1. Понятие и предмет философии права. Отличительные черты философии
права.
«Несмотря на обширность современной литературы о философии права» о ней не выработано даже единого
представления как о дисциплине, и что хотя «все ученые признают, что объект ее изучения — право», однако
по-разному решают вопрос о понятии и характере философии права.
В частности, не могут прийти к общему мнению относительно того, является ли философия права
юридической или философской дисциплиной, и в зависимости от этого решить вопрос о том, что именно
относится к ее предмету.
Несколько подходов к философии права:
1. Юридическая дисциплина
2. Философская дисциплина
Бескомпромиссное утверждение и отнесение философии права к разряду философских или юридических
дисциплин грешит односторонностью и соответствующим образом сказывается не только на определении ее
понятия и оценке характера, но и на основных направлениях ее дальнейшего развития и познания как
научной и учебной дисциплины.
Философия права — это «междисциплинарная отрасль знаний, объединяющая усилия философии,
юриспруденции, социологии, психологии и других социогуманитарных дисциплин в исследовании
сущности правовых реалий, анализе причинно-следственных связей, которыми они соединены с
онтологически-метафизическими (сущее и природа) первоначалами бытия»; что в лице философии права
«мы имеем дело с междисциплинарной наукой, объединяющей те или иные начала как минимум двух
дисциплин — юридической науки и философии».
Предмет философии права - это право и закон в их различении, соотношении и искомом единстве.
В современной философии права ее предмет также определяется по-разному. От самых широких
определений, как, например, у известного российского философа права В. Нерсесянца: «Философия права
занимается исследованием смысла права, его сущности и понятия, его оснований и места в мире, его
ценности и значимости, его роли в жизни человека, общества и государства, в судьбах народов и
человечества» до самых узких, как, например, итальянского философа права Н. Боббио, который считает
справедливость единственной проблемой философии права, составляющей ее предмет.
Многообразие подходов к предмету философии права вполне закономерно, ибо его определение
предполагает выявление отношения исследователя как к философии, так и к праву. Можно предположить,
что подходов к предмету философии права столько, сколько существует философских систем, а выявление
предмета философии права невозможно без четкого определения позиции исследователя к самому
феномену права, т.е. того, что, собственно, и должно быть исследовано.
Для решения этой проблемы целесообразно воспользоваться рассуждениями югославского теоретика права
Р. Лукича. «Само понятие «философия права», — отмечает он, — легко определить исходя из уже известного
понятия философии. Философия права представляет собой специальную философию — такую, предметом
которой является не весь мир в целом, не все сущее как таковое, а лить одна его часть — право. Однако,
поскольку она есть философия, хотя и специальная, ей присущи все черты философии вообще или
соответственно общей философии. Это означает, что ее предмет аналогичен предмету философии».
Следовательно, если общая философия представляет собой учение о предельных основаниях человеческого
бытия, то, соответственно, философия права может быть определена в качестве учения о предельных
основаниях права (изменение категорий по мере углубления в само право) как одного из способов
человеческого бытия.
Особенности философии права (русской):
1. Сосредоточена на нравственно-правовых принципах, являющихся основаниями правотворчества и
правоприменения.
2. Связь с религиозными традициями (переплетение общеевропейского и национального элементов).
3. Основа - перспектива духовного развития личности, путем установления этических норм, а также к
формированию мировоззрения, определяющего пути дальнейшего развития личности на основе
сопоставления идеала и реальности.
4. Панморализм, видящий в нравственности духовное обновление человека и общества, и
возможность созидания нового образа жизни. Как следствие этого русская философия права стала
развиваться в направлении конституирования синтезированного проекта философии «бытия, веры и
нравственности», и таким образом она заявила себя как особая философия ценностей.
2. Философия права как наука: за и против.
Первоначально термин "философия права" (вместе с определенной концепцией философии права)
появляется в юридической науке. Его автором является немецкий юрист Г. Гуго, предтеча исторической
школы права. Выражение "философия права" Гуго использует для более краткого обозначения "философии
позитивного права", которую он стремился разработать как "философскую часть учения о праве".
Юриспруденция, по замыслу Гуго, должна состоять из трех частей: юридической догматики (богословие),
философии права (философии позитивного права) и истории права.
Философия права, согласно Гегелю, это философская дисциплина, а не юридическая, как у Гуго. При этом
юридическая наука (именуемая Гегелем также как наука о позитивном праве или как позитивная наука о
праве) характеризуется им как историческая наука. Юр. = история, фп = философия.
Подлинная наука о праве, по Гегелю, представлена в философии права. "Наука о праве, — утверждает он, —
есть часть философии. Поэтому она должна развить из понятия идею, представляющую разум предмета, или,
что то же самое, наблюдать собственное имманентное развитие самого предмета".
Если речь идет о философии права в целом, то очевидно, что мы имеем дело с междисциплинарной наукой,
объединяющей те или иные начала, как минимум, двух дисциплин — юридической науки и философии. Так
что этот междисциплинарный компонент является общим для всех версий философии права, независимо от
того, разработаны ли они как отдельная юридическая или философская наука.
Интерес философии к праву и философия права как особенная философская наука в системе философских
наук продиктованы прежде всего внутренней потребностью самой философии самоудостовериться в том,
что ее всеобщность (предметная, познавательная и т. д.) действительно всеобща, что она распространяется
и на такую особую сферу, как право.
Критерии научности:
Истинность - философия занимается поиском истины.
Проблемность - начинается еще с самого начала «что же такое философия права и каков ее предмет».
Обоснованность - исторический опыт, логические заключения.
Интерсубъективная проверяемость - проблема с этим, так как философию права невозможно проверить.
Зачастую она не предсказывает ли какие -либо события, а лишь анализирует.
Системность
Прогрессизм
3. Место философии права в системе наук. Философия права как наука и
учебная дисциплина.
По своему статусу философия права представляет собой комплексную, смежную дисциплину, находящуюся
на стыке философии и юриспруденции. Сегодня сложилось два основных подхода к пониманию
дисциплинарного статуса философии права.
Первый подход рассматривает философию права как часть общей философии и определяет её место среди
таких дисциплин, как философия морали, философия религии, философия политики и др. В соответствии с
этим подходом философия права относится к той части общей философии, которая «предписывает» человеку
необходимую манеру поведения как социального существа, т.е практической философии, учение о
должном.
Философско-правовая проблематика шире познавательных, методологических и иных возможностей
юридической науки. Тем более философия права несводима к гносеологии (познание) или культурологии.
Это самостоятельная философская дисциплина, составная часть общей философии.
С позиции здравого смысла такая точка зрения подтверждается аналогией с другими философскими
приложениями. Например, философия медицины - это философия, а не медицина; философская
антропология - это философия, а не антропология; философия истории - это философия, а не история и т.д.
Другими словами, от того, что рассматривает философия, она не перестает быть философией, если уровень
рассмотрения остается философским.
Второй подход относит философию права к отраслям юридической науки. С этой точки зрения она является
теоретическим фундаментом для создания позитивного права и науки о позитивном праве. Под
философией права здесь подразумевается наука, разъясняющая в «последней инстанции» значение правовых
принципов и смысл правовых норм.
Общие вопросы права рассматриваются в рамках юридической дисциплины «Теория государства и права»
Попытки некоторых юристов (Д.А. Керимов, В.С. Нерсесянц, В.А. Туманов) вычленить в юридическом знании
философскую составляющую привели к тому, что философия права стала конституироваться как часть
юридической теории, как наиболее общий уровень учения о праве.
В силу отмеченных обстоятельств может сложиться представление, что существуют две философии права:
одна, разрабатываемая философами, другая – юристами. В соответствие с этим предположением
некоторые исследователи даже предлагают различать философию права в широком смысле слова и
философию права в узком смысле слова. На самом же деле существует только одна философия права, хотя
она и питается из двух разных источников. Первый источник философии права - это общефилософские
разработки правовых проблем. Второй же её источник связан с опытом решения практических проблем
прав.
Таким образом, философия права – это единая исследовательская и учебная дисциплина, которая исследует
наиболее общие принципы жизненного мира человека и его познания, принципы взаимодействия
повседневной реальности человека с системным миром, всеобщие принципы существования, познания и
преобразования правовой реальности.
Для более конкретного определения дисциплинарного статуса философии права целесообразно рассмотреть
подходы к этому вопросу представителей различных философских направлений: Г.Гегель, С.Е. Десницкий,
А.П. Куницын, В.С. Соловьёв и другие корифеи философско-правовой мысли полагали философию права
философским знанием. Например, Г.Гегель усматривал различие между философской наукой о праве и
юриспруденцией в том, что последняя занимается позитивном правом (законодательством), а философия
дает сущностное понятие правовой реальности и форм её существования (правоотношений, правосознания,
правовой деятельности).
В других философских системах, например, у С. Франка она - раздел социальной философии, который носит
название социальной этики. Аналитическая философская традиция (позитивизм) рассматривает философию
права как составную часть политической философии, отказывая ей в статусе самостоятельной дисциплины. В
современной западной философии проблематика философии права чаще всего рассматривается в рамках
философской антропологии. Следовательно, достаточно сложно указать какой-либо единственный
философский раздел, частью которого была бы философия права.
На наш взгляд философия права составная часть социальной философии, которая ставит и решает общий
вопрос: что такое право и в чем его смысл. Поэтому её, несомненно, интересуют вопросы и о том, как связано
право с такими феноменами, как власть, общество, мораль, человек; каковы сущностные характеристики
права; как познается правовая реальность и правовые события.
В едином объекте заключен и предмет философии права как философской дисциплины. Если говорить о
взаимосвязи философии права и юриспруденции (общая теория государства и права), то мы можем сказать,
что они имеют общий объект, но различные предметы исследования.
Так общим объектом исследования является правовая реальность, а предметом общей теории государства и
права является «объективные свойства государства и права… закономерности их возникновения,
функционирования и развития как относительно самостоятельных общественных институтов»; о предмете
философского права мы говорили выше.
Тем не менее, было бы неправильно абсолютно противопоставлять философию права и юридическую науку.
С одной стороны, как и всякая частная наука, общая теория права использует категории, заимствованные у
философской системы знаний, - право, закон, общество, человек, индивид, личность, государство, благо,
равенство, справедливость, культура и др.
С другой стороны, она, конечно же, вырабатывает и собственные понятия, необходимые не только в
юриспруденции, но и в сфере философии права – например: правомерное и неправомерное поведение,
преступление, законность, законодательство, правосудие, обязанность, вина и др.
Наконец, обе эти системы знаний служат методологической основой для конкретных (частных)
юридических наук. Различие лишь в том, что общая теория права выступает непосредственной
методологией, а философия права - общей, позволяющей исследовать правовую реальность на уровне
сущности.
Философия права связана и с другими научными дисциплинами - политологией, этикой, социологией и др.
4. Философия права: понятие, общая характеристика, цели, задачи и функции.
Филосо́фия пра́ва ( или правова́я филосо́ фия ) — раздел философии и юриспруденции, который занимается
исследованием смысла права, его сущности и понятия, его оснований и места в мире, его ценности и
значимости, его роли в жизни человека, общества и государства, в судьбах народов и человечества.
Объект - право
Предмет - право и закон в их различении, соотношении и искомом единстве. В зависимости от школы:
принцип справедливости, право, общие категории права.
Методы:
1. Метод критической рефлексии - размышление о праве идет параллельно с созданием и
корректировкой форм и способов осмысления.
2. Метод рациональной дедукции - выводит понятие права из определенных антропологических или
космологических констант.
3. Герменевтические процедуры - изучение смысла и содержания правовых текстов, трактовка.
4. Феноменологический метод - 1) анализ права с точки зрения «природы вещей», 2) с точки зрения
философии ценностей, 3) экзистенциалистский подход (человеческое существование в центре).
5. Синергетика - междисциплинарное направление науки, объясняющее образование и
самоорганизацию моделей и структур в открытых системах, далеких от термодинамического
равновесия (неизменные характеристики системы: температура и тд).
6. «Либертарный метод» - это всеобщий способ правового моделирования познаваемой
действительности по принципу формального равенства, способ познания действительности с позиций
и в границах данного понятия права, способ правового (формально-равного) понимания, выражения,
измерения, квалификации и оценки изучаемой действительности.
7. Процедуральный метод - рассматривает право с позиции размытых общих правил предпочтения.
Процедуральная методология содержит очень конструктивную идею – наделить право
возможностью оперативно реагировать на новые явления, порождаемые современной правовой
реальностью.
Вопрос о методологии относится к одному из главных в современной философии права и служит основанием
разграничения типов философского обоснования права.
Особенности философии права (русской):
1. Сосредоточена на нравственно-правовых принципах, являющихся основаниями правотворчества и
правоприменения.
2. Связь с религиозными традициями (переплетение общеевропейского и национального элементов).
3. Основа - перспектива духовного развития личности, путем установления этических норм, а также к
формированию мировоззрения, определяющего пути дальнейшего развития личности на основе
сопоставления идеала и реальности.
4. Панморализм, видящий в нравственности духовное обновление человека и общества, и возможность
созидания нового образа жизни. Как следствие этого русская философия права стала развиваться в
направлении конституирования синтезированного проекта философии «бытия, веры и
нравственности», и таким образом она заявила себя как особая философия ценностей. Главенство
морали.
Цель философии права - неустанный поиск, а также установление абсолютной истины, которая касается
права. Кроме того, мыслители, занимающиеся данными вопросами, стараются сформировать истинное
правовое знание.
Задачи:
Понятие «философия права» должно приобрести значение некоего мировоззренческого основания права,
став синтезом всех существующих направлений юриспруденции как общей науки. При этом абсолютно не
значит, что она будет заниматься изучением предметов специальных наук, но каждая из них должна
развивать свои основные принципы и средства для реализации своих выводов на практике только с учетом
общих начал философии права. При этом обязательна обратная связь, поскольку понятие права, как объекта
всех общественных наук, в итоге должно быть единым как для философии, так и для юриспруденции.
