3. Источники предпринимательского права Ученые многие века исследуют проблему генезиса норм права и различные источники (формы), в которых они объективируются. Эти исследования являются основой для построения системы права в целом и ее отраслевого структурирования1. Современное общество регулируется сложной, многослойной, противоречивой совокупностью социальных норм и представлений, к которым обобщенно относят мораль, традиции, предрассудки, религию, право и т.п. Социальные нормы в любой исторический период являются порождением создавшего его социума, существующего в определенных социально-экономических условиях. Это означает неизбежное отражение в социальных нормах экономических, национальных, исторических, территориальных и иных особенностей породившего их общества, независимо от общих закономерностей, влияющих на их возникновение, структуру, содержание и т.п. Социальные нормы возникли как инструмент регулирования общественных отношений. Постепенно наиболее значимые неформальные правила поведения были возведены в ранг общеобязательных предписаний путем придания им правовой формы. Познание этой правовой формы не может быть оторвано от ее материальных, идеологических и иных истоков. Именно поэтому в науке обычно различают источник права в материальном, идеологическом, историческом, политическом и формальном (юридическом) смысле. Исследование источников права необходимо начинать не с анализа правовых конструкций, а с системы регулируемых ими общественных отношений, иными словами, не с надстройки, а с базиса. Роль права, юридических законов в экономике была определена еще советскими цивилистами - пусть и с классовых позиций, но в целом точно: юридические Предпринимательское право России: итоги, тенденции и пути развития: монография / Е.Г. Афанасьева, А.В. Белицкая, В.А. Вайпан и др.; отв. ред. Е.П. Губин. М.: Юстицинформ, 2019. 664 с. 1 законы, являясь средством реализации государственной политики, одним из ее инструментов, относятся к надстройке, соответственно, "уяснение соотношения экономики, политики и права является частью общей проблемы - соотношения базиса и надстройки". Поэтому характеристику источников права принято начинать с материальных основ. Материальными источниками права признаются сами общественные отношения, объективные экономические закономерности в жизни общества, которые порождают нормы права. Именно экономические интересы людей являются основной движущей силой правотворчества. Так, субъекты предпринимательской деятельности, вступая в предпринимательский оборот, формируют систему рыночных отношений, которые служат материальной основой для норм предпринимательского права. При этом следует иметь в виду постоянное развитие самих рыночных отношений, изменения в их содержании, структуре, материальной основе, национальных особенностях. Именно поэтому нельзя отождествлять рыночные отношения, возникшие на заре капитализма, например, в Европе, и современное состояние экономических отношений в различных странах. Необходимо учитывать историческую и национальную стадию развития рыночных экономических отношений в конкретном обществе, с учетом процессов глобализации, которые затрагивают все национальные экономики. Ныне мы стоим на пороге Четвертой промышленной революции, которая неминуемо преобразит экономический ландшафт мира в цифровую реальность, и это отразится в праве. Цифровую экономику принято рассматривать как систему экономических отношений, в которой данные в цифровой форме являются ключевым фактором производства во всех ее сферах. Цифровую экономику нередко именуют электронной, сетевой, веб- или интернет-экономикой, в которой хозяйственная деятельность осуществляется с помощью электронных или цифровых технологий. По сравнению с традиционным рынком классических товаров и услуг преимущества новой экономики основаны на отсутствии веса товаров, виртуальности хозяйственных связей, значительном уменьшении потребностей в инфраструктуры, сырье, ненужности возможностях быстрых громоздкой транспортной глобальных перемещений, использовании новых цифровых валют и т.