, что наряду с применимым правом арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями. Аналогичная норма включена в Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (п. 3 ст. 28). Ссылки на данный документ содержатся в разного рода общих условиях и типовых контрактах, включая некоторые общие условия Европейской экономической комиссии ООН. -------------------------------Российское законодательство также признает торговые обычаи источником права. Согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ, право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, Гражданского кодекса РФ, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. В практике российской внешней торговли обычные нормы применяются при заключении договоров, толковании их условий или отдельных выражений и терминов, а также для решения вопросов, не отраженных в сделке. Применение обычая должно соответствовать общим намерениям сторон, не противоречить условиям заключенного договора. При формировании торговых обычаев, как отмечалось в литературе <9>, первичными являются поведение самих участников гражданского оборота, их намерение и воля следовать рождаемым деловой жизнью неписаным правилам. -------------------------------Поскольку торговые обычаи не являются безусловно обязательными для сторон, они могут согласовать в договоре условия, отличающиеся от принятых обычных правил. Активную роль в становлении обычных норм играют судебно-арбитражная практика, признаваемая и санкционируемая государствами, а также деятельность международных неправительственных организаций по неофициальной кодификации таких норм. Подготавливаемые ими своды правил, будучи факультативными, применяются при наличии ссылки на них в контракте. Инкотермс, как и другие торговые обычаи, активно используются партнерами в процессе осуществления внешнеторговой деятельности. Применение их на практике способствует ускорению процесса заключения сторонами международных торговых сделок и облегчает продавцам и покупателям исполнение взятых на себя обязательств. Инкотермс применяются сторонами договора купли-продажи товаров при наличии ссылки на них в контракте, тем самым делая их контрактным условием <10>. Таким образом, они не заменяют внешнеторговый контракт и не регулируют взаимоотношения продавца и покупателя по договорам с перевозчиками и страховщиками. -------------------------------Вместе с тем в арбитражной практике встречаются дела, когда арбитражные суды применяли Инкотермс и при отсутствии ссылки на данный документ в контракте. -------------------------------Важно отметить, что Инкотермс не регулируют переход права собственности на проданный товар или последствия нарушения договора. Эти вопросы регулируются соответствующими условиями заключенного сторонами контракта купли-продажи товаров или правом, применимым к такому договору. В литературе высказываются различные мнения относительно правовой природы Инкотермс <12>. Статус Инкотермс по национальному праву различных государств не является одинаковым. В некоторых странах им (в целом или частично) придан нормативный характер: в Испании и на Украине - в отношении импортных сделок, в Ираке - по всем внешнеторговым сделкам <13>. В Австрии, Германии, Франции Инкотермс рассматриваются как международный обычай, который применяется, если стороны не оговорили иное, в Англии и США - как обыкновение <14>. --------------------------------.. Инкотермс 2020 состоят из Введения и одиннадцати торговых терминов, которые используют стороны при осуществлении коммерческих операций. Они систематизированы в две группы в зависимости от вида транспорта. В первую входят семь так называемых мультимодальных торговых терминов, которые применяются при доставках любым видом транспорта. Это - EXW (Франко завод), FCA (Франко перевозчик), CPT (Перевозка оплачена до), CIP (Перевозка и страхование оплачены до), DPU (Поставка на место выгрузки), DAP (Поставка в месте назначения) и DDP (Поставка с оплатой пошлин). Вторая группа торговых терминов используется при доставках морским или речным транспортом, когда продавец помещает товар на борт (или вдоль борта) судна в морском или речном порту. К ним относятся FAS (Свободно вдоль борта судна), FOB (Свободно на борту), CFR (Стоимость и фрахт) и CIF (Стоимость, страхование и фрахт). Изменения в новой редакции коснулись только одного торгового термина: термин DAT (Доставка на терминал) переименован в условия поставки DPU (Доставка на место выгрузки). Данное изменение расширяет возможности сторон в выборе места доставки товара. Если раньше в качестве такого места указывался лишь конкретный терминал, то теперь по соглашению сторон возможно и иное решение. Каждый термин Инкотермс 2020 начинается с "Пояснения для пользователей", где дается объяснение термина, указываются обязанности сторон, предлагаются рекомендации по определению места или пункта поставки (назначения), объясняется момент перехода рисков, распределение расходов между сторонами. В отдельных случаях содержатся предупреждения для сторон. Так, например, в пояснении для пользователей, намеренных поставлять товар на условиях DDP, содержится предупреждение для продавца о том, что при использовании данного базисного условия на него возлагается максимальный уровень обязанностей из всех 11 терминов Инкотермс, предусмотренных для продавцов. Каждое базисное условие поставок подробно регламентирует права и обязанности продавцов и покупателей при перевозке товаров <18>. Обязанности продавца содержатся в разделе А, обязанности покупателя - в разделе Б. Во Введении к документу отмечается, что впервые Инкотермс публикуются как в традиционном формате с изложением данных терминов, так и в новом "горизонтальном" формате с изложением десяти статей каждого термина под заголовками, сначала в отношении продавца, затем в отношении покупателя. -------------------------------Вненациональное право: понятие, природа, система. Применение Международное частное право как отрасль национального права стоит на фундаменте юридического позитивизма и не вмещает в себя нормы негосударственного регулирования, нормы lex mercatoria, вненациональные нормы и прочие явления, не производные от государства в своей онтологии. В современных условиях определение места норм негосударственного регулирования фактически означает разработку теоретической и методологической базы соответствующих норм, а также определение типа правопонимания. Внимание к нормам негосударственного регулирования с точки зрения определения их природы и места в правоприменительной практике все активнее привлекается на самых разных уровнях. в «Зеленой книге», изначально представленной Европейской комиссией при разработке Регламента Рим I, было отмечено, что практика выбора норм lex mercatoria в качестве применимого права - отправная точка для преобразования знаменитой статьи 3 Римской конвенции 1980 г. В проекте постановления от 15 декабря 2005 г. Европейская комиссия заявила, что это обычная практика в международной торговле для сторон — не ссылаться на закон того или иного государства, а непосредственно обращаться к правилам международных конвенций, обычаям международной торговли, общим принципам права, lex mercatoria или недавним частным кодификациям, подобным Принципам УНИДРУА . Европейская экономическая комиссия ООН анонсировала в одном из своих документов, современный тренд в области нормативного регулирования торговли — движение к «лучшему регулированию» (better regulation), т.е. регулированию, сфокусированному на желаемых результатах и большей гибкости. В указанном документе нормативно-правовая среда определяется как включающая в себя два уровня: 1) публичное, или жесткое, право, аккумулирующее законодательство, технические и секторальные нормативные правовые акты. Соответствующие требования могут также вытекать из международных договоров; 2) частное, или мягкое, право, основанное на стандартах и обязательствах, инициированных производителями и торговцами товарами и услугами и распространяющихся на них же. Концепт «негосударственное регулирование» применительно к международным коммерческим отношениям введен в российскую доктрину мчппрофессором И. С. Зыкиным, который понимает под негосударственными регуляторами положения, возникшие в процессе деятельности самих участников делового оборота или организаций, их объединяющих . К числу негосударственных регуляторов международных коммерческих отношений он относит контрактные условия, обыкновения, заведенный порядок, судебную и арбитражную практику, а также подготовленные различными организациями деловых кругов типовые контракты, общие условия, своды единообразных правил, кодексы поведения и т.д. С. В. Бахин в своей докторской диссертации и монографии обосновал концепт «субправа» как новой правовой субстанции и как особого механизма обеспечения единообразного регулирования международных торгово-экономических отношений. При этом предложение о введении новой категории «субправо» не рассматривалось автором как претендующее на конструирование обособленной правовой системы (тем более транснациональной или супернациональной, «третьего правопорядка»). В зарубежной литературе для обозначения норм, не производных от государства, но применимых для регулирования трансграничных частноправовых отношений, используются термины «частным образом созданные негосударственные нормы» (privately-made non-state norms12), «частное нормотворчество» (private rule-making)13, «негосударственные нормы» (non-state norms14), «вненациональные нормы» (a-national norms15), «негосударственное право» (non-state law16), «новое lex mercatoria» (new lex mercatoria17), реже — «неформальные нормы» (informal norms18) или даже «право без происхождения» (law of no origin19). Джулия Блэк, сотрудник Лондонской школы экономики и политических наук, считает, что между государственным и негосударственным регулированием не существует непреодолимой границы, а решение современных проблем требует использования комбинации инструментов. Как особую форму децентрализованного регулирования Д. Блэк рассматривает метарегулирование, или регулирование, основанное на принципах. Д. Блэк пишет о децентрированных (или полицентрических) регуляторных режимах, считая, что регулирование осуществляется на субнациональном, национальном и транснациональном уровнях. В иностранной литературе также можно встретить достаточно любопытную дихотомию: black letter law — grey letter law. Вlack letter law24 — это неформальный термин, служащий для обозначения фундаментальных принципов внутригосударственного права, проверенных временем. Синонимом термина black letter law выступает термин horn book law, понимаемый как «азбучное право» или «азбука права». Примечательно, что термины black letter law или black letter rules иногда применяются в иностранной юридической литературе, например для обозначения изложенных в Принципах УНИДРУА и Принципах Ландо правил поведения с целью отграничить их от сопровождающих текст комментариев и иллюстраций. При этом С. В. Бахин высказывает небезосновательные сомнения относительно такой оценки норм указанных документов негосударственного происхождения. Термин grey-letter law используется в иностранной литературе для обозначения процесса и результатов квазирегулирования, которое может принимать различные формы, такие как кодексы практики, рекомендации, руководящие принципы, поведенческие нормы, созданные как государственными, так и негосударственным субъектами. Примерами источников grey-letter law выступают чаще всего кодексы практик или кодексы поведения: Building Energy Code, Code of Banking Practice, Codes under the new Telecommunications Act, Electronic Funds Transfer Code of Conduct, National Code of Practice for the Construction Industry, National Heavy Vehicle Accreditation Scheme, National Standard for Organic and Biodynamic Produce, The Supermarket Scanning Code, General Insurance Code of Practice и пр. Это так называемые отраслевые кодексы (industry based codes), добровольность исполнения норм которых зиждется, в частности, на том, что они разрабатываются в сотрудничестве с экспертами соответствующих отраслей промышленности. Исторически сложилось так, что развитие норм негосударственного регулирования коррелирует с институализацией международного коммерческого арбитража. Фактически нормы негосударственного регулирования через концепт rules of law легитимизируются МКА31, опосредованно инкорпорируясь в национальные правовые системы посредством механизма исполнения иностранных арбитражных решений на основе Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Особую роль сегодня в части моделирования неправового регулирования играют и новые субъекты — транснациональные корпорации платформенного типа, что приводит к новому витку развития негосударственных норм. Ф. Маррелла высказывает достаточно любопытную точку зрения о том, что Принципы УНИДРУА и lex mercatoria, которые выступают источником или массивом норм негосударственного регулирования, могут представлять собой, с позиции коллизиониста, новый вид иностранного права. не только национальное право может рассматриваться в качестве lex contractus. Ф. Маррелла называет предложенный им метод TNT-тест — транснациональное испытание отечественного закона, нацеленное на принятие в конечном итоге разумного и понятного для обеих сторон трансграничного спора решения. Предложенный автором TNT-тест может стать поворотным пунктом в эволюции коллизионного способа регулирования, применимого в практике международного арбитража. После того как надлежащее национальное право было определено, арбитры, используя объективный инструмент для проверки, могут оценить, находятся ли нормы, извлеченные из внутренней правовой системы, в гармонии с общепризнанными и универсальными принципами международного договорного права, содержащимися в Принципах УНИДРУА36. их Таким образом, нормы негосударственного регулирования могут быть квалифицированы как собирательное и «нейтральное» видовое обозначение норм негосударственного происхождения, регулирующих трансграничные отношения. +++ применение 1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран. Важный вопрос, касающийся пределов действия автономии воли сторон в международном частном праве, связан с определением возможности сторон осуществлять коллизионный выбор так называемых вненациональных источников, под которыми понимаются различного рода регуляторы, не относящиеся к национальным правовым системам. В данную категорию попадают международные договоры, которые не вступили в силу или утратили силу, модельные и типовые законы, сборники обычаев и обыкновений, подготовленные международными организациями своды договорного права, религиозные источники, которые не санкционированы государством. Анализ международных актов и национального законодательства различных стран показывает, что отношение к данному вопросу является весьма противоречивым. Ни Римская конвенция, ни Официальный отчет к ней прямо не решали поставленный вопрос. Однако ст. 1(1) Римской конвенции, определяющая сферу ее применения, говорила о том, что положения Конвенции применяются к договорным обязательствам в любой ситуации, предусматривающей выбор между правом различных стран. Толкование понятию "страна" дается в ст. 19 Римской конвенции, из которой следует, что под "страной" понимаются государства или их территориальные единицы, имеющие собственные системы материального договорного права (например, Шотландия). В связи с этим доминирующей в западноевропейской доктрине стала точка зрения, согласно которой Римская конвенция не допускала выбор вненациональных источников в качестве применимого права <916>. -------------------------------Тем не менее в судебной практике некоторых западноевропейских стран можно обнаружить решения высших судебных инстанций, в которых были сделаны выводы, близкие к признанию допустимости выбора вненациональных источников по соглашению сторон. В этих решениях, как правило, речь шла о действующих международных договорах, содержащих унифицированные материально-правовые нормы, которые, однако, не были применимы per se, поскольку возникшие ситуации не попадали в сферу действия соответствующих международных договоров. В частности, при разрешении дела Zerstegen v. Norfolk Line Верховный суд Нидерландов столкнулся с договором международной автомобильной перевозки грузов, в котором была сделана ссылка на Конвенцию о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом 1956 г., однако заключенный сторонами договор не входил в сферу действия Конвенции согласно ее ст. 1(1). Голландский суд пришел к выводу о том, что стороны трансграничного контракта могут выбрать в качестве применимых положения международного договора, причем специально подчеркнул, что такой коллизионный выбор положений международного договора будет иметь своим эффектом вытеснение императивных норм объективно применимого права. Существуют и судебные решения, в которых суды заняли противоположную позицию. Так, при рассмотрении дела Shamil Bank of Bahrein EC v. Beximco Pharmaceuticals Ltd. and others <919> английский суд столкнулся со следующим условием о выборе применимого права: "При условии соблюдения принципов прославленного шариата настоящее соглашение подчиняется английскому праву". Английский суд, констатировав недопустимость коллизионного выбора вненациональных источников на основании Римской конвенции, отказался учитывать принципы шариата даже через механизм инкорпорации. Английский суд отметил, что в мире существуют различные ветви шариата, которые не совпадают между собой по многим принципиальным вопросам, а потому соответствующая ссылка сторон не имеет необходимой степени определенности <920>. -------------------------------Преобладающий подход в американском международном частном праве также заключается в невозможности коллизионного выбора вненациональных источников. Параграф 187 Второго свода конфликтного права говорит о возможности выбора сторонами "права страны (штата)" (law of a state), а в соответствии с § 3 этого документа под страной (штатом) понимается "территориальная единица с отдельной системой права". Одновременно в официальном комментарии к § 187 говорится о том, что стороны могут инкорпорировать в свой договор "внешние материалы" (extrinsic materials), под которыми, очевидно, можно понимать и рассматриваемые в настоящей главе вненациональные источники <924>. -------------------------------Аналогичный вывод можно сделать в отношении ЕТК. Вывод о невозможности коллизионного выбора вненациональных источников в рамках первоначальной редакции ЕТК (§ 1-105), а также современной редакции, принятой в 2008 г. (§ 1-301), следует из указания на то, что договор должен иметь разумную связь со страной (штатом), чье право выбрано сторонами. Ссылка сторон на вненациональные источники в соответствии с § 1-302 (§ 1-102 первоначальной редакции) будет пониматься как инкорпорация положений этих источников в текст контракта, основанная на принципе свободы договора. Ситуация оставалась прежней и в рамках § 1-301 ЕТК редакции 2001 г. (отменена в 2008 г.): в официальном комментарии к этой редакции нормы указывалось на то, что вопрос о действии, например, документов, разработанных международными организациями в сфере международных коммерческих отношений, покрывается не положениями § 1-301 ЕТК о коллизионном выборе применимого права, а правилами § 1-302 ЕТК, в котором формулировался принцип свободы договора для внутренних договоров <925>. -------------------------------Тем не менее возможность коллизионного выбора таких вненациональных источников, как Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, признается на уровне законодательства отдельных американских штатов, прежде всего Луизианы и Орегона. В частности, в официальном комментарии к Закону Орегона 2001 г. о реформе коллизионного регулирования контрактов прямо указывается на то, что "стороны международного контракта могут выбрать в качестве применимого права Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА". -------------------------------Вопрос о допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права вызвал острые дискуссии в ходе разработки проекта Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров. Делегации скандинавских стран, а также США и Австрии высказывали позицию о том, что стороны должны иметь возможность избрать в качестве применимого права вненациональные источники. Противоположный подход высказывала, в частности, делегация ФРГ, которая заявила том, что "мы не желали бы, чтобы суды нашей страны были вынуждены признавать, к примеру, античное римское право или любые другие источники, которые могут выбрать стороны" <928>. В конечном итоге данный спорный вопрос было решено оставить за рамками текста Конвенции, и в официальном отчете по этому поводу было отмечено, что "вопрос о нормах права, которые не являются частью национальных правовых систем, был тем вопросом, по которому в Конвенции не сформулирована какая-либо точка зрения" -------------------------------Отечественная доктрина международного частного права традиционно настороженно относится к возможности коллизионного выбора вненациональных источников при разрешении споров в российских государственных судах. Так, А.А. Рубанов настаивает на том, что "природа международного взаимодействия не позволяет праву санкционировать соглашения, в которых стороны определили, что их имущественное отношение должно регулироваться нормами, которые можно объединить названием квазиправовых. Сюда относятся правила, сформулированные в форме правовых, но не ставшие нормами права (проект иностранного нормативного акта либо не вступившего в силу международного договора и т.п.), правила, сформулированные методом обобщения норм национального права (например, "принципы справедливости", "общие принципы права" и др.), а также нормы, некогда бывшие правовыми, но утратившие юридическую силу (нормы отмененного иностранного закона или денонсированного международного договора)" <938>. -------------------------------2. Основные аргументы "за" и "против" допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права. -------------------------------важную роль (особенно в российской доктрине международного частного права) играет чисто догматический аргумент о том, что стороны могут осуществить коллизионный выбор лишь такой нормативной системы, которая с точки зрения позитивистской теории имеет статус права, санкционированного государством или их совокупностью. В поддержку данного тезиса часто приводят известный вывод Постоянной палаты международного правосудия Лиги Наций (предшественника Международного суда ООН) по делам о сербских и бразильских займах: "Каждый договор, который не является договором между государствами, действующими в качестве субъектов международного права, основывается на национальном праве какой-либо страны" <943>. Характерной также является правовая позиция Палаты Лордов по известному английскому делу Amin Rasheed Shipping Corporation v. Kuwait Insurance Co., рассмотренному в 1983 г.: "Контракты не могут существовать в правовом вакууме. Это не более чем простые листы бумаги, лишенные правового эффекта, пока они не заключены с отсылкой к какой-либо системе частного права, которая определяет обязательства, принятые сторонами контракта путем использования определенных словесных выражений" <944>. При обсуждении проекта Регламента Рим I в Европейском парламенте в том же ключе был высказан аргумент о том, что вненациональным источникам недостает "демократической легитимизации" (democratic legitimization), поскольку соответствующие нормы не проходят демократические процедуры обсуждения в национальных парламентах и другие формы демократического контроля <945>. -------------------------------Описанная аргументация не выглядит убедительной. Во-первых, сегодня все чаще подвергается серьезным сомнениям справедливость утверждения о том, что статус права могут иметь лишь нормы, которые получили санкцию одного или нескольких государств. Например, все большее распространение получают социологические теории права, в соответствии с которыми каждая социальная группа может создать собственный набор правил поведения, которые будут обеспечиваться специфическими формами принуждения (например, путем установления угрозы исключения из соответствующей социальной группы), а потому должны также признаваться правовыми нормами. Данные концепции получили актуальность в связи с обсуждением теории lex mercatoria, которая исходит из существования особой социальной группы лиц, профессионально занимающихся международной торговлей <946>. -------------------------------Во-вторых, допустимость коллизионного выбора вненациональных источников может быть обоснована и в рамках позитивистской школы права: в качестве соответствующей санкции государства на применение определенного круга вненациональных источников можно рассматривать нормы международного частного права lex fori, которые разрешают применение в государственных судах тех или иных регуляторов. Точно так же, как нормы международного частного права lex fori открывают дорогу для применения норм иностранного материального права, они могут предоставить возможность участникам трансграничных отношений и судам использовать вненациональные источники в том же качестве. С моей точки зрения, догматический аргумент о том, что вненациональные источники не могут выступать в качестве применимого права только потому, что они не имеют статуса права, представляет собой логический круг: я не считаю вненациональные источники правом только потому, что большая часть стран в своем законодательстве пока не называет их таким образом. Нестыковки догматического подхода наглядно видны на примере ситуации, когда стороны ссылаются на положения вступившего в силу международного договора применительно к контракту, который не входит в сферу действия этого международного договора (например, стороны ссылаются на применение Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, хотя коммерческие предприятия обеих сторон расположены в одной стране, либо объектом договорного обязательства является морское судно или иной объект, прямо исключенный из сферы действия Конвенции). Остается совершенно неясным, почему многие противники коллизионного выбора вненациональных источников считают возможным применение в подобной ситуации международного договора в качестве применимого права, несмотря на то что санкция государствучастников этого международного договора на применение данного акта никак не распространяется на ситуации, прямо исключенные из сферы действия соответствующего международного договора. 13. Судебный прецедент как источник МЧП. Значение судебной практики по делам с иностранным элементом в РФ. Судебный прецедент как источник МЧП. В ряде стран в качестве источника права признан судебный прецедент. Судебный прецедент – это ранее вынесенное решение суда, обоснование которого признаётся обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера. Прецедентное право действует в странах англо-американской системы права (в Англии, некоторых штатах США, ЮАР, Австралии, ряде провинций Канады, Новой Зеландии, Индии и др.). В государствах континентальной Европы (Франция, Бельгия, Германия) прецедент имеет значение для решения вопросов правоприменительного порядка, дополнения позитивного права путем в осполнения пробелов в законе, признания обычая, толкования закона и т.д. Широко известны частные кодификации прецедентов в области коллизионного права. В Великобритании – это неоднократно переиздававшийся курс Дайси, в США – первый (1934 г.) и второй (1971 г.) Своды законов о конфликте законов. Признание за судебной практикой значения источника МЧП характерно и для стран континентальной системы права. В одних странах это официально признаётся в законодательстве, в других применяется на практике. В российской юридической науке достаточно активно обсуждается вопрос о месте судебного прецедента в системе правового регулирования в РФ, о необходимости признания за судебным прецедентом силы источника права. Однако в действующем законодательстве признание прецедента как решения по конкретным делам вплоть до решений по конкретным делам Верховного Суда РФ в качестве источника права не закреплено. Судебная практика в российской доктрине определяется как итог судебной деятельности, «результаты толкования норм права в процессе их применения судом при разрешении конкретных дел». В отличие от судебного прецедента судебная практика не является источником права. Не верно, наверное Особого внимания заслуживают постановления Верховного Суда РФ по разъяснению норм законодательства. На основе того, что Конституция РФ наделяет Верховный Суд РФ правом давать разъяснения по вопросам судебной практики, в литературе высказывается мнение о том, что «решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов по разъяснению норм законодательства, представляют собой источник гражданского права» Постановления Пленума Верховного Суда РФ. Верховный Суд РФ (а до упразднения и Высший Арбитражный Суд РФ) вправе давать разъяснения по вопросам судебной практики, обязательные для нижестоящих судов. Всё это позволяет сделать вывод, что руководящие постановления Пленума Верховного Суда РФ, являются источником права. Постановления Конституционного Суда РФ. В соответствие с ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21.07.1994 г. (с изм. и доп. от 12.03.2014 № 5-ФКЗ) КС РФ разрешает дела о соответствии Конституции РФ федеральных законов, нормативных актов Президента РФ, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства РФ. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу. Международные договоры, не соответствующие Конституции РФ, не подлежат введению в действие и применению. Решения КС РФ окончательны, обжалованию не подлежат, не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами. Позиция Конституционного Суда Российской Федерации относительно того, соответствует ли Конституции Российской Федерации смысл нормативного правового акта или его отдельного положения, придаваемый им правоприменительной практикой, выраженная в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации, подлежит учету правоприменительными органами с момента вступления в силу соответствующего постановления Конституционного Суда Российской Федерации (ст.79 ФКЗ). По мнению одних учёных, закон прямо предусматривает нормативный характер постановлений КС РФ, выносимых в процессе толкования права, по мнению других, закон санкционирует, что решения КС РФ имеют характер прецедентов. Проблема систематизации обычаев: м организации м публиковать своды обычаев( токование торговых терминов ИНКОТЕРМС, Униф правила и обычаи по инкассо и аккредитивам, по договорным гарантиям и т.д.)- не имеют обяз характер, а применяются только тогда, когда стороны договорились об этом(наличие ссылки в контракте)/г санкционировало и признало за ними юр силу. Но это не меняет природу обычаев. Во многих государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право. Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов, имеющие правотворческий характер, т.е. формулирующие новые нормы права. Суды выявляют действующее (позитивное) право и формулируют его как систему юридически обязательных предписаний. Правотворческая деятельность судов зависит от судейского усмотрения, которое имеет решающее значение при выявлении сложившихся правил поведения, признанных общественным сознанием в качестве обязательных. Судейское усмотрение играет решающую роль в толковании права, определении и применении. Принцип свободы судейского усмотрения — один из основных принципов судопроизводства. В МЧП этот принцип имеет особое значение: восполнение пробелов правового регулирования, квалификация права, установление «подразумеваемой» воли сторон, определение закона «существа отношения», установление критериев наиболее тесной связи — прямая обязанность судов. Судебный прецедент — это решение вышестоящего суда, имеющее решающее значение для нижестоящих судов при рассмотрении ими аналогичных дел в дальнейшем. Решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить этот статус в установленном законом порядке. Особенности судебного прецедента как источника права: — перед судом изначально стоит только юридическая проблема — разрешить «спор о праве»; — любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения. По всем правовым вопросам между юристами существуют разногласия; - одно и то же дело может быть разрешено по-разному, в зависимости от того, какой суд будет его рассматривать; — прецедент формулируется в виде единичного казуса, а не общего правила. Если судебное решение не служит образцом для рассмотрения аналогичных дел, его нельзя считать прецедентом; — прецедент не является нормой права stricto sensu, поскольку его применение зависит от усмотрения субъекта применения. Английская судебная практика изначально развивалась по принципу «дела, основанные на сходных фактах, должны разрешаться сходным образом». Английские судьи использовали критерии, выработанные римским правом — «разумный человек», «добрый, заботливый хозяин», «справедливый отец семейства», «последствия, которые можно было предвидеть на разумных основаниях». С 1282 г. в Англии ежегодно публикуются сборники судебных решений, производится систематизация прецедентов. Современная система опубликования прецедентов действует с 1865 г. Прецеденты имеют различную силу в зависимости от уровня суда. Обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от «высоких» судов — Верховного суда и Палаты лордов. Решения других судов не создают обязательного прецедента. Принцип прецедента действует по вертикали. Решения вышестоящих судов обязательны для нижестоящих, но не связывают вышестоящие. Доктрина прецедента основана на «принципе принципа» права (деклараторная теория права) — судьи не творят право, а только толкуют и «открывают» его, т.е. судебное решение фиксирует право. Правила судебного прецедента: 1) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда; 3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют значение и используются как руководство отделениями Высокого суда и Судом Короны. От судебного решения прецедент отличается тем, что имеет свойство образца при разрешении более поздних дел. Это свойство прецедента в английской правовой теории обозначается понятием stare decisis («по умолчанию» прецеденту нужно следовать, если нет аргументов против). Любой прецедент содержит ratio decidendi и obiter dictum. Ratio decidendi — это обоснование, признанное судом, рассматривающим новое дело с использованием прецедента; особый элемент (сущность решения). Obiter dictum также представляет собой часть решения суда (замечания суда по вопросам, которые непосредственно не входят в предмет судебного решения). Эта часть решения имеет дополнительный, аргументирующий, необязательный характер. Американское законодательство (и федеральное, и штатов) кодифицировано в большей степени, чем английское. Например, в сфере внедоговорных обязательств действуют Второй свод деликтного права (1932) и Единообразный закон о взаимной вине (1977). Но и при наличии законодательного регулирования изменения в судебную практику по деликтам вносятся посредством прецедентов: институт встречной вины в штате Иллинойс введен решениями по делам Kravens v. Algonquin Township, 1973 и Alvis v. Ribar, 1981. Объем судебных прецедентов английского права настолько велик, что это усложняет и замедляет судебную процедуру. В современной судебной практике Великобритании господствует узаконенная тенденция ограничения количества прецедентов. Суды стремятся принимать решения, основанные на презумпции «отыскания закона, свойственного данному договору», т.е. строго на данных, конкретных фактических обстоятельствах, которые не могут быть применены при решении аналогичных дел в дальнейшем. Во всех государствах общего права повышается роль «писаного» права, идет интенсивный процесс кодификации законодательства. Зеркальные процессы происходят в странах романо-германской правовой системы. Согласно господствующей теории только законодательство считается юридическим источником МЧП в большинстве европейских стран. На практике наиболее важные судебные решения играют в этой отрасли права определяющую роль: в ст. 1 ГК Швейцарии указано: «При отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем». Очень важным источником МЧП Китая являются Руководящие указания Верховного народного суда КНР по вопросам гражданского права. В государствах «цивильного права» прецедент имеет особое значение для правоприменения, восполнения пробелов, толкования закона. Наиболее яркий пример — развитие французского коллизионного права. В Кодексе Наполеона 1804 г. изначально содержались только односторонние коллизионные нормы, устанавливавшие пределы действия французского права. Современное право Франции располагает разветвленной системой двусторонних коллизионных привязок, разработанных судебными органами путем интерпретации норм ФГК. Многие французские ученые, анализируя судебную практику в системе источников права, подчеркивают, что французское гражданское право почти незаметно перестает быть писаным правом, трансформируясь в общее. В настоящее время действует региональная система прецедентного права — европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза и выработанное Судом ЕС. Все решения этого Суда обязательны для государств — членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и имеют характер прецедента. Судебные органы стран — членов ЕС не вправе принимать решения, противоречащие решениям Суда, которые имеют решающее значение и должны применяться по аналогии. При этом необходимо отметить, что правотворческие функции Суда ЕС expressis verbis (лат. — прямо выраженным образом) в нормативных документах ЕС не закрепляются, однако на практике Суд является не только правоприменительным, но и правотворческим органом. Суд ЕС последовательно проводит в жизнь собственные решения, ссылается на свои предыдущие суждения для выработки новых правовых позиций, формулирует новые принципы «права Сообщества». В европейской доктрине господствует концепция, что прецедентное право, созданное Судом, — самостоятельный компонент права ЕС, на котором основываются решения национальных органов судебной власти. Суд ЕС играет решающую роль в развитии регионального международного частного права в странах ЕС. Одной из причин замены Римской конвенции ЕС Регламентом Рим I явилась необходимость создать единообразную судебную практику (прецедентное право) на основе решений Суда ЕС. Суд ЕС дает нормативное толкование регламентов ЕС, в том числе по искам Европейской комиссии к государствам-членам, нарушающим правила регламентов, и по запросам национальных судов. В случае Римской конвенции создание такого прецедентного права оказалось невозможным, поскольку Суд ЕС не получил полномочий по ее толкованию (соответствующие протоколы к Конвенции не были своевременно ратифицированы всеми государствами-членами). В 2002 г. в ВАС РФ обсуждалась проблема прецедента как источника российского гражданского права. В. Ф. Яковлев (в то время — Председатель ВАС РФ) заявил, что прецедент как «устойчивое правоположение, созданное судами», является источником права в России и «фактически возведено в ранг закона». В качестве примера существования прецедента в России приводятся два вида судебных актов: решения КС РФ и постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ. Официально в современной России судебный прецедент не признается источником права, хотя фактически система судебного прецедента давно сложилась. При вынесении решений судьи стараются придерживаться рекомендаций высших судебных органов, учитывать причины отмены ранее вынесенных решений. Российская система прецедента основана на административной субординации, «уважении к высшим судебным инстанциям». Судебная практика — институт континентального права, не совпадающий с прецедентным правом англо-саксонской системы. В прецедентном праве каждое судебное решение имеет потенциально значение для правоприменения. Судебная практика отражает объективные тенденции реализации права и представляет собой часть национального правопорядка. Это обобщение судебной деятельности, результат толкования и применения законодательства, самостоятельная форма существования правовых норм. Судебная практика — это совокупность судебных решений, в которых выражены правовые мнения судей по конкретным вопросам. В процессе деятельности судов уточняются старые и фиксируются новые нормы права. В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально-юридически не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход противоречит сложившейся практике. Примеры судебных актов, содержащих нормативные предписания: — решения КС РФ. Постановления КС РФ — это прецеденты конституционного правосудия. Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» устанавливает, что решение данного Суда окончательно, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно, действует непосредственно, не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Закон прямо санкционирует, что решения КС РФ имеют характер прецедентов; — нормативное толкование Пленумов ВС РФ и ВАС РФ; — решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты субъектов РФ в случае их противоречия федеральному законодательству; — решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих оценочные понятия; — решения Европейского Суда по правам человека. В действительности российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика официально признана источником права. Роль судебной и арбитражной практики как самостоятельного источника МЧП отмечается в работах современных российских ученых 14. Значение документов международных организаций и конференций для правового регулирования отношений с иностранным элементом Документы МО различаются по функциональной направленности. «Документы МО»многоаспектный термин, применяется в разных ситуациях для обозначения различных явлений: 1) как документы, которые содержат в себе общепризнанный принципы и нормы МП (ППленума ВС РФ №5 от 10 октября 2003). П.1- содержание общепризнанных принципов и норм МП могут раскрываться в частности в документах ООН и ее специализированных учреждений): всемирная о здравоохранения, м морская о, всемирная туристическая организация (всего 9). П. 16 П-я: в случае возникновения затруднений при толковании общепризнанных принципов и норм МП судом регламентируются использованные акты и решения МО, в т.ч. специальных учреждений ООН. Декларация тысячелетия от 8 сентября 2000г.- принята на 55 сессии Генеральной Ассамблеи ООН, страны- участники ООН: 1)укрепляют движение к принципу верховенства права, как в международных, так и в правовых делах(+обеспечение исполнения решений суда ООН) 2) обеспечивают уважение всех международных признанных прав и свобод человека 3) добиваются полной защиты во всех странах враждебных, политических, экономических и иных прав человека 4) принимают меры по обеспечению уважения прав трудящихся мигрантов. Наиболее важные документы международных общепризнанные принципы и нормы МП: организаций, которые содержат в себе 1) Декларация о принципах МП: касается дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с уставом ООН от 21 октября 1970. 2)Совещание по безопасности и сотрудничеству в Европе от 1 августа 1975. 3 )Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948. 4)Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950. 5)Декларация о праве и обязанности определенных лиц, групп и органов общества поощрять и защищать общепризнанные права человека и основные свободы 2)как заключаемые акты международных конференций и совещаний: 1) такие акты, которые не содержат в себе нормы обязательного юридического характера и поэтому не являются источниками права вообще и источниками МЧП в частности (e.g.: проекты конвенций, договоров и т.д. 2)такие акты, которые содержат в себе юридически обязательные нормы и являются источниками права (e.g.: Венский итоговый документ 1989, Документ Московского совещания 1991). Все эти документы объединяют 1 общий признак: они содержат юридически обязательные правила поведения для тех стран, которые принимали участие в соответствующих международных конференциях. Специальные формулировки в таких документах: страны обязуются соблюдать, обеспечивать исполнение актов, привести свое национальное право в соответствие. 3)как резолюции МО: 1) рекомендательные- не являются юридически обязательными, применяются по желанию государства 2) нормативная резолюция: рассматривается А) как часть внутренних документов данной международной организации внутренние нормативные резолюции) - не выходит за пределы соответствующих международных организаций и являются обязательными только для органов данной международной организации (e.g.: резолюция «о формировании бюджета м организации»). Б) внешние нормативные резолюции- подобные резолюции являются юридически обязательными в силу того, что они отсылают к положениям соответствующего международного договора(e.g. резолюция Совета Безопасности ООН от 23 сентября 1994 «Об установлении ограничений в отношении союзной республики Югославия»: юридически обязательные действия для всех стран участников ООН, в т.ч. РФ. Во исполнение принято распоряжение Президента от 22 ноября 1994 «О мерах, связанных с выполнением резолюции Совета безопасности ООН от 23 сентября 1994 15. Понятие коллизионной нормы. Объективная необходимость коллизионных норм. «Хромающие» отношения. Виды коллизионных норм (основные классификации и их значение). Действие коллизионной нормы в пространстве и времени. Проблема участия коллизионных норм в правовом регулировании. Понятие коллизионной нормы Коллизионная норма — это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом. Отсюда главная ее особенность: коллизионная норма сама по себе не дает ответа на вопрос, каковы права и обязанности сторон данного правоотношения, а лишь указывает компетентный для этого правоотношения правопорядок, определяющий права и обязанности сторон. Отсюда вытекает вторая особенность коллизионной нормы: как норма отсылочная она применяется только вместе с теми материальными частноправовыми нормами, к которым отсылает. Например, в российском суде рассматривается вопрос об алиментах на содержание ребенка, родившегося от брака между гражданкой РФ и гражданином Алжира, заключенного во Франции. Суд, решая вопрос о действительности алиментных требований, неизбежно должен сначала определить, может ли быть признанным на территории РФ данный брак, в соответствии с правом какого государства он был заключен и какой закон должен быть применен для рассмотрения алиментного обязательства. В такой ситуации учреждение, разрешающее спор, и обращается к коллизионным нормам. Коллизионная норма выглядит обычно так: «Способность лица обязываться по чеку определяется законом того государства, гражданином которого оно является»; «Права и обязанности сторон по сделке, заключенной за границей, подчиняются закону места ее совершения» и т.д. В отечественной науке международного частного права достаточно прочно утвердилась концепция, что коллизионная норма действует в сочетании с материально-правовой нормой (И.С. Перетерский, Л.А. Лунц). Коллизионные нормы традиционно выступают основой международного частного права и составляют его ядро. Коллизионные нормы специфичны не только с точки зрения их существа (характера), но также и в том, что касается формы изложения (строения, или структуры). Именно существованием коллизионных норм обусловлено действие особого метода МЧП — коллизионноправового регулирования. Наименование коллизионной нормы имеет латинское происхождение (collisia, collision; conflits de lois — фр., conflicts of laws — англ.) и означает «конфликт, столкновение». Так называемый конфликт между законами (точнее, правом как таковым в целом) различных государств, претендующими на регулирование данного отношения, и предназначены разрешить коллизионные нормы, обеспечивающие выбор соответствующего правопорядка и конечное решение вопроса по существу, т.е. отыскание необходимой материально-правовой нормы. В юридической литературе коллизионная норма в большинстве случаев традиционно рассматривалась как норма гражданского права. Так, Л.А. Лунц писал: «Коллизионная норма вместе с той материально-правовой нормой, к которой она отсылает, образует настоящее правило поведения для участников гражданского оборота»; «... коллизионная норма, как и всякая другая гражданскоправовая норма (курсив мой — Л.А.), может иметь либо императивный, либо диспозитивный характер...»; «... поскольку коллизионные нормы, так же как и гражданско-правовые материальные нормы, направлены на регулирование отношений гражданско-правового характера, то и вопросы об обратной силе тех и других разрешаются на одних и тех же основаниях». Аналогичного взгляда придерживался И.С. Перетерский, а вслед за ним и С.Б. Крылов: «Коллизионная норма регулирует разрешение определенного вопроса, но не самостоятельно, а в совокупности с тем источником права, на который она ссылается», а также имплицитно авторы многих публикаций по международному частному праву последних лет. Вместе с тем в правовой литературе еще царской России некоторыми учеными давалась иная квалификация применительно к коллизионным нормам. М.И. Брун пытался обосновать точку зрения, согласно которой коллизионная норма не есть правило поведения для участников гражданского оборота, вследствие чего нельзя говорить о ее нарушении последними, а она обращена к суду, административному органу государства. Отсюда делался вывод о публично- правовой природе коллизионных норм. Некоторые западные авторы тоже полагали, что нормы коллизионного права «не обращены как нормы гражданского права к частным лицам, а прямо к судье». В противовес этому Л. Раапе категорическим образом утверждал необходимость отвергнуть взгляд на коллизионную норму как не представляющую собой права, которым должны руководствоваться стороны. В дальнейшем представителями советской школы международного публичного и международного частного права по рассматриваемому вопросу высказывались позиции противоположного толка. А.М. Ладыженский характеризовал коллизионные нормы как публичноправовые, ввиду того что они «обязывают публичную власть различных государств применять их, т.е. создают публичные права одних держав по отношению к другим в части требования и права применять эти нормы». Литература 80-х гг. XX в. свидетельствует о возрождении концепции публично-правового характера коллизионных норм. В частности, Е.Т. Усенко полагает, что «нормы, направленные на разрешение коллизий законов различных государств, подлежащих применению к гражданско- правовым отношениям с «иностранным элементом» (нормы международного частного права в традиционном его значении)... несомненно, регулируют международные, именно междувластные отношения, но они создаются не путем соглашений между государствами, а внутригосударственными нормативными актами и потому составляют часть национального права каждого данного государства», а не входят, добавим от себя, в состав международного публичного права. Публично-правовой эффект коллизионной нормы усматривается исследователями в том, что определение компетентного правопорядка и в ряде случаев возможность выбора права, заложенные в коллизионной норме, есть «одностороннее санкционирование одним государством применения властных актов (законов) других государств на своей территории или же признания юридических последствий этих актов», что не вызывает возражений. Виды коллизий Виды коллизий: 1)между НА или отдельными правовыми норами 2) в правотворчестве(дублирование, издание противоречащих актов) 3) в правоприменении (разнобой в практике реализации законодательных актов) 4) полномочий и статусов гос органов, должностных лиц 5) целей( В НА различных уровней/органов закладываются противоречащие взаимоисключающие цели) 6)между национальным и международным правом и др. 1. В зависимости от свойств и особенностей: • темпоральные, • пространственные, • иерархические (субординарные), • содержательные. Темпоральная коллизия представляет собой конфликт юридических норм, происходящий в результате издания в разное время по одному и тому же вопросу двух норм права и более. Пространственные коллизии имеют место в случаях, когда общественные отношения, на которые распространяют свое действие нормы права, имеют разные пределы с этими нормами — границы отношений и границы действия норм не совпадают. Иерархические (субординарные) коллизии — коллизии по вертикали, общественные отношения подпадают под одновременное регулирование норм права различной юридической силы, содержащие различные, несовпадающие нормативные предписания. Содержательные коллизии имеют место в случае противоречия между общими и специальными нормами права, регулирующими одну и ту же ситуацию, т. е. различие между нормами состоит в объеме регулирования — специальная норма производит своеобразное изъятие из отдельных обстоятельств из действия общей нормы. + интерперсональные коллизии внутригосударственные коллизии между кодифицированным законодательством и системами обычного племенного или религиозного права. Возникают преимущественно в развивающихся странах (право бывших метрополий коллизирует с местным правом) или странах, правовая система которых построена на религиозных началах.???? 2. В зависимости от юридической силы конфликтующих норм: • вертикальные • горизонтальные. Столкновение норм по вертикали означает, что фактическое обстоятельство урегулировано нормами, одна из которых по своей правовой силе превосходит другую. Когда одно общественное отношение регламентируется правовыми предписаниями, равными по своей юридической силе, имеет место коллизия норм по горизонтали. 3. В зависимости от системы права и системы законодательства: • межотраслевые • внутриотраслевые. Под первыми следует понимать такие конфликты, которые возникают между правовыми предписаниями разных отраслей права. В свою очередь внутриотраслевые представляют собой столкновения, возникающие в пределах одной отрасли права. 4. В зависимости от степени столкновения: • противоречие • различие. Противоречие возникает, когда одну фактическую ситуацию призваны урегулировать нормы, совершенно разные по своему содержанию, например, управомочивающая и запрещающая. Различие появляется, когда коллидируют между собой нормы однопорядковые по характеру предписания, но разные по степени юридических последствий. Коллизия коллизий - столкновение (противоречие) между коллизионными нормами различных государств, которое заключается в несовпадении используемых ими формул прикрепления. Расхождения в материальном праве различных государств обусловливают коллизию права, выражающуюся в том, что одним и тем же фактическим составам могут быть даны различные юридические оценки, поскольку речь идет о несовпадающих в своем содержании определенных национальных материально-правовых нормах. Различия же в коллизионных нормах порождают двойное расхождение – Коллизии коллизий. В результате коллизии коллизий имеют место так называемые «хромающие отношения», т.е. действительные, имеющие юридическое значение согласно правопорядку одних государств правоотношения, и таковые же недействительные, неправомерные, не имеющие юридической силы - по праву других государств. Устранение коллизии коллизий возможно благодаря унификации коллизионных норм в международном масштабе или на уровне двусторонних межгосударственных договорно-правовых отношений. Коллизии коллизионных норм бывают двух видов: положительные коллизии и отрицательные. Положительные означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, но хозяйственную деятельность ведёт в Алжире. По российскому законодательству (ст.161 Основ 1991 г.) она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (по месту регистрации), в соответствии же с правом Алжира (ст.50 ГК Алжира) она будет являться его юридическим лицом (по месту основной деятельности). Право двух государств претендует на применение. Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связанно правоотношение, не рассматривают его как собственное, которое должно регулироваться собственным правом. В качестве примера можно взять пример о наследовании после смерти российского гражданина, проживавшего в Германии, при рассмотрении дела в российском суде, будет избранно немецкое право как право государства, где умерший постоянно проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматривалось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущества) то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств отказывает в применении, признавая себя некомпетентным. На отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки. Скрытая коллизия = конфликт квалификаций — расхождения в содержании словесно одинаковых правовых понятий в праве разных государств. Скрытые коллизии лежат в основе теории отсылок: обратной отсылки и отсылки к третьему закону. Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право отсылает обратно к закону суда. Отсылка к третьему закону имеет место в случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного отношения, а предписывает применить право третьего государства. Причины появления отсылок не только скрытые коллизии, но и характер коллизионной нормы: это норма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку в целом, в том числе не только к материальному, но и к коллизионному праву. Непосредственной причиной возникновения отсылок являются негативные коллизии коллизий. Интерлокальные коллизии — это коллизии, обусловленные наличием в одном государстве нескольких правовых систем, каждая из которых может регулировать частноправовые отношения международного характера. В законодательстве не содержится термин «интерлокальные коллизии», хотя эта проблема, связанная с выбором применимого права в государстве со множественностью правовых систем, в доктрине уже давно существует. Различия в содержании этих внутригосударственных правовых систем и создают коллизии, которые, в отличие от межгосударственных коллизий, «привязаны» локально, к одному государству. Именно поэтому при выборе сторонами американского права правильнее указывать не право США, а право штата Нью-Йорк, учитывая, что право одного штата может существенно отличаться от права другого. В случае если такого указания не будет, российский суд будет вынужден самостоятельно искать компетентное право, руководствуясь при этом не российским правом, а правом США. Если же в праве США не предусмотрено соответствующих норм по выбору компетентной внутренней правовой системы, российский правоприменитель будет вынужден руководствоваться принципом наиболее тесной связи, самостоятельно осуществляя поиск «подходящей» к регулированию правовой системы конкретного штата. Порядок разрешения интерлокальных коллизий стал предметом закрепления не только национального законодательства, но и международных конвенций. Показательной в этом смысле является Кейптаунская конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования 2001 г. Согласно статье 5 Кейптаунской конвенции, если государство состоит из нескольких территориальных единиц, имеющих собственные правовые нормы в отношении, подлежащего урегулированию вопроса, то выбор права соответствующей территориальной единицы определяется правом этого государства. При отсутствии нормы по этому поводу применяется право территориальной единицы, с которой данное правоотношение связано наиболее тесным образом. К интерперсональным коллизиям относятся коллизии, обусловленные наличием в государстве нескольких правовых систем, предназначенных для регулирования частноправовых отношений между различными группами лиц. В качестве основы объединения определенного круга лиц могут служить различные критерии: вероисповедание («право для мусульман» и «право для иудеев» в странах Востока) или степень цивилизации («право метрополии» и «право для туземцев» — при существовании колоний). В настоящее время существование интерперсональных коллизий, основанных на расовой дискриминации, уже, разумеется, не является распространенным явлением В статье 1188 ГК РФ, регулирующей применение права с множественностью правовых систем, не проводится различий между интерлокальными и интерперсональными коллизиями. Исходя из этого, можно предположить, что интерперсональные коллизии будут решаться так же, как и интерлокальные, учитывая, что и те, и другие возникают в пределах одного государства, и их разрешение является прерогативой этого государства. Именно такое толкование представляется правильным на основе анализа статьи 1188. Вместе с тем в юридической литературе высказываются и другие мнения, в частности, о том, что интерперсональные коллизии отражают различия между церковным и гражданским правом, а не являются показателем различных правовых систем. Это обусловлено тем, что, в первую очередь, говоря об интерперсональных коллизиях, различают три системы права, основанные на религиозных течениях: мусульманство, индуизм и иудаизм. Интертемпоральные коллизии представляют собой коллизии, обусловленные наличием разновременно принятых правовых актов, предназначенных для регулирования одинаковых частноправовых отношений. Как правило, все исследователи, рассматривая интертемпоральные коллизии, отмечают их тождество с вопросом, именуемым в теории права как действие закона во времени. Обоснованность такого подхода состоит в том, что статья 1188 ГК РФ закрепляет общий принцип, которым должен руководствоваться российский юрисдикционныи орган при применении права иностранного государства: разрешение внутригосударственных коллизий любой разновидности осуществляется по правилам того государства, право которого должно быть применено. Соответственно этому принципу и будет выбираться правовой акт (принятый ранее или принятый позднее) — по правилам, установленным законодателем соответствующего иностранного государства, в основе которых лежит либо иерархия правовых актов, либо дата принятия. Пространственные коллизии - «конфликт норм, чаще всего возникающий в результате того, что одно фактическое обстоятельство может быть урегулировано правовыми нормами, действующими на разной территории». В результате возникает вопрос, право какого государства подлежит применению к правоотношению с целью его урегулирования, а также правоприменительный орган какого государства компетентен рассматривать данное дело. В. П. Звеков, анализируя пространственные коллизии в международном частном праве, делит их на «международные» и «внутренние». Причиной последних является «функционирование в некоторых странах, и прежде всего с федеративным устройством… двух и более систем частного права…» Возникающие коллизии норм права разрешаются с помощью коллизионных норм, которые определяют, какое право должно быть применено к данным правоотношениям. Коллизионные нормы направлены не только на определение пространственного действия норм права, ведь коллизионная отсылка к праву какого-либо государства включает также и отсылку к закону этого государства, регулирующему вопросы времени вступления в силу правовых норм и применения их к ранее (до вступления в силу этих норм) возникшим фактическим состава «Хромающие» отношения. Серьезной проблемой современного международного частного права являются «хромающие» отношения, т.е. отношения, которое по праву одного государства являются юридически действительными, законными, а по праву другого государства они не законны и не пораждают никаких юр последствий. Главная причина "хромающих" отношений - скрытые коллизии коллизий, т.е. одинаково сформулированные объем или привязка коллизионной нормы в разных государствах понимаются поразному. Основная область возникновения "хромающих" отношений - сферы брачно-семейного и наследственного права. Е.А. сказала, что основная причина – это разница в регулировании ввиду религиозных и традиционных различий. Примеры: Гражданское состояние лица в одних странах определяется по закону страны гражданства, а в других - по закону домицилия. Вследствие этого может получиться, что одно и то же лицо в одном государстве будет считаться умершим вследствие безвестного отсутствия, а в другом - считаться находящимся в живых. НО: признание умершим носит территориальный характер. В большинстве стран – признали экстерриториальность таких отношений. Одни и те же мужчина и женщина могут в одной стране считаться супругами, тогда как в другой стране их союз будет рассматриваться как внебрачное сожительство. Ввиду принципиального различного регулирования вопросов наследования одно и то же имущество в одном государстве может считаться перешедшим по наследству к одному лицу, а в другом государстве - к другому лицу. Т.е. есть несколько групп наследников в разных странах. Часто возникновение «хромающих отношений» связано с формами заключения брака в различных государствах: Формы заключения брака: светская религиозная и та, и другая (смешанная) Вариант решения проблемы – брак действителен, если он действителен по месту заключения. Как в общем-то всегда и есть. НО: ст. 1 СК РФ 3. Регулирование семейных отношений осуществляется в соответствии с принципами добровольности брачного союза мужчины и женщины, равенства прав супругов в семье, разрешения внутрисемейных вопросов по взаимному согласию, приоритета семейного воспитания детей, заботы об их благосостоянии и развитии, обеспечения приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних и нетрудоспособных членов семьи. Т.е. брак – это союз мужчины и женщины. Это общий принцип. Это концепция публичного порядка (позитивная, т.к. эта норма ничего не регулирует, а просто устанавливает общий принцип). Т.е. сам однополый и полигамный брак мы признать в суде не можем. Но можем признать правовые последствия: например, наследование 2мя женами за мусульманином из Ирака. Мы просто выносим судебное решение о том, что Зульфия и Чулпан наследуют имущество мужчины из Ирака на основании юридического факта. Про сам брак ничего не говорим. Если в судебном решении нужно признать такой полигамный брак, то суд откажет, т.к. это противоречит публичному порядку. Основная область возникновения «хромающих» отношений — это сфера брачно-семейного и наследственного права, в которых наиболее сильны национальные традиции и которые наиболее сложно унифицировать. «Хромающие» отношения достаточно часто имеют место и в сфере внешнеэкономической деятельности, порождая проблемы «двойной» национальности (или отсутствия национальности) юридических лиц, признания действительности сделок с точки зрения формы. Таким примером будет служить, сделка с участием российского лица, совершенная в Великобритании в устной форме и соответствующая английскому праву, в России же с точки зрения формы будет являться недействительной. «Хромающие» отношения представляют собой серьезный фактор дестабилизации международной жизни и создают чрезвычайно негативные последствия для внешнеторговых связей. Основными способами уменьшения таких отношений являются гармонизация национального коллизионного права и унификация коллизионных норм в договорном порядке (заключение большего количества конвенций о применимом праве). Коллизия коллизий – это результат столкновения коллизионных норм разных государств. Проблема коллизии коллизий возникает в тех случаях, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны. Кратко можно изложить так: Коллизия коллизий = проблема обратной отсылки = отсылка к праву третьего государства. Существует два вида коллизии коллизий: 1. Положительная (два и более государства рассматривают конкретное дело с иностранным элементом как предмет регулирования собственного права). 2. Отрицательная (ни одно государство не рассматривает правоотношение как свое, считая что его должно рассматривать иностранное право) Действие коллизионной нормы в пространстве и времени.?? Действие закона во времени – источник возникновения интертемпоральных коллизий (интертемпоральное право). Такие коллизии также имеют не международный, а внутренний характер. Коллизионное право направлено не только на определение пространственного действия норм материального права. Противопоставление коллизионных норм, выражающих действие закона в пространстве, нормам, определяющим действие законов во времени, некорректно с точки зрения соотношения тех и других. С точки зрения коллизионного права правила о действии закона во времени – это нормы, в отношении которых возникают те же проблемы выбора законодательства, что и в отношении любых других норм. Интертемпоральные коллизии возникают из наличия в государстве разновременно изданных законов, регулирующих одни и те же отношения. Суд при решении коллизионного вопроса может столкнуться с несколькими правовыми актами как иностранного, так и своего государства, регулирующими одни и те же отношения, но принятыми в разное время. Это и есть коллизия законов, касающаяся действия нормативного акта во времени. Коллизионная норма предназначена для установления применимого права, но такое установление необходимо осуществлять не только с позиций фактического состава правоотношения, но и учитывая специфику действия закона во времени. После определения применимого правопорядка суд должен разрешать проблему действия закона во времени по правилам решения внутренних коллизий с позиций норм, непосредственно регулирующих действие закона во времени. Интертемпоральные коллизии разрешаются на тех же началах, что интерлокальные или интерперсональные – в соответствии с предписаниями того государства, чье право должно применяться к данному отношению (ст. 1188 ГК РФ). Проблема участия коллизионных норм в правовом регулировании Имеет отсылочный характер, ее можно использовать исключительно в совокупности с материально- правовыми нормами, решающими этот вопрос по существу, к которым она отсылает В международном частном праве принято противопоставлять коллизионные нормы с «материальными». Это вовсе не означает, что коллизионная норма обращена исключительно к правоприменителю и является нормой процессуальной. Коллизионная норма, как и материальная норма национального права (и в системном единстве с ней) является нормой материального частного права. Специфику коллизионной нормы составляет ее отсылочный характер. В этом смысле коллизионная норма всегда действует в сочетании с нормой частного права того или иного государства, к которой она и отсылает + она не содержат конечного регулирования по существу вопроса, а отсылают отношение к материальной норме какого-либо правопорядка — либо отечественного, либо иностранного, — или международному договору. Их принято называть «нормами о нормах». В то же время, как следует из наименования этой категории предписаний, они квалифицируются «нормами». Применяя коллизионную норму, правоприменитель всегда одновременно применяет и норму национального частного права. «Чистое» применение коллизионной нормы в отрыве от применения нормы национального частного права невозможно. Например, судебное или административное решение в своей резолютивной части не может ограничиться ссылкой на тот или иной правопорядок. Разрешая дело по существу, правоприменитель всегда должен исходить из нормы материального права, которая непосредственно и определяет права и обязанности участников правоотношения. В отличие от других норм внутреннего права, встречающихся в нормативном массиве и выполняющих иногда функцию переадресовки (отсылки) регулирования к другим национальноправовым предписаниям данного государства, коллизионные нормы обладают иными качествами принципиального порядка, которые не позволяют квалифицировать их техническими приемами, опосредствующими более удобную юридическую технику правотворчества При этом утверждение, что коллизионные нормы международного частного права обладают непосредственным регулятивным воздействием на соответствующее общественное отношение, требует обоснования. В этой связи встает достаточно важный вопрос о функциях коллизионных норм, который также в науке международного частного права А. Регулятивная функция коллизионной нормы как нормы гражданско-правовой. Коллизионная норма выступает юридической предпосылкой для действия определенной материально-правовой нормы соответствующего правопорядка. В условиях, когда таким правопорядком зачастую выступает иностранное право, обращает на себя внимание также и момент, связанный вообще с применением иностранного права на территории конкретного государства. Если предположить, что в пределах территории каждого государства в силу его суверенитета должно действовать только его собственное право, применение иностранного закона выглядит нарушением принципа суверенитета. Однако помимо того, что подобный подход в сегодняшних условиях является явным анахронизмом, здесь следует иметь в виду, как раз то, что применение иностранного права на территории другого государства происходит не по усмотрению судьи, самих лиц, участвующих в отношении, либо иных органов или субъектов национального права данной страны, а именно в силу положений, содержащихся в отечественной коллизионной норме. Следовательно, регулятивная роль коллизионных норм состоит в их возможности служить основанием применения материальных норм иностранного права. Рассматривая различные точки зрения, объясняющие причины и основания применения, а также качества иностранного права, когда оно применяется национальными органами, должностными лицами и субъектами гражданско-правовых отношений, различные ученые выдвигали самые разнообразные предположения — от «теории рецепции» (Роберто Аго, Италия) до теории «производства права» (разновидностью ее в США является «теория местного права» Вальтера Кука, а также «теория создания права — «law creation theory») Поскольку любая правовая система действует, имея юридическую силу в пределах территории своего государства, коллизионная норма государства суда становится инструментом, благодаря которому законодатель делает действительным иностранное право в пределах действия собственной системы права. Иностранное право, которое применяется на основе коллизионной нормы, не меняет своего характера; благодаря такому обстоятельству оно не становится ни фактическим обстоятельством в конкретном случае, ни частью местного права Б. Регулятивная функция коллизионной нормы как нормы публично-правового характера. В нынешних условиях отрицать регулирующую природу коллизионных норм не представляется возможным даже в силу чисто внешних причин. В частности, достаточно распространенным явлением стало усложнение структуры коллизионных норм. Тем самым «технический» прием сам по себе превращается в некий регулятор поведения сторон отношения и всех прочих подлежащих субъектов, который действует в определенных обстоятельствах, — норму как таковую. Аналогичным образом можно квалифицировать и случаи альтернативных коллизионных привязок. Так, ст. 50 Гражданского кодекса Испании гласит, что «если оба лица, вступающие в брак, являются иностранцами, то брак может быть заключен ими в соответствии с испанским законодательством или в соответствии с личным законом любого из них» Регулятивное воздействие коллизионной нормы заключается прежде всего в том, что выбор права, обусловленный ею, представляет собой правило, от которого нельзя отступить (с учетом, естественно, содержания имеющихся в ней предписаний, которые определяют ее юридическую силу) ни сторонам, ни правоприменительным или иным органам конкретного государства. В. Регулятивный характер коллизионных норм как отсылочных норм. Некоторые авторы высказывают о функциях коллизионных норм точку зрения, которая может считаться «промежуточной». В частности, Л.Раапе отмечает: «Устанавливая материальную норму, законодатель сам непосредственно регулирует таким путем лежащее в ее основе жизненное отношение, что, конечно, не исключает делаемой законодателем отсылки к другим установленным им материальным нормам... Устанавливая же коллизионную норму, законодатель регулирует имеющееся в виду жизненное отношение лишь опосредствованно, именно путем указания того правопорядка, из которого должна быть взята материальная норма». А.Б. Левитин высказывал позицию относительно понимания «совместного действия» коллизионных и материальных норм, настаивая на непосредственном регулировании, осуществляемом коллизионными и материальными нормами. Регулирующее действие коллизионной нормы выражается в ложном, трудном процессе выбора соответствующего права... Но, сделав это дело, избрав необходимый закон, коллизионная норма уже прекращает свое регулирующее действие. Регулирование в дальнейшем производят только нормы материального права. Подобная позиция более укладывается в рамки «отсылочных» теорий относительно функций коллизионных норм, поскольку акцент в них делается именно на регулирующий эффект материальной нормы, предшествующим условием которого выступает отсылка к ней посредством коллизионного предписания. 