Функции философии права:
1) онтологическая, исследующая природу и сущность правовой реальности, способов и форм ее
осуществления;
2) гносеологическая, обеспечивающая познание правовых феноменов;
3) методологическая, систематизирующая и обосновывающая применение познавательных средств
исследования правовой реальности;
4) мировоззренческая, вырабатывающая наиболее общие знания о праве, его месте и роли в обществе и
культуре;
5) аксиологическая, разрабатывающая представление о правовых ценностях (свобода, равенство,
справедливость), правовом идеале общества и государства;
6) воспитательная, формирующая правосознание, ориентацию на справедливость и уважение к праву,
нормативному порядку.
5. Природа философского познания.
Познание - один из видов человеческой деятельности, один из способов духовно-практического освоения
человеком мира. Различают знание и познание. Знание - адекватное представление людей о
действительности, познание - способ получения знаний.
Наука - наиболее важный вид познавательной деятельности, направленный на выработку объективных,
системно организованных и обоснованный знаний о мире. Благодаря науке человечество смогло развить
производительные силы до гигантских размеров, создав на этой основе высокий уровень материального
благосостояния. Для научного познания характерно стремление к получению о свойствах вещей предельно
точного, объективного знания.
Философия - особый вид познания, в рамках которого ведется поиск предельных смысловых, ценностных и
логических оснований вещей.
Вопрос об особенностях философского познания непосредственно связан с пониманием сути философии,
причин, места и времени ее появления. Несмотря на всю дискуссионность этой темы, есть ряд положений по
которым имеется относительное согласие.
Философия появляется на той стадии развития людей, когда у них формируются самосознание, потребность в
осмыслении себя как автономного существа и своего места в мире. На определенном этапе развития человек
начинает выделять себя из мира вещей, осознавая свою особую значимость и роль. Как мыслящий субъект,
он противопоставляет себя миру как познаваемому объекту, что рождает так называемые субъектнообъектные отношения. В основе сознательного противопоставления себя миру лежит этическая потребность
человека понять самого себя и свое место в мире. Лучше других этот нравственный поиск сформулировал
Кант в виде четырех вопросов, которые человек всегда задавал и всегда будет задавать себе:
1.
2.
3.
4.
Что я могу знать?
Что я должен делать?
На что я смею надеяться?
Что есть человек?
В конечном счете содержание всей мировой философии и есть результат нескончаемой попытки дать ответы
на эти «вечные» вопросы. «Вечными», или «проклятыми», их называют потому, что человек в силу своей
нравственной природы обречен ставить их перед собой, но, к сожалению, без особых перспектив их
окончательного разрешения. Кто-то может возразить, что не вся мировая философия подчинена этике,
например с ней не имеют прямой связи онтология (метафизическое учение о бытие) или философия
природы. Однако и эти разделы философского знания имеют мировоззренческий аспект, так как их
рассмотрение способствует прояснению главного философского вопроса о назначении человека и его месте в
мире.
«Напряженность творческих поисков философской мысли, - верно отмечает Швырев, - связана прежде всего
со стремлением теоретически теоретически осмыслить проблему отношения человека и мира, «вписанности»
человека в мир, выработать такое целостное понимание мира, которое давало бы возможность включить в
него человека и, напротив, рассмотреть человека с точки зрения универсума в целом, понять его место и
предназначение в природном и социальном мире. Основная проблема заключается здесь в том, что человек
выступает не просто как часть мира в ряду других вещей, а как бытие особого рода, выходящее за рамки мира
объектов, обладающее душевной и духовной жизнью, способное в сознании и в практике проявлять активное
отношение к миру. По сравнению с другими формами мировоззрения эта проблема в философии
теоретически заострена, выступает наиболее рельефно, составляя основу всех философских размышлений об
отношении к миру. По сравнению с другими формами мировоззрения эта проблема в философии
теоретически заострена, выступает наиболее рельефно, составляя основу всех философских размышлений об
отношении субъекта и объекта, духовного и материального, сознания и бытия, свободы и необходимости.
«Единство противоположностей», заложенное в самой сущности философского мысли, связанное с
необходимостью «включения» человека в мир и вместе с тем рассмотрения его особого места в мире,
определяет глубинную диалектику философского сознания».
Итак, суть философского познания состоит в том, что оно нацелено на выявление смысла и целей
человеческого существования, т.е. носит мировоззренческий характер. В основе философского познания
лежит стойкий мотив самоопределения человека как разумного и нравственного существа. Результат такого
самоопределения - формирование смысловой картины мира, через призму которой человек воспринимает
действительность и себя в ней. Специфика философского сознания и познания наиболее ярко проявляется в
переломные эпохи истории человечества, когда рушатся привычные формы жизни и перед обществом встает
проблема выбора новых ценностных ориентиров. Так, рождение философии в Древней Греции связывают с
«великим культурным переворотом» 8-5вв до н.э., когда полисная демократия открыла дорогу к свободного
обсуждению социальных и духовных проблем. Философию философов можно рассматривать как попытку
предложить новую модель взаимоотношения человека с миром (природным и социальным).
Философию часто называют рационально-теоретической формой мировоззрения. Это означает, что человек,
стремясь понять смысложизненные проблемы своего бытия, обращается не к постулатам мифов или религии,
а к доводам разума. Логика собственной мысли заставляла людей приходить к выводам, зачастую
противоречащим религиозно-мифологической картине мира, традициям и обычаям. С самого начала
философское познание означало свободу и творчество, не связанное с заранее установленными истинами.
Философия стала проявлением самостоятельного мышления и самостоятельного поведения, формирующего
в человеке чувство ответственности. Свобода философской мысли зачастую несла с собой критический
пересмотр устоявшихся взглядов на природу и общество, что делало философию и философов заметной
социальной силой.
Философия как сфера свободного обсуждения идей зачастую становится формой самосознания той или иной
исторической эпохи. Философское познание, обобщая достижения разных областей культуры, пытается
привести их к некоему общему знаменателю, выразить в универсальных категориях. Исторически-конкретная
культура того или иного народа, его быт и формы жизни получают в философии предельно широкую и
обобщенную оценку. В философии как форме самосознания формируется ценностный идеал общества,
который может быть консервативным, реакционным или революционным, ориентировать общество на
прогрессивное развитие или стагнацию.
Особенности философского познания наглядно просматриваются на фоне других видов познания. Как
отмечалось выше, философия как самостоятельная отрасль знания появляется в Античности и оформляется в
Новое время. Вместе с тем даже в 20 веке философия зачастую включает в себя нефилософские компоненты:
науку, эстетику, религию.
Соединенность философии и религии также имеет давнюю и прочную традицию. Философский компонент у
теологов - обычное дело.
Наука, эстетика и религия приобретают философский аспект, когда включают в себя мировоззренческий
компонент, выраженный в рационально-теоретической форме. Без данного компонента любой из названных
элементов культуры предстает перед нами исключительно с функциональной стороны: наука добывает
знания, искусство дарит удовольствие, религия дает возможность отправлять культ. Философия в этом случае
исчезает.
Философское осмысление государства и права также всегда предполагает мировоззренческий,
смысложизненный аспект. Философскому анализу могут подвергаться самые разные стороны политикоправовой действительности, но все они должны быть подчинены главному - вопросу о смысле человеческого
существования. Забвение этой главной, конечной цели всякого философского исследования может заметно
обеднить или даже исказить наше представление о государстве и праве.
6. Проблема метода в философии права.
Методологическая роль философии права заключается прежде всего в том, что она не только исследует,
разрабатывает методы, применяемые в правовой сфере, но и вооружает ими юридические и другие науки.
Современная методология понимает под методом совокупность приёмов, способов, алгоритмов
достижения поставленной цели. По степени общности различают философские методы (некоторые авторы
называют их методами-подходами), общенаучные методы (методы-приёмы) и специальные методы
конкретных наук. Понятно, что философия права не даёт рекомендации по поводу конкретной деятельности –
как проводить обыск, организовать засаду, задержать вооружённого преступника и т.п. Её уровень – это
предельно общие методы, в частности исторический, диалектический, метафизический, логический,
феноменологический, системный, деятельностный, аксиологический, герменевтический.
Исторический метод подразумевает рассмотрение правовой реальности как взаимосвязи прошлого,
настоящего и будущего, выяснение динамики изменения какого-либо правового феномена по мере развития
человечества, смены исторических эпох. Важность этого метода в том, что он «удерживает» исследователя от
излишнего абстрагирования, даёт возможность уяснить прошлое как предпосылку и обязательное условие
познания сути настоящего и построения моделей будущего.
Диалектический метод требует руководствоваться следующими основными принципами: объективности –
рассматривать правовую реальность такой, какова она есть на самом деле, а не какой её хотелось бы видеть;
всесторонности – подходить к изучению правовой реальности с максимально возможных позиций, учитывая
как можно больше связей и зависимостей, а среди этого множества выделять главные, определяющие;
развития – исследовать правовую реальность не как застывшую данность, а как процесс.
Основные законы диалектики, выполняя методологическую функцию, ориентируют исследователя на
необходимость:
а)
выявления противоречий правовой реальности, прежде всего между повседневной реальностью и
системным миром человека;
б)
сочетания количественного и качественного подходов при анализе динамики развития правовой
ситуации в обществе, поиска меры как качественно-количественной определённости и фиксации момента
перехода правовой реальности из одного состояния в другое;
в)
выявления и опоры на «новое», активного отрицания «старого», с сохранением всего
положительного, что может быть использовано для совершенствования правопорядка; различения «нового»
и «псевдонового», когда старое маскируется под новое, пытаясь продлить своё существование.
В то же время следует подчеркнуть, что применение диалектического метода (как, впрочем, и любого
другого) автоматически не ведёт к успеху. Он не может объяснить всё, а даёт лишь один из способов
объяснения. Более того, преувеличение, гипертрофирование возможностей диалектического метода
оборачивается релятивизмом.
Метафизический метод также широко используется в познании правовой реальности. Особенно он
эффективен там, где нужно «остановить», «зафиксировать» процесс изменения в определённой точке
пространства или времени. Такая потребность возникает при исследовании отдельных элементов правовой
реальности, при проведении классификации, систематизации правовых событий, когда необходимо
отвлечься от некоторых реальных связей, использовать только количественные или только качественные
характеристики.
Однако преувеличение возможностей этого метода ведёт к догматизму, т.е. к рассмотрению правовой
реальности как неизменной, раз и навсегда данной. Но это вовсе не свидетельствует об ущербности о
неполноценности, как его иногда характеризуют, следуя марксистской традиции.
Феноменологический метод позволяет рассматривать правовую реальность с позиции жизненного мира,
учитывая внутреннее состояние, чувства человека.
С помощью системного метода правовую реальность изучают как систему, состоящую из
взаимодействующих элементов, компонентов и подсистем.
Деятельностный метод ориентирует исследователя на то, что правовая реальность не существует вне
деятельности человека, вне его активности, направленной на достижение определённых целей.
Аксиологический метод даёт возможность обнаружить значимое для человека как в конкретной правовой
ситуации, так и вне её рамок, выявить ценности повседневной реальности и системного мира, отличить
ценность от псевдоценности.
Особую роль в познании правовой реальности играет герменевтический метод.
Естественно, для познания правовой реальности широко используются и общенаучные методы – анализ,
синтез, аналогия, сравнение, моделирование, абстрагирование, индукция, абдукция, дедукция, эксперимент,
наблюдение и пр.
Таким образом, в основе исследования правовой реальности лежат общие принципы теории познания.
Однако, учитывая специфику объекта познания, применяемых средств и операций, можно говорить о
выделении в теории познания особой, правовой, эпистемологии как учения об общих принципах познания
именно правовой реальности.
Методологическая вооружённость специалиста обеспечивается знанием и умением применять в
познавательном процессе максимально разнообразные методы, приёмы и методики. Методологический
плюрализм служит своего рода противовесом догматизму, практицизму и схоластическому
теоретизированию как неприемлемым крайностям в познании и преобразовании правовой реальности.
Однако при этом следует учитывать, что соответствующие методы философско-правовых теорий (прошлых и
современных), – в том числе и методы, за которыми признается общефилософское, общенаучное значение,
– познавательно связаны с предметами своих теорий и вне их познавательного смыслового единства со
своим предметом приобретают в других теориях иное познавательное значение и другое предметное
выражение. Так, у разных приверженцев диалектического метода (Гераклит, Гегель, Маркс, Маркузе и т. д.) –
совершенно различные учения о праве и государстве. То же самое можно сказать о концепциях
приверженцев других общефилософских и общенаучных методов.
Дело в том, что всякое новое философско-правовое учение – это (в меру своей познавательной новизны) –
новая теория со своим новым предметом и новым методом. Поэтому в таком новом познавательном
контексте положения прежних теорий (предметного и методологического характера) имеют познавательное
значение лишь в качестве соответствующим образом творчески осмысленных, преобразованных, освоенных и
подчиненных (по логике прогресса познания) моментов новой теории (ее предмета и метода). Сохранение
чего-то познавательно-ценного из других (прошлых и современных) теорий – это не его повторение, а его
развитие и обновление в адекватных формах новой познавательной ситуации, в смысловом контексте новой
теории.
Либертарный (или либертарно-юридический, юридико-формологический) метод – это понятийно-правовой
метод юридизации изучаемой действительности в качестве правовой действительности, метод производства
и организации знания о праве как принципе формального равенства и внешних формах его проявления.
8. Методологическая ситуация в российском правоведении.
В отношении позитивизма советской науки права можно говорить только в смысле юридического
позитивизма, а методологией теоретического познания права выступала только материалистическая
диалектика. С учетом этого принципиальной особенностью советского этапа юридической науки является ее
развитие в рамках «монистической методологии».
