ОГЛАВЛЕНИЕ ВВЕДЕНИЕ ГЛАВА I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ЗАЛОГА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РФ I.1 Понятие, сущность и источники правового регулирования залога.2 Виды залога и основания его возникновения ГЛАВА II. ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ЗАЛОГА II.1 Ипотека (залог недвижимости) II.2 Правовые особенности залога ценных бумаг II.3 Залог прав, залог вещей в ломбарде, товаров в обороте и иных видов имущества ГЛАВА III. АКТУАЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ ИСПОЛНЕНИЯ ЗАЛОГОВЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ЗАКЛЮЧЕНИЕ СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ ПРИЛОЖЕНИЯ ВВЕДЕНИЕ Актуальность темы исследования. Для стимулирования должника к точному и неуклонному исполнению обязательства, а также в целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае его нарушения, обязательство может быть обеспечено одним из способов, предусмотренных Гражданским кодексом РФ (далее- ГК РФ), иными законами или соглашением сторон. Глава 23 ГК РФ среди шести возможных способов обеспечения исполнения обязательств называет залог, который, несмотря на свою традиционность, в настоящее время считается едва ли не самым надежным и распространенным способом предотвращения негативных последствий, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением принятого на себя обязательства должником. Неисполнение обязательств контрагентами в хозяйственном обороте итоге зачастую приводит к полной невозможности возмещения понесенных материальных убытков и моральных потерь. В такой ситуации широкое использование ранее весьма популярных способов обеспечения исполнения обязательств, например таких, как неустойка, теряет практический смысл. Действительно, если контрагент не имеет денежных средств в количестве, достаточном для уплаты долга по договору, то соответственно у него нет денег и для уплаты штрафа или пени. Поэтому надлежащее применение положений ГК РФ о залоге видится наиболее оптимальным и эффективным способом обеспечения исполнения обязательств, а исследование использования залога в гражданских правоотношениях возможностей - несомненной актуальностью. Среди практических преимуществ залога как способа обеспечения исполнения обязательств, очевидно, выделяются такие как: возможность кредитора оценить стоимость обеспечения еще на стадии возникновения обязательства с тем, чтобы впоследствии удовлетворить возникающие требования в полном объеме; относительная оперативность удовлетворения требований кредитора из стоимости заложенного имущества; возможность удержания кредитором предмета залога, в отличие от его реализации и получения кредитором денежного возмещения (согласно внесенным в недавнем прошлом изменениям в законодательство о залоге). Нельзя не отметить, что законодателем предпринимаются попытки актуализации правового регулирования института залога и приведения его в соответствие с практическими потребностями применения залога как инструмента предпринимательской деятельности. Как законодатель, путем внесения изменений в законодательство о залоге, так и суды, путем толкования таких изменений, предпринимают попытки привести правовое регулирование в соответствие с нуждами российского предпринимателя, защитить его права и ограничить возможные злоупотребления в указанной сфере. Так, 11 января 2009 года вступил в силу целый блок существенных изменений в законодательство о залоге. Для целей исследования автора наибольший интерес представляет Федеральный закон «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» от 30 декабря 2008 года № 306-ФЗ (далее - «Закон № 306-ФЗ»). В конце 2008 года Федеральным законом Российской Федерации «О внесении изменений в часть первую Гражданского Кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 30 декабря 2008 года № 312-ФЗ (далее - «Закон № 312-ФЗ») также были внесены значительные поправки в Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ (далее - «Закон об обществах с ограниченной ответственностью»), в том числе, в части регулирования залога долей в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью. Указанные изменения введены в действие с 1 июля 2009 года. Справедливости ради необходимо отметить, что, по-видимому, в силу несовершенства юридической техники, а возможно и в силу некоторых причин лоббистского характера, указанные изменения, с одной стороны, внесли ясность в некоторые вопросы существующего регулирования, но с другой - создали ряд новых правовых проблем, которые еще предстоит разрешить российскому законодателю и правоприменителю. В данной области остается множество проблем, не нашедших пока своего окончательного решения и представляющих собой весьма благодатную почву для теоретических исследований. Например, как в науке гражданского права, так и в сфере правоприменения достаточно актуальны вопросы классификации отдельных видов залога, правового регулирования механизма передачи недвижимости в качестве предмета залога, залог ценных бумаг, залог прав, залог самого ипотечного права. На практике часто возникает проблема эффективности защиты прав добросовестного приобретателя имущества, составляющего предмет залога, и законности способов ее осуществления. Интересна практика применения залога в банковской деятельности, поскольку в настоящее время не только юридические лица и индивидуальные предприниматели являются активными участниками кредитных правоотношений, поскольку кредитование граждан для потребительских целей приобретает все больший размах, а в условиях кризиса государство принимает меры, направленные как на защиту должников, так и на поддержание финансовой устойчивости банков. Все перечисленные аспекты правового регулирования и применения норм о залоге как способе обеспечения исполнения обязательств требуют в первую очередь теоретического осмысления, которое позволит предопределить пути совершенствования законодательства о залоге. Поэтому избранная для исследования тема обладает не только актуальностью, но и теоретической, и практической значимостью. Объект исследования - правоотношения в сфере применения залога как способа обеспечения исполнения обязательств в России. Предмет исследования - нормы гражданского права, регламентирующие залог как способ обеспечения исполнения обязательств в России. Цель исследования - провести анализ залога как способа обеспечения исполнения обязательств в российском гражданском праве, выявить существующие проблемы и предложить пути их решения. Задачи исследования: раскрыть понятие залога и его роль как способа обеспечения исполнения обязательств; изучить особенности правового регулирования видов залога, классифицировав их по объектам и субъектному составу; исследовать основные направления применения залога в гражданских правоотношениях; проанализировать порядок исполнения залоговых обязательств. выявить существующие проблемы в правовом регулировании и практике применения залога и предложить пути их решения. Нормативная основа исследования. Среди основных нормативных актов, в целом составляющих законодательство о залоге, можно назвать Конституцию Российской Федерации, принятую всенародным голосованием 12 декабря 1993 года, Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - «ГК РФ»), Федеральный закон «О залоге» от 29 мая 1992 года № 2872-1 (далее - «Закон о залоге»), Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (далее - «Закон об ипотеке»), Федеральный закон от 19.07.2007 № 196-ФЗ »О ломбардах» , Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ (далее - «Закон о регистрации прав на недвижимое имущество»), другие законы и подзаконные нормативные акты. Степень разработанности темы в литературе. В целом, разработанность темы исследования в правовой литературе без преувеличения можно назвать более чем значительной. Залогу посвящены труды многих правоведов. Работы таких ученых, как Е.А.Суханов, В.П. Мозолин, С.П. Гришаев, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский легли в основу исследования. В современный период разработкой данного направления в науке гражданского права занимаются такие известные правоведы, как Буркова А.Ю., Губин П.Е., Гуреев В.А., Смирных А.Г., А.Коневский, Ю.Мироненко, Н.Ю.Рассказова и многие другие. Для того чтобы более полно охватить все возможные аспекты залога как способа обеспечения исполнения обязательств, в качестве доктринальной основы были использованы также труды юристов-практиков - Сошниковой М.П., Костылевой Н., Чупрунова И.С. и других. Обращение к этой тематике, казалось бы, достаточно изученной, представляется в данном случае оправданным. Это объясняется, прежде всего, тем, что, уже указывалось выше, обеспечение обязательств залогом является самым распространенным способом из всех предусмотренных Гражданским кодексом, соблюдение всех требований законодательства относительно исполнения не только основного обязательства, но и самих залоговых правоотношений способствует не только стабильности отношений между конкретными участниками правоотношений, но и устойчивости гражданского оборота в целом. Практическая значимость исследования заключается в том, что изложенные в исследовании предложения могут быть использованы в нормотворчестве при разработке проектов нормативно-правовых актов, регулирующих залоговые отношения, а также способствовать разрешению тех проблем, которые возникли или потенциально могут возникнуть в будущем в сфере практического правоприменения. Кроме того, полученные в ходе исследования результаты могут быть использованы как в законотворческой деятельности, так и практикующими юристами, иными гражданами и юридическими лицами. Методологическую основу работы составляют как общенаучные методы исследования, такие как системный и структурно-функциональный, так и частнонаучные методы, характерные только для юридической науки (метод интерпретаций, метод сравнительного правоведения, выражающиеся на более предметном уровне как обобщение правоприменительной практики, формально-юридический и т.д.). Логическая последовательность поставленных задач предопределила структурное построение работы. Она состоит из введения, трех глав, разделенных на пять пунктов, заключения, списка использованных источников и литературы, приложений. Во введении обосновывается актуальность избранной темы, объект, предмет, цели и задачи исследования, его нормативная и методологическая основа, приводится краткий анализ степени разработанности темы в литературе, определяется практическая значимость и структура исследования. В первой главе будет приведена общая характеристика залога в системе Гражданского кодекса РФ: раскрываются его понятие, функциональная обеспечительная роль и сущность, характеризуются источники его правового регулирования. Проводится классификация залога по различным основаниям: предмету, основаниям возникновения, субъектам, источникам регулирования и др. Вторая глава будет посвящена правовой характеристике отдельных видов залога. В основу главы положена классификация залога по его предмету. Будет рассмотрена ипотека (залог недвижимости), залог ценных бумаг, залог прав и залог самого ипотечного права, залог вещей в ломбарде, товаров в обороте. Третья глава будет посвящена исполнению залоговых обязательств, выявлению существующих в данной сфере проблем и анализу внесенных в законодательство изменений. Заключение содержит основные выводы по работе, а также предложения по совершенствованию законодательства о залоге. В приложениях содержатся примеры договора залога. залог обязательство ГЛАВА I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ЗАЛОГА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РФ I.1 Понятие, сущность и источники правового регулирования залога Все указанные в ГК РФ способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому от оптимального выбора кредитором способа обеспечения обязательства во многом будет зависеть и поведение должника. В связи с этим необходимо учитывать особенности того или иного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно к конкретным ситуациям. При этом самым распространенным способом обеспечения исполнения обязательств является залог. Залогу посвящен параграф 3 главы 23 «Обеспечение исполнения обязательств» ГК РФ. Залог - один из важнейших обеспечительных инструментов в правовом регулировании рыночных отношений. Залог так или иначе тесно связан с вопросами собственности, так как именно опасность ее утраты на заложенное имущество позволяет заставить должника исполнить обязательства, принятые по договору. Одновременно это и один из способов, понуждающих должника возместить убытки и неполученные доходы за его счет, поскольку зачастую бывает невозможно полностью взыскать убытки из-за отсутствия у должника достаточных средств. Из этого видно, что залог служит гарантией удовлетворения требований кредитора за счет имущества должника. Наличие такого имущества и составляет отличительную черту залога. Здесь кредитор (веритель) действует по принципу «верю не лицу, а вещи». Иначе говоря, имеет место реальный, а не личный кредит. Поэтому залогодателем может быть как сам должник, так и действующее в его интересах третье лицо (ст. 335 ГК РФ). Залог имущества должника обеспечивает наличие и сохранность этого имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором, причем пропорционально стоимость этого уровню имущества инфляции. будет Это возрастать позволяет кредитору-залогодержателю возможность удовлетворить свои требования на предмет залога преимущественно перед другими кредиторами. Реальная опасность потерять имущество в натуре (а предметом залога является, как правило, особо ценное, быстроликвидное имущество) является неплохим стимулом для должника исполнить свои обязательства надлежащим образом. Таким образом, залог повышает для кредитора вероятность удовлетворения его требования в случае нарушения должником обеспеченного ими обязательства. Залог является одним из древнейших институтом частного права, имеющим свои правовые корни, юридические традиции, обширную практику применения. В.В.Витрянский отмечает, что «обеспечение обязательства залогом создает обязательственное правоотношение между кредитором и должником (или иным лицом, которое обеспечивает обязательство должника). Но это обязательство особого рода. Его специфика состоит в дополнительном (акцессорном) характере по отношению к обеспечиваемому обязательству (главному, основному обязательству). Эта особенность любого (не только залога) обеспечительного обязательства, т.е. его дополнительный характер по отношению к основному обязательству, проявляется во многих моментах, которые нашли отражение в ГК и ином законодательстве.» Во-первых, недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его обязательства, и напротив, недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влияет на действительность основного обязательства (п. п. 2 и 3 ст. 329 ГК). Во-вторых, обеспечительное обязательство следует судьбе основного обязательства при переходе прав кредитора другому лицу, например при уступке требования по основному обязательству (ст. 384 ГК). В-третьих, прекращение основного обязательства, как правило, влечет и прекращение его обеспечения (ст. 352, 367 ГК и некоторые другие). Однако есть из этого правила и исключения. Например, имущество, находящееся в залоге, может стать предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог). Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (ст. 342 ГК). При ипотеке (залог недвижимости) допускается уступка кредитором своих прав в отношении ипотеки без уступки прав по основному обязательству (ст. 355 ГК). В целом система правового регулирования отношений по залогу построена следующим образом. Все основные принципиальные положения содержатся непосредственно в ГК (ст. 334 - 358), поэтому принятие отдельного закона о залоге не требуется. Вместе с тем в самом ГК имеются нормы, отсылающие к специальным законам, регулирующим отдельные виды залога. При введении в действие части первой ГК Закон Российской Федерации 1992 г. «О залоге» не признан утратившим силу, поэтому его применение подчиняется общему правилу, предусмотренному Федеральным законом «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (ст. 4), а именно он подлежит применению в части, не противоречащей ГК. Теперь в Закон о залоге внесены дополнения, превратившие его наряду с ГК РФ в основной нормативный источник, регулирующий порядок реализации прав залогодержателей движимого имущества. Федеральный закон от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» распространяется на залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества. Закон содержит основные положения об ипотеке, правила заключения договора об ипотеке и его государственной регистрации, основные положения о закладной и целый ряд других положений. Нормы этого закона до сих пор уточняются и конкретизируются, последние изменения связаны с совершенствованием механизма реализации заложенного имущества. Федеральный закон от 19.07.2007 № 196-ФЗ »О ломбардах» регулирует отношения, возникающие при осуществлении ломбардами кредитования граждан под залог принадлежащих гражданам вещей и деятельности по хранению вещей. Помимо указанных законов, отношения по поводу залога регулируются, например: Федеральным законом от 17 декабря 1998 г. № 184-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции о морских залогах и ипотеках 1993 года», самой Международной конвенцией о морских залогах и ипотеках 1993 г., подписанной в Женеве 6 мая 1993 г. Конвенция устанавливает ипотеки («обременения») в отношении морских судов, которые подлежат принудительному осуществлению при наличии определенных условий в государствах - участниках Конвенции; Федеральным законом от 27 июня 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации». Наряду с другими положениями названный Федеральный закон устанавливает порядок предоставления Банком России кредитов, обеспеченных залогом (блокировкой) ценных бумаг, кредитным организациям (банкам, расчетным небанковским кредитным организациям, небанковским кредитным организациям, осуществляющим депозитные и кредитные операции) - резидентам Российской Федерации. Центральный банк России, министерства и ведомства по вопросам своей компетенции принимают собственные нормативные документы, регулирующие отношения по поводу залога. Например: Положение ЦБ РФ о порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных залогом (блокировкой) ценных бумаг, от 4 августа 2003 г. № 236-П, Положение о порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных активами или поручительствами, утвержденного Банком России 12.11.2007 № 312-П Письмо ГТК РФ от 6 июня 2003 г. № 01-06/23287 «О методике работы с договорами залога». В частности, ГТК РФ рекомендует использование договора залога при обеспечении уплаты таможенных платежей, пеней за просрочку уплаты таможенных платежей, процентов за использованную отсрочку (рассрочку) уплаты таможенных платежей, а также для обеспечения уплаты штрафов и стоимости товаров и транспортных средств в случае нарушения таможенных правил и др. Сущность залога состоит в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (ст. 334 ГК). Смысл данного положения ГК состоит в том, что залогодержатель имеет преимущественное перед другими кредиторами право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. При этом принципиальным моментом является то, что действующим законодательством не предусматривается возможности передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Иными словами, удовлетворение требований залогодержателя может быть произведено только путем продажи предмета залога и обращения в свою пользу части вырученной денежной суммы, необходимой для покрытия основного долга. Всякие соглашения, предусматривающие передачу в пользу залогодержателя предмета залога без его реализации в установленном законом порядке, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (статьи 409, 41 ГК РФ). Сопоставив определение залога с понятием обязательства (ст.307 ГК) , можно сделать вывод о том, что залог- это гражданское правоотношение. Залог может возникнуть: а) из договора; б) на основании закона, а вернее, при наступлении указанных в законе обстоятельств (п.3 ст.334 ГК). Например, право залога на товар, переданный покупателю до его оплаты, возникает у продавца в силу п.5 ст.488 ГК. К залогу, возникающему на основании закона, применяются правила о залоге, возникающем из договора, если в законе специально не оговорено иное (п.5 ст.334 ГК). Как уже указывалось выше, залог носит дополнительный (акцессорный) характер по отношению к главному обязательству, и поэтому права залогодержателя зависят от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства. Так, обращаясь к анализу судебной практики, мы видим отражение в судебных решениях данного законодательного правила. Так, арбитражный суд разъяснил, что при залоге товаров в обороте не действует правило с.353 ГК РФ, в силу которого замена собственника заложенного имущества не отменяет права залога. При этом суд, ссылаясь на ст.357 ГК РФ, отметил также, что книга записи залогов позволяет залогодержателю контролировать соблюдение залогодателем условий залога. В части первой ГК РФ не сказано об акцессорном характере залога, но в ней содержится норма о том, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено Законом (п.3 ст.329 ГК РФ) Обратной зависимости не существует (п.2 ст.329 ГК РФ). Судебная практика подтвердила, что с истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по дополнительным (неустойка, залог, поручительство). Акцессорный характер проявляется в том, что залогом может быть обеспечено только действительное требование, вытекающее, в частности, из договора займа, кредитного договора, договора купли-продажи и иных договоров. Мнимое требование не может обеспечиваться залогом. Если, например, по договору займа, обеспеченному залогом, не последовало передачи средств должнику, то к нему не возникает и требование кредитора. Определяя сущность залоговых правоотношений, необходимо отметить ошибочность широко распространенного мнения, согласно которому залог может быть собственности применен на для непосредственного, заложенную вещь от «прямого» залогодателя перехода кредитору (залогодержателю). В действительности залог совсем не пригоден для этого. Имеется единственный способ реализации залога - продажа его с торгов неопределенному кругу лиц с предварительным определением условий такой продажи в нотариальном или судебном порядке. При этом сам залогодержатель не имеет никаких преимуществ в ходе торгов либо, по классическим взглядам, должен быть отстранен от них вовсе. И только если торги не дадут результата, возникает возможность передачи вещи залогодержателю. Это значит, что, пока залог не отменен, его передача залогодержателю помимо торгов заведомо ничтожна в силу прямого нарушения закона, и этот порок не может быть никак восполнен. Кроме того, перед тем, как реализовать заложенное имущество, необходимо в судебном порядке обратить взыскание на заложенное имущество. Таким образом, проходит достаточно много времени, в результате чего у кредитора из-за изъятия из оборота предмета залога могут возникнуть дополнительные убытки и в целом залог теряет свое истинное предназначение. По этой причине возник обходной путь - с применением либо новации, либо отступного (ст.