16. Строение коллизионной нормы. Основные формулы прикрепления, сфера и правила их применения. Множественность коллизионных привязок. Самостоятельные и общие коллизионные привязки. Строение коллизионной нормы Коллизионные нормы состоят из двух структурных элементов — объема и привязки. Объем указывает на круг общественных отношений, подпадающих под регулирование, или условия, при которых действует данная норма. Привязка «прикрепляет», «привязывает» рассматриваемое общественное отношение к конкретному правопорядку. Например, норма Французского гражданского кодекса (Кодекса Наполеона) 1804 г. гласит: «Недвижимости, находящиеся на территории Франции, даже принадлежащие иностранцам, подчиняются французскому закону» (ст. 3). В данном случае формула «недвижимости, находящиеся на территории Франции, даже принадлежащие иностранцам», устанавливает те пределы, на которые распространяется данная норма, и тем самым выступает ее объемом. Констатация, выраженная в императиве «подчиняются французскому закону», образует второй ее элемент — привязку. Привязка коллизионной нормы может быть выражена различным образом. Она может прямо, непосредственно указывать на применимое право. В других ситуациях отыскание компетентного правопорядка нельзя произвести без исследования конкретных фактических моментов: «Правовые отношения, возникающие из односторонних сделок, регулируются правопорядком государства местонахождения (местожительства) должника» (§ 14 Закона о международном частном праве и процессе Чехии). В данном случае текст является привязкой. Без знания того, где реально находится или проживает соответствующий субъект (должник) невозможно определить и применимое к сделке право. Таким образом, в ряде случаев привязка коллизионной нормы включает некий ориентир, помогающий «проложить путь» к отысканию применимого права, который в свою очередь, обусловливает обращение к фактическим характеристикам отношения. Указанные «ориентиры» большей частью представляют собой сложившиеся в практике международного общения правила, именуемые формулами прикрепления, или коллизионными принципами (коллизионными формулами) По Дмитриевой Структура коллизионной нормы отвечает функциональному назначению коллизионного права, призванного обеспечить выбор права, компетентно регулировать частное правоотношение, осложненное иностранным элементом. Она состоит из двух элементов: объема и привязки. Объем —это указание вида частного правоотношения с иностранным элементом; привязка — это указание на право, подлежащее применению к данному правоотношению. Такое строение коллизионной нормы соответствует структуре правовых норм вообще, которые состоят из двух частей — гипотезы и диспозиции (или гипотезы и санкции). Теория права исходит из того, что традиционная трехчленная структура (гипотеза, диспозиция, санкция) характеризует лишь так называемую логическую норму, устанавливаемую путем логического анализа действующего права. Реальная же правовая норма, выраженная в тексте нормативного акта, имеет двухчленную структуру—гипотеза и диспозиция (или гипотеза и санкция). Точно так же логическая коллизионная норма имеет трехчленную структуру. Ее третий элемент — санкция — лежит в сфере частного права. Например, признание соглашения сторон о выборе права недействительным, возмещение причиненных убытков и т. д. Гипотеза — часть нормы, указывающая на те условия, т. е. фактические обстоятельства, при наличии которых применяется норма; диспозиция — часть нормы, указывающая на те юридические последствия, которые наступают при наличии предусмотренных в гипотезе условий. Эти же два элемента присутствуют и в коллизионных нормах, но исторически имеют иные названия. Объем (гипотеза) коллизионной нормы, указывая вид частных правоотношений с иностранным элементом, определяет условия, при которых эта норма применяется. Привязка (диспозиция) указывает на юридические последствия, которые наступают при возникновении данного частного правоотношения и которые заключаются в выборе права, подлежащего применению. Например, согласно п. 1 ст. 1224 ГК РФ: «Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства». Данная статья не устанавливает права и обязанности участников наследственных отношений, а отсылает к праву государства места жительства наследодателя. Это коллизионная норма, состоит она из двух элементов: объема — «отношения по наследованию», привязки — «определяются по закону той страны, где наследодатель имел последнее место жительства». В приведенном примере коллизионная норма по своей форме очень простая, ее структурные элементы легко вычленить. Однако часто коллизионные нормы включают различные дополнительные условия их применения, поэтому для вычленения их структурных элементов необходим предварительный тщательный анализ нормативного текста. п. 1 ст. 1219 ГК: « К обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. В случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране». В этом пункте две коллизионные нормы. Объем первой нормы—обязательства, возникающие вследствие причинения вреда. Однако этот объем конкретизируется в ст. 1220, которая называется «Сфера действия права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда». Она содержит шесть пунктов: 1) способность лица нести ответственность за причиненный вред; 2) возложение ответственности за вред на лицо, не являющееся причинителем вреда; 3) основания ответственности; 4) основания ограничения ответственности и освобождения от нее; 5) способы возмещения вреда; 6) объем и размер возмещения вреда Сфера действия применимого права—это круг вопросов, которые должны решаться по праву государства, указанного в привязке. Поэтому реальная формулировка объема первой коллизионной нормы не совпадает с формулировкой ч. 1 рассматриваемой статьи, так как она дополнительно включает в себя все пункты, перечисленные в ст. 1220. К этому объему следует привязка: «применяется право страны; где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда». Более сложно сформулирован объем второй коллизионной нормы. Прежде всего в него полностью входит объем первой нормы: обязательства, возникшие вследствие причинения вреда, включая все шесть перечисленных в ст. 1220 пунктов. Но этот объем дополняется двумя условиями. Первое условие, когда в результате действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране (т. е. не в той стране, где имело место вредоносное действие или иное вредоносное обстоятельство); второе условие—«если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране». К этому весьма сложному объему следует своя привязка: «может быть применено право этой страны». Иными словами, может быть применено право страны, где наступил вред. Наличие в данной норме фактических обстоятельств, при которых норма может быть применена, подтверждает, что объем коллизионной нормы является не чем иным, как гипотезой. Основные формулы прикрепления, сфера и правила их применения. Формулы прикрепления—это наиболее типичные, максимально обобщенные правила, которые чаще всего используются для построения коллизионных норм. Их называют коллизионными принципами, коллизионными критериями или типами коллизионных привязок. 1. Личный закон (lex personalise) — наиболее распространенная формула прикрепления, применяемая для разрешения коллизий законов разных государств. Существует два варианта личного закона: а) национальный закон, или закон гражданства (lex nationalis, lex patriae), означает применение права того государства, гражданином которого является участник частноправового отношения; б) закон места жительства (lex domicilii) — означают применение права того государства, на территории которого участник частноправового отношения проживает. Личный закон —это закон физических лиц и поэтому используется прежде всего для определения правового положения физических лиц — субъектов частноправовых отношений: право- и дееспособности, личных прав (права на имя, место жительства, на честь и т. п.). Широко применяется личный закон в сфере семейно-брачных и наследственных отношений, в частности по поводу движимого имущества. Разграничение между сферами применения закона гражданства и закона места жительства является преимущественно территориальным: исторически сложилось, что одни страны для регулирования перечисленных вопросов используют личный закон в форме закона гражданства, другие —в форме закона места жительства. В европейских странах, за исключением Норвегии, Дании, Исландии, в ряде латиноамериканских (Куба, Коста-Рика, Панама и др.) и арабских стран (Алжир, Египет и др.) действует коллизионный принцип гражданства. Напротив, в странах «общего права» (Великобритания, США, Канада, Индия и др.) действует принцип закона места жительства. Сюда же относятся и некоторые латиноамериканские страны (Аргентина, Бразилия и др.). Наряду с этим существуют страны, в которых действует «смешанная система» личного закона, то есть применяются оба его варианта. К ним относятся, в частности, Австрия, Швейцария, Венгрия, Мексика, Венесуэла и др. все больший круг государств использует смешанную систему, что в значительно большей степени соответствует разнообразию регулируемых отношений. Обратимся в качестве примера к Франции, которая традиционно относится к странам, применяющим к личному статусу лица закон его гражданства. В соответствии с этим расторжение брака, в частности, рассматривается по закону гражданства супругов. Последовательное применение этого правила при разном гражданстве супругов для решения всех вопросов, связанных с расторжением брака (возможность, основания расторжения и т. д.), требовало обращения к праву двух различных государств, в результате чего создавались ситуации, когда в отношении одного супруга (француза) брак расторгался, а в отношении другого супруга (например, итальянца) брак не расторгался. (В Италии только в 1970 г. был принят Закон о разводе, впервые разрешивший расторжение брака по предельно ограниченному числу оснований.) Возникали «хромающие отношения», и закон гражданства не давал выхода из этого тупика. В конце концов судебная практика при сохранении общей генеральной нормы (расторжение брака подчиняется закону гражданства супругов) выработала субсидиарную коллизионную норму: если супруги не имеют общего гражданства, то применяется закон государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. Субсидиарно стала применяться вторая форма личного закона— закон места жительства (домицилия). Смешанная система личного закона использована во всех новых кодификациях международного частного права. Характерным примером является венгерский Закон о международном частном праве 1979 г. В качестве общего правила он использует обобщающую форму «личный закон». В § 10 (1) записано, что «правоспособность, дееспособность и вообще личный статус, а также личные неимущественные права человека необходимо рассматривать согласно его личному закону». Затем законодатель уточняет понятие личного закона: во-первых, это закон того государства, гражданином которого человек является (lex patriae), во-вторых, это закон государства, на территории которого человек имеет место жительства (lex domicilii), если он бипатрид или апатрид (§ 11). Точно так же семейно-брачные отношения рассматриваются по «общему личному закону» участников (с учетом разъяснений, содержащихся в § 11), наследственные отношения — «по личному закону наследодателя» и т. д. По такому же пути идет развитие российского коллизионного права. В российском праве еще с советских времен преимущественно использовался личный закон в форме закона места жительства. Вместе с тем в Основах гражданского законодательства 1991 г. для одного случая предусматривалось применение личного закона в форме закона гражданства: дееспособность иностранного гражданина определяется по закону страны, гражданином которой он является (п. 2 ст. 160). Уже это давало формальное основание причислить Россию к странам со смешанной системой личного закона. Данная тенденция нашла свое развитие в новом Семейном кодексе РФ 1995 г., который широко использует обе формы. Принятие ч. 3 ГК завершило переход нашего коллизионного права от закона места жительства к смешанной системе личного закона. В ГК включена отдельная ст. 1195, озаглавленная «Личный закон», предусматривающая разные варианты личного закона в зависимости от ситуационных обстоятельств, причем основным является закон гражданства. Пример: ст 1195 ГК РФ ГК РФ Статья 1195. Личный закон физического лица 1. Личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. 2. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право. 3. Если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является российское право. 4. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. 5. Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. 6. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище. 2. Закон юридического лица (lex societatis) — формула прикрепления, широко используемая при решении коллизий законов, связанных с правовым положением иностранного юридического лица. Она предусматривает применение права того государства, которому принадлежит юридическое лицо. Так как его принадлежность государству выражается в термине «национальность» юридического лица, то данная формула иногда звучит как «закон национальности юридического лиц Право различных государств неодинаково решает вопросы о том, в каких случаях объединения, вступающие в гражданско-правовые отношения, являются юридическими лицами, каков объем их правоспособности, каковы пределы полномочий и ответственности должностных лиц и органов юридических лиц и т. д. Поэтому, когда в частноправовые отношения вступают иностранные юридические лица, нужно выбрать право государства, которое будет компетентно ответить на все эти и другие подобные вопросы. Мировая практика единодушно обращается в таких случаях к праву государства, которому юридическое лицо принадлежит. Последнее образует личный статут юридического лица, обладающий экстерриториальностью: он следует за юридическим лицом независимо от того, где оно осуществляет свою деятельность. Другое дело, что в праве разных государств по-разному определяется государственная принадлежность (национальность) юридических лиц. Как правило, используются два критерия — оседлости (в разном толковании) и инкорпорации. Пример: ст 1202 гк рф Ст 1202 ГК РФ 1. Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо, если иное не предусмотрено Федеральным законом "О внесении изменений в Федеральный закон "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" и статью 1202 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" и Федеральным законом "О международных компаниях". 2. На основе личного закона юридического лица определяются, в частности: 1) статус организации в качестве юридического лица; 2) организационно-правовая форма юридического лица; 3) требования к наименованию юридического лица; 4) вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства; 5) содержание правоспособности юридического лица; 6) порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей; 7) внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками; 8) способность юридического лица отвечать по своим обязательствам; 9) вопросы ответственности учредителей (участников) юридического лица по его обязательствам. 3. Юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении. 4. Если учрежденное за границей юридическое лицо осуществляет свою предпринимательскую деятельность преимущественно на территории Российской Федерации, к требованиям об ответственности по обязательствам юридического лица его учредителей (участников), других лиц, которые имеют право давать обязательные для него указания или иным образом имеют возможность определять его действия, применяется российское право либо по выбору кредитора личный закон такого юридического лица. Президент подписал Федеральный закон «О внесении изменения в статью 1202 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации». 3. Закон места нахождения вещи (lex rei sitae) —одна из первых формул прикрепления, сложившихся в практике международного частного права. Она означает применение права того государства, на территории которого находится вещь, являющаяся объектом частноправовых отношений. Сущность этой формулы прикрепления не изменилась с древних времен (правда, менялось юридико-философское обоснование ее применения), сфера ее использования серьезно изменилась. Когда-то закон места нахождения вещи применялся исключительно к недвижимости, в настоящее время в сферу его действия включается и движимое имущество. В целом по этому закону практически во всем мире определяется правовое положение имущества, как движимого, так и недвижимого. В частности, он решает следующие вопросы: может ли вещь быть объектом права собственности, юридическая квалификация вещи (движимая или недвижимая, делимая или неделимая, отчуждаемая или неотчуждаемая и т. д.), порядок возникновения, изменения и прекращения права собственности и иных вещных прав, содержание вещных прав. Считается, что общепринятое применение закона места нахождения вещи к перечисленным вопросам обусловлено сложившимся международно-правовым обычаем. К этому закону прибегают даже тогда, когда он не зафиксирован в национальном законодательстве соответствующего государства. Применение закона места нахождения вещи предусмотрено и в разд. VI ГК РФ в статьях, определяющих право, подлежащее применению к вещным правам (ст. 1205, 1206, 1213). В конструкции'закона места нахождения вещи «место нахождения вещи» понимается как реальная, физическая категория, т. е. право того государства, на территории которого вещь реально находится. Есть три исключения: 1) если все фактические действия, необходимые для возникновения какого-либо вещного права, полностью совершились на территории того государства где вещь находится, а затем она будет перемещена на территорию другого государства, то возникшие вещные права будут обсуждаться по праву государства, где соответствующие действия совершались, а не по праву государства, где вещь реально находится; 2) правовое положение вещей, занесенных в государственный реестр, независимо от того, где вещь реально находится, определяется правом страны, где она внесена в реестр; 3) место нахождения вещи, находящейся в пути (res in transitu), постоянно меняется, и поэтому для определения ее правового режима в случае необходимости используется искусственная привязка: или закон места отправки вещи, или закон места назначения (в России —закон места отправки, п. 2 ст. 1206 ГК РФ). Примеры: Ст 1205 ГК РФ Право собственности и иные вещные права на недвижимое и движимое имущество определяются по праву страны, где это имущество находится Ст 1206 ГК РФ 1. Возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество определяются по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для возникновения либо прекращения права собственности и иных вещных прав, если иное не предусмотрено законом. 2. Возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав по сделке, заключаемой в отношении находящегося в пути движимого имущества, определяются по праву страны, из которой это имущество отправлено, если иное не предусмотрено законом. 3. Стороны могут договориться о применении к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество права, подлежащего применению к их сделке, без ущерба для прав третьих лиц. 4. Возникновение права собственности и иных вещных прав на имущество в силу приобретательной давности определяется по праву страны, где имущество находилось в момент окончания срока приобретательной давности. Ст 1213 ГК РФ 1. При отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению к договору в отношении недвижимого имущества, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которой такой договор наиболее тесно связан, считается, если иное явно не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится недвижимое имущество. 2. К договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право. 4. Закон, избранный сторонами гражданского правоотношения (lex voluntatis), означает применение права того государства, которое выберут сами стороны—участники частного правоотношения. Такой способ выбора права используется лишь в одной группе частных правоотношений — в договорных обязательствах. Хотя эта формула прикрепления возникла относительно недавно (конец XIX в.), она в настоящее время является общепризнанной. Как национальное коллизионное право, так и международные договоры исходят из того, что при решении всех коллизионных вопросов в сфере договорных обязательств решающей является воля сторон. Данная формула прикрепления, называемая еще «автономией воли», в российском коллизионном праве выражена в ст. 1210 ГК, в п. 1 которой сказано: «Стороны договора могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору». Из содержания статьи видно, что воля сторон договора в выборе права пользуется приоритетом, другие способы выбора права, предусмотренные в последующих статьях, применяются только при отсутствии соглашения сторон. 5. Закон места совершения акта (lex loci actus) — формула прикрепления, означающая применение права того государства, на территории которого совершен частноправовой акт (например, составлено завещание, выписана доверенность, заключен брак и т. д.). Это обобщенная формула прикрепления, и в таком виде она используется нечасто. Классический случай применения данной формулы в обобщенном виде —при разрешении коллизий законов, связанных с формой частноправового акта: форма акта подчиняется закону места совершения (locus regit forman actus). Частно-правовой акт — это широкое понятие, охватывающее многообразные частноправовые действия. Поэтому данная формула конкретизируется в зависимости от того, о каком виде акта идет речь. Пример: Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности" Статья 11. Гражданское законодательство одного государства - участника Содружества Независимых Государств применяется на территории другого государства - участника Содружества Независимых Государств согласно следующим правилам: а) гражданская правоспособность и дееспособность юридических лиц и предпринимателей определяется по законодательству государства - участника Содружества Независимых Государств, на территории которого учреждено юридическое лицо, зарегистрирован предприниматель; б) к отношениям, вытекающим из права собственности, применяется законодательство места нахождения имущества. Право собственности на транспортные средства, подлежащие внесению в государственные реестры, определяется по законодательству государства, где транспортное средство внесено в реестр; в) возникновение и прекращение права собственности или иного вещного права на имущество определяется по законодательству государства, на территории которого имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием возникновения или прекращения такого права. Возникновение и прекращение права собственности или иного вещного права на имущество, являющееся предметом сделки, определяется по законодательству места совершения сделки, если иное не предусмотрено соглашением Сторон; г) форма сделки определяется по законодательству места ее совершения. Форма сделок по купле строений, другого недвижимого имущества и прав на него определяется по законодательству места нахождения такого имущества; д) форма и срок действия доверенности определяются по законодательству государства, на территории которого выдана доверенность; е) права и обязанности Сторон по сделке определяются по законодательству места совершения, если иное не предусмотрено соглашением сторон; ж) права и обязанности Сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются по законодательству государства, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. Это законодательство не применяется, если действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда, по законодательству места рассмотрения спора не является противоправным; з) вопросы исковой давности разрешаются по законодательству государства, применяемому для регулирования соответствующего отношения. 5.1. Закон места совершения договора (lex loci contractus) — наряду с законом места нахождения вещи является одной из первых привязок, исторически сложившихся в коллизионном праве, и означает применение права государства, где заключен договор. Используется данная привязка для регулирования обязательств, вытекающих из частноправовых договоров: купли-продажи, подряда, мены и пр. Несмотря на кажущуюся простоту закона места совершения договора, применяется он в международной практике все реже. Дело в том, что с появлением и совершенствованием современных средств связи договоры все чаще заключаются между отсутствующими сторонами путем переписки. В результате договор потерял реальную, физическую связь с территорией какоголибо государства. Место заключения договора из физической, объективной категории превратилось в юридическую категорию, по-разному трактуемую в праве разных государств. Например, в англоамериканском праве используют так называемую концепцию «почтового ящика», согласно которой договор считается заключенным в том месте, откуда отправлен акцепт. В странах Европы, в том числе в России, напротив, считается, что договор заключен в том месте, где получен акцепт. В результате договор, заключенный по переписке между российским и английским контрагентами, в случае, когда акцепт отправлен из Москвы и получен в Лондоне, юридически вообще не будет иметь своего места заключения. С другой стороны, когда акцепт отправлен из Лондона в Москву, договор будет иметь два юридических места заключения. Этот пример достаточно ярко свидетельствует о юридических сложностях, которые могут возникнуть при обращении к закону места заключения договора, что привело к сужению сферы его действия. Тем не менее в ряде стран (например, в Египте, Испании, Латвии, Литве и др.) традиционно применяется закон места заключения договора либо в качестве основной, либо дополнительной коллизионной привязки для решения коллизионных вопросов обязательств, вытекающих из договоров. К таким странам до 1991 г. относилась и Россия, Гражданский кодекс которой субсидиарно к воле сторон предусматривал применение закона места совершения внешнеторговой сделки (ч. 1 ст. 566 ГК РСФСР). С введением Основ гражданского законодательства 1991 г. эта статья перестала действовать. Не используется данная формула прикрепления и в новом Гражданском кодексе. Однако она используется в международных договорах с участием России. Например, в Соглашении о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., заключенном в рамках СНГ, закреплено, что «права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места совершения сделки, если иное не предусмотрено соглашением сторон» (п. «е» ст. 11). 5.2. Закон места исполнения договора (lex losi solutionis) означает применение права того государства, где обязательство, вытекающее из договора, подлежит исполнению. Как формула прикрепления закон места исполнения обязательства используется для регулирования договорных частноправовых обязательств. В таком виде эта формула прикрепления сложилась и применялась в немецком праве. Обращается к этой привязке Закон о международном частном праве и процессе, принятый Турцией в 1982 г. Его ст. 24 устанавливает, что если стороны не выбрали право, то применяется «право места исполнения, а при нескольких местах исполнения — право исполнения того действия, которое образует центр тяжести обязательственного правоотношения». Чаще же всего закон места исполнения используется в более узкой трактовке — как закон места фактической сдачи товара или места совершения платежа для регламентации такого комплекса вопросов, как порядок сдачи товаров (форма сдаточно-приемного акта, день и время дня, когда может состояться сдача-приемка и т. д.) и порядок осуществления платежа, в том числе форма и содержание соответствующих платежных документов. Применяется эта формула прикрепления и при выборе компетентного правопорядка для отдельных договоров. Например, в подп. 1 п. 4 ст. 1211 ГК РФ предусмотрено, что если стороны не выбрали право, то в отношении договора строительного подряда и договора на выполнение проектных и изыскательских работ применяется право страны, где в основном создаются предусмотренные договором результаты. 5.3. Закон места совершения брака (lex loci celebrationis) означает применение права того государства, на территории которого заключен брак. Это очень распространенная формула прикрепления. Она используется, как правило, при регулировании вопросов, связанных с формой заключения брака. Однако некоторые страны используют эту привязку более широко, в том числе для определения условий вступления в брак, действительности заключенного брака и др. Такой подход был характерен для российского права. Однако Семейный кодекс РФ 1995 г. отказался от тотального применения этой формулы прикрепления, оставив для нее главным образом форму брака. Пример: 1) Ст 156 СК РФ 1. Форма и порядок заключения брака на территории Российской Федерации определяются законодательством Российской Федерации. 2. Условия заключения брака на территории Российской Федерации определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака, с соблюдением требований статьи 14 настоящего Кодекса в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака. 3. Если лицо наряду с гражданством иностранного государства имеет гражданство Российской Федерации, к условиям заключения брака применяется законодательство Российской Федерации. При наличии у лица гражданства нескольких иностранных государств применяется по выбору данного лица законодательство одного из этих государств. 4. Условия заключения брака лицом без гражданства на территории Российской Федерации определяются законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства. 2) Ст 26 Договора между Российской Федерацией и Эстонской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1. Условия заключения брака определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством Договаривающейся Стороны, гражданином которой оно является. Кроме того, должны быть соблюдены требования законодательства Договаривающейся Стороны, на территории которой заключается брак, в отношении препятствий к заключению брака. 2. Форма заключения брака определяется законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой заключается брак. 5.4. Закон места причинения вреда (lex loci delicti commissi) означает применение права того государства, на территории которого был причинен вред. Используется эта привязка для выбора права, компетентного регламентировать обязательства, возникающие вследствие причиненного вреда (деликтные обязательства). Рост международного туризма и международных транспортных операций увеличивает число деликтных обязательств, осложненных иностранным элементом, что расширяет сферу применения данной формулы прикрепления. Принцип закона места причинения вреда выражен в п. 1 ст. 1219 ГК РФ, который устанавливает, что к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. 5.5. Наиболее распространенным, признанным вариантом закона места совершения акта является его применение для разрешения коллизий законов, связанных с формой гражданскоправового акта. Форма акта (сделки, договора) определяется по закону места его совершения (locus regit actum). Это правило используется и в российском международном частном праве. Так, согласно п. 1 ст. 1209 ГК «форма сделки подчиняется праву места ее совершения». Точно так же форма доверенности определяется по праву страны, где была выдана доверенность (абз. 2 того же пункта). 6. Закон страны продавца (lex venditoris) означает применение права того государства, которому принадлежит продавец. Это относительно новая (нормативное закрепление получила во второй половине XX в.), но наиболее распространенная формула прикрепления, используемая для регулирования договорных обязательств. Она была положена в основу Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной продаже товаров. Первыми национально-правовыми актами, в которых закон страны продавца был применен для разрешения коллизий в сфере обязательственного права, были чехословацкий Закон о международном частном праве и процессе 1963 г. (§ 10) и польский Закон «Международное частное право» 1965 г. (ст. 27). Впоследствии эта формула разрешения коллизий была применена в Законе о международном частном праве Венгрии 1979 г. (§ 25), в Законе о разрешении коллизий между законом и нормами иностранного права в определенных правоотношениях Югославии 1982 г. (ст. 20), Законе о международном частном праве Австрии 1978 г. (§ 36), а также в Общих условиях поставок товаров 1968/1988 гг., в Гаагской конвенции о праве, применимом к международной куплепродаже, 1986 Закон страны продавца используется в двух значениях. Во-первых, он применяется в дословном его значении: к договору купли-продажи, права и обязанности сторон которого регулируются правом страны продавца. В таком узком смысле он применен в обеих гаагских конвенциях (1955 и 1986 гг.) и в Общих условиях поставок товаров 1968/1988 гг. сложилось широкое понимание закона страны продавца как права того государства, которому принадлежит сторона в договоре, чье обязательство составляет специфику, главное содержание этого договора, или сторона, осуществляющая решающее исполнение. В российском праве впервые закон страны продавца в узком и широком смысле был применен в Основах 1991 г. Согласно абз. 2 ст. 166 при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся: продавцом —в договоре купли-продажи (узкое значение); наймодателем — в договоре имущественного найма; хранителем —в договоре хранения и т. д. (всего 12 договоров), что свидетельствует об использовании закона страны продавца в широком значении. Такой вывод подтверждается п. 5 ст. 166, который дополнительно указывает, что к неперечисленным договорам применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, «которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора». Аналогичное положение закреплено в ст. 1211 ГК РФ. 7. Закон наиболее тесной связи (Proper Law) означает применение права того государства, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано. Чаще всего эта формула прикрепления используется тогда же, когда и закон страны продавца, для решения коллизионных вопросов в сфере договорных обязательств. Но иногда ее используют в качестве общего подхода для регулирования всех частноправовых отношений с иностранным элементом. Примером такого подхода является Закон о международном частном праве Австрии 1978 г., первый параграф которого устанавливает общее правило, заключающееся в том, что правоотношения с иностранным элементом подчиняются правопорядку, с которым имеется наиболее тесная связь. Сложилась эта формула прикрепления в теории и практике англо-американского международного частного права и применялась для выбора права к договорным обязательствам, поэтому ее принято обозначать как Law of the Contract или Proper Law of the Contract. Несмотря на неопределенность содержания и серьезные трудности фактического применения (правопорядок устанавливается путем толкования договора и всех относящихся к нему обстоятельств, что ведет к субъективизму правоприменительных органов), данная формула прикрепления не только сохраняет, но и расширяет свои позиции в международном частном праве. Обращается к ней и разд. VI ГК РФ, который закрепил данное правило в качестве основной субсидиарной формулы прикрепления к договорным обязательствам (п. 1 ст. 1211) и в качестве общего направления выбора компетентного правопорядка для всей совокупности гражданско-правовых отношений с иностранным элементом (п. 2 ст. 1186). Примеры: 1) ст 1211 ГК РФ 1. Если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или другим законом, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора 11. Если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обозначаемых соответствующими торговыми терминами. 2) П 2 СТ 1186 ГК РФ 2. Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. 3) СТ 1188 ГК РФ В случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано. 8. Закон суда (lex fori) — формула прикрепления, решающая коллизию права в пользу права того государства, где рассматривается частноправовой спор (в суде, арбитраже, третейском суде или в ином органе). Согласно этой формуле суд или иной правоприменительный орган должен руководствоваться правом своей страны, несмотря на наличие иностранного элемента в составе частноправового отношения. Общепринятой сферой применения закона суда является международный гражданский процесс: суд, рассматривая гражданские дела с участием иностранного элемента, всегда руководствуется своим процессуальным правом (в порядке исключения он может применить нормы иностранного процессуального права, если это специально оговорено в законе или в международном договоре). Однако в сфере международного гражданского процесса проблема выбора права отсутствует, поэтому закон суда здесь является не формулой прикрепления, а одним из принципов международного гражданского процесса. Выражением закона суда являются односторонние коллизионные нормы. Однако иногда закон суда в качестве формулы прикрепления используется в двусторонних коллизионных нормах. В прошлом российском законодательстве этого правила не было; разд. VI ГК РФ использует его в двусторонних коллизионных нормах неоднократно. Например, в отношении обязательств, возникающих вследствие неосновательного обогащения, стороны могут договориться о применении права страны суда (абз. 2 п. 1 ст. 1223). Чаще закон суда в качестве привязки двусторонней коллизионной нормы используют международные договоры об оказании правовой помощи. По некоторым видам частноправовых отношений договоры прежде всего закрепляют правила подсудности (суды или иные правоприменительные органы какого государства вправе рассматривать споры, вытекающие из таких правоотношений), а затем устанавливается общее правило о применении права государства, органы которого рассматривают дело. Например, согласно ст. 25 Договора между Российской Федерацией и Эстонской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 26 января 1993 г. по делам о признании безвестно отсутствующим и объявлении умершим или об установлении факта смерти компетентные учреждения Договаривающихся Сторон применяют законодательство своего государства. Закон суда для решения коллизионных вопросов получил распространение в международных договорах по унификации морского частного права (например, в Конвенции ООН о морской перевозке грузов — Гамбургские правила) 9. Закон места работы (lex "loci laboris) —распространенная формула прикрепления, используемая для решения коллизий законов в сфере международных трудовых правоотношений. Согласно этой формуле для регламентации всего комплекса трудовых правоотношений, осложненных иностранным элементом, применяется право страны, где осуществляется трудовая деятельность (основным исключением из данного правила является форма трудового договора). Формула «закон места работы» закреплена в праве многих государств (например, Албании, Австрии, Венгрии, Испании, Словакии, ФРГ, Чехии, Швейцарии), в ряде международных договоров (например, в Римской конвенции о праве, применяемом к договорным обязательствам, 1980 г.). Правда, в практике нет единодушия, что понимать под местом работы. Чаще всего имеется в виду «обычное место работы» (например, п. 1—2 ст. 30 Вводного закона к ГГУ 1896 г. в ред. 1996 г.). В России закон места труда широко используется в международных договорах по различным аспектам экономического, научного и культурного сотрудничества или по привлечению и использованию иностранной рабочей силы. 10. Закон флага (lex flagi) означает право государства, флаг которого несет судно. Применяется он главным образом для решения коллизионных вопросов в сфере торгового мореплавания. В Кодексе торгового мореплавания РФ 1999 г. значительная часть коллизионных норм построена на этой привязке. Законом государства флага судна должны регулироваться: право собственности и другие вещные права на судно (ст. 415), правовое положение членов экипажа (ст. 416), права на имущество, находящееся на затонувшем в открытом море судне (ст. 417), пределы ответственности судовладельца (ст. 426) и др. Примеры: Ст 415 КТМ 1. Право собственности и иные вещные права на судно, подлежащее государственной регистрации, определяются законом государства, в котором зарегистрировано судно. 2. К вещным правам на судно, которому временно предоставлено право плавать под флагом другого государства, применяется закон государства, в котором судно зарегистрировано непосредственно до смены флага. 3. Права на строящееся судно определяются законом государства, в котором судно принято к постройке или строится. Выделяются две современные особенности развития коллизионных привязок. Первая — стремление к отказу от жестких привязок, основанных на одном определенном критерии. Это не означает, что традиционные привязки, основанные на традиционных критериях, исчезают. Меняется их роль. Часто они используются в качестве дополнительных (субсидиарных) привязок (например, закон места совершения договора). В качестве же главного способа выбора права используются гибкие правила, дающие возможность учесть все конкретные обстоятельства дела, например выбор права, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано (Proper Law). Вторая особенность развития коллизионных привязок заключается в том, что для выбора права по одному вопросу используется не одна, а целая система взаимосвязанных привязок с целью обеспечить адекватное регулирование всего многообразия международных частноправовых отношений. В результате возникают целые цепи из генеральной и дополнительных коллизионных привязок, внутренне связанных. Уже это давало формальное основание причислить Россию к странам со смешанной системой личного закона. Данная тенденция нашла свое развитие в новом Семейном кодексе РФ 1995 г., который широко использует обе формы. Принятие ч. 3 ГК завершило переход нашего коллизионного права от закона места жительства к смешанной системе личного закона. В ГК включена отдельная ст. 1195, озаглавленная «Личный закон», предусматривающая разные варианты личного закона в зависимости от ситуационных обстоятельств, причем основным является закон гражданства. Множественность коллизионных привязок Основная современная особенность развития коллизионных привязок заключается в стремлении к отказу от «жестких» коллизионных норм, основанных на одном критерии выбора права. Для выбора права по одному вопросу используется не какая-то одна, а целая система взаимосвязанных коллизионных норм («цепочки» коллизионных норм) — например, ст. 1199 ГК РФ. Статья 1199. Право, подлежащее применению к опеке и попечительству 1. Опека или попечительство над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности совершеннолетними лицами устанавливается и отменяется по личному закону лица, в отношении которого устанавливается либо отменяется опека или попечительство. 2. Обязанность опекуна (попечителя) принять опеку (попечительство) определяется по личному закону лица, назначаемого опекуном (попечителем). 3. Отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Однако когда лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в Российской Федерации, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица. При делении правоотношения на статуты к каждому отдельному статуту применяется самостоятельное право — право того государства, с которым данная часть правоотношения наиболее тесно связана. Такой способ правового регулирования предполагает использование в первую очередь критерия наиболее тесной связи и принципа существа отношения. Цель подобного правового регулирования — обеспечение выполнения решений национальных правоприменительных органов за границей. Далеко не во всех случаях правоотношение с иностранным элементом подчиняется одному правопорядку. Очень часто основной вопрос (существо отношения — права и обязанности сторон) привязан к праву одного государства, а специальные вопросы этого же отношения (дееспособность, форма сделки) — к праву другого (других) государств. Это явление в МЧП получило название «множественность коллизионных привязок», которая проявляется в следующих вариантах: Кумуляция (совмещение) коллизионных привязок, т.е. необходимость учитывать постановления нескольких различных правовых систем при регулировании одного правоотношения. Кумулятивные коллизионные привязки— одновременное применение разных правовых систем: например, заключение брака — форма и порядок определяются правом места заключения брака, а внутренние условия вступления в брак (брачная дееспособность, препятствия к вступлению в брак) — личным законом каждого из брачующихся. Кумуляция чаще всего встречается именно в области брачно-семейных отношений. Расщепление коллизионной нормы — правоотношение в целом подчиняется одному правопорядку, а его отдельные вопросы — другому. Например, наследственные отношения в целом подчиняются личному закону наследодателя (закону последнего обычного места жительства наследодателя), а наследование недвижимости предполагает отдельное коллизионное регулирование: в соответствии с законом места нахождения недвижимой части наследственного имущества. Расщепление коллизионной нормы может иметь место и при применении привязки «закон места исполнения» — обязательства продавца подчиняются одному правопорядку, а обязательства покупателя — другому. Альтернативные коллизионные нормы — отношение признается действительным, если оно удовлетворяет требованиям либо одного, либо другого правопорядка, прямо указанным в данной норме. Множественность коллизионных привязок имеет место и в простых, и в сложных соподчиненных альтернативных коллизионных нормах, содержащих субсидиарные и генеральные привязки. От множественности коллизионных привязок следует отличать явление их самостоятельности. Самостоятельность коллизионного регулирования встречается прежде всего в акцессорных обязательствах. Современная практика и доктрина придерживаются позиции, что коллизионные вопросы договоров залога и поручительства имеют самостоятельное правовое регулирование — подчиняются праву залогодателя или поручителя, в то время как основное обязательство подчиняется иному правопорядку (как правило, избранному сторонами правоотношения). Самостоятельности коллизионного регулирования противостоит теория «общей коллизионной привязки» — фактически связанные между собой сделки с хозяйственной точки зрения составляют единое целое, хотя юридически независимы друг от друга. Такая ситуация характерна в основном при заключении смешанных договоров и рамочных контрактов. Современная тенденция — единое коллизионное регулирование комплексных отношений, применение к ним общей коллизионной привязки. Условием применения определенной правовой нормы для регулирования какого-либо фактического состава может служить уже существующее конкретное правоотношение. В подобном случае для решения основного вопроса необходимо решить «предварительный вопрос». Проблема предварительного вопроса может возникать как при материально-правовом, так и при коллизионном регулировании. При коллизионном регулировании предварительный вопрос еще называют первичным (например, при решении вопроса о расторжении брака проблема действительности брака является первичной). Предварительный коллизионный вопрос возникает тогда, когда налицо взаимосвязанные отношения, так что от выбора права по одному из них зависит определение прав и обязанностей по другому. Например, на наследование по закону претендуют наследники от первого и второго браков умершего наследодателя. В данной ситуации решение основного вопроса (вопроса наследственного статута) прямо зависит от решения проблемы брачно-семейного статута (которая на первый взгляд не имеет никакого отношения к рассматриваемому делу). Прежде всего следует поставить предварительный коллизионный вопрос — вопрос о действительности браков (и первого, и второго). Коллизионное регулирование брачно-семейного и наследственного статутов принципиально различно; тем не менее именно решение вопроса о действительности браков предопределит разрешение основного спора (спора о наследстве). В доктрине господствует точка зрения, что предварительный коллизионный вопрос имеет самостоятельное коллизионное регулирование, самостоятельную коллизионную привязку. С материально-правовой точки зрения предварительный вопрос также должен решаться вне зависимости от материального права, применимого для решения основного вопроса. Например, если для узаконения внебрачного ребенка предварительным вопросом является вопрос признания отцовства, то оба статута (узаконения и признания) имеют самостоятельное и материально-правовое, и коллизионное регулирование. Однако самостоятельное коллизионное регулирование основного и предварительного вопросов может привести к возникновению «хромающих» отношений: узаконение внебрачного ребенка на территории Германии гражданами Ирака (основной вопрос) регулируется немецким правом и является законным, а признание отцовства (предварительный вопрос) регулируется иракским правом, которое запрещает признание незаконнорожденных детей. В подобном случае устранение «хромающих» отношений производится путем адаптации (отказа от принципа самостоятельности коллизионных привязок) либо путем создания судом новой материально-правовой нормы. Проблема адаптации (приспособления) коллизионной нормы возникает в случае кумуляции коллизионных норм, предполагающей подчинение одного отношения двум и более правопорядкам, предусматривающим несовместимое, принципиально различное коллизионное регулирование. Чаще всего эта проблема встречается в сфере семейных отношений при разном гражданстве супругов. Несовместимость правового регулирования здесь связана с тем, что «смешанные» браки предполагают обязательный учет личного закона каждого из супругов (и ребенка) и «дробное» (дифференцированное) регулирование вопросов брачно-семейного статута. Не менее часто подобные сложности имеют место при столкновении статута наследования и статута, регулирующего имущественные отношения супругов. Как правило, проблемы противоречий национального коллизионного регулирования устраняются посредством именно материальноправовой адаптации (в соответствии с принципом «наименьшего сопротивления»). Адаптация коллизионной нормы производится в целях избежать противоречий при применении принципиально различных установлений законодательства нескольких государств. Если суд в силу постановлений своего национального коллизионного права должен применить нормы нескольких несовместимых правопорядков, то в такой ситуации целесообразно «адаптировать» коллизионную норму. Например, внебрачный ребенок немецкой гражданки признан в добровольном порядке его отцом-французом. Генеральной коллизионной привязкой при определении статуса ребенка, рожденного вне брака, является закон гражданства его матери (ст. 20 Вводного закона к ГГУ ФРГ). Субсидиарно применяются закон гражданства отца и закон постоянного места жительства ребенка. Французское право подчиняет данное правоотношение единому статуту — закону гражданства ребенка. Суд может избрать коллизионно-правовое решение и попытаться найти единую, соответствующую требованиям и немецкого, и французского права, коллизионную привязку. Однако в данной ситуации более целесообразно материально-правовое решение. Из положений законодательства различных государств суд в разовом порядке должен создать материальное правило, представляющее собой правоприменимое целое, как если бы такая норма была творением одного законодателя. Такая норма является «разовой» и применяется один раз — только для решения данного конкретного спора. Подстановка (замещение) — это замена национального элемента фактических обстоятельств дела иностранным элементом. Нормы национального материального права, как правило, регулируют отношения внутри страны. В виде исключения регулируемые ими правоотношения могут иметь иностранный элемент (например, удостоверение иностранным нотариусом договора о приобретении недвижимости, которое по форме должно полностью соответствовать местному праву). Кроме того, внутренние правоотношения могут в силу предписаний национального права подчиняться иностранному закону в качестве предварительного коллизионного вопроса (например, усыновление по иностранному праву в рамках основного вопроса — о порядке наследования местной недвижимости). В таких случаях возникает вопрос: может ли наличие иностранного элемента повлечь за собой правовые последствия, аналогичные применению внутренней материальной нормы. При положительном ответе на этот вопрос и происходит подстановка. Предварительным условием для ее применения является то, что иностранный правовой институт по своим последствиям и функциям в данной конкретной ситуации равнозначен правовому институту внутреннего права, который подлежит замещению («конкретная эквивалентность»). Здесь все зависит от цели подлежащего замещению элемента фактических обстоятельств дела. Например, соответствие удостоверения швейцарским нотариусом договора о покупке земельного участка на территории ФРГ предписаниям немецкого права зависит от того, насколько этот швейцарский нотариус ведет себя так, как это положено немецкому нотариусу, выполняющему аналогичные функции. Швейцарский нотариус должен также при подписании документа соблюдать процессуальное право, соответствующее по своим основополагающим принципам немецкому процессуальному праву, регулирующему вопросы нотариального засвидетельствования. Критерием соответствия в приведенном примере выступает обязанность нотариуса проверить документы на их соответствие требованиям закона, дать разъяснения по правовым вопросам, удостоверить личности участников, составить протокол переговоров, зачитать вслух, подтвердить и подписать удостоверяемый документ. Самостоятельные и общие коллизионные привязки Основное обязательство имеет свое собственное коллизионное регулирование; сопряженные с ним действия сторон, которые в совокупности могут квалифицироваться как самостоятельные сделки, предполагают применение иных коллизионных правил. Самостоятельное коллизионное регулирование прежде всего затрагивает связанные с основным контрактом расчеты посредством ценных бумаг, связанные с основным контрактом банковские сделки, односторонние сделки. Кроме того, самостоятельное коллизионное регулирование может затрагивать и некоторые существенные аспекты основного договора - например, договор в целом подчиняется праву, избранному сторонами. Однако юридические последствия молчания контрагента, который оспаривает, что он дал согласие на договор, регулируются личным законом этого контрагента (ст. 73, 83 Закона Румынии о МЧП). Ранее самостоятельность коллизионного регулирования в основном имела место в акцессорных обязательствах. Современное законодательство придерживается позиции, что в отношении акцессорной сделки применяется право, которое регулирует основную сделку (ст. 29 Закона о МЧП Македонии (2007)). Зависимые правовые сделки, "чьи последствия зависят от существующего обязательства, рассматриваются согласно материальным нормам того государства, чьи нормы являются определяющими для этого обязательства... в особенности в отношении сделок, которые имеют предметом обеспечение или изменение обязательства" (ст. 49 Закона по МЧП Лихтенштейна). Самостоятельности коллизионного регулирования противостоит теория "общей коллизионной привязки" - фактически связанные между собой сделки с хозяйственной точки зрения составляют целое, хотя юридически независимы друг от друга. Такая ситуация характерна в основном для смешанных договоров и рамочных контрактов. Современная тенденция - единое коллизионное регулирование комплексных отношений, применение к ним общей коллизионной привязки (п. 5 ст. 1211 ГК РФ). 17. Толкование коллизионной нормы. Сущность проблемы квалификации в МЧП. Способы разрешения проблемы квалификации. Толкование коллизионной нормы Толкование КН – центральная проблема в МЧП. Толкование КН- установление квалификации, установление содержания иностранного права- раздел 6 ГК При внешнем совпадении КН разных государств, они могут не совпадать по объему, содержанию и т.д.- надо при толковании нормы учитывать правовую систему. Суть проблемы квалификации: для применения КН правовых понятий, требуется дать толкование этих понятий. Толкование зависит от содержания применимого права, которое предстоит определить с помощью толкования данной нормы. Это основная проблема квалификации! При столкновении судьи с коллизионной нормой, он невольно дает ей квалификацию с позиции своего правосознания – «первичная» квалификация ( по lex fori). Он будет толковать право с учетом права своего государства, но необходимо учитывать иностранное право- это вторичная (т.е. с т. 3. иностранных государства) Способы разрешения проблемы квалификации: 1)Рабель: автономная теория квалификации: давать квалификацию вне привязки к праву к-л государства, а осуществлять толкование понятий, включенных в КН, автономно, независимо от правовой системы, опираться на наиболее общие представления о содержании правовых институтах Лунц: поддерживает + предлагает давать квалификацию на основании понятий общих к разным правовым системам. Разные толкования понятий: . 1)термин «домицилий» (местонахождение, резиденция) везде различен по значению: а) по месту и моменту заключения договора( Германия) б) там, где сдано на почту уведомление об акцепте(Англия) в) РФст.433 ГК- в момент получения акцепта тем, кто направил оферту 2)место исполнения: а)резиденция должника в момент исполнения договора(Португалия, Италия) б)резиденция должника в момент заключения договора( Германия, Швейцария) в) резиденция кредитора (Голландия) 3) исковая давность: а) институт материального права (Романо-германские страны) – возможность применения норм МЧП, норм иностранного права для исковой давности б) процессуальный институт-публичное право (англо-саксонские). Разная продолжительность исковой давности( NY конвенция об м к/п товаров, : 4 года). В МЧП иностранное публичное право не подлежит применению, по общему правилу, но по ст. 1208 ГК подлежит применению то право, которое применяется к основным п/о в целом, что касается исковой давности 4)иногда встречаются неправовые категории: добрые нравы, добрая совесть. - общие понятия не совпадают по объему 2) квалификацию объема КН следует давать на основании общих понятий правовых систем, а привязку следует давать по закону суда ( lex fori). Недостатки: как у 1 теории + приводит к регулированию отдельных частей по различным правопорядкам(СССР) 3) Большинство стран: квалификация и объема, и привязки по закону суда( lex fori). Но превносит в регулируемые отношения элементы, не характерные для данного государства + снижение социальной справедливости. В силу несовершенства этой концепции есть альтернативные подходы: ст. 1187 ГК- при определении права, подлежащего применению, применяется российское законодательство(1ех fori), но в определенных случаях- иностранное право По Дмитриевой Чтобы применить коллизионную норму, необходимо, во-первых, уяснить, т. е. раскрыть содержание этих юридических понятий, а во-вторых, соотнести их с фактическими обстоятельствами, при которых эта норма должна быть применена, с тем чтобы убедиться, что фактические обстоятельства соответствуют объему и привязке коллизионной норме. Однако толкование или юридическая квалификация коллизионных норм серьезно отличается от толкования других правовых норм. Особенности порождаются тем, что фактические обстоятельства, при которых коллизионная норма должна быть применена, связаны с разными государствами и соответственно находятся в правовом поле разных государств. Проблемы, возникающие при этом, можно проиллюстрировать на следующем примере. Российская гражданка, проживая в России, оформила завещание. Позднее, будучи в Англии, вступила в брак с англичанином и прожила в Англии все оставшиеся годы. После ее смерти супруг претендовал на имущество своей умершей жены, находившееся в России. Российская нотариальная контора отказала ему в выдаче свидетельства на наследование, сославшись на наличие завещания, согласно которому все имущество умершей российской гражданки переходило сыну от первого брака. Тогда супруг обратился в российский суд с иском о признании своего права на наследование, обосновывая его тем, что по английскому праву последующий брак отменяет предыдущее завещание, сделанное лицом, вступившим в брак. Итак, суд должен выбрать подлежащее применению право (российское или английское) и определить действительность завещания. И здесь неизбежно возникает вопрос, по праву какого государства квалификацию следует дать? Российское семейное и гражданское право не знает отмены завещания фактом вступления в брак. Если квалифицировать данные фактические обстоятельства по российскому праву, то они могут быть отнесены только к наследственному статуту, а следовательно, для выбора права нужно применить коллизионную норму по наследственным отношениям. В соответствии с п. 2 ст. 1224 ГК РФ («способность лица к составлению и отмене завещания... определяется по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления завещания или акта») будет применено российское право, согласно которому завещание действительно и супруг по второму браку не имеет права на спорное имущество. Если квалифицировать те же фактические обстоятельства по английскому праву, то отмена завещания относится к последствиям вступления в брак, т. е. к семейному статуту. Поэтому для выбора права, регулирующего спорное отношение, российский суд должен обратиться к коллизионным нормам семейного права. Согласно п. 1 ст. 161 СК РФ (взаимоотношения между супругами определяются правом государства, на территории которого супруги имеют совместное место жительства). Компетентным является английское право, по которому завещание недействительно. 1 Чтобы применить коллизионную норму и выбрать подлежащее применению право, необходимо прежде всего толковать, квалифицировать коллизионную норму на предмет уяснения содержания юридических понятий, из которых она состоит, и их соотносимости с фактическими обстоятельствами, к которым она должна быть применена. 2. Право разных государств по-разному регулирует одинаковые отношения, а значит, дает одним и тем же фактическим обстоятельствам разную правовую окраску, разную правовую квалификацию. 3. Юридические понятия, из которых состоят объем и привязка коллизионных норм разных государств, могут словесно, по форме совпадать, но иметь разное содержание. 4. В результате одни и те же факты, лежащие в основе правоотношения международного характера, могут получить разную правовую квалификацию в зависимости от того, с точки зрения права какого государства они будут рассмотрены. 5. Расхождения в содержании словесно одинаковых правовых понятий в праве разных государств порождают еще одну коллизию—между правовыми понятиями. 6. Из этого следует, что наличие во внутреннем праве разных государств одинаковых коллизионных норм — еще не гарантия одинакового выбора подлежащего применению права. Даже если представить гипотетически, что все государства имеют одинаковые коллизионные нормы, применение их судами разных государств, которые основывались бы на своих собственных юридических понятиях, приводило бы к разным решениям по однородным делам. 7. От того, с точки зрения какого права будет осуществлена квалификация, прямо зависит выбор права, компетентного регулировать соответствующие отношения, а это в конечном итоге непосредственно влияет на решение вопроса по существу. Таким образом, проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения права какого государства осуществлять толкование коллизионных норм. Она возникает из особенностей коллизионной нормы и тех отношений, к которым она должна быть применена. С одной стороны, речь идет о трансграничных отношениях, элементы которых связаны с правом разных государств. С другой стороны, коллизионная норма, являясь национально-правовой нормой, может предписать применение не только своего национального права, но и иностранного. В этом специфика коллизионной нормы: она как бы связана с правом разных государств (мы уже говорили, что коллизионное право —это мост, связывающий национальное право с иностранным). В этих условиях и возникает вопрос: по праву какого государства нужно квалифицировать коллизионную норму, в соответствии с правом какого государства раскрывать те юридические понятия, из которых она состоит. Однозначного ответа ни в доктрине международного частного права, ни в законодательной, ни в судебной практике нет. Существуют три возможных способа решения конфликта квалификаций. 1. Квалификация по своему отечественному праву или квалификация по lex fori (. Это наиболее распространенный способ разрешения конфликта квалификаций. Этот способ квалификации связан с именами немецкого юриста Этвенна Бартена и французского юриста Франца Кана, которые открыли эту проблему и обосновали единственную возможность ее решения по закону суда. Коллизионная норма является нормой национального права, и поэтому в ней используются понятия национальной правовой системы. Законодатель, применяя коллизионную норму, использует правовые понятия своего права, а не иностранного. Однако при таком подходе полностью игнорируется, что разные фактические обстоятельства одного и того же отношения связаны с правом разных государств и отечественная коллизионная норма может привести к выбору иностранного права. Первоначальная квалификация по отечественному праву может привести к искажению содержания этого иностранного права. Например, американские суды, исходя из своего права, квалифицировали отношения по национализации имущества без компенсации как карательные отношения и на этом основании отказывали в применении советских законов о национализации как уголовно-правовых законов (известно, что суд не применяет иностранное уголовное право). Квалификация по закону суда становится особенно затруднительной, когда нужно дать толкование институту иностранного права, который вообще отсутствует в отечественном праве. Пример с институтом отмены завещания последующим браком достаточно показателен. Российское право, не знающее этого института, не дает правовых точек опоры при его толковании. Тем не менее квалификация по закону суда часто является единственно возможной, так как потребность в ней возникает тогда, когда еще не известно, какому праву будет подчинено спорное правоотношение. 2. Второй способ — квалификация по праву страны, с которой связано правоотношение в целом, или квалификация по lex causae. Этот способ возник в ответ на основной недостаток квалификации по закону суда, которая может извратить содержание иностранного закона, избранного на основе собственной коллизионной нормы. Автор этого способа М. Вольф подчеркивает, что исследовать иностранное право, подлежащее применению, без обращения к его квалификациям значит не рассматривать его таким, как оно есть Этот способ квалификации представляется достаточно ценным и разумным, так как он направлен на то, чтобы не допустить извращения возможно применимого иностранного права квалификациями с точки зрения понятий своего собственного права, осуществленными еще до выбора права. Однако на практике воспользоваться таким способом чаще всего невозможно, так как проблема решается до того, как станет известно, какое право будет применено. Квалификация по lex causae не разрешает проблему, а загоняет ее в тупик. Однако можно указать по крайней мере на три ситуации, когда квалификация по lex causae вполне приемлема. Первая, когда все фактические обстоятельства спорного правоотношения связаны с правом одного государства, а спор по каким-либо причинам рассматривается в суде другого государства. Ничто не мешает суду при выборе права воспользоваться понятиями, свойственными иностранному праву, с которым правоотношение связано. Вторая ситуация, когда известно право, которому подчинено отношение в целом, а из всего комплекса отношений выделился вопрос, по отношению к которому возникла необходимость выбора права, а значит, и необходимость в квалификации соответствующих фактов. Третья ситуация, когда иностранное право содержит юридические понятия, которые не известны отечественному праву. пример. В наследственный имущественный комплекс, оставшийся после смерти российского гражданина, проживавшего в России, входил дом с земельным участком на территории Мальты. По завещанию имущество должно перейти детям от первого брака. Однако на часть дома и земельного участка претендовала жена по второму браку, живущая в Мальте в этом доме, ссылаясь на мальтийское законодательство, по которому она имеет так называемую вдовью долю. В соответствии с российской коллизионной нормой наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где имущество находится (абз. 2 п. 1 ст. 1224 ГК), т. е. по мальтийскому праву. Итак, в целом весь комплекс наследственных отношений регулируется мальтийским правом. Однако из всей совокупности обстоятельств выделяется один вопрос —о праве жены на вдовью долю. Можно ли этот вопрос обсуждать по мальтийскому праву? Чтобы на него ответить, вначале надо квалифицировать понятие «право на вдовью долю». По мальтийскому праву отношения по поводу «вдовьей доли» регулируются нормами семейного права и, значит, не входят в наследственный статут. Напротив, так как российское семейное право не знает института вдовьей доли, то спорный вопрос, исходя из российской квалификации, может быть отнесен только к наследственному статуту. Следовательно, квалификация спорного вопроса по мальтийскому праву как вопроса семейно-брачных отношений приведет к выбору российского права (согласно п. 1 ст. 161 СК РФ отношения между супругами, не имеющими совместного места жительства, определяются по российскому праву) и к отказу в исковых притязаниях жены; квалификация по российскому праву включает спорный вопрос в наследственный статут (мальтийское право), что приведет к признанию ее права на имущество. В данном случае есть все основания применить квалификацию по lex causae, т. е. по иностранному праву: во-первых, это иностранное право уже известно, так как в целом дело о наследовании подчинено мальтийскому праву; во-вторых, квалификация вопроса о «вдовьей доле» как вопроса семейного права полностью соответствует мальтийскому праву, подлежащему применению. Следовательно, российский суд применил бы мальтийское право так, как оно применяется «дома» мальтийским судом. 3. Третий способ разрешения конфликта квалификаций получил название «автономная квалификация». Он основан на том, что коллизионная норма, будучи национально-правовой по природе, связывает отечественное право с иностранным и не может игнорировать это обстоятельство. Для того чтобы выполнять роль связующего звена между правом разных государств, коллизионная норма должна пользоваться некими общими для права разных государств понятиями, которые выводятся путем сравнительного изучения и обобщения однородных цивилистических понятий права разных государств. Идея автономной квалификации пользуется поддержкой в доктрине международного частного права. Сама идея создать коллизионные нормы, состоящие из юридических понятий, общих для права разных государств, не вызывает никаких возражений, ибо только таким образом они смогут выполнить свою функцию выбора компетентного правопорядка наилучшим образом. Но где взять такие «общие», «обобщенные» юридические понятия? Как правило, говорят о сравнительном изучении права разных государств, сравнительном правоведении, которое играет в международном частном праве более важную роль, чем в других секторах права. Обычно этой деятельностью занимаются ученые-правоведы. Но их выводы не имеют юридически обязательного характера. Это частное мнение отдельного ученого. Судьи должны применить коллизионную норму и выбрать право. Юридически только судьи вправе в процессе правоприменения сделать сравнительный анализ права всех тех государств, с которыми данное разнонациональное правоотношение связано. Во-первых, едва ли возможно возложить на судей этот трудоемкий процесс сравнительного правоведения в каждом случае, когда возникает необходимость выбора компетентного правопорядка. Во-вторых, даже если судья справится с такой задачей, то это будет его субъективное мнение, которое может расходиться с решением другого судьи, выносимым им при аналогичных обстоятельствах. Сказанное не означает, что автономная квалификация должна быть отвергнута. Общие понятия, из которых должны формироваться коллизионные нормы, существуют, и их, безусловно, следует искать. Когда говорят «собственность», «наследование», «дееспособность», «юридические лица», «гражданство», «домицилий» и пр., независимо от того, о каком праве идет речь, на каком языке эти термины выражены, все юристы представляют их суть, хотя конкретное содержание может серьезно расходиться. По этому пути идет и законодательная практика государств. Проблема квалификации настолько сложна, что, как правило, государства не решают ее законодательно. По этому пути пошел и Гражданский кодекс Российской Федерации. В разд. VI включена отдельная ст. 1187 «Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению». С того момента, когда коллизионный вопрос решен и избрано компетентное право, квалификация, толкование любых юридических понятий и фактических обстоятельств должны осуществляться на основе избранного права. Рассматриваемая статья содержит два правила. Одно общее: при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. ГК решает конфликт квалификаций юридических понятий—по закону суда. Отдельные исключения могут быть предусмотрены законом. Как исключение из общего правила сформулировано второе правило разрешения конфликта квалификаций, касающееся случаев, когда с помощью российского права невозможно установить содержание юридических понятий. Пункт 2 ст. 1187 указывает на два подобных случая: если юридические понятия, требующие правовой квалификации, неизвестны российскому праву и если они известны под другим названием или с другим содержанием, в результате чего они не могут быть определены путем толкования в соответствии с российским правом. В этих случаях «при их квалификации может применяться иностранное право». Нельзя не отметить, что обращение к квалификации по иностранному праву сформулировано диспозитивно и такое обращение ставится в зависимость от воли правоприменительного органа. Кроме того, исключения из общего правила квалификации по закону суда можно найти и непосредственно в разд. VI ГК. Так, п. 2 ст. 1205 устанавливает, что принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится. Если имущество находится на территории иностранного государства, то и отнесение его к движимому или недвижимому будет осуществляться по этому иностранному праву. С учетом п. 1 данной статьи, согласно которому вещные права определяются по праву страны, где имущество находится, следует признать, что п. 2 предусматривает квалификацию по lex cause, т. е. по праву страны, которому подчинено само правоотношение. Таким образом, действующее право России исходит в целом из квалификации по lex fori (по российскому праву) и в отдельных случаях предусматривает возможность квалификации по lex cause (деление имущества на движимое и недвижимое) либо по иностранному праву, с которым связан институт, неизвестный российскому праву, — Proper Law. При всех вариантах законопроект указывает, что они применяются на стадии выбора права, подлежащего применению. 18. Оговорка о публичном порядке. Понятие и виды публичного порядка. Основные концепции публичного порядка. Оговорка о публичном порядке По лекции Применение иностранного права на территории другого государства м.б. ограничено путем использования оговорки о публичном порядке. Суть: иностранное право, к которому отсылает КН, м.б. не применено, если бы такое применение противоречило бы публичному порядку данного государства. Виды публичного порядка в РФ: а)основные принципы отечественного правосознания б)основные положения отечественного права в)охраняемые отечественным правом интересы субъектов права. Разработал Фридрих Карл Фон Савиньи, выделял 2 категории: императивные нормы внутреннего и международного права + институты, которые не находят своего отражения в праве и не являются национальным правом( рабство, гражданская смерть). Англия: любое неизвестное Англии правовое положение объявляется уголовным(полигамный брак), т.