На сегодняшнем этапе наше правоведение находится в принципиально иной по сравнению с советским
периодом ситуации. Формирование иных социальных идеалов, официальная стратегия на построение
рыночной экономики, правового государева, конституционное закрепление прав человека, текущие реформы
и т.д., ставят перед юридической наукой комплекс теоретических, проблем, эффективное решение которых
напрямую зависит от ее методологической состоятельности
Изучение юридической литературы показало, что большинством исследователей в качестве фактора
формирующего теоретическую и методологическую ситуацию нашей науки рассматривается тенденция
пересмотра (с той или иной степенью кардинальности) роли марксизма в современной исторической
ситуации и значения марксистской методологии в правоведении.
Анализ методологических тенденций:
Первый аспект, определяется переходным характером российского общества. Исследования природы
переходного периода российского общества, попытки выявить тенденции и характер закономерностей
идущих процессов сегодня предпринимаются представителями широкого круга наук.
В работе также показывается зависимость структуры методологических исследований от неустойчивости его
ценностно-целевых структур переходного общества. Анализируя положение о непосредственной связи
правоведения как социальной науки с ценностно-целевыми структурами общества, автор приходит к выводу,
что данная зависимость имеет иную природу, нежели простое влияние целей и ценностей общества на выбор
приоритетов юридической науки, и связана с принципиальными особенностями самого объекта юридических
исследования. В связи с этим выдвигается тезис о том, что юридическая наука, в силу своей практической
ориентации, непосредственно участвуя в позитивном оформлении социальных идеалов и ценностей,
относится к ценностно-целевым структурам общества как предмету своего исследования, в частности, через
систему принципов права и правоведения. Обращаясь к рассмотрению современных социальноэкономических, правовых и политических процессов, юридическая наука вынуждена включать в предмет
исследования и себя, свои «внутри научные» цели и ценности, т.е. актуализировать проблемы философских
оснований исследований.
Второй связан с глобальными процессами в самой науке. Опираясь на исследования данной проблематики в
философской, методологической литературе, фиксирующие кризис современной науки как доминирующего
способа познания мира, что ряд проблем юридической науки, ее методологии могут быть адекватно поняты
только в контексте общих тенденций современного научного познания.
Третий определяется процессами в российском правоведении. Анализируя обращения современных
исследователей права к достаточно широкому спектру мировоззренческих представлений, гносеологических
конструкций и способы обоснования предлагаемых теоретических решений, автор приходит к выводу о
неясности методологических тенденций нашего правоведения, аналогичных отмечавшимся в сфере
экономики, политики и т.д. На данном этапе вопрос их оформления это вопрос складывания научной
парадигмы, т.е. философско-методологических предпочтений юридического сообщества, формирования
научной идеологии, в решении которого решающими являются усилия самого юридического сообщества. В
силу чего, трактовки обозначающихся тенденций приобретет не только эвристическое, но и нормативное
значение. С этих позиций в работе аргументируется принципиальность понимания наметившейся в нашем
правоведении тенденции не как пересмотра марксизма или отказа от марксистской методологии в пользу
любой другой, а как движения юридической науки от тотальной монистической методологии к
философско-методологическому плюрализму.
Понятие философско-методологического плюрализма раскрывается на основе анализа идей И.А. Ильина и
Е.А. Кистяковского и трактуется как актуализация в рамках юридической науки не только множественности
средств познания «логического ряда», но и различных гносеологических установок и онтологии права.
В итоге проведенного исследования формулируется вывод, что если юридическая наука советского периода,
обращенная главным образом к советскому государству и праву, находилась в условиях достаточно
определенных социальных идеалов и стратегий, имела вполне устоявшиеся философские основания и
методологические установки, то сегодняшнее отечественное правоведение находится в принципиально ином
положении. Переходные процессы в обществе, смена социальных идеалов и ценностей, актуализация
различных философских взглядов на право и методологических подходов к его исследованию требуют нового
обращения правоведов к наиболее фундаментальным и устоявшимся положениям своей науки, в том числе
считавшимся «незыблемыми истинами», осмысления их на современном философско-методологическом,
науковедческом уровне.
Две основные традициями в методологическом мышлении.
Первая традиция - философский позитивизм, восходящий к истокам натурализма и оформившийся, в том
числе, в философской программе О. Конта. Наиболее фундаментальными «догмами» данного направления
считаются единообразное отношение к научному методу, независимо от области научного исследования,
принятие точных естественных наук в качестве методологического образца для всех наук, в том числе и
гуманитарных, использование в качестве механизма научного объяснения подведение конкретных случаев
под общие законы.
Вторая традиция, зародившаяся в конце XIX века как реакция на господство позитивизма, стала его
методологическим антиподом и получила широкую известность в середине XX века как «герменевтико-
диалектическая философия, или герменевтика» (Г.Х. фон Вригт). В числе наиболее видных ее
представителей обычно называют В. Дильтея, М. Вебера, В. Виндельбанда, Г. Риккерта, Р. Коллингвуда.
Сторонники данного направления отвергают идею универсальности научного метола, ограничивая
действие позитивистских познавательных установок и средств областью естественных (точных) наук. В
социальных науках противопоставляют поиску общих законов изучение индивидуального, объяснению через
подведение единичного явления под общий закон, понимание явления в его «однократной и исторической
конкретности», строят объяснения в терминах не законов, причин и следствий, а целей, намерений, условий.
В правоведении возможно обращение как к позитивистской методологии, так и герменевтической.
В работе обосновывается точка зрения, что по своей природе юридическая наука тяготеет к позитивистской
методологии. Углубляется исследование вопроса соотношения научного и юридического позитивизма.
Предлагается различение аспектов юридического позитивизма как технических разработок (построение и
оформление юридических текстов, систематизация законодательства и т.д.) и как юридической догмы,
представленной в юридических конструкции, принципах, регулятивном инструментарии и т.д., соединяющей
авторитет, как позитивного права, так и правовой культуры. С этой точки зрения юридический позитивизм
может рассматриваться в плане и юридической практики и праве вой культуры. Присоединяясь к оценке
значения юридической догмы С.С. Алексеевым, автор развивает понимание юридической догмы как
организованного правового опыта, как «овеществленной» правовой культуры и высказывает гипотезу о
возможности рассматривать юридическую догму как исторически формирующее собственное содержание
права
Обобщая результаты исследования, автор утверждает, что, сформировав под влиянием идей позитивной
философии основы научного подхода к праву, юридическая мысль XIX - начала XX века во многом
сохранила как догматические, так и «непозитивистские» философские традиции правоведения.
Анализ автора современной ситуации в западной юриспруденции и в советском правоведении показал, что в
XX веке все обозначенные традиции: философское осмысление, научное исследование и догматический
анализ сохранили свои значение как подходы к праву, имеющие различные социальные и культурные
смыслы, которые можно интерпретировать и как «сферы» правоведения.
В завершении обращается внимание, что анализ проблем предмета и метода современного правоведения
осуществляется только в отношении теоретических исследований права.
9. Проблемы юридической гносеологии.
Предметная сфера правовой гносеологии - это теоретические проблемы познания права как специфического
социального объекта. Основная задача правовой гносеологии состоит в изучении предпосылок и условий
достоверного познания права, в достижении истинного знания о праве и правовых явлениях. ГНОСЕОЛОГИЯ Теория познания.
Проблема - соотношение права и закона.
1. Легистская гносеология
В основе легистской (юридико-позитивистской) гносеологии лежит принцип признания (и знания) в качестве
права лишь того, что является приказанием, принудительно-обязательным установлением официальной
власти. В силу такой позитивистско-прагматической ориентированности легистская гносеология по
преимуществу занята: 1) выявлением, классификацией и систематизацией самих видов (форм) этих
приказаний (принудительно-обязательных установлений) официальной власти, т.е. так называемых
формальных источников действующего права (позитивного права, закона) и 2) выяснением мнения
(позиции) законодателя, т.е. нормативно-регулятивного содержания соответствующих приказаний власти,
выраженных в тексте официального акта.
Истина о праве, согласно легистской гносеологии, дана в законе, выражающем волю, позицию, мнение
законодателя (суверена, государства). Поэтому искомое истинное знание о праве носит здесь характер
мнения, хотя и официально-властного мнения. По логике такого правопонимания, одна только власть,
создающая право, действительно знает, что такое право и чем оно отличается от неправа. Наука же в лучшем
случае может адекватно постигнуть и выразить это воплощенное в законе (действующем праве) властноприказное мнение.
Позитивистская гносеология тем самым по существу отвергает теорию права и признает лишь учение о
законе, предметом которого является позитивное право, а целью и ориентиром - догма права, т.е.
совокупность непреложных основных положений (устоявшихся авторитетных мнений, позиций, подходов) о
действующем (позитивном) праве, о способах, правилах и приемах его изучения, толкования, классификации,
систематизации, комментирования и т.д.
Позитивистская гносеология закона (действующего права) ориентирована не на познание сущности закона, не
на получение какого-то нового (отсутствующего в самом фактически данном законе) знания о действующем
праве, а на его адекватное (в юридико-догматическом смысле) описание. Все знание о праве, согласно
такому правопониманию, уже официально дано в самом позитивном праве, в его тексте, и основная
проблема позитивистского учения о праве состоит в правильном уяснении и толковании текста закона и
надлежащем изложении имеющегося в этом тексте официально-правового знания, мнения и позиции
законодателя. При этом проблематика гносеологии права во многом сводится к вопросу о правильном
лингвистическом анализе текста официального акта.
2. Естественно-правовая гносеология
В гносеологическом плане естественноправовой подход представляет собой исторически первую попытку
теоретического (философско-правового, научного) осмысления объективной природы права, постижения его
истины. Этот путь познания приводит к различению естественного и позитивного права в качестве
мыслительной предпосылки и исходной познавательной схемы в сфере теоретического понимания и
изучения права.
Под общим наименованием и единым термином "естественное право " подразумеваются различные (по
своему содержанию, сущности и понятию) варианты естественного права, различные смыслы,
вкладываемые его прошлыми и современными сторонниками и противниками в это устоявшееся и широко
используемое собирательное понятие. Причем каждое из конкурирующих между собой учений о
естественном праве претендует на истинность именно своей версии особенного естественного права, своего
понимания (и понятия) того, что есть естественное право.
Общей же теоретико-познавательной основой всех представлений о естественном праве (в отличие от
изменчивого позитивного права) является именно принцип противопоставления в области права
"естественного искусственному", включающий в себя их противоположную оценку и признание
безусловного приоритета "естественного" над "искусственным". Это и есть всеобщий (универсальный)
принцип естественного права.
В рамках этого принципа "искусственное" уже дано в виде позитивного права, поэтому "естественное"
(естественное право) трактуется как предданное (богом, разумом, природой вещей, природой человека и
т.д.), предпозитивное (допозитивное, надпозитивное) право. Причем предданность (той или иной безусловно
авторитетной, надчеловеческой инстанцией) "естественного" в пространстве и времени мироздания имеет
одновременно онтологическое, гносеологическое и аксиологическое значение: "естественное" (естественное
право) изначально, безусловно правильно, истинно и нравственно, словом, хорошо, а "искусственное" вторично, плохо, неправильно, неистинно и как отклонение от "естественного" (в силу присущих людям
ошибок, произвола и т.д.) подлежит вытеснению или, в лучшем случае, исправлению и приведению в
соответствие с "естественным".
Гносеологический интерес различных концепций естественного права направлен на обоснование
истинности и подлинности соответствующей версии естественного права (в его различении и
противостоянии с позитивным правом).
При таком подходе вне поля внимания остаются сама идея правового закона и в целом аспекты
взаимосвязи естественного и позитивного права, конкретные формы и направления приведения
действующего права в соответствие с положениями и требованиями естественного права и т.д. Следствием
разрыва между естественным и позитивным правом является присущий юснатуралистскому подходу
правовой дуализм , т .е. допущение параллельного существования и одновременного действия и
естественного права, и позитивного права.
3. Либертарно-юридическая гносеология
В основе либертарно-юридической гносеологии лежит общая теория различения и соотношения
(совпадения или несовпадения) права и закона, которая в теоретически развитой форме выражает все
основные познавательно-значимые аспекты и варианты понимания права как сущности и как явления. Это
позволяет в рамках либертарной гносеологии учесть в надлежаще преобразованном виде все то ценное в
теоретико-познавательном плане, что имеется в других концепциях.
В теоретико-познавательном плане либертарная концепция выступает как необходимая гносеологическая
модель теоретического постижения и выражения знания и истины о законе (позитивном права) в виде
определенного понятия права, сущностью и принципом которого является формальное равенство.
Таким образом, данная концепция выражает процесс познавательного перехода от простого мнения о праве
(как некой субъективной властной его данности в виде фактического закона) к истинному знанию - к
знанию истины о праве, к понятию права, т.е. к теоретическому (понятийному) знанию об объективных
(независящих от воли и произвола властей) сущностных свойствах права и формах его общеобязательного
проявления, конкретизации, выражения.
В центре либертарной гносеологии стоят проблемы связи права и закона, понимания и трактовки
объективных свойств права как сущностных свойств закона и критерия правового качества закона, вопросы
разработки понятия правового закона (позитивного права, соответствующего принципу формального
равенства). С позиций данного подхода искомой истиной о праве и законе является объективное научное
знание о природе, свойствах и характеристиках правового закона, о предпосылках и условиях его
утверждения в качестве действующего права.
Такой юридико-гносеологический подход позволяет выявить различие и соотношение объективной сущности
права и субъективного (властно-волевого) процесса формулирования закона (актов позитивного права) и
проанализировать позитивацию права как творческий процесс общеобязательной нормативной
конкретизации правового принципа формального равенства применительно к конкретным сферам и
отношениям правовой регуляции. И лишь в таком смысле уместно говорить о законодательстве как о
законотворчестве, как о творческом выражении (в результате творческих усилий законодателя,
учитывающего положения и выводы науки) начал и требований права в конкретных нормах
общеобязательного закона (позитивного права).