ст.409, 414 ГК). В этом случае стороны - залогодатель и залогодержатель - прекращают договор о залоге и одновременно соглашаются передать в счет погашения долга вещь, бывшую ранее в залоге, либо сделать эту вещь предметом нового договора взамен прежнего. Казалось бы, удачное решение вопроса. Однако при этом сразу же с прекращением залога исчезают и все его обеспечительные качества, в том числе предоставление кредитору преимуществ по очереди взыскания. Следовательно, у прочих кредиторов с отменой залога возникает право на оспаривание договора новации или отступного по мотиву ущемления одних кредиторов за счет других. Получается, что при большом числе кредиторов и появлении признаков неплатежеспособности, когда чаще всего и прибегают к такому варианту, он становится достаточно уязвимым. Здесь нужно вернуться к сути залога и уяснить, в чем же состоит его назначение. Залог, сопровождая основное обязательство (чаще всего кредит), обеспечивает права кредитора в нескольких отношениях. Кроме уже упомянутого преимущества по очереди взыскания прежде прочих кредиторов (до залога при ликвидации должника удовлетворяются лишь требования из причинения вреда жизни или здоровью и по оплате труда), залог дает и то преимущество, что, независимо от того, где и у кого будет обнаружена заложенная вещь, она не утрачивает своих залоговых качеств, точнее обременений, которые состоят и сводятся к тому, что залог должен быть привлечен к взысканию по требованию залогодержателя. Попутно нужно рассеять иное обыденное заблуждение - что залог означает запрет на отчуждение вещи залогодателем третьим лицам. Во-первых, залогодатель, оставаясь собственником, не лишен в силу ст.209 ГК права на распоряжение вещью. Если залогодержатель не сделал специальной оговорки, собственник не утрачивает права продать вещь или иным образом передать собственность третьим лицам по своему усмотрению. Но даже при наличии оговорки о том, что распоряжение производится не иначе как с согласия залогодержателя (возможности прямого запрета отчуждения закон не допускает), то и в этом случае сделка отчуждения не утрачивает силы, пока не будет оспорена залогодержателем. Во-вторых, и это главное, суть залога как вещного права (хотя он и не указан в перечне вещных прав, данном в ст.216 ГК, но данный перечень и не является исчерпывающим) состоит в том, что независимо от перехода права собственности на вещь к третьим лицам залогодержатель никак не утрачивает права обратить на нее взыскание по долгу. Это именуется правом следования. Причем реализация залога состоит не в оспаривании распоряжения имуществом, а в непосредственном обращении взыскания на него без обсуждения даже вопроса о том, кто стал собственником заложенного имущества к моменту такого взыскания. Это положение выражено в норме ст.353 ГК РФ: «В случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу» (см. также ст.32 Закона о залоге). Соответственно залог не может быть прекращен путем отчуждения вещи третьему лицу. Следовательно, если только залог сам по себе установлен правильно, достаточно отыскать заложенное имущество и обратить на него взыскание, т.е. произвести его реализацию. Что касается прав третьих лиц, то они при этом не обсуждаются и не защищаются (их защита разворачивается в рамках иных отношений - между новым приобретателем-третьим лицом и бывшим собственником, залогодателем). В случае перехода права собственности на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу. Правопреемник залогодателя становится на его место и несет все обязанности залогодателя, если соглашением с залогодержателем не установлено иное. Однако кроме собственности может возникнуть и вопрос о владении. Если, например, третье лицо не только стало собственником, но и завладело вещью, это само по себе не препятствует реализации залога, хотя, безусловно, продажа вещи, находящейся в чужом владении, весьма затруднена и во всяком случае снижает цену продажи на стоимость издержек и рисков по истребованию вещи. Возникает поэтому проблема владения залогом, которой традиционное право уделяет самое пристальное внимание и практическое значение которой становится ясным именно с точки зрения обеспечения нормальной реализации залога. Если владение ушло из-под контроля залогодержателя, то возникает необходимость истребования вещи, а это, в свою очередь, уже может натолкнуться на столь сильные возражения, основанные на добросовестности приобретателя, что возврат владения станет невозможным. Ведь в силу п.2 ст.302 ГК вещь не может быть истребована у лица, которое в момент ее возмездного приобретения не знало и не могло знать об отсутствии у собственника права на отчуждение. В этом случае реализация залога практически превращается в голое право. Некоторой защитой здесь может стать такой экзотический прием, как наложение знаков о залоге на вещь (п.2 ст.338 ГК), поскольку его смысл состоит как раз в том, что любое третье лицо, получившее владение недобросовестным вещью владельцем. со знаками Равным образом залога, предполагается регистрация объектов недвижимости в качестве заложенных может также рассматриваться как основание для презумпции недобросовестного приобретения. Поскольку экономический смысл залога состоит в продолжении эксплуатации имущества залогодателем (в противном случае залог был бы уже вытеснен продажей), то в большинстве случаев проблема владения в той или иной форме будет возникать. В то же время стоит заметить, что как по этой причине, так и вследствие общей неразработанности залоговых процедур на самом деле практикуется замена залога продажей со встречным условием о возврате вещи в случае возврата долга или даже без такового. Интересно, что в истории как римского права, так и российского залогу предшествовали такого рода условные продажи, которые можно, без большой натяжки, считать примитивной формой залога (поэтому и мнение о возможности прямого приобретения кредитором заложенного имущества, как и любой предрассудок, имеет исторические корни). Нет смысла, видимо, доказывать, что употребление такого архаичного механизма не может восполнить функции залога по ряду причин, начиная с удвоения пошлин и налогов (если исходить из планируемой обратной продажи вещи) и кончая главным обстоятельством - резким нарушением равновесия в пользу кредитора. Таким образом, мы приходим к выводу, что суть залога состоит не в оспаривании распоряжения заложенным имуществом, а в праве залогодержателя непосредственно обратить взыскание на залог, независимо от всех прочих обстоятельств, связанных с движением иных прав на имущество. Главная цель залогодержателя- получить преимущество перед другими кредиторами должника. Сам по себе факт заключения договора о залоге не создает этого преимущества, поскольку с момента заключения договор становится обязательным лишь для его сторон (п.1 ст.425 ГК). Для защиты же от притязаний третьих лиц залогодержателю важно установить обременение предмета залога в свою пользу. Обременение возникает тогда, когда у залогодержателя появляется в отношении предмета залога особое право- право залога. Моменты заключения договора о залоге и возникновения права залога не всегда совпадают (ст.341 ГК). Если залогодатель оказывается должником по двум или более обязательствам и не исполнил их, то за счет заложенного имущества удовлетворяются прежде всего интересы кредитора- залогодержателя, это его преимущественное право. Однако здесь есть исключения. Так, при ликвидации юридического лица требование кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются в третью очередь. (п.1 ст.64 ГК РФ). Подобные нормы содержат п.2 ст.106 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» и п.2 ст.78 Федерального закона «Об исполнительном производстве» I.2 Виды залога и основания их возникновения Классификацию видов залога можно провести по различным основаниям: ) по лицам, выступающим в качестве залогодателя. В соответствии с п. 1 ст. 335 ГК РФ залогодателем может быть как сам должник по обязательству, обеспеченному залогом, так и третье лицо. ) по объекту залога: движимого и недвижимого имущества; вещей и прав. Гражданский кодекс РФ предусматривает, что предметом залога может быть любое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования). В качестве предмета залога не может выступать имущество, изъятое из оборота, и требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом (ст. 336 ГК РФ). Ипотека по российскому законодательству представляет собой залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (п. 2 ст. 334 ГК РФ). Таким образом, отличительной чертой ипотеки является ее предмет: недвижимое имущество. Залог движимого имущества встречается в гражданском обороте достаточно часто. Кроме ГК РФ и Закона о залоге нормы о залоге движимого имущества содержатся в ряде федеральных законов: ст.27.3 ФЗ от 22 апреля 1996 г. «О рынке ценных бумаг», ст.29 ФЗ от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», ст.22 Закона об ООО и др. Для залога движимых вещей не нужна государственная регистрация, а нотариальное удостоверение договора может осуществляться лишь по желанию сторон. В залоге движимых вещей много минусов. Так, конструируя действия недобросовестного залогодателя, можно представить, что предмет залога без ведома на то залогодержателя может отчуждаться в пользу третьих лиц. В этом случае можно вести речь о применении ст.353 ГК РФ. Предмет залога может быть спрятан от реального исполнения решения суда. Разукомплектация и продажа по частям сложных и составных движимых вещей (например, транспортного средства) фактически приводят к уменьшению реальной стоимости залога. Практика столкнулась добросовестными обеспечение с обилием приобретателями возврата кредитов. споров, автомобилей, Требования инициированных заложенных о банкам признании в залога прекратившимся в связи с тем, что приобретатель имущества не знал и не мог знать о его обременении залогом, отклонялись судами. Ряд добросовестных приобретателей заложенного имущества обратились в КС РФ. В жалобах заявители оспаривали конституционность соответствующих статей ГК РФ, поскольку они допускают по требованию залогодержателя обращение взыскания на имущество лица, которое приобрело данное имущество по возмездному договору, не знало о существовании права залога на него в момент приобретения и считает себя добросовестным приобретателем имущества. Суд признал конституционным установленный ГК РФ порядок и указал, что сохранение залога при переходе права на заложенное имущество к другому лицу «составляет конституирующий элемент этого института, без которого залог не может выполнять функции обеспечения кредита, в том числе публично-значимые» . Иначе говоря, КС РФ подтвердил принципиальное значение свойства следования залога для выполнения им функции обеспечения исполнения обязательств. Конечно, залог недвижимого имущества представляется нам более предпочтительным, если бы поставили себя на место кредитора в обязательстве. Предметом залога может быть товар в обороте. Это залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре (ст. 357 ГК РФ). Залог вещей в ломбарде (ст.358 ГК) обслуживает потребителей. Залогодателем в договоре всегда является гражданин, залогодержателем, как указывает ГК- специализированная организация, имеющая лицензию на предоставление гражданам краткосрочных кредитов под залог (ломбард). Закладываемые вещи передаются ломбарду, а значит, этот вид залога существует лишь в форме заклада. Предметом залога являются только движимые вещи, предназначенные для личного потребления. ) по месту нахождения предмета залога: у залогодержателя или у залогодателя. По общему правилу предмет залога остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором. Однако в отношении предмета ипотеки и залога товаров в обороте ГК РФ содержит императивную норму: указанное имущество не передается залогодержателю. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя либо с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог). При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю или в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное; ) по основаниям возникновения залога. Согласно п. 3 ст. 334 ГК РФ залог возникает в силу договора либо на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. Отношения, вытекающие из залога, возникают из закона или договора, по которому должник передает оговоренное имущество в залог, гарантируя удовлетворение требований кредитора в случае неисполнения обязательства, обеспеченного залогом. Условия о залоге могут быть включены в договор, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. Например, в договоре банковского кредита указывается, что обеспечение своевременного возврата кредита гарантируется залогом строения, товаров, иного имущества. Отношения по залогу имущества должны быть оформлены договором. Именно с момента заключения договора о залоге и возникает право залога. Правда, для тех случаев, когда предмет залога должен быть передан залогодержателю, право залога возникает с момента передачи ему соответствующего имущества. Однако и в этом случае должен быть заключен договор о залоге. Договор о залоге может быть самостоятельным, то есть отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. В таком договоре следует указать основное обязательство, его размер, сроки исполнения условия, предусматривающие вид залога (залог товаров в обороте, заклад, залог прав и т.д.), состав и стоимость заложенного имущества, другие условия, вытекающие из особенностей данного вида залога либо включенные по предложению одной из сторон. К разряду существенных условий договора о залоге отнесены предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого залогом, указание на то, у кого находится залоговое имущество (п. 1 ст. 339 ГК). Данное положение воспринято судебной практикой- при отсутствии соглашения сторон хотя бы по одному из названных условий договор о залоге не может считаться заключенным. Условие договора о предмете залога должно содержать сведения, позволяющие индентифицировать заложенное имущество. Судебная практика исходит из того, что при отсутствии в договоре залога таких сведений существенное условие договора о его предмете является несогласованным, а сам договор залога - незаключенным. Вместе с тем в некоторых случаях условие договора об оценке предмета залога может приобрести решающее значение. Например, в обращении взыскания на заложенное имущество залогодержателю может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (п. 2 ст. 348 ГК). Очевидно, что в подобных ситуациях стоимость заложенного имущества должна определяться исходя в первую очередь из оценки предмета залога, содержащейся в договоре. Условие договора, содержащее указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество, также относится к категории существенных, однако отсутствие такого условия в тексте договора не влечет признания его незаключенным. Дело в том, что Кодекс содержит ряд правил, позволяющих определить данное условие договора и при отсутствии такового в его тексте. Указанные правила сформулированы как в виде императивных, так и диспозитивных норм. Поэтому можно говорить о том, что данное существенное условие договора залога относится к разряду определимых существенных условий, что исключает возможность при их отсутствии в договоре применять последствия, предусмотренные п. 1 ст. 432 ГК, т.е. признавать договор незаключенным. В подобных ситуациях соответствующее условие договора считается согласованным сторонами исходя из содержания императивных норм либо путем умолчания, означающего согласие с нормами диспозитивными. Принимая во внимание, что в предпринимательских отношениях в качестве основного предмета залога применяется недвижимость и другое имущество, используемое для предпринимательской деятельности, Кодекс установил в качестве общего правила залог имущества без передачи его залогодержателю. А в отношении таких объектов, как товары в обороте и недвижимое имущество, предусмотрена императивная норма, в соответствии с которой это имущество не передается залогодержателю. Необходимость такого решения очевидна: это имущество должно использоваться залогодателем и приносить ему доходы, за счет которых он будет расплачиваться со своими кредиторами, включая и залогодержателя. Независимо от того, у кого - залогодателя или залогодержателя находится заложенное имущество, другой стороне предоставлено право контролировать обеспечение его сохранности и в этих целях проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны. В ряде случаев договор о залоге должен быть зарегистрирован в установленном порядке. Залог земли, предприятия в целом, транспортных средств или иного имущества, подлежащего государственной регистрации, должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем такую регистрацию (п.1 ст.131 ГК). Залогом может быть обеспечено только действительное требование. Если отсутствует обязательство, обеспеченное залогом, нет оснований для признания залога действительным. Залогом должно быть обеспечено конкретное обязательство, которое вытекает из договора займа, в том числе банковской ссуды, купли-продажи, имущественного найма, перевозки грузов и других договоров. В том случае, когда обеспеченное залогом обязательство отсутствует, у кредитора не возникает право удовлетворения своих требований за счет заложенного имущества. Договор залога сохраняет силу, если право собственности или хозяйственного ведения на заложенную вещь переходит к третьему лицу, а также при уступке залогодержателем в законном порядке обеспеченного залогом требования третьему лицу либо когда имеет место перевод залогодателем долга, возникшего из обеспеченного залогом обязательства, на другое лицо. Допускается заключение договора о последующем залоге уже заложенного имущества, если иное не предусмотрено предшествующими договорами о залоге. Данное положение объясняется тем, что стоимость заложенного имущества может значительно превышать сумму долга по обязательству, обеспеченному залогом, а требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости предмета залога лишь после удовлетворения требований предшествующего залогодержателя. Гражданский кодекс РФ возлагает на залогодателя обязанность сообщить каждому последующему залогодержателю обо всех существующих договорах о залоге данного имущества, а также о характере и размере обеспеченных этим залогом обязательств. Если залогодатель не сообщил залогодержателю о предшествующих залогах, он обязан возместить убытки, возникшие у последующего залогодержателя вследствие того, что он не знал о предшествующих договорах о залоге. Статья 334 ГК РФ предусматривает, что основанием возникновения залога, помимо договора, является закон. Так, по российскому законодательству для обеспечения требований об уплате комиссионеру вытекающих из комиссионного поручения платежей ему принадлежит залоговое право на вещи, составляющие предмет комиссии. Залоговое право принадлежит также перевозчику на переданные ему для перевозки грузы в обеспечение причитающейся ему провозной платы и других платежей по перевозке. Действующее гражданское законодательство содержит четыре случая законного залога: . В силу ст. 488 ГК РФ при продаже товара в кредит с момента передачи товара покупателю и до его оплаты проданный товар признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара, если иное не предусмотрено договором купли-продажи. . Статья 489 ГК РФ устанавливает правила, регулирующие порядок оплаты товаров в рассрочку. Договор купли-продажи, по условиям которого предусмотрена оплата товара в рассрочку, представляет собой разновидность договора о продаже товаров в кредит. Поэтому к данному договору применяются некоторые нормы ст. 488 ГК РФ, включая и нормы о залоге товара до его полной оплаты. . В соответствии со ст. 587 ГК РФ при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество. В случае если плательщик ренты продаст недвижимость, обремененную залогом, то приобретатель имущества становится на место залогодателя, а получатель ренты остается залогодержателем. В данной ситуации при продаже заложенного имущества первоначальный плательщик ренты отвечает перед кредитором (получателем ренты) субсидиарно с тем, кто приобрел такое имущество. Если заложенного имущества не хватит на покрытие долга по отношению к получателю ренты, у последнего имеется возможность обратиться с требованием не только к приобретателю заложенного имущества, но, в случае если тот откажется от оплаты или в течение разумного срока не даст ответа, также и к плательщику ренты. . Статья 77 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» предусматривает, что жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации в собственность, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором. Залогодержателем по данному залогу является банк или иная кредитная организация, предоставившие кредит на покупку жилого дома или квартиры. В случае, когда предметом законного залога является недвижимое имущество, необходимо рассмотреть вопрос о моменте возникновения залогового права. В соответствии с п. 3 ст. 334 ГК РФ правила Кодекса о залоге, возникающем в силу договора, соответственно применяются к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное. Нормы действующего законодательства устанавливают, что договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и подлежит государственной регистрации. Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации (ст. 339 ГК РФ, ст. 10 Федерального закона об ипотеке). Законному залогу и вещным правам присущи как общие, так и отличительные черты. Во-первых, и вещные права, и залог, возникающий на основании закона (как и другие виды залога), подлежит защите с помощью вещно-правовых исков в соответствии со ст. 301-305 ГК РФ. Во-вторых, объектом вещного права могут быть только индивидуально-определенные вещи, поэтому с гибелью соответствующей вещи прекращается и вещное право на нее. Объектом законного залога могут быть и вещи, определенные родовыми признаками. В-третьих, законное залоговое право, так же как и другие вещные права, обладает правом следования. В соответствии со ст. 64 ГК имущество, служившее предметом залога по обязательствам должника, не исключается из массы его имущества, а кредитор с обеспеченным требованием не имеет возможности обратить взыскание на предмет залога вне очереди. Однако кредитор по обязательству, обеспеченному залогом, находится в третьей, льготной очереди. Преимуществом перед требованиями кредитора-залогодержателя пользуются лишь требования социального характера: в первую очередь удовлетворяются требования граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью; во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда с работниками и по выплате вознаграждений по авторским договорам (ст. 64 ГК РФ и ст. 106 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»). Важным моментом для кредитора-залогодержателя в условиях сегодняшнего экономического оборота и кризиса неплатежей является то, что его требования пользуются преимуществом перед требованиями об уплате налогов и иных обязательных платежей. Кроме того, требования, обеспеченные залогом, удовлетворяются не только за счет имущества, служившего предметом залога, а за счет всего имущества должника. Это означает, что в случае если по условиям договора залога заложенное имущество было передано залогодержателю, то после признания должника банкротом и открытия конкурсного производства предмет залога должен быть передан конкурсному управляющему для включения его в конкурсную массу. При определении размера требования кредитора по обязательству, обеспеченному залогом имущества должника, учитывается задолженность должника по обязательству в части, обеспеченной указанным залогом. По общему правилу залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию, если иное не предусмотрено договором (ст. 337 ГК). Если задолженность должника превышает стоимость заложенного имущества, сумма долга, не обеспеченная залогом, учитывается в составе кредиторов пятой очереди (п. 3 ст. 109 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»). В случае, если должник и кредиторы на какой-либо стадии рассмотрения судом дела о банкротстве принимают решение о заключении мирового соглашения, то такое решение считается принятым лишь при условии, что за него проголосовали все кредиторы по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника (ст. 120 Федерального закона). Гражданский кодекс РФ содержит новый институт удержания кредитором имущества должника до исполнения последним обязательств по оплате этой вещи или возмещению связанных с этой вещью издержек и других убытков. Впоследствии право удержания может перерасти в право залога, которое возникает не из договора либо закона, а из факта нахождения у кредитора имущества должника (ст.359). При этом если требование возникает из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, обеспечение такого требования возможно удержанием имущества, которое не связано с возникновением данного требования. Представляется, что институт удержания имущества должника заменит применение залога по закону. Так, таможенные органы смогут использовать институт удержания имущества должника для обеспечения установленных таможенных пошлин. Выводы Не дублируя текст главы, необходимо отметить следующие моменты. Залог не порождает у залогодержателя права на сам предмет залога (на заложенное имущество), который подлежит продаже в установленном порядке на торгах. И получить заложенную вещь в собственность в качестве возмещения причиненных убытков залогодержатель может лишь в том случае, если продать эту вещь на торгах не удалось. Основания возникновения залоговых правоотношений- закон и договор. В ряде случаев при заключении договора залога необходимо внимательно изучить вопрос о том, вправе ли соответствующее лицо выступать залогодателем. В договоре залога должны быть обязательно указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Залог с передачей предмета залога залогодержателю называется закладом. В отношении отдельных видов имущества закон содержит прямые указания на то, у кого именно должен находиться предмет залога. Так, закон запрещает передавать заложенное недвижимое имущество и товары в обороте залогодержателю. В то же время, если предметом залога являются права, удостоверенные ценной бумагой, такая ценная бумага в силу закона должна быть передана залогодержателю либо в депозит нотариуса. Такую ценную бумагу залогодатель оставлять себе не вправе (ст. 338 ГК РФ). Немаловажным является вопрос о том, вправе ли заинтересованные лица пользоваться предметом залога. Залогодатель (если имущество в силу указаний закона или договора остается у него) вправе при отсутствии прямого запрета пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением. Именно поэтому не дает такого права залог потребляемых вещей, то есть вещей, использование которых по назначению приводит к их исчезновению (топливо, зерно и т.