е. публичным – не применима оговорка. Отказ от применения ино права: а)договор с проституткой об оплате ее услуг б) противоречие «добрым нравам», угроза жизненным интересам государства(сделки, которые могут угрожать безопасности короля). В РФ: оговорка о публичном порядке может применяться только лишь в исключительном случае (когда последствия применения иное права прямо противоречат законодательству РФ, публичному порядку государства, то может применяться оговорка о публичном порядке). Могут ли применяться и исполняться решения иностранного суда? Могут. Закон предписывает не учитывать расхождения в законодательстве, т.к. они всегда имели место. Ст. 1190 ГК: последствия применения ино права могут противоречить российскому публичному правопорядку. Вывод о противоречии—из каждого конкретного дела, из обстоятельств этого дела. Противоречие законодательству не является основанием для применения оговорки, основанием является последствия применения данного противоречия (Определеиие судебной коллегии ВС РФ от 25 сентября 1998 года). 3 раздел СК РФ: иностранное семейное право не подлежит применению, если последствия противоречат публичному порядку РФ в семейно- брачных отношениях.. Можно принять оговорку о публичном порядке, когда: а)чрезмерное превышение ответственности б)защита моральных ценностей в)нарушение явно выраженного государственного интереса (например: устная форма сделки) г) защита неправовых обязательств (например: завещание в отношении животных, договоры о конкубинате- умирает 1 брат, а жена переходит к другому) д) противоречие базовым принципам отечественного права (противоречия ст. 14 КРФ при применении религиозных иностранных источников, т.к. РФ – светское государство. Но жесткого отказа от применения этих источников не должно быть, т.к. РФ имеет огромный авторитет в арабских странах). Ст. 14 КРФ – виды публичного порядка: Концепции: 1) В РФ—ст. 1192 ГК: негативная концепция (Германия, большинство норм в РФ) – ино право, которое следует применить по предписанию национ КН, не д применяться, т.к. оно или его отдельные нормы не совместимы с публичным порядком этого государства. Наступление неблагоприятных последствий) 2) позитивная – активна во Франции – совокупность внутренних норм права, которые применяются всегда, даже если отечественная КН отошлет к ино праву, при противоречии основным принципам Франции, а в РФ ст. 1192: при противоречии основным принципам права, не только российским. По Дмитриевой Оговорка о публичном порядке является общепризнанным институтом международного частного права. Она играет важную роль в механизме регулирования частноправовых отношений международного характера. Коллизионная норма сформулирована таким образом, что она может выбрать право любого существующего в мире государства, и потому невозможно предусмотреть все последствия такого выбора. Коллизионная норма —это своеобразный скачок в неизвестность. По законам ряда европейских государств женщина не имеет права вступать в брак в течение определенного периода (10 месяцев или 300 дней) после развода или после смерти мужа. Поскольку условия брака по российской коллизионной норме определяются по национальному закону брачующихся, то российские органы ЗАГСа формально юридически обязаны отказать в регистрации такого брака, применив иностранную норму права, противоречащую конституционному принципу равноправия мужчин и женщин. Для того чтобы предотвратить наступление возможных негативных последствий применения избранного на основании собственной коллизионной нормы иностранного права, применяется оговорка о публичном порядке. В самом общем виде она означает: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется, и субъективные права, возникшие под действием иностранного права, не получают защиты, если такое применение или такая защита противоречат публичному порядку данного государства. Всеобщее признание оговорки о публичном порядке объясняется ее необходимостью для защиты основ правовой системы, интересов общества и государства. «Публичный порядок» —это устои правовой системы и коренные интересы общества и государства, основы их морали. Оговорка о публичном порядке известна в международном частном праве давно. Начало этому институту положила голландская школа международного частного права в XVII в. Голландский коллизионист Ульрик Губер утверждал, что все законы носят чисто территориальный характер и потому иностранные законы на территории Голландии не применяются. Однако в исключительных случаях в силу «международной вежливости» (comitas gentium) допускается признание действия иностранного закона, но только если такое признание не умаляет суверенитет голландских провинций и прав их граждан (эти положения были поддержаны и развиты в работах другого голландского коллизиониста того же периода Иоганнеса Вута). Мировой практике известны два вида оговорки о публичном порядке: позитивная и негативная. Позитивная оговорка сложилась во Франции, где ее понимают как определенную совокупность норм французского права, в которых заинтересован «публичный порядок и добрые нравы» (ст. 6 ГК Франции) и которые устраняют применение норм иностранного права (такая же формулировка закреплена в ст. 24 ГК Алжира). Исходя из французской практики сложилась общая концепция позитивной оговорки о публичном порядке как некоторой совокупности внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности (иногда говорят о высшей степени когентности) для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранному праву. Отсюда название «позитивная»: она исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права имеют особое, позитивное значение для государства. Негативная оговорка в отличие от позитивной исходит из содержания иностранного права: иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, так как оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства. Негативная форма оговорки преобладает в международном частном праве, она закреплена в законах многих государств Ни в одной стране, где законодательно предусмотрено применение оговорки о публичном порядке, не дается детальное определение «публичного порядка»: либо используется формулировка «публичный порядок» без каких-либо разъяснений, либо даются самые общие ориентиры в виде указания об основных принципах права, об основах правопорядка. Негативная оговорка о публичном порядке, несмотря на свою распространенность, так же, как и позитивная, не имеет четко очерченного содержания. Российские законы используют три формулы оговорки о публичном порядке. Первая формула — «основы правопорядка» — закреплена в частноправовых законах. Например, согласно ст. 167 СК РФ «Нормы иностранного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации». Эта же формула содержалась в ст. 158 Основ 1991 г. Она сохранена и в ст. 1193 ГК. Вторая формула — «суверенитет и безопасность» — используется в процессуальных актах. Например, подп. 5 п. 1 ст. 412 ГПК РФ устанавливает, что российские суды не исполняют решения иностранных судов, если их исполнение «может нанести ущерб суверенитету Российской Федерации или угрожает безопасности Российской Федерации или противоречит публичному порядку Российской Федерации». Она повторена в п. 2 ст. 407 ГПК РФ о судебных поручениях. Третья формула—«публичный порядок» — получила закрепление в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (п. 2 ст. 34 и п. 2 ст. 36) и в Арбитражном процессуальном кодексе 2002 г. (подп. 7 п. 1 ст. 244) в качестве основания для отказа в признании и исполнении решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения. Исходя из вышеизложенного есть все основания полагать, что понятие «основы правопорядка (публичный порядок) Российской Федерации» включает четыре взаимосвязанных основных элемента: 1) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего конституционные, частноправовые и гражданско-процессуальные; 2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок; 3) законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; 4) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международноправовые стандарты прав человека. Современное законодательство стремится сформулировать ограничители применения оговорки о публичном порядке. Во-первых, обращение к оговорке о публичном порядке обусловливается не противоречием самих иностранных норм права основам отечественного правопорядка, а последствием их применения: суд вправе применить оговорку только тогда, когда применение норм иностранного права может привести к результату, нарушающему публичный порядок - ст. 167 СК РФ. Но особенно четко он зафиксирован в австрийском Законе: норма иностранного права не подлежит применению, «если ее применение привело бы к результату, несовместимому с основами австрийского правопорядка» (§ 6). Во-вторых, суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно не совместимо с национальным правопорядком. Это новый ограничитель. Впервые такая формула была закреплена в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., затем была использована в универсальной Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи, 1986 г. (ст. 18). Она была воспринята внутренним правом. Характерна ст. 6 Вводного закона к ГГУ, так как в ней подчеркиваются и «результат применения», и «явная несовместимость»: норма иностранного права не применяется, «если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с основными принципами германского права». Требование «явной несовместимости» обязывает суд доказать, что существует несовместимость без всяких сомнений, и тем самым исключает широкое применение оговорки о публичном порядке. В-третьих, законы ряда государств, в том числе России, дополнительно содержат указание на то, что отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от собственной системы (ч. 2 ст. 1193 ГК РФ). Впервые данный ограничитель применения оговорки о публичном прядке был введен в § 7 венгерского Закона о международном частном праве 1979 г.: «В применении иностранного права не может быть отказано только на том основании, что общественноэкономический строй иностранного государства отличается от венгерского». Понятие и виды публичного порядка В доктрине международного частного права публичный порядок подразделяется на несколько видов: - внутренний, международный и транснациональный; - позитивный и негативный; - материально-правовой и процессуально-правовой. Внутренний публичный порядок устанавливается каждым государство самостоятельно и направлен на регулирование внутригосударственных отношений. Он отражает фундаментальные принципы и основы организации правовой системы государства и закрепляется в нормах национального законодательства. Международный публичный порядок устанавливается государство не только с учетом собственных правовых и государственных ценностей, но и с учетом международных принципов и обязательств. Этот публичный порядок создается для регулирования отношений с участием иностранного элемента и должен соблюдаться в случаях применения иностранных норм, а также при признании и исполнении иностранных судебных решений. Законодательство большинства стран не оперирует термином «международный публичный порядок», за исключением законодательства стран англо-саксонской правовой системы и латиноамериканских государств. В учебнике Н. Ю. Ерпылевой также выделяется транснациональный публичный порядок, который формируется вне рамок отдельного государства и основывается на общепризнанных принципах и нормах международного права и может также выводиться из отдельных положений международных договоров. Так, в качестве источников международного публичного порядка можно назвать Всеобщую декларацию прав человека ООН, Международный пакт ООН о гражданских и политических правах, Устав ООН и т.д. Последняя классификация предусматривает подразделение публичного порядка материально-правовой и процессуально-правовой в зависимости от применимых норм. на Материально-правовой публичный порядок предполагает, что применение норм материального иностранного права не должно приводить к таким последствиям, которые были бы не совместимы с основами национального правопорядка. Процессуально-правовой публичный порядок также подразумевает непротиворечие норм иностранного права национальному правопорядку, но только этими нормами выступают нормы процессуального права. Основные концепции публичного порядка Концепции:1)В РФ—ст. 1192 ГК:негативная концепция(Германия, большинство норм в РФ) – ино право, которое следует применить по предписанию национ КН, не д применяться, т.к. оно или его отдельные нормы не совместимы с публичным порядком этого государства. Наступление неблагоприятных последствий)2) позитивная– активна во Франции –совокупность внутренних норм права, которые применяются всегда, даже если отечественная КН отошлет к ино праву, при противоречии основным принципам Франции, а в РФ ст. 1192: при противоречии основным принципам права, не только российским. 19. Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны. Понятие, причины возникновения, виды. Способы решения в РФ и др. странах. Международная унификация. Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны. Понятие, причины возникновения, виды По лекции Иностранное право в РФ применяется во всех случаях, когда существуют отсылки к нему. Существуют такие случаи, когда закон РФ делает отсылку к коллизионному иностранному закону, а тот отказывается от регулирования этого п\о – обратная отсылка. Тогда основания для отказа от применения закона РФ нет. Обратная отсылка- а)юридически и технически закрепленная возможность правомерного отказа от применения норм ино права б) результат столкновения КН разных норм (коллизии коллизий). Не применяется: в сфере обязательств из ВЭС(т.к. искажение воли сторон): Гаагская к о праве, применимом к м к/п товаров, Типовой закон ЮНСИТРАЛ о МКА, Рос 3 «О МКА» ст.28. РФ ст. 1190 ГК: смешанное решение: а) Всякая отсылка к иному праву—к материальному праву этого иностранного государства б)В некоторых случаях обратная отсылка признается в связи с определением статуса физического лица на территории РФ(ст.П95- 1200 ГК)- пошло от Модельного ГК для стран СНГ. Ст. 15 КРФ: нормы международных соглашений приоритетней норм российского права. Отсылка к закону 3 страны – ситуация, при которой КН одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, к КН последней- на правовую систему 3 государства. В РФ не признается. По Дмитриевой Проблема обратной отсылки (собирательный термин, включающий и отсылку к праву третьего государства) стала обсуждаться в доктрине международного частного права с XIX в., после решения французского суда 1878 г., в котором была применена обратная отсылка. И в мировую практику проблема вошла под французским термином «renvoi». До сих пор проблема не решена однозначно. Возникновение обратной отсылки является следствием национальной природы коллизионного права: различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства. Например, после смерти российского гражданина, постоянно проживавшего в последние годы в Германии, возникли спорные наследственные отношения, которые стали предметом рассмотрения в российском суде. Российский суд, руководствуясь п. 1 ст. 1224 ГК «Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства», — выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Пункт 1 ст. 25 Вводного закона к ГГУ предписывает применять к наследственным отношениям «право государства, гражданином которого является наследодатель в момент смерти». Поскольку умерший был российским гражданином, то в соответствии с немецкой коллизионной нормой следует применить российское право для урегулирования спорных вопросов наследственных отношений. Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву, суд применил его, так как оно должно применяться «у себя дома» немецким судьей, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы российское право. Произошла обратная отсылка. Таков же механизм отсылки к праву третьего государства. Например, у супругов — немецкого гражданина и российской гражданки, проживавших в Москве, родился ребенок, который по соглашению между родителями стал немецким гражданином. Брак был расторгнут, и по устной договоренности между родителями ребенок остался с отцом. Через какое-то время немецкий гражданин, получив новое назначение в своей фирме, переехал на место жительства в Алжир. Мать, потеряв возможность видеться с ребенком и не сумев договориться с отцом о возвращении ей ребенка, обратилась в российский суд по своему месту жительства с иском о возврате ребенка и об установлении места жительства ребенка с матерью. Так как родители и ребенок не имеют общего места жительства, то суд, руководствуясь ст. 163 СК РФ («При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок»), выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но Статья 21 Вводного закона к ГГУ предписывает следующее: если брак прекращен, применять к правоотношениям между родителями и детьми «право государства, в котором ребенок имеет свое обычное место пребывания». Ребенок проживает вместе с отцом в Алжире, следовательно, следует применить алжирское право. Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву (отсылка к праву второго государства), российский суд применил немецкое право, так как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы алжирское право. Произошла отсылка к праву третьего государства. Может произойти отсылка к праву и четвертого, и пятого и т. д. государства. Хотя такую ситуацию трудно смоделировать, но теоретически возможно. Причины возникновения обратной отсылки - две: 1) коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутреннего права каждого государства; отсюда — подлежащее применению иностранное право представляет собой единую систему, куда входят и коллизионные нормы этого иностранного права; 2) вторая следует из первой: коллизионные нормы разных государств по-разному решают вопрос о выборе права для регулирования однородных частноправовых отношений. Обратная отсылка —это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств (сокращенно — коллизии коллизий). Коллизии коллизионных норм могут быть двух видов: положительные коллизии и отрицательные коллизии. Положительные коллизии означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, но основным местом хозяйственной деятельности является Алжир. В соответствии со ст. 1202 ГК РФ она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (по месту регистрации), а в соответствии со ст. 50 ГК Алжира она будет считаться алжирским юридическим лицом (по месту основной деятельности)1 . Права обоих государств претендуют на применение. Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как «свое», которое должно регулироваться собственным правом. В разобранном выше примере о наследовании после смерти российского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде будет избрано немецкое право как право государства, где умерший постоянно проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматривалось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущества), то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств отказывает в применении, признавая себя некомпетентным. На отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки. Существуют два выхода из ситуации: 1) не обращать внимания на существование данной проблемы и решать возникающие вопросы строго в соответствии со своими коллизионными нормами: раз коллизионная норма предписывает применение иностранного права, то и следует применить его материальные нормы; 2) найти какие-то возможности учитывать иностранные коллизионные нормы и стремиться к более гармоничному регулированию отношений, находящихся в правовом поле разных государств. Гипотетически существует и третий выход: создание одинакового коллизионного права для всех государств — Международного коллизионного кодекса, о чем мечтали универсалисты еще в XIX в. На это направлена унификация коллизионных норм. Хотя результаты унификации уже значительны, они явно недостаточны для того, чтобы разрешить все проблемы, связанные с коллизией коллизионных норм. Законодательство государств по-разному решает эту проблему, и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп. 1. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме (Австрия, Польша, Финляндия, Югославия). Наиболее показателен австрийский Закон о международном частном праве 1978 г., § 5 которого предусматривает, что отсылка к иностранному правопорядку охватывает и его коллизионные нормы; если иностранный правопорядок отсылает на зад, применяются австрийские материальные нормы; в случае отсылки к закону третьего государства применяются с учетом дальнейших отсылок материальные нормы правопорядка, которые со своей стороны уже никуда не отсылают или к которым было впервые отослано. 2. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в целом, но оговаривают ее применение каким-то принципиальным условием (Германия, Италия, Мексика, Португалия, Чехия, ФРГ). Например, чехословацкий Закон о международном частном праве предусматривает возможность обратной отсылки вообще, если это «отвечает разумному и справедливому упорядочению этого отношения». 3. Страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки — отсылки к своему собственному праву (Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Лихтенштейн, Румыния, Япония и др.). 4. Страны, законы которых целиком отвергают всю проблему (Бразилия, Греция, Египет, Перу и др.). При этом либо указывается, что применяются «материальные нормы» избранного права, либо исключается применение норм международного- частного права, т. е. коллизионных, избранного права. 5. Страны, законы которых вообще не решают эту проблему (Алжир, Аргентина, Болгария, Китай). К этой же группе стран до вступления в силу части третьей ГК следовало отнести и Россию, законодательство которой не содержало правил по поводу обратной отсылки. Российский вариант решения вопроса об обратной отсылке предусмотрен в ст. 1190 ГК. Он условно может быть отнесен к третьей группе стран, но с некоторыми особенностями: в качестве исключения возможно применение только обратной отсылки, т. е. отсылки к российскому праву, и только по ограниченному кругу гражданско-правовых отношений. Кстати, Семейный кодекс вообще не решает проблему обратной отсылки. Кодекс в п. 1 ст. 1190 устанавливает общий принцип отрицательного отношения к институтам и обратной отсылки, и отсылки к праву третьего государства: «Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны, кроме случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи» (курсив наш. — Г. А). Указание законодателя на то, что отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному, а не коллизионному праву, исключает саму возможность возникновения проблемы обратной отсылки, включая отсылку к праву третьего государства. Исключения из данного правила предусмотрены в п. 2 статьи, согласно которому «обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195—1200 настоящего Кодекса)». Как видим, исключение касается только обратной отсылки в узком понимании: как отсылки иностранного права, которое избрано на основе российской коллизионной нормы, назад —к российскому праву. В свою очередь, отсылка к российскому праву ограничена двумя факторами. Вопервых, она применима в узкой сфере гражданско-правовых отношений, а именно, связанных с правовым положением физического лицаОбратная отсылка к российскому нраву применима при выборе компетентного права по следующим вопросам: 1) при определении правоспособности физического лица (ст. 1196); 2) при определении дееспособности физического лица (ст. 1197); 3) при определении прав физического лица на имя (ст. 1189); 4) при установлении опеки и попечительства (ст. 1199); 5) при признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим (ст. 1200). Применение обратной отсылки даже в этих ограниченных случаях не является императивным. Как сказано в п. 2 ст. 1190, она «может приниматься». Следовательно, в конечном итоге ее применение будет зависеть от воли правоприменительного органа. Россия является участницей международных договоров, в которых содержатся правила об обратной отсылке. Так, Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г., устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, добавляет: если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (ст. 2). Следовательно, предписывается применение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны. Поскольку нормы международного договора имеют преимущественное применение, то при выборе права, компетентного решить вопрос о способности лица обязываться по векселю, суд обязан применять как обратную отсылку, так и отсылку к праву государства. Право, но главным образом практика всех государств, которые применяют институт обратной отсылки полностью либо с ограничениями, придерживаются одного общего исключения: обратная отсылка не применяется в сфере договорных обязательств международного характера или согласно нашей терминологии в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Объясняется исключение господством в сфере этих отношений принципа «автономии воли»: стороны, выбирая право, имеют в виду применение норм материального права соответствующего государства; обращение к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что исказит волю сторон. Данное исключение было закреплено в ряде международных договоров и иных актов. Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. объясняет, что термин «право» означает действующее в государстве право, за исключением коллизионных норм (ст. 15). Отсюда невозможны ни обратная отсылка, ни отсылка к праву третьего государства. Аналогичная норма включена в региональные конвенции: ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., ст. 17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. Исключение применения обратной отсылки предусмотрено Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г., ст. 28 которого устанавливает, что любое указание сторонами права или системы права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Общепризнанность подобного исключения констатировала и резолюция Института международного права «О применении иностранных норм международного частного права». Примером внутреннего права государства, закрепляющего данное исключение, может быть Вводный закон к ГТУ. Кроме общей статьи об обратной отсылке, которая была рассмотрена выше (ст. 4), Закон содержит специальную ст. 35 в разделе о договорных обязательствах, согласно которой под правом, подлежащим применению к договорным обязательствам, «понимаются действующие в этом государстве материальные нормы». Как видим, и международные акты, и национальные законы одинаково решают вопрос об обратной отсылке в сфере международных коммерческих контрактов: запрещают ее применение. В России также сформировалось отрицательное отношение к обратной отсылке в сфере внешнеэкономических обязательств. Вопрос о применении обратной отсылки к советскому праву возникал в практике ВТАК при ТПП СССР и был решен отрицательно. В 1966 г. ВТАК рассмотрел дело по иску английской фирмы к ВТО «Совэкспортфильм» о взыскании убытков в связи с невыполнением ответчиком обязательств по предоставлению советского фильма в прокат. Договор был подчинен английскому праву. Ответчик, пытаясь освободиться от уплаты упущенной выгоды, требуемой английским правом, но не известной советскому праву, заявил, что в деле речь идет об уступке авторских прав, а по английскому праву уступка авторских прав должна рассматриваться по месту их возникновения, т. е. по советскому праву. Эта конструкция была арбитражем отвергнута: «Принятие обратной отсылки, — сказано в решении, — зависит от советского коллизионного права, а последнее, в согласии с господствующей доктриной и практикой, не применяет обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам...». Сложившаяся практика о неприменении обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в настоящее время закреплена в российском Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г., ст. 28 которого воспроизводит правило ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ: указание сторон на выбор права «должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам». Международная унификация хуй знает,что здесь должно быть 20. Основания и порядок применения иностранного права. Установление содержания иностранного права. По лекции Применения ино права, возможно: 1) если национальное право предусматривает общие принципы и способы применения ино права 2)если применение ино права обусловлено общими принципами МПП 3)если в нац праве предусмотрены прямые предписания о применении ино права. Требования к правоприменителю - применение норм ино права таким образом, как если бы оно рассматривало в той стране, к закону которой отсылает КН. Ст. 1191 ГК РФ: при применении ино права суд устанавливает содержание его норм в соот с их офиц толкованием, практикой применения и доктриной в соот ино государстве. Судья может обращаться за толкованием в Минюст и иные компетентные органы( посольства, ино консульства на территории РФ( механизм не проработан), все соответствующие зарубежные международные организации). Может привлечь экспертов. Рекомендуется обращаться в Торговую Промышленную Палату. Лица, участвующие в деле, могут предоставить суду документы, позволяющие установить содержание нормы иностранного права. По требованиям, связанным с осуществлением ПД, суд может обязать стороны доказывать содержание иностранного права. Если все меры не привели к установлению содержания иностранного права, то применяется российское право. Обязательно ли применять эти меры? Обязательно обращаться в МинЮСт( в соответствии с судебной практикой). Судьи могут обращаться и в иностранные государства, к иностранным судьям. Блок договоров о правовой помощи, где указан механизм обмена инфо изданиями: а) Минская конвенция 1992 с изменениями от 2002 б)Международное соглашение «Об обмене инфо изданиями» в) Конвенция «Об обмене официальными изданиями и правительственных документами между государствами» Париж, 1958. Обмен должен быть своевременным, безвозмездным (Конвенция о международном обмене изданиями, Париж 1958) По Дмитриевой Решение данной проблемы предполагает ответы на три вопроса: кто должен устанавливать содержание иностранного права, как установить его содержание и какие юридические последствия возникнут, если содержание иностранного права не будет установлено. 1. Правоприменительный процесс построен на постулате, что судья и другой правоприменительный орган знает свое право и его применяет. Но иностранное право судья не знает, не обязан знать и не может знать. Решение вопроса, кто обязан это делать, предопределяется общим подходом к пониманию иностранного права: 1) суд по должности — ex officio —обязан применить иностранное право; 2) суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний (норм права); 3) отсюда логически следует, что суд по должности обязан установить содержание применяемого права. В ч. 1 ст. 1191 ГК это прямо закреплено: «При применении иностранного права суд... устанавливает содержание его норм...» Такой подход характерен для стран континентального права. Страны англо-американского права исходят из принципиально иного отношения к иностранному праву и по-иному решают вопрос, кто обязан устанавливать его содержание. Согласно англо-американской доктрине и практике суд применяет только свое собственное право, но он может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. При этом иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательствами по делу. Представить суду доказательства обязаны стороны, отсюда все доказательства, связанные с содержанием норм иностранного права, под действием которых возникло спорное субъективное право, обязана представить заинтересованная сторона. Суд лишь оценивает представленные сторонами доказательства, в том числе и по поводу содержания конкретного правила иностранного права и обоснованности притязаний на основе этого правила. Следовательно, суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу (as a fact). Согласно классической английской доктрине «единственным законом, применяемым судьей, является закон места рассмотрения дела (lex fori)... Если вопрос об иностранном праве не поднимается заинтересованной стороной, то суд решает дело на основе английского права, даже «когда дело связано исключительно с каким-либо иностранным государством». Бремя доказывания содержания иностранного права лежит на той стороне, которая ссылается на иностранное право. «Таким образом, иностранное право считается вопросом факта, но это — вопрос факта особого рода». В российском праве принципиально иная позиция по поводу иностранного права: суд по должности применяет иностранное право и по должности устанавливает его содержание. Вместе с тем закон разрешает сторонам представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права: согласно абз. 2 п. 2 ст. 1191 «лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм». Но, во-первых, стороны не обязаны это делать, во-вторых, конечная оценка и осознание содержания норм иностранного права являются обязанностью суда. Несколько иной подход к установлению содержания иностранного права предусмотрен в абз. 3 этого же пункта. Этот особый подход может применяться лишь к определенной категории дел, а именно: по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности. По таким делам «бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны». Если суд своим решением обяжет стороны представить доказательства содержания норм иностранного права, то это уже будет юридической обязанностью сторон. Суд перекладывает свою обязанность на стороны, но сохраняет за собой право оценить представленные доказательства. данное правило сформулировано диспозитивно: суд может обязать стороны представить доказательства, но не обязан это делать. Данные правила воспроизведены в ст. 14 АПК 2002 г. 2. Установление содержания иностранного права — исключительно трудное дело, поэтому в ГК РФ (п. 2 ст. 119) дается примерный перечень организаций, которые могут оказать содействие суду. Такой же перечень присутствует и в ст. 166 СК РФ. Это Министерство юстиции РФ, иные компетентные органы или учреждения в России и за границей. Кроме того, суд может привлечь экспертов, воспользоваться помощью научно-исследовательских учреждений, дипломатических и консульских представительств за рубежом. Значительную роль в решении этой проблемы играют договоры об оказании правовой помощи, в которые часто включают правила о предоставлении информации о действующем праве. Так, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенная между государствами СНГ в 1993 г., предусматривает, что центральные учреждения юстиции Договаривающихся Сторон по просьбе представляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции (ст. 15). Аналогичные положения есть в договорах о правовой помощи с Албанией (ст. 15), Болгарией (ст. 15), Венгрией (ст. 12), Италией (ст. 15), Польшей (ст. 14), Финляндией (ст. 15), Югославией (ст. 14) и др. 2 1 СЗ РФ. 1999. № 32. Ст. 4043. В 1968 г. под эгидой Совета Европы была заключена Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства. Она предусматривает специальный механизм, призванный облегчить процесс установления содержания иностранного права. Каждое договаривающееся государство создает на своей территории Специальный орган (его обязанности могут быть возложены на любую существующую организацию). В случае необходимости суды одного государства через Специальный орган своего государства обращаются в Специальный орган другого государства за информацией о его праве. Специальный орган либо сам готовит ответ, либо передает запрос в другой официальный орган, компетентный ответить на поставленные вопросы. Информация передается безвозмездно. Россия участвует в Конвенции с 13 мая 1991 г. В европейских странах так же, как и в России, установление содержания иностранного права является обязанностью суда. При этом стороны, заинтересованные в применении иностранного права, также могут представлять информацию о его содержании. Так, по Гражданскопроцессуальному кодексу Польши 1964 г. суд применяет иностранное право и устанавливает его содержание. При установлении содержания иностранного права суд вправе обратиться к министру юстиции с просьбой предоставить необходимую информацию или запросить заключение экспертов; заинтересованная сторона может также представить сведения об иностранном праве. 3. Последний вопрос, связанный с установлением содержания иностранного права: какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено? Законы некоторых государств включают специальные предписания на этот случай. К числу таких государств следует отнести и Россию: если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, не установлено, то применяется российское право (п. 3 ст. 1191 ГК). Практически все государства, законодательно решающие рассматриваемый вопрос, в этой ситуации предписывают применение своего собственного права-lex fori (ст. 7 Закона о международном частном праве Польши; п. 3 § 5 Закона о международном частном праве Венгрии; § 4 Закона о международном частном праве Австрии; п. 2 ст. 16 Закона о международном частном праве Швейцарии и др.). По Ануфриевой Главным в этом плане выступает принцип, согласно которому иностранное право применяется таким, как оно действует и толкуется в собственной стране. Иностранное право в этом случае понимается как правовая необходимо обратиться к совокупности правовых норм данного государства — и законодательных, и прецедентных, если того требует ситуация, и обычно-правовых и т.д. В деле « Караван» горожанин выезжает из города, встречает приближающийся караван бедуинов и покупает или продает товары существенно ниже или выше рыночной стоимости, действующей в этот момент в городе; бедуин покупает или продает, считая, что сделка совершена по справедливой цене. Согласно руководству по исламскому праву « Ханбали», которое было составлено в Саудовской Аравии в 1940-х гг., «бедуин будет иметь возможность расторгнуть контракт в случае, если городской житель встретит его и купит или продаст по ценам, значительно выше или ниже». Согласно руководству горожанин мог в определенном размере извлечь выгоду от незнания караванными путешественниками цен, но не чрезмерно. Основная мысль заключается в том, что лицо, владеющее определенными сведениями, не должно чрезмерно использовать незнание другим лицом этих обстоятельств. В то же время использовался, в частности, и такой известный принцип исламского права, который устанавливает, что лицо не может ссылаться на чье-либо незнание права, если это незнание явилось следствием небрежности («Таксир»). В «Коровьем деле» продавец связывает соски своей коровы таким образом, чтобы молоко собиралось в вымени, вследствие чего у потенциального покупателя создается впечатление, будто корова дает большие надои, чем это есть на самом деле. В случае, если покупатель заплатил больше, чем корова реально стоит, он имеет право на расторжение контракта. Основная идея этого дела — умышленное мошенническое действие с целью сокрыть истину. Хотя дело « Караван» и « Коровье дело» являются примерами различных в некоторой степени форм обмана, они имеют много общего. В обоих случаях имеет место, будь то явно или косвенным образом, «предоставление сведений», которые являются ложными; сторона, предоставляющая эти сведения, осознает их лживость; сведения предоставляются с умышленным намерением либо обмануть другую сторону, либо понудить ее к заключению сделки, и закономерно, что другая сторона, знай она истинные обстоятельства, не заключила бы сделку на оговоренных условиях. В таких случаях исламское право защищает обманутую сторону. В то же время право не будет защищать сторону, которая не действовала благоразумно и осторожно, полагаясь на обманные действия и сведения другой стороны. Исходя из указанных выше подходов, суды различных стран могут устанавливать содержание иностранного права либо как факт, либо как право. Например, судебные учреждения государств, принадлежащих к англосаксонской системе права, устанавливают содержание иностранного закона как факта. В этом отношении те средства доказывания фактов, которые разрешены процессуальным правом данного государства, будут применяться, как и в любом другом случае установления фактического обстоятельства. В этом плане может иметь место обмен состязательными бумагами, заслушивание экспертов как свидетелей, представление заключения авторитетных комментариев соответствующих положений, принципов или в целом акта ( статута), обращение к иным допускаемым законом мерам. Характерной чертой английского процесса в данной части выступает презумпция, используемая судом, о том, что иностранное право якобы тождественно по содержанию национальному ( английскому) праву Во Франции содержание иностранного права воспринимается судом как установление факта. При этом возможны ситуации, когда содержание иностранного права фактически известно суду, ознакомление с ним доступно, в результате чего суд применяет соответствующие нормы, даже если стороны и не представили никаких доказательств в этом отношении. Стороны в целях уяснения содержания иностранного закона могут обратиться к специальному бюро по иностранному законодательству. Наиболее оригинальна процедура применения и установления содержания иностранного права в Италии, поскольку доктрина и судебная практика этой страны в рассматриваемом вопросе расходятся. Так, теория предлагает исходить из постулата о том, что коллизионная норма, отсылающая к иностранному праву, якобы инкорпорирует иностранный закон в итальянское право. Поэтому толкование и установление содержания его должны быть подчинены процессуальным правилам, которые свойственны итальянскому правопорядку, из чего вытекает, что судья не обязан следовать « духу» этого закона и тому, как он применяется в « родном» государстве. Особые средства установления содержания иностранного права предусмотрены в Кодексе Бустаманте. Регулирование, содержащееся в нем, устанавливает, во-первых, что сторона, требующая применения закона любого договаривающегося государства, может удостоверить текст акта, его силу и содержание подписями двух практикующих юристов страны, о чьем законодательстве идет речь. Это удостоверение должно быть надлежащим образом заверено ( ст. 409). При отсутствии доказательств либо если судья или суд сочтут его ненадлежащим по какимлибо основаниям они могут перед вынесением решения затребовать ex officio по дипломатическим каналам, чтобы государство, о чьем законодательстве идет речь, представило справку о тексте, силе и содержании применимого закона ( ст. 410). Государства также обязуются предоставлять друг другу информацию, которая должна исходить от верховного суда или соответствующих его подразделений, государственного прокурора, департамента или министерства юстиции (ст. 412). Что же касается юридических последствий неверного применения иностранного права, то главным аспектом этой проблемы выступает наличие или отсутствие в этом основания, могущего служить поводом для кассации вынесенного решения. И в этом плане практика стран мира далеко не единодушна. Если в Австрии неправильное установление содержания иностранного права служит основанием для ревизии решения, то в Германии этого нет. С точки зрения Кодекса Бустаманте неправильное применение иностранного права является кассационным поводом. О подходе Великобритании к такому вопросу свидетельствует, в частности, следующее высказывание Апелляционного суда: «...наша обязанность... заключается в том, чтобы изучить представленные судьям доказательства иностранного права и решить для себя, оправдывают ли эти доказательства тот вывод, к которому они пришли» 21. Обход закона в МЧП (современное решение проблемы в РФ и других государствах). Нормы непосредственного применения. Обход закона в МЧП (современное решение проблемы в РФ и других государствах) По лекции Статьи сейчас нет. Заинтересованные лица часто для достижения своей цели стремятся обойти невыгодный для них закон, для чего они искусственно создают привязку к другой правовой системе, наиболее выгодному праву (Венгрия, Монголия, Франция). Как и оговорка о публичном порядке, является основанием неприменения ино права в случае, когда КН делает обязательным его применение. Идет искусственное внесение ино элемента для избежания императивных норм своего государства (учреждение организаций в оффшорной зоне, Запрет брака между определенными родственниками: брак в другой стране, где запрета нет; Запрет развода, ограничения: расторжение брака в другой стране, но в своей стране их развод не признают(США, Флорида— расторжение брака на Багамских островах). Правомерность- по конкретным обстоятельствам. Закреплено в Венгрии(если имел место, то применяется право, которое обычно бы применялось), в России запрещено(ст. 1192 ГК) Обход закона может также иметь место при неправильном толковании КН. Конечной целью обхода закона выступает подчинение регулирования отношения такой материальной норме, которая в положительном смысле расходится с отстраняемой нормой. При обходе закона в собственно частном праве остаются в кругу данного правопорядка и создают фактический состав, предусмотренный в более благоприятной материальной норме этого же правопорядка. При обходе закона в международном частном праве прежде всего переходят в сферу действия другого правопорядка, содержащего более желательные материальные нормы. «В первом случае, следовательно, обход закона совершается непосредственно, во втором — он опосредствован; в первом случае достаточно одного шага, во втором нужно сделать два шага... предварительно здесь создается коллизионно-правовой фактический состав. Создание коллизионно-правового фактического состава является средством для обхода закона, но это не самый обход». Пример первого варианта случаев: вместо правил о залоге, требующих передачи имущества (§ 1204 и 1205 ГГУ), прибегают к неформальному соглашению об оставлении вещи во владении лица, передающего право собственности. Применительно ко второй категории ситуаций вместо, скажем, швейцарского права, запрещающего браки между дядей и племянницей, обращаются к российскому праву, не знающему такого препятствия для заключения брака. Однако при этом необходимо иметь в виду национально-правовые положения Швейцарии, которые относятся к регулированию иных аспектов гражданского статуса лица. Например, в силу ст. 7 Закона от 25 июня 1891 г. о гражданско-правовых отношениях лиц, приобретших оседлость, и лиц, временно проживающих, «брак, заключенный за границей в соответствии с действующим там правом, считается действительным в Швейцарии, если заключение брака не было перенесено за границу с явным намерением обойти основания недействительности, установленные швейцарским правом». В отечественной науке международного частного права « обходом закона» также принято называть искусственную привязку подлежащего регулированию отношения к тому или иному правопорядку в целях избежания принудительных законов другого государства. Полагалось, что это явление преимущественно свойственно западной практике МЧП. Так, во всяком случае, характеризовали рассматриваемую категорию И.С. Перетерский, С.Б. Крылов, Л.А. Лунц и др. Само понятие « искусственная привязка к иностранному правопорядку» должно подвергнуться уточнению. Скажем, наличие в современном мире множества территорий с приданным им соответствующими государствами официальным статусом « налоговых гаваней», «налогового рая» «офшорных юрисдикции», в большинстве случаев существующих каклегально закрепленные категории, существенно меняет подходы к выбору их в качестве зон для учреждения юридических лиц. В конечном итоге целью одних участников международного хозяйственного оборота — государств — является привлечение иностранного капитала, а целью других — физических и юридических лиц прочих государств — возможность воспользоваться предоставленными преимуществами и льготами. В современной жизни появился даже особый термин — «налоговое планирование», в соответствии с которым разработка макросхем ведения бизнеса благодаря использованию всех дозволенных соответствующим правопорядком средств подвержена тем же законам экономии и минимизации расходов, что и на микроуровне. В результате легально существующее явление налогового планирования в вопросе осуществления бизнеса, в том числе и в деле формирования компаний и иных предприятий, не может рассматриваться в рамках «обхода закона». Трудно уличить предпринимателя в «обходе закона» и убедить его основать компанию, например, во Франции, а не в Ирландии, если ирландский правопорядок предоставляет большие преимущества для деятельности, основанные на законе, чем Франция. Нагляднейшим примером современного « обхода закона» посредством обращения к использованию преимуществ, предоставляемых системами офшорных зон, является схема, разработанная концерном « Филипс». Ее суть состоит в следующем: на Бермудских островах указанным концерном было учреждено дочернее предприятие — страховая компания «Кингстоун Кэптив Иншуэренс», единственным клиентом которого стал сам концерн « Филипс». По высоким ставкам было застраховано имущество голландского концерна, в том числе такое, которое обычно в страховом бизнесе не страхуется, поскольку шансы его порчи или гибели ничтожны. Соответствующие суммы страховых премий стали переводиться за границу Голландии — на Бермуды. Оттуда средства в виде займов были предоставлены материнскому обществу. В сочетании страховые платежи и суммы платы за пользование кредитом существенно меняли объемы прибыли и, следовательно, снижали налогооблагаемую базу. Экономия только за один годичный период составила несколько миллионов долларов. Главным фактором в данной цепочке является ее юридическая неуязвимость. В этой связи можно сослаться на слова судьи Верховного Суда США Дж. Сандерлэнда о том, что « право налогоплательщиков избегать налогов... с использованием всех разрешенных законами средств никем не может быть оспорено». Общие положения, например, ГК РФ о последствиях мнимой или притворной сделки, безусловно, должны найти свое применение, если в обход этих предписаний сделка с участием российского и иностранного субъектов гражданско-правовых отношений, обладающая всеми признаками мнимой или притворной, была подчинена иному, чем российскому, праву. Однако подобного рода ситуации не столь часты. В проекте третьей части ГК РФ категория« обхода закона» также становится легально закрепленной в отечественном праве: «Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом» (ст. 1231). Нормы непосредственного применения Термин «нормы непосредственного применения», закрепленный в законодательстве (ст. 1192 ГК РФ), такой системной иерархии не дает. В литературе указывается на то, что в отличие от термина «императивные нормы», употребляемого в широком значении (ст. 422 ГК РФ), термин «нормы непосредственного применения» (ст. 1192 ГК РФ) используется в узком значении и тем самым отражает правовую природу этой особой категории норм, которые применяются «непосредственно», т.е. минуя коллизионные нормы и соглашение сторон о выборе применимого права. Проблемным является определение точного критерия, указывающего на необходимость применения сверхимперативных и императивных норм, защищающих от иностранного права различные сферы публичного порядка страны. Если в российском праве таким критерием является словосочетание, по которому иностранное право «не может затрагивать действие» сверхимперативных и императивных норм» (п. 1 ст. 1192, п. 5 ст. 1210 ; п. 2 ст. 1223.1 ГК РФ), то в Регламентах ЕС иностранное право «не должно наносить ущерб применению» этих норм (п. 3 ст. 3 «Рим I»; п. 2 ст. 14 «Рим II»). Положения об императивных и сверхимперативных нормах в МЧП закреплены в современном законодательстве благодаря той части учения Ф. К. Савиньи, им было проведено различие между двумя видами (классами) императивных (принудительных) норм, действующих в МЧП. К первому виду (классу) императивных норм ученый отнес «нормы, действие которых не может быть парализовано договором». В современный период эти нормы получили название императивных норм (ст. 422 «Договор и закон» ГК РФ). В соответствии с доктриной эти нормы входят в состав «публичного порядка по смыслу гражданского права» / «публичного порядка, применимого для внутренних отношений». Пункт 6 ст. 1210 ГК РФ позволяет распространить положения п. 5 ст. 1210 ГК РФ на все другие частноправовые отношения, не охваченные нормами, как п. 5 ст. 1210 ГК РФ, так и п. 2 ст. 1223 ГК РФ, например, на преддоговорную ответственность (culpa in contrahendo), действия в чужом интересе без поручения, кондикционные обязательства. Ко второму виду (классу) императивных норм Савиньи отнес нормы, установленные не только в интересах отдельных лиц, но покоящиеся на моральных основаниях или на «публичном интересе» (publica utilitas), независимо от того, относятся ли эти нормы «к политике, благоустройству или к политической экономии». Немецкий ученый отнес к ним «те нормы отечественного права, которые, по исключению, вопреки коллизионным правилам, не уступают места иностранным нормам В соответствии с современной доктриной эти правила входят в состав публичного порядка по смыслу международного частного права. Двум видам (классам) императивных норм, выделенных Ф. К. Савиньи, давались в доктрине различные названия. Императивные нормы, относящиеся ко второму виду (классу), в свою очередь, были сведены Савиньи в две группы: 1) — законы строго принудительного характера (в качестве примера ученый, в частности, называет, закон, запрещающий полигамию); 2) — правовые институты иностранного государства, не признаваемые отечественным правом и в силу этого не подлежащие в отечественном суде правовой защите (например, институты «гражданской смерти», известные на тот период французскому и русскому праву, и рабства). В современный период первая группа получила в доктрине название позитивной (наступательной) оговорки о публичном порядке, опирающейся на действие сверхимперативных норм (в российском законодательстве — это «нормы непосредственного применения» — ст. 1192 ГК РФ; в Регламентах ЕС — это «преобладающие императивные положения» — ст. 9 «Рим I», ст. 16 «Рим II»). Вторая группа норм получила название — негативной (оборонительной) оговорки о публичном порядке (в российском законодательстве — это «оговорка о публичном порядке» — ст. 1193 ГК РФ; в Регламентах ЕС — это «публичный порядок суда» — ст. 21 «Рим I», ст. 26 «Рим II»). Важно подчеркнуть, что при одновременном закреплении в законодательном акте (например, в ГК РФ) и позитивной, и негативной оговорок различие между ними заключается в том, что в рамках позитивной оговорки (ст. 1192 ГК РФ) применяются только сверхимперативные нормы (нормы непосредственного применения). В рамках негативной оговорки (ст. 1193 ГК РФ) действуют другие социальные нормы («основы морали, главные религиозные постулаты, главные экономические и культурные традиции, сформировавшие российское гражданское общество, и основополагающие принципы российского права»), препятствующие применению иностранной правовой нормы, противоречащей публичному порядку (основам правопорядка) страны. Наличие в законодательстве о международном частном праве только одной из оговорок — негативной оговорки (например, § 6 Закона Австрии о международном частном праве) позволяет правоприменителю в рамках одного этого правила кумулятивно использовать для защиты отечественного правопорядка весь арсенал защитных средств, т.е. все виды социальных норм, включая и сверхимперативные нормы. Различие между указанными нормами возможно только на основе разграничения публичных интересов, которые эти нормы обеспечивают (телеологическое толкование). .Российский законодатель выделяет в определении норм непосредственного применения (ст. 1192 ГК РФ) два признака. Первый признак — это указание на непосредственное применение в самих этих нормах. Второй признак — их особое значение, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Следует отметить, что такая формулировка признаков сверхимперативных норм (норм непосредственного регулирования) выглядит достаточно расплывчатой. Более точное определение сверхимперативных норм дает п. 1 ст. 9 Регламента ЕС («Рим I») «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам» (2008): «Преобладающими императивными положениями являются положения, соблюдение которых признано страной в качестве ключевых (crucial — ключевых, решающих. — Прим. А. Ш.) для защиты своих публичных интересов, обеспечивающих политическое, социальное или экономическое устройство в такой степени, что они подлежат применению к любой ситуации, подпадающей под их действие, независимо от того, какое право в ином случае подлежало бы применению к договору согласно Регламенту». Следовательно, главным признаком сверхимперативных норм в Регламенте «Рим I» выступают ключевые публичные интересы Таким образом, к сверхимперативным нормам (нормам непосредственного применения — ст. 1192 ГК РФ) относятся только те нормы, которые закрепляют публичные интересы, являющиеся конституционно значимыми ценностями, имеющими принципиальное значение для политического, социального или экономического устройства страны. К императивным нормам (ст. 422 ГК РФ) относятся нормы, закрепляющие публичные интересы, не относящиеся к конституционно значимым ценностям УНИВЕРСАЛЬНЫЙ КРИТЕРИЕМ, ОПРЕДЕЛЯЮЩИМ НЕОБХОДИМОСТЬ ПРИМЕНЕНИЯ СВЕРХИМПЕРАТИВНЫХ И ИМПЕРАТИВНЫХ НОРМ ЯВЛЯЕТСЯ УЩЕРБ наносимый публичным интересам, обеспечиваемым сверхимперативными и императивными нормами публичного порядка страны (как по смыслу международного частного, так и по смыслу гражданского права). На сегодняшний день этот критерий является универсальным не только для права ЕС и для права США (коллизионное законодательство Луизианы, Орегона и проект кодификации по МЧП ПуэртоРико), но и для права многих стран мира. В законодательстве стран определение применимого права напрямую связано с понятием «ущерб» публичному порядку или его аналогами, требующими от суда учитывать «последствия», «следствие» или «результат» от действия применимого права для «публичного порядка», «правопорядка», «публичных интересов» или «ценностей правопорядка». 22. Принципы МЧП. Понятие, система, содержание и значение принципов МЧП. Понятие Принципы – руководящие правила поведения субъектов, возникающие как результат общественной практики. Принципы определяют не только целостность массива МЧП, но и его развитость, помогают выделить отрасль. Действующее законодательство о международном частном праве не закрепило его основных принципов. Нормы международного частного права включены в Гражданский кодекс Республики Беларусь, однако это совсем не означает, что принципы этих базовых отраслей являются идентичными. Есть и иной подход к проблеме. Так, например, В. Г. Тихиня прямо называет основные, по его мнению, принципы международного частного права, относя к ним следующие: — принцип приоритета общечеловеческих интересов и ценностей; — принцип недопустимости дискриминации торгово-экономических отношений с зарубежными партнерами; — принцип невмешательства во внутренние дела друг друга; — принцип сотрудничества; — принцип добросовестного выполнения обязательств, вытекающих из общепризнанных норм международного права, а также заключенных договоров; — принцип мирного урегулирования возникающих споров и др. Вряд ли с этим можно полностью согласиться. Перечисленные принципы представляют собой не что иное, как принципы международного публичного права. К частному праву они, как правило, отношения не имеют. Так, например, принцип "мирного урегулирования возникающих споров" в международном публичном праве означает недопустимость применения вооруженной силы как средства разрешения споров. Как трактовать указанный принцип применительно к частному праву — совершенно непонятно. можно прийти к выводу о том, что суд должен отказать в возбуждении гражданского или хозяйственного дела, если до предъявления иска стороны не провели предварительных "мирных переговоров", что, разумеется, противоречит смыслу гражданского процессуального законодательства. Принцип "недопустимости дискриминации торгово-экономических отношений с зарубежными партнерами", помимо того, что он сформулирован стилистически неверно (нет такого понятия, как дискриминация отношений, и автор, вероятно, имел в виду дискриминацию зарубежных партнеров), — точно так же не имеет ничего общего с частным правом. Во-первых, понятие "дискриминация" вообще неприменимо к хозяйственным связям. В частном праве такие понятия, как гражданство, этническая или половая принадлежность, раса и т. п., юридического значения не имеют. Субъектом цивильного права со времен Древнего Рима считается лицо (persona), а права и обязанности лица варьируются не в зависимости от статуса, а в зависимости от роли — продавец, наймодатель, наследник, поверенный и пр. Поэтому дискриминация здесь немыслима по определению. Надо сказать, что принцип недискриминации в той или иной интерпретации фигурирует во многих комплексных работах по теории международного частного права8. Так, например, М. М. Богуславский, хотя и не включил данный принцип в разряд "исходных начал российской доктрины международного частного права", но описал его в качестве одного из "общих понятий международного частного права". Таким образом, принципы права являются основополагающими, концептуальными идеями и подходами к правовому регулированию соответствующих общественных отношений. Они формулируются исходя из: 1) имеющегося на данный момент опыта законодательного регулирования; 2) осознаваемых обществом потребностей в правовом регулировании соответствующих отношений — социального правосознания; 3) состояния соответствующей правовой науки, т. е. профессионального правосознания. Будучи сформулированными юридической наукой, они находят свое воплощение в соответствующих нормативно-правовых актах и правоприменительной деятельности, а в случае пробелов — подлежат непосредственному применению в качестве аналогии права либо доктринальных положений, каковые в ряде случаев также признаются источниками права. Отсутствие в литературе и законодательном материале правильно и четко сформулированных принципов международного частного права, разумеется, не означает, что таковые вообще отсутствуют как правовая реальность. Признаки принципов обязательность для всех субъектов международного права, в силу чего на них не распространяется общий принцип права «pacta tertiis пес nocent пес prosunt», перекрываемый п. 6 ст. 2 Устава ООН: «Организация обеспечивает, чтобы государства, которые не являются ее членами, действовали в соответствии с этими принципами, поскольку это может оказаться необходимым для поддержания международного мира и безопасности»; примат в отношении всех остальных норм международного права, которые приобретают качество недействительности в случае несоответствия положениям принципа (ст. 3 Устава ООН, ст. 53 Венской конвенции 1969 г.); наличие обратной силы относительно не соответствующих ему норм, хотя бы и возникших ранее нового основного принципа (ст. 64 Венской конвенции 1969 г.). Система Система принципов: 1 )общепризнанные/общеправовые 2)специальные отраслевые 3)специфические принципы( для отдельных видов отношений в МЧП) Значение Практическое значение: 1) критерий законности в той или иной сфере 2) в случае неурегулированного к-л отношения урегулирования можно добиться на праве применения принципа. Принципы определяют не только уровень регулирования, они указывают на перспективы развития в доктрине и законодательстве. виды общих и специальных принципов Общие принципы: 1) Принцип национальной (внутригосударственной) юрисдикции частно- правовых отношений с иностранным элементом. Правовое регулирование отношений с иностранным элементом осуществляется только соответствующим государством. Никакого наднационального регулирования существующих отношений не может быть. Международно-правовые акты (договор, обычай, а также доктрина, деловая практика и прецедент) допускаются исключительно с санкции территориальной власти. 2)Принцип коллизионного регулирования частно- правовых отношений с иностранным элементом. В соответствии с указанным принципом такие отношения регулируются либо национальным, либо иностранным общегражданским законодательством. Коллизионный принцип составляет основу международного частного права; он присущ только ему и не свойствен ни одной другой отрасли права. Возможность и необходимость применения иностранного цивильного законодательства национальным судом общей юрисдикции есть основополагающая идея международного частного права, фундамент, на котором строится все законодательство о международном частном праве З)Принцип безусловного применения иностранного законодательства в соответствии с КН. Данный принцип означает, что: а) применение иностранного законодательства в соответствии с коллизионной нормой является обязанностью, а не правом суда; б) применение иностранного права в соответствии с коллизионной нормой не зависит от воли сторон, т. е. является обязательным для суда и в том случае, когда стороны согласны на применение национального права страны суда; в) применение иностранного права не обусловлено взаимностью, т. е. для его применения не требуется, чтобы соответствующее государство в аналогичных случаях применяло право страны суда; г) неприменение либо неправильное применение иностранного права влечет те же последствия, что и неприменение либо неправильное применение нормы национального права суда; д) отказ в применении иностранного права возможен лишь по основаниям, прямо предусмотренным законом. 4)Принцип автономной воли сторон (диспозитивности). Автономия воли - свобода выбора участниками п/о к-л правовой системы для регулирования отношений, в которых они участвуют(чаще договоры). Осуществление выбора права: договорное условие, специальное соглашение, выведение судом из общего содержания д и об-в дела, стороны м договорится при обмене исковыми заявлениями. Словосочетание "принцип автономии воли сторон" является одним из наиболее употребительных в терминологии международного частного права. В то же время — как парадокс — данный принцип никогда не рассматривался собственно как "принцип". А между тем автономия воли сторон (прежде всего в вопросе выбора применимого права) — также является одной из главных идей международного частного права, имеющих самостоятельное регулятивное, нормообразующее значение. Под принципом автономии воли сторон понимается признанная наукой, практикой и закрепленная в законе возможность избрать применимое право непосредственно сторонами правоотношения. Такая возможность предоставляется сторонам исключительно в отношениях договорного характера. принцип автономии воли сторон и принцип диспозитивности применительно к международному частному праву — явления одного порядка. Принцип диспозитивности в цивилистике можно определить как идею, согласно которой норма права считается диспозитивной, если в законе нет прямого указания на ее императивный характер. Под диспозитивной понимается такая норма права, которая применяется постольку, поскольку стороны в договоре не предусмотрели иного. В международных частноправовых отношениях речь идет прежде всего об императивных либо диапозитивных коллизионных нормах, т. е. нормах, регулирующих выбор применимого к отношениям права. Есть еще один аргумент в пользу того, чтобы не делать принципиальных различий между диспозитивностью и автономией воли сторон в международном частном праве. Кроме вопроса о применимом материальном праве, автономия воли сторон допускается и даже приветствуется в отношениях процессуального характера — подсудность, арбитраж, мировое соглашение и т. п. В то же время в традиционной (без иностранного элемента) цивилистике возможность свободного распоряжения процессуальными правами сторон всегда называлась принципом диспозитивности, а в литературе по международному гражданскому процессу то же явление обозначается как автономия воли сторон, хотя содержание вкладывается уже несколько иное: в материальном международном частном праве автономия воли сторон есть право избирать применимую правовую систему, а в процессуальном международном частном праве — это прежде всего возможность установить договорную подсудность. Таким образом, разными терминами обозначено одно и то же. Следовательно, в международном частном праве принцип автономии воли сторон (диспозитивности) означает право сторон в договорном отношении самостоятельно избрать применимое к договору право, а также установить договорную подсудность, включая международный коммерческий арбитраж. 5)Принцип однократного применения коллизионной нормы (обратная отсылка). Суд, как правило, применяет только КН своего национального законодательства. В дальнейшем, применяя ино право, суд обращается не к его КН, а к материальному праву, непосредственно регулирующему соответствующее имущественное (личное неимущественное) правовое отношение. Исключения из этого правила возможны только в предусмотренных законом случаях Проблема последовательного применения коллизионной нормы права страны суда и иностранных коллизионных правил в теории международного частного права получила название "проблема обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны". До последнего времени указанная проблема законодательно не разрешалась, что порождало массу споров и дискуссий. С принятием Гражданского кодекса 1998 г. проблема, наконец, получила законодательное разрешение (ст. 1096). В соответствии с положениями этой статьи, любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны, кроме специально предусмотренных случаев. Исключение сделано для некоторых коллизионных правил относительно личного статуса физических лиц. Таким образом, законодательство в целом пошло по пути непринятия обратной отсылки. 6)Принцип приоритета норм международного договора перед нормами национального права. Данный принцип подразумевает, что в случае коллизии (противоречия) норм международноправового договора и внутреннего законодательства применяется норма международно-правового договора. Принцип приоритета международно-правового договора имеет исключительно важное значение в международном частном праве. Он основывается на том факте, что норма международно-правового договора в частном праве всегда имеет характер специальной нормы по отношению к общим правилам национального законодательства. В силу этого норма международно-правового договора вовсе не обязана "соответствовать гражданскому законодательству", а наоборот, нормальным является положение, при котором такая норма не совпадает либо противоречит правилам национального нормативно-правового акта. В противном случае нет никакого смысла заключать международно-правовой договор, целью которого является обычно предоставление субъектам (физическим, юридическим лицам) соответствующего государства дополнительных льгот и привилегий либо применение к ним иных правил по сравнению с теми, которые уже прописаны национальным законодательством. Например, согласно национальному брачно-семейному законодательству при расторжении браков с иностранными гражданами в Республике Беларусь применяется белорусское право. А в соответствии с Договором о правовой помощи и правовых отношениях между Республикой Беларусь и Литовской Республикой для аналогичных случаев предусмотрены иные правила: применение закона гражданства супругов, закона страны, на территории которой супруги совместно проживают, и т. д. для расторжения брака с участием литовского гражданина будет применена норма международно-правового договора Республики Беларусь с Литвой. С другой стороны, если эта и все другие нормы договора будут "соответствовать" белорусскому законодательству, — утрачивается смысл, цель его заключения: зачем дублировать уже установленные для иностранцев правила? Применительно к частному праву возможно и необходимо четко установить и законодательно закрепить рассматриваемый принцип, поскольку все те возражения, которые высказывались по поводу взаимоотношений международно-правового договора и национального законодательства, относятся сугубо к публично-правовой сфере. Что касается международного частного права, то здесь, во-первых, отсутствуют политические, экономические, финансовые и прочие "противопоказания" к непосредственному применению международно-правового договора, а вовторых, исполнение международно-правового договора в сфере частного права возможно исключительно путем установления его приоритета перед внутренним законодательством. 7)Принцип режима наибольшего благоприятствования нации. Иностранные лица пользуются максимумом тех прав, которые предоставлены лицам другого государства. Режим в области торговли, мореплавания, правового положения ино организаций, применяемый к 1 ино государству, с которым заключен торговый договор, будет применяться и к любому другому г, с которым также заключен торговый договор на основе п НБН. Нормативное понятие этого принципа не закреплено. Может предоставляться сотрудничеству государств в целом и в отдельных сферах. Иностранные организации и граждане ставятся в равное положение между собой. Согласно принципу наибольшего благоприятствования иностранные лица — граждане и организации — данного государства при осуществлении торговых связей с партнерами другого государства пользуются на его территории и вообще в ходе реализации взаимного сотрудничества такими же правами, преимуществами и льготами, которые были установлены последним для субъектов, принадлежащих к третьему государству. Принцип наибольшего благоприятствования может быть закреплен только международными соглашениями. Комиссия международного права ООН разработала проект статей о клаузулах о наиболее благоприятствуемой нации. В случае включения в международное соглашение рассматриваемого положения о предоставлении другому договаривающемуся государству (либо взаимном предоставлении) режима наиболее благоприятствуемой нации в определенной сфере отношений является юридическим обязательством государства. Режим наибольшего благоприятствования характеризует особый уровень и характер отношений между странами. Чаще всего это либо отношения в рамках интеграционного сотрудничества, либо связи между пограничными государствами, либо внутрирегиональные отношения, обладающие обоими признаками (СНГ, ЕС). Режим наибольшего благоприятствования установлен в рамках Североамериканской зоны свободной торговли (НАФТА) — на основании трехстороннего Договора о создании зоны свободной торговли (САДСТ), подписанного 17 декабря 1992 г. между США, Мексикой и Канадой (вступившего в силу с 1 января 1994 г.), в результате чего он действует в непроизводственной сфере в отношениях между странами. Отменено положение о необходимости проживать в регионе для того, чтобы иметь право на оказание тех или иных услуг. Облегчается взаимное признание лицензий в области профессиональной деятельности. Предоставление режима наибольшего благоприятствования не затрагивает обычно тех преимуществ, которые стороны установили для стран, участвующих вместе с ними в таможенных союзах, зонах свободной торговли или иных формах регионального интеграционного сотрудничества, развивающихся стран на основе международных договоров, соседних государств в целях развития между ними приграничной торговли. А)Принцип взаимности ст. 1189 ГК: Ино право подлежит применению в РФ независимо от того, применяется в соответствующем ино государстве к аналогичным отношениям право РФ, если иное не установлено ФЗ. П.2 ст. 1189 ГК: В случае, когда применение ино права зависит от взаимности, предполагается взаимность, если не доказано иное. 2 вида взаимности: а)Формальная- сравнивание ино лиц со своими гражданами( в РФ) б)Материальная- право наших предоставляется иностранцам. В РФ существует презумпция взаимности Ст.2 ФЗ от 8 декабря 2003 «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности». Материальная взаимность также существует. Ч.2 ст.157 СК – браки на условиях взаимности. Ч.1 ст.406 ГПК- процессуальные последствия рассмотрения дел иностранным судом: из взаимности вытекает право на ответное ограничение (реторсия). Например: виза, запреты и ограничения. В РФ может вводить только Правительство РФ. Носят временный характер. +Ст. 398 ч. 4 ГПК- об ответных ограничениях процессуальных прав ино граждан. Это право государства, а не обязанность +++ Принцип взаимности является одним из основных в регулировании межгосударственных экономических отношений. Если конкретные государства в международном соглашении определяют, что их сотрудничество будет осуществляться на основе принципов взаимной выгоды, равноправия и взаимности, то это означает, что они, помимо прочего, берут на себя юридические обязательства следовать характеру взаимности во всех своих действиях, реализуемых в соответствующих сферах сотрудничестве. В обычной практике осуществления международного сотрудничества режимы — национальный и режим наиболее благоприятствуемой нации — предоставляются государствами друг другу преимущественно на основе взаимности. Следовательно, взаимность служит целям установления совокупности определенных условий, которыми могут пользоваться граждане и организации иностранного государства или ряда государств на территории данной страны (нескольких стран). В частности, в Патентном законе РФ, а также в Законе «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» от 23 сентября 1992 г. указывается, что иностранные юридические и физические лица пользуются правами, предусмотренными в этих законах, наравне с юридическими и физическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров РФ или на основе принципа взаимности. При этом в отношении одного из видов объектов промышленной собственности — наименований мест происхождения товаров — право на регистрацию в Российской Федерации «предоставляется юридическим и физическим лицам государств, предоставляющих аналогичное право юридическим и физическим лицам Российской Федерации» (ст. 47 Закона о товарных знаках). Аналогичным образом в Гражданско-процессуальном кодексе Китайской Народной Республики предпосылкой для признания и принудительного исполнения иностранных судебных решений является условие взаимности (ст. 203, 204). При этом нужно обратить внимание, что взаимности отводится преобладающее место в правовой системе КНР, которое во многом определяется тесной связанностью этого начала с принципами суверенного равенства и взаимной выгоды. Поэтому в праве данной страны взаимность часто имеет международно-договорную природу закрепления. Узкое понимание принципа взаимности, в большинстве случаев применяемое в международном частном праве. Вместе с тем взаимность как одно из начал МЧП может трактоваться и более широко, а именно как признание тех прав и юридических фактов, которые возникли на основании и в рамках иностранного правопорядка. В частности, в многостороннем Соглашении между странами СНГ, посвященном признанию прав и регулированию отношений собственности, от 9 октября 1992 г. указывается, что стороны взаимно признают осуществленный в соответствии с их национальным законодательством переход в их собственность имуществ, ресурсов, предприятий, учреждений, организаций бывшего союзного подчинения. Каждая из сторон признает права собственности другой стороны, ее граждан и юридических лиц по отношению к расположенным на ее территории объектам — предприятиям, долям, паям, акциям и иному имуществу (ст. 1, 2). В вопросе о взаимности возникает немало сложностей. Поскольку государства, вводя в законодательство или международный договор оговорку о взаимности, желают получить для своих граждан и организаций соответствующие права и благоприятные условия адекватные тем, которые предоставлены им самим иностранным лицам, встает необходимость выяснить, что же действительно имеет место в части рассматриваемых прав в этом другом государстве. Иными словами, требуется констатация наличия взаимности. Принято различать 2 вида взаимности: материальную и формальную. Первая состоит в том, что иностранным субъектам обеспечивается на территориях договаривающихся государств равная сумма правомочий, т.