Понимание закона (позитивного права) в качестве правового явления, помимо анализа его сущностных
свойств, включает в себя и соответствующую трактовку проблемы общеобязательности закона, его
обеспеченности государственной защитой, возможности применения принудительных мер к
правонарушителям и т.д. Такая специфика санкций закона (позитивного права), согласно юридической
гносеологии, обусловлена объективной природой права (его общезначимостью и т.д.), а не волей (или
произволом) законодателя. А это означает, что подобная санкция (обеспеченность государственной защитой
и т.д.) правомерна и юридически обоснованна только в случае правового закона.
Важным направлением и составной частью либертарно-юридической гносеологии, как это видно и из всего
предшествующего изложения, является правовое понимание государства как институционально-властной
формы выражения и действия принципа формального равенства. Это теоретико-познавательное положение
о понятийном единстве права и государства имеет фундаментальное значение для научного определения и
предмета философии права, и предмета юриспруденции в целом как единой науки о праве и государстве.
10.
Философия как метод.
Одна из важных особенностей научного познания в сравнении с обыденным состоит в его организованности и
использовании целого ряда методов исследования. Под методом при этом понимается совокупность
приемов, способов, правил познавательной, теоретической и практической, преобразующей деятельности
людей. Эти приемы, правила в конечном счете устанавливаются не произвольно, а разрабатываются,
исходя из закономерностей самих изучаемых объектов.
Поэтому методы познания столь же многообразны, как и сама действительность. Исследование методов
познания и практической деятельности является задачей особой дисциплины - методологии.
При всем различии и многообразии методов они могут быть разделены на несколько основных групп:
1. Всеобщие, философские методы, сфера применения которых наиболее широка. К их числу принадлежит
и диалектико-материалистический метод.
2.Общенаучные методы, находящие применение во всех или почти во всех науках. И своеобразие и отличие
от всеобщих методов в том, что они находят применение не на всех, а лишь на определенных этапах процесса
познания. Например, индукция играет ведущую роль на эмпирическом, а дедукция - на теоретическом
уровне познания, анализ преобладает на начальной стадии исследования, а синтез - на заключительной и т.д.
При этом в самих общенаучных методах находят, как правило, свое проявление и преломление требования
всеобщих методов.
3. Частные или специальные методы, характерные для отдельных наук или областей практической
деятельности. Это методы химии или физики, биологии или математики, методы металлообработки или
строительного дела.
4. Наконец, особую группу методов образуют методики, представляющие собой приемы и способы,
вырабатываемые для решения какой-то особенной, частной проблемы. Выбор верной методики - важное
условие успеха исследования.
Философию часто определяют как форму познания. Если принять этот тезис, то следовало бы прояснить, в
чем состоит специфика философского познания по сравнению с другими видами познания — научным,
художественным, религиозным и т.д.?
Среди современных философов нет единства в понимании предмета и методов философии, и каждому, кто
прикасается к философии, приходится выбирать наиболее близкую именно ему традицию.
Один из самых известных философов второй половины ХХ-го века — Мишель Фуко (1926-1984).
Отметим три тезиса из этой цитаты:
Во-первых, философом движет любопытство, но это любопытство — особого рода. Оно не является просто
страстью к накоплению знаний. Философское любопытство дает возможность «отстраниться от самого
себя», освободиться от «автоматизма сознания», взглянуть на собственный стиль мышления как бы со
стороны.
Во-вторых, философия есть не набор метафизических систем, но деятельность, предполагающая
критическую работу мысли над самой собой.
В-третьих, чужое знание, иные формы мысли, для подлинно философского мышления есть возможность
упражнения, возможность практической проверки того, что в нем самом может быть изменено.
Философская мысль не должна претендовать на то, что она открывает для других некий окончательный закон
истины, и не должна навязывать другим «единственно правильные» законы. Философия есть
«преобразующее испытание самого себя в игре истины», «упражнение себя в движении мысли».
Фуко употребляет здесь термин «аскеза», отсылая к античному значению этого термина и к античному
пониманию философии как постоянного упражнения самого себя, постоянного самосовершенствования
через критическую работу мысли. В античной Греции слово «аскеза» означало просто «упражнение» (как
физическое, так и духовное) и лишь позднее, в христианстве, оно обрело коннотации «отрешения от мира»,
добровольного отказа от мирских радостей и удовольствий.
Цель философского упражнения, философской аскезы — состояние мудрости, к которому философ
стремится, но которое, впрочем, никогда не может быть достигнуто и гарантировано окончательно, раз и
навсегда, как некая собственность.
С точки зрения Фуко, такое понимание философии соответствует изначальному значению этого греческого
слова — philosophia (от греч. philia, любовь, и sophia, мудрость).
11.
Герменевтика и право.
На сегодняшний день единое понятие юридической герменевтики не выработано. С. А. Алексеева отмечает,
что «юридическая герменевтика - это наука (и искусство) толкования юридических терминов и понятий,
вершина юридического мастерства, кульминационный пункт юридической деятельности» .
По мнению Н. С. Волкова, «юридическая герменевтика понимается как особый метод толкования правовой
нормы, включающий не только буквальную расшифровку текста толкуемой нормы, но и оценку правовой
ситуации, сопутствующей реализации этой нормы» .
Юридическая герменевтика, как раздел науки о понимании, обосновывается, прежде всего, необходимостью
единого понимания права всеми субъектами общественных отношений для выявления его смысла и
значения и, как следствие, эффективной реализации.
Назначение юридической герменевтики, как раздела науки о понимании, состоит в том, чтобы "суметь за
буквой почувствовать дух, владеющий автором, за знаком - его не только непосредственное значение, но и
глубинный потаенный смысл, а под ним и смысл, явно не осознававшийся самим автором, - вот цель и задача
герменевтически мыслящего интерпретатора" . При этом толкование безразлично к имеющейся специфике
конкретного дела и осуществляется безотносительно к определенному казусу.
Интерпретация права как единство толкования и понимания является фундаментом для становления
нормативного правила поведения и для его реализации. Но норма права не является единственным
результатом интерпретации. Следствием интерпретации правового текста является также достижение
пониманием и объяснением своей цели - создание интерпретационного акта. Результат интерпретации права
может существовать в форме актов поведения, устного и письменного объяснения (в зависимости от
субъектного состава, производящего интерпретацию). Если брать в основу полномочия субъекта в
интерпретационной деятельности, интерпретационный акт может быть официальным или неофициальным.
Официальный интерпретационный акт, в свою очередь, может быть правоустанавливающим и
прецедентным.
Специфика понимания и интерпретации (герменевтический круг - для того чтобы нечто понять, его
необходимо объяснить, и наоборот) закона заключается в субъектном составе, производящем толкование, и в
результатах понимания. Существует два аспекта, влияющих на толкование норм права:
1.
Исправление технических неясностей, юридических неточностей. Восполнение пробелов.
2.
Интерпретация права с целью его применения.
Здесь возникает вопрос о самой категории «понятности». Е. Никитина высказывает мнение, что сам данный
термин имеет ярко выраженный субъективный момент, ведь то, что доступно для понимания одним
человеком, может вызывать недоумение у другого в силу различных факторов (времени, места,
образования). Л. Попова считает, что «практически все технико-юридические дефекты требуют для своего
установления толкования правового предписания, так как без уяснения смысла законодательного текста
невозможно установить его дефектность» . То есть, обобщая, можно сделать вывод, что по мнению
теоретиков трактоваться должны все нормы права, а не только те, в которых интерпретаторы находят
субъективную «непонятность».
Для правильного понимания юридического текста имеет значение выявления «неизвестного термина».
Последний относится к дефектам юридических текстов. Неизвестный термин выражается в неадекватном
отражении в тексте закона правовой нормы. Например, в статье 261 ТК РФ в качестве субъектов, обладающих
дополнительными гарантиями при расторжении трудового договора, называют одиноких матерей. До 2010
года данный термин не находил своего отражения в рамках отрасли трудового права, и лишь после "Обзора
законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2010 года"
(утв. Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 16.06.2010) ситуация была разрешена, а неточность
исчерпана.
Юридическая герменевтика как раздел науки о понимании призвана объединить в себе:
1)
знания о способах изложения воли в юридическом тексте (юридическая техника, юридическая
лингвистика, легистика как наука об изложении и оформлении нормативных актов);
2)
знания о приемах (способах) уяснения и разъяснения воли, изложенной в юридических документах
(толкование);
3)
правовую экспертизу юридических текстов как специальную сферу знаний об исправлении пороков
юридических текстов.
На современном этапе развития юриспруденции толкование происходит по трем основным этапам: сначала
берется за основу текст (грамматическое толкование, цель установления буквального, выраженного
текстуально смысла), затем изучению подвергается контекст (систематическое, логическое, историческое,
специально-юридическое, сравнительно-правовое, направленное на установление контекста правовой
нормы), и в итоге все завершается функционльноцелевым способом толкования, изучающим правовую норму
с позиции "механики воздействия" на общественное отношение, проверки единства, логичности и
непротиворечивости правового регулирования, что, в общем, позволяет проконтролировать точность
выявления правовой конструкции.
Выделение юридической герменевтики как раздела науки о понимании способствует дальнейшему развитию
теории юриспруденции, совершенствование законодательства и правоприменительной практики определяют
необходимость интеграции знаний, накопленных в рамках теории толкования и правоприменения,
применения социальнофилософской методологии и методов философской герменевтики.
Целью юридической герменевтики представляется не только уяснение смысла нормы, но и перевод этого
смысла на язык конкретных высказываний, приближенных к практическим ситуациям настолько, чтобы не
возникало сомнений в их относимости к толкуемой норме.
Однако нельзя не признать, что юридическая герменевтика не осталась без противоречий: критики учения
цикличности понимания и толкования, имеющие интерес к языковому анализу, утверждают, что учение еще
не достаточно точно разработало семантические проблемы, находящиеся в основе правоприменительного
процесса.
Таким образом, говоря о юридической герменевтике как о разделе науки о понимании, можно сделать
следующий вывод. Возможность исключить двусмысленность понимания правовой нормы может быть
достигнута двумя средствами: способами толкования, а также техническими средствами и приемами
организации и построения правового текста (юридической техникой). Толкование как процесс,
сконцентрированный на установление (уяснение), разъяснение воли законодателя, также невозможен без
применения знаний о формировании законодательного текста. И, наоборот, при отсутствии или
недостаточности знаний о проблемах восприятия, интерпретации юридического текста невозможно
обогатить, усовершенствовать юридическую технику. Итак, образуется единый возвратный процесс работы с
текстом правовой нормы и волей законодателя, осуществляемый различными субъектами правовой
деятельности.
12.
Юридический позитивизм.
ДЖОН ОСТИН, 19 ВЕК.
Как одно из важных течений в правовой науке возник в первой половине XIX в. Его прародителем считается
английский правовед Джон Остин. Впоследствии его основные положения были разработаны в трудах К.
Бергбома (Германия), Кабанту (Франция), А. Эсмена (Франция) и других исследователей.
Именно Джон Остин дал развернутое обоснование формуле: право - ϶ᴛᴏ повеление суверена. В ϲʙᴏих
исследованиях он широко использовал эмпирические (опытные) особенности права. Такой подход
предполагал изучение основных черт права с использованием чисто юридических критериев,
обособленных от моральных оценок права и его социально-политических характеристик.
Учитывая зависимость от обстоятельств сувереном может быть не только отдельно взятое лицо с набором
властно-государственных полномочий, но и учреждение, которое в силу ϲʙᴏего положения действительно, а
не формально будет сувереном для подвластных ему лиц. Норма права рассматривалась им "правилом,
установленным одним разумным существом, для руководства им". Субъектом суверенных властных
отношений рассматривался и бог (божеское право). Устанавливаемые санкции одновременно имели
юридический и политический характер.
Приказ суверена, снабженный ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующей санкцией, рассматривался как норма позитивного закона
(приказ+санкция). Джон Остин считал, что источником права будет только суверенная власть.
Стоит отметить, что основной гарантией действия права (позитивного закона) выступает привычка и
готовность большинства населения к повиновению. Позитивными законами должны считаться только те,
кᴏᴛᴏᴩые предполагают возложение обязанностей и наступление юридической ответственности на легальных
(законных) основаниях.
Джон Остин не относил к разряду позитивного закона распоряжения оккупационных властей, даже если они
и имели наименование закона. К ϶ᴛᴏму же разряду им относились: правила, устанавливаемые
негосударственными структурами (общественным мнением), в т.ч. и международными организациями;
правила моды и данные этикета; понятия чести. Эти нормы поведения он называл "позитивной моралью". По
его мнению, право в широком смысле включало в себя: богооткровенное право, позитивное право и
позитивную мораль.
Джон Остин решительно отвергал естественно-правовые принципы и обоснования о признании прав
личности. В целом позитивистское правопонимание негативно относилось к теоретико-правовым
конструкциям, допускающим помимо издаваемого государством массива законодательства и некое
идеальное (эталонное) право, с наличием кᴏᴛᴏᴩого государству надо считаться ("Лучше капля силы, чем
мешок права"). Подобное отношение распространялось и на концепции естественных и неотчуждаемых прав
личности.
В наибольшей степени позиция ϶ᴛᴏго ученого на сущность права заключалась в следующей формуле: "закон
есть закон". В XX в. теоретические взгляды Джона Остина были широко использованы в практике
государственного строительства стран с антидемократическими политическими режимами.