п.). Залогодержатель по общему правилу не может пользоваться предметом залога, но договором такое право может быть ему предоставлено. При этом залогодержатель должен регулярно предоставлять залогодателю отчет о пользовании заложенным имуществом. В случае гибели или повреждения предмета залога залогодатель вправе, независимо от согласия залогодержателя, в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом. Однако исключение из этого правила может быть установлено договором. В случае гибели или повреждения заложенного имущества по причинам, за которые залогодержатель не отвечает, в силу указаний закона (ст. 334 ГК РФ) залогодержатель может получить удовлетворение из страхового возмещения на тех же основаниях, что и из заложенного имущества. По существу, это означает, что в этом случае происходит замена предмета залога денежной суммой, подлежащей выплате в связи с наступлением страхового случая. При этом не имеет значения, в чью пользу было застраховано поврежденное или утраченное имущество. ГЛАВА II. ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ЗАЛОГА II.1 Ипотека (залог недвижимости) Ипотека- это разновидность имущественного залога, обеспечивающего исполнение основного денежного обязательства, особенность которого в том, что предметом его всегда является недвижимое имущество. К нему относятся земельные участки недр, обособленные водные объекты, леса, многолетние насаждения, здания, сооружения и так далее- все, что прочно связано с землей. При этом ипотека может возникнуть только в отношении объектов, имеющих кадастровые номера, по которым объекты недвижимости идентифицируются в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. (Статьи 1,12 Федерального закона о государственной регистрации). Ипотекой называется правоотношение, в силу которого залогодержатель имеет право удовлетворить свое денежное требование к должнику по обеспеченному обязательству из стоимости заложенной недвижимости преимущественно перед другими кредиторами. Основным нормативным актом, регулирующие отношения по залогу недвижимости, является Федеральный Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)», вступивший в силу 22 июля 1998 года (далее- Закон об ипотеке). Указанный закон не отменил соответствующих норм ГК, Закона «О залоге», подзаконных актов, регулирующих в той или иной степени залоговые правоотношения. При этом нормы Закона об ипотеке имеют преимущество перед другими правовыми актами, в том числе и Гражданским кодексом. Так, в абз.1 п.2 ст.79 Закона об ипотеке отмечается, что со дня введения в действие данного документа, нормы Закона РФ «О залоге» подлежат применению лишь постольку, поскольку они не противоречат Закону «Об ипотеке». Аналогичным образом решается вопрос о соотношении Закона об ипотеке с Гражданским кодексом и другими правовыми актами. Во втором абзаце этой же статьи указано, что они применяются в части, не противоречащей Закону об ипотеке. Субъекты ипотечного правоотношения- это залогодатель,, то есть лицо, предоставившее недвижимое имущество в залог, и залогодержатель- лицо, принявшее это имущество в залог. Залогодержателем может быть только сам кредитор, тогда как залогодателем может быть как сам должник, так и лицо, не участвующее в обязательстве- третье лицо. Оно заключает договор ипотеки от собственного имени, а не от имени должника. Отношения между третьим лицом (залогодателем) и должником по основному обязательству не считаются ипотечными. Они могут регулироваться отдельным договором, в котором допускается право залогодателя на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. При отсутствии подобного договора третье лицо- залогодатель вправе требовать от должника возмещения убытков по правилам о неосновательном обогащении. Ипотека относится к числу тех разновидностей залога, когда имущество остается во владении и пользовании залогодателя. Под владением понимается фактическое обладание, хозяйственное господство над вещью, хотя бы и не в натуральной форме (например, залогодатель может временно уезжать из заложенной квартиры, оставаясь ее владельцем). Если заложенное недвижимое имущество передано залогодателем во временное владение и пользование третьему лицу (по договору найма жилого помещения, аренды, безвозмездного пользования и т.д.), то считается, что оно оставлено у залогодателя (п.3 ст.338 ГК РФ). Под пользованием понимается извлечение полезных свойств из вещи. Залогодатель как собственник может осуществлять указанные выше правомочия, кроме одного- права распоряжения. В договоре ипотеки должен быть указан размер обеспечения основного обязательства. Иначе будет считаться, что залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения (ст.337 ГК РФ). Таким образом, в объем требований, помимо собственно суммы долга, должны включаться проценты, дополнительные расходы неустойка, возмещение убытков, а также залогодержателя, понесенные им в связи с обращением взыскания на заложенное имущество. Если срок, за который взыскиваются проценты, не указан, значит он не ограничен. Ипотека возникает не только из договора, но и в силу закона. К ипотеке в силу Закона применяются правила договора о залоге. Так, в соответствии с п.1 ст.587 ГК при передаче недвижимого имущества под выплату ренты ее получатель, в обеспечение обязательства плательщика, приобретает право залога на это имущество. Залог имеет место и в случаях, когда товар продается в кредит или в рассрочку (до его полной оплаты он находится в залоге у продавца). Наконец, независимо от того, есть ли соответствующее условие в договоре ипотечного кредитования в силу п.1 ст.77 Закона об ипотеке, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. Во всех указанных случаях применяются правила о залоге, возникающем в силу договора ипотеки. Договор об ипотеке может быть самостоятельным, то есть отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. Соответствующее положение об ипотеке в качестве средства обеспечения может также содержаться в основном договоре. Общим признаком договоров выступает денежный характер обеспечиваемого требования. Это значит, что ипотекой не могут быть обязательства по выполнению работ, оказанию услуг и так далее. При этом ипотекой может обеспечиваться исполнение и внедоговорных обязательств, в частности обязательства вследствие причинения вреда. Требования, обеспеченные ипотекой, законодатель подразделяет на основную сумму долга и дополнительные, причитающиеся залогодержателю. Ипотека может обеспечивать выплату как всей суммы основного долга, так и ее части. Залогодатель установил особые правила для обеспеченных ипотекой требований, вытекающих из договора займа и кредитного договора. Они заключаются в том, что ипотека обеспечивает не только сумму основного долга, но и проценты, причитающиеся за пользование кредитом или заемными средствами. Причем если для кредитного договора, который всегда является возмездным, никаких оговорок не сделано, то в отношении договора займа установлено, что речь идет только о тех договорах займа, которые заключены с условием выплаты процентов. Это обусловлено тем, что в соответствии с п.3 ст.809 ГК РФ договор займа может быть при определенных условиях беспроцентным. Предметом договора ипотеки могут быть не только объекты недвижимости, но и имущественные права, в частности право аренды недвижимого имущества. Отдельные изъятия могут устанавливаться федеральными законами, однако пока они не прописаны. Договор об ипотеке- это гражданско-правовой акт, разновидность сделки, к которому применяются основные правила, регулирующие порядок ее совершения. Для договора ипотеки предусмотрены обязательная нотариальная форма и государственная регистрация. Передаваемая в залог по договору ипотеки недвижимость должна быть оценена. По общему правилу, оценка проводится по соглашению сторон. Единственное исключение составляют земельные участки, цена которых в соответствии со ст.67 Закона об ипотеке не может быть меньше нормативной. Конечно же, наибольшее количество вопросов и проблем вызывает залог жилых помещений. В соответствии со ст. 5 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» предметом ипотеки могут быть жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат. Немного возвращаясь назад, к законной ипотеке, можно выделить две ее разновидности: законная ипотека, возникающая независимо от воли сторон (в силу императивных норм) и законная ипотека, носящая диспозитивный характер, то есть основывающаяся на нормах, предусматривающих возможность «невозникновения» ипотеки по согласию сторон. Диспозитивная законная ипотека предусмотрена ст.77 Закона об ипотеке, поскольку она предоставляет сторонам право в договоре кредита предусмотреть отсутствие ипотеки. В соответствии с п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации в собственность, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором. Залогодержателем по данному залогу является банк или иная кредитная организация, предоставившие кредит на покупку жилого дома или квартиры. В данном случае стороны, предусматривая отсутствие в кредитном договоре условия о том, что ипотека не возникает, подтверждают стремление к переходу права собственности на предмет купли-продажи, оплата которого осуществлялась в кредит, а обеспечением оплаты выступает сам предмет купли-продажи. Представляется, что стороны, совершая подобную сделку, стремятся к наступлению всех предусмотренных законом последствий. Стремление сторон к тому, чтобы возникла ипотека, здесь как бы презюмируется, и она может быть признана одним из элементов складывающегося правоотношения. В этом случае, действительно, договор ипотеки отсутствует, однако имеет место иной юридический акт, а именно сделка, одним из элементов которой выступает ипотека. По этому основанию нотариальное удостоверение законной ипотеки не будет противозаконным, и нотариус не сможет отказать сторонам в удовлетворении совершаемого действия по причине отсутствия указания на таковое в ст.35 Основ законодательства РФ о нотариате или иных законодательных актах. Но в то же время нотариальное удостоверение законной ипотеки вряд ли можно признать целесообразным, поскольку она вытекает из закона, в котором указаны и основания ее возникновения, и права и обязанности сторон. Концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации, утвержденная постановлением Правительства РФ от 11 января 2000 г. № 28, предусматривает, что обеспечение кредита может быть оформлено трехсторонним (смешанным) договором купли-продажи и ипотеки жилого помещения, при котором все три заинтересованные стороны последовательно и практически одновременно фиксируют, нотариально заверяют и регистрируют переход права собственности от продавца квартиры к покупателю, а также ипотеку данной квартиры в пользу кредитора (п. 2.3 Концепции). Приведенная правовая конструкция используется банками при предоставлении кредита на покупку жилого помещения, так как она в наибольшей степени обеспечивает баланс интересов кредитора и должника. К отношениям сторон по указанному договору в соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ подлежат применению в соответствующих частях правила об ипотеке и договоре купли-продажи. При государственной регистрации ипотеки, возникшей на основании закона, не требуется представления в учреждение юстиции по регистрации прав соответствующего (отдельного) заявления. При этом должностное лицо учреждения юстиции по регистрации прав, принимающее документы на государственную регистрацию сделки и (или) перехода права собственности, обязано предупредить заявителей о том, что на основании данных документов в Едином государственном реестре прав будут зарегистрированы не только сделка и (или) переход права, но и ипотека, поскольку в этом случае она возникает на основании закона. В заявлении о государственной регистрации сделки и (или) перехода права, подаваемом заявителями, должно содержаться указание на то, что они предупреждены о проведении учреждением юстиции по государственной регистрации прав государственной регистрации ипотеки, возникшей на основании закона (п. 30 Инструкции). Как известно, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, обеспеченного залогом, в том числе залогом недвижимого имущества, залогодержатель получает удовлетворение из стоимости предмета залога путем его продажи с публичных торгов. Для обеспечения прав залогодержателя решающее значение имеет возможность выселения залогодателя и членов его семьи из заложенных жилых помещений, на которые обращается взыскание. Дело в том, что в условиях, когда невозможно освободить жилое помещение при его реализации с публичных торгов, продать его по рыночной цене без обременения его правами третьих лиц (членов семьи залогодателя), а вырученные от продажи деньги направить на полное погашение задолженности перед кредитором, право залога, принадлежащее залогодержателю, становится в значительной мере фикцией. Действующее законодательство разрешило эту проблему. Новый Жилищный кодекс РФ, который вступил в силу с 1 марта 2005 года, установил гарантии собственникам: жилые дома, квартиры, находящиеся в личной собственности граждан, не могут быть у них изъяты, собственник не может быть лишен права пользования жилым домом, квартирой, кроме случаев, установленных законодательством. Здесь необходимо отметить, что Жилищный кодекс РФ не содержит в себе специальной нормы о залоге жилых помещений. В целях развития отношений по ипотечному жилищному кредитованию в России в 2008 году было разрешено использовать средства «материнского» капитала для погашения долгов по кредитованию покупки жилья. Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)» установлен следующий порядок выселения залогодателя и членов его семьи из заложенного жилого помещения. Во-первых, никаких ограничений по выселению залогодателя и членов его семьи из заложенного жилого дома, квартиры при обращении на них взыскания не установлено, при условии, что такой дом, квартира являются не единственным пригодным для их постоянного проживания жилым помещением. Во-вторых, в случае, если заложенный дом или квартира являются единственным помещением, пригодным для постоянного проживания залогодателя и членов его семьи, возможны две ситуации. По общему правилу обращение залогодержателем взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и реализация этого имущества не являются основанием для выселения приобретателем жилого дома или квартиры совместно проживающих в этом помещении залогодателя и членов его семьи, если оно является для них единственным пригодным для постоянного проживания помещением (п. 1 ст. 78 Федерального закона об ипотеке). Между лицом, которое приобрело бывший предметом ипотеки жилой дом или квартиру в результате его реализации, и бывшим собственником жилого дома или квартиры либо кем-либо из проживающих с ним членов его семьи заключается договор найма занимаемого ими жилого помещения в соответствии с ГК и жилищным законодательством РФ. Если соглашение о заключении договора не достигнуто, любая из сторон вправе в судебном порядке потребовать его заключения и определения его условий. В соответствии с п. 2 ст. 78 названного Закона после обращения взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и реализации этого имущества залогодатель и проживающие совместно с ним члены его семьи обязаны по требованию собственника жилого дома или квартиры в течение месяца освободить занимаемое помещение при условиях, что: жилой дом или квартира был заложен по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредита, предоставленного на приобретение или строительство этого жилого дома или квартиры; проживающие с залогодателем члены его семьи дали до заключения договора об ипотеке, а если они были вселены в заложенный жилой дом или квартиру позже, - до их вселения, нотариально удостоверенное обязательство освободить заложенный жилой дом или квартиру в случае обращения на него взыскания. В случае если в заложенном жилом доме или квартире проживали иные лица (кроме собственника и членов его семьи) на условиях договора найма или договора аренды жилого помещения, то они не подлежат выселению при реализации заложенного жилого дома или квартиры. Заключенный с ними до заключения договора об ипотеке договор найма или договор аренды жилого помещения сохраняет силу. Условия его расторжения определяются ГК РФ и жилищным законодательством РФ. Необходимо отметить, что в соответствии со ст. 675 ГК РФ переход права собственности на занимаемое по договору найма жилое помещение не влечет расторжения или изменения договора найма жилого помещения. При этом новый собственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма. В настоящее время Минэкономразвития и Высший арбитражный суд России готовят законопроект, который не позволит отобрать ипотечное жилье у заемщика в случае, если он окажется временно не в состоянии выплачивать кредит. В настоящее время (Письмо Минэкономразвития РФ от 06.07.2009 № Д06-1910 «Об осуществлении реабилитационных процедур в отношении гражданина-должника, в том числе путем реструктуризации долгов») долг можно реструктуризировать - рассрочить выплату задолженности на срок до 5 лет по согласованной кредитором, заемщиком и судом процедуре. Будет возможна также т.н. реабилитация долга. Она возможность списать долг, предоставив кредиторам свое имущество и часть доходов. При этом единственное жилье должника не будет конфисковано. Для того, чтобы воспользоваться одной из процедур, должник должен быть признан финансово несостоятельным. В случае, если законопроект будет принят, официальное звание банкрота получит гражданин, долг которого превышает 100 тыс. рублей, а срок, в течение которого он не платит по счетам, - 6 месяцев. В течение первых 3 месяцев с момента возбуждения дела о банкротстве должник должен либо найти деньги на возврат ссуды, либо самостоятельно подготовить план ее погашения, рассчитанный на 3-5 лет. Чтобы получить статус банкрота, гражданину придется обратиться в суд. Если кредитор одобрит план погашения долга, останется лишь исправно платить по счетам. Объявлять себя банкротом должникам разрешат не чаще чем раз в 5 лет. Принятие закона о банкротстве физических лиц («О реабилитационных процедурах, применяемых в отношении гражданина-должника») выступает одной из мер, способствующих защите государством своих граждан в период кризиса, начавшегося осенью 2008 года. Практически, кризис уже кончился. Однако, последний его проект, разработанный в Минэкономразвитии, был внесен в Госдуму осенью 2009 года , ожидалось, что он будет принят в 2010 году, чего не произошло. 07.12.2010 глава департамента корпоративного управления Минэкономразвития Иван Осколков, заявил журналистам, что «принятие законопроекта, я думаю, должно уместиться в 2011 год». Таким образом, значение правового регулирования залога недвижимости Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)», повышение его надежности как средства обеспечения исполнения обязательств заключается в следующем: во-первых, при залоге заранее выделяется конкретное недвижимое имущество, стоимость которого превышает сумму долга, что гарантирует погашение его после реализации имущества при нарушении должником обязательства; во-вторых, стороны знают об этом уже в момент возникновения обязательства; в-третьих, кредитор- залогодержатель имеет по закону право получить удовлетворение преимущественно перед своих денежных другими требований кредиторами к залогодателя должнику за счет заложенного имущества за изъятиями, предусмотренными федеральными законами (ст.334 ГК РФ, п.1 ст.1 Закона об ипотеке); в-четвертых, помимо значительной стоимости, такое имущество обычно играет важную роль в жизни залогодателя и он постарается его не потерять (земельный участок, предприятие, жилой дом, квартира, дача и т.