е. таких, которые предусматриваются для своих граждан за границей. Во втором случае имеется в виду, что иностранцам предоставляются те же права, что и имеющиеся у собственных граждан государства-партнера. В договорной практике закрепления взаимности сам термин «взаимность» присутствует далеко не всегда. В ряде случаев это понятие подразумевается как необходимая основа. Так, в Конвенции о статусе беженцев от 28 июля 1951 г. данное начало не устанавливается expressis verbis, т.е. явным образом, однако приравнивание режима беженцев к тому режиму, которым пользуются в соответствующем государстве иностранцы вообще, осуществляется именно на основе взаимности. Вместе с тем, если в определенных государствах требование взаимности было установлено законодательным путем, по истечении трехлетнего срока проживания на территории договаривающихся государств все беженцы освобождаются от такого требования взаимности (ст. 7 Конвенции). Материальная взаимность — явление достаточно редкое в практике МЧП в силу существования значительных расхождений в содержании права различных стран. Однако можно привести ее «классический» образец, существующий в действующем праве. Статья 11 Гражданского кодекса Франции устанавливает: «Иностранец пользуется во Франции такими же гражданскими правами, как те гражданские права, которые предоставлены или будут предоставлены французам по договору с государством, к которому принадлежит этот иностранец». В реальной жизни при использовании формальной взаимности иностранные граждане на территории конкретного государства иногда имеют больше прав, нежели у себя в стране. Например, срок охраны авторского права гражданина России — автора на произведение, впервые опубликованное на территории Германии, будет составлять период жизни автора плюс 70 лет, хотя по российскому Закону «Об авторском праве и смежных правах» 1993 г. охрана исключительного авторского права на произведение предусматривается в течение меньшего срока — жизни автора плюс 50 лет. Вместе с тем, находясь в иностранном государстве, граждане и организации других государств не имеют права требовать того, что предоставлено им как собственным гражданам и юридическим лицам в рамках отечественного правопорядка. Если, к примеру, французский гражданин получил в порядке наследования строение (жилой дом), расположенный на территории РФ, с прилегающим к нему участком земли, предназначенным для обслуживания дома, и стал его собственником, то он не вправе претендовать на археологическую находку, найденную на таком земельном участке на том основании, что право собственности на землю по французскому гражданскому праву «включает в себя собственность на то, что находится сверху, и на то, что находится снизу... б) принцип открытого моря – никакое государство не вправе распространять свой суверенитет на какую-либо часть открытого моря и воздушного пространства над ним или препятствовать другим государствам пользоваться свободами открытого моря к числу специальных принципов международного частного права следует отнести основополагающие коллизионные начала, признанные доктриной международного частного права, закрепленные в виде общего правила в законодательстве и применяемые на практике, в том числе и при отсутствии прямого указания в законе. Кстати, в литературе основные коллизионные привязки очень часто спонтанно называются коллизионными принципами: 1. Принцип места нахождения вещи — в отношениях собственности. Данный принцип подразумевает, что вещные отношения регулируются законом страны, где находится соответствующее имущество. 2. Принцип местонахождения основного исполнителя по сделке — в договорных отношениях. Этот принцип означает, что в случае отсутствия иного указания в законе или договоре к договорным отношениям применяется право страны, где находится (проживает, расположена) сторона, являющаяся основным исполнителем по сделке: даритель в договоре дарения, подрядчик в договоре подряда и т. д. 3. Принцип флага — в отношениях по международной перевозке. К отношениям международной перевозки, как правило, применяется закон страны, где зарегистрирован международный перевозчик (под чьим флагом ходит судно и т. п.). 4. Принцип места причинения вреда — в деликтных отношениях. Ответственность по обязательствам из причинения вреда устанавливается по праву страны, где было совершено гражданско-правовое нарушение (деликт). 5. Принцип места осуществления основной трудовой деятельности. Трудовые отношения с иностранным элементом в принципе регулируются правом страны, на территории которой осуществляется основная трудовая деятельность. 6. Принцип неприменения иностранного права к авторским отношениям: защита авторских прав осуществляется только по законодательству страны, где эта защита испрашивается. 7. Принцип неприменения иностранного процессуального законодательства: судебная процедура по гражданским делам с иностранным элементом ведется исключительно по праву страны суда. Унификация и гармонизация МЧП в СНГ, ЕАЭС После распада СССР и образования Содружества Независимых Государств объективная экономическая ситуация привела его участников к необходимости налаживания интеграционных процессов внутри Содружества, в том числе и в области охраны промышленной собственности. По существу, речь идет о реинтеграции таких процессов на новой основе. Поскольку промышленная и вообще интеллектуальная собственность являются частью более обшей сферы сотрудничества государств в производственной, научной, культурной и экономической областях, первыми многосторонними соглашениями стран Содружества были соглашения о научно-техническом сотрудничестве, производственной кооперации и взаимодействии в области изобретательства, образования, подготовки кадров и согласования приоритетных направлений развития науки и техники. Так, Соглашение о научно-техническом сотрудничестве в рамках государств—участников Содружества Независимых Государств от 13 марта 1992 г. на основе учета государствамичленами высокоинтегрированных элементов научно-технического потенциала, сложившихся связей в данной области, а также необходимости межгосударственной кооперации предусматривало формы совместной научно-технической деятельности, регулирование создания и эксплуатации научно-технических объектов совместного использования, оказание государственной поддержки совместным научным исследованиям и разработкам. Государства взяли на себя обязательства создавать правовые, экономические и организационные условия, гарантирующие равные права и ответственность всех организаций, предприятий и граждан, участвующих в межгосударственном научно-техническом сотрудничестве. Особое внимание и усилия страны—члены Содружества, согласно этому договору, должны приложить к обеспечению гармонизации систем охраны промышленной собственности, сотрудничества в проведении научно-технической экспертизы и совместимости правовых норм, регулирующих научно-техническую деятельность (ст. 2). Соглашение закрепило договоренность о том, что вопросы охраны интеллектуальной собственности регулируются законодательными актами сторон и специальными межгосударственными соглашениями (ст. 14). До принятия Патентной конвенции сотрудничество государств по вопросам охраны промышленной собственности предполагалось регулировать Временным соглашением (ст. 15), которое было принято странами—членами СНГ в этих целях. На региональном уровне необходимо отметить Модельный гражданский кодекс, принятый Межпарламентской Ассамблеей государств-участников СНГ в 1994-1996 гг. в качестве рекомендательного законодательного акта для СНГ. Он состоит из систематизированных норм, предназначенных для регулирования соответствующих отношений. Этот модельный акт также не является юридически обязательным документом. Он служит лишь основой для национальных правовых актов, что приведет к созданию похожих, но не одинаковых законов, то есть к сближению, гармонизации права, но не унификации. Такой вывод подтверждается Регламентом Межпарламентской Ассамблеи СНГ, ст. 15 которого раскрывает природу модельного акта: под модельным законом понимается рекомендация законопроекта Ассамблеей парламентам странучастниц, принимаемая в целях согласования правовой политики и сближения законодательства. 23. Унификация и гармонизация права в МЧП. Понятие, способы, основные сферы применения. Виды и особенности унифицированных правовых норм. Особенности толкования и их применения. Унификация и гармонизация МЧП в СНГ, ЕАЭС. Унификация и гармонизация права в МЧП. Понятие, способы, основные сферы применения Очень важное значение имеет унификация и гармонизация права. Поскольку нормы права различных стран очень различаются, поэтому необходима унификация – приведение в соответствие, гармонизация – сближение. Унификация - объединение аналогичных норм разных государств, для образования материально правовых норм, с целью избежания регулирования споров коллизионными нормами. (Гаагская конвенция, Комиссия ООН по МЧП, ЮНЕСКО). Единственным способом создания унифицированных норм является сотрудничество государств. Отсюда унификация права означает сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных, унифицированных) правовых норм во внутреннем праве определенного круга государств. В этом качестве унификация является разновидностью правотворческого процесса. Главной ее особенностью выступает то, что она происходит в двух правовых системах—в международном праве и во внутреннем праве государства с применением международно-правовых и национально-правовых форм и механизмов. Унификация охватила все отрасли внутреннего права государств, в том числе уголовное (например, комплексы правовых норм по некоторым группам преступлений), уголовный процесс (например, институт выдачи преступников), административное право (например, единообразные нормы, регулирующие таможенные отношения) и т. д. Этот процесс проник даже в святая святых внутреннего права —в конституционное право (например, закрепленные конституциями многих государств права и свободы человека соответствуют общепризнанным международно-правовым стандартам)._ Унификация права как правотворческий процесс имеет два этапа (две стадии). 1. На первой создается комплекс соответствующих правовых норм в форме международного договора и государства берут на себя международно-правовые обязательства обеспечить их применение. Собственно на этом этапе создаются единообразные нормы. Данный процесс трудоемкий, сложный и часто длительный. Он сопровождается поисками компромиссных решений с целью согласования позиций разных государств, на которые влияют не только особенности собственных правовых систем, но политические и другие интересы. Иногда тексты договоров согласовываются десятилетиями. Например, прошло более 20 лет, как Комиссия международного права ООН в 1977 г. начала работать над проектом конвенции об юрисдикционных иммунитетах, и работа еще продолжается. Принятие международного договора и соответственно международно-правовых унифицирующих норм государствами завершает первую стадию унификации. Так как нормы, содержащиеся в договорах, еще не унифицированные, но предназначены стать таковыми, их можно назвать унифицирующими нормами. По своей природе это международно-правовые нормы, которые обязательны только для государств — сторон соответствующего договора. 2. Вторая стадия не менее важна. Она связана с восприятием(трансформацией, национальной имплетацией) международно-правовых норм национальным правом. В результате в национальном праве разных государств появляются унифицированные нормы, т. е. одинаковые, полностью совпадающие по содержанию. Эти нормы имеют силу национального права, включают и соответствующие национально-правовые меры их принудительного исполнения. В таком качестве названные нормы юридически обязательны для всех субъектов национального права, как участников частноправовых отношений, так и правоприменительных органов. Процесс восприятия обеспечивается национально-правовыми механизмами. В РФ правовая основа этого процесса предусмотрена п.4 ст.15 Конституции: «…международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы». Завершается эта стадия принятием национально –правовых унифицированных норм. Согласие на обязательность договора может быть выражено в форме либо Федерального закона(о ратификации, о присоединении)(вводимые нормы будут обладать силой федерального закона), либо правовых актов Президента или Правительства(н-р, Постановление Правительства о присоединении)(вводимые нормы будут обладать юр.силой подзаконного акта). Процесс унификации имеет ярко выраженный институционный характер: первая стадия унификации преимущественно осуществляется в рамках международных организаций. Эта черта особенно проявилась во второй половине XXвека.Сущ. орг. Специализирующиеся на унификации права(Гаагская конференция по международному частному праву),обеспечивающие сотрудничество между гос-вами(Всемирная организация интеллектуальной собственности(ВОИС)).Использование структур и механизмов межправительственных организаций облегчает и ускоряет процесс подготовки и принятия межд. договоров, направленных на унификацию права. Виды унификации. I.по способам правового регулирования: А)унификация коллизионных норм(Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о простом и переводном векселе 1930г.) Б)унификация материальных частноправовых ном(Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980г.) В)смешанная унификация(Всемирная конвенция об авторском праве 1952г.) II. по предмету: унификация обязательственного права, права собственности, интеллектуального, семейного, наследственного, транспортного права и т.д.+ унификация гражданского процессуального права. Наиболее высокая степень унификации достигнута в области внешнеэкономических отношений(Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986г.) унификация договоров об оказании правовой помощи(смешанная в широком смысле слова, и по 1му и по 2му критерию.) III. в зависимости от вида международного договора: А)Универсальная(для всех государств)(Венская конвенция 1980г.) Б)Региональная(локальная)(в пределах ограниченного круга государств- гос-в одного географического района или в рамках интеграционных образований)(Евразийская патентная конвенция 1994г.) В)двусторонняя(Российско-польский договор о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам от 16 сентября 1996г.) Гармонизация права — процесс, направленный на сближение права разных государств, на устранение или уменьшение различий в нем. Понятно, что гармонизация и унификация — взаимосвязанные процессы. Унификация, предполагающая введение в национальное право разных государств одинаковых норм права, ведет к сближению национально-правовых систем, к стиранию различий между ними. Но гармонизация — более широкое понятие, так как сближение осуществляется и за пределами унификации. Главное отличие гармонизации права от унификации — отсутствие в этом процессе международноправовых обязательств государств, закрепленных международным договором. Отсутствие договорной формы не является только формальным моментом, а определяет специфику всего процесса гармонизации: порядок создания и применения норм права, его конечный результат. Гармонизация права —не новое явление. Весь исторический процесс развития внутреннего права государств сопровождался элементами гармонизации, так как формируя свою правовую систему, государства заимствовали опыт друг друга. Однако вопрос о гармонизации как об особом социальноправовом явлении возник в XIX в. одновременно и параллельно с проблемой унификации права, и получил особую актуальность в наше время. Гармонизация права осуществляется стихийно и целенаправленно. Суть стихийной гармонизации в том, что в процессе взаимодействия между государствами возникало похожее или единообразное регулирование. Такое взаимодействие могло принимать любые формы, в том числе и насильственные. Различия между унификацией и гармонизацией права 1. Унификация представляет собой установление единообразных норм в юридически обязательной для государств форме, т. е. в форме договора. В них формулируются нормы, которые государства обязаны без всяких изменений применять во внутренней правовой системе. Гармонизация — более простой и более «мягкий» процесс, он не опосредуется твердыми международно-правовыми обязательствами. Чаще всего это односторонний процесс. Но даже взаимная гармонизация, роль которой будет возрастать, осуществляемая с использованием международно-правовых механизмов межправительственных организаций, не сопровождается юридическими обязательствами. 2. Различие формы приводит к различным результатам. Только унификация ведет к созданию одинаковых норм во внутреннем праве разных государств, а гармонизация —лишь к сближению права, к устранению противоречий: нормы разных государств могут быть похожими, даже словесно совпадающими, но разными. 3. Природа и место норм в национальной системе, созданных в процессе унификации и гармонизации, также отличны. Унифицированные нормы в национальном праве выступают как специальные, поскольку вся их жизнь, от создания до прекращения, связана с международным договором. Отсюда особый порядок их применения. Напротив, в процессе гармонизации происходит развитие национального права. В него включаются нормы (либо заимствованные у других государств, либо предусмотренные типовыми законами или другими международными актами), адаптированные к национальной правовой системе, принимаемые в форме национальных законодательных актов. Они ничем не отличаются от других норм национального права и применяются в общем порядке. Они получают реальное содержание в контексте национального права. Это может привести к тому, что даже одинаковые по форме нормы будут иметь разное содержание в праве разных государств. Отсюда и различный механизм применения тех и других норм при регулировании трансграничных частноправовых отношений. Унифицированные материальные нормы снимают коллизионный вопрос и применяются Гармонизированные нормы не снимают коллизионную проблему. непосредственно. 4. Иногда международный договор становится основой гармонизации. Речь идет о государствах, не участвующих в договорах. Нет никаких препятствий для неучаствующих государств включить нормы договора в свое национальное право. Но в этом случае договор действует в качестве не юридически обязательного акта, а типовой модели. 5. Нет никакой необходимости давать сравнительную оценку значимости обоих процессов для развития права современного общества. С одной стороны, казалось бы, что унификация наиболее способствует сближению права, так как только она создает одинаковые нормы в праве разных государств. Но практика свидетельствует, что государства неохотно связывают себя жесткими юридическими обязательствами. Многие принятые конвенции десятилетиями не вступают в силу или действуют в незначительном круге государств. Напротив, гармонизация как более простой процесс, не связывающий государства жесткими юридическими обязательствами, оказывается более предпочтительной и реально способствует сближению права Виды гармонизации: I.в зависимости от способ осуществления: 1.стихийная(в результате взаимодействия возникает похожее регулирование) 2.целенаправленная 3.рецепция-одностороннее заимствование норм права 4.адаптация-при односторонней II.в зависимости от формы осуществления: 1.национальная- всегда односторонняя 2. международная- взаимная.(ЮНСИТРАЛ Типовой закон о международном коммерческом арбитраже1985)(Россия приняла в 1993) 3.односторонняя 4.двусторонняя 5.многосторонняя 6. универсальная Вопросами унификации занимаются международные организации: ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА и др. Гаагская конференция по международному частному праву является старейшей организацией в области унификации. Основной задачей конференции является унификация норм международного гражданского процесса, коллизионного права. Гаагской конференцией были разработаны конвенции в области семейного права, однако, не все конвенции вступили в силу для России. Большее распространение получили конвенции по вопросам гражданского процесса, разработанные в рамках Гаагской конференции. Механизмом для устранения препятствий в области торговли явилась Комиссия по праву международной торговли — ЮНСИТРАЛ. Данной организацией были подготовлены конвенции в области международной купли продажи товаров. Ведущее место в сфере торговли имеет Конвенция о договорах международной купли продажи товаров 1980 г. Данная конвенция создает условия для уменьшения возникновения коллизий при заключении и исполнении договора. Комиссией по праву международной торговли в сфере регулирования международных перевозок были подготовлены следующие документы: Конвенция ООН об ответственности операторов транспортных терминалов 1991 г., Конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 г. Наибольшие результаты в области унификации были достигнуты ЮНСИТРАЛ в сфере правового регулирования международных коммерческих споров. Глобализация демонстрирует переход власти от государственных субъектов к экономическим . Эра глобализации экономики — это, одновременно, эра локализации политики . Глобализация экономики приводит к глобализации права. Новое экономическое устройство мира уже не удовлетворяется ранее сложившимися механизмами правового регулирования. Когда «лицо мира» изменилось, необходимо, чтобы и право изменилось. Современная юридическая карта мира — это разноцветное лоскутное одеяло национальных правопорядков — трещит по швам сообразно тому, как государственные границы обессмысливаются и становятся формальными линиями на политических картах ввиду трансформации статуса государств. Правовая надстройка уже не может иметь прежнего характера автономных правовых массивов, требуется ее переосмысление с позиции глобального экономического и социального базиса. В качестве прогнозируемых изменений в праве под воздействием глобализации У. Твайнинг называет смещение традиционно национальных объектов в область транснационального измерения; возрастание осознания плюрализма и ; необходимость в систематическом переосмыслении и «переоценке» определенных областей, в частности, пересмотр западных правовых канонов и обращение к незападным правовым традициям для поиска ответов на вопросы современности. Способы унификации и гармонизации Н. Г. Вилкова выделяет метод международно-правовой и метод частноправовой унификации. Суть метода частноправовой унификации сводится к разработке международными организациями документов, обращенных не к государствам (как при международно-правовой унификации), а к непосредственным участникам международного коммерческого оборота.. А. С. Комаров, проанализировав деятельность таких международных организаций, как Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и Международный институт унификации частного права (УНИДРУА), в качестве альтернативных методов по отношению к методу международно-договорной унификации называет создание типовых законов и выработку общих принципов. Метод создания типовых законов в целях унификации права успешно используется ЮНСИТРАЛ. Данной международной организацией подготовлено большое число типовых законов, имеющих целью унификацию правового регулирования отношений в различных областях: международной купли-продажи товаров и связанных с ней сделок; международной перевозки грузов; международного коммерческого арбитража и примирительных процедур; государственных закупок; договоров о капитальном строительстве; международных расчетов; электронной торговли; трансграничной несостоятельности. Государства могут учитывать типовые законы в процессе разработки своего национального законодательства по определенным вопросам. В качестве примера унификации права методом выработки общих принципов можно привести «Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА». Данный документ адресован непосредственно судьям, арбитрам и сторонам, заключающим между собой различные договоры и соглашения. В основе его создания лежит сравнительно-правовой анализ норм различных национальных правовых систем, который позволяет выявить общие подходы в решении отдельных вопросов договорного права и сформулировать положения, которые в наибольшей мере отвечают потребностям регулирования международного коммерческого оборота. Типовые законы и общие принципы применяются соответствующими субъектами добровольно и самостоятельно в зависимости от ситуаций. А. С. Комаров выделяет еще один метод унификации — разработка правовых руководств, в которых дается высокопрофессиональный анализ правовых аспектов новых форм деловой активности (коммерческой практики). Данный метод применяется, когда отношения, составляющие предмет гражданско-правового регулирования, еще не достигли той стадии развития, на которой можно сформулировать единообразные правила. В отечественной литературе наиболее разработанными являются классификации методов унификации права, предложенные С. Н. Лебедевым и А. Л. Маковским. Предлагая свою классификацию методов унификации права, С. Н. Лебедев исходит из возможности унификации как материально-правовых, так и коллизионных норм. При этом он выделяет конвенционный метод международной унификации, как один из наиболее часто используемых международной практикой методов, и выделяет две его формы. Первая — инкорпорация соответствующих правил в текст интегральной конвенции или изложение их в виде единообразного закона, составляющего приложение к конвенции, т. е. готовые единообразные формулы правил. В данном случае государства обязуются ввести в действие на своих территориях принятый на основе международной конвенции и являющийся ее приложением единообразный закон; вторая — предполагает обязательство государств применять правила, сформулированные в соответствующих статьях конвенции. При этом С. Н. Лебедев подчеркивает, что указанная унификация права «основана на суверенитете государств-участников, получающем свое выражение и при формировании (выработке) соответствующих положений, и при вступлении в договор, и при введении этих положений в действие на территории каждого из государств»14. А. Л. Маковский предлагает в международно-договорной унификации материальных норм гражданского права выделить договоры, использующие следующие способы унификации права: 1) прямой способ унификации права (или метод прямой унификации), который состоит в том, что в международном договоре устанавливаются завершенные правовые нормы (материальные или коллизионные, причем последние реже), готовые к применению в системе внутреннего права государств-участников договора без преобразования, а эти государства принимают на себя обязанность обеспечить их применение; 2) косвенный способ унификации права (или метод косвенной унификации), который предполагает обязанность государств-участников международного договора установить в своем законодательстве правовую норму, содержание которой определено в этом договоре с большей или меньшей степенью подробности. При этом степень конкретизации в международном договоре содержания тех положений, которые государствам необходимо установить в его исполнение, должна быть максимально высокой для достижения единообразия национальных правовых систем; 3) смешанный способ унификации права используется в тех случаях, когда в международном договоре устанавливаются унифицированные нормы, но одновременно государствам-участникам договора предоставляется право отступать от них в своем законодательстве Особенности унифицированных норм Унифицированные нормы не сливаются с нормами внутреннего права в единый массив, а сохраняют в нем обособленность, обусловленную их договорным происхождением. Договор определяет пространственную сферу реализации ун. норм, предметную сферу применения ун. норм, специфику толкования ун. норм, временные рамки(приобретают юр. силу не ранее момента, когда договор вступает в силу, прекращение договора= прекращение действия ун. норм). Какие нормы применять? 1.Унифицированные и национальные нормы.(п.4.ст.15 К РФ «Если международным договором РФ, установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». 2.Ун. коллизионные и материально-правовые нормы.(п.3с.1186ГК «Если международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого в вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается) 3.Ун. нормы универсального, регионального, двустороннего характера.(вначале следует обратится к двусторонним, потом к региональным, потом к универсальным). Характер унифицированных норм определяет и специфику их толкования. При толковании таких норм необходимо учитывать, что они представляют собой «выражение не односторонней воли этого государства, а согласованной воли всех государств-участников международного договора»114. Это значит, что, при толковании унифицированных норм должны применяться нормы международного права о толковании, т.е. Венская конвенция 1969 г. (ст. 31-32). Некоторые унифицирующие договоры предусматривают положения, содержащие правила толкования. Толкование унифицированных норм с учетом их международного характера означает, что они должны толковаться «исходя не из общих гражданско-правовых принципов, концепций, категорий и т.д. данной страны. А на базе уяснения в первую очередь, и насколько эго возможно, собственного смысла, конечной цели и пр. (ratio legis) этих норм» Oтсутствие механизма толкования унифицированных норм приводит к тому, что национальные суды, как правило, при толковании таких норм используют концепции и методы, присущие национальным правовым системам. По мнению профессора Варшавского университета Дж. Райски различие в толковании очень опасно для единообразного применения унифицированного международного права. В доктрине можно выделить два противоположных подхода к толкованию унифицированных правовых норм: первый подход (тенденция интернационализации) - унифицированные нормы сохраняют свой международный характер и поэтому они должны толковаться с учетом их международного характера; второй подход (тенденция доместикации) -унифицированные правовые нормы становятся частью национальной правовой системы, поэтому они должны толковаться на основе национального права. 24. Правовое положение физических лиц в сфере гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом. Правоспособность и дееспособность физических лиц. Личный закон физического лица, способы его определения (основные критерии, их достоинства и недостатки). Международно-правовое регулирование статуса физических лиц. Физические лица как субъекты МЧП. По Мастеру 1. Субъектами большинства ЧПО с иностранным элементом являются физические лица. В международном частном праве определены следующие категории физических лиц: иностранные граждане, апатриды, бипатриды, беженцы. Иностранные граждане – это лица, имеющие юридическую связь с каким-либо государством; бипатриды – лица, имеющие правовую связь с двумя или несколькими государствами; апатриды – лица, не имеющие юридической связи ни с каким государством; беженцы – лица, вынужденные по определенным причинам (указанным в законе) покинуть территорию своего государства и получившие убежище на территории другого. Правовой статус бипатридов и апатридов обладает серьезной спецификой. В международном праве он оценивается как усложненный статус, международно-правовая патология. Основная особенность гражданско-правового положения иностранных граждан заключается в том, что они в принципе подчиняются двум правопорядкам – правопорядку государства места пребывания и правопорядку государства своего гражданства. Их правовое положение отличается двойственным характером. Во многих зарубежных правовых системах (Франция, Испания) существует специальная отрасль права – «право иностранцев». В законодательстве таких государств определены различные категории иностранных граждан. Понятие «иностранец», как правило, включает в себя бипатридов, апатридов и беженцев. В большинстве национальных законов установлен принцип национального режима в применении к физическим лицам (иностранцы уравнены в правах с местным населением). Национальный режим основан на принципах равенства и равноправия. Лица, постоянно или временно пребывающие на территории иностранного государства, естественно, обязаны соблюдать его законы и подчиняться местному правопорядку. Однако отдельные вопросы правового статуса таких лиц определяются их личным законом. Понятие личного закона физических лиц в российском праве установлено в ст. 1195 Гражданского кодекса. Генеральная коллизионная привязка личного закона – это закон государства гражданства, субсидиарная – право государства места жительства. Личный закон иностранного гражданина – это право страны, гражданство которой данное лицо имеет. Личным законом лиц с двойным гражданством, одно из которых российское, является российское право. Личным законом иностранных граждан также может быть российское право, если иностранец имеет место жительства в Российской Федерации (п. 3 ст. 1195 Гражданского кодекса). Личный закон апатрида определяется на основе признака домицилия (п. 5 ст. 1195 Гражданского кодекса). Такая норма является общей для законодательства большинства государств, но это правовое положение порождает проблему. Как определить личный закон апатрида при отсутствии у него постоянного места жительства? Закон домицилия применяется и при определении личного закона бипатрида (п. 4 ст. 1195 Гражданского кодекса). Личным законом индивида, имеющего статус беженца, является право страны убежища (п. 6 ст. 1195 Гражданского кодекса). Правовое положение физических лиц как субъектов международного частного права определяется как в национальном законодательстве, так и в международных договорах. В России был принят новый Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»2002г. Что же касается соответствующих коллизионных норм, то они разделены на три уровня: 1) нормы гражданского законодательства, содержащиеся в разделе 6 третьей части Гражданского кодекса. Согласно ст. 1195 личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. Если лицо наряду с иностранным гражданством имеет и российское гражданство, его личным законом является российское право. Если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является российское право. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище. В соответствии с ГК РФ гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом. При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом. 2) двусторонние договоры о правовой помощи, заключенные Россией с рядом государств также содержат коллизионные нормы о правосубъектности физических лиц. В этом случае договорные коллизионные нормы заменяют собой национальные коллизионные нормы российского гражданского права. Например, в Договоре между РФ и Республикой Албания о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 30 октября 1995г. указано, что дееспособность физического лица определяется законодательством Договаривающейся Стороны, гражданином которой является это лицо. 3) в многосторонних договорах о правовой помощи. В данном случае такие нормы имеют более широкую сферу действия и применяются всеми государствами-участниками договора. Примером может служить Минская конвенция СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993г.2, действующая на территории всех государств-членов СНГ. Конвенция указывает, что дееспособность физического лица определяется законодательством Договаривающейся Стороны, гражданином которой является это лицо. Дееспособность лица без гражданства определяется по праву страны, в которой он имеет место жительства (п.1-2 ст.23). Международные договоры о правах человека, с точки зрения предмета правового регулирования, можно разделить на несколько видов: 1. договоры, закрепляющие сотрудничество в сфере установления основных прав и основных свобод человека. Совокупность договоров и иных актов такого рода составляют Хартию прав человека, где закреплены основные, принципиальные, базовые положения, опираясь на которые, каждое государство регулирует национальное законодательство в этой сфере. Ярким примером данного вида договоров является подписанная Российской Федерацией, Республиками Арменией, Белоруссией, Грузией, Кыргызстаном, Молдовой, Таджикистаном 26 мая 1995г. и ратифицированная Россией 4 ноября 1995г.3 Конвенция Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека. В конвенции подтверждены такие основополагающие нормы, как охрана законом права каждого человека на жизнь, недопустимость пыток, жестокого обращения или наказания, недопустимость содержания кого-либо в рабстве или в подневольном состоянии, принуждение к принудительному или обязательному труду; 2. договоры, касающиеся сотрудничества государств в борьбе с массовыми нарушениями прав человека. Такого рода договоры не устанавливают какие-либо категории прав человека, а защищают права, присущие как народу, нации в целом, так и каждой личности. Из договоров такого типа следует выделить Конвенцию о предупреждении преступления геноцида и наказания за него (принята 9 декабря 1948г., вступила в силу 12 января 1951г., ратифицирована СССР 18 марта 1954г.)4 и Международную конвенцию о ликвидации всех форм расовой дискриминации (одобрена Генеральной Ассамблеей ООН 21 декабря 1965г., открыта для подписания 7 марта 1966г., вступила в силу 4 января 1969г., ратифицирована СССР 22 января 1969г.)5; 3. договоры о сотрудничестве по защите отдельных прав индивидов. Примером сотрудничества государств в этой сфере является принятие ими обязательств по вопросам труда, касающихся отдельных прав всех категорий индивидов. Вопросами международной регламентации труда в первую очередь призвана заниматься Международная организация труда (МОТ), созданная государствами в 1919г. В качестве примера можно привести Женевскую конвенцию МОТ 1981г. о безопасности и гигиене труда и производственной сфере, в которой участвует и Россия; 4. договоры, касающиеся защиты прав отдельных категорий индивидов. Примером таких договоров могут служить конвекции, касающиеся защиты прав женщин, детей, а в сфере защиты коллективных прав - конвенции, касающиеся защиты национальных меньшинств. Следует назвать конвенцию о политических правах женщин, принятую Генеральной Ассамблеей ООН 20 декабря 1952г. (ратифицирована СССР 18 марта 1954г., вступила в силу 7 июля 1954г.). Право- и дееспособность физических лиц. По Мастеру Содержание правового статуса физического лица в международном частном праве совокупность правоотношений, осложненных иностранным элементом, в которых это лицо участвует. Характеристика каждого вида субъектов международного частного права дается посредствам раскрытия специальных юридических категорий. Для физических лиц такими категориями будут дееспособность и правоспособность. Естественные права и свободы не относятся к исключительной прерогативе государства и должны быть предоставлены каждому человеку безотносительно к тому, где и в каком государстве он проживает. В Российской Федерации они нашли закрепление в Конституции. Правила, выраженные в виде общепризнанных принципов и норм международного права в сфере прав человека, можно рассматривать в качестве определенных международно-правовых стандартов. Они юридически обязывают государства предоставлять лицам, находящимся под их юрисдикцией, ряд прав и свобод. Согласно ч. 1 ст. 2 ФЗ РФ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранным гражданином считается физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства. Лицо без гражданства (апатрид) не состоит в гражданстве данного государства и не имеет юридически значимых доказательств принадлежности к гражданству другого государства. Правовое положение апатрида в первую очередь определяется законом государства проживания. При переезде апатрида в другое государство его связь с прежним государством автоматически прекращается и возникает новая связь с государством, где оказался. Права и обязанности апатрида, приобретенные в прежнем государстве, автоматически не возобновляются. Они признаются только в том случае, если в новом государстве действует закон относительно перехода этих прав и обязанностей или это государство выполняет соответствующие международные обязательства. Что касается граждан иностранных государств, то они подчиняются не только правопорядку страны пребывания, но сохраняют права и обязанности по отношению к своему государству. У иностранных граждан как граждан определенного государства существуют юридически регулируемые правоотношения с этим государством независимо от места нахождения данных граждан. Подобное государство, требуя лояльности от своих граждан, обязано обеспечить им установленные законом права и защиту как на собственной территории, так и за рубежом. Государство распространяет свою власть на граждан, даже если они находятся за пределами его территории. В связи с этим граждане этого государства, находясь за его пределами в качестве иностранцев, пользуются по отношению к государству своего гражданства рядом прав, например правом на формирование органов государственной власти, и соответственно несут ряд обязанностей, например обязанность несения военной службы и соблюдения законов своего государства. Такие права и обязанности отсутствуют у граждан одного государства, находящихся на территории другого государства, по отношению к последнему. Отсутствуют они и у лиц, не имеющих какого – либо гражданства, в отношении любого государства. Гражданская правоспособность физических лиц – это способность индивида иметь права и обязанности. В праве большинства государств установлена императивная материально-правовая норма. В сфере гражданской правоспособности иностранцы пользуются национальным режимом; однако отдельные вопросы правоспособности имеют коллизионное регулирование и определяются по личному закону индивида. В российском праве гражданская правоспособность физических лиц определяется на основе их личного закона (ст. 1196 Гражданского кодекса). При этом иностранные граждане и апатриды пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами. Российское право закрепляет сочетание коллизионного и материально-правового методов регулирования гражданской правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства. Предоставление национального режима этим лицам на территории РФ установлено в Конституции (ч. 3 ст. 62). Применение коллизионного регулирования – личного закона – предполагает признание иностранных ограничений правоспособности, основанных на приговоре иностранного суда и не противоречащих публичному порядку РФ. В российском законодательстве установлены и другие изъятия из принципа национального режима (ограничения прав иностранцев заниматься определенной деятельностью, занимать определенные должности). Гражданская правоспособность российских граждан за рубежом определяется в соответствии с законодательством государства пребывания. Российское государство обязано защищать граждан Российской Федерации за рубежом и оказывать им покровительство. Если в каком-либо государстве имеет место ущемление прав российских граждан, то постановлением Правительства РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) к гражданам соответствующего иностранного государства на территории РФ (ст. 1194 Гражданского кодекса). Правоспособность присуща человеку как жизнеспособному существу и не зависит от его умственных способностей, состояния здоровья и т. д. При жизни человека правоспособность может быть ограничена судом, в частности может быть вынесено решение о запрете заниматься какимлибовидом деятельности, определенной профессией. Ранее гражданскими кодексами и другими законами предусматривалась возможность лишения физического лица всех гражданских прав - так называемая гражданская смерть. В настоящее время лишение по суду гражданской правоспособности законодательством большинства государств не допускается. Правоспособность физического лица прекращается с его смертью или с объявлением его умершим на основании презумпции безвестного отсутствия в течение определенного в законе срока, или же (в некоторых странах) с объявлением судебного решения о безвестном отсутствии. Гражданская дееспособность физического лица – это его способность своими действиями осуществлять гражданские права и обязанности. Законодательство всех стран устанавливает, что полностью дееспособным в публичном и частном праве индивид становится по достижении установленного в законе возраста. В законодательстве также закреплена возможность признания физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным. Основными аспектами правового статуса индивида, связанными с категорией гражданской дееспособности, являются право лица на имя (ст. 1198 Гражданского кодекса), институты опеки и попечительства, признание физического лица безвестно отсутствующим и объявление его умершим. Общепризнанным является положение, что вопросы гражданской дееспособности индивидов подчиняются коллизионному регулированию (генеральная коллизионная привязка – личный закон физического лица). В российском праве гражданская дееспособность индивидов определяется их личным законом (ст. 1197 Гражданского кодекса). Для установления личного закона (право государства гражданства или домицилия) используется ст. 1195 Гражданского кодекса. Современное российское законодательство содержит новеллу: физическое лицо не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности по его личному закону, если такое лицо является дееспособным по праву государства места совершения сделки (п. 2 ст. 1197 Гражданского кодекса). Ссылка иностранца на отсутствие у него дееспособности по его личному закону принимается во внимание как исключение, если доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности. Эта норма связана с одним из общих принципов, давно господствующих в международном частном праве: лицо, дееспособное по своему личному закону, всегда признается дееспособным за границей; лицо, недееспособное по своему личному закону, может быть признано дееспособным за границей. Ограничение дееспособности физических лиц производится исключительно в судебном порядке (ст. 22, 29, 30 Гражданского кодекса). По общему правилу, индивид может быть признан полностью недееспособным или ограниченно дееспособным только у себя на родине в соответствии со своим личным законом. Однако достаточно часто встречаются ситуации, когда подобное решение выносится судом другого государства (и в соответствии с правом страны суда) по отношению к иностранному гражданину. В таких случаях возникает проблема признания иностранного судебного решения на родине иностранца (в особенности если основания ограничения дееспособности по законам этих государств не совпадают). На территории РФ признание физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву (п. 3 ст. 1197 Гражданского кодекса). Иностранцы в России могут подвергнуться ограничению дееспособности при условии уведомления компетентных органов государства гражданства такого лица об основаниях ограничения дееспособности и согласии государства гражданства на судебное разбирательство в РФ. Основания ограничения дееспособности должны совпадать по законам обоих государств. Кроме того, иностранцы, имеющие постоянное место жительства на территории РФ, могут быть подвергнуты ограничению дееспособности в российских судах на общих основаниях в соответствии с российским правом (поскольку личный закон таких лиц – это российское право (п. 3 ст. 1195 Гражданского кодекса)). В основном вопросы ограничения дееспособности иностранных граждан в судах другого государства разрешаются в международных договорах (Кодекс Бустаманте, Конвенция о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам стран СНГ 1993 г., Договор о правовой помощи между Российской Федерацией и Польской Республикой 1996 г. и др.). Практически все международные соглашения содержат дополнительную коллизионную привязку – «закон компетентного учреждения». Очень серьезной проблемой современного международного частного права является институт безвестного отсутствия и объявления безвестно отсутствующих лиц умершими. В международном праве действуют и многосторонние (Конвенция об объявлении умершими лиц, безвестно отсутствующих, 1950 г.), и двусторонние соглашения, регулирующие этот вопрос. В многосторонних и двусторонних договорах о правовой помощи коллизионные проблемы безвестного отсутствия разрешаются на основе личного закона или закона суда. По общему правилу компетентными являются суды государства гражданства того лица, в отношении которого возбуждено дело о безвестном отсутствии. В отдельных случаях, прямо предусмотренных в договоре, компетентным является суд другой договаривающейся стороны (ст. 23 Российско-польского договора о правовой помощи 1996, г.), а применимым правом – закон суда. Институты опеки и попечительства неразрывно связаны с категорией дееспособности. Опека устанавливается над малолетними и недееспособными гражданами (ст. 32 Гражданского кодекса), а попечительство – над несовершеннолетними и ограниченно дееспособными гражданами (ст. 33 Гражданского кодекса). Коллизионное регулирование опеки и попечительства предусмотрено в ст. 1199 Гражданского кодекса. Установление и отмена опеки и попечительства производятся в соответствии с личным законом опекаемого или подопечного. Личный закон опекуна (попечителя) применяется для установления его обязанности принять опеку (попечительство). Закон компетентного учреждения определяет отношения между опекуном (попечителем) и опекаемым (подопечным). Законодательно закреплено применение российского права, если оно наиболее благоприятно для опекаемого (подопечного), имеющего место жительства в Российской Федерации. Статья 1199 Гражданского кодекса содержит «цепочку» коллизионных норм: отдельные аспекты одного и того же правоотношения регулируются посредством различных коллизионных привязок. Положения ст. 1199 Гражданского кодекса являются одними из наиболее удачных в российском МЧП. Коллизионные вопросы дееспособности иностранцев Вопросы дееспособности в международном частном праве традиционно определяются в основном по личному закону (lex personalis) в двух разновидностях: · закона гражданства (lex nationalis, или lex patriae); · закона местожительства (lex domicilii). После введения в действие третьей части ГК РФ отечественное право также стало использовать общепринятую в международной практике обобщающую разновидность коллизионной формулы определения дееспособности физического лица — lex personalis, т.е. в праве России «личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет» (п. 1 ст. 1195 ГК). Статья 1195 содержит разветвленную систему норм, позволяющих в разнообразных по фактическому составу отношениях установить, право какой страны будет выступать в качестве личного закона гражданина или лица без гражданства. В судебной практике, и в «писаном праве» различных государств стал формироваться следующий подход: дееспособность лица подчиняется закону его отечественного государства; в то же время, если лицо, обладающее полной дееспособностью согласно иностранному закону, даже будучи недееспособным по своему национальному закону, совершает юридический акт на территории иностранного государства, оно будет рассматриваться как полностью дееспособное. Однако при рассмотрении затронутой проблемы существенно одно немаловажное обстоятельство — речь идет преимущественно о дееспособности в рамках обязательственных отношений, ибо в иных областях, например в брачных отношениях, дееспособность представляет собой отдельный вопрос, решение которого целесообразно осветить в разделе, посвященном брачно-семейным отношениям. Таким образом, в сегодняшней правовой действительности рассмотренный подход стал преобладающим не только в национально-правовых системах, но и в международных договорах. Известное исключение из него существует для сделок с недвижимостью: в этом случае акты государств уточняют, что способность лица заключить сделку по поводу недвижимой собственности подчиняется закону места нахождения недвижимости (lex rei sitae). В действующем праве Российской Федерации определение дееспособности предпринимателя осуществляется по закону того государства, в котором лицо зарегистрировано в качестве такового: «Право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности» (ст. 1201 ГК РФ). Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. стран СНГ являет собой исключительно важный документ с точки зрения полноты освещения и решения анализируемой части вопросов, так как впервые в многостороннем масштабе закреплены унифицированные нормы в области определения · правоспособности — на началах национального режима (ст. 1); · дееспособности — на принципах гражданства для граждан договаривающихся государств и домицилия (постоянного местожительства) — в том, что касается лиц без гражданства, проживающих на их территориях (ст. 23). Ограничение и лишение дееспособности иностранцев В данной области международного частного права, как и во многих других, существует немало расхождений в материальном праве различных государств: · не во всех государствах признаются основаниями для ограничений дееспособности такие обстоятельства, как расточительство, болезненные наклонности (алкоголизм, наркомания и т. д.); · различен порядок объявления ограниченно дееспособным или недееспособным. Более или менее общим положением, существующим в международном частном праве для решения вопроса об ограничении дееспособности совершеннолетнего лица, является принцип, согласно которому лишение дееспособности или поражение (ограничение) в правах иностранца должно подчиняться его личному закону. Следовательно, руководствуясь именно этим законом, необходимо обсуждать и требования, которым данное лицо не удовлетворяет, в результате чего ставится вопрос об ограничении дееспособности, а также прочие материальные условия. Таким образом, исходя из того, что различные правовые системы по-разному формулируют критерии, призванные ответить на вопрос, подлежит или не подлежит данное лицо объявлению недееспособным либо ограниченно дееспособным, приобретают большую важность следующие вопросы: · выбор соответствующего правопорядка; · выбор государства, которое вправе объявить лицо ограниченно дееспособным или лишенным дееспособности, т.е. чей суд либо иной орган компетентен вынести по этому поводу решение. В частности, игрок в рулетку может быть объявлен ограниченно дееспособным как расточитель во Франции, Монако, Италии, Германии и т. д., но не в Англии или иной стране «общего права», которым данное основание неизвестно. Может ли суд ФРГ объявить ограниченно дееспособными российского гражданина или швейцарского гражданина и на каком законе будет основываться соответствующее решение — нормах немецкого либо российского или швейцарского права? Распространенной нормой в этом отношении выступает правило о том, что компетентными являются учреждения страны гражданства или основного места жительства (домицилия) и применимым правом, следовательно, будет выступать lex fori (закон суда). Например: возникновение, изменение и прекращение опеки, попечения и попечительства в германском суде по общему правилу подчиняется праву гражданства лица, в отношении которого устанавливается опека, попечение или попечительство. В силу этого в отношении проживающего в Гамбурге англичанина ввиду расточительности лица в суде ФРГ может быть назначено попечительство и установлено его содержание на основании германского закона попечительства (ч. 3 ст. 8 Вводного закона к ГГУ), закрепляющего, что содержание попечения, равно как и назначенных опеки и попечительства, определяются по праву назначившего их государства, хотя английское право не знает лишения или ограничения дееспособности по признаку расточительства. В данном случае компетенция немецкого суда будет базироваться на принципе места жительства лица. При этом только суд ФРГ может быть компетентным в отношении признания недееспособным или ограниченно дееспособным гражданина Германии. Юридические последствия признания лица ограниченно дееспособным или полностью недееспособным определяются по праву того государства, в котором имело место такое признание. В частности, если в отношении подданного Великобритании вследствие его душевной болезни в Германии была установлена опека по праву ФРГ, это привело бы к полной недееспособности лица, в результате чего оно не вправе было бы совершать сделки, в том числе и по поводу жизненно необходимых вещей (necessaries), в то время как в Англии подобные акты были бы действительными. Действующее российское право предусматривает одностороннюю коллизионную норму: «...признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву» (п. 3 ст. 1197 ГК РФ). Закономерным правовым последствием признания лица ограниченно дееспособным или лишенным дееспособности являетсяустановление опеки и попечительства. В новом регулировании РФ по международному частному праву этому аспекту уделено предметное внимание. Так, появились специальные коллизионные нормы, касающиеся отыскания права, подлежащего применению к опеке и попечительству, которые ныне помещены в ст. 1199 ГК РФ. Здесь определение «решающего» для существа отношения права поставлено в зависимость от дифференциации объемов (круга общественных отношений, а также условий, при которых действуют определенные правила поведения), установленных в содержащихся в данной статье коллизионных нормах. Спектр формул прикрепления к соответствующему правопорядку подразумевает · личный закон лица, в отношении которого учреждаются опека или попечительство, · личный закон опекуна (попечителя), · не исключается и обращение к закону места совершения акта (lex loci actus) либо закону суда (lex fori). При наличии указанных в положениях п. 3 ст. 1199 ГК РФ обстоятельств осуществляется сравнение содержания материальных норм иностранного и российского правопорядков, в ходе отыскания надлежащего права и окончательного его выбора на основе критерия большей благоприятности для опекаемого лица. Регулирование по данным вопросам, содержащееся в многостороннем документе — Конвенции о правовых отношениях и правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам стран СНГ 1993 г. (ст. 24), совпадает с приведенными положениями двусторонних соглашений. Практически повсеместно иностранные граждане не могут занимать высшие государственные должности, избирать и быть избранными в представительные органы власти, исполнять воинскую обязанность, быть судьями, прокурорами, нотариусами, командирами экипажей речных, морских и воздушных судов, машинистами железнодорожных локомотивов и т. д. Так, ст. 56 КТМ РФ предусматривает, что иностранные граждане и лица без гражданства не могут занимать должности капитана, старшего помощника капитана судна, старшего механика и радиоспециалиста судна, плавающего под Государственным флагом РФ. Вместе с тем согласно той же статье предусматривается возможность вхождения лиц указанных категорий в состав судовой команды. Условия, на которых иностранные граждане и лица без гражданства могут входить в состав экипажа судна, за исключением рыбопромыслового флота, определяются федеральным органом исполнительной власти в области транспорта, в состав экипажа рыбопромыслового судна — федеральным органом исполнительной власти в области рыболовства в соответствии с законодательством РФ о привлечении и использовании в РФ труда иностранных граждан и лиц без гражданства (п. 2 ст. 56 КТМ 1999 г.). Воздушный кодекс РФ 1997 г. в положениях, посвященных авиационному персоналу, достаточно исчерпывающе регламентирует данный аспект об условиях, которым иностранное лицо должно отвечать, чтобы отправлять ту или иную должность: в состав летного экипажа гражданского воздушного судна РФ могут входить только граждане РФ, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст. 56). Однако иностранные граждане допускаются в состав авиационного персонала наравне с российскими гражданами, если у них наличествует необходимый документ и признана его действительность. В этой связи, например, ст. 55 Воздушного кодекса предусматривает, что сертификат (свидетельство) иностранного государства, выданный лицу из числа авиационного персонала, признается в РФ действительным при условии, если он соответствует .международным авиационным стандартам, признаваемым РФ, и федеральным авиационным правилам. Правоспособность иностранных физических лиц может ограничиваться также и посредством установления перечня секторов экономики, в которых не может быть занят иностранец. Например, в РФ архитектурная деятельность иностранных граждан и лиц без гражданства осуществляется наравне с гражданами РФ, если это предусмотрено международным договором РФ. Однако при отсутствии соответствующего международного договора указанные категории лиц могут принимать участие в архитектурной деятельности на территории России только совместно с архитектором — гражданином РФ или юридическим лицом, имеющими лицензию (ст. 10 Федерального закона «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» 1995 г.). Во многих государствах иностранцы дифференцированы на несколько категорий в зависимости от целей и сроков пребывания. Например, во Франции в соответствии с Законом Паскуа существуют посетители, т. е. временно пребывающие иностранцы: туристы, студенты, лица наемного труда (сезонные рабочие), коммерсанты; обыкновенные резиденты, т. е. лица, получившие разрешение— вид на жительство в течение 3 лет и «лица-резиденты»—лица, имеющие 10-летнее удостоверение — вид на жительство. К числу «привилегированных» иностранцев относятся граждане стран ЕС, для которых, например, не требуется получать французское удостоверение коммерсанта. Понятно, что именно принадлежность лица к той или иной категории определяет его правовое положение. В других странах, в том числе бывших колониях Франции (Марокко, Алжире, Тунисе и т. д.), также практикуется деление иностранцев на группы, однако критерии иногда бывают несколько иными. В Марокко иностранцы, за исключением дипломатических и консульских представителей, подразделяются на туристов (подчиняющихся Дахиру от 16 мая 1941 г.), лиц, пребывающих на территории государства в порядке транзита, и иностранных граждан с длительным пребыванием, среди которых в особую категорию могут быть выделены иностранцы, имеющие контракт трудового найма в рамках технического содействия на основании международного договора, заключенного Марокко, с другим государством, причем такой контракт заменяет визу. Испания также практикует разграничение иностранных граждан по категориям и подразделяет их на: туристов (с оформлением визы, допускающей пребывание до 90 дней); студентов (с оформлением учебной визы); работников по найму (с оформлением визы для получения вида на жительство); лиц, осуществляющих деятельность в Испании без контракта (предприниматели, инвесторы) и имеющих вид на жительство; лиц, проживающих в Испании без права получения доходов (с оформлением визы для получения вида на жительство); лиц, живущих на пенсию или ренту (с оформлением соответствующей визы и вида на жительство). Личный закон По Гетьман - Павлова Общее правило определения личного закона иностранцев — особая правовая связь индивида с государством. Национальный (личный) закон индивида регулирует вопросы его личного статуса: правоспособность, дееспособность (общую и специальную), право на имя, неимущественные брачносемейные отношения, опеку и попечительство: «Закон страны, в которой имеет место жительства лицо, определяет правила относительно начала и окончания правосубъектности, имени, дееспособности, имени и семейных прав» (ст. 7 ВЗ ГК Бразилии). Во Франции сфера применения личного статута определена в ст. 3 ФГК как закон, относящийся к состоянию и правоспособности лиц. Понятие «состояние лица» охватывает вопросы, связанные с именем, домицилем, гражданским состоянием, семейными отношениями (за исключением имущественных отношений между супругами и наследственных отношений). Понятие правоспособности включает общие вопросы недееспособности физических лиц (несовершеннолетние, душевные и психические расстройства) и их защиты (опека и попечительство). Специальные ограничения правоспособности (например, во врачебной практике в отношении подарков пациентов) не охватываются данным понятием и подчинены особому регулированию. По общему правилу в континентальном праве личный закон понимается как закон гражданства, в англо-американском праве — как закон домицилия. Личный закон может устанавливаться и по иным критериям: «Статус физического лица и связанные с ним особенности. .. последствия этого статуса регулируются правом штата, устремлениям которого был бы нанесен наиболее серьезный ущерб, если бы его право не было применено к конкретному вопросу» (ст. 3519 ГК штата Луизиана). В основном современные национальные кодификации МЧП придерживаются «смешанной» системы определения личного закона индивида: подчинение местному праву личного статуса иностранцев на основе принципа домицилия; распространение местного права на всех граждан этих государств по принципу закона гражданства (ст. 16 Закона о МЧП Украины). В отдельных юрисдикциях к иностранным гражданам применяется закон гражданства, к бипатридам и апатридам — национальное право: «Право Государства Объединенные Арабские Эмираты применяется в случае с лицами с неизвестным гражданством или с лицами, которые... имеют одновременно более чем одно гражданство» (ст. 24 Закона ОАЭ). Понятие личного закона физических лиц в российском праве установлено ст. 1195 ГК РФ. Генеральная коллизионная привязка — это закон государства гражданства, субсидиарная — право государства места жительства. Личный закон иностранного гражданина — право страны, гражданство которой данное лицо имеет. Личным законом лиц с двойным гражданством, одно из которых российское, является российское право. Личным законом иностранных граждан может быть российское право, если иностранец имеет место жительства в России (п. 3 ст. 1195 ГК РФ). Личный закон апатрида определяется на основе признака домицилия (п. 5 ст. 1195 ГК РФ). Такая норма является общей для законодательства большинства государств, но это правоположение порождает проблему — как определить личный закон апатрида при отсутствии у него постоянного места жительства. Закон домицилия применяется при определении личного закона бипатрида (п. 4 ст. 1195 ГК РФ). При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Здесь возникает такая же проблема — что считать личным законом бипатрида при отсутствии у него постоянного места жительства. Более удачный способ установления личного закона таких лиц — применение критерии реальной связи (место жительства семьи, место постоянной работы, место нахождения имущества и т.д.) или принципа эффективного гражданства: «Если... лицо пользуется несколькими гражданствами, судье надлежит придерживаться эффективного гражданства» (ст. 39 Кодекса МЧП Туниса). Личным законом индивида, имеющего статус беженца, является право страны убежища (п. 6 ст. 1195 ГК РФ). По сравнению со статусом других категорий физических лиц, статус беженца предоставляет индивиду определенные преимущества (в сфере трудоустройства, социального и пенсионного обеспечения). Личный закон физических лиц — индивидуальных предпринимателей определяется по общему правилу, т.е. по праву страны гражданства. Право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления такой деятельности (ст. 1201 ГК РФ). В данной ситуации гражданство физического лица не имеет значения. Такой же подход закреплен и в праве некоторых других государств (ст. 19 Закона о МЧП Украины). Заслуживает внимания определение понятия «коммерсант» (индивидуальный предприниматель), предложенное американским законодателем: «Коммерсант — это тот, кто совершает операции с товарами... или каким-либо другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как будто он обладает особыми знаниями или опытом..., а также тот, кто может рассматриваться как обладающий такими знаниями или опытом вследствие того, что он использует услуги агента, брокера или личного посредника, который ведет себя так, как будто он обладает такими знаниями и опытом (ст. 2-104 ЕТК США). В настоящее время в конституционном праве под гражданством понимается правовая связь индивида с государством, а в международном праве этотинститут связан с понятием юрисдикции государства. Во всех работах современных ученых отмечается практически одна и та же позиция: гражданство – это политическая принадлежность индивидуума к данному государству, которая обусловливает характер политикоправовых отношений между личностью и государством То есть гражданство – это прежде всего институт национальной правовой системы государства. Категория гражданства в ее классическом, конституционно-правовом смысле означает возможность личности участвовать в государственной жизни, вносить вклад в управление делами общества и государства Необходимо обратить внимание и на тот факт, что Международный олимпийский комитет (МОК) в вопросах регламентации спортивного гражданства практически признает право международных спортивныхфедераций на его самостоятельное регламентирование. При этом право представления спортсменами своих стран на ОлимпийскихиграхМОКрегулирует самостоятельно. Но делает это в русле общих веянийспортивного права: спортсмены, с однойстороны,формально не привязываются к государствам само по себе гражданство – фактор, определяющий право участия, но у ФИФА есть полное право трактовать его (гражданство) и ограничивать (право) по своему усмотрению По сути и эти нормы заимствованы из конституционного права: предоставление спортивного гражданства по факту рождения на территории соответствует конституционноправовому основанию предоставления гражданства по «праву почвы»; Таким образом, спортивное гражданство даже в ситуации, когда ассоциация в целом исходит из признания гражданства конституционного, существенно отличается от гражданства государства – и не только по объему связанных с ним прав, но и по принципам предоставления права выступления за национальную сборную спортивное гражданство как один из основных институтов современного спортивного права олицетворяет не столько правовую связь с конкретной национальной сборной, сколько подразумевает известный набор ограничений права спортсменов выступать в соревнованиях за сборную страны. П Споры возникают, как правило, в ситуациидвойногоили множественного гражданства. Тогда спортсмен может представлять любую страну по своему усмотрению. Однако после того, как спортсмен выступал за одну страну на Олимпийских, континентальных или региональных играх либо на чемпионатах мира или региона, признанных соответствующей МСФ, он не может представлять другую страну. Исключение – смена гражданства,нои после получения нового гражданства (или «выбора новой страны из имеющихся гражданств») спортсмен не может представлять на Олимпийских играх свою новую страну в течение трех лет после перемены гражданства. Этот период может быть сокращен или даже отменен с согласия соответствующих НОК и МСФ и Исполкома МОК, который рассматривает обстоятельства каждого конкретного случая. Особо интересна ситуация, связанная с последними политическими событиями в России (и вокруг нее): если присоединенное государство, утверждают разъяснения к Правилу 42 Олимпийской хартии, провинция или заморская территория, страна или бывшая колония приобретают независимость, если произошло присоединение одной страны к другой посредством изменения границы, если произошло слияние двух стран или если МОК признает новый НОК, участник соревнований может продолжать представлять страну, гражданином которой он является или являлся. Однако по своему усмотрению он может представлять свою страну или быть заявленным своим новым НОК, если такой существует. Этот выбор может быть сделан только один раз. Кроме того, во всех случаях, когда участник вынужден представлять на Олимпийских играх другую страну, а не ту, гражданином которой он является, или выбирать страну, которую он намерен представлять, Исполком МОК может принимать решения общего или частного характера относительно национальности, гражданства, постоянного места жительства участника, включая продолжительность периода отсрочки. Весьма странное представление о регулировании гражданства, не так ли? С одной стороны, признание прямой связи, даже зависимости гражданства от государства, от тех решений, которые приняты, реализованы государствами; а с другой – полное право отменить любое из этих решений и принять свое на заседании Исполкома МОК Международно-правовое регулирование статуса физических лиц.?? 25. Взаимность, порядок ее установления в МЧП и применения. Реторсии, основания и порядок их установления и применения в МЧП. По Мастеру В международном частном праве принцип взаимности понимается в широком и узком смыслах. В широком смысле данный принцип представляет собой предоставление лицу в иностранном государстве таких же прав, которые ему бы предоставило собственное государство. Например, русский гражданин поехал отдыхать на автомобиле в другую страну, в России он имел право собственности на данный автомобиль, следовательно, в иностранном государстве он так же будет иметь право собственности на этот автомобиль. В более узком смысле под взаимностью понимается предоставление определенного режима, а именно национального режима или режима наибольшего благоприятствования. Конечно же в законодательствах разных государств имеются существенные различия, что приводит к затруднению использования взаимности, но, вводя оговорку о взаимности в международный договор, государства преследуют цель обеспечить правами граждан и организации за границей. Поскольку государства не всегда бывают дружелюбными, то с принципом взаимности граничит реторсия. Сущность взаимности состоит в предоставлении физическим и юридическим лицам иностранного государства определенных прав при условии, что физические и юридические лица предоставляющего эти права государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве. Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство преследует цель обеспечить своим организациям и гражданам за границей пользование определенными правами. В области внешнеторговой деятельности под взаимностью в российском законодательстве понимается предоставление одним государством (или группой государств) определенного режима международной торговли взамен предоставления вторым государством первому государству такого же режима (ст. 2 Закона об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности 2003 г.). Принцип взаимности является одним из основных принципов государственного регулирования внешнеторговой деятельности. В области международного частного права различают два вида взаимности: · материальную; · формальную. Под материальной взаимностью понимается предоставление иностранным физическим и юридическим лицам тех же конкретных прав, которыми пользуются в данном иностранном государстве отечественные граждане и юридические лица (т.е. по принципу «ты - мне, я столько же тебе»). При формальной взаимности иностранным физическим и юридическим лицам предоставляются те права, которыми пользуются отечественные граждане: · иностранным гражданам в другой стране могут предоставляться те права, которыми обладают отечественные граждане, в том числе и те права, которыми иностранные граждане не пользуются в своем государстве; · иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своем государстве, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством этого иностранного государства. Например, если в одной стране на всей ее территории иностранцам не предоставляется право частной собственности на землю сельскохозяйственного назначения или лесные угодья, то это не означает, что гражданин такого государства не будет пользоваться этими же правами в другом государстве, где подобные ограничения для иностранцев не установлены. По действующему в России законодательству предоставление национального режима иностранным гражданам не обусловлено наличием взаимности. Из этого следует, что суд или иной орган не может требовать наличия взаимности для российских граждан, за исключением случаев, когда это прямо предусмотрено в федеральном законе или международном договоре. В некоторых российских законодательных актах прямо предусмотрена необходимость соблюдения принципа взаимности в отдельных областях (в законах о патентах, товарных знаках, селекционных достижениях, об охране топологий интегральных микросхем, о племенном животноводстве). Можно привести и другой пример. Иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно находящиеся на территории РФ, имеют право на получение компенсационных выплат согласно Закону об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств 2002 г. Однако временно находящиеся на территории РФ граждане иностранного государства имеют такое право лишь в случае, если в соответствии с законодательством этого иностранного государства аналогичное право предоставлено гражданам РФ. Принцип взаимности используется в различных двусторонних международных договорах, заключенных Россией с другими государствами (например, в Соглашении между Правительством РФ и Правительством Украины о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности 1993 г., в Соглашении о торговых и коммерческих отношениях между Россией и Канадой 1992 г. и др.). Федеральный закон от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)" устанавливает, что решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ в соответствии с международными договорами РФ, а при отсутствии международных договоров РФ - на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом. Используется ли принцип взаимности в отношении применения в России иностранного права? Наличие взаимности не является необходимой предпосылкой для применения иностранного права. В ст. 1189 ГК РФ предусмотрено следующее: "1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом. 2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное". Из приведенного текста ст. 1189 следует, что требование наличия взаимности не устанавливается в качестве условия для применения иностранного права. Применение иностранного права, как правило, носит безусловный характер. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное. Таким образом, ГК РФ устанавливает презумпцию наличия взаимности. при рассмотрении спора стороны, доказывающие, что иностранное право соответствующего государства не может быть применено, должны предоставить доказательства, свидетельствующие об отсутствии взаимности, и эти доказательства должны быть приняты судом. Про реторсии Под реторсией понимаются правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физических и юридических лиц первого государства. В соответствии со ст. 1194 Гражданского кодекса РФ Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц. Также данное правило закреплено и в Гражданском процессуальном кодексе РФ. Так, в соответствии с п. 4 ст. 398 Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются такие же ограничения процессуальных прав российских граждан и организаций. Аналогичное правило установлено п. 4 ст. 254 АПК РФ. Однако, применяя ограничительные меры, государство должно учитывать два аспекта одновременно, ибо целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности по отношению к соответствующему государству. 1. данные меры должны быть пропорциональны акту, их вызвавшему; 2. должны быть прекращены с момента восстановления прежнего положения. Возможность применения ответных ограничений приобретает особое значение в связи с тем, в каком сложном положении оказались после распада СССР в некоторых странах наши соотечественники. Основные направления государственной политики Российской Федерации в отношении соотечественников, проживающих за рубежом, предусматривают соответствующие меры, допускаемые современным международным правом и используемые в мировой практике, по отношению к тем государствам, в которых грубо нарушаются права соотечественников. К числу таких мер относится сокращение торгово-экономических связей, изменение таможенного режима, отмена льгот физическим и юридическим лицам соответствующих государств, осуществляющим свою деятельность на территории Российской Федерации. В области внешнеторговой деятельности применение ответных мер предусмотрено Законом об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности 2003г., в котором предусматривается, что Правительство РФ может вводить ограничения внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью. Такие ограничения вводятся, если иностранное государство не выполняет принятые им по международным договорам обязательства в отношении Российской Федерации, предпринимает меры, которые нарушают экономические интересы Российской Федерации, муниципальных образований или российских лиц, не предоставляет российским лицам адекватную и эффективную защиту их законных интересов, не предпринимает разумных действий для борьбы с противоправной деятельностью физических и юридических лиц этого государства на территории РФ (ч. 1 ст. 40). Ограничительные меры вводятся в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права (ч. 2 ст. 40). Решение о введении ответных мер принимается Правительством РФ. До введения ответных мер Правительство РФ может принять решение о проведении переговоров с соответствующим иностранным государством. В соответствии с положениями международного права применение ограничительных мер в отношении определенного иностранного государства (его органов, юридических лиц и граждан) в качестве реторсии (ответной меры) не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации. Так, Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961 года предусматривает, что не является дискриминацией, если государство пребывания применяет какое-либо из положений настоящей Конвенции ограничительно ввиду ограничительного применения этого положения к его представительству в аккредитующем государстве. 26. Общая характеристика правового положения иностранцев в Российской Федерации, основные правовые режимы. Право на имя. Предпринимательская деятельность иностранцев в РФ (коллизионные вопросы и их решение). Особенности статуса физических лиц в странах СНГ и других государствах. Общая характеристика правового положения иностранцев в России По Мастеру Иностранные граждане — это лица, не являющиеся российскими гражданами и имеющие доказательства гражданства иностранного государства (если есть и то, и другое, это состояние двойного, множественного гражданства, что регулируется иначе). Особенности правового положения иностранцев в России зависят от того, находятся они в этой стране временно или проживают постоянно, присутствуют в стране законно или являются нелегальными иммигрантами, от договоров России с тем или иным государством. Особой категорией иностранных граждан являются главы и сотрудники дипломатических представительств и консульств. Они имеют определенные привилегии и иммунитеты, установленные российскими законами и международными соглашениями. Однако в отношении всех иностранных граждан, лиц без гражданства, с множественным гражданством существует общий принцип: они должны соблюдать законы страны пребывания, их деятельность не должна наносить ущерба интересам Российского государства, законным интересам граждан РФ и других лиц. Иностранец, проживающий в России, должен иметь доход, позволяющий содержать себя и семью. Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации регулирует Федеральный закон от 25 июля 2002 г. «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Он распространяется и на лиц без гражданства, если в отношении них не действуют специальные правила. Срок пребывания иностранного гражданина в России определяется сроком выданной ему визы, а срок временного пребывания в порядке, не требующем визы, не может превышать 90 дней. В данном случае введен уведомительный порядок при приглашениях: приглашающая сторона уведомляет об этом соответствующий федеральный орган. Для заключивших трудовое или гражданско-правовое соглашение по выполнению работ или услуг срок временного пребывания продлевается на срок договора, но не более чем на год. От этого порядка следует отличать временное проживание иностранца в России. Такое разрешение иностранцу выдается сроком на три года (но в пределах квоты, число таких лиц утверждается Правительством РФ). Отказ в выдаче разрешения на временное проживание возможен, в частности, если иностранец поддерживает террористическую (экстремистскую) деятельность, осужден, не может содержать себя и свою семью в пределах прожиточного минимума, не имеет жилого помещения. В течение срока действия разрешения на временное проживание иностранцу может быть выдан вид на жительство (с 14 лет) с фотографией (дети до 14 лет вносятся в вид на жительство родителей). Он дает право на постоянное проживание в Российской Федерации. Вид на жительство выдается на пять лет и может неоднократно продлеваться. Иностранец может быть приглашен в Российскую Федерацию любым физическим лицом, организацией, в том числе для обучения и трудовой деятельности, но приглашения оформляются официально и выдаются федеральным органом исполнительной власти. Приглашения для трудовой деятельности оформляются особо — в размере квоты (числа лиц), ежегодно утверждаемой Правительством РФ. До оформления приглашения работники центров занятости дают заключение о целесообразности приглашения иностранной рабочей силы, и если в регионе есть незанятые лица, стоящие на учете для получения работы, в приглашении может быть отказано. О приглашении иммигрантов на работу в соответствии с квотой Правительства РФ необходимо уведомлять Федеральную миграционную службу (вместо прежнего разрешения). При законной иммиграции иностранцу выдается особый документ -иммиграционная карта. Проживающие в России иностранные граждане и лица без гражданства пользуются правом на труд, на предпринимательскую деятельность, на отдых, на образование, правом собственности и другими социально-экономическими и культурными правами. Они вправе вступать в профсоюзы, кооперативы, спортивные и другие объединения (кроме политических), если это не противоречит их уставам. Иностранцы и лица без гражданства пользуются личными конституционными правами (свобода совести, неприкосновенность личности, жилища и др.), могут вступать в брак с гражданами РФ и другими лицами (во всех случаях — иного пола), вправе обращаться в суд. Иностранцы и лица без гражданства не могут участвовать в выборах в органы государственной власти, в референдумах Российской Федерации и субъектов РФ (но, как говорилось выше, при определенных условиях, на основе международных соглашений и взаимности вправе участвовать в местных выборах и референдумах), не могут быть членами политических партий, занимать государственные должности. В соответствии с российским законодательством иностранцы не вправе иметь контрольный пакет акций в электронных средствах массовой информации (на газеты, журналы это ограничение не распространяется). Ограничено право собственности иностранцев на землю. Некоторые рабочие места могут быть закрыты для иностранцев (иностранец не может быть командиром воздушного судна, работать ведущим на радио и телевидении, иностранцы не могут быть приняты на любую работу в военные городки, объекты, связанные с государственной тайной, организации, связанные с ядерным производством), а преимущества при приеме на разрешенные виды работ могут отдаваться собственным гражданам. Для посещения ряда объектов иностранцам требуется разрешение (территории закрытых административно- территориальных образований, военных городков, пограничных зон, объекты, на которых размещены органы государственной власти, есть «ограниченные зоны» в субъектах РФ и др.). Запрещена деятельность иностранных торговцев на розничных рынках. Иностранцы наравне с гражданами РФ несут многие обязанности. Они обязаны уважать Конституцию РФ и соблюдать законы, платить налоги, бережно относиться к природным богатствам, беречь памятники истории и культуры, однако они не обязаны служить в армии. За совершение преступлений, административных или иных правонарушений на территории РФ иностранцы и лица без гражданства несут ответственность наряду с гражданами РФ. Эта ответственность не распространяется на лиц, пользующихся дипломатическим иммунитетом. При нарушении иностранцами сроков пребывания в России к ним может быть применена депортация -административное выдворение (без судебного решения) за пределы России. Меры по выдворению таких иностранцев и лиц без гражданства могут осуществлять федеральные органы — МВД России, ФСБ России, Федеральная служба по контролю за оборотом наркотиков, Министерство здравоохранения и социального развития РФ и др. (всего девять министерств и ведомств). Право на политическое убежище Политическое убежище в России предоставляется иностранным гражданам и лицам без гражданства в соответствии с Положением, утвержденным Указом Президента РФ от 26 июля 1995 г. При этом предоставление убежища тем или иным лицам не должно рассматриваться как недружественный акт по отношению к другим государствам. Политическое убежище предоставляется лицам, преследуемым (если есть реальная угроза преследования) в стране их гражданской принадлежности или обычного местожительства за общественно-политическую деятельность и убеждения, которые соответствуют общедемократическим принципам, признанным мировым сообществом, и нормам международного права. Оно не предоставляется, если действия, совершенные лицами, просящими убежища, признаются в России преступлением, противоречат целям и принципам ООН, а также если это лицо представило заведомо ложные сведения, имеет гражданство третьей страны, где оно не преследуется, прибыло из страны с устоявшимися демократическими традициями в области защиты прав человека или с которой Россия имеет соглашение о безвизовом пересечении границ. Ходатайство о предоставлении политического убежища подается на имя Президента РФ. Предоставление политического убежища осуществляется указом Президента РФ. Лицу, получивщему убежище, выдается свидетельство и оформляется вид на жительство. Такое лицо пользуется правами и свободами и несет обязанности наравне с гражданами РФ с учетом ограничений, установленных законами или международными договорами РФ. Выдача (экстрадиция) граждан РФ не допускается, как и в других странах. Не допускается выдача лиц, преследуемых за политические убеждения или за действия, не признаваемые в России преступлениями. Экстрадиция других лиц, обвиняемых в совершении преступлений в других странах, и передача осужденных для отбывания наказания в других странах возможна на основании федерального закона или международного договора РФ (ч. 2 ст. 63 Конституции РФ). Основы правового статуса. Законодательство о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и иных федеральных законов. Наряду с этим правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации определяется международными договорами Российской Федерации. Иностранные граждане пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Документами, удостоверяющими личность иностранного гражданина в Российской Федерации, являются паспорт иностранного гражданина либо иной документ, установленный федеральным законом или признаваемый в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина. Документами, удостоверяющими личность лица без гражданства в Российской Федерации, являются: 1) документ, выданный иностранным государством и признаваемый в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность лица без гражданства; 2) разрешение на временное проживание; 3) вид на жительство; 4) иные документы, предусмотренные федеральным законом или признаваемые в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документов, удостоверяющих личность лица без гражданства. Иностранные граждане, не имеющие документа, удостоверяющего личность, подлежат установлению личности в определенном законом порядке в пределах трех месяцев со дня обращения Временное пребывание иностранных граждан в Российской Федерации. Срок временного пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации определяется сроком действия выданной ему визы, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом. Срок временного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, не может превышать девяносто суток, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом. Временное проживание иностранных граждан в Российской Федерации. Разрешение на временное проживание может быть выдано иностранному гражданину в пределах квоты, утвержденной Правительством Российской Федерации, если иное не установлено настоящим Федеральным законом. Срок действия разрешения на временное проживание составляет три года. Выдача или отказ в выдаче – в течение 6 месяцев. Постоянное проживание иностранных граждан в Российской Федерации. В течение срока действия разрешения на временное проживание и при наличии законных оснований иностранному гражданину по его заявлению может быть выдан вид на жительство. Заявление о выдаче вида на жительство подается иностранным гражданином в территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции не позднее чем за шесть месяцев до истечения срока действия разрешения на временное проживание. Постоянно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин обязан ежегодно уведомлять о подтверждении своего проживания в Российской Федерации территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции по месту получения данным иностранным гражданином вида на жительство. Последствия несоблюдения иностранным гражданином срока пребывания или проживания в Российской Федерации. В случае если срок проживания или временного пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации сокращен, данный иностранный гражданин обязан выехать из Российской Федерации в течение трех дней. В случае если разрешение на временное проживание или вид на жительство, выданные иностранному гражданину, аннулированы, данный иностранный гражданин обязан выехать из Российской Федерации в течение пятнадцати дней. Иностранный гражданин, не исполнивший обязанность, предусмотренную пунктом 1 или 2 настоящей статьи, подлежит депортации за свой счет или за счет пригласившего его органа. Административное выдворение иностранного гражданина за пределы Российской Федерации осуществляется за счет средств выдворяемого иностранного гражданина или за счет пригласившего его органа. Передвижение иностранных граждан в пределах Российской Федерации. Иностранные граждане имеют право на свободу передвижения в личных или деловых целях в пределах Российской Федерации на основании документов, выданных или оформленных им в соответствии с настоящим Федеральным законом, за исключением посещения территорий, организаций и объектов, для въезда на которые в соответствии с федеральными законами требуется специальное разрешение. Временно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе по собственному желанию изменять место своего проживания в пределах субъекта Российской Федерации, на территории которого ему разрешено временное проживание, или избирать место своего проживания вне пределов указанного субъекта Российской Федерации. Избирательные права. Иностранные граждане в Российской Федерации не имеют права избирать и быть избранными в федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, а также участвовать в референдуме Российской Федерации и референдумах субъектов Российской Федерации. Постоянно проживающие в Российской Федерации иностранные граждане в случаях и порядке, предусмотренных федеральными законами, имеют право избирать и быть избранными в органы местного самоуправления, а также участвовать в местном референдуме. Право на труд. Иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом. Иностранный гражданин не имеет права: 1) находиться на муниципальной службе. 2) замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания Российской Федерации; 3) быть членом экипажа военного корабля Российской Федерации или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации; 4) быть командиром воздушного судна гражданской авиации; 5) быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации. Перечень таких объектов и организаций утверждается Правительством Российской Федерации; 6) заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом. Порядок замещения иностранными гражданами руководящих должностей в организациях, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов акций или долей принадлежит Российской Федерации, устанавливается Правительством Российской Федерации. Военная служба. Иностранные граждане не могут быть призваны на военную службу (альтернативную гражданскую службу). Иностранные граждане могут поступить на военную службу по контракту и могут быть приняты на работу в Вооруженные Силы Российской Федерации, другие войска и воинские формирования в качестве лица гражданского персонала в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Приглашение на въезд в РФ. Организация, которая заинтересовалась в иностранном работнике, может оформить ему рабочее приглашение, по которому можно оформить рабочую визу. С ней работник сможет непрерывно находиться на территории России один год. Потом визу можно продлить еще два раза на год. Для этого она берет его данные для приглашения и отправляет в МВД только ходатайство и гарантийное письмо о том, что организация берет на себя ответственность за пребывание иностранца на территории РФ. После положительного ответа иностранец получает приглашение и подает все документы на российскую визу в консульстве его страны. Приказ МВД России от 21.09.2017 № 735 «О регламенте по оформлению и выдаче приглашений на въезд в РФ» Для приема иностранного гражданина на работу понадобятся: 1. Ходатайство о выдаче визы для физических лиц. 2. Гарантийное письмо для физических лиц. Формы приглашения На бланке ГУВМ МВД. Бумажный бланк от МВД считается оригиналом. Приглашение на бланке сейчас практически не выдают. Электронное приглашение его полностью заменяет. Отличается содержание — в электронной версии меньше данных, но она имеет такую же силу. Электронное приглашение — телекс. Его отправляют по электронной почте. Иностранцу нужно распечатать и принести его с остальными документами в консульство или посольство Российской Федерации в стране, где он будет получать визу. В таком приглашении на бланке нет имени — вся информация зашифрована в штрихкоде. В консульстве его отсканируют и по базе найдут всю необходимую информацию. Приглашения могут оформить граждане России и иностранцы, у которых есть вид на жительство в Российской Федерации. Приглашать иностранных граждан могут такие юридические лица: 1. Фирмы, которые работают в России. 2. Филиалы и представительства в Российской Федерации. иностранных коммерческих организаций, 3. Представительства или филиалы иностранных коммерческих зарегистрированы на территории государства — члена ВТО. аккредитованные организаций, 4. Индивидуальные предприниматели. 5. Российские научные организации. 6. Профессиональные и высшие образовательные организации, кроме духовных. которые 7. Организации здравоохранения. 8. Другие организации, которые ведут научную, экспериментальную, научно-техническую деятельность и готовят кадры по приоритетным направлениям развития науки, технологий и техники Российской Федерации. 9. Физкультурно-спортивные организации, которые работают в России. Куда обращатся В ОВМ ОМВД через портал госуслуг. Получить услугу можно через интернет или записавшись на прием в ОВМ ОМВД России по вашему району. Во втором случае все документы придется принести с собой. Чтобы подать заявку на оформление приглашения через сайт госуслуг, понадобится: 1. Заполнить ходатайство на имя российского заявителя. Укажите данные его места работы за последние пять лет, начните с города. Подразделение, в которое подаете заявление, должно быть по месту прописки. 2. Прикрепить сканы российского паспорта заявителя и паспорта туриста. 3. Написать гарантийное письмо о том, что вы берете на себя все обязательства по пребыванию иностранца в России. 4. Приложить справку о доходах приглашающего лица или выписку с его банковского счета. 5. Заплатить пошлину в размере 560 Р. 560 Р госпошлина за оформление приглашения в Россию для иностранца при оформлении через сайт госуслуг Чтобы получить госуслугу онлайн, нужно быть зарегистрированным на портале госуслуг На заявку придет ответ, в котором скажут, приняли документы или нет. Если приняли, то вам назначат прием в отделе ГУВМ, чтобы вы принесли оригиналы ряда документов Приглашение на въезд в Российскую Федерацию (далее также - приглашение) выдается федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами иностранных дел, либо федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом. Федеральный орган исполнительной власти, ведающий вопросами иностранных дел, выдает приглашения по ходатайству: 1) федеральных органов государственной власти; 2) дипломатических представительств и консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации; 3) международных организаций и их представительств в Российской Федерации, а также представительств иностранных государств при международных организациях, находящихся в Российской Федерации; 4) органов государственной власти субъектов Российской Федерации. Территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции выдает приглашения по ходатайству: 1) органов местного самоуправления; 2) юридических лиц; 3) граждан Российской Федерации и постоянно проживающих в Российской Федерации иностранных граждан. Общая характеристика правового положения иностранцев в странах-СНГ и в других государствах. По Мастеру В системе норм, закрепляющих конституционно-правовой статус человека и гражданина в зарубежных странах СНГ определенное значение имеют нормы о правах, свободах и обязанностях иностранных граждан и лиц без гражданства. Иностранными гражданами признаются лица, не являющиеся гражданами данного государства и имеющие доказательства своей принадлежности к гражданству другого государства1. Лицами без гражданства признаются лица, не являющиеся гражданами данного государства и не имеющие доказательств своей принадлежности к гражданству другого государства. Согласно Закону Украины "О правовом статусе иностранцев" от 2 февраля 1994 г. иностранными гражданами признаются также лица без гражданства. Правовое положение иностранцев и лиц без гражданства в странах СНГ определено конституциями и специальными законами. Это, в частности, ст. 69 Конституции Азербайджана; п. 4 ст. 12 Конституции Казахстана; ст. 14 Конституции Кыргызстана; ст. 19 Конституции Молдовы; ст. 16 Конституции Таджикистана и др. Это Закон Армении "О правовом положении иностранных граждан в Республике Армения" от 17 июня 1994 г.; Закон Молдовы "О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Молдова" от 10 ноября 1994 г.; Закон Украины "Оправовом статусе иностранцев" от 2 февраля 1994 г.; Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, "О правовом положении иностранных граждан в Республике Казахстан" от 19 июня 1995 г. Эти законы определяют правовой статус иностранных граждан и лиц без гражданства, закрепляют их права, свободы и обязанности; порядок решения вопросов, связанных с въездом в страну и выездом из нее. В странах, где нет национальных законов о правовом статусе иностранных граждан и лиц без гражданства, продолжает действовать Закон СССР "О правовом положении иностранных граждан в СССР" от 20 июня 1981 г. В то же время идет разработка соответствующих национальных законов. Конституции стран СНГ закрепляют за иностранцами и лицами без гражданства широкий комплекс прав и свобод. Все государства Содружества признают международные конвенции о правах иностранцев, лиц без гражданства (апатридов), лиц с двойным гражданством (бипатридов), беженцев и вынужденных переселенцев (перемещенных лиц). Страны СНГ предоставляют национальный режим иностранным гражданам и лицам без гражданства. Они пользуются теми же правами, свободами и несут те же обязанности, что и граждане соответствующих республик, если иное не предусмотрено их конституциями и законодательством, а также международными договорами государств Содружества. Договором между Белоруссией, Казахстаном, Кыргызстаном и Россией об углублении интеграции в экономической и гуманитарной областях от 29 марта 1996 г. предусмотрено, что гражданам Сторон, постоянно проживающим на территории других государств — участников Договора, предоставляется правовой статус, установленный их национальным законодательством, двусторонними и многосторонними договорами, обеспечивается упрощенный порядок приобретения гражданства договаривающихся государств. Иностранные граждане и лица без гражданства равны перед законом независимо от происхождения, социального и имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола, образования, языка, отношения к религии, рода и характера занятий и других обстоятельств. Если каким-либо иностранным государством установлены ограничения в отношении реализации прав и свобод гражданами государства СНГ, то соответствующее государство может принять решение об установлении аналогичного порядка реализации прав и свобод гражданами этого государства на своей территории. Это решение вступает в силу после его опубликования и может быть отменено, если отпадут основания, по которым оно было принято. В странах Содружества законодательно определены основные права, свободы и обязанности как иностранных граждан, так и лиц без гражданства. В ряде случаев их объем для иностранных граждан и лиц без гражданства зависит от того, постоянно или временно они проживают в том или ином государстве. Иностранные граждане и лица без гражданства могут в установленном порядке иммигрировать в страны СНГ на постоянное жительство или на определенный срок для трудоустройства. Иностранный гражданин или лицо без гражданства может получить разрешение на иммиграцию и иммигрировать на постоянное жительство, если он: — имеет в государстве СНГ легальный источник существования; — состоит в близких родственных отношениях (отец, мать, дети, брат, сестра, муж, жена, дед, бабка, внуки) с гражданами республики; — состоит на иждивении гражданина республики или имеет на своем иждивении гражданина государства Содружества; — в иных предусмотренных законом случаях. Иностранные граждане и лица без гражданства, иммигрировавшие на постоянное жительство или для временного трудоустройства в страну СНГ, получают соответственно вид на постоянное или временное жительство. Порядок выдачи разрешения на иммиграцию, а также вида на жительство и решение других вопросов, связанных с иммиграцией иностранных граждан и лиц без гражданства, ежегодная квота иммиграции определяются республиканским законодательством (см., например, Закон Казахстана "Об иммиграции" от 26 июня 1992 г.; Закон Молдовы "О миграции" от 19 декабря 1990 г. и др.). Иностранные граждане и лица без гражданства, находящиеся в странах СНГ на ином законном основании, считаются временно пребывающими. Они обязаны в порядке, определяемом страной пребывания, зарегистрировать свои национальные паспорта или заменяющие их документы и выехать из государства СНГ по истечении срока пребывания. Если иностранные граждане и лица без гражданства, временно пребывающие в республике Содружества, меняют место жительства, они обязаны уведомить об этом органы внутренних дел страны пребывания, в которой зарегистрированы их национальные паспорта или заменяющие их документы. В соответствии с конституциями и законодательством стран Содружества иностранным гражданам и лицам без гражданства может быть предоставлено политическое убежище (ст. 47 Конституции Грузии). Иностранные граждане и лица без гражданства могут приобретать статус беженцев по основаниям и в порядке, предусмотренном национальным законодательством стран СНГ. Убежище в странах Содружества предоставляется иностранным гражданам и лицам без гражданства, которые стали жертвами нарушений прав человека. Запрещается выдача другому государству беженцев, преследуемых за политические убеждения или деяния, которые по законодательству страны Содружества преступлением не считаются. В соответствии с конституцией и законодательством страны пребывания иностранные граждане и лица без гражданства могут приобрести гражданство республики, т.е. натурализоваться. С учетом ограничений, которые предусмотрены национальным законодательством страны пребывания и которые необходимы в демократическом обществе для защиты государственной, общественной безопасности, нравственности населения или прав и свобод других граждан, а также в соответствии с международными обязательствами и общим правом СНГ иностранные граждане и лица без гражданства пользуются широким комплексом личных и социально-экономических прав и свобод. К личным правам иностранных граждан и лиц без гражданства в странах СНГ относятся: право на жизнь; личную неприкосновенность; на честь и достоинство, личную свободу. Ни один иностранный гражданин или лицо без гражданства не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей; лишен свободы иначе, как на основаниях и в соответствии с процедурой, установленной законом. Иностранным гражданам и лицам без гражданства гарантируется право на свободу совести наравне с гражданами страны пребывания. Они вправе исповедовать любую религию или убеждения. Запрещается разжигание религиозной розни и ненависти, а также оскорбление чувств иностранных граждан и лиц без гражданства в связи с их религиозными убеждениями. Иностранные граждане и лица без гражданства в зарубежных странах СНГ пользуются правом на выбор супруга, брак и создание семьи. Они могут заключать и расторгать браки с гражданами государств СНГ и другими лицами в соответствии с законодательством страны пребывания. Иностранные граждане и лица без гражданства имеют равные с гражданами стран Содружества права и обязанности в брачно-семейных отношениях. Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются правом на свободу мысли. Они могут свободно выражать свое мнение. Ограничения для этой категории лиц устанавливаются законом в целях защиты общественной безопасности, порядка, здоровья или нравственности населения или основных прав и свобод других лиц. Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются правом на сохранение родного языка, культуры, традиций. Законодательство стран СНГ гарантирует иностранным гражданам и лицам без гражданства неприкосновенность личности, жилища; невмешательство в личную и семейную жизнь; тайну переписки, телефонных разговоров и телеграфныхуведомлений, а также уважение их достоинства наравне с гражданами страны пребывания. Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются правом на свободу передвижения и выбор места жительства в границах страны пребывания с учетом ее национального законодательства. Ограничение свободы передвижения и выбора места жительства допускается, когда это необходимо для обеспечения безопасности государства, охраны общественного порядка, здоровья, защиты прав и законных интересов ее граждан и других проживающих в стране пребывания лиц. Иностранные граждане и лица без гражданства могут въезжать в государства СНГ по действительным национальным паспортам или заменяющим их документам. При этом они должны получить в установленном порядке въездную визу, если иное не предусмотрено законодательством государства Содружества. Въезд и выезд иностранных граждан и лиц без гражданства в государство СНГ или из него может быть временно ограничен. Все случаи ограничения въезда и выезда указанных лиц на территории страны пребывания оговорены в законодательном порядке. Въезд в государство СНГ иностранному гражданину или лицу без гражданства не разрешается: 1) в интересах обеспечения национальной безопасности или охраны общественного порядка; 2) если это необходимо для охраны здоровья, защиты прав и законных интересов граждан республики и других лиц, проживающих в ней (например, если въезд в республику лица, страдающего психическим или инфекционным заболеванием, представляет угрозу для здоровья населения); 3) если при возбуждении ходатайства о въезде в государство СНГ лицо сообщило о себе заведомо ложные сведения или представило фиктивные документы; 4) если национальный паспорт лица или заменяющий его документ, виза подложны, испорчены или не соответствуют установленному образцу либо принадлежат другому лицу; 5) если лицо нарушило правила пересечения государственной границы, таможенные правила, санитарные нормы или не выполнило законных требований должностных лиц Пограничных войск, таможенных или других органов, осуществляющих контроль на государственной границе государства Сдружества; 6) если установлены факты нарушения лицом национального законодательства государства СНГ во время предыдущего пребывания. Государства СНГ могут в соответствии с международными договорами определить порядок въезда иностранных граждан на свою территорию. Так, для всех граждан СНГ существует упрощенный порядок въезда. Выезд из государства Содружества иностранного гражданина или лица без гражданства может быть отложен официальными органами до выполнения им имущественных обязательств перед физическими и юридическими лицами страны пребывания, если в суде против него возбужден гражданский иск. Иностранный гражданин или лицо без гражданства может быть выдворен за пределы страны пребывания по решению органов внутренних дел или Службы безопасности государства СНГ, если: — его действия противоречат интересам обеспечения безопасности государства СНГ или охраны общественного порядка; — это необходимо для охраны здоровья, защиты прав и законных интересов граждан страны пребывания; — грубо нарушено законодательство о правовом статусе иностранных граждан и лиц без гражданства. Иностранный гражданин и лицо без гражданства обязаны покинуть территорию страны пребывания в срок, указанный в решении о выдворении. Иностранные граждане и лица без гражданства, уклоняющиеся от выезда, подлежат с санкции прокурора задержанию и выдворению в принудительном порядке. Задержание допускается лишь на срок, необходимый для выдворения. Решение о выдворении иностранного гражданина или лица без гражданства может быть обжаловано в суд. Обжалование не приостанавливает выполнение решения о выдворении. Выдворение иностранных граждан и лиц без гражданства осуществляется органами внутренних дел страны пребывания. Иностранные граждане и лица без гражданства, подлежащие выдворению, или физические, юридические лица, которые принимают иностранных граждан и лиц без гражданства, устраивают их незаконный въезд, проживание, трудоустройство, содействуют в уклонении от выезда по истечении срока пребывания, возмещают расходы, связанные с выдворением, в порядке, установленном правительством страны пребывания. Иностранный гражданин или лицо без гражданства, находящиеся на законном основании на территории государства СНГ, могут быть высланы только во исполнение решения, вынесенного на законном основании. Запрещается индивидуальная или коллективная высылка иностранных граждан и лиц без гражданства на основании расовой принадлежности, цвета кожи, религии, национального или этнического происхождения. Если международным договором государства СНГ установлены иные нормы, чем те, которые содержатся в национальном законодательстве, то применяются нормы международного договора. Правила пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства в странах СНГ не касаются привилегий и иммунитетов для сотрудников дипломатических представительств и консульских учреждений иностранных государств. Иностранные граждане и лица без гражданства не должны подвергаться пыткам, жестокому, бесчеловечному, унизительному обращению или наказанию, а также медицинским научным опытам без их свободного согласия. Наиболее широко представлены в национальном законодательстве стран СНГ социальноэкономические права и свободы иностранных граждан и лиц без гражданства. Иностранные граждане и лица без гражданства, прибывшие на постоянное жительство в государство СНГ, пользуются всеми социально-экономическими правами. Они имеют право владеть имуществом единолично или на праве долевой собственности, могут в соответствии с национальным законодательством стран СНГ иметь в собственности личное имущество, наследовать и завещать его, а также иметь личные неимущественные права. Они пользуются правом на перевод доходов, сбережений или других личных денежных средств за границу с учетом внутренних валютных правил. Иностранные граждане и лица без гражданства обладают правом частной собственности. Они могут вывезти принадлежащее им и членам семьи имущество, за исключением предметов, выведенных из гражданского оборота. Вывоз предметов, представляющих культурную и историческую ценность, регулируется законодательством страны пребывания. Ни один иностранный гражданин или лицо без гражданства не может быть произвольно лишен законным образом приобретенного имущества. Иностранные граждане и лица без гражданства имеют равные с гражданами страны пребывания права и обязанности в трудовых отношениях, если иное не предусмотрено законодательством и международным договором. Иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно проживающие на территории государства СНГ, пользуются в соответствии с национальным законодательством этого государства правом на условия труда, отвечающие требованиям безопасности и гигиены; справедливую зарплату и равное вознаграждение за равный труд с гражданами страны пребывания; правом вступать в профессиональные союзы и другие ассоциации, если это не ограничено законом в интересах государственной безопасности, поддержания общественного порядка и для защиты прав и свобод других граждан, проживающих в стране пребывания. Иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно проживающие в государствах СНГ, имеют право работать на предприятиях, в учреждениях, организациях или заниматься иной трудовой деятельностью на основаниях и в порядке, установленных законодательством страны пребывания. Иностранные граждане и лица без гражданства, иммигрировавшие в государства СНГ для трудоустройства на определенный срок, могут заниматься трудовой деятельностью в соответствии с полученным в установленном порядке разрешением на трудоустройство. Иностранные граждане и лица без гражданства в странах СНГ имеют право заниматься инвестиционной внешнеэкономической деятельностью и другими видами частного предпринимательства, предусмотренного законодательством страны пребывания. Они не могут назначаться на отдельные должности или заниматься определенной трудовой деятельностью, если в соответствии с республиканским законодательством назначение на эти должности или занятие такой деятельностью связано с принадлежностью к гражданству страны пребывания. Так, иностранные граждане и лица без гражданства не могут быть депутатами парламента, органов местного самоуправления, судьями, капитанами морских и воздушных судов, дипкурьерами, работать в органах милиции, занимать другие должности согласно законодательству страны пребывания. Иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно проживающие в государствах СНГ, имеют право на отдых. Они пользуются медицинской помощью наравне с гражданами страны пребывания. Всем другим иностранным гражданам и лицам без гражданства медицинская помощь оказывается в порядке, определенном правительством страны пребывания. Иностранные граждане и лица без гражданства имеют право на социальную защиту, в том числе на получение пенсии и других видов социальной помощи в соответствии с законодательством страны пребывания и международными договорами. Иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно проживающие в странах СНГ, имеют право на основаниях и в порядке, установленном для граждан республики, приобретать в собственность жилое помещение, если иное не предусмотрено национальным законодательством страны пребывания. Право собственности на жилище иностранных граждан и лиц без гражданства приобретается в соответствии с республиканским законодательством. Иностранные граждане и лица без гражданства, так же как граждане государства СНГ, должны бережно относиться к предоставляемому жилищу. Иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно проживающие в государствах СНГ, имеют право на образование наравне с гражданами страны пребывания; временно пребывающие — должны оплачивать свое обучение, если иное не предусмотрено законодательством страны пребывания и международными договорами государства Содружества. Иностранные граждане и лица без гражданства имеют право на пользование достижениями культуры наравне с гражданами страны пребывания и обязаны бережно относиться к памятникам ее истории и культуры, другим национальным ценностям. Общественно-политические права и свободы иностранных граждан и лиц без гражданства в странах СНГ в значительной степени ограничены. Иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно проживающие в странах СНГ, имеют право вступать на общих основаниях с гражданами государств СНГ в легализованные общественные объединения, если иное не предусмотрено законодательством страны пребывания и если это не противоречит уставам этих общественных объединений. В то же время во всех странах Содружества установлено, что иностранные граждане и лица без гражданства не могут быть членами политических партий, избирать и быть избранными в органы государственной власти и местного самоуправления, принимать участие в референдумах. На них не распространяется свобода митингов, шествий, демонстраций, право на участие в осуществлении правосудия. Законодательство стран СНГ устанавливает гарантии прав, свобод и обязанностей иностранных граждан и лиц без гражданства. Так, эти лица имеют право обращаться в суд и другие государственные органы для защиты личных, имущественных и иных прав. В судопроизводстве иностранные граждане и лица без гражданства как участники процесса пользуются теми же процессуальными правами, что и граждане государств СНГ. При необходимости им обеспечивается бесплатная помощь переводчика в уголовном процессе. Предоставляя иностранным гражданам и лицам без гражданства широкие права и свободы, закон в то же время обязывает их уважать конституцию и соблюдать законы страны пребывания, правила общежития, традиции и обычаи народа. Законодательство о правах иностранных граждан в государствах Содружества содержит специальную норму о том, что осуществление иностранными гражданами и лицами без гражданства прав и свобод не должно наносить ущерба национальным интересам республики, правам, свободам и законным интересам граждан государств СНГ, а также интересам других лиц, пребывающих в этих государствах. На иностранных граждан и лиц без гражданства не распространяется всеобщая воинская обязанность. Они не проходят военную службу в вооруженных силах государств СНГ и иных воинских формированиях, создаваемых в соответствии с национальным законодательством страны пребывания. В соответствии с решениями судов они независимо от места жительства должны своевременно выполнять алиментные и другие имущественные обязательства. Иностранные граждане и лица без гражданства облагаются налогами и сборами в соответствии с законодательством страны пребывания и международными договорами. Иностранные граждане и лица без гражданства берутся на учет зарубежными консульскими учреждениями стран Содружества. Иностранцам должна быть предоставлена возможность свободного контакта с консульством или дипломатическим представительством государства, гражданином которого он является, а при отсутствии таковых — с консульством или дипломатическим представительством любого другого государства, которому поручено защищать интересы государства, гражданином которого он является. В отношениях между государствами необходимо стремиться к установлению деловых отношений и связей в области экономики, культуры, торговли и др. Наше государство всегда стремилось и стремится за установление таких связей, в том случае если другие государства хотят сотрудничать с Россией. Подобные связи начинают свое развитие с равноправия, которое находит свое выражение во взаимном признании государствами законов, которые действуют на их территории. Основные правовые режимы: понятия, виды, содержание За иностранцами на территории РФ признается полный правовой статус граждан РФ. Национальный правовой режим в РФ- КРФ, Закон «О правовом положении иностранных граждан в РФ», 2002. 3 правовых режима (по основанию нахождения в РФ, степени установленности связи): 1) временно пребывающие: а) пребывающие на основании визы/в безвизовом порядке б)не имеющие вида на жительства/разрешения на временное проживание 2) временно проживающие в РФ: а) лица, получившие разрешение на временное проживание 3) постоянно проживающие: а) лица, имеющие вид на жительство. Депортация – специальная ответственность для иностранцев. Постановление КС от 17 февраля 1991г. Иностранец по истечении оснований пребывания должен выехать из РФ. Проблема: за чей счет и в каком порядке? А) за счет средств самого лица б) за счет пригласившей стороны в) средства дипломатического/консульского учреждения. 48ч – для иностранцев, подлежащих депортации. В национальной системе права РФ под термином «депортация» следует понимать принудительную высылку иностранного гражданина из Российской Федерации в случае утраты или прекращения законных оснований для его дальнейшего пребывания (проживания) в Российской Федерации, что указано в п. 1 ст. 2 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации Депортация осуществляется исключительно в форме принудительной высылки иностранного гражданина из Российской Федерации. решение о депортации иностранного гражданина принимается начальником (руководителем) территориального органа ФМС России по мотивированному представлению начальника (руководителя) структурного подразделения территориального органа ФМС России. у иностранца нет права находиться в России. З группы иностранцев по степени подчиненности РФ: 1) в полном объеме (студенты, туристы, специалисты) 2)в определенных пределах (консульский иммунитет, член экипажа иностранных военных судов) 3) лица, которые в принципе освобождены от юрисдикции РФ (дипломатические иммунитеты). ПД: Ограничения в ФЗ «Об архитектурной деятельности», «О племенном животноводстве»: иностранцы могут заниматься, если это предусмотрено международным договором РФ; если нет – только совместно с архитектором-гражданином/ЮЛ РФ. За иностранцами признается авторское право, впервые выпущенное в свет за пределами РФ, лишь при наличии соответствующего СД (3 «Об авторском праве и смежных нравах»). Есть вопросы на территории РФ, в которых иностранцы могут/не могут принимать участие: 1.1) акты, регламентирующие отношения в области государственной власти (запрещают участие иностранцев): а)порядок формирования организаций б) воинская служба в) избирательное право, в т ч. участие на референдуме; 1.2) нормы, исключающая участие иностранцев в организации судебной власти, в т.ч. в качестве присяжных заседателей (касается только гос судов РФ). В международном коммерческом арбитраже – можно 1.3) запрещающие/ограничивающие для иностранцев возможность работы на государственной службе + не м.б. нотариусами и адвокатами + Ст.4 ФЗ «О частной детективной и охранной деятельности в РФ» 1992- только граждане РФ. Например: гражданин ЕС имеет право трудиться а любой стране ЕС. Для него открыты государственные должности. Ограничения: полиция, магистратура, армия. 2.1)нормы, регламентирующие отношения ответственности иностранцев перед государством (также как и для граждан РФ) – необходимость соблюдения установленного публичного порядка. Исключение: 1)не касается дипломатических представителей иностранных государств. ответственности за некоторые правонарушения может быть только ино (депортация). В 3.1) Сфера гражданских, трудовых, семейных правоотношений. Национальный режим. Ограничения: e.g. трудовые мигранты не могут в течение 2007 года заниматься розничной торговлей; ст. 56 КТМ РФ – не могут занимать определенные должности и т.д._- Конвенция об участии иностранцев в общественной жизни на местом уровне, Страсбург, 1992. Унификация законодательства о правах иностранцев. ЕС по правам человека.._Декларация о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают, 1985 (рекомецдателькнй характер). По линии региональной унификации: А) Евросовет – резолюция комитета министров Совета Европы oт 18 февраля 1996 «О юридической помощи по гражданским торговым и административным делам». Б) Европейская конвенция «О защите прав человека и ocновных свобод» .1950, в силу в 1953. Для зашиты м обращаться отдельные лица, группа лиц, государства., внеправительственные организации. Европейской комиссии по правам человека сейчас нет, полномочия переданы европейскому суду. РФ – полноправный член Совета Европы ь– конвенция действует и для нас(с 1995). По Гетьман - Павлова На территории государства пребывания иностранные граждане пользуются определенными режимами. Правовой статус иностранцев, определяющий объем их прав и обязанностей, обозначается термином «режим иностранцев». Для иностранцев установлены следующие виды режимов: — национальный режим предполагает уравнивание иностранцев в правах и обязанностях с местным населением (ст. 62 Конституции РФ). Абсолютный и полный национальный режим иностранцам не предоставляется ни в одном государстве, — по общему правилу, иностранные граждане лишены избирательных прав, права занимать государственные должности. Это является общепринятым и не представляет собой дискриминации. Национальный режим в основном устанавливается в национальном законодательстве, но может быть предусмотрен и в международноправовых актах; — специальный режим — предполагает наделение иностранцев какими-то особыми правами и установление для них особых обязанностей, отличных от прав и обязанностей местных граждан. Общепринято предоставление иностранцам национального режима в сфере экономических, социальных, гражданско-процессуальных, гражданских прав; предоставление специального режима в сфере политических, трудовых, административных, семейных прав. Специальный режим закрепляется как в национальном законодательстве, так и в международных соглашениях. Специальный режим может носить негативный характер. В этом случае он представляет собой совокупность правовых ограничений, которые распространяются только на иностранцев (например, иностранцы не могут быть капитанами водных судов и членами экипажей воздушных судов). Специальный режим может иметь позитивный (преференциальный) характер, т.е. иностранные граждане в целом или граждане отдельных государств обладают преимуществами в какой-либо сфере деятельности (безвизовый въезд жителей пограничных областей на территорию соседнего государства, беспошлинная приграничная торговля): «Специальные правила применяются к имуществу датских, финских, исландских или норвежских граждан, которые постоянно проживают на территории Королевства к моменту смерти, как и к собственности умерших лиц, имеющих постоянное место жительства в Дании, Финляндии, Исландии или Норвегии, а также в целях контроля нераспределенного имущества датских, финских, исландских и норвежских граждан» (ст. 4 гл. III Закона Швеции о коллизиях законов в области наследования (1937)); — режим наибольшего благоприятствования — представляет собой уравнивание граждан всех иностранных государств в правах и обязанностях друг с другом в какой-то определенной области на территории определенного государства. Права и привилегии, которыми пользуются граждане одного государства, на данной территории автоматически распространяются на граждан всех остальных государств. Этот режим устанавливается в основном в международных соглашениях и в настоящее время имеет тенденцию к трансформации в национальный режим. Любой из перечисленных режимов предполагает возможность введения по распоряжению властей соответствующего государства ограничений и изъятий, особенно в случае применения реторсий: «Физические... лица иностранного государства,... лица без гражданства обладают правоспособностью и дееспособностью наравне с гражданами Грузии. Исключение... допускается, если в иностранном государстве действуют нормы, ограничивающие права физических... лиц Грузии. Для этого необходима четко определенная законом норма» (ст. 21 Закона о МЧП Грузии) Предпринимательская деятельность иностранцев в РФ (коллизионные вопросы и их решение). Ниче не нашла 27. Безвестное отсутствие в МЧП. Понятие, коллизионные вопросы и их решение. Международная унификация. Безвестное отсутствие в МЧП. Понятие, коллизионные вопросы и их решение. Лекция Проблемы: 1 Определение судьбы лиц 2) законодательству не всех стран известен этот институт. В некоторых государствах есть специальные законы: ФРГ, Австрия, Италия. Институт объявления умершим не известен праву Франции. Там возможно объявление лица безвестно отсутствующим в порядке судебного определения – временный ввод во владение наследственным имуществом. Расторжение брака не предусмотрено. При отсутствии письменного доказательства, лица используют средства доказывания, предусмотренные законом страны суда, и часто свидетельские показания. Англии и¦ США: не знают института безвестного отсутствия. Можно установить в суде презумпцию факта смерти лица, от которого не было вестей в течение 7 лет Решение – на основе привязки отношения к личному закону (закон гражданства/домицилия). E.G.: Объявление чеха умершим вправе лишь чешский суд (то же и в ФРГ). Однако, в силу спец об-в, когда вопрос решает суд ино г-ва, применяется закон суда Чехия, Польша). Кодекс Бустаманте использует вместо безвестного отсутствия «презумпция переживания 1 лицом другого или одновременной смерти лиц». Установление фактов на основе договоров о правовой помощи (роскуб): объявить лицо БО, умершим или установить факт его смерти вправе только судебное учреждение страны, гражданином которой являлось это лицо в то время, когда по последним данным +оно было в живых (+ компетенция закрепляется: а) по просьбе лица, намеренного реализовать свои наследственные права б)по просьбе супруга). Подобные предписания в договорах о правовой помощи с Азербайджаном, Болгарией, Грузией, КНДР, Литвой и др + в К «О правовых отношениях и правовой помощи по г, с и у делам 1993 стран СНГ(получили развитие ? аналогичного свойства для ЛБГ, принцип привязки к последнего МЖ лица). В РФ: ст.1200ГК – подлежит применению российский закон. Конвенция 1950 «Об объявлении умершими лиц безвестно отсутствующих». Отсутствие сведений необходимо в месте нахождения. По Мастеру Институт объявления безвестно отсутствующим и признания лица умершим вследствие безвестного отсутствия существует далеко не во всех странах. В тех же странах, в кᴏᴛᴏᴩых он имеется, материальные нормы значительно расходятся в том, что касается условий и сроков объявления без вести пропавшими, юридических последствий безвестного отсутствия и т.д. В одних государствах имеются специальные законы, предусматривающие порядок признания безвестно отсутствующего лица умершим, а также конкретные предпосылки для подобного признания (Австрия, ФРГ, Италия), в других — разработаны отдельные нормы (Стоит сказать - польша, Венгрия, Чехия, Россия, Монголия и др). Право ряда стран (Франции, Алжира, других государств, воспринявших романскую систему) не признает принцип объявления лица отсутствующим или умершим. В таких государствах возможно исключительно вынесение в рамках судебного производства по конкретному делу судебного определения о безвестном отсутствии лица, кᴏᴛᴏᴩое будет иметь значение только для данного дела, но не для иных отношений. При отсутствии письменного доказательства смерти лица могут быть использованы средства доказывания, предусмотренные законом страны суда, в частности свидетельские показания лица, объявившего о смерти индивидуума (см., например, ст. 79 Ордонанса о гражданском состоянии № 70.20 1970 г. Алжира, ст.29 ГК Алжира, допускающие при отсутствии свидетельства о смерти и другие средства доказывания). Право Великобритании и США вообще не знает института объявления лица безвестно отсутствующим. В Англии, например, допустимо исключительно для целей судебного разрешения конкретного дела установить презумпцию смерти лица, о кᴏᴛᴏᴩом не было известий в течение 7 лет. Коллизионные аспекты безвестного отсутствия и объявления умершим решаются на базе привязки отношения к личному закону, каковым выступает либо закон гражданства, либо закон постоянного места жительства (домициля). Так, чешский Закон о международном частном праве строго устанавливает, что объявить гражданина Чехии умершим вправе исключительно чешский суд (§ 43). Тот же подход характерен и для права ФРГ (ст. 12 Закона ФРГ о безвестном отсутствии 1951 г. с последующими изменениями и дополнениями, кᴏᴛᴏᴩые инкорпорированы в новое регулирование о международном частном праве ФРГ — новый Вводный закон к ГГУ). При этом в силу специфических обстоятельств, когда квалификацию дает судебное учреждение другого государства, применяется закон суда. Двусторонние договоры о правовой помощи традиционно содержали и содержат положения в данной области, поскольку именно международно-правовым путем возможно устранить некᴏᴛᴏᴩые трудности, возникающие в практике признания лиц безвестно отсутствующими национальными органами юстиции государств, осуществляющих тесное взаимодействие друг с другом на всех направлениях военной, политической, хозяйственной и культурной жизни, включая и контакты между физическими лицами. В новейших актах, посвященных правовой помощи в двусторонних отношениях с другими государствами, подготавливаемых Российской Федерацией, содержится несколько отличающееся регулирование. Так, российско-польский Договор о правовой помощи от 16 сентября 1996 г. (не вступил в силу) устанавливает следующее: «Ст. 23 "Признание лица безвестно отсутствующим или умершим". 1. Стоит сказать, для признания лица безвестно отсутствующим или умершим, а также установления факта смерти применяется законодательство Договаривающейся Стороны, гражданином кᴏᴛᴏᴩой являлось лицо в то время, когда оно по последним сведениям было в живых. 2. Суд одной Договаривающейся Стороны может в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с законодательством ϲʙᴏего государства признать гражданина другой Договаривающейся Стороны безвестно отсутствующим или умершим, а также установить факт его смерти: 1) по просьбе лица, намеревающегося реализовать ϲʙᴏи наследственные права или права, вытекающие из имущественных отношений между супругами, в отношении недвижимого имущества умершего или безвестно отсутствующего лица, находящегося на территории Договаривающейся Стороны, суд кᴏᴛᴏᴩой должен вынести решение; 2) по просьбе супруга (супруги) умершего или безвестно отсутствующего лица, проживающего на момент подачи ходатайства на территории Договаривающейся Стороны, суд кᴏᴛᴏᴩой должен вынести решение. 3. Решение, вынесенное согласно пункту 2 настоящей статьи, имеет юридические последствия только на территории Договаривающейся Стороны, суд кᴏᴛᴏᴩой вынес указанное решение». Следует упомянуть и еще об одном примере исключения в регулировании отношений подобного рода двусторонними международно-правовыми соглашениями. Речь идет о Договоре о правовой помощи между СССР и Румынией от 3 апреля 1958 г., кᴏᴛᴏᴩый строится на сочетании критериев гражданства и последнего местожительства лица, подлежащего признанию умершим или безвестно отсутствующим, для определения подсудности дела. Причем сфера применения какого-либо из указанных критериев конструируется прямо противоположным образом тем решениям, кᴏᴛᴏᴩые зафиксированы, скажем, в российско-польском Договоре, т.е. общим принципом определения подсудности будет критерий последнего местожительства лица. Частными случаями юрисдикции суда государства гражданства выступает, во-первых, нахождение недвижимого имущества на его территории, если заинтересованное лицо желает реализовать ϲʙᴏи наследственные права или права, вытекающие из имущественных отношений между супругами, а также проживание в момент подачи ходатайства на его территории мужа или жены лица, подлежащего объявлению безвестно отсутствующим или умершим судебным учреждением государства, гражданином кᴏᴛᴏᴩого ϶ᴛᴏ лицо являлось, если они просят о таком признании безвестно отсутствующим или умершим (ст. 30). Кодекс Бустаманте, представляющий важную веху в развитии МЧП, не оперирует рассматриваемыми понятиями безвестного отсутствия или объявления умершим как таковыми. В его ст. ЗО исключительно говорится, что «каждое государство применяет ϲʙᴏе собственное законодательство для объявления гражданской личности прекратившейся в случае естественной смерти физических лиц и исчезновения...» Международная унификация Хуй знает 28. Коллизионные вопросы статуса иностранных специалистов. Конвенция о признании учебных курсов, дипломов о высшем образовании и ученых степеней в государствах региона Европы 1979 г. Болонский процесс. Конвенция о признании квалификаций, относящихся к высшему образованию в Европейском регионе (Лиссабонская конвенция 1997 г.). Двусторонние соглашения России. Решение вопроса в СНГ. Коллизионные вопросы статуса иностранных специалистов В условиях глобализации, интернационализации государств моделью стали рыночные отношения (свобода передвижения товара, капитала, передвижение трудовых ресурсов). На территории практически любого государства постоянно пребывает большое количество иностранных граждан. Всеобщая декларация прав человека – свобода выезда и возврат на территорию своего государства любого лица (ст. 13). Решение возникающих коллизий возможно лишь по договорной основе: двух- и многосторонние отношения об эквивалентности своих документов об определенном уровне образования: а) Конвенция о признании учебных курсов, дипломов о высшем образовании и ученых степеней 1978, Париж, б) общеевропейская унификация документов о высшем образовании- Болонский процесс (1997 в Сорбонне – общие подходы к созданию общеевропейского образовательного пространства): единая система документирования, переход к системе единых европейских кредитов, признание квалификации высшего образования в)Конвенция «О признании квалификации, относящейся к высшему образованию в Европейском регионе». Лиссабон, 11 апреля 1997, для РФ – с 1999. Квалификация- любой документ об успешном окончании высшего образования. Признание квалификации – официальное подтверждение уполномоченного органа в целях доступа ее обладателя к образовательской /профессорской деятельности г) «О гармонизации архитектуры европейского высшего образования», Сорбонна, 1998. Возникает вопрос о признании документов об образовании иностранных специалистов Законодатель устанавливает международный и национальный уровни правового регулирования процедур признания образования и (или) квалификации, полученных в иностранном государстве: - международные договоры Российской Федерации, регулирующие вопросы признания и установления эквивалентности иностранного образования и (или) иностранной квалификации (далее - международные договоры о взаимном признании), - законодательство Российской Федерации. Международные договоры о взаимном признании, в свою очередь, подразделяются на две основные группы, существенно различающиеся по своему содержанию и назначению. Первую группу составляют двусторонние договоры (соглашения, протоколы) о взаимном признании документов об образовании, заключаемые странами, между которыми происходит интенсивный обмен студентами. Основу этих соглашений составляют статьи, в которых перечисляются конкретные взаимно признаваемые дипломы, свидетельства, ученые степени или звания двух стран. Ключевое место в этих соглашениях всегда занимает статья о взаимном признании документов о среднем общем образовании, дающих доступ к высшему образованию. Иногда подобные межправительственные соглашения о признании заключаются не между двумя, а между несколькими странами, обычно между странами со схожими системами образования, и тогда эти соглашения становятся многосторонними. При этом их назначение (сопоставление конкретных уровней образования и квалификаций) остается таким же, как и в случае двусторонних соглашений. Существует значительное число стран, в том числе многие развитые страны, которые по тем или иным причинам относительно редко заключают соглашения о признании квалификаций с другими странами или не заключают их вовсе. Это объясняется, во-первых, трудностями, возникающими при разработке данных соглашений в случаях, когда каждая из сторон по-разному оценивает уровни сопоставляемых квалификаций, и вследствие расхождения позиций заключение соглашения становится невозможным. Во-вторых, в силу сложившихся традиций ряд стран вообще не заключают подобных соглашений, т.