Другой представитель юридического позитивизма, немецкий юрист К. Бергбом в ϲʙᴏей работе
"Юриспруденция и философия права" (1892 г.) отмечал, что "сущность любого права состоит по сути в том,
что оно действует. По϶ᴛᴏму прекраснейшее идеальное право не может не оставаться позади самого жалкого
позитивного права, подобно тому, как любой калека видит, слышит и действует лучше, чем самая прекрасная
статуя".
Он полагал, что наука должна изучать, а не оценивать или требовать. Стоит заметить, что она должна иметь
дело только с реальными предметами и исследовать их методом опыта. Соответственно и теория права
должна заниматься только объективно существующим правом, основывающимся на правотворческих фактах,
т.е. законодательной деятельности государства. Только естественное право обеспечивает "порядок,
гармонию и безопасность в государстве, создает прочный правопорядок, стоящий над гражданами, над
властью, над государством".
Нельзя решать возникающие в практической деятельности юридически значимые коллизии, исходя из
положений естественно-правовых доктрин, подразделяющих право на естественное и положительное.
Дуализм в ϶ᴛᴏй ситуации невозможен - считал ученый. Единственно реальным будет то право, кᴏᴛᴏᴩое
выражено в законе.
Аналогичные идеи высказывали и французские юристы-позитивисты. К примеру, французский юрист
Кабанту считал, что "частное и публичное право входят в позитивное законодательство и только благодаря
϶ᴛᴏму приобретают качество права". Естественное право (право народов) он называл социальной
философией (демонстрирует частные интересы), политической философией (определяет систему публичных
институтов) и дипломатической философией (устанавливает порядок и характер международных
отношений).
Поскольку единственным источником права будут суверенная власть и государственная воля - значит, закон
должен занимать верховенствующее положение. В таком подходе фактически принижается, если не
отрицается, роль права (такую же позицию занимают и представители легизма). По϶ᴛᴏму при вынесении
решений судьи должны руководствоваться только законом.
Не стоит забывать, что важно будет сказать, ɥᴛᴏ представители школы юридического позитивизма довели до
совершенства разработку способов толкования законов и особенно таких методов, как логический,
грамматический и систематический.
Несмотря на заметную роль в разработке правопонимания, специалисты склоняются к тому, что юридический
позитивизм не смог создать подлинной теории права. Стоит заметить, что он не смог ответить на вопрос: как
обеспечить законность (правомерность) правотворческой деятельности государства; если она будет силой,
уполномоченной создавать позитивное право, то какие рычаги воздействия на него должны существовать и
иметь реальное право на него воздействовать?
13.
Социологические концепции права (социологическая
юриспруденция).
Социологическая юриспруденция начала формироваться в конце XIX в. В это время социология выделилась в
самостоятельную отрасль знаний. Социологические теории права складывались, с одной стороны, путем
формирования правовых концепций в рамках общей социологии, с другой — путем распространения
социологических методов познания в юриспруденции.
Сторонники данной теории считают, что право возникает и действует при реализации законов. К
родоначальникам социологической юриспруденции относят Ф. Жени (1861-1959; Франция), Е. Эрлиха (18621922; Австро-Венгрия), С.А. Муромцева (1850-1910; Россия), Р. Паунда (1870-1964; США).
Тезисы концепции:
социологическая юриспруденция, так же как и доктрина естественного права, выходит за рамки
закона (позитивного права), однако не в сторону естественных прав и свобод, а в сферу реализации
права, правоприменительной практики. Право воплощается не в законе (позитивном нраве), а в
сфере реализации законов;
представители социологической школы называли позитивное право «мертвым», «книжным» правом.
В противовес ему они ставили «живое право», «право в действии»;
под таким правом понимаются юридические действия, юридическая практика, правопорядок,
применение законов и т. п. Право — реальное поведение субъектов правоотношений — физических
и юридических лиц;
формулируют такое живое право прежде всего судьи и администраторы. Они наполняют законы
правом, выступая субъектами правотворчества.
Социологический подход концептуально формируется тогда, когда нормы права, рассчитанные на
свободную конкуренцию, перестали удовлетворять значительную часть общества. В новых условиях
развития капитализма суды под видом толкования фактически устанавливали новые нормы. В результате и
появился тезис: «Право следует искать не в нормах, а в самой жизни».
В России после Октябрьской революции на почве критики старых законов также пропагандировался
социологический подход. Так, П.И. Стучка объявил новые общественные связи самим правом. Однако
вскоре от такого подхода отошли, так как стало появляться позитивное право Советского государства, которое
следовало выполнять.
Спорные моменты социологической теории:
возникает опасность размывания понятия права. Если под правом понимать реализацию законов, то
теряются четкие критерии правомерного и неправомерного, ибо сама по себе реализация может
быть законной и незаконной;
в силу переноса центра тяжести правотворческой деятельности на судей и администраторов
появляется больше возможностей для произвола судебных и административных органов;
отсутствие прочной нормативной основы позволяет решать юридические дела в пользу
экономически и политически сильного.
Положительное:
учет реальных процессов, происходящих в правовом регулировании, их изучение на основе
конкретно-социологических методов;
подчеркивается приоритет общественных отношений как содержания над правовой формой;
социологический подход полезен для законодателя и исследователей. Для познания права, решения
вопроса об эффективности правовых норм, совершенствования законов следует изучать
законодательство в действии, в жизни. Жизнь права — источник выявления пробелов, противоречий в
нем.
14.
Теории «возрожденного» естественного права.
Смещение в науке XIX столетия акцентов с априорного рационализма в сторону историзма в конечном
итоге не могло не развить социальные науки — за несколько десятилетий они выросли до самостоятельной
сферы научного знания, относительно независимой от естественных наук. Тем самым механические законы
естествознания более не могли быть применены к обществу и праву, потому как выявляемые
естественными науками закономерности уже не воспринимались как тождественные социальным, правовым
закономерностям — в силу качественного различия изучаемых ими объектов.
Именно поэтому концепции возрожденного “естественного” права практически хором стали
отмежевываться от естественной природы и “перетекать” в сферу сознания (“нравственное сознание”),
наполняя ее этическими императивами общего содержания (“воздай каждому свое”, абсолютная ценность
личности, идеал добра, вечная справедливость и др.), а потому и не способными непосредственно
регулировать конкретные жизненные ситуации. Скрупулезный анализ юридической истории различных
народов, который сменил собой веру во внеисторический и надысторический естественно-правовой идеал
(могущий, как ни парадоксально, по воззрениям просветителей осуществиться в конкретном историческом
обществе, времени и пространстве) с неизбежностью привел к выявлению множества исторических фактов,
свидетельствующих о непостоянстве, противоречиях, стереотипах в воззрениях о справедливом, добром,
гуманном в разных исторических эпохах и у различных народов.
Поэтому любая, считающая себя научной концепция нового, “возрожденного” естественного права должна
была либо найти в этом крайне противоречивом множестве мнений и практик некое скрытое от глаз,
существенное, а не сугубо формальное единство (что сделать, наверное, невозможно), либо провозгласить
(что и сделал немецкий правовед Р. Штаммлер) “естественное право с изменяющимся содержанием”.
«Не существует ни одного положения права, — подчеркивал Р. Штаммлер, — которое по своему
положительному содержанию оставалось бы безусловно неизменным. Взамен этого может существовать
лишь задача установить общепризнанный формальный метод, с помощью которого можно было бы так
направлять и определять неизбежно меняющийся материал исторически обусловленного права, чтобы он
приобрел свойство объективно справедливого». Поэтому естественное право Р. Штаммлера стало идеальноразумным, теоретически верным правом при данных эмпирических отношениях, которые, будучи постоянно
изменчивыми, ведут и к постоянной изменяемости содержания самого естественного права.
Такой подход к естественному праву находил своих сторонников и в России. П.И. Новгородцев в очерке
«Нравственный идеализм в философии права» писал: «Понятие абсолютной ценности нравственного
долженствования имеет совершенно иной смысл. Это – абсолютизм не факта, а идеи, не проявления, а
сущности, не конкретного содержания, а отвлеченной формы. Абсолютизм нравственного закона относится к
той форме всеобщего долженствования, в которой он только и может мыслиться. Содержание нравственных
законов может меняться, но всегда за ними остается эта форма – не условных советов, а безусловных
предписаний, форма категорических императивов».
«То, что мы называем «естественным правом» — есть лишь комплекс неких общих идеальных
руководящих начал, необходимо имеющих, в зависимости от эмпирических условий места и времени,
весьма многообразное конкретное воплощение в реальном положительном праве, в учреждениях, нравах,
быте. В составе порядка человеческой жизни можно уловить лишь немногие общие институты и формы,
которые именно в своем общем существе неотменимы и имманентно ему присущи при всей изменчивости их
конкретного содержания», — отмечал С.Л. Франк.
Таким образом, неизменными в естественном праве остается лишь пустая форма, идея, принцип. Но в
таком случае идея всеобщего, неизменного и абсолютно справедливого естественного права автоматически
теряет львиную долю своей пленяющей благородные умы естественной красоты: ведь верить в неизменно
справедливого, всемогущего и вездесущего Бога гораздо осмысленнее, нежели поклоняться
отвлеченному, бессодержательному идеалу. «И именно основной предпосылкой естественно-правовых
теорий являлось утверждение, что «постоянный», «вечный», «всеобщий» момент в праве в свою очередь
является правом, – особой правовой нормой, противостоящей нормам права положительного», — отмечал
Н.Н. Алексеев.
«Чтобы видеть, насколько неуместен термин «естественное право» для таких теорий («естественного права с
изменчивым содержанием» — А.М.), достаточно указать на то, что здесь отвергается основной, важнейший
из элементов естественного права, а именно абсолютность (вечность и неизменность). А посему
«естественное право с изменчивым содержанием» есть contradictio in adjecto. /…/ выставляемые абсолютные
идеалы без метафизической основы оказываются висящими в воздухе (курсив мой – А.М.)», — обоснованно
утверждал И.В. Михайловский.
Западноевропейская культура к концу XIX столетия стала насквозь чувственной (П.А. Сорокин): от некогда
великого и абсолютного, справедливого и светящего непреложно, как день и ночь, солнца естественного
права осталась лишь жалкая тень “правильного”, “морально оправданного” права, отмеченного печатью
субъективизма и изначальной аморфностью содержания.
Фактически в конце XIX века даже естественное право стало “человеческим, слишком человеческим” делом
(Ф. Ницше), на смену идеациональной, а затем идеалистической пришла чувственная культура и право (П.А.
Сорокин). Оказалось, что само общество наполняет естественное право исторически изменчивым
содержанием: неизменный, универсальный и абсолютно справедливый Бог права умер, общество
осталось наедине с самим собой и создаваемым им “правильным” в тот или иной исторический период
правом. А что следует далее уже несложно догадаться: “если Бога нет, значит все дозволено” (Ф.М.
Достоевский). Однако история быстро показала, что правовой системе невозможно эффективно
действовать без правовых идеалов, а человеку — не веря пусть в маломальскую разумность мира, не
только крайне сложно, но и губительно: на смену обаятельному рационализму Нового времени быстро
пришли иррациональные учения и мировые войны, заставившие человечество вновь поверить, или хотя бы
создать, пусть даже временно, пусть даже не для всех культур, видимость веры, умело слепленный
самообман, иллюзию существования универсального правового идеала в форме неотчуждаемых, данных
человеку от рождения естественных прав, и обеими руками схватиться за них, как за спасательный круг,
скинутый якобы самой природой утопающему в бушующем океане позитивизма и релятивизма человеку с
разумного и справедливого «Ноева ковчега».
В качестве исцеляющей правовую систему панацеи в середине XX века могла послужить лишь идея
естественных и неотчуждаемых прав человека, другого варианта “естественно-правовой” идеологии
появиться в принципе не могло, учитывая социокультурный контекст Западной Европы того времени:
мировые войны уносят с собой миллионы человеческих жизней — именно поэтому во главу угла в
идеологии естественных прав человека поставлен факт рождения человеком и бесценность человеческой
жизни, по поводу которых, в отличие, скажем, от теологических или космологических естественно-правовых
воззрений, у политиков и юристов того времени не могло возникнуть жарких споров.
Во-вторых, природа человека как легитимирующий фактор естественных прав в историческом времени и
культурном пространстве была самой близкой западной цивилизации XX века, сохраняющей свои
аксиологические узы (ценность свободы, индивидуализма, частной собственности) с воззрениями Нового
времени, а полутора столетий было вполне достаточно для того, чтобы не встретить никаких протестов
людей, переживших кровавый опыт французской буржуазной революции, шедшей под лозунгами свободы,
равенства и братства.
В-третьих, идеология прав человека была жизненно необходима именно во время жестокой борьбы
между националистической, коммунистической и капиталистической идеологиями, впервые за всю
историю человечества приобретшими мировые масштабы, а чтобы не только “тягаться с ними силами”, но и
побеждать, преодолевать или хотя бы внешне примирять, “отцы-основатели” идеологии естественных прав
человека всенепременно должны были связать ее с общечеловеческой природой, что в то историческое
время (вторая половина 40-х гг. XXв.) на языке политики означало стремление к миру и компромиссам через
довольно-таки «обтекаемый», а потому и общий фундамент «естественных» прав человека (ибо разговор о
конкретных ситуациях во время становления новой идеологии, претендующей на характер общемировой,
изначально неплодотворен, потому как «проявляет» лишь разногласия).
Именно универсалистский характер послевоенной политико-правовой идеологии естественных и
неотчуждаемых прав человека позволял, во-первых, воспринимать ее в русле западноевропейской
традиции классического юснатурализма (аналогии между французской декларацией 1789г. и всеобщей
декларацией прав человека 1948г. многочисленны и лежат на поверхности). Во-вторых, предоставлял
возможность легитимировать деятельность международных трибуналов, привлекавших к уголовноправовой ответственности должностных лиц фашистской Германии, Японии, Италии и др. стран, в том числе,
и за действия по исполнению законных, с точки зрения позитивного права, приказов вышестоящих чинов –
культурно-релятивистская концепция прав человека в данном направлении была бы абсолютна
неэффективна, (как и для противостояния коммунистической идеологии).