п. Конечно, представить в деталях, как будет развиваться новая экономика и будет ли она революционной альтернативой традиционной экономике, сейчас весьма сложно. Тем не менее необходимо выявление общественных закономерностей, формирующихся цифровых экономических отношений и их надлежащее юридическое оформление в источниках права. Первичным материальным источником норм предпринимательского права является фактическое поведение субъектов предпринимательской деятельности, состоящее из различных элементов, моделей поведения, носящих разнородный характер. И сколько разнородных поведенческих моделей в сфере предпринимательства возведено в ранг правовых норм, столько и будет норм входить в круг предпринимательского права, представляющего собой совокупность разнородных норм. Эта группа норм настолько самодостаточна, самостоятельна для ее выделения в системе права, насколько в действительности самостоятельны предпринимательские отношения, образующие отдельную группу рыночных отношений. В объективной социальной реальности их невозможно разорвать, разобрать на элементы, чтобы не разрушить их единство, комплексность, поскольку в этом случае они уже не будут носить цельного характера, характера определенного социального явления. К источникам права в идеологическом (моральном, этическом) смысле относят правосознание и правовую культуру индивидов, социальных групп, всего общества, отражающие их отношение к существующему и желаемому праву, к правовым явлениям и поведению людей в сфере права. Идеологические истоки права оказывают существенное влияние на правовую систему общества. К примеру, в конце XX века в России глубинные изменения в отношении людей к частной собственности, предпринимательству привели к возрождению и развитию предпринимательского права. Правовые нормы впитывают в себя моральные (этические) начала общества. В этой связи можно говорить о том, что нормы права в своей основе содержат иные социальные правила поведения и принципы, прежде всего морали. Нормы морали носят более глубинный характер, обеспечивая устойчивость социальной системы с помощью неписанных и формально не обязательных правил общежития. Соединяя между собой содержание и форму, нормы морали и права тесно взаимодействуют, имеют явную внутреннюю взаимосвязь. В целом можно говорить о том, что любая норма права имеет моральное (нравственное) содержание, а право в целом вытекает из моральных (нравственных, ценностных) установок данного общества. Тем не менее общеобязательность юридических норм обеспечивает верховенство права, в том числе и в отношении норм морали, религии, иных социальных норм, но только в той части, в которой действует право. В идеале здесь не должно возникать проблем, поскольку нормы права не должны противоречить сложившимся в обществе принципам морали (этики). Однако нравственные воззрения и идеалы различных социальных групп могут не совпадать, противоречия неизбежны. В этом случае приоритет отдается юридической норме, она должна исполняться, даже если выявляется ее несоответствие тем или иным моральным представлениям, обнаруживается несправедливость нормы. Также ученые исследуют источники права в историческом и политическом аспектах. В историческом смысле они представляют собой различные памятники права, с помощью которых изучаются содержание права различных государств в разные эпохи и влияние этих источников на последующие правовые нормы: тексты законов, записи обычаев, судебные дела, выступления известных юристов и т.д. Так, одним из основных письменных источников русского права является Русская Правда - сборник правовых норм Древнерусского государства. Она содержала и нормы торгового права, регулирующие экономические отношения в Древнерусском государстве. В политическом смысле под источником права понимается само государство, правотворческие органы которого обеспечивают принятие и опубликование норм права. Под источником права в формальном (юридическом) смысле традиционно понимают юридическую форму выражения воли государства, с помощью которой она становится обязательной для исполнения. Эта юридическая форма представляет собой способ закрепления, внешнего выражения и существования норм права. Характеристика источников права как форм объективирования правовых норм является преобладающей в научной и учебной литературе. Современная российская теория выделяет следующие источники правового регулирования: 1) нормативный правовой акт, 2) нормативный правовой договор, 3) правовой обычай, 4) судебный прецедент. Система формальных источников права постоянно усложняется, изменяется, усовершенствуется. В первобытных обществах, когда только зарождался раздел имущества, регулирование хозяйственных связей осуществлялось с помощью торговых обычаев. Развитие экономических отношений потребовало вмешательства государства в урегулирование разнородных частных и публичных интересов в виде установления формальных правил поведения, обеспеченных принуждением. Раздел земли, положивший основу частной собственности, явился закономерным процессом в обществе, в результате чего возникла