д.) II.2 Правовые особенности залога ценных бумаг Ценные бумаги являются важным элементом развития рыночных отношений. Среди определенными всех видов преимуществами, залога залог ценных главные из которых бумаг обладает заключаются в объективной возможности установления средневзвешенной оценки стоимости ценных бумаг, в их высокой ликвидности, оперативности совершения сделок с ними. Существующая нормативная база в целом представляется достаточно полной и замкнутой для создания возможности проведения залоговых операций как в рамках организованного рынка ценных бумаг, так и вне его пределов. Тем не менее, существуют актуальные теоретические и практические проблемы в области залога ценных бумаг, к ним следует отнести как проблемы, связанные с двойственным их характером и идентифицируемые как «права на документ и права из документа», так и проблемы, и сконцентрированные вокруг понятия «бездокументарной» ценной бумаги. Одной из особенностей рассматриваемого вида залога состоит в том, что ценные бумаги, находящиеся в залоге, могут исключаться из оборота на длительный период, нанося значительные финансовые потери и кредитору (залогодержателю), и заемщику (залогодателю). Поэтому при кредитовании под залог ценных бумаг сторонам необходимо выбрать наиболее адекватную юридическую конструкцию для корректного оформления поставленной финансовой цели. Можно предложить заключать отдельный договор, предоставляющий залогодержателю право использовать предмет залога в имущественном обороте. При этом важно отметить, что речь здесь идет не только о праве пользования, которое предусмотрено п.3 ст.346 ГК РФ, но и о праве распоряжения заложенным имуществом с обязательством возврата залогодателю такого же количества таких же ценных бумаг в случае исполнения последним своих обязательств по основному договору. В частности, из п.2 ст.346 ГК РФ вытекает, что правом отчуждения предмета залога пользуется залогодатель только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором о залоге, заключенном между сторонами. Поэтому исходя из этой нормы закона следует признать, что договором может быть установлено и иное право, а именно: право отчуждения предмета залога залогодержателем. Аналогичное право содержится в ст.20 Закона о залоге. Таким образом, законодатель не запрещает заключение договора, в соответствии с которым залогодержатель имеет право распоряжаться ценными бумагами до наступления срока исполнения основного обязательства и не прекращая его. Наиболее близкой правовой конструкцией к рассмотренному способу решения проблемы ценных бумаг, находящихся в залоге, является договор доверительного управления имуществом (ст.1012-1026 ГК РФ), который мы не будем рассматривать из-за ограниченности объема работы. Необходимо лишь отметить, что вопрос об ответственности залогодержателя за невозврат предмета залога после исполнения основного обязательства может гражданского законодательства, условиями договора. решаться В двояко: либо первом либо императивно, диспозитивно, случае в в рамках соответствии залогодержатель будет с нести ответственность за причинение убытков ненадлежащим исполнением своего обязательства по возврату предмета залога в соответствии со ст.393 ГК РФ. Во втором- стороны могут договориться о распределении риска и , соответственно, о мере ответственности по компенсации возможных убытков. Рассмотрим особенности залога отдельных видов ценных бумаг. Государственные, муниципальные облигации, а также облигации частных лиц не изъяты из круга объектов залога и закладываются без ограничений. Если речь идет об именной облигации, то требуется соблюдение формальностей, присущих всем именным эмиссионным ценным бумагам- совершение записи о залоге в соответствующем реестре обязанного лица. Часто условием выпуска облигаций предусматривается периодическая выплата кредитору дохода. Для этой цели выдаются купоны, которые в литературе именуются производными ценными бумагами. Может возникнуть надобность в залоге указанных бумаг. Не следует считать допустимым залог купонов. Они не могут самостоятельно обращаться ввиду необходимости для получения исполнения по ним предъявления должнику самой облигации, поэтому реализация залогового права будет невозможной, так как будущий владелец не в состоянии будет получить исполнение, не имея самой облигации. Другими распространенными ценными бумагами, которые содержат денежное требование, являются вексель и чек. Несомненно, вексель, даже если он именной, может передаваться в залог. Положение о переводном и простом векселе 1937 г. специально предусматривает правила на этот счет (п.19). Однако в последнем случае, при реализации залогового права, право по векселю будет переходить в порядке цессии (п.11). Поэтому здесь необходимо применение особой передаточной записи- залогового индоссамента. Залоговый индоссамент является основанием для возникновения залога векселя и удостоверяет факт передачи векселя в залог. В рамках вексельного права залоговый индоссамент, исполненный на векселе, не оставляет никаких других документальных свидетельств залога векселя, что создает определенные трудности в деятельности налоговой инспекции, арбитражных судов и других государственных органов при ретроспективном анализе действий юридических и физических лиц в спорных ситуациях. Следует подчеркнуть, что залоговый (обеспечительный) индоссамент не переносит прав требования по векселю на новое лицо и не создает нового кредитора. Его цель- установление залогового права индоссата (залогодержателя) на права требования по векселю, в отношении которых выполнен залоговый индоссамент. Необходимо ли для действительности залога (как акцессорного обязательства) указание в залоговом индоссаменте на обеспечиваемое обязательство? «Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте» Высшего Арбитражного Суда РФ не содержит ответа на этот вопрос. На наш взгляд, на действительность залога никоим образом не влияет отсутствие упоминания действительности залога об обеспечиваемом достаточно обязательстве. обозначения Для обеспечиваемого обязательства в письменном договоре залога. Однако, если ссылка на основное обязательство все же появится в векселе, то это не будет противоречием п.12 указанного Положения, который предписывает, что «индоссамент должен быть простым и ничем не обусловленным». Институт безусловности индоссамента создан для обеспечения равенства индоссантов, которые несут солидарную ответственность. Лицо же, подписывающее залоговый индоссамент, не преследует цель отчуждения векселя и, следовательно, не становится с совершением такового обязанным по векселю лицом. Таким образом, указание на долг, который обеспечивается залогом, не является «ограничивающим условием», а носит информационную нагрузку. При исполнении основного обязательства данное указание можно рассматривать как идентифицирующее основание для прекращения состояния залога и аннулирования залогового индоссамента. Документ, содержащий залоговый индоссамент, должен находиться непосредственно у лица- индоссата (или у нотариуса), несмотря на то, что собственником документа продолжает оставаться индоссант. Залоговый индоссамент устанавливает режим заклада документа, удостоверяющего права требования. Наличие на документе залогового индоссамента не влияет на права индоссанта передать права из документа в обычном порядке (ст.14 Положения). Передача осложняется необходимостью обращения к залогодержателю за документом, а также необходимостью контроля залогодержателя за целостностью обеспечительного индоссамента: как известно, зачеркнутый индоссамент считается ненаписанным. Переход права собственности на документ и воплощаемых им прав требования на нового кредитора не безоговорочен: вместе с ним на нового собственника (кредитора) ложится и бремя залогового права. Индоссант в этом случае становится как бы лицом, обеспечивающим исполнение обязательств индоссанта по основному долгу путем залога принадлежащего ему имущества (ордерной ценной бумаги). В случаях последующего индоссирования каждый индоссант становится таким гарантом. При неисполнении индоссантом обязательства, обеспеченного залогом прав требования, залогодержатель может осуществить их самостоятельно, как если бы он был собственником векселя, и погасить свои требования из сумм полученного исполнения. У залогодержателя имеется также возможность добиваться вынесения судебного решения или исполнительной надписи, на основании которой он может продать вексель. Юридическим основанием для принудительного осуществления прав залогодержателя является залоговый индоссамент, а также доказательства, подтверждающие факт неисполнения основного обязательства. Руководствуясь этими документами, суд должен вынести решение о переводе заложенного права на имя залогодержателя и выполнении соответствующего индоссаментом, приобретает делающим индоссамента. его удостоверяемые новым документом Получив кредитором, права документ с залогодержатель требования и может осуществлять их в обычном порядке. В связи с запретом п.12 Положения частичного индоссамента залог лишь части требования из векселя невозможен- только в полном объеме. При исполнении обеспеченного залогом обязательства документ с залоговым индоссаментом передается лицу, указанному последним в качестве индоссата. Данное обеспечительного лицо, получив индоссамента документ, (ст.16 производит Положения), дабы зачеркивание «очистить» полученное право требования от залогового обременения. Особенность залога чека заключается в том, что нормы ГК РФ о чеках не содержат предписаний об оформлении на самом документе факта залога чека. Залог чека- явление редкое ввиду краткого срока нахождения его в гражданском обороте. Обязательность предъявления чека к оплате в очень короткий срок делает его абсолютно непривлекательным для залога. Особую группу ценных бумаг составляют товарораспорядительные бумаги. К ним относят перевозочные и складские документы. Транспортное законодательство не исключает передачу права из договора перевозки, и залог этого права вполне возможен. По отношению к коносаменту, удостоверяющему договор морской перевозки, Кодекс торгового мореплавания РФ специально предусматривает свободное его обращение с соблюдением правил ст.148. Возможность свободного перехода из рук в руки делает возможным его залог. Для вовлечения в оборот находящихся на товарном складе товаров ГК РФ предусматривает возможность выдачи хранителем специальных ценных бумагдвойного складского свидетельства и простого складского свидетельства. Указанные свидетельства служат, помимо прочего, целям залога, о чем прямо упоминает п.4 ст.912 ГК РФ. В двойном складском свидетельстве для залога предназначена его вторая часть- залоговое свидетельство (варрант). Договор залогового свидетельства можно считать заключенным только после совершения на нем передаточной надписи в пользу залогодержателя и передачи ему же этого документа. Требуется ли указание в передаточной надписи на обеспечиваемое обязательство? Гражданский кодекс прямого ответа на этот вопрос не дает. Принимая во внимание, что обеспечиваемое обязательство уже обозначено в договоре залога, повторное указание на него в передаточной надписи является необязательным. Имея на руках договор залога, залогодержателю для обращения требования против товарного склада достаточно будет легитимировать себя по залоговому свидетельству (доказать тождество между залогодержателем, указанным в договоре залога, и держателем залогового свидетельства). Условия обеспечиваемого обязательства, как выше отмечалось, могут быть извлечены из договора залога. На складском свидетельстве, напротив, должно быть указано обеспечиваемое обязательство, так как это необходимо для реализации правила п.2 ст.916 ГК РФ, которое предоставляет держателю складского свидетельства, не имеющему залогового свидетельства, право внести сумму долга по нему в пользу кредитора-залогодержателя и получить товар со склада. Склад узнает об условиях обеспечиваемого обязательства из складского свидетельства. Пункт 1 ст.917 ГК РФ предписывает выдавать простое складское свидетельство только в форме бумаги на предъявителя, поэтому залог будет устанавливаться в том же порядке, в каком происходит залог любых бумаг такого рода, то есть посредством вручения залогодержателю. Двойственная природа ценных бумаг позволяет рассматривать в качестве объекта залога не только сами ценные бумаги, но и обязательственные права, облеченные в ценные бумаги. Права из договоров могут заключать в себе как денежное требование (продавца к покупателю), так и требование иного имущественного предоставления. К числу корпоративных прав относится право участия в капитале акционерного общества, которое удовлетворяется акцией. Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. №208- ФЗ «Об акционерных обществах» не содержит особых правил залога акций. Учитывая двойственную природу ценных бумаг вообще, к этой сделке имеют применение как нормы, относящиеся к залогу имущественных прав, так и к залогу вещей. Акции, выпущенные в бездокументарной форме, теряют присущую настоящим ценным бумагам двойственность, поэтому подчиняются только нормам о залоге имущественных прав. Ведение акционерным обществом учета прав на акции обязывает для действительности залога совершить соответствующую запись в реестре акционеров. Анализ правовой сферы действующего законодательства, относящийся к проблеме залога ценных бумаг, позволяет сделать определенные выводы. Ценная бумага представляет такой вид имущества, который может существенным образом видоизмениться, причем независимо от воли залогодателя. Так, ценная бумага одного вида может быть конвертирована в ценную бумагу другого вида; может измениться номинальная стоимость ценной бумаги; ценные бумаги, обязанным по которым является одно лицо, могут быть конвертированы в ценные бумаги другого лица; ценная бумага может быть погашена, выкуплена, заменена другим имуществом ( чаще всего денежными средствами). Во всех случаях с формально-юридической точки зрения имеет место замена одного имущества другим. В связи с этим неизбежно возникает вопрос о правовых последствиях такой замены для залога. Правила ГК РФ не допускают автоматической замены предмета залога, за исключением залога товаров в обороте (ст.357 ГК РФ). Таким образом, замену заложенных ценных бумаг на новые ценные бумаги или иное имущество (имущественные права) с точки зрения Гражданского кодекса РФ следует рассматривать как утрату или гибель заложенного имущества, что соответственно ведет к прекращению залогового права. Не случайно в Стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг говорится об аннулировании конвертированных ценных бумаг в случае размещения ценных бумаг путем конвертации (п.2.6.4). В случае гибели предмета залога залогодатель вправе в разумный срок заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное (п.2 ст.345 ГК РФ). Если залогодатель не воспользуется этим правом, то в соответствии со ст.352 ГК РФ залог прекращается, а залогодержатель получает право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства (п.1 ст.351 ГК РФ). Представляется, что в отношении заложенных ценных бумаг в законодательном порядке необходимо закрепить, что залог распространяется на ценные бумаги ( и иное имущество), которые залогодатель получает при их обмене или конвертации. Пример подобной конструкции, законодательно закрепленный, есть залог товаров в обороте и переработке ( ст.357 ГК РФ, ст.46 Закона РФ «О залоге»). В случае с ценными бумагами мы, так же как и при залоге товаров в обороте и переработке, будем иметь дело с изменением состава и натуральной формы заложенного имущества. В данном случае указанные выше «метаморфозы», происходящие с ценной бумагой, могут рассматриваться как своеобразная переработка этих бумаг. Поэтому, по нашему мнению, нет никаких препятствий для применения к ценным бумагам (и иному имуществу), которое получает залогодатель при обмене или конвертации заложенных ценных бумаг, подхода, используемого законодателем для залога товаров в обороте и переработке. При погашении или выкупе заложенной ценной бумаги на полученные взамен денежные средства залог не распространяется. Вместе с тем представляется, что в целях защиты кредитора-залогодержателя необходимо в законодательном порядке закрепить для данной ситуации конструкцию, предложенную законодателем для принудительного изъятия заложенного имущества (ст.354 ГК РФ). В соответствии с указанной статьей, если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом залога, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или соответствующее преимущественного национализации возмещение, и удовлетворения законодателю залогодержатель своего предоставляется приобретает требования из право суммы причитающегося залогодержателю возмещения. Залогодержатель вправе также потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. Подобная конструкция позволила бы установить право залогодержателя на преимущественное удовлетворение своего требования из сумм, полученных залогодателем при погашении или выкупе принадлежащих ему ценных бумаг, не нарушив при этом запрета на залог денежных средств. II.3 Залог прав, залог вещей в ломбарде, товаров в обороте и иных видов имущества Среди различных сделок с имущественными правами немалое место занимают залоговые сделки. Право, имеющее имущественную ценность, удовлетворяет целям залога. Кредитор, в пользу которого установлен залог права, получает возможность удовлетворить свое требование из стоимости заложенного права посредством его продажи так, как это изначально совершалось только в отношении вещей. В соответствии с п.1 ст.336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования). Из этого следует, что речь может идти только о закладе имущественных права, то есть прав, объектом которых является имущественное предоставление (обязательственные права) или непосредственно вещь (вещные права). Допущение залога только имущественных прав со всей очевидностью основано на цели института залога- обеспечить удовлетворение по обязательству на случай его неисполнения посредством реализации предмета залога. Для этой цели пригодны исключительно имущественные права. Закон по разным причинам устанавливает целый ряд изъятий из общего правила и запрещает сделки, включая залог, с некоторыми имущественными правами. Так, ст.336 ГК РФ запрещает залог требований неразрывно связанных с личностью кредитора, потому что гражданский закон вообще не допускает отчуждение данных прав и проводит этот принцип издавна. К числу таких прав относятся требование об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, сюда же можно отнести требование о возмещении морального вреда. Необходимо отметить, что все права, которые по закону не могут передаваться, не могут служить предметом залога. Косвенным образом закон не допускает залог прав, на которые им же не допускается обращение взыскания. При закладе требования о возмещении вреда имуществу возникают сложности следующего порядка. Статья 1082 ГК РФ дает суду право по обстоятельствам дела обязать ответчика возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т.п.) или возместить причиненные убытки. До решения суда возможны следующие варианты вопроса о допустимости залога рассматриваемых требований. Если в результате причинения вреда вещь полностью уничтожена или повреждена настолько, что о ее исправлении не может быть и речи, то право из такого обязательства может быть заложено, поскольку оно заключает в себе требование денег или иных вещей, а при гибели индивидуально-определенной вещи- только денег. В противном случае, когда высока вероятность присуждения к исправлению поврежденной вещи, о залоге требования из причинения вреда говорить нельзя. После решения суда вопрос значительно проясняется, и его решение будет зависеть от характера обязанности, возложенной судом на причинителя. На практике возник вопрос о том, подлежит ли государственной регистрации законный залог, если его объектом является недвижимое имущество, например в случае продажи недвижимости в кредит или с рассрочкой платежа. На данную проблему сложились две точки зрения. Первая из них заключается в следующем: залог, возникающий в силу закона, подлежит государственной регистрации. Однако специального волеизъявления стороны, приобретающей право залога, на государстве иную регистрацию его в качестве отдельного обременения, помимо заявления о регистрации договора купли-продажи, не требуется. Наличие в договоре условия о продаже недвижимости в кредит или с рассрочкой платежа является основанием для государственной регистрации и залогового обременения при регистрации договора в целом. Кроме того, для договора продажи недвижимости ГК РФ (ст. 550) предусмотрена простая письменная форма. Поэтому залог, возникающий в силу закона, не требует обязательного нотариального удостоверения. В данном случае залог возникает не на основании соглашения сторон, а в силу прямого указания закона в связи с включением в договор продажи определенного условия (отсрочка или рассрочка платежа), при наличии которого недвижимое имущество признается находящимся в залоге. Сторонники второй точки зрения по этому вопросу опираются на следующие положения действующего законодательства. Если по условиям договора купли-продажи стороны предусматривают рассрочку платежа или продажу товара в кредит, то у покупателя возникает право залога. В соответствии со ст. 13 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» государственная регистрация ограничений (обременении) права собственности может проводиться по инициативе правообладателей или приобретающих указанные права лиц. Пункт 1 ст. 20 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» устанавливает, что государственная регистрация ипотеки осуществляется на основании заявления залогодателя. Таким образом, такой залог подлежит государственной регистрации как отдельное обременение на основании специального заявления покупателя о регистрации залога. Что касается нотариального удостоверения сделок, содержащих условие о рассрочке платежа или приобретении имущества в кредит, то к договору купли-продажи, содержащему такое условие, должны применяться общие правила о залоге. Общее требование к форме договора залога недвижимости письменная форма и нотариальное удостоверение. Поэтому договор купли-продажи недвижимого имущества с условием о рассрочке платежа или оплаты в кредит требует нотариального удостоверения. Заслуживает особого внимания залог самого залогового права. По своей сути залог залогового права не отличается от залога иных имущественных прав: трактовка сущности залога прав полностью распространяется на отношения, возникающие при залоге этого объекта. Поэтому, на наш взгляд, дискуссия о сущности залога залогового права, не имеет научного и практического интереса, так как залог этого объекта не более чем разновидность залога имущественных прав вообще. Вместе с тем следует указать на несколько особенностей, имеющих отношение к рассматриваемому случаю залога. Особым случаем залога ипотечного права является залог закладной по Закону об ипотеке, если право залогодержателя облечено в указанную ценную бумагу. Практическое значение закладной состоит в том, что она не только упрощает, но и ускоряет оборот недвижимости. В ст. 13 Закона об ипотеке сформулированы следующие основные положения о закладной: . Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено Законом «Об ипотеке» . Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца: право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства; право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество. Итак, мы видим, что закладная - именная ценная бумага. Особенности передачи прав по закладной заключаются в следующих узловых моментах. Первое. Передача прав по закладной осуществляется путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица (владельца закладной) и передачи закладной этому лицу. Она совершается путем заключения сделки в простой письменной форме.(п.1 ст.48). Второе. В передаточной надписи должно быть точно и полно указано имя (наименование) лица, которому передаются права по закладной. Передаточные надписи на закладной, не содержащие такого указания (бланковые передаточные надписи), считаются ничтожными. Третье. Передаточная надпись должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой - владельцем закладной, названным в предыдущей передаточной надписи. Четвертое. Передача прав по закладной другому лицу означает передачу тем самым этому же лицу прав по обеспеченному ипотекой обязательству. Пятое. Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной. Все вышесказанное о закладной, а точнее о передаче прав по закладной другому владельцу, еще раз подтверждает идею великого русского цивилиста Д.И. Мейера о том, что в залоге возможен «залог залога», и, пожалуй, в этом основное предназначение закладной. В последнее время все большее значение начинает приобретать такой способ распоряжения исключительным правом, как заключение договора о его залоге. Актуальность подобной формы договорного распоряжения правами весьма велика, так как на практике нередко единственным или основным ликвидным активом, принадлежащим компании, желающей взять кредит, являются именно исключительные права. Кроме того, ряд вопросов, связанных с залогом исключительного права, возникает и при залоге предприятия (имущественного комплекса), если в его состав входят права на интеллектуальные продукты. Нельзя признать право залога в сфере интеллектуальных прав обыкновенным обязательственным правом. Вне зависимости от того, ведем ли мы речь о залоге некоторых интеллектуальных прав или обязательственных прав, имеющих отношение к использованию интеллектуальных продуктов, право залога заключается прежде всего в том, что залогодержатель имеет исключительную возможность обратить взыскание на предмет залога, т.