Для легитимации и эффективной деятельности международных трибуналов в послевоенное время были
необходимы именно универсальные ценности, идеи. Совершенно бессмысленно было бы, например,
пытаться привлечь к юридической ответственности военную бюрократию фашистской Германии на основании
«Меморандума о правах человека», подготовленного Американской антропологической ассоциацией, в
котором провозглашалось: «Стандарты и ценности соотносительны с культурами, из которых они происходят,
так что любая попытка сформулировать всеобщие постулаты на основе представлений или моральных
кодексов одной из культур ограничивает применимость соответствующей декларации прав человека к
человечеству в целом… Основополагающее значение должен иметь всеобщий стандарт свободы и
справедливости, базирующийся на принципе, согласно которому человек свободен только тогда, когда может
жить согласно пониманию свободы, принятому в его обществе».
В-третьих, он идеологически «заряжал» западноевропейскую политико-правовую машину в ее борьбе
против коммунистической идеи. Так, польский юрист Г.Л. Сайдлер в статье «Причины возрождения
естественного права в американской юриспруденции» писал: «В течение последнего десятилетия, т. е. после
1950 г., в юриспруденции Соединенных Штатов Америки произошли серьезные изменения, следствием
которых было, в частности, возрождение естественного права. Каковы причины этого явления? Прежде всего,
правящие круги США отдают себе отчет о том, что империалистическая политика не может опираться только
на деньги и дипломатическую тактику. Американские монополистические круги не скрывают того, что в
современных условиях их самой большой слабостью является отсутствие единой, универсальной идеологии,
которую можно было бы противопоставить великой идее коммунизма. В крупнейших печатных органах США
(«Нью-Йорк таймс», «Нью-Йорк геральд трибьюн») в середине января 1961 г. появилось открытое заявление о
том, что «нас атакует безбожный коммунизм на всемирном фронте и безбожный материализм на внутреннем
фронте… Это идеологическая война. Мы проигрываем ее потому, что не боремся, не имеем идеологии,
которую можно было бы противопоставить идеологии-врага… Америке нужна идеология. Изменения
политики недостаточно. Необходимо изменить мотивы деятельности...»
Тезис о конкретно-исторических и политико-идеологических причинах и факторах, вызвавших
послевоенный «всплеск» интереса к теориям естественного права, подтверждается еще и тем, что уже в 7080-х гг. XXв. западноевропейская и американская политико-правовая мысль в значительной мере утрачивает к
ним интерес, обращаясь в случае необходимости лишь к анализу соответствующих статей национальных
Конституций, Всеобщей Декларации, Международных пактов, Европейской конвенции — т.е. к позитивноправовому материалу конституционного и международного характера.
15.
Неокантианские концепции философии права.
Заметный вклад в формирование и развитие неокантианской философии права внес немецкий юрист Р.
Штаммлер (1856—1938). В русле кантовских положений о соотношении должного и сущего, формального и
фактического Штаммлер отстаивал логический примат права по отношению к социальным реалиям и
подчеркивал, что "закономерность социальной жизни людей есть закономерность юридической формы
ее".
При этом под закономерностями и целями социальной жизни и общественного развития Штаммлер как
кантианец имел в виду априорные идеи разума, включая и априорные формы права и правового
долженствования. "Частные наблюдения над правом, — подчеркивал Штаммлер, — зависят от общих
понятий права, а не наоборот. Понятие права, напротив того, совершенно независимо от того или иного
социального приложения его в сфере конкретного опыта".
С этих позиций он критиковал марксистское учение об определяющей роли экономических отношений и
вторичном (надстроечном) характере права и утверждал, что общественная жизнь обусловливается
правовым регулированием. "Право, — писал он, — может быть признано окончательной инстанцией,
несущей ответственность за социальное хозяйство, потому что оно образует в качестве регулирующей
формы социальной жизни обусловливающую основу всех возможных социальных явлений".
Под правом (в его различении и соотношении с законом) Штаммлер имеет в виду "естественное право с
меняющимся содержанием". Поскольку речь идет об априорном понятии естественного права, то и его
"меняющееся содержание" — это формальные характеристики права (априорные целеполагания разума), а
не некое фактическое (социальное) содержание. В контексте штаммлеровского учения эта
сформулированная им концепция "естественного права с меняющимся содержанием" означала, что
именно право и его изменения определяют развитие общества, а не наоборот.
Данная концепция (не всегда, правда, в ее собственно штаммлеровском понимании) сыграла значительную
роль в процессе "возрождения" естественного права и обновления естественноправовых исследований в
XX в. Заметное влияние на последующую философско-правовую мысль оказала и штаммлеровская
разработка понятия "правильное право", которое он использовал в своей критике позитивистского
правопонимания.
Видным представителем неокантианской философии права был и другой немецкий юрист Г. Радбрух. Право
(в его различении и соотношении с законом) у него представлено в понятиях "идея права", "надзаконное
право", а не посредством понятия "естественное право", как у некоторых других кантианцев. Но его
философско-правовая критика юридического позитивизма и настойчивые призывы к восстановлению в
юриспруденции "идеи права" и концепций "надзаконного права" существенно содействовали
послевоенному "ренессансу" естественного права в Западной Европе.
В этом плане особую роль сыграла работа Радбруха "Законное неправо и надзаконное право" (1946), которая
вызвала широкую дискуссию в ФРГ и ряде других стран, способствовала консолидации идей и усилий всех
тогдашних противников юридического позитивизма и дала заметный толчок активизации
естественноправовых и философско-правовых исследований.
Юридический позитивизм, подчеркивал Радбрух в этой своей работе, ответствен за извращение права при
национал-социализме, так как он "своим убеждением "закон есть закон" обезоружил немецких юристов
перед лицом законов с произвольным и преступным содержанием". Трактовка юридическим
позитивизмом власти как центрального критерия действительности права означала готовность юристов к
слепому послушанию в отношении всех законодательно оформленных установлений власти. Правовая наука
тем самым капитулировала перед фактичностью любой, в том числе и тоталитарной, власти.
Такому подходу Радбрух противопоставляет неокантианскую трактовку справедливости как
содержательного элемента идеи права и сущности понятия права. При этом у Радбруха речь шла не о
материальном, а о формальном принципе справедливости, смысл которого раскрывался им через принцип
равенства. "Так как справедливость, — писал Радбрух, — указывает нам именно на то, чтобы обходиться так:
"равное равно, неравное неравно", но ничего не говорит нам о точке зрения, по которой ее следует
охарактеризовать как равное или неравное, дна определяет лишь отношение, но не способ обхождения".
Такое понимание справедливости и равенства, лежащее в основе правопонимания Радбруха, и определяет в
его подходе отличие права от "законного неправа". "Установление, — пишет он, — которому не присуща
воля к тому, чтобы обходиться так: "равное равно, неравное неравно", может быть позитивным, может быть
целесообразным, даже необходимым и поэтому также и абсолютно законно признанным, но ему должно
быть отказано в имени право, так как право есть лишь то, что по меньшей мере имеет своей целью служить
справедливости".
Таким образом, у Радбруха различение права и закона проводится и трактуется с рационалистическофилософских (в духе неокантианства), а не с юснатуралистических позиций: в концепции Радбруха право (в
его различении с законом) — это "идея права", а не "естественное право".
Позитивное право, расходящееся со справедливостью (т. е. с содержательным элементом "идеи права"), не
является действительным правом, поэтому ему, согласно Радбруху, надо отказать в послушании. "Если
законы, — отмечает он, — сознательно отрицают волю к справедливости, например, произвольно
отказываются от гарантий прав человека, то такие законы не имеют действия, народ не обязан к
послушанию им, и юристам тоже надо найти мужество отрицать их правовой характер".
Для "обновления права" и возрождения юридической науки, подчеркивал Радбрух, необходимо вернуться к
идее надзаконного (надзаконодательного) права. "Юридическая наука, — писал он в работе "Обновление
права", — должна вновь вспомнить о тысячелетней мудрости античности, христианского средневековья и
эпохи Просвещения, о том, что есть более высокое право, чем закон, — естественное право, божественное
право, разумное право, короче говоря, надзаконное право, согласно которому неправо остается неправом,
даже если его отлить в форму закона".
Эта идея "надзаконного права" как отрицание юридического позитивизма для многих была идентична
признанию естественного права и существенно содействовала расширению круга сторонников его
"возрождения".
Однако сам Радбрух, как мы видели, трактовал "надзаконное право", хотя и антипозитивистски, но в русле
неокантианской философии права, а не с позиций юснатурализма. Также и "природа вещей" трактовалась
им (в отличие от юснатуралистов) не как бытие или содержательное выражение естественного права, а как
чисто мыслительная юридическая форма.
Такой подход характерен и для многих других представителей неокантианской философии права (в их числе
— К. Кюль, Й. Лоб, А. Оллеро, О. Хёффе, Э. Цахер и др.). Все то, что для юснатуралистов является объективно
данным естественным правом (включая правовое значение естественного права, природы вещей, бытия
человека и т. д.), для неокантианства — это лишь формально-правовые конструкции в духе
трансцендентальной и априорной идеи права, которая весьма далека от понятия естественного права.
"Подлинная философия права, — замечает испанский неокантианец А. Оллеро, — пребывает в вечном
поиске формального правового принципа".
Наполнение этих априорных формальных конструкций изменчивым содержанием "культурных ценностей"
(определенным смыслом справедливости, свободы, основных прав человека, правового государства и т. д.)
осуществляется постижением правового долженствования для соответствующей социально-исторической
ситуации. Постигая требования этого трансцендентального правового долженствования применительно к
изменяющимся историческим условиям, философия права тем самым, согласно неокантианским
представлениям о соотношении идеи права и позитивного права, формулирует для юриспруденции,
законодателя и правоприменительной сферы (и прежде всего — правосудия) разумные ориентиры и образцы
для позитивно-правовых установлений и решений.
В русле идей Канта и кантианцев (Штаммлера и др.) развивает свою философско-правовую концепцию
профессор юридического факультета Франкфуртского университета В. Науке. "Философия права, —
подчеркивает он, — хочет развить учение о правильном праве, учение о справедливости. Это сложное дело.
От успеха этого дела зависит каждый в своей повседневной жизни. Различая "правильное право" и
позитивное право, он под "правильным правом" имеет в виду "разумное право", "справедливое право".
"Проблема правильного права, — пишет он, — предмет философии права. Философия права — учение о
правильном праве.
В своей трактовке смысла "правильного права" Науке апеллирует к истории философии права и опирается на
предшествующие концепции различения права и закона (позитивного права), особенно на метафизическое
учение о праве Канта и философско-правовые идеи неокантианцев (само философско-правовое понятие
"правильное право" он берет у Штаммлера).
Позитивное право, подчеркивает Науке, следует рассматривать юридико-догматическими средствами и
методами, "правильное право" — философско-правовыми. Философско-правовое изучение и обоснование
права должно быть научным. Философия права должна опираться на знание истории философии права и
действующего позитивного права. Не ограничиваясь лишь общими вопросами права, философско-правовое
исследование должно быть ориентировано на рассмотрение актуальных проблем позитивного права.
Между философией права, с одной стороны, теорией права, социологией права и политикой права
(правовая политика), с другой, есть конкуренция и идет борьба за сферы влияния. "Во всяком случае, —
пишет Науке, — чем сильнее сомнения в возможностях философии права в качестве учения о правильном
праве, тем сильнее становятся политика права, социология права и теория права.
Философия права (или метафизика права, как она складывалась исторически), замечает Науке, изначально
стремилась к охвату и постижению всех правовых явлений. Новое время (особенно Кант) показало, что
метафизика (философия) права может быть удовлетворена при условии, если человеческое достоинство и
свобода признаются и гарантируются в качестве абсолютных масштабов справедливости ("справедливого
права"). В этом и состоят основные проблемы философии права.
Прежняя философия права, подчеркивает Науке, верно определила проблему, и этого подхода следует
придерживаться и сегодня. Смысл такого подхода состоит в следующем. Есть определенная, достаточно
узкая сфера, которая выражается понятиями защита жизни, достоинства и свободы человека против
насилия и коварства. Здесь должно быть подлинное (действительное) право, четкое отличие права от
неправа, здесь должна быть справедливость. "Это, — пишет Науке, — сфера философии права. И такая
философия права предполагает пессимистическую социальную антропологию (жизнь, достоинство, свобода
находятся под постоянной угрозой со стороны других людей) и доверие к тому, что метафизика права
(нападения на жизнь, достоинство, свободу неправомерны) должна быть основана".
Всё остальное, находящееся вне этой сферы философии права, можно как "область не необходимых
потребностей", согласно Науке, "оставить политике, интересам, власти и ее мягкой современной форме
(консенсус)". Правила данной области отношений тоже можно называть "правом", но это будет
злоупотреблением, поскольку подобные правила являются "правовыми правилами лишь в нетехническом
смысле": "эти правила содержат лишь закрепленную информацию о властных отношениях, но не
информацию о справедливом праве”.
В целом философско-правовые концепции неокантианцев внесли существенный вклад в развитие правовой
мысли XX в.
16.
Неогегельянские концепции философии права.
В начале XX в. заметно растет интерес к учению Гегеля и все чаще повторяется мысль о необходимости
"обновления" гегельянства, возврата к "подлинному" Гегелю, перехода от Канта к Гегелю или во всяком
случае дополнения неокантианства неогегельянством.
1905 - Дильтея - начало неогельянства.
В 1910 г. с программой "обновления" гегельянства выступил в Гейдельбергской академии наук и
неокантианец В. Виндельбанд. С этого времени, подчеркивает другой неогегельянец, Р. Кронер, "ренессанс
Гегеля в академическом мире стал бесспорным фактом".