необходимость закрепить существующий порядок. Появляется закон. Именно на этом этапе развития человечества и складывается понятие справедливости, служащее основой для соединения экономических отношений и закона. Понятие "справедливость" в западноевропейском понимании часто отождествляют с понятием "право" и его формальными источниками. Так связываются в современном российском правопонимании на основе латыни три понятия: право, закон и справедливость, хотя эта взаимосвязь и родилась значительно раньше, чем в латинском языке возникли данные понятия. Примечательно, что в названии фундаментальной работы Фрэнсиса Бэкона по теории кодификации права "Образец трактата о всеобщей справедливости, или об истоках права" дефиницию justifia принято переводить именно как "справедливость". Прочная этимологическая связь справедливости, права и закона привела к тому, что их отождествление укоренилось на века. Так, Аристотель утверждал: "...все, что положено законодателем, законно, и каждое отдельное его постановление мы называем справедливым". Состав, содержание и система формальных источников права в каждой стране определяются ее историческими и национальными особенностями, а также принадлежностью к той или иной правовой семье (англосаксонской, романо-германской (европейской (континентальной)), социалистической и т.д.). Например, в англосаксонской правовой системе существенное значение имеют правовые прецеденты (судебные или административные), судебное усмотрение. На конкретное содержание формальных источников права оказывают влияние многочисленные, порой даже случайные факторы: экономические, политические, моральные, в том числе религиозные, климатические, географические и т.д.2. В современной России основным (доминирующим) источником права признается нормативный правовой акт. Источники предпринимательского права отличаются сочетанием норм нескольких отраслей права и включают в себя частноправовые и публично-правовые начала. В этом контексте к источникам предпринимательского права следует относить юридические формы закрепления норм права, регулирующие отношения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Последние годы в России происходит трансформация правовой системы, направленная на размывание принципа исключительности нормативных 2 Крашенинников П.В. Закон и законотворческий процесс. М.: Статут, 2017. С. 15 - 19 правовых актов, "поэтапное преодоление позитивизма" (термин Д.Е. Богданова), приближение к "пульсирующей жизни" (термин Г. Кельзена). Д.Е. Богданов с одобрением отмечает примеры разрешения судебных дел с "...позиций справедливости и добросовестности, то есть формулирования судами не позитивистских, а реалистических, политико-правовых решений"3. "Деятельность арбитражных судов свидетельствует о влиянии судейского усмотрения на формирование судебной практики", - заключает В.А. Лаптев4. При этом с сожалением приходится констатировать, что судебная практика все больше уходит в субъективное усмотрение, произвольное истолкование обстоятельств дел, иногда в нарушение прямых норм законодательства, что неминуемо влечет судебные ошибки5. Весы правопонимания и правоприменения в обществе качнулись в другую сторону, в направлении широкого, интегративного, а по сути индивидуализированного подхода к нормам права, их расширительному толкованию применительно к конкретным ситуациям на основе общих принципов и начал, используемых не только в праве, но и во всей социальной и политической надстройке. Все большее значение придается толкованию норм права и судебному усмотрению при разрешении конкретных дел. От современных юристов при выявлении правового содержания источников права требуется не только формальное знание текстов статей законов и иных актов, но и умение их истолковывать на основе сложившейся судебной практики применительно к фактическим обстоятельствам дела. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 23 июня 2015 г. N 25 прямо указал на то, что "положения ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статья 3 ГК РФ), подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ". Богданов Д.Е. Эволюция гражданско-правовой ответственности с позиции справедливости: сравнительноправовой аспект: Монография. М.: Проспект, 2015. С. 39. 4 Лаптев В.А. Источники предпринимательского права в Российской Федерации: Монография. М.: Проспект, 2017. С. 250. 5 Вайпан В.А. Возможность возникновения права на долю в уставном капитале общества при отсутствии правоустанавливающих документов: пределы судебного усмотрения // Вестник арбитражной практики. 2017. N 3. С. 3 - 15. 3