е. суть залога должна быть сведена к распоряжению предметом залога вне зависимости от воли залогодателя. В то же время нельзя не отметить, что и в сфере интеллектуальных прав между залогодержателем и залогодателем может складываться целый ряд обыкновенных обязательственных правоотношений. Так, стороны договора о залоге исключительного права могут включить в договор положения, касающиеся использования интеллектуального продукта залогодателем (о чем будет более подробно рассказано ниже), или иные условия, которые будут иметь чисто обязательственный эффект. Поэтому наиболее верным будет описать право залога в сфере интеллектуальных прав (равно как и в иных сферах) через набор элементарных правоотношений: значительная часть данных правоотношений будет иметь обязательственную природу (правоотношения между залогодателем и залогодержателем), за исключением правоотношения, в рамках которого существует возможность распоряжения предметом залога (которую затруднительно однозначно квалифицировать в качестве классического субъективного права) . При залоге, связанном с передачей владения, залогодержатель может быть также стороной ряда абсолютных правоотношений (что, как уже отмечалось, является исключением из общего правила). В абз.4 п.12 Постановления Пленума ВС РФ № 5 и Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что имущественные права на интеллектуальные продукты могут выступать в качестве предмета залога лишь при условии, что допустимо их отчуждение от правообладателя. Личные же неимущественные права в принципе не могут служить предметом договора залога в силу прямого запрета закона в отношении их отчуждения (абз.2 п.2 ст.1228 ГК РФ). Но в ГК РФ прямо говорится о возможности заключения договора залога исключительного права (п.5 ст.1233). Рассмотрим сначала прямые ограничения. Часть четвертая ГК РФ содержит нормы, прямо препятствующие залогу исключительного права на определенные интеллектуальные продукты. Например, положения п.1 ст.1284, а также п.1 ст.1319 ГК РФ запрещают обращение взыскания на исключительные права на произведение или на исполнение, принадлежащие самому автору или исполнителю (а также их наследникам, наследникам их наследников и так далее в пределах срока действия исключительного права). Вследствие невозможности обратить взыскание на указанные категории исключительных прав недопустимым является и их залог. Аналогичная норма сформулирована законодателем и в отношении исключительного права на секретное изобретение (п.6 ст.1405 ГК РФ). Кроме того, закон не позволяет устанавливать залог (как, впрочем, и осуществлять распоряжение иным образом) в отношении исключительных прав на фирменное наименование (п.2 ст.1474 ГК РФ) и наименование места происхождения товара (НМПТ) (п.4 ст.1519 ГК РФ). В силу положений п.4 ст.1539 ГК РФ исключительное право на коммерческое обозначение, по-видимому, может быть заложено только в составе того предприятия, для индивидуализации которого оно используется. С практической точки зрения могут возникнуть трудности при установлении залога в отношении исключительного права на секрет производства (ноу-хау), а вернее, при последующих попытках обратить на него взыскание с публичных торгов. Дело в том, что не совсем понятно, насколько реально будет совмещение применения подобной процедуры реализации заложенного имущества с необходимостью сохранения в тайне сведений, составляющих секрет производства. Есть все основания утверждать, что невозможным является залог исключительного права на товарный знак в том случае, если последующее обращение взыскания на указанное право способно явиться причиной введения потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя (см. по аналогии п.2 ст.1488 ГК РФ). Получается, что исключительные права на иные объекты возможно передавать в залог без ограничений. Если в отношении формы договора залога исключительного права часть четвертая ГК РФ никаких особых правил не устанавливает (а потому должна применяться общая норма о письменной форме договора залога под страхом его ничтожности (п.2 и 4 ст.339 ГК РФ)), то в отношении его регистрации законодатель счел необходимым предусмотреть несколько специфическое регулирование. Согласно п.2 ст.1232 ГК РФ залог исключительного права на подлежащий государственной регистрации результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации также должен быть в надлежащем порядке зарегистрирован. При этом в соответствии с п.3 ст.1232 ГК РФ регистрация такого залога производится посредством регистрации соответствующего договора. Это означает, что в обязательном порядке должны быть зарегистрированы договоры о залоге исключительных прав на объекты патентного права, селекционные достижения и товарные знаки. Кроме того, в п.7 ст.1232 ГК РФ установлено особое правило, касающееся регистрации залога исключительных прав на объекты, регистрация которых является факультативной (т.е. не имеет правоустанавливающего характера). В случае использования обладателем исключительного права предоставленной ему возможности по факультативной регистрации объекта в дальнейшем регистрация залога такого права будет уже обязательной, если в ГК РФ не предусмотрено иное. Любопытно, что в одном случае ГК РФ действительно предусматривает «иное»: абз.1 п.5 ст.1262 ГК РФ содержит требование о регистрации только договоров об отчуждении исключительного права на зарегистрированные программы для ЭВМ и базы данных. Пункт 7 ст.1452 ГК РФ, напротив, прямо указывает на необходимость регистрации в том числе и договоров залога исключительного права на добровольно зарегистрированную топологию интегральной микросхемы (ТИМС). Из этого можно сделать вывод, что регистрация договора залога исключительного права на ТИМС при регистрации самой ТИМС становится обязательной, а вот регистрация аналогичного договора в отношении программы для ЭВМ или базы данных - нет. Согласно п.5 ст.1233 ГК РФ при залоге исключительного права залогодатель (т.е. обладатель исключительного права) сохраняет за собой в течение срока действия этого договора право использовать интеллектуальный продукт, а также право распоряжаться исключительным правом без согласия залогодержателя, если договором не предусмотрено иное. Таким образом, часть четвертая ГК РФ в данном случае устанавливает специальную норму, существенно отличающуюся от общего правила, согласно которому распоряжение предметом залога со стороны залогодателя допустимо лишь при наличии согласия залогодержателя (абз.1 п.2 ст.346 ГК РФ). Не совсем, правда, понятными остаются мотивы, руководившие законодателем при выборе именно такой модели регулирования. Проблема заключается в том, что распоряжение исключительным правом в течение срока действия договора залога способно существенно снизить стоимость заложенного права, а следовательно, и свести почти на нет обеспечительный эффект, которым обладает такой залог. Предметом залога может быть товар в обороте. Это залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре (ст. 357 ГК РФ).Залог товаров в обороте регулируется ст.357 ГК и главой 3 Закона о залоге. Предмет залога в данном случае не индивидуализируется в той степени, которая необходима для залога вообще. Определяется вид имущества (наименование, ассортимент и т.д.) и его количество. Предмет залога остается у залогодателя, товары не исключаются из производственного процесса. Право следования при залоге товаров в обороте ограничено: право следует за предметом залога только до момента перехода вещных прав на него к третьим лицам. Как только залогодатель отчуждает товары, они перестают быть предметом залога. К числу существенных условий договора о залоге товаров в обороте, помимо перечисленных в ст.339 ГК, относятся указание на место, в котором находится предмет залога, и на виды товаров, которыми он может быть заменен (ст.47 Закона о залоге). Залог вещей в ломбарде (ст.358 ГК) обслуживает потребителей. Предмет залога- движимое имущество, предназначенное для личного потребления, не изъятое из оборота. Цель такого залога- краткосрочный займ. Залогодателем в договоре всегда является гражданин, залогодержателемломбард. Им является юридическое лицо - специализированная коммерческая организация, основными видами деятельности которой являются предоставление краткосрочных займов гражданам и хранение вещей. ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 8 августа 2001 исключил деятельность деятельности. Ломбарду ломбардов из запрещается перечня лицензируемых заниматься какой-либо видов иной предпринимательской деятельностью, кроме предоставления краткосрочных займов гражданам, хранения вещей, а также оказания консультационных и информационных услуг. Закладываемые вещи передаются ломбарду, а значит, этот вид залога существует лишь в форме заклада. Предметом залога являются только движимые вещи, предназначенные для личного потребления. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета. Залоговый билет доказывает факт и условия заключения договора о залоге, но не является ценной бумагой (ст.143 ГК). Залоговый билет является бланком строгой отчетности, его форма установлена Приказом Минфина РФ от 14.01.2008 № 3н »Об утверждении форм бланков строгой отчетности» Взыскание на предмет залога обращается по особой процедуре: на основании исполнительной надписи нотариуса. Нормы о залоге вещей в ломбарде содержат специальные гарантии прав залогодателя. Во-первых, ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами. Во-вторых, ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки. В-третьих, на ломбард перенесен риск случайной гибели или повреждения имущества: ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что это произошло вследствие непреодолимой силы. Обычно этот риск несет собственник, то есть залогодатель. В- четвертых, реализация предмета залога возможна только по истечении льготного месячного срока, исчисляемого с момента невозврата заемщиком кредита. По общему же правилу, право на удовлетворение требований залогодержателя за счет заложенного имущества возникает с момента нарушения должником обязательства. В- пятых, независимо от вырученной суммы, продажа предмета залога погашает требование ломбарда (общий порядок таков, что при недостаточности вырученной суммы залогодержатель может требовать остаток с должника). Условия договора, ограничивающие права залогодателя по сравнению с тем, как они сформулированы в законе, ничтожны. (п.7 ст.358 ГК) Правила кредитования граждан ломбардами под залог принадлежащих гражданам вещей устанавливаются Законом о ломбардах, в главе второй. В соответствии с ее положениями договор займа совершается в письменной форме и считается заключенным с момента передачи заемщику суммы займа и передачи ломбарду закладываемой вещи. Существенными условиями договора займа являются наименование заложенной вещи, сумма ее оценки, произведенной в соответствии со статьей 5 Закона о ломбардах, сумма предоставленного займа, процентная ставка по займу и срок предоставления займа. Если заем не был погашен заемщиком в срок, установленный договором займа, ломбард не вправе обратить взыскание на заложенную вещь в течение льготного месячного срока. Днем начала течения льготного месячного срока считается день, следующий за днем возврата займа, указанным в залоговом билете. В течение льготного месячного срока и далее вплоть до дня реализации заложенной вещи ломбард не вправе увеличивать процентную ставку по займу, предусмотренную договором займа, ухудшать условия хранения заложенной вещи, а также взимать плату за ее хранение. Ломбард вправе обратить взыскание на невостребованные вещи. Обращение взыскания на невостребованные вещи осуществляется в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. Договором займа может быть предусмотрена возможность обращения взыскания на невостребованные вещи без совершения исполнительной надписи нотариуса. Заемщик в любое время до продажи невостребованной вещи вправе прекратить обращение на нее взыскания, исполнив свои обязательства перед ломбардом В силу ст. 340 ГК договором о залоге может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем. Данное положение было бы несовместимо с существом залогового правоотношения, если бы мы признали его исключительно вещно-правовую природу. Право собственности и иные вещные права, в отличие от залога, могут возникнуть только на то имущество, которое уже существует, в случае изготовления новой вещи право собственности на нее возникает с момента создания такой вещи. Необходимо отметить, что правило о залоге будущих вещей применяется не ко всем видам залога. В договоре ипотеки, где вещно-правовые элементы выражены в большей степени, залог будущих вещей не допускается, так как предметом залога в соответствии со ст. 5 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» может служить только недвижимое имущество, на которое зарегистрировано право собственности или иное вещное право залогодержателя. Залог незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке, отведенном для строительства, осуществляется по правилам, установленным Законом об ипотеке. Пункт 2 ст. 25 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» предусматривает, что в случае необходимости совершения сделки с объектом незавершенного строительства право на указанный объект регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимости, в установленных случаях на основании проектно-сметной документации, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства. Таким образом, ипотека объекта незавершенного строительства также осуществляется только после государственной регистрации права залогодержателя на данный объект. Обратимся к проблемам, возникающим в правоприменительной практике в связи с залогом будущих вещей. В соответствии со ст. 339 ГК РФ одним из существенных условий договора о залоге является предмет залога и его оценка. Это означает, что для того, чтобы договор считался заключенным, стороны должны индивидуально определить заложенное имущество, указав не только его видовую принадлежность, но и индивидуальные характеристики. На данное положение было обращено внимание Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ при рассмотрении конкретных споров в порядке надзора. Например, решением арбитражного суда были удовлетворены исковые требования банка о взыскании с акционерного общества суммы задолженности по кредитному договору путем обращения взыскания на два автомобиля. Акционерное общество оспорило решение суда в части обращения взыскания на принадлежащие ему транспортные средства. Предметом заключенного договора о залоге были «автомобили и иные принадлежащие заемщику транспортные средства». В ходе рассмотрения спора установлено наличие в собственности акционерного общества нескольких автомобилей. Судом, со ссылкой на п. 1 ст. 339 ГК РФ, был сделан вывод, что исходя из существа залогового правоотношения при определении в договоре предмета залога не только должна быть названа видовая принадлежность имущества (автомобиль), но и должны быть указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей. Поскольку из представленных на рассмотрение арбитражного суда документов следовало, что при определении предмета залога стороны не применили формулировку, позволяющую достоверно определить, какое конкретно имущество являлось предметом залога (индивидуализировать заложенное имущество), удовлетворение иска путем обращения взыскания на автомобили, фактически выбранные по усмотрению залогодержателя из всего имущества залогодателя, является необоснованным. В этом случае договор о залоге считается незаключенным. В другом случае предметом залога выступало стационарное оборудование, расположенное по месту нахождения ремонтного участка акционерного общества (залогодателя). Арбитражный суд признал обоснованным довод ответчика, ссылавшегося на отсутствие в договоре о залоге индивидуальных признаков заложенного имущества, позволяющих вычленить его из аналогичного имущества, расположенного на ремонтном участке. В соглашении сторон отсутствовала опись заложенного оборудования, его наименование, заводские номера, а также какие-либо другие количественные или качественные показатели. В судебном решении указано, что стационарность, т.е. неизменность места расположения имущества, ставшего предметом залога, сама по себе не является достаточным признаком, позволяющим индивидуализировать спорное оборудование. В связи с этим договор залога нельзя признать состоявшимся. Таким образом, если по условиям договора предметом залога является имущество или имущественные права, которые залогодатель приобретет в будущем, то необходимо учитывать, что такой предмет залога должен быть индивидуализирован, в противном случае договор о залоге может быть признан незаключенным. Еще одна проблема возникает в связи с формулировкой ст. 335 ГК РФ, которая устанавливает, что залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Акционерный коммерческий банк обратился в арбитражный суд с иском к предприятию об обращении взыскания на имущество - кирпич силикатный - по договору о залоге имущества, заключенному банком и предприятием в обеспечение кредитного договора. Решением арбитражного суда обращено взыскание на заложенное имущество - кирпич силикатный. Президиум ВАС РФ решение суда отменил, в удовлетворении иска отказал, указав, что согласно ст. 19 Закона РФ «О залоге» залогодателем может быть лицо, которому предмет залога принадлежит на праве собственности или хозяйственного ведения. Между тем, как свидетельствуют обстоятельства и материалы дела, предметом залога по договору о залоге имущества являлся кирпич силикатный, который не принадлежал предприятию (залогодателю) на праве собственности или хозяйственного ведения. Спорный кирпич был предметом договора поставки, т.е. предметом требования, основанного на обязательственных правоотношениях. Президиум ВАС РФ сделал вывод о том, что поскольку отсутствовал надлежащий предмет залога, договор о залоге имущества является недействительной сделкой в силу ст. 168 ГК РФ (постановление Президиума ВАС РФ от 13 августа 1996 г. № 3238/96). Еще одна проблема, связанная с предметом залога, возникает в отношении денежных средств в наличной и безналичной форме. В силу ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть любое имущество, за исключением имущества, изъятого из оборота. Статья 128 ГК предусматривает, что к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги. Таким образом, нет никаких оснований для исключения наличных денежных средств из числа предметов залога. С другой стороны, использование денег в качестве предмета залога для обеспечения исполнения денежного обязательства было бы нелогичным, если в роли залогодателя выступает сам должник по основному обязательству. Однако такая ситуация вполне допустима, если залогодателем является третье лицо. Проблема залога долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (далее - ООО) всегда вызывала интерес практикующих юристов. Законодательство об обществах с ограниченной ответственностью подверглось принципиальным изменениям, утвержденным Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 312-ФЗ) и вступившим в силу с 1 июля 2009 г. Не стала исключением и ст.22 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - ФЗ об ООО), посвященная залогу долей в уставном капитале общества. Предыдущая редакция ст.22 ФЗ об ООО предусматривала право участника «заложить принадлежащую ему долю (часть доли) в уставном капитале общества другому участнику общества или, если это не запрещено уставом общества, третьему лицу с согласия общества по решению общего собрания участников общества, принятому большинством голосов всех участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена уставом общества». Из указанной формулировки не было очевидно, требуется ли согласие общества на залог доли одним участником другому. Комментаторы данной статьи часто приходили к выводу, что такое согласие необходимо. Законом № 312-ФЗ ст.22 ФЗ об ООО изложена в новой редакции, из которой следует, что залог доли другому участнику не требует согласия общества. В ней воплощена одна из основных идей изменений - необходимость нотариального удостоверения сделок с долями в уставном капитале. Несоблюдение этого требования влечет за собой недействительность данной сделки. В срок не позднее чем в течение трех дней с момента нотариального удостоверения договора залога доли нотариус, совершивший это удостоверение, осуществляет нотариальное действие по передаче в соответствующую ИФНС заявления о внесении изменений в ЕГРЮЛ, подписанного участником-залогодателем, с указанием вида обременения (залога) доли и срока, в течение которого оно будет действовать, либо порядка установления такого срока. В свою очередь, ИФНС в трехдневный период после получения указанного заявления вносит в ЕГРЮЛ запись об обременении доли залогом. Однако следует иметь в виду, что отсутствие записи о залоге в ЕГРЮЛ не дает полной гарантии того, что доля не обременена залогом. На передачу заявления о внесении изменения в ЕГРЮЛ в связи с залогом доли нотариусу отводится три дня. После получения данного заявления ИФНС вносит изменения в Реестр также в течение трех дней. Соответственно, существует период, в течение которого договор залога доли будет действовать, но информация об этом еще не будет внесена в ЕГРЮЛ. Здесь уместно обратиться к судебной практике, посвященной спорам по данным вопросам. Суд, обращая взыскание на принадлежащую ответчику заложенную долю в размере 100 процентов уставного капитала общества в связи с неисполнением обществом обязательств по кредитному договору, заключенному с истцом, исходил из наличия между сторонами договора залога доли по указанному кредитному соглашению, на день подписания которого нотариального удостоверения, предусмотренного пунктом 2 ст.22 ФЗ от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», не требовалось. Пункт 3 ст.28.1 Закона о залоге предусматривает, что в договоре залога, заключенном между предпринимателями в юридическими обеспечение лицами связанных и с индивидуальными предпринимательской деятельностью обязательств и предусматривающем внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество, либо в соглашении о внесудебном порядке обращения взыскания на имущество, переданное в залог по такому договору, стороны вправе предусмотреть, что предмет залога поступает в собственность залогодержателя либо продается третьему лицу без проведения торгов. Несмотря на некорректность использования термина «собственность» в отношении доли в ООО, представляется, что на практике данное правило будут применять и к ее залогу. Следует также обратить внимание на изменения в п.9 ст.21 ФЗ об ООО, касающиеся продажи доли на торгах. До 1 июля 2009 г. данный пункт предусматривал, что при продаже доли в уставном капитале общества с публичных торгов в случаях, предусмотренных ФЗ об ООО или иными федеральными законами, ее приобретатель становится участником общества независимо от согласия последнего или его участников. Теперь, согласно п.9 ст.21 ФЗ об ООО в новой редакции, при продаже доли в уставном капитале общества с публичных торгов права и обязанности участника общества по такой доле переходят к приобретателю с согласия участников общества. В том случае, если оно не получено, действует п.5 ст.23 ФЗ об ООО в его новой редакции, согласно которому доля переходит к обществу. При этом последнее обязано выплатить лицу, которое приобрело долю на публичных торгах, ее действительную стоимость либо, с его согласия, выдать ему в натуре имущество такой же стоимости. Несмотря на ряд спорных моментов, в целом изменения в законодательстве предоставляют участникам оборота большую свободу действий в регулировании отношений по поводу залога долей в уставном капитале ООО. Выводы: Несмотря на то, что Гражданским кодексом РФ выделено всего три вида залога- ипотека, залог товаров в обороте и залог вещей в ломбарде, в настоящей главе были рассмотрены особенности правового регулирования видов залога по их объекту- залогу недвижимости (ипотека), залогу ценных бумаг, залогу прав, в том числе исключительных, залогу вещей и прав, которые могут быть приобретены в будущем, залогу денежных средств, залогу