Основные аспекты неогегельянской интерпретации политико-правовой философии Гегеля дали главным
образом немецкие неогегельянцы. Зародившись в условиях агрессивных установок вильгельмовской
Германии, немецкое неогегельянство теоретически обосновывало "идеи 1914 г.", а после краха кайзеровской
Германии атаковало буржуазно-демократические принципы и институты Веймарской республики,
выступало за государство силы. Немецкие неогегельянцы приветствовали гитлеровский рейх и всячески
стремились приспособить к его внутри- и внешнеполитическим целям свою интерпретацию ряда
консервативных идей гегелевской философии права. "Характерно, — отмечал неогегельянец К. Ларенц, — что
неогегельянство свое начало берет как раз от философии права".
Идеи государства силы, нравственности войн, сильного национального государства и иные
антидемократические и антилиберальные концепции политики, государства и истории, сформулированные
интерпретаторами гегелевской философии права в XIX в., приобретают благодатную почву в начале XX в.,
дополняясь в новой ситуации новыми трактовками и вариациями. С призывом дать новую интерпретацию
гегелевского учения о государстве и разрушить "легенду десятилетий злобной клеветы" на Гегеля,
остающегося пока "великим неизвестным", выступает в 10-е годы И. Пленге. Для философского оправдания
агрессивных устремлений немецкого юнкерства и буржуазии он делает Гегеля великим предтечей идей 1914
г. Со ссылкой же на Гегеля он обосновывает свой идеал сильного национального государства.
Либеральные идеи были глубоко чужды и ненавистны для немецких неогегельянцев. Это весьма ярко
проявляется и в работах Ю. Биндера, К. Ларенца, В. Шенфелда и др.
Ведущей фигурой в кругу неогегельянцев, обращавшихся к философии права, был Ю. Биндер. У него были
многочисленные ученики и последователи не только в Германии, но и в Голландии и скандинавских странах.
Начав как неокантианский историк римского права, он уже в 20-е годы (в 1925 г. вышла его работа
"Философия права") от Канта переходит к Гегелю и, ссылаясь на гегелевское учение, предпринимает
значительные усилия для выделения "философии права" в самостоятельное направление, отличая ее от
распространенного в то время "всеобщего учения о праве".
В работе "Государственный резон и нравственность" (1929) Биндер с позиций неогегельянства обосновывал
политическую и нравственную оправданность войны, поскольку речь идет не о стремлении к власти ради
власти и голом экспансионизме лишь численно и материально сильного народа, а о стремлении к власти во
имя нравственной сущности государства и блага нации. Самоутверждение через войну национального и
культурного государства абсолютно нравственно, покуда только нация способна показать свое право на
бытие и действительность на суде истории и разума.
Антидемократизм и антилиберализм, авторитаризм и антииндивидуализм, оправдание войны и борьбы
между народами, национализм, атаки против принципов международного права (с позиций произвольно
интерпретируемого гегелевского "внешнего государственного права") и различного рода международных
сообществ государств (типа "Лиги наций"), понимание государства как тотальности и т.и. — излюбленные
идеи, аспекты и темы неогегельянских интерпретаций философии права Гегеля.
Биндер акцентирует внимание на "безусловном принятии" государства, так как нет иной нравственности,
кроме государства и права, и вне их нет никакой свободы. "Остается, однако, — замечает Биндер, —
открытым вопрос: эта свобода и эта нравственность предполагают людей в их общественной
обусловленности и связанности. Где же здесь остается, однако, индивидуальная свобода и нравственность
индивидуальной жизни? Действительно ли должна нравственная ценность быть находима лишь в обществе
и государстве?". Вопрос резонный и старый. Примечателен и биндеровский ответ на него. "Нет никакого
сомнения, — писал он, — что на этот вопрос в смысле Гегеля следует ответить утвердительно".
Откровенно авторитарную интерпретацию гегелевских идей Биндер развивает в статье "Авторитарное
государство". Лишь авторитарное государство, обладающее силой и волей "мочь требовать повиновения
всех", отвечает понятию государства и имеет подлинную легитимацию. Авторитарное государство,
противопоставляемое Биндером всякому либеральнодемократическому государству, в том числе Веймарской
республике, есть "действительность духа", "истинная народная общность. Выступая против всей системы
Веймарской республики, он ратовал за установление авторитарного государства как "безусловной,
категорической воли нации". АВТОРИТАРИЗМ - отсутствие демократии.
Биндеровские поучения юристов началам неогегельянской философии права тесно сочетались с критикой
позитивизма в праве. Это ярко проявилось в его докладе на третьем конгрессе неогегельянцев в Риме (1933)
"Обязательственный договор в системе гегелевской философии права". Юридические понятия, если их
действительно постигнуть, говорил Биндер, предстают как философские понятия. Лишь философия, но никак
не позитивная наука о праве, может обосновать их предпосылки. Для этого необходима спекулятивная
диалектика, и "поэтому юрист должен стать гегельянцем"[1120]. Юрист не в состоянии понять предмет своей
деятельности вне философии и без нее беспомощно противостоит понятиям своей дисциплины.
Спекулируя на самой по себе общеизвестной и верной мысли о важности философских подходов к праву,
Биндер абсолютизировал неогегельянскую версию философии права и критически противопоставлял ее
позитивной юриспруденции. Его призывы к юристам понимать подлинное право как "дух", "живое развитие
духа", "цепь членов духовного организма, проистекающих из целого" — составная часть похода против
режима буржуазной законности и правопорядка, похода, столь характерного для того времени. Эти
неогегельянские обоснования и оправдания отступлений от законности откровенно противоречат вполне
определенным положениям "Философии права" Гегеля о господстве законности и правопорядке в
общественной и государственной жизни.
Приход Гитлера к власти и установление нацистского режима Биндер воспринял как учреждение
ожидавшегося им авторитарного государства, наконец-то легитимированного и отвечающего своему
понятию. Свои философско-правовые усилия Биндер направил на приспособление неогегельянства к
нуждам гитлеровского рейха и их оправдание. Свою цель он прямо формулирует как внедрение в сознание
людей мысли, что новое государство — "не монстр, не голая сила над стадом несвободных людей", так как,
"несмотря на свой авторитет, благодаря которому он притязает на тоталитет жизни своих граждан, "третий
рейх" соответствует понятию государства и в качестве вообще государства является не несвободой и
принуждением, а действительной свободой".
Неогегельянские идеи Биндера разделял и развивал его ученик К. Ларенц, характеризовавший своего учителя
как "философа-правохранителя". Речь шла о неогегельянски трактуемом праве как "обязательном
жизненном порядке народа". В условиях фашистского режима Ларенц, определяя задачи философии права,
акцентировал внимание на "постижении разумности данного, т. е. действительного, эмпирического права".
Право, замечает он, выражает "всеобщность разума", "разум предмета" и не может быть сведено к
"абстрактным правилам", "к какому-нибудь случайному и абстрактному регулированию". Гегелевские
суждения о разумном праве Ларенц интерпретировал в духе дискредитации не только идей юридического
позитивизма о правовых нормах, но и вообще позитивного права как определенных предписаний и правил.
После прихода к власти нацистов Ларенц откровенно приспосабливал неогегельянские представления о
Гегеле к идеологическим и политическим стандартам национал-социализма. Для национал-социализма
характерны отрицательное отношение не только к твердому правопорядку и режиму законности, но и
известное стремление размыть понятие государства как учреждения нормализованной общественной
жизни в расплывчатых, демагогически и пропагандистски используемых понятиях "нация", "народ", "раса",
"рейх", "тоталитет народа", "народный порядок" и т. и.
Неогегельянцы, приспосабливая Гегеля к нуждам времени, всерьез считались с нацистскими
идеологическими и политическими установками. Это отчетливо обнаруживается во всех манипуляциях
неогегельянцев вокруг связей права и государства с "нацией", "расой", "народом", "народным духом" и
т.п.
Нацистские представления о "расовом праве", "народной правовой мысли" и т.п. К. Ларенц развивал.
Ведущая идея этих работ — неогегельянская трактовка учения о "народном духе" в качестве философской
основы нацистски ориентированной немецкой правовой науки, воспевание "нравственности" и
"народности" нацистского законодательства, "конкретно-диалектическое" обоснование отказа от
принципа равенства всех перед законом и внедрения расовых представлений в сферу права.
Вопрос о правоспособности ставился Ларенцем в прямую связь с расовой принадлежностью того или иного
субъекта, в зависимость от того, расовый он "друг" или "враг". С педантичной пунктуальностью повторяя
нацистские циркуляры о степени "чистоты расы и крови", он конструировал иерархию правоспособностей, на
вершине которой стоит "гражданин рейха", далее следуют "становящийся гражданин рейха", "государственно
чуждый" иностранец и, наконец, внизу пирамиды — бесправный "расовый враг".
Неогегельянскую линию на приспособление Гегеля к нацистскому тоталитаризму развивал и Т. Гаеринг.
Особо велика роль Гегеля, по Гаерингу, в вопросе о "тотальном государстве" и тоталитарных притязаниях
государства. Но подлинным представителем этой народной тотальности оказывается собственно не
государство, а фюрер, который так же нужен для борьбы против анархизма и разрушения государства, как
больному организму нужен врач.
Основными представителями итальянского неогегельянства были Б. Кроче и Д. Джентиле.
Кроне представлял либеральное направление неогегельянства.
Свою концепцию Кроче называл "религией свободы". Свобода — высший закон человеческой истории и
бытия. Но если у Гегеля, под влиянием которого находятся крочеанские представления о связи истории и
свободы и т.и., речь шла о разумных формах объективизации свободы в ходе исторического прогресса, то
Кроне акцентировал внимание на принципиально неопределяемом характере свободы.
Идею необусловленности свободы никакими фактическими условиями Кроче использовал для обоснования
формальной, юридической свободы и невозможности фактической свободы. Лишь "правящее
меньшинство", называемое им "политическим классом", знает, чего оно хочет.
Защищая формальные, юридические права личности, Кроче считал, что свобода без субъекта есть пустое
слово и абстракция, если не признается свобода личности. В обстановке тоталитарного попрания прав и
свобод личности эти либерально-индивидуалистические представления носили оппозиционно-критический
характер. Такую же направленность имело положение Кроче о том, что не государство выше морали, а,
наоборот, мораль возвышается над государством. Такая оценка весьма отличалась от типичных для
неогегельянства этатистских интерпретаций системы соподчинения и иерархии различных "форм духа».
Исходя из этих представлений, Кроче отвергал тоталитаризм и критиковал фашизм, к которому в той или
иной степени тяготело большинство итальянских и немецких неогегельянцев. "Этот идеал смерти, — писал
позднее Кроче, — который сейчас называется "тоталитаризмом", "единой партией", "партийной
субординацией", требовался и теоретически обосновывался проистекающим из гегелевской философии
прославлением государства"; тем самым, по Кроче, государство из "политического и юридического действия"
превращалось в "варварское божество".
В конкретно-исторических условиях политической жизни фашистской Италии либерализм Кроче элементами
своей оппозиционности и критичности существенно отличался от профашистского неогегельянства Джентиле
и др. Хотя собственные философские воззрения Джентиле так и не были признаны официальной версией
фашистской философии, однако в первую очередь благодаря его усилиям ряд неогегельянских
представлений был трансформирован в эклектическую смесь итальянской фашистской доктрины, что
служило предметом большой зависти немецких неогегельянцев.
В неогегельянстве Джентиле превалируют иррационализм и мистицизм, критика разума с позиций
волюнтаристского "актуализма", "чистого акта", столь созвучного фашистскому активизму. Он утверждал,
что подлинный индивид универсален и завершает бога в своей сущности, однако подобные
характеристики скорее подходят к его оценкам фашистского государства и дуче, нежели отдельного
человека, индивида.
В духе концепции "чистого акта именно только "подлинное решение дуче" расценивается Джентиле как
совпадение "одновременного формулирования и осуществления", словом, как высшее проявление
подлинного контакта с действительностью, трудно отличимого от магии.
Свою интерпретацию духа как "чистого акта" Джентиле использовал для атаки идей правопорядка и
режима законности, оправдания фашистского "активизма" и беззакония.
17.
Чистое учение о праве Г. Кельзена.
НОРМАТИВИЗМ. правовая доктрина, рассматривающая право исключительно как объективную
логическую форму, абстрагированную от социального, психологического и исторического содержания,
как бы в "чистом виде".
Изучение сущности нормативистской теории права, является краеугольным камнем понимания других теорий
права, поскольку эволюционный путь развития данной концепции знаменуется индивидуальным вкладом
каждого из ее создателей, послужившим оплотом для создания дополнительных концептуальных подходов.
Несмотря на то, что юридический позитивизм в XX в. был существенно задавлен социологическими и
природноправовыми теориями, формализм еще занимал значительное место в буржуазном
правоведении. Наиболее влиятельным направлением юридического неопозитивизма является
нормативизм Ганса Кельзена (1881-1973).
Мировоззрение Г. Кельзена сформировалось в период расцвета и господства философии позитивизма, а
также интенсивного развития различных неокантианских школ и направлений.
Его основной работой была "Чистая теория права". В этой работе Г. Кельзен достаточно подробно
анализирует понятие нормы, а именно: рассматривает норму как схему толкования; соотносит нормы и
нормотворчество, действительность и сферу действительности нормы, дает определение актов, имеющих
положительный и отрицательный характер регулирования поведения людей: приказ, полномочия,
разрешение; рассматривает норму и его ценность. Чистота кельзеновского учения о праве означает не
отсутствие исходних аксиом, а критическим отношениям к этим аксиомам – не возведение их в ранг
необходимых условий существования права, а рассмотрение их в качестве возможного, альтернативного
способа обоснования и объяснения права.
Обратимся к анализу «теории чистого права» как к классической основе современной нормативистской
концепции правопонимания.