к. осуществление признания в них относится к компетенции высших учебных заведений, обладающих в этом вопросе полной автономией. Так обстоит дело, например, в США, Великобритании, Канаде. В ситуации, когда между заинтересованными странами отсутствуют двусторонние (или многосторонние) правительственные соглашения о взаимном признании, используются международные конвенции о признании квалификаций, которые объединяют, как правило, страны отдельных регионов. В отличие от двусторонних (или многосторонних) соглашений, имеющих конкретноприкладную направленность, общим признаком конвенций является их рамочноконцептуальный характер. В конвенциях о признании обычно формулируются общие принципы и правила осуществления признания, а также определения ключевых терминов, относящихся к процедуре признания. Конвенции не включают в себя сопоставления уровней конкретных образовательных квалификаций, и в этом смысле они не являются, в отличие от двусторонних соглашений, нормативными правовыми актами прямого действия. Российская Федерация как правопреемница СССР унаследовала международные договоры и соглашения, заключенные до 1991г., включая те, которые затрагивают сферу признания. В их числе: Европейская и Азиатско-Тихоокеанская региональные конвенции ЮНЕСКО и 54 двусторонних межгосударственных соглашений о взаимном признании и эквивалентности документов об образовании. Почти все двусторонние соглашения были заключены с развивающимися и бывшими социалистическими странами, из которых в СССР традиционно направлялись крупные контингенты студентов. Некоторые из них не могут применяться вследствие причин геополитического характера. За период 1992–2014 гг. Россия заключила несколько десятков пересмотренных и новых двусторонних соглашений и стала участницей более десяти международных конвенций и многосторонних соглашений по вопросам признания. Определенное продвижение в решении проблемы признания российских квалификаций за рубежом, в частности, в развитых странах, произошло 12 мая 2003г., когда от имени правительств РФ и Франции было подписано двустороннее соглашение о признании диплома российского кандидата наук и диплома французского доктора в качестве документов, подтверждающих «наличие компетенций одного уровня». Данный факт, тем не менее, касался только послевузовского образования, признание квалификаций которого осуществлялось относительно проще по сравнению с дипломами других уровней. В настоящее время можно ожидать существенного сдвига в ситуации с решением вопроса взаимного признания российских и иностранных образовательных квалификаций. Этому будет способствовать состоявшееся 29 июня 2015 г. подписание полномасштабного Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Французской Республики о взаимном признании образования, квалификаций и ученых степеней. В документе обе стороны сформулировали согласованные позиции о сопоставимости всех основных уровней образования и соответствующих квалификаций, включая уровни российской степени кандидата наук и французской степени доктора. В Письме МИД России от 19 июня 2012 г. № 9333/дп «О международных договорах о признании документов об образовании» представлены перечни двусторонних и многосторонних договоров с участием Российской Федерации, которые считаются действующими на период составления указанного Письма. В нем перечислены 80 двусторонних договоров о признании иностранных документов об образовании, ученых степенях и ученых званиях, включая, например, подписанные в 2010 г. и вступившие в силу двусторонние соглашения с Венесуэлой, Вьетнамом, Кубой. В числе многосторонних действующих договоров по вопросам признания в Письме МИД указаны раздельными группами многосторонние договоры, изначально заключенные в рамках ЮНЕСКО и (или) Совета Европы, и многосторонние договоры между странами-участниками СНГ и ЕАЭС. К первой группе многосторонних договоров о признании относятся: - Конвенция о признании квалификаций, относящихся к высшему образованию в Европейском регионе (Лиссабонская), от 11 апреля 1997 года (вступила в силу для России 01.07.2000); - Европейская конвенция об общей эквивалентности периодов университетского обучения от 6 ноября 1990 года (вступила в силу для России 01.01.1997); - Региональная конвенция о признании учебных курсов, дипломов о высшем образовании и ученых степеней в государствах Азии и Тихого океана от 16 декабря 1983 года (вступила в силу для России 16.12.1990); - Конвенция о признании учебных курсов, дипломов о высшем образовании и ученых степеней в государствах региона Европы от 21 декабря 1979 года (вступила в силу для России 26.02.1982); - Международная конвенция о подготовке и дипломировании моряков и несении вахты от 7 июля 1978 года (вступила в силу для России 28.04.1984); - Конвенция о взаимном признании эквивалентности документов об окончании средних, средних специальных и высших учебных заведений, а также документов о присвоении учебных степеней и званий от 7 июня 1972 года (вступила в силу для России 30.01.1975); - Протокол к Европейской конвенции об эквивалентности дипломов, ведущих к доступу в университеты от 3 июня 1964 года (вступил в силу для России 18 октября 1999 года); - Европейская конвенция об академическом признании университетских квалификаций от 14 декабря 1959 года (вступила в силу для России 18.10.1999); - Европейская конвенция об эквивалентности сроков обучения в университетах от 15 декабря 1956 года (вступила в силу для России 17.09.1999); - Европейская конвенция об эквивалентности дипломов, ведущих к доступу в университеты от 11 декабря 1953 года (вступила в силу для России 17 сентября 1999 года). Группа многосторонних договоров между странами-участниками СНГ и ЕАЭС включает в себя: - Соглашение о сотрудничестве государств - членов Евразийского экономического сообщества в области образования от 11 декабря 2009 года (вступило в силу для России 14.04.2011; участники: Республика Беларусь, Республика Казахстан, Киргизская Республика, Российская Федерация, Республика Таджикистан); - Соглашение о механизме взаимного признания и установления эквивалентности документов об ученых степенях в государствах - членах Евразийского экономического сообщества от 27 сентября 2005 года (вступило в силу для России 27.09.2005; участники: Республика Беларусь, Республика Казахстан, Киргизская Республика, Республика Таджикистан); Наряду с указанными выше многосторонними и двусторонними международными договорами имеется также более 10 рекомендаций по вопросам признания, принятых авторитетными международными организациями, членом которых является Россия. Не будучи юридически обязательными, как конвенции и двусторонние соглашения, рекомендации, принятые на основе консенсуса государств-участников, являются международными правовыми актами, выполнение которых обычно предусматривается в целях образовательной политики отдельных стран. В их числе: рекомендации по вопросам признания, представленные ЮНЕСКО, Советом Европы, Межправительственным комитетом Лиссабонской конвенции о признании, а также рекомендации, принятые на конференциях национальных информационных центров по академической мобильности и признанию (сеть ENIC/NARIC). Национальный уровень правового регулирования деятельности, связанной с признанием образования и (или) квалификации, полученных в образовательной организации иностранного государства, представлен основными положениями Федерального закона «Об образовании в Российской Федерации» и непосредственно положениями комментируемой Статьи. Также в нормативно-правовую основу признания образования включены акты, принимаемые на уровне Правительства РФ, Министерства образования и науки РФ и Федеральной службы по надзору в сфере образования и науки. Сущность (назначение) деятельности по осуществлению признания должна пониматься как «официальное подтверждение значимости (уровня) полученных в иностранном государстве образования и (или) квалификации». Непосредственными целями осуществления признания является «обеспечение доступа их обладателя к образованию и (или) профессиональной деятельности в Российской Федерации». Осуществление признания предполагает также «предоставление… академических, профессиональных и (или) иных предусмотренных международными договорами о взаимном признании и (или) законодательством Российской Федерации прав». При этом «обладателям иностранного образования и (или) иностранной квалификации, признаваемых в Российской Федерации, предоставляются те же академические и (или) профессиональные права, что и обладателям соответствующих образования и (или) квалификации, полученных в Российской Федерации, если иное не установлено международными договорами о взаимном признании». Статьи определение признания однозначно соответствует определению соответствующего понятия, приведенному в Лиссабонской конвенции, являющейся на сегодняшний день общепринятой в мировом масштабе исходной правовой основой для регулирования не только проблем признания, но и международного образовательного сотрудничества в целом. Постановлением Правительства РФ от 5 августа 2013 г. № 660 «О порядке включения иностранных образовательных организаций в перечень иностранных образовательных организаций, которые выдают документы об образовании и (или) квалификации, признаваемых в Российской Федерации» утверждены критерии включения иностранных образовательных организаций в перечень иностранных образовательных организаций, которые выдают документы об образовании и (или) квалификации, признаваемых в Российской Федерации: 1) иностранная образовательная организация входила и (или) входит в одну из первых 300 позиций академического рейтинга университетов мира (Academic Ranking of World Universities), всемирного рейтинга университетов (QS World University Rankings) и рейтинга университетов мира Таймс (The Times Higher Education World University Rankings) одновременно; 2) иностранная образовательная организация не располагается на территориях государств, с которыми заключены международные договоры РФ, регулирующие вопросы признания и (или) установления эквивалентности образования и (или) квалификации, полученных в иностранном государстве и подтвержденных соответствующими документами, и обеспечивающие доступ обладателей таких документов к получению образования и осуществлению профессиональной деятельности в РФ. Минобрнауки РФ осуществляет сбор информации о вхождении иностранных образовательных организаций в академический рейтинг университетов мира (Academic Ranking of World Universities), всемирный рейтинг университетов (QS World University Rankings) и рейтинг университетов мира Таймс (The Times Higher Education World University Rankings) на официальных сайтах рейтингов в сети Интернет. Минобрнауки РФ формирует проект перечня в соответствии с критериями включения иностранных образовательных организаций в перечень иностранных образовательных организаций, которые выдают документы об образовании и (или) квалификации, признаваемых в РФ, который утверждается распоряжением Правительства РФ (см. утвержденный Распоряжением Правительства Российской Федерации от 19.09.2013 г. №1694-р Перечень иностранных образовательных организаций, которые выдают документы иностранных государств об уровне образования и (или) квалификации, признаваемые на территории Российской Федерации). Законодатель установил, что признание иностранного образования и (или) иностранной квалификации, которые не соответствуют критериям для применения упрощенного порядка признания «осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере образования, на основе экспертизы». Данное положение фиксирует, таким образом, следующие ключевые моменты осуществления признания иностранного образования и (или) иностранной квалификации в Российской Федерации: - централизованный характер осуществления признания; - исполнительный орган (Рособрнадзор), ответственный за осуществление признания; - проведение экспертизы в качестве основания для осуществления признания. По результатам экспертизы федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере образования, принимается решение о признании или решение об отказе в признании. При этом предусматривается также признание иностранного образования в качестве периода обучения по образовательной программе определенного уровня, с правом на продолжение обучения по данной образовательной программе в Российской Федерации. Рособрнадзор отказывает заявителю в предоставлении государственной услуги по признанию по следующим основаниям: представлены документы, подтверждающие иностранное образование и (или) иностранную квалификацию, которые не признаются в государстве, на территории которого получены образование и (или) квалификация; заявителем представлены документы, содержащие недостоверную и (или) искаженную информацию; иностранная образовательная программа, указанная в документе об образовании, не соответствует образовательным программам, реализуемым в Российской Федерации, либо образование получено в форме, не предусмотренной в Российской Федерации для освоения образовательных программ такого уровня и направленности; отсутствие ответа на повторный запрос в образовательную организацию, в которой получено иностранное образование и (или) иностранная квалификация, и (или) в орган управления в сфере образования, в ведении которого находится указанная образовательная организация. В случае положительного решения выдается свидетельство о признании иностранного образования и (или) иностранной квалификации. Конвенция о признании учебных курсов, дипломов о высшем образовании и ученых степеней в государствах региона Европы 1979 г. Конвенцией определены механизмы осуществления ее положений (создание национальных, региональных, двусторонних и (или) субрегиональных органов; взаимодействие и сотрудничество национальных правительственных и неправительственных органов и организаций, а также университетов, других учебных заведений и аттестационных органов; содействие компетентных властей Договаривающихся сторон в вопросах сбора необходимой информации, связанной с учебными курсами, дипломами о высшем образовании и учеными степенями; разработка методов и механизмов по сбору, обработке, классификации и распространению необходимой информации, касающейся признания учебных курсов, свидетельств и дипломов о высшем образовании и ученых степеней). Россия входит 1. Договаривающиеся государства намерены способствовать посредством своей совместной деятельности как развитию активного сотрудничества всех стран региона Европы в деле укрепления мира и международного взаимопонимания, так и развитию более эффективного сотрудничества с другими государствами-членами ЮНЕСКО в целях лучшего использования их потенциала в области образования, науки и техники. 2. Договаривающиеся государства торжественно заявляют о своей твердой решимости тесно сотрудничать в рамках своих законодательств и конституционных структур, а также в рамках действующих межправительственных соглашений с тем, чтобы: (а) позволить в интересах всех договаривающихся государств наилучшее и в наибольшей мере соответствующее их административным процедурам, а также общей политике в области образования использование имеющихся у них ресурсов в области образования и научных исследований в этих целях: (I) открывать как можно более широкий доступ в свои высшие учебные заведения студентам или научным работникам из любого договаривающегося государства; (II) признавать курсы обучения, дипломы и степени этих лиц; (III) изучать возможность разработки и принятия аналогичных терминов и критериев оценки, которые облегчили бы применение системы, обеспечивающей сопоставимость зачетных учебных циклов, учебных предметов дипломов и степеней; (IV) применять в целях допуска к следующим этапам обучения динамическую концепцию, которая учитывала бы знания, подтвержденные полученными дипломами и степенями, а также другие соответствующие качества кандидатов в той мере, в какой они могут быть признаны приемлемыми компетентными органами; (V) применять для оценки частичного образования гибкие критерии, основанные на уровне полученной подготовки и на содержании пройденных программ, а также с учетом междисциплинарного характера знаний на уровне высшего образования; (VI) совершенствовать систему обмена информацией о признании курсов обучения, дипломов и степеней; (b)постоянно совершенствовать учебные программы в договаривающихся государствах, а также методы планирования и развития высшего образования на основе не только требований экономического, социального и культурного развития, политики каждой страны, а также целей, намеченных в рекомендациях компетентных органов Организации Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры в отношении постоянного повышения качества образования, развития непрерывного образования и демократизации образования, а также целей полного развития человеческой личности и взаимопонимания, терпимости и дружбы между народами и, в общем, всех целей, касающихся прав человека, поставленных перед образованием Всеобщей декларацией прав человека и пактами о правах человека, принятыми Организацией Объединенных Наций, а также Конвенцией Организации Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры о борьбе с дискриминацией в области образования; (с) содействовать региональному и глобальному сотрудничеству в решении проблем сравнимости и эквивалентности ученых степеней и дипломов, а также в признании учебных курсов и аттестации об образовании. 3. Договаривающиеся государства согласились принимать все осуществимые меры в национальном, двустороннем и многостороннем плане и, в частности, посредством двусторонних, субрегиональных, региональных или иных соглашений, договоров между университетами или другими высшими учебными заведениями и договоренностей с компетентными национальными или международными органами и организациями, с тем чтобы соответствующие власти могли достичь постепенного выполнения целей, определенных в настоящей статье. Болонский процесс. Болонский процесс, направленный на усиление международной конкурентоспособности европейской системы высшего образования, начался задолго до принятия Болонской декларации. По мнению одного из европейских экспертов, европейское пространство высшего образования формируется на протяжении последних 40 лет. Начало процесса сближения и «гармонизации» систем образования стран Европы можно отнести к середине 1970-х годов, когда Советом министров ЕС была принята Резолюция о первой программе сотрудничества в сфере образования. В 1984 г. Европейская комиссия выступила с инициативой повышения мобильности человеческого капитала на европейском рынке труда, основными инструментами которой стали: создание сети Национальных информационных центров по академическому признанию и мобильности; европейская система перезачета кредитов; приложение к диплому; информационная система EURYDICE. В 1997 г принята Лиссабонская конвенция о взаимном признании академических квалификаций. В 1998 г 4 европейские страны (Франция, германия, Великобритания и Италия) подписывают Сорбонскую декларацию о создании общей системы критериев в высшем образовании для развития студенческой мобильности и содействия независимому признанию степеней. Собственно Болонский процесс начинается с подписания в 1999 году 29 странами Европы в Болонье «Декларации о Европейском пространстве для высшего образования». Принятие Болонской декларации, явившееся поворотным пунктом в развитии высшей школы Европы, выражает поиск совместного подхода к разрешению общих проблем высшего образования. Основные даты: • Подписание Болонской декларации – 1999 год (29 стран); • Международные форумы: 2001 год – Прага (количество стран-участниц увеличилось до 33); 2003 год – Берлин (40 стран); 2005 год – Берген (45 стран); 2007 год – Лондон (46 стран); 2009 год – Бенилюкс • «Середина» Болонского процесса (2003-2004) примечательна тем, что его полноправным участником стала Россия. 19 сентября 2003 г. в Берлине на совещании министров образования стран– участниц Болонского процесса Россия официально присоединилась к формированию единого европейского пространства высшего образования и подтвердила свое намерение следовать основным принципам Болонской декларации. Однако активизация российской общественности и, соответственно, формирование того или иного отношения к Болонскому процессу происходят значительно раньше – в основном в 2000–2002 г. Развитие идей Болонского процесса в российских вузах - от первоначального почти полного неприятия до весьма бурного развития - является одним из наглядных примеров достаточно быстрого продвижения инновационных идей в России. Этому в значительной степени способствовал тот факт, что, начиная с 1992 года российские вузы в рамках действующего законодательства имели возможность реализовывать программы уровневой подготовки. С 1993 года, когда Россия получила возможность участия в программе Европейской комиссии ТЕМПУС, многие вузы вплотную подошли к практической реализации таких механизмов Болонского процесса как совместные программы, кредиты, признание периодов обучения за рубежом, организация мобильности и др. Основные направления деятельности в Болонском процессе Изначально долгосрочной целью Болонского процесса являлось «создание общеевропейского пространства высшего образования с целью повышения мобильности граждан на рынке труда и усиления конкурентоспособности европейского высшего образования». стержневая цель осталась неизменной. Шесть направлений, намеченных Болонской декларацией: • принятие системы легко читаемых и сравнимых степеней; • введение двухуровневой структуры высшего образования (бакалавр – магистр); • применение кредитной системы; при этом система ECTS (Европейская система переноса кредитов) признается как общеевропейская система; • расширение мобильности студентов, преподавателей, исследователей и управленцев; • развитие сотрудничества в области качества образования; • усиление европейского измерения в высшем образовании (единые европейские оценки). Три линии добавлены в 2001 году (Пражское Коммюнике): • образование в течение всей жизни как актуальная стратегия европейских вузов; • роль студенчества в осуществлении реформ; • повышение привлекательности вузов Европы (борьба за престиж, «умы», деньги). Десятая линия (2003 г. – Берлинское Коммюнике) – взаимодействие единого образовательного и единого исследовательского пространств и роль докторантуры как третьего цикла структуры высшего образования. Таким образом, в конечном счете, вводится трехуровневая система высшего образования: бакалавриат (степень бакалавра), магистратура (степень магистра), докторантура (степень доктора). В Бергенском коммюнике 2005 года последняя позиция нашла дополнительное развитие: высшее образование и научные исследования были обозначены как один из важнейших приоритетов на ближайшее время. Наряду с приоритетностью развития научных исследований и инноваций была подчеркнута необходимость приведения квалификаций докторского уровня в соответствии с системой квалификаций высшего образования на основе компетентностного подхода. В качестве новых, дополнительных приоритетов министры согласовали направления по присуждению и признанию двойных дипломов, в том числе докторских степеней, а также необходимость внедрения национальных систем квалификаций. Один из основных вопросов Лондонского коммюнике 2007 года - развитие Болонского процесса после 2010 года. В нем отмечено, что 2010 год может стать годом перехода от Болонского процесса к европейскому пространству высшего образования. Наряду с этим большое внимание уделено развитию мобильности и подготовке специальных докладов стран-участниц по этой тематике к 2009 году и формированию международной сети экспертов для обмена информацией. Помимо этого, в приоритетах на 2009 год остались: - Социальное измерение (национальные стратегии и политика в контексте социального измерения); Сбор данных (необходимость совершенствования баз данных по мобильности и социальному измерению в странах – участницах Болонского процесса); - Возможности трудоустройства (в продолжение введения системы дипломов трех уровней необходимо рассмотреть возможности и пути повышения трудоустройства; развитие партнерства и сотрудничества с работодателями в рамках процесса обновления образовательных программ и их переориентации на результаты обучения) - Европейское пространство высшего образования в глобальном контексте (совершенствование информационного обеспечения ЕПВО и совершенствование процедур признания). Критика реализации Болонского соглашения в российской системе образования Внедрение Болонского соглашения в систему высшего образования России породило большую волну критических замечаний со стороны ученых и практиков. Недостатки этого процесса: Во - первых, не все пункты Болонского соглашения внедряются в систему высшего образования России. Как пишет С.И. Плаксий: «Болонская декларация предполагает все большую «независимость и автономность университетов». ... В России же последние десять лет автономия все более урезается, а независимости не было и нет. Об этом свидетельствуют все изменения в законодательстве за последние десять лет, которые, как правило, направлены на ужесточение требований к вузам и на изъятие ранее существовавших либеральных норм законодательства 1992-1996 гг.». По мнению И.В. Воробьевой «На первый взгляд все положения Болонской декларации выглядят привлекательно. ... В то же время в действительности эти плюсы становятся минусами из-за сложностей их реализации, отсутствия технологии их практического воплощения, несоответствия реалиям». Во-вторых, реализация Болонского соглашения без учета специфики и традиций отечественной системы образования приводит к потере имеющихся достижений. Например, И.М. Ильинский, характеризуя реформы отечественной системы высшего образования, пишет, что большинство рекомендаций означают кардинальную ломку, т.е. уничтожение прежней системы отечественного образования. А.С. Дружилов полагает, что бездумная реализация принятого закона путем переноса европейских и американских прототипов образования на российскую почву может иметь разрушительные (но отсроченные, которые проявятся через 10-15 лет) последствия для будущего страны В-третьих, насильственный характер «болонизации» в России. Об этом пишут Н.Ю.Шепелева, Е.Ю.Груздева: «Только у нас вузам диктуют сверху, сколько каких категорий выпускников им готовить, и насаждают бакалавриат. Все другие ведущие европейские страны сумели привязать свои нетрадиционные квалификации к основной модели, вписав свои системы образования в Болонскую. Таким образом, большинство европейских стран участниц -Болонского процесса не меняют коренным образом свои системы образования. И только Россия зачем-то взялась рубить свою систему образования под корень». Необходимо отметить, что критика практики осуществления Болонского процесса существует и в европейских странах. Критике подверглись следующие тенденции: без должного внимания остаются научные вузовские исследования, вопросы содействия молодым ученым, финансирования высшей школы, кадрового; выстраивание Европейского пространства высшего образования посредством содержательной унификации, уравнивания структур и курсов обучения в соответствии с некоей европейской нормой, угрожает многообразию национальных систем высшего образования; усиление экономического подхода к болонским реформам при игнорировании всей полноты культурных и социальных целей пространства высшего образования; подмена европеизации высшего образования его интернационализацией, при том что «. связи национальных систем высшего образования в европейском регионе и в глобальных масштабах должны иметь различные формы: в европейском регионе речь идет об интеграции национальных систем в единую европейскую систему, в глобальном масштабе - о рыночной конкуренции, т.е. в первом случае подразумевается конвергенция и, по меньшей мере, частичное уравнивание систем высшего образования, а во втором - конкуренция вузов в глобальном измерении». По Мастеру принципы: 1)введение в Европе общепонятных сравнительных квалификаций в области высшего образования 2) Переход на двухступенчатую систему высшего образования: бакалавриат и магистратура 3) Введение оценки трудоемкости ученой нагрузки в терминологию зачетных единиц (зачетных кредитов) 4)Мобильность преподавателей и студентов 5)Обеспечение необходимого качества высшего образования 6)Обеспечение автономности вузов 7)Введение аспирантуры в систему высшего образования 8)Ориентация европейского образования на общеевропейские ценности 9)Доступность высшего образования 10)Развитие системы дополнительного высшего образования. Конвенция о признании квалификаций, относящихся к высшему образованию в Европейском регионе (Лиссабонская конвенция 1997 г.). (ЛИССАБОН, 1997) I. ИСТОРИЯ ВОПРОСА 1. Предложение о разработке совместной конвенции Совета Европы/ЮНЕСКО было сделано Генеральным секретарем Совета Европы в письме от 30 октября 1992 г. на имя Генерального директора ЮНЕСКО. Генеральный директор в своем письме от 28 декабря 1992 г. подтвердил, что он принимает это предложение. Подход Совета Европы 2. Причина, побудившая Генерального секретаря обратиться с этим предложением, заключалась в развитии событий в сфере высшего образования в Европе, начиная с 1960-х годов (см. пункты 4-6 ниже), а также в быстром увеличении числа стран, принимающих участие в деятельности Совета Европы в области образования и культуры. Подход ЮНЕСКО 3. ЮНЕСКО, выразив поддержку этой инициативе, исходила из убеждения, что совместная конвенция, разработанная двумя крупными международными организациями, принесет пользу всем государствам-членам. Конвенция помогла бы развеять опасения, которые иногда приходится слышать относительно использования "двойных стандартов" в Европе. В рамках деятельности, осуществляемой ЮНЕСКО, конвенция будет также содействовать укреплению связей между Европой и другими регионами мира. Развитие событий в области высшего образования За одним исключением, европейские конвенции, посвященные вопросам высшего образования 2, относятся к 1950-м и началу 1960-х годов. Конвенция ЮНЕСКО о признании учебных курсов, дипломов о высшем образовании и ученых степеней в государствах региона Европы датируется 1979 годом. С тех пор сфера высшего образования в Европе претерпела кардинальные изменения, а соответствующая корректировка конвенций осуществлена не была. Наиболее распространенные перемены на национальном уровне заключались в диверсификации высшего образования. Если в 1950-х годах национальные системы высшего образования состояли из традиционных университетов, которые находились непосредственно в ведении государственных властей, или, если вести речь о католических университетах, косвенным образом одобрялись ими, то теперь эти системы отличаются гораздо более многообразным характером. Значительная доля учащихся высшего образования в настоящее время посещает неуниверситетские учебные заведения, которые организуют более короткие и в большей степени профессионально ориентированные курсы. Эта диверсификация и профессионализация распространяются и на подготовительные курсы, действующие на уровне среднего образования, что порождает сложности при приеме в высшие учебные заведения, затрудняющие реализацию концепции международной эквивалентности. При разработке совместной конвенции Совета Европы/ЮНЕСКО, цель которой заключается в том, чтобы в конечном счете заменить конвенции о признании квалификаций о высшем образовании в европейском регионе, принятые в рамках двух различных организаций, преследуется еще одна задача - избежать дублирования усилий. Это стремление также нашло свое отражение в решении о создании совместной сети национальных информационных центров по вопросам академической мобильности и признания Совета Европы/ЮНЕСКО. Сеть ЕНИК, организованная в июне 1994 г., пришла на смену ранее отдельно существовавшим сетям этих двух организаций. Она тесно сотрудничает с Сетью НАРИК Европейского союза. Квалификация Данная Конвенция касается квалификаций двух видов: (а) квалификаций высшего образования; (b) квалификаций, дающих доступ к высшему образованию. Оба вида квалификаций охватываются термином "квалификации, относящиеся к высшему образованию" - см. название конвенции. В соответствии с положениями Конвенции "квалификаций высшего образования" является любой документ, удостоверяющий успешное завершение программы высшего образования. "Квалификацией, дающей доступ к высшему образованию" является любой документ, удостоверяющий успешное завершение программы обучения, которая рассматривается в соответствующей Стороне как дающей, в принципе, право обладателю такой квалификации получать высшее образование. Следует отметить, что в некоторых странах доступ к высшему образованию могут давать определенные квалификации, не относящиеся к сфере образования, - см. статью IV.8 относительно нетрадиционных квалификаций. Нетрадиционные квалификации не подпадают под указанное выше определение. V. ПРИЗНАНИЕ ПЕРИОДОВ ОБУЧЕНИЯ Статья V.1 В данной статье устанавливается основополагающий принцип, согласно которому периоды обучения за рубежом признаются в том случае, когда не могут быть обоснованно представлены существенные различия между периодом обучения за рубежом и частью программы высшего образования, которую он предположительно заменяет. Именно государство или учреждение, желающие воздержаться от признания, обязаны доказать, что указанные различия являются существенными. В этой статье не проводится различий между участниками программ организованной мобильности и "свободно перемещающимися студентами". Статья V.2 Цель Статьи IV.2 заключается в том, чтобы уточнить тот факт, что те Стороны, которые не располагают системой признания должны создать альтернативную систему оценки. Она не направлена на то, чтобы Сторона, которая располагает системой признания могла принимать решения в любом конкретном случае только по предоставлению оценки. Статья V.3 В данной статье излагаются некоторые условия, которые могут способствовать признанию периодов обучения за рубежом, особенно в контексте программ организованной мобильности. Следует подчеркнуть, что хотя принято считать, что эти условия способствуют признанию, их ни в коей мере не следует рассматривать в качестве условий, требуемых для признания периодов обучения за рубежом. В статье подчеркивается, что признанию в значительной степени могут способствовать ранее заключенные соглашения между учебным заведением, в котором была получена квалификация, и тем учебным заведением, в котором испрашивается признание. К подобным ранее заключенным соглашениям зачастую будут относиться соглашения между двумя или несколькими учебными заведениями, которые были заключены не только в отношении отдельных студентов, но также и в контексте осуществления совместных программ, касающихся группы студентов, и которые охватывают период в несколько лет. К числу таких соглашений могут относиться двусторонние соглашения, соглашения между рядом высших учебных заведений или соглашения в рамках программ организованного обмена, таких, как СОКРАТЕС (ЭРАЗМУС), ТЕМПУС, НОРДПЛЮС или СЕЕПУС, либо в рамках общего соглашения о признании промежуточных экзаменов, наподобие "Правил, регламентирующих зачет промежуточных экзаменов в Северных странах", принятых Советом министров Северных стран (Nordiska ministerradets beslut om nordisk tentamensgiltighet). Они могут также охватывать использование системы переноса зачетных баллов, такой, как схема ЕКТС (Система переноса зачетных баллов/кредитов Европейского сообщества) Европейского союза. В статье также подчеркивается важность того, чтобы заявители предоставляли документальное подтверждение успешного завершения периода обучения, признание которого испрашивается, а также важность того, чтобы высшие учебные заведения выдавали надлежащие документы иностранным студентам, обучающимся в этих учебных заведениях. VI. ПРИЗНАНИЕ КВАЛИФИКАЦИЙ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ Статья VI.1 Наряду с констатацией того, что решения о признании могут зависеть от других факторов, а не только от знаний и навыков, удостоверяемых квалификацией высшего образования, в данной статье устанавливается основополагающий принцип, в соответствии с которым Стороны должны признавать квалификации высшего образования, полученные в высшем учебном заведении, расположенном в любой иной Стороне, кроме тех случаев, когда могут быть обоснованно представлены существенные различия между квалификацией, признание которой испрашивается, и соответствующей квалификацией в той стране, где испрашивается признание. Подчеркивается, что это различие должно быть "существенным", например в отношении содержания или профиля квалификации, объема учебной нагрузки, необходимого для получения квалификации, или таких требований, как написание дипломной работы или диссертации. В признании не может быть отказано по причинам, не связанным с квалификацией или той целью, для которой испрашивается ее признание. Сторона или высшее учебное заведение, желающее воздержаться от признания, должно доказать, что указанные различия являются существенными. Полномочными органами по вопросам признания квалификаций высшего образования в большинстве случаев выступают высшие учебные заведения, но, возможно, и другие органы, зачастую создаваемые именно для этой цели. Так обстоит дело, например, с германским органом Staatspru fung, сертификации в области медицины, стоматологии, фармакологии, юриспруденции и педагогики. Учитывая особый интерес общественности к этим профессиям, министерства в Германии установили основные экзаменационные темы для этих программ высшего образования, осуществляемых в этой стране. Однако ответственность за качество преподавания и научных исследований по этим дисциплинам по-прежнему лежит на университете, и государственные экзаменационные советы состоят главным образом из преподавательских кадров высших учебных заведений, преподающих данные конкретные дисциплины, с тем чтобы свидетельства Staatspru fung рассматривались университетами как имеющие академический уровень, аналогичный соответствующим ученым степеням, и признавались равноценными в отношении предоставления права поступления на учебу в аспирантуру. В большинстве стран Центральной и Восточной Европы первые экзамены также выполняют двойную функцию. Они открывают доступ к профессии и служат свидетельством для поступления в аспирантуру. Статья VI.2 Цель статьи VI.2 заключается в том, чтобы уточнить тот факт, что те Стороны, которые не располагают системой признания должны создать альтернативную систему оценки. Она не направлена на то, чтобы Сторона, которая располагает системой признания могла принимать решения в любом конкретном случае только по предоставлению оценки. Статья VI.3 В данной статье излагаются возможные цели признания квалификаций высшего образования, выданных в других государствах, являющихся Сторонами Конвенции. Вопрос о признании может рассматриваться в связи с одной или обеими установленными целями: (а) Оно связано с правом на получение доступа к любому виду дальнейшего высшего образования и/или к экзаменам в какой-либо Стороне Конвенции. В данной статье недвусмысленно устанавливается право заявителя, обладающего соответствующей квалификацией, выданной в другом государстве, являющемся Стороной, претендовать на доступ к подготовке для получения ученой степени. (b) Оно связано с правом обладателей квалификаций, выданных в другом государстве, являющемся Стороной, пользоваться своей иностранной ученой степенью. Полномочные органы Сторон могут предоставлять право использовать то название ученой степени, под которым она была присвоена в соответствующем государстве, являющемся Стороной, или под любым иным названием. С другой стороны, они могут дать право пользоваться соответствующей ученой степенью той страны, в которой испрашивается признание. Конвенция не ставит запретов перед полномочными органами Сторон в этой области, хотя полномочные органы по вопросам признания многих Сторон могут пожелать отказать в необоснованном использовании переводов названий ученых степеней. Кроме того, эта Статья связана с признанием для целей получения работы знаний и навыков, удостоверяемых квалификацией высшего образования, выданной в другом государстве, являющемся Стороной, для профессиональных целей. Признание других компонентов свидетельства, таких, как периоды практики, проводимой в дополнение к программам высшего образования или после них, не охватывается данной статьей, и эта статья никоим образом не затрагивает национальных законов и правил, если таковые имеются, относительно осуществления профессиональной деятельности или получения оплачиваемой работы. Статья VI.4 В данной Статье излагаются те же вопросы, что в Статье VI.3, однако решение применимо в случаях, когда речь идет об оценке, а не о признании. Вследствие этого редакция данной Статьи дается в форме рекомендации, а не в форме последствий такого решения. Статья VI.5 В данной Статье излагаются те же вопросы, что в Статье IV.9, однако они касаются высшего образования. VII. ПРИЗНАНИЕ КВАЛИФИКАЦИЕЙ, ОБЛАДАТЕЛЯМИ КОТОРЫХ ЯВЛЯЮТСЯ БЕЖЕНЦЫ, ПЕРЕМЕЩЕННЫЕ ЛИЦА И ЛИЦА, НАХОДЯЩИЕСЯ В ПОЛОЖНИИ БЕЖЕНЦЕВ Статья VII. Проблема беженцев, перемещенных лиц и лиц, находящихся в положении беженцев, обретает в Европе все большую остроту. Многие беженцы, перемещенные лица и лица, находящиеся в положении беженцев, не располагают документальным подтверждением своих квалификаций, поскольку они были вынуждены расстаться со своим личным имуществом и документами, в связи с невозможностью обратиться в учебное заведение или заведение, которыми были выданы эти квалификации, а соответствующие досье и архивы были уничтожены в ходе войн или волнений, или поскольку соответствующая информация не предоставляется по политическим соображениям, а также в силу других причин. Данная статья обязывает Стороны проявлять гибкость в вопросе о признании квалификаций, обладателями которых являются беженцы, перемещенные лица и лица, находящиеся в положении беженцев, в рамках системы каждой Стороны и в соответствии с конституционными, правовыми и регламентирующими положениями каждой Стороны. Одной из таких мер могло бы быть временное признание квалификаций, просьба о чем делается на основе данного под присягой заявления, причем, в том, что касается признания квалификаций для целей дальнейшего образования, можно было бы предусмотреть, в случае представления заявителем ложной информации, аннулирование признания, либо проведение специальных экзаменов, дающих беженцам, перемещенным лицам и лицам, находящимся в положении беженцев, возможность подтвердить те квалификации, которые, по их утверждению, были ими получены. Двусторонние соглашения России хуй знает, что тут должно быть 29. Понятие иностранного юридического лица. Виды. Коллизионные вопросы правоспособности и дееспособности юридического лица. Личный закон юридического лица. Способы определения «национальности» юридического лица. Теория «контроля». Гаагская конвенция 1956 г. о признании прав юридического лица за иностранными компаниями, ассоциациями и учреждениями. Понятие иностранного юридического лица. Виды. Российское законодательство не даёт однозначного определения иностранному юридическому лицу ― в разных нормативных актах содержатся свои понятия. Например, в соответствии с Федеральным законом от 08.12.2003 № 164-ФЗ (ред. от 13.07.2015) «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» иностранным юридическим лицом является юридическое лицо и/или организация в иной организационно-правовой форме, гражданская правоспособность которого определяется по праву иностранного государства, в котором учреждено такое лицо. Иными словами, иностранное юридическое лицо ― это лицо, созданное и действующее в соответствии с нормативными актами иностранного государства. В соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации, иностранным юридическим лицом признаётся организация, управление которой осуществляется за пределами Российской Федерации, в частности иностранная организация, если её деятельность осуществляется с использованием её собственного квалифицированного персонала и активов в государстве постоянного местонахождения. Налоговый кодекс РФ относит также к иностранным юридическим лицам (ст. 11 п. 2) международные организации, филиалы и представительства таких иностранных лиц и международных организаций, созданные на территории Российской Федерации. Не м.б. ЮЛ: в РФ (о объединения, религиозные группы), в Великобритании (полные товарищества) Виды ЮЛ: в зависимости от сочетания в них тех или иных отечественных и иностранных элементов выделяют: 1. Коммерческие организации с иностранными инвестициями. Они создаются по отечественному праву и не являются иностранными, хотя по структуре капитала, национальности учредителей и некоторым другим элементам являются иностранными. 2. Компании, создаваемые российскими субъектами хозяйствования за границей. Они являются по сути иностранными, но в силу российской национальности учредителей подчиняются некоторым положениям российского права. Одной из разновидностей таких компаний являются оффшорные компании. Они создаются в зонах льготного налогообложения, и их порядок учреждения и деятельности имеет ряд преимуществ. 3. Транснациональная корпорация – единого понятия не выработано. Может обладать статусом ЮЛ/может и не обладать. Это конгломерат ЮЛ, расположенный на территории различных государств. Зависимые ЮЛ на территории других ЮЛ, составляющих ТНК- внучатые компании. В ТНК- не международные договоры, это гражданско-правовые договоры. ТНК вмешивается во внутренние дела государств, на которых они находятся с лоббированием законных решений. Понятие ТНК: кодекс поведения ТНК (около 60 основных правил, пока не принят, носит рекомендательный характер: СССР был за, США против). Роль ТНК постоянно возрастает в условиях глобального мира. Слияние крупных компаний, слияние ТНК между собой. Создание внегласных картелей – ОПЕК (плохо с т.з. антимонопольного законодательства). Промышленные альянсы, японские – южно- корейские.... Финансовопромышленные группы (ФПГ): а) РФ: ФЗ от 30 ноября 1999 «О ФПГ»-транснациональные ФПГ. Б) СНГ; Соглашение о содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых и смешанных транснациональных объединений, Москва, 1994 в) Конвенция о ТНК, 6 марта 1998 г) Соглашение О создании ТНК «Ковры СНГ» от 8 октября 1999 д)Конвенция о праве торговых обществ( европейская). Представительства – с разрешения компетентных органов (цель, условия открытия, срок разрешения (обычно- не более 3 лет, м.б. продлен), количество сотрудников). Выступает от имени и по поручению представляемой им фирмы и осущ деятельность в соот с з-вом РФ. Филиалы. Консорциум – создаются на договорной основе для реализации крупномасштабных проектов, которые требуют объединение усилий нескольких организаций!, временного характера, на длительный период). Открытый – конракт с ино заказчиком подписывается одной внешнеторговой организацией, принявшей на себя обязанности руководителя и несущей отвественность. Закрытые (не ЮЛ)- всеми, ответ – по долям. В США В основном рассматриваются шесть типов: корпорация («corporation») — открываются по законам одного из американских штатов. компания с ограниченной ответственностью сокр. КОО («limited liability company» сокр. «LLC») юридическое лицо, доступное во всех американских штатах. полное товарищество («general partnership») – требуется два или больше физических или юридических лица (партнера) все из которых несут солидарно-субсидиарную ответственность по обязательствам и долгам предприятия. коммандитное товарищество («limited partnership») – состоит из одного или более полных партнера с неограниченной ответственностью и одного или более партнеров с ограниченной ответственностью — ответственность ограничена только внесенным капиталом. Партнер не может принимать активного участия в управлении товариществом, если не несет полной ответственности по делам и обязательствам предприятия. филиал («branch») – отделение иностранной компании, зарегистрированный в США как или нет. индивидуальный предприниматель («sole proprietorship») – физическое лицо, которое персонально владеет и самостоятельно управляет своим бизнесом. Коллизионные вопросы правоспособности и дееспособности юридического лица Гражданская правоспособность иностранного юридического лица определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо. Иностранное юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель иностранного юридического лица совершил сделку. ГПК РФ Статья 400. Процессуальная правоспособность иностранной организации и международной организации 1. Личным законом иностранной организации считается право страны, в которой организация учреждена. На основе личного закона иностранной организации определяется ее процессуальная правоспособность. 2. Иностранная организация, не обладающая в соответствии с личным законом процессуальной правоспособностью, может быть на территории Российской Федерации признана правоспособной в соответствии с российским правом. 3. Процессуальная правоспособность международной организации устанавливается на основе международного договора, в соответствии с которым она создана, ее учредительных документов или соглашения с компетентным органом Российской Федерации. Процессуальная правоспособность иностранной организации определяется также ее личным законом. При этом личным законом иностранной организации считается право страны, в которой организация учреждена (п. 1 ст. 1202 ГК). Личный закон юридического лица, способы его определения, сфера действия. По Ануфриевой Легально в собственном качестве категория личного статута юридического лица закреплена в особой статье ГК РФ и модельного гражданского кодекса, разработанного в рамках стран СНГ, — «Закон юридического лица». «Личный статут» — это тот правопорядок, в силу предписаний которого появилось данное образование, в качестве юридического лица осуществляющее деятельность. Нормы этого правопорядка санкционируют возникновение и ликвидацию соответствующего юридического лица. Очень часто в международной жизни вопросы отыскания закона, которому подчиняется и в соответствии с которым было создано то или иное юридическое лицо, возникают в связи с налогообложением Так, если договором об устранении двойного налогообложения, действующим между Российской Федерацией и Бельгией, установлено, что от налогообложения на территории одного договаривающегося государства освобождаются доходы, полученные юридическими лицами от соответствующих видов деятельности, осуществляемой на территории другого договаривающегося государства, то необходимо, как минимум, подтвердить, является ли данное образование, претендующее, скажем, на освобождение от налога на прибыль в России, бельгийским юридическим лицом, и таким образом выявить, распространяются ли на него положения международного договора. Основные доктрины определения личного статута Нормы национального права различных государств не совпадают по своему содержанию в определении того, какое лицо является «принадлежащим» данному государству, вследствие чего их законодательство, доктрина и практика (прежде всего судебная) по-разному решают задачу отыскания правопорядка, в рамках которого данное юридическое лицо будет квалифицироваться «своим», т.е. национальным. Было выработано несколько признаков, руководствуясь которыми законодатель или судья квалифицировали соответствующее образование в качестве правосубъектного лица собственного или иностранного правопорядка. К их числу относятся критерии учреждения, или регистрации (инкорпорации), местопребывания головных органов (административного центра, центра управления) юридического лица, а также центр эксплуатации (основной производственной, коммерческой и другой хозяйственной деятельности). Кроме того, в некоторых ситуациях, особенно при рассмотрении конкретного дела судом, когда соответствующее юридическое лицо обладает несколькими признаками одновременно и ни один из них не квалифицируется решающим, может быть применен критерий «контроля». Выделяют теорию «инкорпорации» (incorporation theory), теорию «оседлости» — местонахождения административного центра (siage social, siage rйel, Sitztheorie, effective seat theory), «центр эксплуатации» (d' йtablissement effectif, place of business). Теория инкорпорации. В современном международном частном праве очень часто «конкурирующими» друг с другом критериями выступают категории инкорпорации и местонахождения юридического лица. Принято считать, что первый признак для определения личного статута иностранного юридического лица свойствен странам, принадлежащим к англосаксонской системе права (США, Великобритании; государствам, входящим в Британское Содружество Наций, т.е. бывшим английским колониям и доминионам: Индии, Нигерии, Пакистану, Цейлону, Непалу, Кении, Кипру, Зимбабве, Уганде, Танзании и т. д.; Австралии; Новой Зеландии; Южно-Африканской Республике; Канаде, кроме провинции Квебек, и др.), Сингапуру, Филиппинам, Западному Самоа, Багамским, Виргинским, Нормандским островам и т. д. Вместе с тем ныне и государства так называемой континентальной системы права в своем законодательстве и судебной практике активно используют рассматриваемый признак. Достаточно сказать, что Россия, Беларусь, Казахстан, Китай, Чехия, Словакия, Нидерланды и проч. отсылку к закону места инкорпорации (учреждения, регистрации) закрепляют как необходимый коллизионный принцип для отыскания личного статута. Основное содержание теории и самого критерия инкорпорации (учреждения) сводится к тому, что компания (применительно к США — корпорация), которая учреждена в соответствии с законодательством (правом) страны, регулирующим ее создание, будет считаться принадлежащей к правопорядку такой страны. Иными словами, компания, образованная по английскому закону и существующая на основании его предписаний, будет признаваться английской компанией в тех государствах, правовые предписания которых в этой области строятся на принципах инкорпорации. У этой теории имеются варианты. Так, скандинавские страны придерживаются того, что компания подчиняется закону той страны, в которой сделана первая запись о ее регистрации (занесена в реестр). В большинстве случаев это будет совпадать с государством, по закону которого компания была создана, поскольку обязательность первой записи в реестр связана с получением статуса правосубъектного образования В Указе Президиума ВНР № 13 о международном частном праве 1979 г. устанавливается иерархия коллизионных правил для целей решения вопроса о праве, являющемся личным статутом иностранного юридического лица: Личным законом юридического лица является закон государства, на территории которого юридическое лицо было зарегистрировано. (3) Если юридическое лицо было зарегистрировано согласно законодательству нескольких государств или если согласно закону, действующему по местонахождению его административного центра, указанному в уставе, регистрации не требуется, то его личным законом является закон, применяемый по местонахождению, указанному в уставе. (4). Если юридическое лицо согласно уставу не имеет местонахождения или имеет несколько местонахождений и оно не было зарегистрировано по закону ни одного из государств, то его личным законом является закон государства, на территории которого расположено место нахождения центрального органа управления» (ст. 18). Теория оседлости. Согласно теории «оседлости», называемой иногда и иначе — теорией «эффективного местопребывания», личным статутом юридического лица (компании, корпорации, правосубъектного товарищества) является закон той страны, в которой находится его центр управления (совет директоров, правление, иные исполнительные или распорядительные органы). В доктрине существует мнение, что в этом случае не имеет значения, где осуществляется деловая активность такого юридического лица. К числу государств относятся Франция, Испания, Бельгия, Люксембург, ФРГ, большинство других стран ЕС, а также Украина, Польша и т. д. Анализируемый признак, как правило, закрепляется в уставе, поэтому считается, что, руководствуясь им, легко установить принадлежность данного юридического лица к соответствующему правопорядку. Однако то же самое можно сказать и о критерии инкорпорации, так как внесение в реестр компаний, корпораций или иных видов юридических лиц сопровождается выдачей свидетельства о регистрации (сертификата инкорпорации — в странах «общего права») с указанием в нем того, что рассматриваемое образование создано в соответствии с законами данной юрисдикции (государства). Критерий местонахождения общества, компании, товарищества или корпорации имеет значение и для стран, придерживающихся в своей законодательной и судебной практике теории «инкорпорации». Так, в соответствии с Постановлением пленума Верховного суда РФ и пленума Высшего арбитражного суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «при государственной регистрации юридических лиц следует исходить из того, что местом нахождения юридического лица является место нахождения его органов». Материальные нормы Российской Федерации, относящиеся, к примеру, к обществам с ограниченной ответственностью, оперируют сочетанием нескольких имеющихся в этом отношении признаков: «Место нахождения общества определяется местом его государственной регистрации. Учредительными документами общества может быть установлено, что местом нахождения общества является место постоянного нахождения его органов управления или основное место деятельности» (п. 2 ст. 4 Закона об обществах с ограниченной ответственностью от 8 февраля 1998 г.). Теория центра эксплуатации. Ее смысл достаточно прост: юридическое лицо в качестве личного закона имеет статут той страны, где оно проводит производственную (в широком смысле слова) деятельность. Этот критерий свойствен практике развивающихся стран для целей объявления «своими» всех образований, которые ведут свои деловые операции на территории данного государства. Это имеет определенные корни как политического, юридического, так и экономического характера. Дело в том, что именно развивающиеся страны заинтересованы в привлечении иностранного капитала для подъема национального хозяйства и, следовательно, облечении его в соответствующие отечественные организационно-правовые формы. Что же касается обеспечения контроля со стороны национальных органов государства пребывания за подобными юридическими лицами, то «привязку» их к отечественному правопорядку развивающееся государство может осуществить наиболее простым образом — с помощью именно критерия «центра эксплуатации». Так, Закон о компаниях 1956 г. Индии оговаривает, что компания, учрежденная в соответствии с законами иностранного государства, может зарегистрироваться в Республике Индия как «иностранная компания, имеющая местом осуществления бизнеса Индию» (ст. 591—601). Рассматриваемый признак может выражаться с помощью разнообразных формулировок. Так, в Инструкции ГНС РФ № 39 от 11 октября 1995 г. (в ред. от 29 декабря 1997 г.) для целей определения места реализации работ (услуг) устанавливается, что таковым является «место экономической деятельности покупателя услуг, если покупатель этих услуг имеет место нахождения в одном государстве, а продавец — в другом». В Конвенции о договорах международной купли-продажи 1980 г., Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге и международных операциях по факторингу 1988 г. и др. — данный признак положен в основу определения закона, которому подчиняется иностранное юридическое лицо. Следует тем не менее обратить внимание, что в переводе на русский язык текстов упомянутых конвенций выражение «having place of business» («место осуществления бизнеса») превратилось в совершенно другой критерий — «местонахождение коммерческих предприятий», что представляет собой очевидную неточность с точки зрения юридического содержания терминологии. Наиболее распространенными в мировом масштабе в настоящее время выступают теории «инкорпорации» и «оседлости». Однако если говорить об их реальном применении, то важно подчеркнуть, что весьма редки случаи, когда каждая из них используется «в чистом виде», т.е. без обращения к другой. Анализируя российское законодательство в той или иной сфере можно заметить, что при общем закреплении в праве России критерия инкорпорации (см. Основы гражданского законодательства 1991 г., федеральный закон «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» 1995 г. и др.) в нем присутствует как определяющий также и признак оседлости — местонахождения. В законах РФ об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью место нахождения общества определяется местом его государственной регистрации, если в уставе общества в соответствии с федеральными законами не предусмотрено иное. В то же время п. 2 ст. 4 Закона об обществах с ограниченной ответственностью допускает, что место нахождения общества может быть установлено в учредительных документах как место постоянного нахождения его органов управления или основное место его деятельности. Определение места нахождения общества имеет значение для решения ряда правовых вопросов, возникающих в его деятельности, в частности для определения места исполнения обязательства, когда оно не указано в договоре или в правовом акте (ст. 316 ГК), установления компетентного учреждения для рассмотрения споров с участием общества (ст. 25 АПК, ст. 117, 119 ГПК) и др. В этом плане самым красноречивым примером являются положения п. (б) ст. 5 и 6 Закона о валютном регулировании и валютном контроле от 9 октября 1992 г., которые оперируют понятием «имеющие местонахождение в Россиийской Федерации», вместо «места учреждения», применительно к «резидентам» — российским юридическим лицам. Пример Российской Федерации не является единственным. Очень многие страны, которые приемлют принцип инкорпорации, требуют, чтобы местопребывание корпорации (компании), закрепленное в уставе, находилось в пределах территории того государства, чьим законодательством регулируется ее создание. Так, Торговый кодекс Японии, считающейся страной, исповедующей теорию «инкорпорации» закрепляет: «Юридическим адресом товарищества считается местонахождение его головной конторы» (ст. 54); «Товарищество считается учрежденным с момента регистрации по месту нахождения его головной конторы» (ст. 57). В связи с этим в науке и практике международного частного права, относящихся к иностранным юридическим лицам, возникает проблема различного толкования понятия «местопребывание». В общем плане различают формальную — «статутарную», т.е. указанную в уставе, и реальную — «эффективную» оседлость. Различия между двумя категориями в принципе не имеют значения, если местонахождение юридического лица по уставу (местонахождение зарегистрированного офиса) и фактическое пребывание его органов управления совпадают. Везде, кроме этой страны, такая компания будет рассматриваться как юридическое лицо, существующее в рамках иностранного правопорядка. Различия между двумя формулами становятся очевидными и неизбежно вызывают трудности определенного толка, если предположить, что некая компания переводит пребывание своих органов из страны А в государство Б. При условии, что и страна А, и страна Б стоят на позициях доктрины формальной оседлости, это не будет иметь принципиальных последствий. Однако указанное обстоятельство кардинальным образом повлияет на дальнейшее, если страна А является государством, придерживающимся теории «эффективного местопребывания», так как она не допустит перевода административного центра данного юридического лица за пределы своей территории. Компания в таком случае должна быть распущена (если только законодательства и того и другого государства не предусматривают разрешение подобного перевода). Если страна А стоит на позициях формальной оседлости, а государство Б следует критерию эффективного местонахождения, рассматриваемая компания при избрании другого места нахождения ее органов — в рамках другой юрисдикции — не примет это во внимание, а государство Б в силу упомянутого критерия не признает ее и потребует изменения уставных положений в части нахождения органов управления. Именно в силу подобных обстоятельств в международном масштабе со всей необходимостью встает вопрос о взаимном признании государствами компаний, товариществ, корпораций и т.п., которые были образованы на основании различных материальных норм. В двусторонних отношениях признание иностранных юридических лиц осуществляется, как правило, в торговых договорах, договорах о мореплавании и поселении, договорах о правовой помощи или о взаимном поощрении иностранных капиталовложений, об устранении двойного налогообложения. 1 июня 1956 г. в Гааге также была заключена конвенция, не вступившая до сих пор в силу, о признании правосубъектности иностранных компаний, объединений и учреждений. Конвенция в рамках Совета Европы о признании негосударственных организаций, заключенная 24 апреля 1986 г., вступила в силу с 1 января 1991 г. Она применяется к объединениям, обществам и иным частным учреждениям, которые образованы в соответствии с условием (наряду с прочими требованиями) об отсутствии цели извлечения прибыли в рамках деятельности, имеющей международный характер (ст. 1). Теория контроля. Начало использования этой теории связывается в истории и науке международного частного права с периодами Первой и Второй мировых войн. Дело в том, что во время вооруженных конфликтов проблема иностранных юридических лиц принимает новые очертания, а именно приобретает характер так называемых «враждебных иностранцев». Воюющие государства закономерно заинтересованы в том, чтобы любые контакты с последними, прежде всего экономические, были сведены к нулю. Формальные же признаки определения фактической и эффективной связи данного юридического лица с тем или иным правопорядком оказываются недостаточными. Еще в циркуляре французского министерства юстиции от 24 февраля 1916 г. указывалось в связи с данным вопросом, что, когда речь идет о вражеском характере юридического лица, нельзя довольствоваться исследованием «правовых форм, принимаемых компаниями: ни местонахождение административного центра, ни другие признаки, определяющие в гражданском праве национальность юридического лица, недостаточны, так как речь идет о том, чтобы... выявить действительный характер деятельности общества». Вражеским, говорилось в документе, надо признать юридическое лицо, если его управление или его капитал в целом или его большая часть находится в руках неприятельских граждан, ибо в этом случае за фикцией гражданского права скрываются действующие физические лица. В отечественной литературе по международному частному праву в качестве необходимого прецедента, давшего толчок к применению и развитию теории «контроля», указывается на дело «Daimler Co. v. Continental Tyre & Rubber Co.», рассматривавшееся английским судом в 1915 г. Суд при разбирательстве дела стал устанавливать, кто является действительными участниками данного юридического лица, к какому гражданству они принадлежат и кто стоит во главе управления им. В ходе этого выявилось, что из 25 тысяч акций, составлявших акционерный капитал компании «Даймлер», только одна принадлежала британскому подданному, а остальные находились в собственности германских держателей. Несмотря на то, что компания была инкорпорирована в Англии, зарегистрирована согласно английским законам, суд признал на основании выясненных обстоятельств данное юридическое лицо «вражеским», т.е. принадлежащим Германии. В сегодняшней практике подобного рода критерий мог бы, как представляется, применяться не только в процессе ведения каких-либо военных действий, но в совершенно мирное время на основании решения международной организации, скажем, при введении Советом Безопасности ООН санкций в целях обеспечения мира и безопасности. Например, во исполнение резолюций 841 и 873 Совета Безопасности специальным распоряжением Президента РФ было предписано, что предприятиям, учреждениям, организациям и частным лицам, находящимся под юрисдикцией Российской Федерации, вплоть до особого указания запрещены любые операции и виды деятельности с любым лицом или органом Гаити или третьими лицами, если последними осуществляются операции с Гаити или с территории Гаити. Аналогичным порядком регламентировались (ограничивались) торговые и вообще гражданско-правовые отношения российских хозяйствующих субъектов с предприятиями Боснии, Герцеговины, Югославии, Ирака и др. Поскольку нормы национального права различных государств, касающиеся требований о правосубъектности и право- и дееспособности юридических лиц, не совпадают, в международном обороте нередко создаются ситуации, когда одно и то же образование в одних странах рассматривается как правосубъектное, а в других— как неправосубъектное, одни государства считают данную компанию принадлежащей одному государству, а другие — другому. В результате одно и то же юридическое лицо в некоторых случаях внешне может выглядеть обладающим двойной «национальностью», а при иных условиях — не имеющим «национальности» вообще. Так, включенное в торговый реестр Люксембурга общество, имеющее местопребыванием 5 из 7 членов его Совета директоров Кипр, которые там же собираются на свои заседания, и считающееся люксембургским юридическим лицом, с точки зрения законодательства Франции могло бы рассматриваться как кипрское юридическое лицо; компания, созданная в соответствии с законами Британских Виргинских островов, но перенесшая на основании норм Ордонанса о компаниях международного бизнеса 1984 г. свой зарегистрированный офис в другую юрисдикцию (например, Панамы), будет рассматриваться и в Панаме, и во Франции, и в Швейцарии в качестве юридического лица панамского права, в Испании же, Португалии, Японии, Вьетнаме, России, Великобритании, большинстве штатов США и др. — как юридическое лицо Британских Виргинских островов. Сфера действия личного статута. ГК РФ Статья 1202. Личный закон юридического лица 1. Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо, если иное не предусмотрено Федеральным законом "О внесении изменений в Федеральный закон "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" и статью 1202 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" и Федеральным законом "О международных компаниях". 2. На основе личного закона юридического лица определяются, в частности: 1) статус организации в качестве юридического лица; 2) организационно-правовая форма юридического лица; 3) требования к наименованию юридического лица; 4) вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства; 5) содержание правоспособности юридического лица; 6) порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей; 7) внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками; 8) способность юридического лица отвечать по своим обязательствам; 9) вопросы ответственности учредителей (участников) юридического лица по его обязательствам. 3. Юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении. 4. Если учрежденное за границей юридическое лицо осуществляет свою предпринимательскую деятельность преимущественно на территории Российской Федерации, к требованиям об ответственности по обязательствам юридического лица его учредителей (участников), других лиц, которые имеют право давать обязательные для него указания или иным образом имеют возможность определять его действия, применяется российское право либо по выбору кредитора личный закон такого юридического лица. Сфера действия личного закона юридического лица определена в п. 2 ст. 1202 ГК РФ. Приведенный в нем перечень вопросов, которые охватываются сферой личного закона юридического лица, является открытым. Такой вывод основывается на использовании законодателем формулировки «в частности». Все вопросы объединены частноправовым характером, все они связаны с гражданско-правовыми аспектами деятельности юридического лица. Перечень открывается вопросом о статусе организации в качестве юридического лица. Данный пункт закрепляет признание объединения лиц в качестве юридического лица как такового, что является ответом на один из основополагающих вопросов о наличии правосубъектности юридического лица. В случае же если в соответствии с избранным на основании места учреждения лица правопорядком организация не является юридическим лицом, то к ее деятельности будет применена ст. 1203 ГК РФ, определяющая личный закон иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву. Сто́ит отметить, что проблема подтверждения юридическим лицом своего юридического статуса является достаточно острой. Так, в информационном письме ВАС РФ от 09.07.2013 № 158 подчеркивается необходимость надлежащего подтверждения иностранной компанией своего юридического статуса от компетентного органа иностранного государства (п. 25, 26). К «надлежащему подтверждению» в данном случае относятся требования актуальности информации, ее подлинности (т.е. легализация или проставление апостиля195), а также наличие заверенного перевода на русский язык (ч. 2 ст. 255 АПК РФ). Как следует из ст. 1202 ГК РФ, на основании личного закона судом разрешаются все вопросы, связанные с гражданской правосубъектностью лица, включая информацию о существовании конкретного юридического лица как самостоятельного субъекта права в определенной юрисдикции, о его организационно-правовой форме, правоспособности; на основании данной нормы подлежит разрешению также вопрос о том, кто от имени юридического лица обладает правомочиями на приобретение гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей. Второй вопрос, входящий в сферу личного закона юридического лица, — его организационноправовая форма, которая представляет собой совокупность признаков, которые объективно выделяются в системе общих признаков юридического лица и существенно отличают данную группу юридических лиц от остальных . С практической стороны особую важность представляет тот факт, что признание организационноправовой формы происходит по праву учреждения юридического лица, следовательно, возможна ситуация, когда организационно-правовая форма юридического лица неизвестна российскому Следовательно, закрепление в законодательстве государств определенных организационно-правовых форм юридических лиц обусловлено, в частности, целью исключить «возникновение юридически ненадежных, не обладающих конструктивной устойчивостью юридических лиц», а с другой стороны, оно позволяет «обеспечить возможность контроля со стороны государства в целях стабильности экономического оборота как одной из составляющих конституционного строя» Подпункт 3 п. 2 ст. 1202 ГК РФ к сфере статута относит требования к наименованию юридического лица. В пункте 28 информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 № 158 отмечается, что при установлении юридического статуса иностранного лица могут существовать варианты наименования иностранного лица на государственном языке страны личного закона лица, в транслитерации, переводе. Для обоснования приводится пример, где японская компания обратилась в арбитражный суд в Российской Федерации с иском к российскому обществу. В подпункт 4 выделены вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе правопреемства. Наиболее актуальным представляется вопрос, с какого момента тот или иной процесс (создание, реорганизация или ликвидация) признается завершенным. Так, момент окончания процесса создания юридического лица важен с той точки зрения, что именно после завершения этой процедуры юридическое лицо наделяется правоспособностью. Например, совершение сделок на территории Российской Федерации возможно только после факта завершения всех необходимых действий согласно законодательству учреждения. Ликвидация же юридического лица влечет за собой прекращение деятельности последнего, соответственно, к главному последствию данной процедуры необходимо отнести лишение правосубъектности лица со всеми вытекающими из этого последствиями. Именно с этого момента лицо перестает быть субъектом гражданско-правовых отношений, что также непосредственно отражается, например, на прекращении деятельности представительств такого лица. В качестве отдельного пп. 5 п. 2 ст. 1202 ГК РФ выделяется содержание правоспособности юридического лица. Юридические лица, в отличие от физических, как правило, наделены специальной правоспособностью. В настоящее время действует ряд актов, направленных на признание и допуск иностранных юридических лиц к деятельности на территории РФ: 1) Положение о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций от 30.11.1989, которое действует частично только в отношении иностранных юридических лиц («инофирм»); 2) положение Банка России от 22.04.2015 № 467-П202 , содержащее требования к порядку открытия представительства иностранной кредитной организации (гл. 2); 3) ст. 21 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ (ред. от 05.05.2014) «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», регулирующая вопросы создания, открытия на территории Российской Федерации филиала, представительства иностранного юридического лица, прекращения деятельности этого филиала, представительства К сфере статута юридического лица также относятся порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей (пп. 6). Сферой личного статута юридического лица также охватываются следующие вопросы: способность юридического лица отвечать по своим обязательствам и ответственность учредителей (участников) юридического лица по его обязательствам. При этом в доктрине отмечается, что формулировка «определяются вопросы ответственности», является неудачной. Тем не менее закрепление указанного положения говорит о стремлении законодателя подчеркнуть распространение личного закона юридического лица на определение объема ответственности учредителей (участников) по его обязательствам Федеральным законом от 30.09.2013 № 260-ФЗ в рамках реализации п. 2.3 разд. VIII Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, где было отмечено отсутствие коллизионных норм, прямо направленных на определение права, применимого к ответственности юридических лиц по долгам их дочерних компаний, было предложено включить в ГК РФ коллизионную норму, которая предусматривала бы применение личного закона дочерней компании к ответственности с помощью дополнительных субсидиарных коллизионных привязок, например путем применения права места осуществления коммерческой деятельности дочернего юридического лица. Реализацией данного предложения послужило закрепление в п. 4 ст. 1202 ГК РФ права кредитора на требование применения права РФ или личного закона юридического лица к вопросу ответственности учредителей (и других лиц, имеющих влияние на принятие решений компании) в случае «преимущественного осуществления деятельности» последнего на территории РФ, несмотря на факт его регистрации на территории иностранного государства. Указанное положение направлено на защиту интересов кредиторов компаний, частноправовые отношения которых в силу формального учреждения юридических лиц за рубежом регулируются по общему правилу правом иностранных государств. Применение данного пункта кредитором возможно только в случае «преимущественного осуществления юридическим лицом деятельности на территории РФ». Законодатель избрал оценочный характер для критерия, следовательно, от суда требуется изучение всей совокупности обстоятельств в каждом конкретном деле. По общему правилу российский суд делает вывод в данной ситуации из финансовых документов компании, в случае же отсутствия доступа к последним вывод о преимущественном осуществлении предпринимательской деятельности на территории России может быть основан на допустимых законом косвенных доказательствах К доказательствам «преимущественного осуществления лицом деятельности на территории РФ» относят также следующие факты: наличие у компании офисов на территории РФ; коммерческие документы с указанием российского адреса в качестве контактной информации; тексты из рекламных буклетов и интернет-ресурсов; размещенная на сайте иностранной компании информация о ее услугах, которые доступны через российские представительства; финансовая и бухгалтерская отчетность, где отражен факт систематического осуществления коммерческой деятельности на территории РФ Пункт 3 ст. 1202 ГК РФ содержит правило, направленное на предотвращение ситуаций злоупотребления со стороны недобросовестных юридических лиц. Обозначенная норма запрещает юридическому лицу ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку. Исключением является ситуация, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении. Способы определения «национальности» юридического лица. Национальность юридического лица — это принадлежность юридического лица определенному государству. Национальность (государственная принадлежность) юридических лиц — основа их личного статута. Личный закон (статут) юридического лица и его государственная принадлежность (национальность) — категории различные. Личный закон — категория коллизионного права, право конкретного государства, компетентное ответить на вопросы, связанные с правосубъектностью юридического лица. Государственная принадлежность (национальность) — материально-правовая категория, «привязанность» юридического лица к определенному государству и его правопорядку. Национальность юридического лица — понятие условное. «Термин «национальность» в применении к юридическим лицам не имеет того значения, которое он имеет в применении к физическим лицам» В отечественной литературе высказывается мнение, что национальность юридического лица — это институт публичного права, означающий государственную принадлежность юридического лица, которая определяется в зависимости от того, решением какого государства было утверждено (зарегистрировано, одобрено) учреждение юридического лица. Понятия национальности и личного статута юридического лица совпадают только в случае, если право государства, установившего коллизионную норму, указало в ней для определения личного статута критерий инкорпорации (места учреждения юридического лица) Категория «национальность юридических лиц» используется для разграничения собственных (национальных) и чужих (иностранных) компаний. Во всех государствах действующие на их территории компании делятся на «отечественные» и «иностранные». Если юридические лица осуществляют хозяйственную деятельность за границей, они находятся под воздействием двух систем правового регулирования — системы национального права государства «гражданства» данного юридического лица (личный закон) и системы национального права государства места деятельности (территориальный закон). Различное определение национальной принадлежности юридических лиц порождает проблемы «двойной национальности», двойного налогообложения, невозможности признать компанию банкротом или наложить арест на ее уставный капитал. Положение о том, что каждое юридическое лицо обладает личным статутом, имеющим экстерриториальное действие и подлежащим признанию за рубежом, является общепризнанным. Это положение основано на международном обычае. По идее, личный статут юридического лица должен отражать его национальность, но определение государственной принадлежности юридических лиц представляет собой огромную трудность. Компания может быть зарегистрирована в одном государстве, контролироваться с территории другого государства, иметь административный центр в третьем, вести хозяйственную деятельность в четвертом, при этом акционеры данной компании — граждане самых различных государств. Ни в доктрине, ни в законодательстве нет единой позиции, по какому признаку следует определять национальность юридического лица. Гаагская конвенция 1956 г. о признании прав юридического лица за иностранными компаниями, ассоциациями и учреждениями Основной проблемой, требовавшей своего решения при выработке Конвенции 1956 г., являлось регулирование ситуаций, когда место инкорпорации и место нахождения администрации юридического лица были расположены на территории разных государств. Представители Великобритании были заинтересованы в том, чтобы обеспечить возможность оказания дипломатической защиты юридическим лицам, инкорпорированным на их территории независимо от того, где бы ни находилась администрация инкорпорированных в Великобритании юридических лиц. Представители Франции, напротив, стремились избежать признания компаний, которые были инкорпорированы за границей, но управление данными компаниями осуществлялось на территории Франции. Такая позиция была обусловлена опасениями по поводу того, что критерий инкорпорации может смоделировать фиктивную оседлость и впоследствии спровоцировать обход императивных норм акционерного законодательства Франции, направленных на защиту интересов акционеров. О. В. Кадышева в своей статье, посвященной унификации и гармонизации норм международного частного права в отношении определения государственной принадлежности иностранных юридических лиц, приходит к выводу о том, что столкновение уже исходных позиций разделившихся на две группы государств-участников отразилось на содержании принятой в конечном итоге Конвенции 1956 г57. В соответствии со ст. 1 Конвенции 1956 г. правосубъектность обществ, ассоциаций и учреждений; приобретенная ими в одном из договаривающихся государств, в котором были выполнены формальности регистрации- и опубликования и где находится уставной орган, будет автоматически признаваться во всех других договаривающихся государствах. Таким образом, в Конвенции 1956 г. закрепляется одновременно и критерий места инкорпорации, и критерий' места нахождения управления,юридического лица. В- Конвенции 1956 г. не дается определения правосубъектности юридического лица, но в ней закрепляются признаки, по которым» следует определять, является ли образование1 юридическим лицом. К таким признакам согласно'Конвенции относится право выступать в суде, способность владеть имуществом, заключать договоры и совершать иные юридические действия. Несмотря- на то, что в Конвенции 1956 г. закрепляются два критерия, по которым* следует определять правосубъектность юридического лица, по существу в ней отражен один принцип инкорпорации, только в расширенном варианте: под органом управления, понимается уставный орган юридического лица, который» в большинстве случаев* находится- там, где зарегистрировано юридическое лицо. На основании этого можно сделать, вывод о том, что в итоге в Конвенции* восторжествовал принцип инкорпорации. Однако применение этого принципа ограничено правилом, в соответствии* с которым правосубъектность общества, ассоциации или учреждения, образованного в» одном из договаривающихся государств, может быть не признана в другом договаривающемся государстве, если законодательство последнего основывается на принципе реальной оседлости и если будет доказано, что данное образование имеет такую оседлость на территории этого государства. Под реальной оседлостью понимается то место, где общество имеет свою центральную администрацию. Например, общество, инкорпорированное в Великобритании, может быть не признано в качестве юридического лица во Франции, если будет установлено, что фактически его центральная администрация находится во Франции. Конвенция идет дальше и предоставляет возможность отказать в признании общества юридическим лицом и тогда, когда • его администрация находится на территории любого третьего государства, законодательство которого тоже основывается на принципе реальной оседлости. Так, общество, инкорпорированное в Великобритании, но имеющее свою центральную администрацию в Бельгии, может быть не признано во Франции, поскольку право Бельгии исходит из принципа реальной оседлости. В то же время, если и в стране инкорпорации, и в стране оседлости общества применяется принцип инкорпорации, оно должно быть признано юридическим лицом, причем не только в этих государствах, но и в любом третьем государстве. Смысл компромисса, достигнутого Конвенцией 1956 г., состоял в закреплении status quo, то есть права каждого государства - участника Конвенции следовать своей собственной системе определения национальности юридических лиц. Существенным элементом компромисса между системой инкорпорации и системой реальной оседлости явилось положение Конвенции о том, что общество, инкорпорированное в стране, придерживающейся первой системы, но имеющее центральную администрацию в другой стране, придерживающейся второй системы, добиваясь признания в этой другой стране, может получить его, если без промедления переместит свою центральную администрацию в страну инкорпорации. Гаагская Конвенция 1956 г. стала отражением попытки примирить представителей двух противоположных подходов к вопросу определения национальности юридических лиц, участвующих в международном обороте. Для реализации поставленной задачи в ней были использованы сложные приемы юридической техники. Несмотря на то, что Конвенция 1956 г. не вступила в силу, поскольку в соответствии со ст. 11 она должна быть ратифицирована шестью государствами, принимавшими участие в её разработке, чего не было сделано, она имеет большое практическое значение. Она оказала влияние на практику и национальное законодательство государств. В судебной практике государств, её ратифицировавших, пишет О. В. Кадышева, можно найти случаи применения положений данной Конвенции даже в отношении юридических лиц третьих государств со ссылкой на то, что, поскольку данное государство ратифицировало Конвенцию, её принципы стали обязательными для национальных судов, несмотря на то, что она не вступила в силу 30. Транснациональные корпорации (ТНК): понятие, виды, личный закон. Правовое регулирование статуса ТНК (в т.