банковских счетов, залогу долей в уставном капитале ООО. При этом было установлено, что к договору о залоге любых перечисленных объектов применимы все общие правила о действительности сделок, к которым можно будет прибегнуть в случае нарушений норм законодательства или договора. Сущность залога, в котором предметом служит имущественное право, не отличается от сущности залога при залоге вещи. Субъективное залоговое право не меняется в зависимости от его объекта. В результате залоговой сделки, залогодержатель приобретает субъективное право в отношении предмета залога. При заключении договора залога, предметом которого является имущественное право, сохраняется та же конструкция, залогодержатель приобретает залоговое право на соответствующее имущественное право. Сущность залога прав заключается в установлении субъективного (залогового) права на предмет залога, то есть на имущественное право. В соответствии с ст. 336 ГК РФ предметом залога могут служить имущественные права (требования), то есть права, имеющие обязательственный характер. Однако, обязательственными, полноценным существуют обладают предметом виды прав, свойствами, залога: которые не будучи позволяющие им служить имущественной ценностью и оборотоспособностью. С учетом этого, предлагается изложить ст. 336 ГК РФ в следующей редакции: “Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (обязательственные и исключительные права), за исключением имущества изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности, требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, и иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом». Глава III. АКТУАЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ ИСПОЛНЕНИЯ ЗАЛОГОВЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ Исполнение обеспечивающих договора сохранность залога заключается заложенного в принятии имущества; мер, соблюдении установленных законом или договором правил владения, пользования и распоряжения предметом залога; и наконец, в обеспечении обращения взыскания на заложенное имущество в порядке, определенном законом или договором. В рамках этих общих обязанностей сторон по договору залога залогодатель и залогодержатель должны выполнять конкретизирующие их требования, установленные законом, а также исполнять обязанности, которые могут быть самым детальным образом регламентированы договором залога. Как отмечалось, одна из основных целей залога заключается в том, чтобы к моменту, когда должник не исполнит своего обязательства, кредитор располагал реальной возможностью обратить взыскание на заложенное имущество. Из этого следует, что имущество залогодателя к этому моменту должно как минимум сохраниться в натуре. Этой цели служат некоторые нормы, содержащиеся в ГК, которые устанавливают возможность передачи залогодержателю заложенного имущества либо предусматривают иные способы обеспечения сохранности этого имущества. К примеру, в случае, если предметом залога является имущественное право, удостоверенное ценной бумагой, указанная бумага должна быть передана залогодержателю либо в депозит нотариуса, если залогодатель и залогодержатель не договорились по-иному. Одним из способов обеспечения сохранности заложенного имущества является твердый залог, когда предмет залога хоть и оставляется у залогодателя, но с наложением знаков, свидетельствующих о залоге. Возможен и такой вариант, когда вещь, передаваемая в залог, остается у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Однако следует учитывать, что применение твердого залога возможно только в случаях, предусмотренных договором. Залогодатель или залогодержатель, в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязаны обеспечить сохранность этого имущества в течение всего срока действия договора о залоге. Каковы последствия несоблюдения этой обязанности? Прежде всего необходимо обратить внимание на содержащуюся в ГК диспозитивную норму, устанавливающую принципиальную презумпцию: риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества несет залогодатель, если иное не предусмотрено договором о залоге (п. 1 ст. 344 ГК). Это правило будет действовать даже тогда, когда заложенное имущество, которое утрачено или повреждено, находилось в этот момент у залогодержателя. Если же причины гибели или повреждения имущества, переданного в соответствии с договором о залоге залогодержателю, не могут быть квалифицированы как случайно наступившие обстоятельства, ответственность за полную или частичную утрату или повреждения предмета залога возлагается на залогодержателя. При этом размер ответственности залогодержателя при утрате заложенного имущества определяется исходя из действительной стоимости предмета залога, а в случае его повреждения - исходя из суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Исключение составляют ситуации, когда в результате повреждения предмета залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению. При таких обстоятельствах залогодатель получает право отказаться от заложенного имущества и потребовать возмещения действительной стоимости предмета залога, а в случаях, предусмотренных договором о залоге, и возмещения других убытков. Причем залогодатель, который одновременно выступает должником по основному обязательству, вправе зачесть свое требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением заложенного имущества, в счет погашения обязательства, обеспеченного залогом. В определенных случаях залогодателю предоставлено право восстановить или заменить утраченное или поврежденное заложенное имущество другим равноценным имуществом. Это возможно, если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности (хозяйственного ведения) на него прекращено по основаниям, установленным законом, например в результате реквизиции или принудительного выкупа, а также если договором о залоге не предусмотрено иное. В остальных же случаях залогодатель должен получить согласие залогодержателя на замену предмета залога. Как уже отмечалось, предметом залога может быть имущество, эксплуатация которого либо использование иным образом может приносить доходы (к примеру, предприятие). Передача такого имущества в залог не должна влечь за собой отказа от его использования. Иначе за счет каких же средств залогодатель, выступающий, как правило, должником в основном обязательстве, сможет погасить свои долги? Поэтому в ГК включены нормы, обеспечивающие продолжение использования имущества по его назначению и после заключения договора о залоге. Речь идет, в частности, о нормах, наделяющих залогодателя правом пользоваться предметом залога и извлекать из него плоды и доходы. Иное может быть предусмотрено договором или может вытекать из существа отношений залогодателя и залогодержателя. Что же касается возможности для залогодателя распорядиться имуществом, в том числе путем его отчуждения, передачи в аренду или безвозмездное пользование другому лицу, то это допускается лишь с согласия залогодателя. Это положение тоже носит диспозитивный характер: право залогодателя на распоряжение заложенным имуществом может быть установлено договором о залоге, законом либо может вытекать из существа залога. Например, очевидно, что данное правило не будет действовать, если предметом залога являются товары в обороте. Залогодатель во всех случаях также вправе завещать заложенное имущество. Иначе решается вопрос, когда в соответствии с договором о залоге заложенное имущество находится у залогодержателя. Он вправе пользоваться предметом залога лишь в случаях, когда это прямо указано в договоре, и при условии регулярного представления залогодателю отчета о пользовании заложенным имуществом. В договоре о залоге может быть также предусмотрена обязанность залогодержателя извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя. В процессе исполнения договора залога, заключенного в форме заклада, когда заложенное имущество подлежит передаче залогодержателю, возникает необходимость обеспечить защиту прав залогодержателя не только от неправомерных действий залогодателя, но и от нарушений со стороны третьих лиц, которые незаконно удерживают предмет залога либо посягают на предусмотренное договором залога право залогодержателя пользоваться заложенным имуществом. Этим, в частности, объясняется предоставление залогодержателю в определенных случаях вещно - правовой защиты, которая, обслуживая правоотношения абсолютного характера, наиболее оптимальным образом обеспечивает защиту субъективных гражданских прав от неправомерных действий третьих лиц. Как известно, всякий собственник или законный владелец вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения (виндикационный иск) либо требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (негаторный иск). Аналогичные права предоставлены и залогодержателю. Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. залогодержателю В случаях предоставлено же, право когда по пользоваться условиям договора переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения (ст. 347 ГК). Еще раз хотелось бы отметить, что, наделяя залогодержателя в определенных ситуациях вещно - правовыми способами защиты, законодатель решает конкретную практическую задачу: обеспечение защиты его прав от незаконных действий третьих лиц. Это всего лишь прием законодательной техники, никак не влияющий на обязательственно - правовую природу залоговых отношений. Этот же прием законодатель использует и в некоторых других случаях, в частности для защиты прав доверительного управляющего (п. 3 ст. 1020 ГК). При этом ни у кого не вызывает сомнения обязательственно правовая природа отношений, вытекающих из договора доверительного управления. Как уже отмечалось, суть залога и его смысл заключаются в том, что залогодержатель в случае неисполнения должником своих обязательств получает возможность удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества, обратив на него взыскание. Не всякое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства со стороны должника предоставляет залогодержателю такое право. Для этого требуется, чтобы обязательство было нарушено должником по обстоятельствам, за которые последний несет ответственность. К примеру, нельзя обращать взыскание на заложенное имущество, если обязательство не было исполнено должником по причинам, связанным с действием непреодолимой силы (за исключением денежного обязательства). И еще одно препятствие может встретиться на пути залогодержателя, желающего обратить взыскание на заложенное имущество: допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства может носить крайне незначительный характер, и в силу этого размер требований залогодержателя может оказаться несоразмерным стоимости заложенного имущества. И в этом случае суд вправе отказать залогодержателю в обращении взыскания на заложенное имущество. Залоговое законодательство России устанавливает порядок обращения взыскания на заложенное имущество (ст. 349 ГК). Также законодатель устанавливает порядок направления информации о публичных торгах по продаже в ходе исполнительного производства заложенного недвижимого имущества для размещения в сети Интернет. Так, установлено, что информация о публичных торгах по продаже в ходе исполнительного производства заложенного недвижимого имущества размещается на официальном сайте Федеральной службы судебных приставов и на официальных сайтах ее территориальных органов. Информация о лицах, осуществляющих обслуживание и ведение официального сайта Службы и официальных сайтов ее территориальных органов, в том числе наименование, адрес, номер телефона и идентифицирующие сведения (государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации юридического лица, государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя, идентификационный номер налогоплательщика), размещается на указанных сайтах. Информация о публичных торгах по продаже в ходе исполнительного производства заложенного недвижимого имущества, размещенная на сайте в сети Интернет, должна быть доступна пользователям для ознакомления круглосуточно без взимания платы и иных ограничений. Проблема обращения взыскания на заложенное имущество стала особенно актуальной после внесения существенных изменений в законодательство о залоге в декабре 2008 г. Ранее действовавшие правовые нормы в значительной степени были ориентированы на защиту интересов должника. По общему правилу заложенное имущество подлежало реализации в судебном порядке, а соглашение о внесудебном порядке могло быть заключено только после возникновения оснований для обращения взыскания на имущество (ст.348 ГК РФ в редакциях, действовавших до 11 января 2009 г.). В литературе отмечалось, что данный порядок реализации создавал почву для злоупотребления со стороны недобросовестных должников, поскольку «судебная процедура взыскания задолженности потенциально содержит множество уловок, которые позволяют или затянуть возврат занятого, или даже вовсе от этих долгов уклониться». Предполагалось, отношения залога, что изменение которое произошло законодательства, в декабре 2008 регулирующего г., позволит принципиально изменить данную ситуацию и установить устойчивый баланс между интересами кредитора и должника, обязательство которого обеспечено залогом. Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения на заложенное имущество» (далее Закон № 306-ФЗ) были существенно изменены отдельные положения Гражданского кодекса РФ, Федеральных законов «О залоге», «Об ипотеке (залоге недвижимости», «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», «о несостоятельности (банкротстве)», «Об исполнительном производстве». Закон № 306-ФЗ расширил возможности сторон по заключению соглашения о внесудебном порядке реализации имущества, предусмотрел возможность взыскания по исполнительной надписи нотариуса, четко ограничил перечень случаев, когда на заложенное имущество не может быть обращено взыскание. Представляется возможным позитивно оценить данные изменения, направленные на упрощение процедуры реализации заложенного имущества, в то же время не нарушающие интересов добросовестного должника-залогодателя. Вместе с тем сложившаяся в 2009 - 2010 гг. практика реализации заложенного имущества в соответствии с обновленным законодательством показала, что внесенных изменений недостаточно для формирования эффективно действующей системы обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Выяснилось, что положения Закона № 306-ФЗ не могут быть реализованы без дополнительной модификации законодательства о залоге, исполнительном производстве, нотариате. Кроме того, сам Закон № 306-ФЗ содержит внутренние противоречия, осложняющие практическое применение его норм. В связи с этим целесообразно более подробно рассмотреть наиболее существенные проблемы обращения взыскания на заложенное имущество, возникшие в связи с изменением законодательства о залоге, а также сформулировать предложения по его совершенствованию, направленные на разрешение данных проблем. Рассмотрим сначала проблемы, связанные с заключением соглашения о внесудебном порядке реализации имущества. Закон № 306-ФЗ сохранил применение судебной процедуры реализации заложенного имущества в качестве общего правила. В то же время он предусмотрел возможность заключения соглашения о внесудебном порядке реализации не только после, но и до нарушения основного обязательства, обеспеченного залогом. В действующей редакции п.3 ст.349 ГК РФ использована формулировка «соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке может быть заключено в любое время «. Вероятно, данную норму следует толковать ограничительно с учетом того, что подобное соглашение может быть заключено только в период существования основного обязательства. Для обозначения соглашения о внесудебном порядке взыскания в Законе № 306-ФЗ применяются различные термины. В результате принятия данного Закона в Федеральном законе от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее - Закон об ипотеке) появились термины «соглашение об удовлетворении требований залогодержателя» (п.1 ст.55 Закона об ипотеке) и «соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество» (п.6 ст.55 Закона об ипотеке, аналогичный п.3 ст.349 ГК РФ). Их одновременное наличие в действующей редакции Закона об ипотеке позволяет сделать вывод о необходимости заключения двух соглашений между залогодержателем и залогодателем. Для устранения возможности такого толкования представляется обоснованным унифицировать терминологию Закона, отказавшись от термина «соглашение об удовлетворении требований залогодержателя». Исходя из содержания п.3 ст.349 ГК РФ соглашение о внесудебном порядке взыскания заключается в простой письменной форме. В то же время действующее законодательство устанавливает необходимость оформления нотариально удостоверенного согласия залогодателя на обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Это согласие требуется в случае залога движимого имущества физических лиц (п.4 ст.349 ГК РФ), а также залога недвижимого имущества физических и юридических лиц (п.1 ст.55 Закона об ипотеке). Целесообразность существования подобной юридической конструкции вызывает сомнения как с теоретической, так и с практической точек зрения. Не совсем ясна правовая природа данной конструкции, непонятно, почему удостоверяется не само соглашение, а согласие должника. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате не предусматривают такого нотариального действия, как удостоверение согласия , в связи с чем при оформлении согласия залогодателя на применение внесудебного порядка взыскания нотариусы должны руководствоваться общими положениями об удостоверении сделок (глава 10 Основ законодательства РФ о нотариате ). (Необходимо отдельно отметить, что действующие нормы о необходимости нотариального удостоверения согласия (например, согласия законных представителей на выезд несовершеннолетнего лица за пределы Российской Федерации (ст.20 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»)) содержатся в специальных законах, которые не конкретизируют порядок нотариального удостоверения согласия как особого нотариального действия.) Согласно ст.54 Основ нотариус обязан разъяснить сторонам смысл и значение представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон и не противоречит ли требованиям закона. В силу этого нотариус может удостоверить согласие залогодателя только в том случае, если оно содержит все условия соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания. Таким образом, согласие залогодержателя на обращение взыскания во внесудебном порядке является формой волеизъявления залогодержателя по соглашению об обращении взыскания. В связи с этим было справедливо отмечено, что нотариальное удостоверение согласия залогодателя приводит к возникновению асимметричной конструкции: волеизъявление одной стороны соглашения о внесудебном порядке взыскания получает нотариальную форму, а другой простую письменную форму. При этом в случае наличия расхождений между нотариально удостоверенным согласием и соглашением выявление действительной воли сторон вызывает значительные затруднения. Само по себе согласие залогодержателя не может быть признано ни сделкой, ни предложением заключить договор, поскольку оно не соответствует определениям сделки и оферты, содержащимся соответственно в ст.ст.153, 435 ГК РФ. Н.Ю.Рассказова отмечает противоречивость правовой природы согласия залогодержателя: «волеизъявление удостоверяется нотариально и при этом имеет чисто информативное значение». В результате встречаются ситуации, когда стороны совершают в нотариальной форме соглашение о внесудебном порядке взыскания (которое, естественно, содержит и согласие залогодержателя на внесудебный порядок реализации). Однако Федеральная нотариальная палата исходит из того, что согласие на внесудебный порядок реализации должно быть составлено в виде отдельного самостоятельного документа и не может быть включено ни в договор залога, ни в соглашение о внесудебном порядке реализации взыскания, что в еще большей степени затрудняет практическое применение норм о нотариальном удостоверении согласия. В связи с изложенным целесообразно на законодательном уровне пересмотреть подход к форме соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество, признав, что правовая конструкция нотариального удостоверения согласия залогодержателя является не самым удачным вариантом решения данного вопроса. Необходимо внести в законодательство изменения, предусматривающие необходимость нотариального удостоверения соглашения о внесудебном порядке реализации, а не согласия залогодателя на применение такого порядка. При этом вряд ли целесообразно, как это иногда предлагается, устанавливать необходимость нотариального удостоверения соглашений только в случаях залога без передачи имущества залогодержателю. Нотариальное удостоверение соглашения необходимо не только для совершения исполнительной надписи, но и для установления подлинной воли сторон, что необходимо вне зависимости от передачи заложенного имущества. Кроме целесообразно того, для установить отношений залога обязательность недвижимого государственной имущества регистрации соглашения о внесудебном порядке реализации имущества. Государственная регистрация и, соответственно, публичный характер сведений о наличии соглашения о внесудебном порядке реализации особенно важны при наличии последующей ипотеки: каждый из кредиторов, право которого обеспечено залогом, должен иметь достоверные сведения о наличии либо отсутствии соглашений о внесудебном порядке взыскании в отношении заложенного имущества. Учитывая необходимость оперативного заключения подобных соглашений для целей хозяйственного оборота, целесообразно сократить общий месячный срок государственной регистрации прав, предусмотренный п.3 ст.13 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», и предусмотреть сокращенный 5-дневный срок. В этом случае можно отказаться от необходимости заключения соглашений о внесудебном порядке реализации недвижимого имущества в нотариальной форме. Закон № 306-ФЗ установил также ряд исключений из общего правила о возможности заключить соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Отдельные исключения сформулированы не вполне удачно и нуждаются в корректировке. Так, в подп.1 п.6 ст.349 ГК РФ была внесена норма о невозможности применения внесудебного порядка взыскания в случае, если для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа. Исходя из буквального толкования данной нормы внесудебный порядок не может применяться даже в том случае, если сторонами достигнуто соглашение о внесудебном порядке и получено соответствующее согласие или разрешение. Целесообразно уточнить данную формулировку, указав, что судебный порядок взыскания применяется в ситуации, когда для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа и такое согласие не было получено. Аналогичное изменение необходимо внести в подп.1 п.2 ст.55 Закона об ипотеке. Кроме того, Законом № 306-ФЗ установлена невозможность применения внесудебного порядка при ипотеке предприятия как имущественного комплекса (подп.1 п.2 ст.55 Закона об ипотеке). Данное дополнительное средство правовой защиты для собственника предприятия представляется излишним, поскольку обладание правом на предприятие связано с осуществлением предпринимательской деятельности и, следовательно, повышенным риском. Перейдем теперь к исследованию проблем взыскания по исполнительной надписи нотариуса В соответствии с общим правилом, включенным в п.5 ст.349 ГК РФ Законом № 306-ФЗ, в случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке обращение взыскания допускается на основании исполнительной надписи нотариуса. Данная норма на первый взгляд должна существенно облегчить процедуру обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Однако на практике ее реализация сопряжена со значительными сложностями, которые существенно снижают привлекательность данной процедуры для кредитора и ее эффективность - для обеих сторон залогового правоотношения. Во-первых, Закон № 306-ФЗ не до конца разрешил проблему правовой природы исполнительной надписи нотариуса. До вступления в силу данного Закона в литературе существовали различные точки зрения по данному вопросу, которые находились в диапазоне от признания исполнительной надписи исполнительным документом до отрицания правовой силы исполнительной надписи в связи с ее противоречием п.3 ст.35 Конституции (никто не может быть лишен имущества без решения суда). В соответствии с Законом № 306-ФЗ в ст.12 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» были внесены изменения, в соответствии с которыми исполнительная надпись нотариуса признается исполнительным документом. Согласно ст.93 Основ законодательства РФ о нотариате взыскание по исполнительной надписи производится в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством Российской Федерации для исполнения судебных решений. Законом № 306-ФЗ не были внесены изменения в Гражданский процессуальный кодекс РФ. При этом единственный порядок исполнения судебных решений, предусмотренный ГПК РФ, предполагает выдачу и предъявление к исполнению исполнительного листа (раздел 7 ГПК РФ). Кроме того, ГПК РФ не относит исполнительную надпись нотариуса к числу исполнительных документов. Таким образом, законодательства системное (ГПК РФ, толкование Федеральный норм закон «Об действующего исполнительном производстве», Основы законодательства РФ о нотариате) приводит к выводу о том, что взыскание по исполнительной надписи нотариуса должно осуществляться в общем порядке с выдачей судом исполнительного листа. Однако гражданское процессуальное законодательство не предусматривает возможности выдачи судом исполнительных листов на основании исполнительной надписи нотариуса. Можно согласиться со следующим мнением одного из ученых: такая «непоследовательность законодателя по вопросу исполнительных надписей создает возможности для широкого усмотрения, в первую очередь со стороны судебного пристава, и неминуемо повышает коррупционную составляющую законодательства об исполнительном производстве». Очевидно, что в законодательство необходимо внести изменения, которые позволят однозначно определить правовые последствия совершения исполнительной надписи. Применение общего порядка выдачи исполнительных листов судом значительно усложняет процедуру взыскания и, по существу, лишает исполнительную надпись нотариуса свойств исполнительного документа. В связи с этим целесообразно включить в ст.93 Основ законодательства РФ о нотариате норму, в соответствии с которой возбуждение исполнительного производства должно осуществляться непосредственно на основании исполнительной надписи нотариуса. Разрабатываемые в настоящее время законопроекты, направленные на дальнейшее совершенствование законодательства о залоге, не учитывают необходимость внесения подобного изменения, что значительно снижает их практическую ценность. Во-вторых, Закон № 306-ФЗ возложил на нотариуса несвойственные ему обязанности по установлению бесспорности требования залогодержателя, включив соответствующие изменения в ст.91 Основ законодательства РФ о нотариате. Традиционная проверка бесспорности требования, осуществляемая нотариусом, предполагает «бесспорность представленных нотариусу доказательств существования права заявителя, обратившегося за помощью в осуществлении этого права» . Было отмечено, что при совершении исполнительной надписи нотариус не должен уведомлять должника. Но в рамках установленной Законом № 306-ФЗ правовой конструкции нотариус обязан не только известить должника об обращении залогодержателя, но и оценить его возражения и только после этого решить вопрос о возможности совершения исполнительной надписи. На практике это приводит к тому, что нотариусы не совершают исполнительной надписи при наличии возражений должника-залогодателя. Кроме того, нотариальная практика исходит из того, что исполнительная надпись не может быть совершена в случае, если направленное нотариусом должнику-залогодателю уведомление о предстоящем совершении исполнительной надписи было возвращено с отметкой о невозможности вручения должнику-залогодателю. Таким образом, возможность залогодержателя обратить взыскание на заложенное имущество должника во внесудебном порядке, по существу, оказывается декларативной, поскольку она реализуется только при наличии согласия залогодателя на стадии обращения взыскания. Для того чтобы нормы о взыскании по исполнительной надписи нотариуса могли быть реализованы на практике, необходимо исключить из ст.91 Основ законодательства РФ о нотариате положения об обязанности нотариуса по извещению залогодателя и оценке обоснованности его возражений. По существу, норма ст. 91 Основ законодательства РФ о нотариате может быть изложена в редакции, аналогичной той, которая действовала до вступления в силу Законаconsultantplus://offline/main?base=LAW;n=103078;fld=134 № 306-ФЗ. После совершения нотариусом исполнительной надписи в настоящее время существуют два варианта процедуры взыскания. Судебный пристав-исполнитель может осуществить взыскание в рамках исполнительного производства по ходатайству залогодержателя либо, в отсутствие такого ходатайства, передать имущество залогодержателю для его реализации в соответствии с гражданским законодательством (п.1.1. ст.78 Федерального закона «Об исполнительном производстве»). Предоставление залогодержателю возможности выбора, безусловно, повышает эффективность процедуры реализации заложенного имущества, что в конечном итоге соответствует интересам не только залогодержателя, но и залогодателя. В то же время действующая редакция п.1.1. ст.78 Федерального закона «Об исполнительном производстве» не содержит точного определения момента, до наступления которого залогодержатель имеет возможность выбора процедуры взыскания. Исходя из буквального толкования указанной нормы ходатайство залогодержателя может быть подано вплоть до момента вынесения судебным приставом-исполнителем постановления о передаче имущества залогодержателю для его реализации в соответствии с гражданским законодательством. Поскольку оперативная реализация имущества по максимально возможной цене соответствует интересам обеих сторон залогового правоотношения, представляется целесообразным предоставить кредитору-залогодержателю право в любой момент до проведения торгов изменить процедуру реализации, перейдя к обращению взыскания на заложенное имущество либо в рамках исполнительного производства, либо в соответствии с порядком, установленным гражданским законодательством. Для предотвращения возможных злоупотреблений со стороны залогодержателя в такой ситуации необходимо установить, что он имеет право изменить применяемую процедуру реализации заложенного имущества один раз. Выводы Изменение порядка обращения взыскания на заложенное имущество в части расширения возможностей удовлетворения требований залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд, очевидно, призвано повысить привлекательность залога как способа обеспечения исполнения обязательств, и в этом положительное значение произошедших изменений. В то же время даже краткий анализ Закона № 306-ФЗ выявил ряд законодательных неточностей и упущений, что свидетельствует о необходимости повышения качества законотворческой деятельности, а также более системного и продуманного подхода в вопросах совершенствования российского законодательства. . Необходимо пересмотреть законодательный подход к определению формы соглашения о внесудебном взыскании заложенного имущества: перейти от нотариального удостоверения согласия залогодателя к нотариальному удостоверению соглашения - в отношении движимого имущества, к государственной регистрации соглашения - в отношении недвижимого имущества. . Целесообразно внести изменения в перечень исключений из общего правила о допустимости заключения соглашений о внесудебном порядке реализации заложенного имущества: распространить возможность внесудебного порядка на случаи ипотеки предприятий, а также на случаи, если для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа и такое согласие было получено. . Для обеспечения возможности практического применения норм об исполнительной надписи необходимо установить, что возбуждение исполнительного производства должно осуществляться непосредственно на основании исполнительной надписи нотариуса. . Целесообразно отменить возложение на нотариуса не свойственных ему функций при совершении исполнительной надписи, исключив из Основ законодательства РФ о нотариате положения, устанавливающие обязанность нотариуса по извещению залогодателя и проверке обоснованности его возражений. . Для повышения эффективности процедуры реализации заложенного имущества целесообразно предоставить кредитору право выбора между процедурами реализации в рамках исполнительного производства и в соответствии с порядком, установленным гражданским законодательством, в любое время до проведения торгов. ЗАКЛЮЧЕНИЕ По итогам проведенного исследования применения законодательства о залоге в гражданских правоотношениях можно сделать следующие выводы. Согласно ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Исключения из этого правила могут быть установлены только законом. Кроме того, по общему правилу залогодатель не вправе распоряжаться предметом залога без согласия залогодержателя (ст. 346 ГК РФ). Именно эти обстоятельства и делают залог достаточно надежной гарантией интересов добросовестного кредитора. Важная особенность залога заключается в том, что залоговое обязательство носит акцессорный (зависимый) характер. Залог не может существовать самостоятельно, без другого обязательства, исполнение которого он обеспечивает. На основании проведенного исследования можно утверждать, что правовое регулирование залога осуществляется на основании следующих принципов: 1. Залог не дает залогодержателю права на вещь как таковую. Ее собственником остается залогодатель, с основным долгом соотносится лишь стоимость вещи, но не сама вещь. 2. Поскольку развитие залогового правоотношения может привести к отчуждению предмета залога, то наличие ограничений на отчуждение означает и наличие ограничений на передачу предмета в залог. Если существует запрет на отчуждение имущества, то договор о залоге этого Залогодержатель имущества имеет следует преимущество признать перед недействительным. другими 3. кредиторами залогодателя. 4. Принцип следования- право залога следует за вещью и разделяет ее судьбу. Новый собственник становится на место залогодателя, то есть принимает все его обязанности, если залогодержатель не освободит его от них. Проявлением принципа следования также является то, что гибель предмета залога влечет прекращение права залога. 5. Принцип старшинства залогов проявляется в том случае, когда имущество, находящееся в залоге, закладывается в обеспечение других требований, то есть передается в последующий залог (перезалог). Последующий залог используют, если стоимость имущества велика и из нее может быть удовлетворено несколько требований. Каждый последующий залогодержатель удовлетворяет свои требования после предшествующих залогодержателей. В качестве предмета залога может использоваться любое имущество, не изъятое из оборота, в том числе имущественные права. Исключение составляют права, тесно связанные с личностью правообладателя. Основаниями возникновения залога являются договор либо закон. При заключении договора залога очень важным является соблюдение всех требований, предъявляемых законом к порядку заключения, форме и содержанию договора залога, поскольку их несоблюдение делает договор залога недействительным. Большое практическое значение имеет вопрос о порядке обращения взыскания на заложенное имущество. Залоговое право предусматривает два этапа реализации права залогодержателя: обращение взыскания на заложенное имущество и реализация заложенного имущества. Способы повышения эффективности конструкции залога могут быть различными. В ходе исследования было установлено, что ФЗ «Об исполнительном производстве», которым в настоящее время руководствуются при обращении взыскания на имущество должников, к сожалению, не представляет залогодержателю реальных гарантий реализации его права. В соответствии со ст.49 указанного Закона взыскания по требованиям, не обеспеченным залогом, обращаются на заложенное имущество в последнюю очередь, однако в ст.78 того же Закона «Очередность удовлетворения требований взыскателей» даже не упоминается о каком-либо приоритете залогодержателя перед другими взыскателями. Поэтому процессуальное законодательство должно быть изменено соответствующим образом. Предлагаем изложить первый абзац п.2 ст.78 в следующей редакции: «2. В первую очередь удовлетворяются требования по взысканию алиментов, возмещению вреда, причиненного здоровью, возмещению вреда лицам, понесшим ущерб в результате смерти кормильца, а также требования залогодержателя по обязательствам, обеспеченным залогом». Следует уточнить правило, предусмотренное п. 3 ст. 338 ГК РФ. В соответствии с названной нормой предмет залога, переданный третьему лицу, считается оставленным у залогодателя. Неясно, как применяется данное правило, если предмет залога был передан сначала залогодержателю, а лишь затем последний передал этот предмет третьему лицу. В настоящее время передача предмета залога третьему лицу может создать риск осложнения использования вещно-правовых правомочий залогодержателем. Данный вопрос требует более четкого урегулирования в законодательстве. Перечень предметов, которые не могут быть предметом залога, совпадает с перечнем прав, уступка которых не допускается. В связи с этим нет необходимости в п.1 ст.336 ГК РФ делать акцент на этих видах требований отдельно, выделяя их в самостоятельную категорию объектов, не используемых в качестве предмета залога. Поэтому представляется необходимым исключить эту категорию объектов из п.1 ст.336 ГК РФ, и указать, что предметом залога не может быть имущество, изъятое из оборота, а также права, уступка которых другому лицу запрещена законом. В целях соблюдения баланса интересов залогодержателя и залогодателя требуется уточнение оснований для отказа кредитору в обращении взыскания на предмет залога. Представляется необходимым дополнение п.2 ст.348 ГК РФ абзацем вторым с данным положением. Для того чтобы соблюсти баланс интересов и защитить права обеих сторон залоговых отношений на стадии обращения взыскания на заложенное имущество предлагается ограничить полномочия нотариуса по обращению взыскания на предмет залога путем внесения в законодательство следующих изменений: пункт 5 статьи 349 ГК РФ изложить в следующей редакции: «В случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке допускается, если иное не предусмотрено законом, на основании исполнительной надписи нотариуса в порядке, установленном законодательством о нотариате и законодательством об исполнительном производстве; часть 7 статьи 90 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 года № 4462-1 (далее - «Основы законодательства о нотариате») изложить в следующей редакции: «При поступлении возражений залогодателя нотариус не вправе совершать исполнительную надпись и должен разъяснить залогодержателю его право обратиться за разрешением спора в суд. В случае несоблюдения нотариусом установленного законом порядка и совершения им исполнительной надписи при наличии спора с заявлением в суд в соответствии с частью второй статьи 49 настоящих Основ вправе обратиться залогодатель». Предлагается внести следующие изменения в пункты 8 и 15 Закона о залоге, изложив их в следующей редакции: пункт 8 статьи 28.1: «Если обращение взыскания на заложенное движимое имущество осуществляется без обращения в суд (во внесудебном порядке), стороны могут установить срок, в течение которого со дня, указанного в пункте 3 статьи 24.1 настоящего Закона, должна быть осуществлена реализация заложенного движимого имущества. Указанное право сторон не умаляет прав залогодателя и залогодержателя на обращение в суд в случае возникновения спора между сторонами в связи с реализацией заложенного движимого имущества, а также в случае, если существует высокая вероятность утраты или повреждения заложенного движимого имущества либо значительная потеря стоимости предмета залога»; пункт 15 статьи 28.1 («Если при обращении взыскания на заложенное движимое имущество на основании соглашения сторон об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке его реализация не была осуществлена в срок, установленный в соответствии с пунктом 8 настоящей статьи, залогодержатель вправе потребовать обращения взыскания на такое имущество в судебном порядке»): исключить. Предлагаемые залогодержателя изменения и направлены устранение на существующей защиту интересов законодательной неопределенности относительно того, лишен ли залогодержатель права на обращение взыскания на заложенное имущество в судебном порядке в рамках срока внесудебной реализации заложенного имущества, установленного сторонами. Предлагается внести в законодательство о регистрации прав на недвижимое имущество следующие уточняющие изменения, для того, чтобы залогодержатель мог беспрепятственно осуществить предоставленное ему законом право на оставление за собой заложенного имущества при его реализации: в часть 8 пункта 1 статьи 16 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество, изложив ее в следующей редакции: «Государственная регистрация права проводится без заявления правообладателя при переходе права собственности на недвижимое имущество, права аренды недвижимого имущества или права участника долевого строительства в результате обращения залогодержателем взыскания на недвижимое имущество или указанные права либо в результате оставления залогодержателем за собой недвижимого имущества или указанных прав, в том числе в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 55 закона об ипотеке, а также в связи с признанием повторных торгов несостоявшимися». Представляется, существующий что внесение правовой пробел, предлагаемых изменений заключающийся в устранит отсутствии исчерпывающего правового регулирования передачи предмета залога (как движимого, так и недвижимого имущества) в собственность залогодержателя в рамках внесудебного порядка реализации предмета залога. Помимо названных изменений, относящихся к залогу в целом, следовало бы внести изменения в нормы, регулирующие определенные виды залога. Следовало бы установить, что переход титула собственника на заложенные товары в обороте возможен лишь после перемещения товаров с территории склада, согласованного с представителем залогодержателя. Такое правило создало бы необходимые в настоящее время средства защиты залогодержателя от внезапного для него исчезновения предмета залога. Текст ч. 2 ст. 357 ГК РФ мог бы быть изменен на следующий: «Товары в обороте перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя и их физического перемещения с оговоренного в договоре о залоге места после согласования отчуждения товара с залогодержателем. Договором может быть предусмотрено отсутствие необходимости согласовывать отчуждение заложенных в обороте товаров с залогодержателем...». Такое изменение правил об отчуждении предмета залога товаров в обороте существенно повысило бы его эффективность и обеспечительную функцию. С одним из главных недостатков конструкции залога товаров в обороте, а именно: с отсутствием вещно-правовых правомочий защиты прав залогодержателя на предмет залога после его отчуждения залогодателем или выбытия со склада - вряд ли стоит бороться. Покупатели товара по общему правилу хотят приобрести его не обремененным никакими правами и свободным от требований третьих лиц. Наличие права следования залога при реализации заложенных товаров в обороте, скорее всего, привело бы к необходимости существенно снижать цены на продаваемые товары или иным образом создавать дополнительную привлекательность продаваемого товара. Таким образом, отсутствие права следования залога является важной специфической чертой залога товаров в обороте, которая не должна изменяться несмотря на то, что она понижает обеспечительную функцию этого вида залога. Следующее предложение связано с тем, что, по нашему мнению, залог права из договора залога должен непременно сопровождаться залогом права из обеспечиваемого обязательства. При залоге права из договора ипотеки залог права из обеспечиваемого обязательства предполагается. Залогом ипотечного права является залог закладной по Закону об ипотеке. Закон об ипотеке (ст.49) различает передачу закладной в залог с совершением залоговой передаточной надписи и без таковой. Различие состоит в том, что в первом случае залогодержателю закладной дано право по истечении определенного срока продать ее, чтобы таким образом получить удовлетворение по обеспеченному закладной обязательству, а во втором- право требовать перевода на себя прав (при неисполнении обязательства, обеспеченного залогом закладной) и право обратить взыскание на предмет ипотеки. Проведенное различие в режиме залога закладной нельзя считать необходимым. На закладной всегда должна совершаться залоговая надпись. Залогодержатель закладной должен всегда иметь право продать закладную или обратить взыскание на заложенное имущество. Осуществление того или иного правомочия будет зависеть от наступления или ненаступления срока по обеспечиваемому договором об ипотеке обязательству. Если срок не наступил, а залогодержатель закладной получил право на удовлетворение по обеспечиваемому этой бумагой обязательству, то он вправе только продать ее. Если срок наступил, то можно обращать взыскание на заложенное по договору об ипотеке имущество. То же самое можно делать и в первом случае, если залогодержатель закладной дождался наступления срока по обеспечиваемому ипотекой обязательству. Однако Закон об ипотеке формальным образом разделяет эти правомочия, позволяя осуществлять одно из них в зависимости от выбранного режима залога закладной, усложняя, тем самым, ситуацию. В связи с этим предлагается внести изменения в ст.49 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», пункт 1 изложив в следующей редакции: «1. Закладная может быть заложена по договору о залоге закладной путем совершения залоговой надписи без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем).» Подпункт 2 пункта 3 ст.49 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» изложить в следующей редакции: «3) залоговая надпись, сделанная залогодержателем на закладной дает ему право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства.» Пункт 4 ст.49 («4. Ипотечным залогодержателем на закладной может быть сделана специальная залоговая передаточная надпись, дающая залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства») исключить. СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ I. Источники I.1 Опубликованные 1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993)[ (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ)] // Российская газета.- № 7.- 21.01.2009 2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) [ от 30.11.1994 № 51-ФЗ(ред. от 07.02.2011)] // Российская газета.- № 238-239.- 08.12.1994 . О залоге : Закон РФ [от 29.05.1992 № 2872-1 (ред. от 30.12.2008)] // Российская газета.- № 129.- 06.06.1992 . Об обществах с ограниченной ответственностью: Федеральный закон [от 08.02.1998 № 14-ФЗ (ред. от 28.12.2010)] // Российская газета.- № 30.- 17.02.1998 . Об ипотеке (залоге недвижимости): Федеральный Закон [от 16.07.1998 № 102-ФЗ (ред. от 17.06.2010)]// Российская газета.- № 137.- 22.07.1998 . О лицензировании отдельных видов деятельности : Федеральный закон [от 08.08.2001 № 128-ФЗ ((в ред.29.12.2010)]// Российская газета.-№153-154. -10.08.2001 . О Центральном Банке Российской Федерации (Банке России): Федеральный закон[ от 10 июля 2002 г. №86-ФЗ (ред. от 07.02.2011)] // Собрание законодательства РФ. -15.07.02.- №67. -Ст.2959/ Действующая редакция: ИПС Консультант Плюс [Электронный ресурс] . О ломбардах : Федеральный закон [от 19.07.2007 №196-ФЗ (ред. от 02.11.2007)] // Российская газета.- № 164.