ч. и в СНГ). Транснациональные корпорации (ТНК): понятие, виды, личный закон. Транснациональные корпорации (ТНК) — это многоотраслевые концерны с местом нахождения предприятий и филиалов в разных государствах; интернациональные не только по сфере деятельности, но и по капиталу. Характерная черта ТНК — сочетание централизованного руководства с самостоятельностью входящих в нее и находящихся в разных странах структурных подразделений. Общепринятая организационно-правовая форма ТНК — акционерное общество открытого типа. Дочерние предприятия являются самостоятельными юридическими лицами, филиалы — несамостоятельными предприятиями, входящими в состав ТНК. До конца 1970-х гг. ООН относила к ТНК такие фирмы, которые имели годовой оборот, превышающий 100 млн. долл. США, и филиалы не менее чем в шести странах. В настоящее время о транснациональном статусе фирмы свидетельствуют размер зарубежных активов и их доля в общем объеме активов компании, доля зарубежных продаж в общем объеме реализации продукции и доля зарубежного персонала в общей численности персонала. По оценкам ООН в категорию ТНК включаются до 45 тыс. головных (материнских) корпораций и 280 тыс. их зарубежных отделений. До половины всех IHK базируются в США (около 25%), Великобритании и Японии (по 12—13%). В международно-правовых актах и доктрине права используются различные критерии отнесения корпораций к транснациональным: 1) количество стран, в которых действует компания (минимум 2- 6); 2) минимальное число стран, в которых размещены производственные мощности компании; 3) определенный размер капитала, которого достигла компания; 4) минимум доли иностранных операций в доходах или продажах фирмы (как правило, 25%); 5) владение не менее 25% «голосующих» акций в трех или более странах — минимум долевого участия в зарубежном акционерном капитале, который обеспечивает фирме контроль над экономической деятельностью зарубежного предприятия; 6) многонациональный состав персонала компаний, ее руководства. ЮНКТАД ранжирует крупнейшие ТНК по объему зарубежных активов и уровню их транснационализации. Для оценки уровня транснационализации корпорации используется индекс транснационализации: среднее значение отношения зарубежных активов к общему объему активов, зарубежных продаж к общему объему продаж, численности зарубежных работников к общему числу занятых в корпорации. В 1974 г. по инициативе «Группы 77» в рамках ЭКОСОС созданы Комиссия по ТНК и Центр по ТНК. Основная задача этих органов — разработать Кодекс поведения ТНК, который формулировал бы подчинение деятельности ТНК определенным правилам. Проект Кодекса был подготовлен в 1986 г. и принят на основе резолюции Генеральной Ассамблеи ООН. Он носит рекомендательный характер, на чем настояли государства, граждане которых контролируют большинство ТНК. Определение ТНК согласно Кодексу поведения ТНК: «Предприятие, будь то государственное, частное или смешанное, имеющее отделения в двух или более странах, независимо от юридической формы и области деятельности этих отделений, которое функционирует в соответствии с определенной системой принятия решений, позволяющей проводить согласованную политику и общую стратегию через один или более центров по принятию решений, и в рамках которого отделения таким образом связаны между собой, будь то отношениями собственности или иными отношениями, что одно или несколько из них могут оказывать (оказывают) значительное влияние на деятельность других и, в частности, пользоваться общими знаниями и ресурсами и разделять ответственность с другими». Проект Кодекса определяет принципы, цели и задачи ТНК: 1) уважение национального суверенитета; 2) суверенитет государств над их природными ресурсами, материальными ценностями и экономической деятельностью; 3) невмешательство во внутренние и межправительственные отношения; 4) право государства на регулирование и контролирование деятельности ТНК, на участие в распределении прибыли и национализацию иностранной собственности, находящейся на его территории; 5) защита законной деятельности и принципа справедливого режима. Национальный режим будет предоставляться ТНК, если они соответствуют национальным экономическим целям и планам в области развития. На IX Конференции ЮНКТАД (1996) говорилось о необходимости предоставить ТНК возможность работать в этой организации в качестве частных лиц, т.е. субъектов национального права. Было отмечено, что корпорациям должна быть предоставлена возможность участвовать в многосторонних международных форумах, поскольку они претворяют в жизнь решения о производстве и потреблении, формально принимаемые правительствами. В 1972 г. Международная торговая палата утвердила «Основные принципы иностранных капиталовложений»; в 1977 г. — «свод правил» для ТНК, направленных на ограничение практики вымогательства и подкупа должностных лиц со стороны ТНК. Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) в 1976 г. приняла Декларацию о международных инвестициях и многонациональных предприятиях и Руководящие принципы для многонациональных предприятий (Приложении к Декларации). Это документы «мягкого права», содержащие рекомендательные нормы. В основу Декларации положен принцип предоставления национального режима иностранным многонациональным предприятиям. При этом предприятиям предписываются обязанности: — соблюдать международное право; — подчиняться праву страны пребывания; — учитывать политику страны пребывания; — сотрудничать со страной пребывания; — исключить практику подкупа и субсидий; — не вмешиваться во внутренние дела страны пребывания; — соблюдать принцип обеспечения конкуренции; — соблюдать порядок налогообложения, трудовое право, право социального обеспечения; — распространять достижения в науке, технике и технологии. В 1980 г. Генеральная Ассамблея ООН приняла комплекс Принципов и правил для контроля за ограничительной деловой практикой. Была принята также резолюция Генеральной Ассамблеи о мерах против коррупции в практике IHK и других корпораций, их посредников и иных причастных к делу сторон. Международная организация труда (МОТ) в 1977 г. приняла Трехстороннюю декларацию принципов, касающихся многонациональных корпораций и социальной политики. В ней закреплены права работников ТНК создавать организации, представляющие их интересы, и наделять эти организации полномочиями для ведения коллективных переговоров в соответствии с национальным законодательством. В Проекте норм МОТ, касающихся обязанностей ТНК и других предприятий в области прав человека (2003), установлены обязанности ТНК в сфере трудовых отношений и соблюдения прав трудящихся: 1) ТНК не используют принудительный или обязательный труд, запрещенный международными договорами и национальным законодательством; 2) ТНК обеспечивают условия труда, отвечающие нормам безопасности и гигиены, как это предусмотрено соответствующими договорами и национальным законодательством; 3) IHK оплачивают труд работников в размерах, достаточных для поддержания надлежащего уровня жизни для них и их семей. Правовая специфика ТНК: 1. Формально это предприятие, подпадающее (как и его зарубежные отделения) под национальную юрисдикцию соответствующих стран. Фактически ТНК — мультинациональное, трансграничное предприятие. 2. Зарубежные отделения ТНК находятся в сфере юрисдикции принимающего государства, формально являются предприятиями данного государства. Фактически это иностранные предприятия, так как их зависимость от головной компании значительно сильнее, чем от принимающего государства. 3. Через головное предприятие ТНК ведет деловые операции непосредственно с государствами как с деловыми партнерами. Характерная особенность ТНК — несоответствие экономического содержания юридической форме: производственное единство оформлено юридической множественностью. ТНК представляет собой группу компаний, созданных по законам разных государств, являющихся самостоятельными юридическими лицами и осуществляющих деятельность на территории разных стран. Деятельность ТНК осуществляется через их зарубежные филиалы. Филиалы различаются по своему статусу: отделения, дочерние фирмы и ассоциированные компании. Отделения — это фирмы, которые регистрируются за рубежом, но не являются самостоятельными компаниями и на 100% принадлежат материнской компании. Дочерняя компания — юридическое лицо с собственным балансом, но контроль за ее деятельностью осуществляет материнская компания (ей принадлежит контрольный пакет акций). В ассоциированной компании материнской ТНК принадлежит 10—50% акций. Принцип подчинения IHK национальному праву страны пребывания зафиксирован в Хартии экономических прав и обязанностей государств (ст. 2): «Каждое государство имеет право регулировать и контролировать деятельность транснациональных корпораций в пределах действия своей национальной юрисдикции и принимать меры к тому, чтобы такая деятельность не противоречила его законам, нормам и постановлениям, соответствовала его экономической и социальной политике». Особые сложности связаны с определением личного закона ТНК. С одной стороны, они создаются по праву какого-то конкретного государства, с другой — их дочерние и внучатые компании действуют в качестве самостоятельных юридических лиц в других государствах. +++ ТНК — это сложная многоступенчатая вертикаль: головная корпорация (национальное юридическое лицо), дочерние холдинговые (держательские, акционерные) компании (юридические лица того же или других государств), внучатые производственные компании (юридические лица «третьих» стран), правнучатые холдинговые компании (юридические лица «третьих» или «четвертых» стран). Национальность каждой «дочки», «внучки», «правнучки» определяется в соответствии с законодательством того государства, на чьей территории такое подразделение действует. С правовой точки зрения ТНК является конгломератом юридических лиц различной национальности, управляемых из единого центра при помощи холдинговых компаний. В современном мире деятельность ТНК имеет глобальный характер (например, филиалы Exxon/Mobil находятся в 100 странах). Установить единый личный закон подобного объединения можно только при использовании теории контроля — по личному закону головной компании. В доктрине и практике применяется понятие «право ТНК». Это понятие имеет в виду применение к установлению личного закона и деятельности таких компаний не национального права какого-то государства, а международного или «квазимеждународного» права, «общих принципов права», «общих принципов международного права», «транснационального права». Такая концепция представляется наиболее функциональной. В доктрине для регулирования правового статуса ТНК предлагается создать систему специальных правовых норм договорного происхождения, находящихся вне действия национального права, подчиненных международному праву или общим принципам права. Отдельные ученые отмечают необходимость передачи определенных функций государственной власти транснациональным корпорациям. Подобные доктринальные подходы подтверждаются практикой: многие страны проводят политику «дерегулирования» в отношении ТНК. В США минимизировано государственное вмешательство в дела авиационных корпораций на международном рынке авиауслуг Правовое регулирование статуса ТНК (в т.ч. и в СНГ) К. Дмитриева считает, что существует три уровня правового регулирования деятельности ТНК: − внутреннее законодательство; − двусторонние соглашения; − многосторонние соглашения. Внутригосударственное регулирование представляет собой подчинение деятельности филиалов и дочерних предприятий транснациональных корпораций национальному законодательству принимающей страны. Другими словами, данный вид правового регулирования подразумевает правовое воздействие в рамках внутригосударственного законодательства. В научной литературе этот уровень нередко определяется как одностороннее регулирование. Зачастую это инвестиционное законодательство, которое определяет правовой статус иностранного вкладчика, которым может быть физическое либо юридическое лицо. Следует заметить, что одностороннее регулирование деятельности транснациональных корпораций достаточно уязвимо. Так, благодаря своей организационной структуре ТНК при одностороннем регулировании могут избежать контроля со стороны одного государства. На основании этого можно сделать вывод о том, что в целях правового регулирования деятельности ТНК внутригосударственного законодательства принимающих стран будет недостаточно. Вместе с тем имеет место быть и другая проблема. Поскольку отделения транснациональных корпораций осуществляют реализацию политики головного предприятия, то необходимо учитывать тот факт, что законодательство страны базирования так или иначе оказывает влияние на деятельность ТНК. Деятельность ТНК регулируется страной базирования с помощью национального законодательства о корпорациях, при этом не делается различие между транснациональными и национальными корпорациями. Помимо этого, предпринимаются попытки распространить действие внутреннего законодательства на отделения национальной компании, находящиеся за границей. Следующим уровнем правового регулирования деятельности транснациональных корпораций являются двусторонние соглашения, заключаемые между заинтересованными договаривающимися сторонами, которыми являются непосредственно государства. Необходимо подчеркнуть, что в научной литературе подобного рода соглашения и договоры оцениваются неоднозначно. Так, Г. К. Дмитриева отмечает, что на данный момент существует определенная тенденция к унификации имеющихся в них норм, что подтверждается наличием значительного числа соглашений, которые содержат сходные, но не идентичные нормы. Экспертами ООН отмечается, что роль международного обычая в настоящее время значительно возросла, а также расширяется сфера государственной политики в применении норм международного права в области экономического сотрудничества. Тем не менее, имеются и другие точки зрения. Так, например, В. В. Наталуха отмечает, что малоразвитые страны, нуждающиеся в получении инвестиций, заключают подобные договоры непосредственно с транснациональными корпорациями, тем самым предоставляя широкие льготы для иностранного капитала. В этом проявляется неравноправие сторон и нарушается стабильность международных экономических отношений. Несмотря на это, практический опыт показывает, что заключение соглашений между принимающей страной и страной базирования является наиболее часто встречающимся способом регулирования деятельности ТНК. В качестве третьего уровня регулирования деятельности транснациональных корпораций выступают многосторонние международные договоры. В качестве интересного примера можно привести правовое регулирование деятельности ТНК в пределах Союза независимых государств (СНГ), в состав которого входит Российская Федерация. Главной проблемой, препятствующей развитию транснациональных корпораций в рамках СНГ, являются расхождения и противоречия во внутригосударственных законодательствах, в связи с чем необходимо сближение национальных законодательств, создание единого правового поля в части, касающейся деятельности ТНК. Так, одним из первых нормативных актов в области создания ТНК в рамках СНГ явилось «Соглашение о содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитнофинансовых и смешанных объединений» от 15 апреля 1994 года. Данный акт послужил основанием для принятия некоторых других документов о создании транснациональных корпораций между правительствами Белоруссии, Казахстана, Узбекистана, Кыргызстана, Таджикистана и России. Можно отметить также Конвенцию о транснациональных корпорациях, подписанную в марте 1998 г. Данный документ определяет правовые основы деятельности и сотрудничества государств из числа стран СНГ в сфере регулирования создания и деятельности ТНК. Подводя итог выше сказанному, можно сделать следующие выводы. На сегодняшний день отношения между транснациональными корпорациями и государствами урегулировать в рамках норм международного права невозможно, так как еще не принято универсальных доктрин и правовых норм, а действующие нормативные правовые акты зачастую имеют декларативный характер, поскольку не хватает механизмов их реализации на практике. Тем не менее, наиболее эффективным должен быть именно международный уровень регулирования, который поможет установить всесторонний надзор и контроль за деятельностью ТНК. еще есть КОНВЕНЦИЯ о транснациональных корпорациях, РФ отказалась от неё Конвенция предусматривает, что стороны признают под понятием "транснациональная корпорация" юридическое лицо (совокупность юридических лиц): имеющее в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество на территориях двух и более Сторон; образованное юридическими лицами двух и более Сторон; зарегистрированное в качестве корпорации в соответствии с настоящей Конвенцией. Также закрепляет Создание и порядок регистрации корпорации, Государственную поддержку и стимулирование деятельности корпорации и тд. В настоящей Конвенции понятие "транснациональная корпорация" включает в себя различные транснациональные структуры, в том числе финансово-промышленные группы, компании, концерны, холдинги, совместные предприятия, акционерные общества с иностранным участием и т.п. 3. Корпорация вправе осуществлять на территориях Сторон любые виды деятельности, не запрещенные законодательством Сторон. ___________________________________________________________________ 31. Коллизионные вопросы трансграничных банкротств и их решение. Официальное определение понятия трансграничной несостоятельности отсутствует. Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) трансграничная несостоятельность в самом широком смысле определяется наличием иностранного элемента, который может быть выражен: — должник не является резидентом страны суда или носит национальность другого государства; — имущество должника находится в целом или в части на территории другого государства; — кредиторы не являются резидентами страны суда, носят национальность другого государства, находятся за границей; — в иностранном государстве и в государстве страны суда в отношении того же должника или того же имущества осуществляются процедуры банкротства; — иностранный управляющий принимает участие в отечественной процедуре банкротства. При определении надлежащей юрисдикции трансграничного банкротства предпочтение, как правило, отдается стране, в которой находится основное место деятельности (центр жизненных интересов) должника. Наряду с проблемами надлежащей юрисдикции возникает также такой стандартный вопрос международного частного права (международного гражданского процесса), как признание и исполнение актов суда, рассматривающего или решившего дело о банкротстве. Причем речь идет не только о признании решения о банкротстве, в коллизию могут вступить положения права страны суда, рассматривающего дело о банкротстве, и положения права иностранного государства, где конкурсный управляющий должен действовать. Что касается применимого права, то поскольку процедуры банкротства по большей части представляют собой вопросы процесса, право страны суда (lex fori) регулирует большинство возникающих в ходе рассмотрения дела проблем. Однако право страны суда, рассматривающего дело о банкротстве (lex concursus), не всегда адекватно может решить такие проблемы, как: основания для признания статуса и круг полномочий управляющего, отнесение имущества, находящегося за границей, к конкурсной массе, очередность в удовлетворении кредиторов. Кроме того, есть правоотношения, объективно отделяемые от банкротства. Например, обязательства должника перед кредиторами являются правоотношениями с самостоятельным и автономным содержанием. Применимое право к такого рода отношениям определяется по коллизионным нормам страны суда (lex concursus) о сделках, праве собственности и т. д. Таким образом, lex fori как lex concursus никогда не может быть единственной привязкой в деле о трансграничном банкротстве. Сложности и пробелы правового регулирования трансграничных банкротств в международном частном праве объясняются тем, что, во-первых, по многим вопросам нет специальных правовых положений в национальном и в международном праве; во-вторых, имеющиеся положения недостаточно исследованы в доктрине и судебной практике, поэтому их толкование остается довольно неопределенным. Ситуации несостоятельности, выступающие за рамки одного государства, требуют устранения разобщенности национально-правовых систем. Международные универсальные соглашения по вопросам трансграничных банкротств отсутствуют из-за слишком больших разногласий между национально-правовыми системами в этой области. Действующие международные договоры в этой области приняты на региональной основе. Наиболее значительным достижением универсальной унификации в рассматриваемой области является Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства, подписанная в Стамбуле в 1990 г. (далее — Европейская конвенция), которая пока не вступила в силу. Распределение компетенции между судами государств — участников Европейской конвенции в делах по трансграничным банкротствам производится следующим образом. По пункту 1 статьи 4 основное правило подсудности гласит, что преимущество отдается судам и другим органам государства-участника, где должник имеет центр деловой активности (место нахождения руководящих органов). В пункте 2 статьи 4 как дополнительное правило подсудности предусматривается, что суды и другие органы государства-участника, на территории которого должник осуществляет ведение хозяйственной деятельности, также обладают компетенцией возбуждать производство по делу о банкротстве: а) если центр деловой активности должника не расположен на территории государства-участника; б) если производство по делу о банкротстве не может быть возбуждено судом или другим органом государства-участника по месту нахождения центра деловой активности. После того как производство по делу о банкротстве возбуждено в одном из государств-участников и в соответствии с законом этого государства назначен управляющий, согласно статье 7 Европейской конвенции он может осуществлять свои полномочия во всех других государствах-участниках. Согласно статье 2 Европейской конвенции он подтверждает свой статус документами (заверенной копией решения или сертификата о назначении), выданными судом или другим компетентным органом, начавшим производство по делу о банкротстве. В трансграничных банкротствах наиболее острым вопросом является осуществление управляющим действий в отношении имущества должника за границей. В Европейской конвенции предусматривается, что с момента своего назначения управляющий может во всех других государствах-участниках осуществлять необходимые шаги для охраны имущества должника (ст. 8), а также предпринимать действия по управлению и распоряжению этим имуществом (ст. 10). Европейская конвенция регулирует ситуацию проведения процедур банкротства сразу в нескольких государствах. Процедура вторичных банкротств, по Европейской конвенции, позволяет на основании решения суда или другого компетентного органа государства-участника о банкротстве лица объявлять его банкротом в любом другом государстве-участнике независимо от того, действительно ли данное лицо выступает несостоятельным на территории этого государства (ст. 16). Основное и вторичное банкротства, по Европейской конвенции, тесно связаны. Так, согласно статье 19 вторичное банкротство регулируется правом того государства-участника, в котором открыто основное банкротство. Связь обеих процедур также устанавливается в отношении заявляемых требований. По пункту 2 статьи 20 Европейской конвенции все требования, заявленные по делу о вторичном банкротстве, должны быть сообщены управляющему или компетентному органу по делу об основном банкротстве. Очень интересны положения Европейской конвенции, направленные на равную защиту прав всех кредиторов должника. Согласно статье 30 после инициации процедур банкротства в одном из государств-участников управляющий или компетентный орган по законам данного государства, должны незамедлительно информировать в индивидуальном порядке всех известных кредиторов, находящихся в других государствах-участниках. Принцип равенства кредиторов прослеживается также в положениях Европейской конвенции об удовлетворении требований. Кредитор, получивший частичное удовлетворение своих требований по делу о банкротстве, открытом в одном государствеучастнике, не может выставлять те же требования по делу о банкротстве, открытом в другом государстве-участнике в отношении того же должника, пока возмещение, полученное другими кредиторами по делу о банкротстве, открытому в другом государстве-участнике, меньше того возмещения, которое он уже получил (ст. 5). Европейская конвенция была подписана 8 государствами и ратифицирована только Кипром . Однако, несмотря на незначительное число ратификаций, положения Европейской конвенции были широко признаны. С определенными изменениями они легли в основу Конвенции стран — членов ЕС о процедурах банкротства 1995 г., Регламента Совета ЕС № 1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности (вступил в силу 31 мая 2002 г.), Типового закона ЮНСИТРАЛ по трансграничным банкротствам 1997 г. Вероятно, по мере развития национально-правового регулирования в отношении транснациональных банкротств число государств — участников Европейской конвенции значительно расширится. Тем более что в последнее время потребность в координации процедур банкротства в отношении одного и того же должника в нескольких странах приводит к интересным явлениям саморегулирования. Международная ассоциация юристов (International Bar Association’s), Американский юридический институт, Группа кредиторов Insol и ряд других неправительственных организаций разрабатывают модели взаимоприемлемых схем трансграничных банкротств. В качестве примера можно назвать так называемые протоколы кооперации в трансграничных банкротствах (cross-border insolvency cooperation protocols). В них содержатся процессуальные и материальные нормы, позволяющие наладить сотрудничество между судами и другими компетентными органами различных государств. В судебной практике США, Канады, Великобритании, Мексики, Китая и ряда других стран уже есть примеры их использования. В Республике Беларусь ситуация трансграничных банкротств в настоящий момент пока не обозначилась достаточно остро. Однако уже сейчас нередки случаи появления иностранного элемента в белорусских процедурах банкротства: имущество должника находится за границей, иностранные кредиторы заявляют свои требования и т. д. В законодательстве Республики Беларусь термин "трансграничные банкротства" отсутствует 4. Некоторые проблемы транснациональных банкротств в белорусском праве упомянуты. В частности, признается возможность иностранных кредиторов заявлять свои требования. Экстерриториальный же эффект белорусских процедур о банкротстве всецело относится к действию механизмов взаимности и правовой помощи. Введение в законодательство Республики Беларусь понятия "трансграничное банкротство" и участие нашей страны в международных договорах по этим вопросам позволили бы существенно защитить права белорусских кредиторов в иностранных процедурах банкротства, а также значительно повысить рейтинг нашей страны в оценке стабильности и предсказуемости инвестиционно-хозяйственных условий. 32. Международные организации как юридические лица, понятие, виды, особенности их правового положения. Гражданско-правовые сделки с их участием. Практика РФ, СНГ. Международные организации как юридические лица, понятие, виды, особенности их правового положения Под международными организациями имеются в виду межгосударственные (или межправительственные) организации, которые создаются на основе международных договоров и участниками которых являются государства или правительства соответствующих государств. Некоторые из таких организаций являются универсальными, например ООН и ее специализированные учреждения (ЮНЕСКО, МАГАТЭ и пр.), ВТО, ОЭСР и т.п., другие региональными (СНГ, Европейский Союз и т.п.). Межгосударственные (межправительственные) организации необходимо отличать, с одной стороны, от международных неправительственных организаций (их участниками являются индивиды и юридические лица из различных государств, и их деятельность, как правило, носит некоммерческий характер), а с другой - от международных хозяйственных объединений, которые, хотя и учреждаются на основании международного договора, действуют исключительно в целях извлечения прибыли. Международные межгосударственные организации вступают в международные частноправовые отношения как для обеспечения своей деятельности, так и для реализации своих уставных целей. Например, Международный банк реконструкции и развития (МБРР) в соответствии со своим Уставом правомочен предоставлять гарантии и займы промышленным и коммерческим предприятиям, расположенным на территории государств - членов (ст. 3) По Дмитриевой международная организация не может осуществлять свою международно-правовую деятельность без того, чтобы не быть субъектом хозяйственного оборота —она должна получать от государства пребывания и находящихся под его суверенитетом субъектов услуги связи, энергоснабжения, пользоваться почтовыми, телеграфными, телефонными, железнодорожными, космическими и прочими объектами и предприятиями, равно как и многими другими благами и институтами в своей повседневной жизни. Для того чтобы существовать в гражданско-правовых отношениях, международные организации наделяются правами юридического лица. Его образование санкционируется соответствующим правопорядком. Например, ООН — юридическое лицо штата Нью-Йорк (США), ЮНЕСКО — французское юридическое лицо, МОТ, ВОЗ, Международный союз электросвязи, Международный почтовый союз и др. — юридические лица кантона Женева Швейцарской Конфедерации, Международный валютный фонд —юридическое лицо федерального округа Колумбия (США), МАГАТЭ — австрийское юридическое лицо и т. д. Хозяйственная деятельность международных организаций в современных условиях носит достаточно широкий характер. Например, МАГАТЭ, будучи специализированным учреждением ООН, осуществляет наряду с контролем и координацией сотрудничества государств непосредственные научные исследования в области ядерной энергетики. В рамках этого направления деятельности МАГАТЭ развернула систему перепоручения проведения исследований национальным институтам соответствующих стран и с целью конкретной разработки тем в данной области заключает с национальными институтами договоры, которые имеют гражданско-правовую природу. Презюмируется, что международная организация становится правосубъектным в цивилистическом смысле образованием с момента регистрации ее устава (учреждения) либо включения в реестр юридических лиц государства местонахождения, которое, как правило, указывается в ее учредительных документах, конституирующих ее прежде всего как субъект международного публичного права. В этой связи правоспособность такого юридического лица определяется по закону того государства, в котором находится штаб-квартира международной межгосударственной (межправительственной) институции. Например, в Евразийской патентной конвенции, учредившей Евразийскую патентную организацию, которая открыта для любого третьего государства, указывается: «Организация является межправительственной организацией, имеющей статус юридического лица. Организация обладает в каждом Договаривающемся государстве правоспособностью, которая признана за юридическими лицами в соответствии с законодательством данного государства. Организация может приобретать и распоряжаться движимым и недвижимым имуществом и защищать свои права в суде. Местонахождение штаб-квартиры организации — город Москва, Российская Федерация» (п. 5 ст. 2). Что же касается правового положения неправительственных международных организаций, то оно подчиняется общему принципу регулирования, установленному в коллизионных и материальных нормах действующего права соответствующего государства. В основе правовой природы международных организаций лежит наличие общих целей и интересов государств-членов. Для правовой природы международной организации существенным является то, что ее цели и принципы, компетенция, структура и т.п. имеют согласованную договорную основу. Государства, создавая международные организации, наделяют их определенной правои дееспособностью, признавая за ними способность: иметь права и обязанности; участвовать в создании и применении норм международного права; стоять на страже соблюдения норм международного права. Тем самым государства создают новый субъект международного права, который наряду с ними осуществляет правотворческие, правоприменительные и правоохранительные функции в сфере международного сотрудничества. Любая международная организация обладает следующими шестью признаками. 1. Создание в соответствии с международным правом. Если международная организация создана неправомерно или ее деятельность противоречит международному праву, то учредительный акт такой организации должен быть признан ничтожным и действие его прекращено в кратчайший срок. Международный договор или любое из его постановлений недействительны, если их исполнение связано с каким-либо действием, являющимся согласно международному праву неправомерным. 2. Учреждение на основе международного договора. Как правило, международные организации создаются на основе международного договора (конвенции, соглашения, трактата, протокола и т.д.). Объектом такого договора является поведение субъектов (сторон договора) и самой международной организации. Сторонами учредительного акта являются суверенные государства. Однако в последние годы полноправными участниками международных организаций являются также межправительственные организации. Например, Европейский Союз является полноправным членом многих международных рыболовных организаций. Международные организации могут быть созданы в соответствии с резолюциями других организаций, имеющих более общую компетенцию. 3. Осуществление сотрудничества в конкретных областях деятельности. Международные организации создаются для координации усилий государств в той или иной области. Международные организации призваны объединять усилия государств в политической (ОБСЕ), военной (НАТО), научно-технической (Европейская организация ядерных исследований), экономической (ЕС), валютно-финансовой (МБРР, МВФ), социальной (МОТ) и во многих других областях. Вместе с тем ряд организаций уполномочен координировать деятельность государств практически во всех областях (ООН, СНГ). Международные организации становятся посредниками между государствами-членами. 4. Наличие соответствующей организационной структуры. Этот признак является одним из важных признаков наличия международной организации. Он как бы подтверждает постоянный характер организации и тем самым отличает ее от других многочисленных форм международного сотрудничества, Межправительственные организации имеют штаб-квартиры, членов в лице суверенных государств и необходимую систему главных и вспомогательных органов. Высшим органом является сессия, созываемая один раз в год (иногда один раз в два года). Исполнительными органами являются советы. Административный аппарат возглавляет исполнительный секретарь (Генеральный директор). Все организации имеют постоянные или временные исполнительные органы с различным правовым статусом и компетенцией. 5. Наличие прав и обязанностей организации. Права и обязанности любой организации в общей форме закреплены в ее учредительном акте, резолюциях высших и исполнительных органов, в соглашениях между организациями. Эти документы закрепляют намерения государств-членов, которые далее должны быть имплементированы соответствующей международной организацией. Государства вправе запретить организации предпринять те или иные действия, и организация не может превысить свои полномочия. Например, ст. 3 (5«С») Устава МАГАТЭ запрещает Агентству при выполнении своих функций, связанных с предоставлением помощи своим членам, руководствоваться политическими, экономическими, военными несовместимыми с положениями Устава этой организации. или иными требованиями, 6. Самостоятельные международные права и обязанности организации. Именно сама организация как субъект международного публичного и частного права вправе избрать наиболее рациональные средства и методы деятельности. В этом случае государства-члены осуществляют контроль за тем, правомерно ли организация использует свою автономную волю. По характеру членства они делятся на межгосударственные и неправительственные международные организации. Последние хотя и играют значительную роль на международной арене, не рассматриваются в качестве субъектов международного права, поскольку создаются не государствами, а юридическими и физическими лицами различных государств. По кругу участников международные межгосударственные организации подразделяются на универсальные, открытые для участия всех государств мира (ООН, ее специализированные учреждения), и региональные, членами которых могут быть государства одного региона (Африканский союз, Организация американских государств). Межгосударственные организации подразделяются также на организации общей и специальной компетенции. Деятельность организаций общей компетенции затрагивает все сферы отношений между государствами-членами: политическую, экономическую, социальную, культурную и др. (например, ООН, АС, ОАГ). Организации специальной компетенции ограничиваются сотрудничеством в одной специальной области (например, Всемирный почтовый союз, Международная организация труда и др.) и могут подразделяться на политические, экономические, социальные, культурные, научные, религиозные и т.д. По характеру полномочий можно выделить межгосударственные и наднациональные, или, точнее, надгосударственные, организации. К первой группе относится подавляющее большинство международных организаций, целью которых является организация межгосударственного сотрудничества и решения которых адресуются государствам-членам. Целью надгосударственных организаций является интеграция. Их решения распространяются непосредственно на граждан и юридические лица государств-членов. Некоторые элементы надгосударственности в таком понимании присущи Европейскому Союзу (ЕС). С точки зрения порядка вступления в них организации подразделяются на открытые (любое государство может стать членом по своему усмотрению) и закрытые (прием в члены производится с согласия первоначальных учредителей). Гражданско-правовые сделки с их участием. ля того чтобы существовать в гражданско-правовых отношениях, международные организации наделяются правами юридического лица. Его образование санкционируется соответствующим правопорядком. Например, ООН — юридическое лицо штата Нью-Йорк (США), ЮНЕСКО — французское юридическое лицо, МОТ, ВОЗ, Международный союз электросвязи, Международный почтовый союз и др. — юридические лица кантона Женева Швейцарской Конфедерации, Международный валютный фонд —юридическое лицо федерального округа Колумбия (США), МАГАТЭ — австрийское юридическое лицо и т. д. Рассматривая вопрос о правовом статусе международных (прежде всего межправительственных, межгосударственных) организаций в международном частном праве, следует подчеркнуть, что конструкция международно-правового договора как основа деятельности так называемых международных юридических лиц весьма характерна именно для международных институций, поскольку они создаются подобным образом и являются органами сотрудничества государств или его координации. Международно-правовое соглашение конституирует учредительный акт международной организации, которая существует и действует в области международного публичного права. Вместе с тем международная организация не может осуществлять своей международно-правовой деятельности без того, чтобы не быть субъектом хозяйственного оборота — она должна получать от государства пребывания и находящихся под его суверенитетом субъектов услуги связи, энергоснабжения, пользоваться почтовыми, телеграфными, телефонными, железнодорожными, космическими и прочими объектами и предприятиями, равно как и многими другими благами и институтами в своей повседневной жизни. Хозяйственная деятельность международных организаций в современных условиях носит достаточно широкий характер. Например, МАГАТЭ, будучи специализированным учреждением ООН, осуществляет наряду с контролем и координацией сотрудничества государств непосредственные научные исследования в области ядерной энергетики. В рамках этого направления деятельности МАГАТЭ развернула систему перепоручения проведения исследований национальным институтам соответствующих стран и с целью конкретной разработки тем в данной области заключает с национальными институтами договоры, которые имеют гражданско-правовую природу. +Безусловно, подобные инструменты сотрудничества были бы невозможны, если бы международная организация не имела статуса юридического лица — полноправного субъекта гражданско-правовых отношений в национально-правовой сфере конкретного государства. Презюмируется, что международная организация становится правосубъектным в цивилистическом смысле образованием с момента регистрации ее устава (учреждения) либо включения в реестр юридических лиц государства местонахождения, которое, как правило, указывается в ее учредительных документах, конституирующих ее прежде всего как субъект международного публичного права. В этой связи правоспособность такого юридического лица определяется по закону того государства, в котором находится штаб-квартира международной межгосударственной (межправительственной) институции. Таким образом, международные организации обладая необходимым объемом правосубъектности вправе заключать все торговые и иные сделки присущие юридическим лицам. Практика РФ, СНГ без понятия 33. Особенности правового положения государства как субъекта МЧП. Иммунитет государства: понятие, виды. Доктрины о природе и содержании иммунитета государства. Гражданско-правовые сделки с участием государства. Современное правовое регулирование этих вопросов в РФ. Применение права непризнанного государства. Особенности правового положения государства как субъекта МЧП Государство выступает субъектом международного частного права в случаях, когда другой стороной является иностранное физическое или юридическое лицо (приобретение иностранными лицами государственных облигаций, заключение государством концессионных соглашений и соглашений о разделе продукции с иностранными компаниями, наследование государством выморочного имущества, оставшегося после смерти своих граждан за рубежом, и т.д.). Действующий ГК РФ содержит следующие нормы, касающиеся участия Российской Федерации, ее субъектов в международных частноправовых правоотношениях: 1. От имени Российской Федерации и субъектов РФ могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов (ст. 125 ГК РФ). 2. К гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила раздела VI ГК РФ «Международное частное право» применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом (ст. 1204 ГК РФ). Понятно, что таким государством может быть и Российская Федерация, например в ситуациях, когда иностранное лицо приобрело облигации российского государства. Специальный случай вступления Российской Федерации в международные частноправовые отношения предусмотрен ФЗ «О соглашениях о разделе продукции». Согласно Закону соглашение о разделе продукции - это договор между инвестором и российским государством, в соответствии с которым Россия предоставляет инвестору на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на определенном участке недр, а инвестор обязуется провести указанные работы за свой счет и на свой риск. По Дмитриевой В системе международных отношений центральное место занимает государство. Суверенитет как имманентно присущее ему качество делает государство не только основным, но и принципиально отличным субъектом как международного, так и внутреннего права. Во внутренней сфере в силу своей властной природы оно является главным субъектом в системе публично-правовых отношений. Но государство может быть и субъектом частноправовых отношений, которые характеризуются независимостью и равноправием субъектов, свободой их воли и неприкосновенностью частной собственности. С одной стороны, участие государства не меняет сущности частноправовых отношений, но, с другой — властная природа и суверенитет государства не могут не сказаться на его правовом положении. В соответствии со ст. 124 ГК РФ Российская Федерация, субъекты Федерации, а также муниципальные образования участвуют в гражданско-правовых отношениях «на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами». Из этой статьи следует три положения: государство может быть субъектом гражданско-правовых отношений; государство не пользуется никакими преимуществами и имеет те же права и обязанности, что и другие субъекты гражданско-правовых отношений; к государству по аналогии применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в этих отношениях (п. 2 ст. 124). Государство в качестве субъекта гражданско-правовых отношений часто становится участником гражданско-правовых отношений международного характера, осложненных иностранным элементом. Например, государство арендует или покупает участок земли для дипломатической миссии либо иных нужд в иностранном государстве, арендует, покупает или строит дома на территории иностранного государства, фрахтует иностранное судно для перевозки своих грузов, заключает договор подряда с иностранной фирмой для строительства или реконструкции своих зданий, государство выступает в качестве наследника, выпускает облигации на территории иностранного государства, хранит деньги в иностранных банках и т. д. Причем в том или ином объеме в частноправовых отношениях международного характера принимают участие все государства, независимо от их социально-экономического строя, уровня развития. с развитием и усложнением международных экономических связей, с процессом интернационализации и тенденций к глобализации экономической жизни происходит значительное увеличение роли государства в управлении экономическими процессами, и вместе с тем увеличивается непосредственное участие государства в международных частноправовых отношениях. Наряду с традиционными формами участия, сохраняющими свое значение (например, облигационные займы за рубежом), появляются новые формы, которые могут сыграть положительную роль в развитии национальной экономики. Например, многие государства использовали для развития важных отраслей внутренней экономики концессионные соглашения, заключаемые с иностранными юридическими и физическими лицами, по которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранному инвестору право на освоение природных ресурсов. В последние годы концессионные соглашения стали заменяться более прогрессивной формой — соглашениями о разделе продукции. Так же как и в концессионном соглашении, государство передает иностранному инвестору на возмездной и срочной основе право на освоение природных ресурсов, но продукция, полученная в результате деятельности, делится между государством и иностранным инвестором на оговоренных в соглашении условиях. Таким образом, государства достаточно активно участвуют в различного рода частноправовой деятельности международного характера и выступают субъектами международного частного права. При этом государство, арендуя имущество, заключая иные сделки на территории иностранного государства, пользуется особым правовым режимом, согласно которому государство, его собственность, сделки с его участием не подчиняются власти этого иностранного государства, т. е. его юрисдикции. Следовательно, особенность правового режима государства как участника международной частноправовой деятельности заключается в его иммунитете от иностранной юрисдикции. Юрисдикция вытекает из суверенитета государства и означает его законодательную, судебную, административную власть; объем власти и сферу действия власти (часто термин «юрисдикция» используется в узком смысле слова как только судебная власть). Юрисдикция осуществляется государством в основном в пределах своей территории: согласно своему суверенитету государство подчиняет своей власти всех, кто находится, и все, что находится на его территории. Поэтому говорят о территориальной юрисдикции. Для понимания иммунитета государства необходимо отметить, что юрисдикция бывает полной и ограниченной. Полная означает, что государство обладает властью предписывать определенное поведение (например, нормами права, административными распоряжениями и пр.) всем находящимся на его территории и обеспечивать любыми средствами реализацию своих предписаний. Ограниченная означает, что государство обладает властью предписывать определенное поведение, но оно ограничено по различным причинам в использовании средств для обеспечения реализации своих предписаний. Неподчинение одного государства юрисдикции другого никогда не означает полного отказа этого другого государства от своей юрисдикции. В отношении к иностранному государству не могут быть применены принудительные меры: по принудительному применению закона, по принудительному привлечению к суду и пр. Но это не означает полного правового беспредела, не означает, что иностранное государство может игнорировать право государства, на территории которого оно осуществляет деятельность. Напротив, Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961 г. прямо предписывает всем государствам, его должностным лицам осуществлять свою деятельность в соответствии с законами государства, на территории которого они находятся, а также соблюдать местные традиции и обычаи. Иммунитет включает в себя лишь неприменение принудительных мер по осуществлению законов, административных распоряжений, судебных распоряжений и решений и пр. Иммунитет государства: понятие, виды. По лекции Рафаэльки Государство в гражданско-правовых отношениях выступает как суверен наравне с иными участниками имущественных отношений (напр.: договор о разделе продукции). Утрачивает ли государство функции суверена, вступая в гражданско-правовые отношения? 2 функции: участник гражданских ПО и суверен. Суверен: право на иммунитет, если не утрачивает функции суверена. Если государство утрачивает функции суверена, то оно не вправе ссылаться на иммунитет. С осуществлением государственных функций связано право на иммунитет. Государство вступает в ГП отношения. Может ли иностранное государство, ссылаясь на свой иммунитет, отказаться от обязательств по договору? Не все одинаково подходят к решению этого вопроса. В 20 веке – нормы об ограниченному иммунитете. Государство, вступая в НП отношения, теряет свой иммунитет (США). Как определить конкретную деятельности соответствующего государства? США – вывод о ком деятельности по характеру сделок. В РФ: ст.1204 ГК – к отношениям с ино элементом в лице государства применяются нормы ГК РФ. В советский период: абсолютный подход. Государство не утрачивает функции суверена. В 90 г: отказ от иммунитета в ряде отношений. ФЗ 1995 «О соглашении о разделе продукции». Нет специального закона о государственном иммунитете. Есть законопроект «О юрисдикции иммунитета государства и его собственности» – исходит из концепции ограниченного иммунитета, но не решен ?, какие органы от имени государства могут пользоваться ограниченным иммунитетом. Иммунитет – право государства на освобождение от юрисдикции другого государства либо это частичный отказ государства от осуществления своей юрисдикции при сохранений ограничений в отношений действий и имущества ино гос-ва. Виды юрисдикционного иммунитета: 1)судебный – невозможность суда одной страны действовать на другую страну 2) иммунитет собственности государства – собственность государства, находящаяся на территории другого государства, неприкосновенна 3) иммунитет по принудительному исполнению ино судебного решения - по отношению к г или его собственности не м приниматься к-л принудительные меры по исполнению ино судебного решения 4) иммунитет от применения ино права – иммунитет сделок с участием гос-ва возникает и-за обстоятельств, следующих и сделок 5)функциональный – пользование иммунитетом только при осуществлении актов властовования, т.е. не при участии г в г-п отношениях. Отказ от иммунитета д.б. быть явно выражен в письменной форме (т.е. не м.б. подразумеваемым и следовать и конклюдентных действий), не м толковаться расширительно. Концепция ограниченного иммунитета. ГПК РФ: ст.401- абсолютный иммунитет: иск к ино государству, участие в качестве ответчика или 3 лица, арест имущества—допускается только с согласия компетентных органов соответствующего государства. Иное – международный договор, законы. АПК РФ: ст.251- ограниченный иммунитет: при совершении ино государством ком сделок оно отказывается от иммунитета и ставит себя в положение частного лица, тем самым оно м.б. привлечено к суду на общих основаниях, его имущество м.б. объектом взыскания и т.д. Европа: Европейская конвенция об иммунитете государств от 16 мая 1972. РФ не участвует. Принцип ограниченного (функционального) иммунитета, перечисление конкретных ситуаций участия государств в соответствующих отношениях. Нет критерия для отделения коммерческих интересов от публичных. От имени РФ в г/п м выступать органы государственной власти в соответствии с их компетенцией (Президент, ФС, Правительство, ФОИВ); S. По Дмитриевой Правовая природа иммунитета государства. Для понимания иммунитета большое значение имеет его правовое обоснование, его правовая природа. На первом этапе становления этого института суды обосновывали право иностранного государства на иммунитет международной вежливостью — comitas gentium. Но уже в начале XIX в. американские суды рассматривали иммунитет иностранного государства как сложившийся международно-правовой обычай. Причем исходила ли практика из вежливости или из международно-правового обычая, с самого начала существующей судебной практики независимость, суверенитет государства служили главным обоснованием иммунитета. Таким образом, иммунитет государства в частноправовой сфере есть следствие, проявление, грань суверенитета: равный над равным не имеет власти вообще, в том числе и юрисдикции: par in parem non habet jurisdictionem. Вывод Комиссии имеет принципиальное значение особенно при создании национальных законов об иммунитете иностранных государств. Сфера действия иммунитета. Иммунитет распространяется на государство в целом и на его правительственные органы. Это же относится к иным учреждениям, но только в той мере, в какой они правомочны осуществлять государственную власть. На официальных представителей государства иммунитет распространяется, если они действуют в этом качестве. Наконец, статус субъектов Федерации уравнен со статусом политических подразделений унитарного государства, что соответствует и Федеративному закону о координации международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ от 4 января 1999 г. Вместе с тем государство может в конкретном случае уполномочить власти субъекта Федерации выступать как его орган от имени Федерации. В этом случае на их действия иммунитет будет распространяться Содержание иммунитета. Иммунитет государства от юрисдикции иностранного государства состоит из нескольких элементов: 1) судебный иммунитет; 2) иммунитет от применения мер по предварительному обеспечению иска; 3) иммунитет по принудительному исполнению судебного решения; 4) иммунитет собственности государства; 5) иммунитет от применения иностранного права. Судебный иммунитет — юрисдикционный иммунитет в узком смысле слова как неподсудность государства суду иностранного государства. Согласно судебному иммунитету ни один иностранный суд не вправе принудительно осуществить свою юрисдикцию по отношению к другому государству, иначе говоря, не вправе привлечь иностранное государство в качестве ответчика. В то же время, если государство обращается с иском в иностранный суд для защиты своих прав, то ни один иностранный суд не вправе отказать ему в юрисдикции. Такой отказ был бы нарушением суверенных прав государства. Государство может выступить и ответчиком в иностранном суде, но при добровольном согласии Меры по предварительному обеспечению иска. Согласно иммунитету суд, рассматривающий частноправовой спор с участием иностранного государства, не вправе применять любые меры по предварительному обеспечению иска, так как эти меры носят принудительный характер. Часто меры по обеспечению иска рассматриваются и принимаются судом еще до возбуждения и слушания дела с участием государства. В любом случае, если такие права меры касаются государства и его собственности (арест государственных счетов в иностранных банках, опись имущества, ограничение права государства пользоваться своим имуществом и пр.), то с точки зрения иммунитета они недопустимы. Меры по принудительному исполнению иностранного судебного решения. В отношении государства и его собственности не могут быть приняты какие-либо принудительные, меры по исполнению иностранного судебного (арбитражного) решения любыми органами этого и любого другого иностранного государства. Даже если государство добровольно приняло участие в иностранном судебном процессе, решение может быть выполнено им.только добровольно. Иммунитет включает право государства на неприменение к нему принудительных мер по исполнению решения. Иммунитет собственности государства означает правовой режим неприкосновенности государственной собственности, находящейся на территории иностранного государства. Он тесно связан с иммунитетом государства. Рассмотренные выше элементы содержания иммунитета государства, связанные с судебным разбирательством спорного правоотношения с участием государства, прямо направлены на обеспечение неприкосновенности государственной собственности. Иммунитет от применения иностранного права, который часто называют иммунитетом сделок с участием государства, так как он чаще всего возникает по поводу обязательств, вытекающих из сделок. Поскольку государство в силу иммунитета свободно от принудительных мер по осуществлению иностранных законов, административных распоряжений и пр., то из этого следует, что частноправовые отношения международного характера с участием государства, в частности сделки, заключаемые государством с иностранными физическими и юридическими лицами, должны регулироваться правом этого государства, если только сами стороны не договорятся о применении иностранного права. Это правило давно уже сложилось в судебной практике. Иммунитет государства — это его право, вытекающее из суверенитета, но не обязанность. Поэтому государство вправе отказаться от иммунитета как в целом, так и от какого-либо его элемента. И государства достаточно часто это делают, чтобы упростить свое сотрудничество с иностранными гражданами и юридическими лицами. в Международном суде ООН, в котором в 1957 г. рассматривался франко-норвежский спор о некоторых норвежских займах, норвежское правительство заявило, что предмет спора между норвежским правительством и французскими держателями облигаций лежит целиком в сфере норвежского права. Суд не вынес решение по существу, так как признал себя некомпетентным, тем самым косвенно согласившись с позицией норвежской стороны иммунитета, чтобы быть юридически действительным, подчиняется некоторым правилам: 1) отказ должен быть явно выражен (expressis verbis) в письменной форме: соответствующим органом государства в одностороннем порядке, при заключении сделки в самом ее тексте, в международном договоре, в законе и пр.; 2) отказ не может быть подразумеваемым, он не может следовать из конклюдентных действий (если в инвестиционном соглашении с участием государства стороны договорились передавать все споры для разрешения в Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, то из этого не следует вывод об отказе от иммунитета в полном объеме); 3) отказ от иммунитета не может толковаться расширительно. Государство свободно в своей воле: оно может отказаться от иммунитета в целом в отношении одной сделки, но это не может толковаться таким образом, что государство отказалось от иммунитета в отношении всех сделок, совершаемых на территории данного иностранного государства; если государство дало согласие быть истцом в иностранном судебном процессе, то это не означает, что в отношении к нему могут быть применены принудительные меры по предварительному обеспечению иска или по принудительному исполнению решения иностранного суда и т. д. Возможность отказа от иммунитета предусмотрена в российском Законе о соглашениях о разделе продукции 1995 г. В соответствии со ст. 23 Закона в соглашении, заключаемом государством (его соответствующими органами) с иностранными инвесторами, может быть предусмотрен отказ от трех элементов иммунитета, связанных с судебным разбирательством: от судебного иммунитета, иммунитета от предварительного обеспечения иска и иммунитета в отношении исполнения судебного (арбитражного) решения. Правда, в статье подчеркивается, что отказ должен соответствовать российскому законодательству об иммунитете, которого пока нет. Отсутствие законодательства не может препятствовать включить положения об отказе в соглашение о разделе продукции, так как данное право вытекает не из закона, а из сущности иммунитета. Частичный отказ нашего государства от иммунитета, а именно отказ в части, касающейся иммунитета от применения иностранного права, предусмотрен в ст. 1204 ГК. Если стороной гражданско-правового отношения, в частности международной сделки, является государство, то она уже a priori не подчиняется праву этого государства: применимое право будет избрано на основе коллизионных норм, предназначенных для разных видов гражданско-правовых отношений: имущественных и личных неимущественных отношений, договорных и внедоговорных обстоятетельств, наследственных отношений. Виды иммунитета государства и их правовое регулирование Абсолютный иммунитет означает право государства пользоваться иммунитетом в полном объеме, всеми его элементами; он распространяется на любую деятельность государства и любую его собственность. Первоначально иммунитет сложился и применялся как абсолютный, и единственное ограничение возможно было только при условии прямо выраженного согласия государства. В АПК 2002 г. (п. 1 ст. 251) иммунитет понимается так же, как изъятие из судебной власти арбитражных судов, т. е. как судебный иммунитет: иностранное государство «обладает судебным иммунитетом по отношению к предъявленному к нему иску в арбитражном суде Российской Федерации, привлечению его к участию в деле в качестве третьего лица, наложению ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Российской Федерации, и принятию по отношению к нему судом мер по обеспечению иска...» По мере расширения функций государства внутри страны и в международных отношениях оно стало все шире выступать в качестве субъекта частноправовой деятельности и абсолютный иммунитет становился ощутимым препятствием в развитии мирохозяйственных связей, так как контрагенты государства, по сути, лишались прав на судебную защиту своих имущественных прав. В связи с этим в доктрине и в судебной практике появляется идея необходимости ограничения иммунитета государства. Нельзя не отметить, что абсолютный иммунитет не только препятствует развитию коммерческих связей с участием государства, но и часто нереализуем практически. Государство на территории иностранного государства может рассчитывать только на такой объем иммунитета, на который принимающее государство готово отказаться от своей юрисдикции. Понятно, что ожидания и реальность могут серьезно расходиться. Поэтому государства, исходящие из абсолютного иммунитета, защищают дополнительно свои права либо условием взаимности, либо возможностью применения реторсий. Функциональный иммунитет. Этот вид иммунитета основан на принципиальном разграничении функций государства на публично-правовую и частноправовую. Если государство действует как суверен, совершает акт властвования (acta imperii), т. е. выступает как носитель суверенной власти (de jure imperii), то оно всегда пользуется иммунитетом, в том числе и в частноправовой сфере. Если государство выступает в качестве частного лица (acta gestionis), занимается коммерческой деятельностью (de jure gestionis), то тогда оно иммунитетом не обладает. Следовательно, в зависимости от осуществляемых функций государство может выступать либо в качестве суверена, носителя публичной власти, либо в качестве частного лица. Функциональный иммунитет в том виде, в каком он сформулирован в судебной практике, в международно-правовой доктрине, а затем и в ряде национальных законов, обладает целым рядом существенных недостатков, которые не позволили ему стать общепризнанной альтернативой абсолютному иммунитету. Прежде всего, ни доктрина, ни судебная практика, ни законы не установили какие-либо объективные критерии, с помощью которых можно было бы определенно или хотя бы с существенной долей определенности разграничить деятельность государства как суверена или как частного лица. Чаще всего называется характер (природа) операции или ее цель Если опираться на характер отношения, то любая сделка, операция, регулируемая частным правом, а не международным, является частноправовой, т. е. коммерческой операцией, и ничем не отличается от подобных операций, совершаемых частными лицами. С точки зрения природы акта аренда государством здания является частноправовой сделкой независимо от того, арендуется ли здание для расположения посольства или для устройства гостиницы для проживания приезжающих своих граждан. Последовательное применение этого критерия неизбежно ведет к крайнему выводу (необходимость которого всеми отрицается), что в любой сфере деятельности, регулируемой не международным, а национальным частным правом, государство не должно пользоваться иммунитетом. Нерезультативно и применение цели деятельности в качестве разграничительного критерия: государство обладает иммунитетом, если совершаемые им операции не имеют коммерческой цели, и напротив, если цель деятельности коммерческая, то права на иммунитет нет. Едва ли с точки зрения цели можно однозначно определить, являются ли частноправовыми или коммерческими сделки, заключаемые государством с частными лицами, например, на постройку и покупку военного судна, или на покупку материалов на строительство посольства, или покупку продовольствия в целях снабжения армии или пострадавших от стихийного бедствия и т. д. Не вызывает сомнений, что какую бы частноправовую сделку или операцию (коммерческую) ни совершало бы государство, оно всегда действует в государственных целях, в интересах общества и государства, а не ради выгоды частных лиц (естественно, мы исключаем криминогенную ситуацию, когда сделка совершается от имени государства коррумпированными лицами в своих интересах). Поэтому использование цели в качестве критерия разграничения публично-правовой и частноправовой деятельности не дает объективного результата. Таким образом, одна и та же совокупность фактов истолковывается судами даже одного государства по-разному: одна и та же деятельность рассматривается как коммерческая, при которой государство не может претендовать на иммунитет, или некоммерческая с признанием иммунитета. Это положение было констатировано в одном из докладов, заслушанных в Комиссии международного права Второй серьезный дефект функционального иммунитета: государство a priori подчиняется юрисдикции иностранного суда. Даже если суд признает некоммерческий характер деятельности государства и соответственно его иммунитет, то юрисдикция иностранного суда уже состоялась, решение, обязательное для государства, уже вынесено, и тем самым нарушен иммунитет государства. Еще Один серьезный недостаток функционального иммунитета, на который всегда обращала внимание советская доктрина, но и сегодня эта критика сохраняет значение. Известно, что суверенитет государства — это имманентно присущее ему качество. Государство и суверенитет неотделимы друг от друга так же, как и неделим государственный суверенитет. Какую бы деятельность ни осуществляло государство, оно всегда выступает как носитель государственной власти, т. е. как jure imperil. Участвуя в частноправовых отношениях, государство не теряет присущее ему качество властности и суверенности . Функциональный иммунитет исходит из того, что есть некая сфера отношений, которую, как мы видели, не удалось объективно отграничить, в которой государство выступает как частное лицо и соответственно не обладает ни суверенитетом, ни иммунитетом. Следовательно, он находится в явном противоречии с принципами суверенности и независимости государств, которые являются основополагающим началом международного права и которые пока еще никто не отменил. Ограниченный иммунитет. Уже из названия ясно, что данный вид иммунитета исходит из необходимости ограничения иммунитета. В отличие от функционального, который ограничивает иммунитет на основе общего принципа (критерия) — деления деятельности государства на суверенно-властную и частную, ограниченный иммунитет не использует формальных критериев, а формулирует перечень конкретных случаев, когда государство не пользуется иммунитетом. Эти случаи могут быть сформулированы самими государствами как на двусторонней, так и на многосторонней основе, в том числе универсальной. Ограниченный иммунитет—явление «рукотворное»; в отличие от функционального, который складывался в судебной практике, ограниченный иммунитет может быть создан только основными акторами международных хозяйственных связей — государствами. Доктрина, судебная практика могут при этом играть лишь вспомогательную роль. Идея и основа ограниченного иммунитета заключается в том, что иммунитет — это право государства, вытекающее из его суверенитета, на неприменение к нему иностранной юрисдикции, от которого государство может отказаться как целиком, так и в любой его части. Поэтому задача заключается лишь в создании наиболее точных формулировок случаев и обстоятельств, при наличии которых государство не будет пользоваться иммунитетом. Несмотря на всю сложность, как всякая правотворческая задача, она решаема. Если государства заинтересованы в развитии нормальных торговых и иных экономических связей, ничто не мешает им при заключении торгового договора (эти договоры связывают на двусторонней основе практически все государства и создают общую правовую базу для осуществления торговоэкономических отношений между ними) сформулировать те случаи, при которых государство, вступая в торгово-экономические отношения с частными лицами, не будет претендовать на иммунитет. То же можно сделать и для более узкой сферы экономических отношений, например при подписании договоров о взаимной защите иностранных- капиталовложений и т. д. Гражданско-правовые сделки с участием государства Одним из самых распространенных гражданско-правовых контрактов с участием государства является договор займа (в форме выпуска государственных облигаций, облигаций государственного займа). Такие облигации могут выпускаться за пределами данного государства, на территории других стран (1930-е гг. - выпуск облигаций британского государственного займа на территории США). По общему правилу к обязательствам по договору государственного займа должно применяться право данного государства. Оно может отказаться от применения своего права и подчинить эти отношения праву того государства, на чьей территории распространяются облигации. Самыми характерными гражданско-правовыми сделками с участием государства являются компенсационные соглашения (о концессии, о разделе продукции, сервисные соглашения). Компенсационные соглашения представляют собой внешнеторговые сделки и относятся к сфере действия МЧП, но обладают серьезной спецификой в силу участия государства и связи с межправительственными соглашениями. Компенсационные соглашения - это долгосрочные крупномасштабные проекты, объекты которых находятся на территории принимающего государства. Возникающие по таким сделкам правоотношения характеризуются как "диагональные" - отношения властно-невластного характера (между государством и его частным иностранным партнером). Особое место в системе внешнеэкономических сделок занимает договор концессии. "Классическая" (традиционная) концессия представляет собой договор, в соответствии с которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранным инвесторам исключительные права на осуществление какой-либо деятельности и передает ему право собственности на продажу или доходы, полученные в результате этой деятельности. Концессия основана на уступке прав. Запрещено одностороннее изменение условий концессионного договора, если иное не предусмотрено в самом договоре. Современное концессионное законодательство большинства стран определяет концессию как гражданско-правовой договор (за некоторыми исключениями). Исключения касаются особой природы концессионных объектов (объекты государственной собственности), особого порядка предоставления концессионных прав (разрешение органа публичной власти), государственной монополии на определенные виды деятельности. Споры из концессионных отношений рассматриваются в гражданско-процессуальном порядке. В некоторых странах концессия трактуется как аренда государственной собственности. В исследованиях, проведенных под эгидой ООН, отмечалось: в разных странах подход к концессиям настолько различен, что концессионные договоры невозможно систематизировать. В США и Канаде договоры в области недропользования (по сути - типичные концессионные соглашения) обозначаются как договоры аренды. В Великобритании к концессиям относятся лицензии на нефтедобычу. В последнее время преобладающей договорной формой государственно-частного партнерства стала аренда "с элементами концессии", т.