- 31.07.2007 . Об исполнительном производстве: Федеральный закон [от 02.10.2007 № 229-ФЗ (ред. от 27.07.2010, с изм. от 07.02.2011)] // Российская газета.- № 223.06.10.2007 10. О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество: Федеральный закон [от 30.12.2008 № 306-ФЗ (ред. от 27.07.2010)]// Российская газета.- № 267.- 31.12.2008 . О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон [от 30.12.2008 № 312-ФЗ (ред. от 17.12.2009)] // Российская газета.- № 267.- 31.12.2008 12. О внесении изменения в статью 9 Федерального закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество: Федеральный закон [от 27.07.2010 № 218-ФЗ]// Российская газета.- № 168.30.07.2010 . О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество: Федеральный закон [от 30.12.2008 № 306-ФЗ (ред. от 27.07.2010)] // Российская газета.- № 267.- 31.12.2008 . О Правилах направления информации о публичных торгах по продаже в ходе исполнительного производства заложенного недвижимого имущества для размещения в сети Интернет : Постановление Правительства РФ [от 23.06.2009 № 526] //Российская газета.- № 118.- 01.07.2009 . Положение о порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных залогом (блокировкой) ценных бумаг: утв. Банком России [04.08.2003 № 236-П (ред. от 04.06.2008)] // Вестник Банка России.- № 62.- 19.11.2003 . Положение о порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных активами или поручительствами : утв. Банком России [12.11.2007 № 312-П) (ред. от 10.08.2009)] // Вестник Банка России.- № 69.- 17.12.2007 . Об утверждении Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества : Приказ Минюста РФ [от 15.06.2006 №213] // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти.- № 27.- 03.07.2006 . Методические рекомендации о порядке действий судебного пристава-исполнителя при обращении взыскания на заложенное имущество : приложение к Письму ФССП РФ [от 05.11.2008 № 12/01-14744-НВ] // Бюллетень Федеральной службы судебных приставов.- № 4.- 2008 . О методике работы с договорами залога: Письмо ГТК РФ [ от 06.06.2003 № 01-06/23287 (ред. от 03.11.2004)]// Таможенные ведомости.- № 9.- 2003 (письмо, прил. 1-2) Судебная практика: 20. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о залоге»// Вестник ВАС РФ.1998.-№3.-С.57 21. Постановление Пленума ВС РФ № 5 и Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»//Вестник ВАС РФ.-2009.-№10 . Определение КС РФ от 17 июля 2007 г. № 588-О-О. // Не опубликовано. СПС Консультант Плюс [Электронный ресурс] . Определение КС РФ от 15 апреля 2008 г. № 319-О-О. // Не опубликовано. СПС Консультант Плюс [Электронный ресурс] . Постановление ФАС Центрального округа от от 25.02.2005 № А48-4357/03-3 / Не опубликовано. ИПС «КонсультантПлюс» Судебная практика. [Электронный ресурс] . Постановление ФАС Центрального округа от от 15.07.2005 № А36-307/6-04 / Не опубликовано. ИПС «КонсультантПлюс» Судебная практика. [Электронный ресурс] . Постановление ФАС Центрального округа от от 01.12.2005 № А54-2319/2005-С10 / Не опубликовано. ИПС «КонсультантПлюс» Судебная практика. [Электронный ресурс] . Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 05.05.2010 по делу № А28-13733/2009// Не опубликовано. СПС Консультант Плюс [Электронный ресурс] . Постановление ФАС Московского округа от 06.09.2010 № КГ-А40/8652-10 по делу № А40-97094/09-34-805 // Не опубликовано. СПС Консультант Плюс [Электронный ресурс] II. Литература 29. Архипов В., Соколова Е. Залог долей в уставном капитале ООО // Корпоративный юрист.-2009.-№9.-С. 18-22 30. Брагинский М.И. Договорное право. Общие положения. /М.И.Брагинский, В.В.Витрянский. -М.: Статут,2001. -680с. . Буркова А.Ю. Изменения в процедуре приведения в исполнение залога движимого имущества /А.Ю.Буркова // Законодательство и экономика.-2009.-№4.-С.35-39 . Буркова А.Запрещенный последующий залог теперь действителен /А.Ю.Буркова // Корпоративный юрист.- 2010.- № 3.-С. 18-20 . Буркова А.Защита интересов кредиторов при залоге /А.Ю.Буркова // Корпоративный юрсит.-2009.-№1.-С.20-23 . Веденин В.С. Залог автотранспортных средств: проблема и пути решения /В.С. Веденин // Налоги(газета).-2009.-№13.-С.14 . Викторова Р.Н. Принципы залога недвижимости / Р.Н. Викторова // Гражданское право.- 2010.- № 2.-С. 14-16 . Губин П.Е., Смирных А.Г. Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке: проблемы теории и практики /П.Е.Губин, А.Г.Смирных // Право и экономика.- 2010.- № 9.-С.43-49 . Гуреев В.А. Обращение взыскания на заложенное имущество: новеллы законодательства об исполнительном производстве /В.А.Гуреев // Современное право.-2009.-№7.-С.17-21 . Зайнуллина С.Р. Стороны по договору ипотеки / С.Р. Зайнуллина // Налоги(газета) .-2009.-№38.-С.15 . Залог, банковская гарантия и другие способы обеспечения исполнения обязательств: Постатейный комментарий главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинникова.- М.: Статут, 2010.- 210с. . Коневский А. Залог как эффективный инструмент при реструктуризации долга /А.Коневский // Корпоративный юрист.-2009.-№3.-С. 12-14 . Коневский А. Упрощение залога / А.Коневский // ЭЖ-Юрист.-2009.-№12.-С.11 . Костылева Н., Костылев В. Новые нормы обращения взыскания на заложенное имущество. Опыт рецензии на законодательный акт /Н.Костылева, В.Костылев // Исполнительное право. -2009. -№ 1.-С.18-23 . Макарова Е. Замена предмета залога в гражданском обороте / Е.Макарова // Корпоративный юрист.- 2010.-№ 7.-С.24 . Мочалова В.А. Начальная продажная цена заложенного недвижимого имущества (предмета ипотеки) / В.А.Мочалова // Право и экономика.- 2010.-№ 10.-С.26-29 . Никитенко Д.Ю.Особенности залога товаров в обороте / Никитенко Д.Ю. // Юрист.- 2005.- № 9.-С. 18-19 . Рассказова Н.Ю. Залог движимого имущества /Н.Ю.Рассказова / Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А.Рожкова.-М.: Статут, 2010.-С. 98-111 . Рассказова Н.Ю. Последствия исполнения обеспечительного обязательства / Н.Ю. Рассказова // Вестник гражданского права.- 2010.-№ 6.-С. 33-38 . Русецкий А.Е. Нововведения Закона об ипотеке и государственной регистрации /А.Е.Русецкий // Право и экономика.-2009.-№3.-С. 40-43 . Русецкий А.Е. Оформление договора об ипотеке /А.Е. Русецкий // Право и экономика.- 2008.-№ 1.-С.27 . Сошникова М.П. Совершенствование порядка обращения взыскания на заложенное имущество: сравнительно-правовой аспект / М.П. Сошникова // Исполнительное право.- 2010.-№ 1- С. 19-24 . Терешко Ю., Завойкина Н., Фетисов А. Право в залоге /Ю.Терешко, Н. Завойкина , А.Фетисов // ЭЖ-Юрист.- 2010.-№ 26.-С.14 . Хуснетдинова Л. Договоры, заключаемые при оформлении ипотеки жилого помещения в силу закона и договора/Л.Хуснетдинова // Жилищное право.-2009.-№12.-С. 22-25 . Хуснетдинова Л. Обращение взыскания на заложенное по договору ипотеки жилое помещение /Л.Хуснетдинова // Жилищное право.-2009.-№10.-С.20-24 . Шерстюк В.М. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об исполнительном производстве» / Под ред. В.М. Шерстюка. -М., 2008. -С. 98, 99 . Чупренов И.С. Залог в сфере интеллектуальных прав /И.С.Чупренов / Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А.Рожкова.-М.: Статут, 2010.-С. 126-130 56. Ярков В.В. Исполнительная надпись нотариуса/В.В.Ярков // Нотариальный вестник.- 2008.- № 12.-С. 31-37 Приложение I. Утверждено письмом ГТК России от 06.06.2003 № 01-06/23287 ТИПОВАЯ ФОРМА ДОГОВОРА ЗАЛОГА № _____ БЕЗ ПЕРЕДАЧИ ЗАЛОЖЕННОГО ИМУЩЕСТВА ЗАЛОГОДЕРЖАТЕЛЮ г. ________________ «__» _________ 200_ г. место заключения __________________________________________, дальнейшем «Залогодатель», в лице именуемый в _________________________, действующего на основании ____________________________________, с одной стороны, и __________________________________________, именуемый в дальнейшем «Залогодержатель», в лице _____________, действующего на основании Общего положения о таможне Российской Федерации, утвержденного Приказом ГТК России от 10.10.2002 № 1082 , с другой стороны, именуемые в дальнейшем «Стороны», заключили настоящий Договор о нижеследующем: . ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА 1.1. Залогодатель передает Залогодержателю имущество, указанное в п. 1.4 настоящего Договора, в качестве предмета залога. 1.2. Предметом залога обеспечиваются обязательства Залогодателя по __________________________________________________ (указать случаи, предусматривающие _______________________________________________________ применение залога согласно Положению об использовании _____________________________________________________________ залога таможенными органами) перед Залогодержателем (______________),что в сумме подтверждается _________________ следующими документами _______________________________________________________. Также залог обеспечивает уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему: в возмещение убытков вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного залогом обязательства; в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество. .3. Срок исполнения обеспеченного залогом обязательства истекает «__» ____________ 200_ г., но не позднее тридцати дней с момента возникновения обязанности по исполнению обеспеченного залогом обязательства. .4. Предметом залога является ________________________________________________, принадлежащее Залогодателю на основании ______________________________________________________. .5. Стоимость предмета залога согласно отчету об оценке предмета залога, произведенной __________________________________, (указать наименование оценщика) составляет _____________ (__________________) (отчет прилагается). ) По согласованию сторон стоимость предмета залога составляет_________________ (________________). .6. Предмет залога остается у Залогодателя находится_____________________________________________. (указать местонахождение предмета залога) 2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН .1. Залогодержатель имеет право: и ) проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения предмета залога; ) требовать от Залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения предмета залога; ) требовать предмет залога из чужого незаконного владения; ) требовать от третьих лиц прекращения посягательств на предмет залога, угрожающих его утратой и/или повреждением; ) требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Залогодателем своих обязательств, указанных в подпунктах 1, 2, 3, 4, 8 пункта 2.3 настоящего Договора, а также в случаях, предусмотренных гражданским законодательством Российской Федерации; ) обратить взыскание на другое имущество Залогодателя в установленном гражданским законодательством Российской Федерации порядке, если суммы, вырученной от реализации предмета залога, окажется недостаточно для полного удовлетворения требований Залогодержателя. В этом случае Залогодержатель не пользуется преимуществом, основанным на залоге. .2. Залогодатель имеет право: ) владеть и пользоваться предметом залога или его частями в соответствии с его назначением только с согласия Залогодержателя; ) досрочно исполнить обязательство, обеспеченное залогом; ) в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено; ) заменить предмет залога только с письменного согласия Залогодержателя другим равным по стоимости имуществом. .3. Залогодатель обязан: ) до подписания настоящего Договора и в течение всего срока его действия страховать за свой счет заложенное имущество на его полную стоимость от рисков утраты и повреждения и представлять копию страхового полиса или договора страхования Залогодержателю; ) принимать меры, необходимые для защиты предмета залога от посягательств со стороны третьих лиц; сообщать Залогодержателю о действиях третьих лиц против предмета залога и/или об их притязаниях на него; ) принимать все меры, необходимые для сохранения предмета залога; ) не отчуждать, не передавать в аренду или безвозмездное пользование другому лицу предмет залога либо иным образом распоряжаться им без согласия Залогодержателя; ) не совершать действий, противоречащих условиям настоящего договора, которые влекут прекращение предмета залога или уменьшение его стоимости; ) сообщать Залогодателю сведения об изменениях, происходящих в предмете залога, незамедлительно представлять Залогодержателю по его требованию информацию о предмете залога; ) не допускать последующего залога заложенного имущества; ) нести все расходы по оценке рыночной стоимости предмета залога; ) в случае полной (частичной) утраты предмета залога восстановить либо с согласия Залогодержателя заменить его имуществом, равным по стоимости, указанной в подпункте 1 пункта 1.5 настоящего Договора. . ОБРАЩЕНИЕ ВЗЫСКАНИЯ НА ПРЕДМЕТ ЗАЛОГА .1. Залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в момент наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено. .2. Залогодержатель приобретает право в случае неисполнения Залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными гражданским законодательством Российской Федерации. .3. Требования Залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда в том объеме, в каком они существуют к моменту их фактического удовлетворения. .4. В случае частичного исполнения Залогодателем обеспеченного залогом обязательства залог сохраняется в первоначальном объеме до полного исполнения обеспеченного им обязательства. .5. Обращение взыскания на имущество, его реализация осуществляются в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. .6. Вырученные от продажи предмета залога денежные средства подлежат зачислению на счет Залогодержателя № ______________ в _________________, в размере суммы требований Залогодержателя на дату фактического удовлетворения. .7. Если сумма, вырученная от реализации предмета залога, превышает размер требований Залогодержателя, разница возвращается Залогодателю на расчетный счет № _______________ в ________________. .8. Все расходы по реализации предмета залога несет Залогодатель. . ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН .1. Стороны несут ответственность за нарушение взятых на себя обязательств по настоящему Договору в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. . УСЛОВИЯ ИЗМЕНЕНИЯ ДОГОВОРА И ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ .1. Все дополнения и изменения к настоящему Договору оформляются в виде дополнительных соглашений за подписью обеих Сторон и являются неотъемлемой частью настоящего Договора. .2. В случае недостижения сторонами соглашения по спорным вопросам, возникающим в связи с исполнением настоящего Договора, Стороны обращаются в Арбитражный суд в порядке, определенном законодательством Российской Федерации. . СРОК ДЕЙСТВИЯ ДОГОВОРА .1. Настоящий Договор вступает в силу с момента его подписания и действует до полного исполнения Залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, указанного в п. 1.2 настоящего Договора. .2. Если надлежащее исполнение Договора невозможно вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (стихийные явления, военные действия т.п.), а также вследствие вступления в законную силу актов органов государственной власти и управления, прекращающих право Залогодателя на заложенное имущество, Стороны вправе изменить либо расторгнуть настоящий Договор, произведя соответствующие взаиморасчеты. . ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ УСЛОВИЯ .1. Настоящий Договор составлен в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному экземпляру для каждой из Сторон. Неотъемлемой частью договора являются документы, подтверждающие права Залогодателя заложенного имущества, указанные в п. 1.4 настоящего Договора. Юридические адреса, реквизиты и подписи Сторон: Залогодатель: Юридический адрес: Почтовый адрес: Банковские реквизиты: Залогодержатель: Юридический адрес: Почтовый адрес: Банковские реквизиты: Подписи Сторон: Залогодатель ______________ Залогодержатель _______________ Приложение II Утверждено письму ГТК России от 06.06.2003 № 01-06/23287 ТИПОВАЯ ФОРМА ДОГОВОРА ЗАЛОГА № _______ С ПЕРЕДАЧЕЙ ЗАЛОЖЕННОГО ИМУЩЕСТВА ЗАЛОГОДЕРЖАТЕЛЮ г. ________________ «__» ___________ 200_ г. место заключения __________________________________________, дальнейшем «Залогодатель», в лице именуемый в __________________________, действующего на основании ____________________________________, с одной стороны, и __________________________________________, дальнейшем «Залогодержатель», в лице именуемый в _______________________, действующего на основании Общего положения о таможне Российской Федерации, утвержденного Приказом ГТК России от 10.10.2002 № 1082 , с другой стороны, именуемые в дальнейшем «Стороны», заключили настоящий Договор о нижеследующем: 1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА 1.1. Залогодатель передает Залогодержателю имущество, указанное в п. 1.4 настоящего Договора, в качестве предмета залога. .2. Предметом залога обеспечиваются обязательства Залогодателя по __________________________________________________ (указать случаи, предусматривающие _____________________________________________________________ применение залога согласно Положению об использовании _____________________________________________________________ залога таможенными органами) перед Залогодержателем в сумме ________________ (_______________), что подтверждается следующими документами ________________________ ______________________________________________. Также залог обеспечивает уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему: в возмещение убытков вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного залогом обязательства; в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество. .3. Срок исполнения обеспеченного залогом обязательства истекает «__» __________200_ г., но не позднее тридцати дней с момента возникновения обязанности по исполнению обеспеченного залогом обязательства. .4. Предметом залога является _________________________________________________________, принадлежащее Залогодателю на основании ___________________________. .5. Стоимость предмета залога согласно отчету об оценкепредмета залога, произведенной __________________________________, (указать наименование оценщика) составляет ____________ (______________) (отчет прилагается). ) По согласованию сторон стоимость составляет_____________ (_____________). .6. Предмет залога передается Залогодержателю. .7. Залогодержатель не страхует предмет залога. предмета залога .8. Предмет залога помещается на ____________________________ (наименование таможенного ________________________________________________________________ _. склада либо склада временного хранения) 2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН .1. Залогодержатель имеет право: ) требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Залогодателем своих обязательств, указанных в подпунктах 1, 3, 4 пункта 2.4 настоящего Договора, а также в случаях, предусмотренных гражданским законодательством Российской Федерации; ) обратить взыскание на другое имущество Залогодателя в установленном гражданским законодательством Российской Федерации порядке, если суммы, вырученной от реализации предмета залога, окажется недостаточно для полного удовлетворения требований Залогодержателя; ) потребовать замены предмета залога в случае возникновения угрозы утраты или повреждения предмета залога не по вине Залогодержателя, а при отказе залогодателя выполнить это требование - потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства и обращения взыскания на предмет залога. .2. Залогодержатель обязан: ) принимать меры, необходимые для сохранения предмета залога; ) немедленно уведомить Залогодателя о возникновении угрозы утраты или повреждения предмета залога; ) не пользоваться предметом залога и не извлекать из него доходы и иные имущественные выгоды; ) предоставить Залогодателю возможность забрать предмет залога в случае выполнения им обязательства, обеспеченного залогом. .3. Залогодатель имеет право: 1) проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения предмета залога на __________________ (наименование таможенного склада либо склада временного хранения) 2) досрочно исполнить обязательство, обеспеченное залогом; ) в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. .4. Залогодатель обязан: ) не отчуждать предмет залога либо иным образом распоряжаться им без согласия Залогодержателя; ) не допускать последующего залога заложенного имущества; ) нести все расходы по оценке рыночной стоимости предмета залога; ) заменить предмет залога в случае, если возникнет реальная угроза утраты, недостачи или повреждения предмета залога не по вине Залогодержателя. . ОБРАЩЕНИЕ ВЗЫСКАНИЯ НА ПРЕДМЕТ ЗАЛОГА .1. Залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в момент наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено. .2. Залогодержатель приобретает право в случае неисполнения Залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными гражданским законодательством Российской Федерации. .3. Требования Залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда в том объеме, в каком они существуют к моменту их фактического удовлетворения. .4. В случае частичного исполнения Залогодателем обеспеченного залогом обязательства залог сохраняется в первоначальном объеме до полного исполнения обеспеченного им обязательства. .5. Обращение взыскания на имущество, его реализация осуществляется в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. .6. Вырученные от продажи предмета залога денежные средства подлежат зачислению на счет Залогодержателя № ____________ в ______________, в размере суммы требований Залогодержателя на дату фактического удовлетворения. .7. Если сумма, вырученная от реализации предмета залога, превышает размер требований Залогодержателя, разница возвращается Залогодателю на расчетный счет № _____________ в _______________. .8. Все расходы по реализации предмета залога несет Залогодатель. . ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН .1. Стороны несут ответственность за нарушение взятых на себя обязательств по настоящему Договору в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. .2. За утрату, недостачу или повреждение предмета залога, помещенного на склад, указанный в п. 1.8 настоящего Договора, Залогодержатель несет ответственность в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации, если такие утрата, недостача или повреждение предмета залога произошли по его вине. . УСЛОВИЯ ИЗМЕНЕНИЯ ДОГОВОРА И ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ .1. Все дополнения и изменения к настоящему Договору оформляются в виде дополнительных соглашений за подписью обеих Сторон и являются неотъемлемой частью настоящего договора. .2. В случае недостижения сторонами соглашения по спорным вопросам, возникающим в связи с исполнением настоящего Договора, Стороны обращаются в Арбитражный суд в порядке, определенном законодательством Российской Федерации. . СРОК ДЕЙСТВИЯ ДОГОВОРА .1. Настоящий Договор вступает в силу с момента его подписания и действует до полного исполнения Залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, указанного в п. 1.2 настоящего Договора. .2. Если надлежащее исполнение Договора невозможно вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (стихийные явления, военные действия т.п.), а также вследствие вступления в законную силу актов органов государственной власти и управления, прекращающих право Залогодателя на заложенное имущество, Стороны вправе изменить либо расторгнуть настоящий Договор, произведя соответствующие взаиморасчеты. . ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ УСЛОВИЯ .1. Настоящий Договор составлен в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному экземпляру для каждой из Сторон. Неотъемлемой частью договора являются документы, подтверждающие права Залогодателя на заложенное имущество, указанные в п. 1.4 настоящего Договора. Юридические адреса, реквизиты и подписи Сторон: Залогодатель: Юридический адрес: Почтовый адрес: Банковские реквизиты: Залогодержатель: Юридический адрес: Почтовый адрес: Банковские реквизиты: Подписи Сторон: Залогодатель ______________ Залогодержатель _______________