е. комбинированный арендно-концессионный договор. Концессионные соглашения можно разделить на концессии в области недропользования и концессии в области инфраструктуры. Концессии в области недропользования: концедент передает концессионеру право эксплуатации определенного участка недр в обмен на концессионную плату. Концессия представляет собой уступку права государством на поиск и освоение природных ресурсов. Добытые иностранным инвестором природные ресурсы принадлежат ему на праве собственности. Во многих государствах (Венгрия, Великобритания, Норвегия) порядок предоставления концессий регулируется в специальном законодательстве. Концессии в области инфраструктуры - это правовые механизмы передачи государством в управление частному бизнесу объектов экономической и социальной инфраструктур, привлечения частного капитала к управлению экономикой. Инфраструктурные концессии стали популярной формой взаимодействия бизнеса и государства в 1990-х гг. в связи с сокращением роли государства в экономике и распространением теорий о большей эффективности исполнения отдельных государственных функций частными компаниями. В Мексике основы функционирования концессионных механизмов определяются на уровне Конституции. Закреплена возможность предоставления концессий на определенные объекты, обозначены сферы хозяйственной деятельности, концессии в которых не допускаются. Концессионные механизмы используются в строительстве и эксплуатации железных дорог, портов и портовых сооружений, в эксплуатации телекоммуникационных сетей. Мексиканское концессионное законодательство закрепляет фактическую невозможность переуступки прав по концессионному соглашению, ограничения на получение концессии иностранными инвесторами. Иностранные лица могут стать концессионерами в исключительном порядке, если они заключили специальное соглашение. Действует "оговорка Кальво" - иностранец в отношении предоставленной собственности подчиняется только мексиканскому закону и не вправе претендовать на защиту своего правительства. Природные ресурсы (участки недр) могут передаваться (уступаться) инвесторам по соглашениям о разделе продукции, предмет которых в трактовке российского законодателя отличается от предмета концессионного соглашения. В отечественной доктрине соглашение о разделе продукции рассматривается в качестве одной из форм договора концессии'. Соглашение о разделе продукции - это договор, в соответствии с которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранному инвестору исключительные права на осуществление какой-либо деятельности. Основное отличие соглашений о разделе продукции от концессии: полученная в ходе хозяйственной деятельности продукция распределяется между государством и иностранным инвестором на условиях соглашения. Соглашение о разделе продукции - это фактически соглашение о продаже продукции, по которому государственная сторона продает часть своих природных ресурсов подрядчику в обмен на оказанные подрядчиком эксплуатационные услуги и финансирование производства1. Соглашения о разделе продукции широко применяются в области нефте- и газодобычи. В соответствии с Актом Малайзии о разработке нефти (1974) правом собственности на нефть, исключительным правом на ее разведку, разработку и добычу наделена государственная корпорация "Петронас". За получение собственности и исключительных прав "Петронас" обязана отчислять лицензионные платежи (роялти) в бюджет Федерального правительства. Сервисные соглашения с риском и без риска (контракты на предоставление услуг) - это договоры, в соответствии с которыми государство на срочной основе предоставляет иностранному инвестору право на осуществление конкретных видов работ и услуг, предусмотренных соглашением. Продукция, полученная в результате такой деятельности, остается в полной и исключительной собственности государства. Государство априорно пользуется иммунитетами (даже если законодательно придерживается концепции функционального иммунитета). Все сделки, заключенные с государством, содержат повышенный риск для частного лица. Современное право пытается обеспечить особую защиту частных партнеров государства, основываясь на принципе защиты слабой стороны. Государство всегда вправе изменить свое законодательство, что может привести к изменению правоотношений участников международной коммерческой деятельности. Во избежание таких ситуаций стороны включают в контракт стабилизационную оговорку ("дедушкина оговорка" grandfather's clause), т.е. условие, что к контракту будет применяться право, существующее на момент заключения сделки, и что изменения в законодательстве не будут распространяться на данный контракт. Если в государстве принимаются нормативные акты, которые ухудшают положение иностранного инвестора по сравнению с тем, которое существовало на дату начала финансирования инвестиционного проекта, то такие нормативные акты не применяются к инвестору в течение срока окупаемости проекта. "Дедушкина оговорка" не применяется, если изменения в законодательство вносятся в целях защиты конституционного строя, здоровья, нравственности, прав других лиц, обороны и безопасности государства. Современное правовое регулирование этих вопросов в РФ ГК РФ Статья 1204. Участие государства в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом К гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом Применение права непризнанного государства По Дмитриевой В дипломатической и судебной практике нередко возникает вопрос о применении законов непризнанного государства или государства с непризнаваемым правительством. Известно немало судебных решений, исходящих из того, что непризнанное государство юридически не существует и потому его законы не подлежат применению. Такого рода решения были основаны на конститутивной теории признания, согласно которой признание делает государство субъектом международного права. Эта теория ушла в прошлое. Ныне считается, что международно-правовая субъектность государства не зависит от дипломатического признания и, следовательно, оснований для дискриминации непризнанного государства в международном праве нет. В начале данной главы подчеркивалось, что применение иностранного права осуществляется в рамках национального права и в соответствии с общепризнанными нормами международного права. Поэтому общий вывод по рассматриваемому вопросу сводится к следующему: поскольку отечественные коллизионные нормы, которые являются единственным юридическим основанием применения иностранного права, не содержат ограничений в отношении права непризнанного государства и современное международное право не предусматривает никаких дискриминационных положений в отношении непризнанного государства, то применение иностранных законов не должно ставиться в зависимость от признания этого иностранного государства Применение императивных норм: ограничивает применение КН и тем самым применение ино права( Римская конвенция 1980). ИН содержат правила, которые не м.б. изменены в процессе их реализации. Швейцария: ПИН в силу особого их назначения применяются в независимости от того, право какого г подлежит применению. Ст. 1192 ГК: вследствие указания/ввиду особого значения (личный закон гражданина с 2 гражданством, личный закон ино с МЖ в РФ, признании в РФ ФЛ не/огр дееспособным, ОиП, наследование недвижимости и т.д.) 34. Понятие, место и роль института собственности в МЧП. Коллизионные вопросы права собственности и других вещных прав. Способы разрешения коллизий законов о праве собственности и других вещных правах. Национализация. Понятие, место и роль института собственности в МЧП. Институт права собственности является базовым институтом любой правовой системы. Право собственности можно рассматривать как в объективном смысле, так и в субъективном. В объективном смысле право собственности представляет собой систему правовых норм, определяющих границы возможных действий лиц по присвоению, владению, пользованию и распоряжению вещами, не исключенными из гражданского оборота. В субъективном же смысле право собственности представляет собой юридическую возможность для лица владеть, пользоваться, распоряжаться присвоенным имуществом по своему усмотрению и в рамках, установленных законодательством. Кроме того, законодатель предусматривает, что собственник вещи обязан вести себя должным образом, в противном случае к нему могут быть применены санкции (например, принудительное изъятие у собственника бесхозяйственно содержимых культурных ценностей — ст. 241 ГК). Определение объекта вещных прав является основополагающим для решения коллизионных вопросов вещных правоотношений, осложненных иностранным элементом. С учетом особенностей имущества различают вещное право на движимость (movables) и недвижимость (immovables). Такая классификация предмета вещного права имеет своими корнями римское частное право и воспринята многими правовыми системами. Правовые системы всех государств признают существование вещных прав, среди которых на первом месте стоит право собственности, однако по-разному подходят к их правовому регулированию. Бывают случаи, когда право на движимую собственность рассматривается конкретной правовой системой как право на недвижимость. Так, например, ключ от дома или документы, подтверждающие правовой титул на землю, являются отделимыми принадлежностями недвижимости. Но их собственник английским законодательством рассматривается как имеющий интерес в недвижимости Какое же право должно быть решающим, если имущество рассматривается одной системой права как движимость, а другой —как недвижимость? Или, например, переход права собственности. В одних государствах момент перехода права собственности — это подписание соответствующего договора (контракта) независимо от того, состоялась ли фактическая передача вещи, а в других — момент перехода права собственности совпадает с фактической передачей вещи. Таким образом, на практике одинаковые ситуации могут иметь различное решение. Отсюда возникает вопрос: право какого государства применять в данной ситуации, нормы какой правовой системы призваны урегулировать возникшее правоотношение? Преимущественным способом правового регулирования отношений собственности в международном частном праве является коллизионно-правовой, ибо при всем многообразии существующих проблем практически не существует конвенций, содержащих унифицированные материально-правовые нормы. В Российской Федерации колизионно-правовое регулирование отношений собственности осуществляется на основе положений, содержащихся в разд. VI «Международное частное право» части третьей ГК РФ, в частности в ст. 1205, 1206, 1207. В Польше коллизионно-правовое регулирование предусмотрено в Законе о международном частном праве 1965 г., в Венгрии — Законе о международном частном праве 1979 г., во Вьетнаме —в Гражданском кодексе 1995 г. и в аналогичных законах других стран. Здесь речь идет о национальных коллизионных нормах, которые применяются и толкуются в соответствии с принципами правовой системы данного государства. Кроме национально-правового регулирования вещно-правовых отношений в международном частном праве можно говорить и о международно-правовом регулировании. Имеется в виду правовое регулирование отношений собственности договорными коллизионными нормами, т. е. нормами, закрепленными в международных договорах. Пример- нормы, закрепленные в Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (ст. 38), в двусторонних договорах о правовой помощи. И национальные коллизионные нормы, и договорные коллизионные нормы, регулирующие вещно-правовые отношения, отношения собственности, руководствуются одним классическим законом— законом места нахождения вещи. +++ по Лебедеву Право собственности представляет собой наиболее широкое по содержанию вещное право, дающее своему обладателю – собственнику, и только ему, – возможность осуществлять полное хозяйственное господство в отношении принадлежащего ему имущества. Существующие правовые системы отличаются в вопросах определения содержания права собственности, процедуры его возникновения и прекращения, тем не менее все они исходят из закрепления определенных правомочий за лицом, являющимся собственником вещи, а также установления правовых способов охраны прав и интересов собственника. Современное континентальное право исходит из неограниченности и неделимости права собственности, его сосредоточения в руках одного лица. В системе общего права полное право собственности (full ownership) признается только в отношении движимости. Что же касается недвижимости, то в отношении нее признаются лишь ограниченные титулы (titles, estates), поскольку традиционно «верховным собственником» земли может быть только суверен. В российском гражданском праве собственность определяется через совокупность составляющих ее полномочий: собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом (ст. 209 ГК РФ). право собственности влияет на возникновение других вещных прав, регулирующих правоотношения лиц, которые в отличие от собственников имеют лишь определенные полномочия в отношении имущества. В российском гражданском законодательстве в качестве ограниченных вещных прав поименованы: право постоянного землевладения; право застройки; сервитут; право личного пользовладения; ипотека; право приобретения чужой недвижимой вещи; право вещной выдачи; право оперативного управления; право ограниченного владения земельным участком (ст. 216 ГК РФ). Законодательство зарубежных стран оперирует и иными вещными правами, среди которых наиболее популярны залог и права долгосрочного пользования чужой землей: сельскохозяйственной – для ее обработки (эмфитевзис) и городской – для возведения на ней строения (суперфиций). В системе континентального права, в Российской Федерации собственниками имущества признаются лица, обладающие полным правом в отношении принадлежащего им имущества. Это физические лица, юридические лица, а также государство. В системе общего права существует особый подход к содержанию и осуществлению полномочий собственника, что предполагает появление наряду с традиционными «полными» собственниками и иных лиц, рассматриваемых в качестве обладателей права собственности. Право собственности Англии и США состоит из различных правомочий, которые при разнообразных сочетаниях образуют совершенно самостоятельные «права собственности», основанные на традициях прецедентного права. Отношения лиц опосредуются в рамках сложной системы траста (англ. trust – доверие), при которой учредитель траста – собственник наделяет своими правами управляющего, выступает в имущественном обороте в роли собственника и обязан отдавать полученный доход выгодоприобретателю (бенефициару), действуя в его интересах. Признание различными правовыми системами государства в качестве субъекта частноправовых отношений наряду с физическими и юридических лиц определяет комплексный характер современного института права собственности. Установление порядка возникновения, способов, перехода, содержания, ограничения права собственности предполагает развитие гражданскоправового регулирования. В то же время отношения собственности с участием государства, а это внешнеэкономические сделки, система государственных заказов, национализация, приватизация, инвестиционная деятельность, концессионные соглашения и др., наряду с частноправовым регулированием требуют разработки публично-правового регулирования. Традиционное понимание собственности основано на том, что в его основе лежит право собственности на материальные объекты. Однако современные научно-технические достижения потребовали Увеличение перечня объектов, это стало возможным за счет включения в его состав «вещественных» объектов, к которым отнесены разного рода энергии и природное сырье, а также «невещественных» («бестелесных») объектов, таких как права требования из разного рода ценных бумаг, обязательственные права и др. К настоящему времени в одних странах права на современные объекты собственности законодательно закреплены и признаются за участниками хозяйственного оборота за редким исключением, в других странах права на эти объекты еще находятся на стадии доктринального исследования. В ряде государств в отношении «новых» вещественных объектов возможность осуществления права собственности категорически отвергнута законодателем. Так, Германское гражданское уложение включает в понятие «вещь» материальные объекты, лишь подразделяя их на движимые и недвижимые. Швейцарский гражданский кодекс определяет сферу действия права собственности несколько шире, распространяя ее не только непосредственно на объект, но и на неотъемлемые его части, под которыми понимаются необходимые элементы, неотделимые от объекта без риска его ухудшения, изменения, уничтожения, а также на плоды и доходы. Согласно гражданскому законодательству Венгрии, Италии объектами права собственности могут стать практически любые движимые и недвижимые вещи, включая объекты природы, если они могут использоваться в качестве вещи при условии, что закон не предусматривает исключения. Российское законодательство исходит из того, что в собственности граждан и юридических лиц могут находиться любые вещи, за исключением отдельных видов вещей, которые в соответствии с законом не могут им принадлежать. Количество и стоимость вещей, находящихся в собственности гражданина или юридического лица, не ограничиваются, за исключением случаев, когда такие ограничения установлены законом (ст. 213 ГК РФ). В состав государственной собственности входят вещи, принадлежащие на праве собственности Российской Федерации и субъектам Российской Федерации – республикам, краям, областям, городам федерального значения, автономной области, автономным округам (собственность субъекта Российской Федерации) (ст. 214 ГК РФ). В отношении земли национальными законами многих государств могут быть установлены и определенные ограничения. Если в законодательстве Германии, Франции, Великобритании, Португалии, Нидерландов, Бельгии и Люксембурга закреплено, что иностранцы могут владеть землей на равных основаниях с гражданами этих стран, то в законодательстве других государств присутствуют правила, направленные на ограничение их прав в отношении определенных земельных участков. По общему правилу иностранные физические лица и компании могут владеть землей в Мексике за исключением зоны отчуждения. Это, согласно ст. 27 Конституции Мексики, «земли или воды в зоне ста километров вдоль границы и в зоне пятидесяти километров вдоль пляжей страны». Приобретение иностранцем во владение земель в этой зоне возможно только при условии учреждения целевого фонда на срок не менее 50 лет и исключительно под контролем национального банка Мексики. Мексиканские компании со 100%- ным иностранным капиталом могут владеть собственностью непосредственно в «зоне отчуждения», но только нежилым фондом. А вот земельные участки для сельскохозяйственных и лесохозяйственных целей иностранные компании приобрести не могут. В Российской Федерации основные ограничения касаются прав собственности на землю. Так, согласно Федеральному закону от 24 июля 2002 г. № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» иностранные граждане, иностранные юридические лица, лица без гражданства не могут приобретать земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения в собственность. Им может предоставляться только право аренды. Не могут находиться в собственности иностранных граждан и юридических лиц участки недр, континентального шельфа, лесного фонда, они могут быть предоставлены им только на правах пользования или аренды при условии, что эти лица наделены правом заниматься соответствующей деятельностью. Помимо ограничений на землю российское законодательство также вводит существенные ограничения прав иностранных граждан и иностранных юридических лиц в области телевидения и теле-, видеопрограмм. Согласно Закону РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-I «О средствах массовой информации» (в ред. 2013 г.) иностранный гражданин, лицо без гражданства и гражданин Российской Федерации, имеющий двойное гражданство, иностранное юридическое лицо, а также российское юридическое лицо с иностранным участием (если доля иностранного участия в уставном капитале составляет 50% и более), не вправе учреждать юридические лица, осуществляющие вещание на территории половины и более половины субъектов РФ либо на территории, на которой проживает половина и более половины численности населения России. Закон запрещает отчуждение долей (акций) учредителем теле-, радио-, видеопрограмм и каналов, если результатом сделки становится появление в уставном (складочном) капитале доли (вклада) иностранного участия, составляющей 50% и более. Современное континентальное гражданское законодательство, в том числе и российское, рассматривает право собственности как объект купли-продажи, мены, дарения. Аналогичной позиции придерживаются и страны общего права, где понятие собственности охватывает не только материальные объекты, но и права требования. что «реальные вещи выступают в юридической жизни только через посредство прав, которые осуществляются в отношении этих вещей, – это права вещные либо обязательственные... Каждое из этих прав может стать предметом сделки. С того момента, когда возникает возможность такой продажи, права становятся имуществом» На практике объектами права собственности становятся документы, закрепляющие имущественные права (сервитуты, аренда и др.). Они используются в коммерческом обороте, становясь материальными объектами купли-продажи, залога и других рыночных операций. Никто не отрицает возможность передать по договору право распоряжения денежными средствами на банковском счете, права требования из договора, отказ от права наследования. Собственностью так называемого финансового характера становятся ценные бумаги и документы, удостоверяющие права на участие в хозяйственных обществах и товариществах (доли участия, паи, акции). К коммерческой собственности относятся товарораспорядительные документы (коносаменты, накладные и т.д.). А вот заключение договоров на использование имущественных прав не приводит к возникновению имущества как такового. Так, например, договор на предоставление лицензии на использование объектов интеллектуальной собственности предоставляет только право, а не непосредственно сами результаты или приравненные к ним средства индивидуализации. Коллизионные вопросы права собственности и других вещных прав По Дмитриевой Закон места нахождения вещи —lex rei sitae — признан исходным коллизионным началом для разрешения вопросов права собственности. По закону местонахождения вещи обычно решается вопрос, может ли данная вещь быть предметом права собственности или иного вещного права; по этому закону определяется и объем вещных прав, порядок их возникновения, перехода и прекращения. На протяжении длительного периода времени сфера применения закона места нахождения вещи по отношению к праву собственности подвергалась весьма существенным изменениям. Еще в эпоху феодализма в итальянской доктрине был разработан коллизионный принцип lex rei sitae, согласно которому право собственности на недвижимость или другие вещные права в отношении недвижимости подчиняются праву места нахождения недвижимости. Впоследствии этот принцип стал общим для всех европейских государств. В его обоснование обычно указывалось, что недвижимость составляет часть государственной территории, а потому законы, действующие в пределах этой территории, распространяются и на ее части. Однако из всех правил бывают исключения. В СССР частная собственность на землю была отменена, но это положение не распространялось на право частной собственности советских граждан на землю в других государствах. Как следует из принципа lex rei sitae, если советский гражданин приобрел недвижимость за границей, то он имеет право владеть и распоряжаться этим имуществом в полном объеме в соответствии с законодательством этого государства. Однако суды и административные органы некоторых государств пытались отрицать право советских граждан владеть недвижимостью на их территории, ссылаясь на то, что по их личному закону — советскому праву —право частной собственности на землю отменено. Таким образом, аргументация состояла в том, что по личному закону гражданина, т. е. по советскому закону, соответствующие права не признаются. Л. А. Лунц считал, что по существу это означало извращение коллизионных принципов — попытка применить личный закон советского гражданина для таких случаев, когда вообще (по общепринятым в международной практике обычаям, а также в соответствии с практикой данной страны) следует применять закон местонахождения вещи. Замена одного коллизионного принципа другим, по сути, означала дискриминацию советских граждан, а также отказ в применении к ним национального режима В отношении прав собственности на движимое имущество возникают два основных коллизионных вопроса: а) какой закон регулирует переход права собственности, если собственность приобретается не в том государстве, где вещь находится, и б) каким законом определяется объем прав собственника, если вещь приобретена за границей или принадлежит иностранцу. Долгое время в Европе права на движимые вещи (право требования, ценные бумаги, личные вещи, транспортные средства и др.) определялись по личному закону собственника. В Прусском общем уложении 1794 г., в Австрийском гражданском уложении 1811 г., в Итальянском гражданском кодексе 1865 г. нашел отражение принцип, согласно которому «движимость следует за лицом» (mobilia personan sequunter). Данный принцип применялся до середины XIX в. Затем сфера его применения сузилась и была ограничена случаями правопреемства вследствие смерти собственника в отношении движимости и режима супружеского имущества. Почему так произошло? Место жительства лица может меняться и не всегда является известным контрагенту, заключающему с ним сделку. Кроме того, контрагент может не знать законодательства государства, где проживает лицо. И, наконец, последнее: может иметь место жительства не в одном, а в нескольких государствах. Все это создает определенные трудности для разрешения имущественных споров и затрудняет торговый оборот. В настоящее время практически во всех странах Европы (в частности, в Швейцарии, Венгрии, Германии, Польше, Австрии, Румынии, Италии, Франции и др.) в отношении движимой собственности действует принцип lex rei sitae. Таким образом, современная международная практика отвечает на поставленные выше коллизионные вопросы так: а) вещь, правомерно приобретенная в собственность лицом, сохраняется за ее собственником при изменении места нахождения вещи (тем самым признается право собственности на вещь, приобретенную за границей) и б) объем права собственника определяется законом места нахождения вещи. При перемещении вещи из одного государства в другое соответственно изменяется содержание собственности в смысле объема прав собственника. Здесь не имеет значения то обстоятельство, какие права принадлежали собственнику вещи до ее перемещения в данное государство. Возможны определенные исключения из общего правила. Если речь идет об авторском праве, праве на фирму, товарный знак и пр., то более приемлемым становится применение личного закона собственника. Это распространяется также и на случаи ликвидации иностранных юридических лиц. Право собственности на имущество филиала иностранного юридического лица определяется не законом места нахождения этого имущества, а личным законом юридического лица. в коллизионных вопросах собственности российское законодательство представлено ст. 1205, 1206 и 1207 ГК РФ. Статья 1205 закрепляет принцип lex rei sitae: «Содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится. Принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится». В ч. 1 ст. 1206 ГК содержится положение, согласно которому право собственности на имущество, возникшее по месту его нахождения, не прекращается при перемещении этого имущества в другую страну: «Возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество определяются по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для возникновения или прекращения права собственности и иных вещных прав, если иное не предусмотрено законом». Таким образом, признается право собственности на вещь, правомерно приобретенную за границей. Положение это весьма любопытно. Так, например, если лицо правомерно приобретает вещь на территории одного государства и следует на территорию другого государства, где эта вещь изъята из гражданского оборота, за ним признается право собственности на данную вещь. Но приобретение такой же вещи на территории данного государства не будет считаться правомерным и не повлечет за собой возникновение права собственности. В этой же статье закреплено положение, предусматривающее предметом сделки товар в пути. Имеется в виду сделка с движимой материальной вещью, перевозимой по железной дороге, по морю или воздушным путем. Стороны заключают сделку, направленную на передачу права собственности, не зная, на территории действия какой правовой системы в данное время находится вещь. Часть 2 ст. 1206 ГК предусматривает, что «возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав по сделке, заключаемой в отношении находящегося в пути движимого имущества, определяются по праву страны, из которой это имущество отправлено, если иное не. предусмотрено законом». А законодательство Венгрии, например, так решает этот вопрос: «К вещным правам на движимые вещи в пути применяется закон государства места назначения. Однако в отношении вещных правовых последствий, связанных с принудительной продажей, складированием или залогом таких вещей, следует применять закон места нахождения вещи» (ч. 2 § 23 Закона о международном частном праве 1979 г.). Таким образом, нет единой для всех случаев коллизионной нормы. В Великобритании и США в течение длительного времени исходным был принцип, согласно которому права на движимость определяются личным законом собственника. В курсе Дайси обращается внимание на переход от принципа личного закона к принципу места нахождения вещи. В праве Франции в ряде случаев переход права собственности на движимость определяется законом места нахождения вещи; в то же время в наследственном праве переход имущества в порядке наследования часто определяется личным законом наследодателя. Однако принцип личного закона рассматривается в современной доктрине больше как исключение из общего правила. Этот принцип продолжает сохраняться в законодательстве лишь отдельных стран (Аргентины, Бразилии). в соответствии со ст. 1207 ГК «К праву собственности и иным вещным правам на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, подлежащие государственной регистрации, их осуществлению и защите применяется право страны, где эти суда и объекты зарегистрированы». Особое внимание нужно обратить на коллизионный вопрос, касающийся момента перехода риска. Большинство правовых систем исходит из того, что с момента перехода прав собственности от продавца к покупателю переходит и риск случайной гибели проданной вещи. Так решается вопрос в законодательстве Франции, Великобритании, Чехии, Словакии и др. В связи с этим хотелось бы процитировать Л. А. Лунца: «при решении коллизионного вопроса о переходе риска случайной гибели вещи от продавца к покупателю нет оснований связывать с решением коллизионного вопроса, касающегося момента перехода права собственности. Во втором случае речь идет о вопросе вещного права; в первом же случае налицо вопрос обязательственных отношений между сторонами. Поэтому этот второй вопрос имеет самостоятельную коллизионную привязку и должен решаться по обязательственному статуту» Коллизионные вопросы права собственности помимо национального законодательства регулируются также и рядом международных договоров. К ним, в частности, относится Конвенция о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. + Гаагская конвенция о праве, применяемом к переходу права собственности в международной торговле товарами, 1958 года решает ряд вопросов, связанных с переходом права собственности, не на основании принципа lex rei sitae, а на основании обязательственного статута, то есть права, применяемого сторонами к сделке внешнеторговой купли-продажи (см. гл. 8). В отношениях между предприятиями, к которым продолжают применяться ОУП СЭВ 1968/1988 годов, момент перехода права собственности и риска случайной гибели товара с продавца на покупателя определяется не путем применения коллизионных норм, а исходя из единых материально-правовых норм. Так, этот переход при железнодорожных перевозках считается совершенным «с момента передачи товара с железной дороги страны продавца железной дороге, принимающей товар», в водных перевозках на условиях «фоб», «сиф» и «каф» – «с момента перехода товара через борт судна в порту погрузки» Гаагская конвенция о праве, применяемом к переходу права собственности в международной торговле товарами, 1958 г Конвенция о праве, применимом к переходу права собственности при международной куплепродаже товаров, заключена в Гааге 15 апреля 1958 г. В силу она не вступила, так как ратифицирована всего двумя странами: Грецией и Италией. Причиной столь осторожного отношения к данной Конвенции стало то обстоятельство, что круг вопросов, соответствующих ее тематике, был решен составителями документа весьма нестандартно. Все вопросы, связанные с сохранением права собственности за продавцом (включая его право на присвоение плодов и доходов от вещи, риск ее случайной гибели или повреждения, бремя содержания, несения убытков), решаются по праву, применимому к договору купли-продажи, то есть по так называемому обязательственному статуту. Это решение уже весьма нетипично и, можно сказать, даже радикально, поскольку почти во всем мире вопросы права собственности и связанные с ним решаются по праву страны места нахождения вещи (привязка lех rei sitae). Одно оно уже способно было если и не отвратить «международную общественность» от Конвенции, то по крайней мере вызвать настороженное к ней отношение. Что же касается вопроса перехода права собственности на покупателя (вопроса, актуального для отношений последнего с посторонними лицами), то он по существу остался нерешенным. Предложенное статьями 3-5 Конвенции «решение» касается не столько права, применимого к переходу права собственности, сколько права, определяющего состав и объем требований, которые обременяют купленную вещь и, следовательно, могут быть предъявлены к покупателю. Эти вопросы в целом решаются по закону страны места нахождения спорного товара или распорядительных документов на него в момент предъявления связанного с товаром требования. Понятно, что в отношении товара, находящегося в пути, особенно, если его перевозка не оформлена распорядительным документом, применимое право изменяется сообразно тому, как изменяется место нахождения товара. Пока товар «едет» (плывет, летит) — вместе с ним точно также «едет» (плывет, летит) применимое право. Это не может быть признано удобным ни для самого покупателя, ни для его кредиторов. Неудобства многократно увеличиваются еще и из-за весьма запутанных, не особенно четких формулировок, которыми написаны почти все содержательные нормы Конвенции Способы разрешения коллизий законов о праве собственности и других вещных правах ХУЙ ЗНАЕТ Национализация. Наиболее важной в числе гарантий, даваемых государством иностранным инвесторам, является гарантия неподверженности их инвестиций принудительным мерам со стороны государства, влекущим переход права собственности на эти инвестиции к государству без согласия иностранного инвестора, а именно национализации, реквизиции и конфискации. Национализация – это мера общего характера, предпринимаемая на основании принятого парламентом закона и направленная на передачу в государственную собственность целых отраслей народного хозяйства, с возмещением собственникам стоимости имущества и других убытков (ст. 235 ГК РФ). Реквизиция – это возмездное изъятие собственности по решению компетентного государственного органа при чрезвычайных обстоятельствах, таких как стихийные бедствия, аварии, эпидемии, эпизоотии (ст. 242 ГК РФ). Конфискация – мера уголовной (административно-правовой, гражданско-правовой) ответственности за правонарушение конкретного лица (ст. 243 ГК РФ). В международных договорах с участием Российской Федерации используется термин «экспроприация» как обобщающая категория, включающая все три вышеописанные меры, а также для характеристики случаев изъятия в государственную собственность отдельных объектов (т.е. частичной национализации). Гарантии от указанных принудительных мер не означают их безусловного запрета: государство вправе принудительно отчуждать имущество для государственных нужд при условии выплаты предварительного и равноценного возмещения (п. 3 ст. 35 Конституции РФ). О выплате компенсации иностранному инвестору речь может идти только при национализации и реквизиции, поскольку конфискация по определению не предполагает какой-либо компенсации. В отношении конфискации государство может гарантировать только законность и обоснованность применения такой меры ответственности за допущенное правонарушение. В доктрине международного права исторически существовали две точки зрения на вопрос о выплате компенсации при национализации и реквизиции, отражавшие позицию стран – экспортеров капитала и позицию стран – импортеров капитала (т.е. развивающихся стран). Согласно первой точке зрения, общее международное право требует от государства, национализирующего собственность иностранных инвесторов, выплатить им быструю, адекватную и эффективную компенсацию (prompt, adequate and effective compensation). Вторая позиция исходит из того, что выплата компенсации есть вопрос исключительно внутреннего права страны, принимающей инвестиции, и только оно определяет, какую компенсацию выплатить инвестору и платить ли ее вообще. Компромиссная позиция отражена в резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 1803 от 14 декабря 1962 г. о постоянном суверенитете над природными ресурсами, за которую голосовали и развитые, и развивающиеся страны. Резолюция 1803 устанавливает, что национализация может осуществляться «в общественных интересах, в соответствии с законодательством страны, принимающей инвестиции, на недискриминационной основе, с компенсацией по законодательству и в соответствии с международным правом». Однако эта формулировка не дает ответа на вопрос, какой должна быть компенсация – «быстрой, адекватной, эффективной» или же национальное законодательство может предусмотреть иное. В большинстве соглашений о поощрении и защите инвестиций, заключенных между развитыми и развивающимися странами, вместо термина «быстрая, адекватная и эффективная компенсация» используется термин «справедливая компенсация» (fair, just compensation). Естественно, у юристов развитых и развивающихся стран нет общего мнения по поводу содержания этого термина Более того, в связи с национализациями в социалистических и развивающихся странах было заключено свыше 150 соглашений об урегулировании претензий между государствами происхождения инвесторов и государствами, экспроприировавшими инвестиции, в которых сумма «окончательно урегулированных претензий» была гораздо ниже реальных убытков инвесторов. Тем самым международно-договорная практика с одинаковым успехом может использоваться в качестве аргумента как за, так и против принципа «быстрой, адекватной и эффективной компенсации». Единственное решение международного судебного органа, в котором делалась попытка формулировать принципы, устанавливаемые международным правом в отношении национализации иностранной собственности – решение Постоянной палаты международного правосудия по делу «Хорцов» (1928 г.), – также говорит только о «справедливой» компенсации. Вместе с тем, принцип «быстрой, адекватной и эффективной компенсации» был воспринят в международных договорах Российской Федерации о поощрении и взаимной защите капиталовложений без каких-либо оговорок. Согласно указанным соглашениям, компенсация, выплачиваемая иностранному инвестору при национализации и реквизиции, должна соответствовать реальной стоимости национализируемых или реквизируемых инвестиций непосредственно до момента, когда официально стало известно о фактическом осуществлении либо о предстоящей национализации или реквизиции («адекватная компенсация»). Она должна выплачиваться в той валюте, в которой первоначально были осуществлены инвестиции, или в любой другой иностранной валюте, приемлемой для иностранного инвестора («эффективная компенсация») и без необоснованной задержки – как правило, не позднее трех месяцев с даты, когда будет определен размер компенсации. На сумму компенсации начисляются проценты по указанной в Соглашении ставке (официальная учетная ставка либо «обычная коммерческая ставка, но не ниже ставки ЛИБОР по шестимесячным долларовым кредитам») со дня экспроприации по день выплаты компенсации («быстрая компенсация»). Действующий в настоящее время Федеральный закон «Об иностранных инвестициях» говорит о выплате иностранному инвестору возмещения стоимости национализируемого имущества и других убытков (п. 3 ст. 8), что соответствует формулировке ст. 306 ГК РФ, посвященной национализации вообще. Таким образом, при национализации собственности иностранного возмещается не только прямой ущерб, но и упущенная выгода. инвестора последнему При реквизиции выплачивается стоимость реквизируемого имущества, а при прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, сохранившееся имущество в судебном порядке может быть истребовано обратно, с возвратом полученной суммы компенсации с учетом потерь от снижения стоимости имущества (п. 2 ст. 8 ФЗИИ), т.е. упущенная выгода при реквизиции не компенсируется. Следует отметить, что в международной практике нередки случаи ограничения возмещения упущенной выгоды при национализации инвестиций. Так, указанное выше решение Постоянной палаты международного правосудия по делу «Хорцов» (1928 г.) исходит из того, что компенсация в случае национализации должна включать в себя стоимость изъятого имущества на момент изъятия плюс проценты по день выплаты компенсации. При этом стоимость изъятого имущества однозначно понимается как реальный ущерб, исключая упущенную выгоду. +++ 1. Под термином «национализация» понимается огосударствление, то есть изъятие имущества, находящегося в частной собственности, и передача его в собственность государства. В результате национализации в собственность государства переходят не отдельные объекты, а целые отрасли экономики. Национализацию как общую меру государства по осуществлению социально-экономических изменений следует отличать от экспроприации как меры по изъятию отдельных объектов в собственность государства и от конфискации как меры наказания индивидуального порядка. 2. Право любого государства на национализацию частной собственности, в том числе и принадлежащей иностранцам, вытекает из общепризнанного принципа международного права – суверенитета государства. Осуществление национализации – это одна из форм проявления государственного суверенитета. Каждое государство в силу суверенитета устанавливает свою политическую и экономическую систему, свою систему права собственности. Государство имеет исключительное право устанавливать содержание и характер права собственности, порядок приобретения, перехода и утраты этого права. Право государства на национализацию, включающее право свободно распоряжаться своими естественными ресурсами и богатствами, было подтверждено в ряде резолюций Генеральной Ассамблеи ООН. Таким образом, с точки зрения современного международного права право осуществлять национализацию собственности, в том числе собственности иностранных граждан и компаний, является бесспорной прерогативой суверенного государства. 3. Международное публичное право признает право государства на проведение национализации, но оно не регулирует и не может регулировать отношения собственности, возникающие между государством и частными физическими и юридическими лицами. Условия проведения национализации определяются не международным правом, а внутренним правом государства, осуществляющего национализацию. При всех отличиях, связанных с историческими, политическими и экономическими условиями проведения национализации в различных странах, с точки зрения проблематики международного частного права важно выявление некоторых общих черт, характерных для правовой природы национализации. Во-первых, всякий акт национализации – это акт государственной власти; во-вторых, это социальноэкономическая мера общего характера, а не мера наказания отдельных лиц; в-третьих, национализация может осуществляться в отношении собственности вне зависимости от того, кому она принадлежит (отечественным или иностранным физическим и юридическим лицам); вчетвертых, каждое государство, проводящее национализацию, определяет, должна ли выплачиваться иностранцам компенсация за национализированную собственность, а если должна, то в каком размере. Внутренний закон государства может предусмотреть предоставление компенсации, условия и время ее выплаты, что имело место в ряде стран. В качестве примера можно привести ст. 3 иракского закона № 59 от 1 июня 1972 г. о национализации «Ирак петролеум компани», в которой указывалось, что иракское государство уплатит ей компенсацию. Однако из этой компенсации, согласно закону, должны быть вычтены долги компании (налоги, местные долги, связанные с операциями) и суммы, которые причитаются иракскому государству. В 1973 году Генеральная Ассамблея ООН подтвердила право освободившихся государств самим определять формы и размер компенсации (резолюция 3171/XXXVIII). Вместе с тем государство как сторона в международном договоре о взаимной защите инвестиций может принять на себя обязательства не осуществлять меры по принудительному изъятию капиталовложений, в том числе путем национализации, реквизиции или конфискации в административном порядке. Такое обязательство Советского Союза (также, как другого государства – стороны в договоре) содержится в двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенных правительством СССР с правительствами Великобритании, ФРГ, Франции, Финляндии и других стран. В этих соглашениях предусматривалось, что при национализации иностранных капиталовложений, проведенной в случаях, когда этого требуют государственные или общественные интересы, будет выплачиваться компенсация. Она должна выплачиваться без необоснованной задержки, быть конвертируемой и свободно переводимой с территории одной страны на территорию другой. Таким образом, Советский Союз, а затем Россия и другие страны СНГ признали в заключенных ими соглашениях принцип быстрой, адекватной и эффективной компенсации (ст. III договора России с США, ст. 5 договора с Кореей). Естественно, что такое признание принципа компенсации не имеет обратной силы и не может быть распространено на национализацию, проведенную в нашей стране в период до заключения этих соглашений. 4. Законы о национализации имеют экстерриториальное действие, то есть должны признаваться и за пределами государства, их принявшего. Это означает, что государство, осуществившее национализацию, должно быть признано за границей собственником как имущества, которое находилось в момент национализации в пределах его территории, так и национализированного имущества, находившегося в момент национализации за границей. В настоящее время, как правило, ни судебной практикой, ни юридической доктриной стран Запада не оспаривается экстерриториальное действие законов о национализации в отношении имущества, которое в момент национализации находилось на территории государства, осуществившего национализацию, а затем было вывезено за границу в порядке ведения внешней торговли, в качестве экспонатов на выставки или для иных целей. Решающее значение для признания судами принципа экстерриториального действия законов о национализации имела длительная борьба советского государства, которую оно вело за признание своих прав на имущество, приобретенное в силу законов о национализации. Г. Кегель (ФРГ) исходит из необходимости признания иностранной экспроприации (этим термином он пользуется в своем учебнике по международному частному праву), а тем самым и применения иностранного права, на основании которого была проведена эта экспроприация. 5. Если право собственности на вывезенное за границу национализированное имущество получило повсеместное признание, то иное положение сложилось в судебной практике государств Запада в отношении национализированного имущества, находившегося в момент национализации за границей. Юридическая доктрина на Западе выдвинула целый ряд возражений, призванных обосновать неправомерность актов о национализации, проводимой в других странах. Некоторые авторы, в частности, утверждают, что национализация не должна приводить к досрочному и одностороннему прекращению концессионного договора. 6. Признание одним государством национализации собственности его граждан и юридических лиц, проведенной другим государством, часто становится в международной практике предметом международных соглашений. В таком соглашении могут быть урегулированы и взаимные имущественные претензии, возникшие в связи с проведением национализации. Урегулирование подобных претензий вытекает из самого факта признания действия национализации. Первым соглашением такого рода в советской договорно-правовой практике был советскогерманский договор, заключенный в Рапалло 16 апреля 1922 г. По ст. 2 договора Германия признала национализацию, проведенную в Советской России, поскольку она прямо отказалась от предъявления претензий в отношении имущества германских граждан, национализированного советским государством без какой-либо компенсации, «при условии, что правительство РСФСР не будет удовлетворять аналогичные претензии других государств». Советско-американским соглашением 1933 года (соглашением Литвинов – Рузвельт), а затем обменом нотами в 1937 году по вопросу об урегулировании долговых претензий и претензий на национализированное имущество со стороны США была признана национализация, проведенная советским государством. Правительство США получило от СССР право истребования некоторого находящегося на территории Соединенных Штатов Америки имущества, перешедшего к советскому государству в силу законов о национализации. Советский Союз заключал соглашения, касавшиеся вопросов национализации, проведенной в Прибалтийских республиках, с Великобританией (1968 г.), Данией (1964 г.), Нидерландами (1967 г.), Норвегией (1959г.), Швецией (1941 и 1964г.). 35. Исковая давность в МЧП: понятие, коллизионные вопросы и их решение. Международная унификация. Исковая давность в МЧП: понятие, коллизионные вопросы и их решение. ИД - период времени, с истечением которого погашается возможность принудительного осуществления гражданского права путем предъявления иска в суд или арбитраж. Нормы о давности носят императивный характер, и стороны не могут в договорном порядке исключить действие давности, удлинить ее срок или иными способами отягчить ее условия для должника. Нормы об исковой давностирассматриваются как относящиеся преимущественно не к регулированию выполнения самого гражданского обязательства, а к защите права путем предъявления иска при невыполнении обязательства другой стороной. Срок исковой давности. Франция: 30 лет – общий срок для всех требований, по которым законом не предусмотрены специальные, более короткие сроки: 5 лет - по требованиям из обязательств, подлежащих выполнению с определенной - годовой или более короткой периодичностью и в установленном объеме (требования из договора найма, по взысканию % и дивидендов, заработной платы и пр.) от 6 месяцев до 2-х лет – для требований по обязательствам, доказательство выполнения которых может быть утрачено в длительные сроки и т.д. Во всех правовых системах начало течения сроков исковой давностиопределяетсямоментом возникновения правна иск, т.е. моментом, с которого обязательство является годным к взысканию и может быть предъявлено к принудительному исполнению. В случае, если договор предусматривает совершение действия в установленный срок, течение срока давности начинается с данного момента. Если договор включает отлагательное условие, срок давности начинает течь с момента его наступления. Например, при условии оплаты долга по первому требованию кредитора давность течет со времени уведомления должника о необходимости исполнения. При возникновении обязательств из причинения вреда течение сроков давности начинается, как правило, с момента, когда потерпевшее лицо узнало или должно было узнать о причинении ему вреда. Но при нарушении абсолютных прав, в частности права собственности, течение давности начинается с момента правонарушения. Действие института давностиюридически связывается в основном с предположением о небрежности кредитора в своевременном предъявлении должнику своих требований. Этим обосновывается установление во всех правовых системахправил о приостановлении и перерыве течения исковой давностипри обстоятельствах, когда предъявление иска обуславливается иными факторами. Приостановлениесводится к тому, что в давностный срок не засчитывается время, в течение которого управомоченное лицо оказывается не в состоянии предъявить иск или по меньшей мере от него нельзя ожидать предъявления иска. К обстоятельствам, обуславливающим приостановление сроков давности,относятся: наступление обстоятельств неопреодолимой силы, военные действия, отсутствие у недееспособного лица законного представителя и некоторые другие случаи. Оценка такого рода обстоятельств принадлежит суду или арбитражу. Время, в течении которого действуют указанные обстоятельства, не засчитывается в давностный срок, но после того, как они отпали,начавшееся течение давности продолжается, т.е. учитывается и прошедшее до приостановления время. Перерыв исковой давностисвязан с наступлениемобстоятельств, нарушающих течение давностного срока, при которых ранееистекшее время становится бесполезным. Оно не учитывается, и после устранения этих препятствий может начатьсятолько новое течение давности. +Известны два вида оснований для перерыва, связанные с действием кредитора или должника:(1)предъявление кредитором иска или совершение им действий, приравненных к предъявлению иска. К таким действиям, предусмотренным законом, относятся наложение ареста на имущество должника, заявление требований через судебного исполнителя или конкурсному управлению и т.д.(2)признание должником в письменной или устной форме своего обязательства. Оно может быть результатом одностороннего или двустороннего акта, подтверждающего обязательство или содержащего обещание должника о его исполнении, либо такого поведения должника, из которого можно заключить, что он знает о своем обязательстве и признает права кредитора. Кредитор может прервать течение срока давности столько раз, сколько считает необходимым. В рамках международного права действует Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров, подписанная в Нью-Йорке 14 июня 1974 г. (В Российской Федерации эта Конвенция не действует.) Она раскрывает: сферу применения сроков исковой давности, начало течения сроков, перерыв и восстановление, изменение срока, ограничения и многое другое. На территории Российской Федерации действует Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, подписанное в Киеве 20 марта 1992 г., в соответствии с которым «в приведении в исполнение решения может быть отказано по просьбе Стороны, против которой оно направлено, только если эта Сторона представит компетентному суду по месту, где испрашивается приведение в исполнение, доказательства того, что... истек трехгодичный срок давности предъявления решения к принудительному исполнению». Также в этой Конвенции раскрывается вопрос о том, каким правилам подчиняется гражданское законодательство одного государства – участника Содружества Независимых Государств, применяется на территории другого государства – участника Содружества Независимых Государств, одним из таких правил является правило об исковой давности, а именно вопросы исковой давности разрешаются по законодательству государств, применяемому для регулирования соответствующего отношения. Также на территории РФ действует Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанная в Минске 22 января 1993 г. В ней прописано, что вопросы исковой давности разрешаются по законодательству, которое применяется для регулирования соответствующего правоотношения. В законодательстве РФ закреплено, что в случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано. Это характерно для Австралии, Великобритании, Канады, США и имеет непосредственное отношение к определению права, применимого к исковой давности. Международная унификация Под согласованием и унификацией права международной торговли подразумевается процесс разработки и принятия правовых норм, способствующих развитию международной торговли. Международная торговля иногда сталкивается с препятствиями, связанными с такими факторами, как отсутствие определенности в вопросе о применимом праве. Комиссия USITRAL выявляет такие проблемы и затем проводит тщательную разработку вариантов решений, приемлемых для государств с различными правовыми системами и государств, находящихся на различных уровнях экономического и социального развития. Под унификацией понимается принятие государствами общих правовых норм, регулирующих конкретные аспекты международных коммерческих операций. Типовой закон или руководство для законодательных органов являются текстами, которые разрабатываются в целях согласования законодательства на внутригосударственном уровне, в то время как конвенция представляет собой международный документ, который принимается государствами в целях унификации права на международном уровне. Не следует категорично утверждать, что результатом унификации должны быть идентичные, т. е. тождественные, полностью совпадающие по содержанию нормы. Это могут быть как согласованные, так и единообразные нормы. Международная унификация права – правотворческий процесс, направленный на создание во внутреннем праве различных государств норм согласованных, не противоречащих друг другу, схожих между собой, причем содержание их может быть неидентичным. Таким образом, международная унификация частного права – это понятие широкое, поскольку имеет разновидности: – унификация права (прямая унификация); – гармонизация права (косвенная унификация). Критерием различия разновидностей унификаций норм права является метод унификации норм права. В качестве методов можно выделить: международную конвенцию, типовой или модельный закон, а также акт международной организации рекомендательного характера. Термин «гармонизация права» уместно употреблять для обозначения такой международноправовой унификации, при которой: – в результате заключения международного договора по унификации не происходит установления одинаковых юридических понятий в национальных законодательствах государств- участников, а устанавливается лишь соответствие в регулировании охватываемых в договоре вопросов; – использование государствами текстов законов или актов рекомендательного характера приводит к той или иной степени сближения национальных законодательств. Однако сущность унификации права состоит не только в выработке единообразных норм, рассчитанных на регулирование схожих отношений, это еще и правотворческий процесс. По аналогии с внутригосударственным правом унификацию как процесс международного правотворчества можно разделить на несколько этапов. 1. Познание социальных факторов, формирование международно-правовой позиции государств, намерение субъектов вступить в правотворческий процесс. 2. Согласование воли государств в отношении содержания правил поведения. 3. Процесс признания государствами этого правила в качестве национально-правовой нормы. Главная особенность унификации: она происходит с применением международно-правовых и национально-правовых форм и механизмов в двух правовых системах: в международном праве и во внутреннем праве государства. Унификация охватила все отрасли внутреннего права государств, в том числе уголовное (например, комплексы правовых норм по некоторым группам преступлений), уголовный процесс (например, институт выдачи преступников), административное право (например, единообразные нормы, регулирующие таможенные отношения) и т.д. Этот процесс проник даже в святая святых внутреннего права — в конституционное право (например, закрепленные конституциями многих государств права и свободы человека соответствуют общепризнанным международно-правовым стандартам). Но наиболее ощутимых результатов процесс унификации достиг в международном частном праве, что объясняется его спецификой. Будучи частью внутреннего права государства, международное частное право по своей природе экстравертно. Его объектом являются отношения международного характера, т.е. выходящие за пределы одного государства: частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Наличие иностранного элемента приводит к тому, что международное частное право регулирует отношения, которые своим составом лежат в правовом поле двух или более государств. Их значимость в жизни каждого государства порождает объективную потребность в их единообразном правовом регулировании. Есть еще одна причина, способствующая довольно высокой потребности унификации в международном частном праве: национальное право зачастую неспособно регулировать отношения с международными характеристиками (особенно отчетливо это проявилось в экономической сфере). Особенности правого механизма унификации права Как уже говорилось, процесс унификации права протекает в двух правовых системах — и в международном праве, и в национальном. Этапы процесса унификации: 1. соглашение между государствами по поводу единообразного регулирования определенных отношений, оформляемых международным договором, в котором содержатся правовые нормы, предназначенные для регламентации этих отношений; 2. восприятие международно-правовых норм национальным правом государств. Таким образом, унификация права как правотворческий процесс имеет два этапа (две стадии). Только тогда, когда нормы, содержащиеся в международном договоре, станут частью национального (внутреннего) права государств, можно говорить об унификации права как о законченном процессе: во внутреннем праве государств — участников договора появились одинаковые правовые нормы. Иначе говоря, нормы международного договора должны быть «санкционированы» государством для применения их в национально-правовой сфере, т. е. им должна быть придана юридическая сила национального права. Только в этом случае они будут способны регулировать отношения между субъектами национального права. ad Таким образом, унификация права имеет две самостоятельные, но взаимосвязанные стадии: 1. первая проходит в международно-правовой сфере и завершается принятием международноправовых унифицирующих норм; 2. вторая проходит в национально-правовой сфере и завершается принятием национальноправовых унифицированных норм. Соответственно обе стадии опосредуются теми правовыми формами, которые присущи двум правовым системам: международно-правовым договором; национально-правовыми актами (законами и подзаконными актами). Виды унификации Существует несколько классификаций унификации в зависимости от критерия, положенного в ее основу. 1) По способу правового иностранным элементом: регулирования частноправовых унификация коллизионного права; унификация материального частного права; смешанная, когда один международный и коллизионных, и материальных норм. договор отношений, предусматривает осложненных унификацию 2) В зависимости от вида частноправовых отношений (предметный критерий) выделяются комплексы унифицированных норм (коллизионных и материальных), предназначенных для регулирования отношений, являющихся предметом: отраслей; подотраслей; институтов частного права. 3) По субъектам международных договоров: универсальную (многосторонние универсальные договоры); региональную (региональные договоры); двустороннюю (двусторонние договоры); Наиболее высокая степень унификации права, особенно материального, достигнута в области внешнеэкономических отношений. Главным образом унифицированы правовые нормы, регулирующие: договор международной купли-продажи (Венская конвенция 1980 г., Нью-Йоркская конвенция об исковой давности в международной купле-продаже 1974 г., Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. и др.); новые виды договорных обязательств (Оттавские конвенции о международном финансовом лизинге и международном факторинге 1988 г.); международные расчеты, международные перевозки. Большие успехи достигнуты в унификации правовых норм, регулирующих интеллектуальную собственность, международный коммерческий арбитраж. ad Напротив, в таких сферах, как семейно-брачные отношения, наследственные, которые тесно связаны с национальными историческими, культурными, религиозными особенностями, успехи унификации незначительны. Особое положение в классификационном ряду унификации занимают договоры об оказании правовой помощи. В них содержатся унифицированные нормы по гражданскому процессу (подсудность, исполнение судебных поручений, признание и исполнение судебных решений и др.), и значит, их можно включить в классификацию по предметному критерию. Однако часто такие договоры содержат унифицированные коллизионные нормы по широкому кругу частноправовых отношений и отдельные материальные частноправовые нормы. Следовательно, их можно отнести к смешанной унификации в широком смысле слова, включающей и первую, и вторую классификацию. Универсальная унификация предназначена для всех государств, соответственно международные договоры, опосредующие такую унификацию, открыты для всеобщего участия. Например, Венская конвенция 1980 г. открыта для присоединения всех государств (ст. 91). Региональная (или локальная) — это унификация, осуществляемая в пределах ограниченного круга государств (например, государств одного географического района или в рамках интеграционных образований). Особенности применения унифицированных норм Унифицированные нормы вообще и международного частного права в частности действуют как национально-правовые нормы. Однако ни коллизионные унифицированные нормы, ни материальные частноправовые унифицированные нормы не отменяют аналогичных норм внутреннего права, а действуют параллельно с ними. При этом они не сливаются с нормами внутреннего права в единый массив, а сохраняют в нем обособленность, обусловленную их договорным происхождением. Связь унифицированных норм с международным договором, в рамках которого они были созданы, порождает ряд особенностей их применения. Международным договором, как правило, определяются: 1. пространственная сфера реализации унифицированных норм; 2. предметная сфера применения унифицированных норм, которая отличается от предметной сферы аналогичных норм внутреннего права; 3. временные рамки действия унифицированных норм. Кроме того, унифицированные нормы должны толковаться в свете целей, принципов и содержания соответствующего международного договора (часто данное положение включается в текст самого договора); Целью любого унифицирующего международного договора является обеспечение единообразного регулирования определенного вида трансграничных частноправовых отношений. Для ее достижения недостаточно наличия одинаковых (унифицированных) коллизионных или материальных правовых норм. Необходима единообразная практика их применения, что предполагает единообразное толкование. Поэтому многие договоры прямо дают толкование терминов и понятий, входящих в унифицируемые правовые нормы, устанавливая их содержание. Такое толкование является обязательным в национально-правовой практике договаривающихся государств, что способствует единообразию применения унифицированных норм. Договорное происхождение определяет и временные рамки действия унифицированных норм. Они приобретают на территории участвующего в договоре государства юридическую силу не ранее того момента, когда договор вступает в силу. Даже если государство ратифицировало договор (или иным образом выразило свое согласие на его обязательность), но он не вступил в силу (в частности, когда договор не набрал требуемое число ратификаций), унифицированные нормы не действуют. Прекращение действия договора ведет к прекращению действия соответствующих унифицированных норм. Односторонний выход государства из договора также прекращает действие соответствующих унифицированных норм на территории данного государства. На содержание и практику применения унифицированных норм оказывают влияние изменения, вносимые государствами в текст договора в процессе его осуществления. 56. Разрешение коллизий законов в области личных и имущественных отношений между супругами, между родителями и детьми. Коллизионные вопросы алиментных обязательств. Международное регулирование. Разрешение коллизий законов в области личных и имущественных отношений между супругами, между родителями и детьми Коллизионные вопросы алиментных обязательств. Международное регулирование 57. Коллизионные вопросы усыновления, опеки и попечительства. Международное и российское регулирование. 58. Понятие трудовых отношений с участием иностранцев. Виды международного труда. Особенности правового положения иностранцев в сфере трудовых отношений в России, в странахСНГ и в других государствах. Коллизионные вопросы в области трудовых отношений. Основные способы решения коллизий законов в сфере трудовых отношений. 59. Понятие международного гражданского процесса, его место в МЧП. Основные источники международного гражданского процесса. Роль международного договора в правовом регулировании международного гражданского процесса, общая характеристика содержания основных, их соотношение. 60. Правовое положение иностранцев, иностранных юридических лиц, государств и международных организаций в гражданском процессе. Гражданская процессуальная правоспособность и дееспособность субъектов МЧП. Иммунитет. Процессуальное положение субъектов МЧП в России, странах-СНГ и других государствах. Судебный залог. 61. Подсудность дел с участием иностранных лиц судам в Российской Федерации. Понятие международной подсудности, виды. Пророгация. 62. Судебные поручения. Исполнение иностранных судебных поручений и способы их исполнения. Легализация. Апостиль. Оказание правовой помощи по российскому праву и праву других стран: понятие, виды, основания. 63. Признание и исполнение иностранных судебных решений и решений иностранных третейских судов. Порядок и способы исполнения. Экзекватура. Пересмотр гражданских дел. Порядок признания и исполнения иностранных судебных решений в России, странах-СНГ и в других государствах. Отказ в признании и исполнении решений иностранных судов (в т.ч. третейских). 64. Компетенция арбитражных судов в Российской Федерации по делам с участием иностранных лиц. Понятие,виды. Арбитражные соглашения: понятие, виды. Порядок рассмотрения арбитражными судами РФ дел с участием иностранных лиц. Требования к документам иностранного происхождения. 65. Понятие и юридическая природа международного коммерческого арбитража, его компетенция. Виды коммерческого арбитража. МКАС при ТПП РФ. Компетенция, состав, порядок арбитражного производства, принятие решения, исполнение. 66. Европейский Суд по правам человека: статус, компетенция. Порядок и условия обращения и рассмотрения жалоб, исполнения решений. 67. Нотариальные действия в МЧП: понятие, виды, правовые основания, определение применимого права. Международная унификация. 68. Определение применимого права к уступке требования, а также к переходу прав кредитора к другому лицу на основании закона. 69. Коллизионные вопросы представительства. Определение применимого права к отношениям представительства. 70. Определение применимого права к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции и ограничения конкуренции. 71. Определение применимого права к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестного ведения переговоров о заключении договора. 72. Вопросы неосновательного обогащения в МЧП: понятие, основания, решение. Коллизионные вопросы неосновательного обогащения в сети Интернет