Под этим названием строилась теория позитивного права, которая в обеспечение своей чистоты,
отказывается от познавательных усилий в отношении всех элементов, чуждых данной области
исследования. В его трактаке Кельзен пишет, что «чистое учение о праве есть теория позитивного права:
позитивного права вообще, а не какого-либо конкретного правопорядка. Это общее учение о праве, а не
интерпретация отдельных национальных или международных правовых норм. Оно пытается ответить на
вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть
право-ведение, но не политика права».
Таким образом, Г. Кельзен, обобщив все, что было создано его предшественниками на пути
нормативистского учения, создал свою собственную концепцию, «чистое учение о праве», «учение о
пирамиде независящих от сущего норм», под которым в настоящее время и понимают классический
нормативизм правопонимания. Г. Кельзен смог не только суммировать, но и структурировать различные
точки зрения, в результате синтеза которых появилась особая теория, ставшая классикой нормативизма.
Важно отметить, что классический кельзеновский нормативизм признает лишь право кодифицированных
юридических норм, т. е. только позитивное право. Права вне норм, естественного права просто не
существует. Так же и с естественным правом. Раз оно нигде не записано и не является официальным, то у
каждого имеются индивидуальные представления о нем, ему нельзя дать четкого определения, а значит,
оно не существует.
Кельзен полагал, что нормы образуют некую самостоятельную, независимую от каузальных
закономерностей реальность, открывающуюся в особенности в праве. Право как совокупность норм и их
взаимоотношений, по Кельзену, является автономным идеальным «миром», способным даже в некотором
смысле творить и другие «миры», обладающие значительно меньшей мерой автономии.
Учение Кельзена о норме преследует цель не описания права таким, каким оно находится в фактически
существующих правовых текстах, а конструирование схемы, позволяющей обособить нормы от самих
текстов.
Суждение, согласно которому совершенный в пространстве и времени акт человеческого поведения есть
правовой (или противоправный) акт, представляет собой результат некоего специфического – а именно
нормативного – толкования. Норма, доставляющая акту значение правового (или противоправного) акта, сама
создается посредством правового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой
нормы. Иначе говоря, содержание реальных событий согласуется с содержанием некоей нормы, которая
признается действительной. Наконец, следует отметить, что норма может быть смыслом не только акта
воли, но также, и акта мышления в качестве идеи. Мы можем представить себе норму, которая, не будучи
смыслом акта воли, существует лишь в нашем мышлении. Тогда это не установленная, не позитивная норма.
Иначе говоря, норма не обязательно должна быть установленной, она может быть только лишь
мысленным допущением.
Отделение мира должного от мира сущего в ракурсе чистого учения о праве позволяло выделить две
базовые категории в описании правового порядка: действительность (валидность, Geltung) и действенность
(эффективность, Wirksamkeit) права.
Словом "действительность" (Geltung) (1) мы обозначаем специфическое существование, свойственное
норме. Поскольку действительность нормы есть долженствование, а не бытие, следует отличать
действительность нормы от ее действенности (Wirksamkeit) , т.е. от того факта, что норма на самом деле
применяется и соблюдается и что люди на самом деле действуют в соответствии с этой нормой. То, что норма
действительна, не равнозначно тому, что она фактически применяется и соблюдается, хотя между
действительностью и действенностью нормы может существовать определенная связь. Правовая норма
считается объективно действительной лишь в том случае, если поведение, которое она регулирует, хотя бы в
некоторой степени фактически соответствует ей. Норма, которая никем и никогда не применяется и не
соблюдается, т.е., как принято говорить, не действенна ни в какой, даже в самой малой степени, не
считается действительной правовой нормой.
Одно обоснование научности нормативизма – нет субъективности, ничто не «определяется на глазок»,
каждое утверждение строго определено. Иерархичность норм.
Каждая норма в данной иерархии черпает юридическую силу от вышестоящей и, в конечном счете, от
«суверенной» нормы. Таким образом, сила права зависит от разумности построения правовой системы.
Основа же построения правовой системы – это повсеместное использование принципа вменения (отражается
лишь в нормах права и выражается формулой «если… то», «за каждым явлением следует определенная
санкция»). У всякой теории есть определенная цель, присутствует она и у доктрины «чистого права». Цель
такого изучения «неприкрашенного, обнаженного» права – снабдить юриста, прежде всего судью,
законодателя и практика пониманием и описанием позитивного права их страны в определенный момент
времени.
Что касается государства, Кельзен пишет: «Государство есть действительность правового порядка, который
представляет собой схему истолкования множества актов человеческого поведения; единство таких актов
может быть обнаружено только в единстве системы норм, которая наделяет эти акты значением актов
государства». С этой точки зрения, государство есть «функция юридического мышления», используемая для
обоснования единства правового порядка. С помощью понятия государства юрист находит ту точку
вменения, которая позволяет обозначать связанные с этой точкой акты как правовые. Отсюда и известная
гипербола Кельзена о том, что государство подобно царю Мидасу — все, к чему прикасается государство,
превращается в право.
Что касается определения понятия правопорядка, то Г. Кельзен считает, что теория права прежде всего
должна определить понятие своего предмета. Чтобы дать определение понятия "права", следует начать с
выяснения значений слов, то есть установить, что именно означает слово "право" в немецком языке и его
эквиваленты в других языках.
Порядок" это система норм, единство которых зиждется на том, что они имеют общее основание
действительности (Geltungsgrund), "а основание действительности нормативного порядка, как мы увидим,
составляет основная норма, из которой выводится действительность всех норм, относящихся к этому порядку.
Отдельная норма есть норма права, если она относится к определенному правопорядку, а она относится к
определенному правопорядку, если ее действительность покоятся на основной норме этого порядка.
Нормы правопорядка регулируют человеческое поведение, на которых направлена угроза наказания. Это
поведение может выражаться в положительном действии или в отрицательном – в несовершении действия
(Unterlassung). Но, будучи социальным порядком, правопорядок положительно регулирует (ср. § 4г)
поведение человека лишь постольку, поскольку оно — непосредственно или опосредованно – затрагивает
других людей.
Помимо правовых норм существуют еще и другие регулирующие поведение людей по отношению друг к
другу (т.е. тоже социальные) нормы; и потому правоведение не единственная дисциплина, занимающаяся
изучением и описанием социальных норм. Эти другие социальные нормы можно объединить под
названием "мораль"; изучающую и описывающую их дисциплину можно назвать этикой. Нормы морали
обнаруживаются лишь в сознании людей, живущих в обществе. Г. Кельзен считает, что морально далеко не
всякое поведение, которое противоречит склонностям или моральным интересам. Поведение имеет
ценность только в том случае, если не только его мотивы, но и само поведение является моральным.
Если мы признаем, что право и мораль — это различные виды нормативных систем, то возникает вопрос о
соотношении между правом и моралью. По мнению Кельзена, право морально по самой своей природе или
право может, хотя и не обязательно, "быть моральным (в указанном смысле, т.е. справедливым); социальный
порядок, который нельзя считать моральным (т.е. справедливым), может тем не менее быть правом, хотя при
этом признается, что вообще-то право должно быть, моральным, т.е. справедливым. иначе говоря,
поведение, предписанное или запрещенное правовыми нормами, предписывается и запрещается также и
моральными нормами, а если некий социальный порядок предписывает поведение, запрещаемое
моралью, или запрещает поведение, предписываемое моралью, то этот порядок не есть право, так как он
несправедлив. Все право, что морально (и с другими условиями).
Требование разделить право и мораль, право и справедливость, выдвигаемое при допущении
релятивистского учения о ценности, означает лишь следующее: 1) если какой-то правопорядок оценивается
как моральный или неморальный, справедливый или несправедливый, то выражается соотношение этого
правопорядка с одной из множества возможных моральных систем, а не с "единственной" моралью
и.следовательно, выносится лишь относительное, .а не абсолютное оценочное суждение; 2)
действительность позитивного правопорядка не зависит от того, соответствует ли он какой-либо моральной
системе или нет.
Важно обратить внимание на достоинства и недостатки нормативистской концепции с точки зрения
современной правовой науки. Начнем с положительных сторон теории, достижений ее создателей.
Во-первых, данное учение доказывает необходимость соподчинения правовых норм по степени их
юридической силы, структурирования правовой системы.
Во-вторых, идея о «суверенной» норме представляет собой важное достижение юридической науки.
Большое значение для всей правовой науки имеет подчеркивание идеи законности, признание нормативного
характера права, понимание того, что позитивное право государства незыблемо и не может быть нарушено
ни одним из граждан.
Однако, безусловно, в нормативизме есть и большое количество недостатков.
Первым из них является слабость определения понятийного аппарата, проявляющаяся посредством
явлений «чистоты», т. е. искусственной изоляции от других явлений действительности и, прежде всего, от
экономических условий общества. Кроме того, нормы позитивного права создаются людьми. Поэтому они
могут быть необъективны и индивидуальны по своему содержанию.
Второй недостаток проявляется в сущностной составляющей термина «нормативистское право»: оно
выступает лишь как официально властное орудие и подходящее средство для осуществления социального
управления, регламентации и контроля.
В заключение сделаем вывод: нормативистская теория правопонимания –теория ограничена, узка,
специфична и как бы замкнута сама на себя. Она отказывается принимать плюрализм точек зрения на
сущность права, заявляя, что истина содержится лишь в ней самой.
18.
Постмодернистская философия права.
Постмодернизм как одно из основных течений в глобальной общественной жизни второй половины XX в.
можно рассматривать, с одной стороны, как важнейший этап философского и эстетического формирования
человеческой мысли, а с другой - как свидетельство упадка интеллектуальной и художественной
деятельности человечества. Содержание постмодернизма в России обусловливается специфическими
проблемами, с которыми столкнулось общество на этапе перехода к информационной цивилизации, а также
тем обстоятельством, что для России, в отличие от европейских стран, постмодернизм стал не только
направлением в философии, литературе и искусстве, но и деструктуризацией в правовом, экономическом,
политическом, технократическом плане. Постмодернизм в России - это мировоззрение, концепция
творчества и образ жизни.
Постмодернизм, по словам французского философа Ж.-Ф. Лиотара, представляет собой "...уникальный
период, в основе которого лежит специфическая парадигмальная установка на восприятие мира в качестве
хаоса - "постмодернистская чувствительность". С ним ассоциируется образ "усталой", "энтропийной"
культуры, предвкушение безысходности и гибели, настроения разочарования и пессимизма.
Исследователи по-разному относятся к российскому постмодернизму, но при этом они понимают, что нельзя
отрицать его существования и недооценивать оказанное им влияние на отечественную правовую науку.
Обзор большинства публикаций, посвященных постмодернизму, убеждает, что смысл, вкладываемый в
этот термин, размыт и не определен окончательно. В трудах некоторых западных исследователей культура
постмодернизма получила название "слабо связанной культуры". Так, немецкий философ и социолог Теодор
Адорно характеризовал ее как культуру, снижающую дееспособность человека.
Именно отсутствие ясного определения делает постмодернизм трудным для восприятия и создает
проблемы его применения к правовой действительности.
В настоящее время термин "постмодернизм" чаще всего используют в двух значениях. Во-первых,
постмодернизм рассматривают как период после модернизма, или постмодернистскую эру. Согласно логике
этого определения мы все живем в постмодернистский период, и любые события, происходящие в
информационном обществе, могут считаться постмодернистскими. Таким образом, нормативные правовые
акты, принятые в этих хронологических рамках, могут быть названы постмодернистскими.
Однако такое широкое определение постмодернизма не в состоянии отразить более сложные значения,
предложенные учеными за прошедшие тридцать лет. Постмодернизм сокрушает традиционные устои и
ценности человека как таковые, природные, естественные и неотчуждаемые с позиции права. С точки
зрения правовой науки постмодерн становится эпохой, которая должна продемонстрировать совпадение или
же, напротив, несовпадение чаяний общества и гражданских претензий человека на высшую ценность в
государстве.
Ситуация в России имеет свои особенности. Не что иное как советское прошлое определило национальную
специфику российского постмодернизма. Вследствие идеологической замкнутости и государственного
монополизма в общественной мысли советское общество оказалось в значительной степени изолированным
от движения европейской и американской научной и художественной мысли. В России постмодернизм
зародился одновременно с тотальным проникновением продуктов западной массовой культуры на рынок
развлечений. Постмодернистское мироощущение возникло прежде всего как реакция на импорт массовой
культуры.
К российскому постмодернизму относятся по-разному: от полного отрицания до попыток
"постмодернизации" всех сфер современного российского общества. В связи с этим необходима оценка
данного явления.
Исследованиям специфики отечественного постмодернизма посвящены работы в основном
публицистического плана, часто остросоциального, политизированного характера.
В России исследования, посвященные правовой составляющей постмодернизма, в большей степени носят
фрагментарный характер. Работа в этом направлении ограничивалась лишь комментариями и обзорами
статей зарубежных авторов с критикой в адрес последних. В числе наиболее значимых изысканий,
касающихся влияния постмодерна на интеллектуальную ситуацию в юриспруденции, необходимо назвать
труды И.Л. Честнова и А.В. Полякова.
Междисциплинарное изучение постмодернизма.
Предназначение постмодернизма состоит в поиске и установлении диссонанса личности, общества,
государства, когда не требуется их согласованных действий в решении важнейших вопросов самого
разнообразного характера. Теоретическим инструментом постмодернизма является принцип тотального
отрицания.
Как известно, право строится совершенно в иной парадигме мировоззренческих и онтологических
фундаментальных свойств (учение о сущем), главным из которых можно назвать именно гармонизацию
многоплановых отношений человека, общества и государства. И постмодернизм, и право обращены к
человеку, измеряют его мировоззрение и поведение, но предлагают для этого все же принципиально
различные способы: постмодернизм - развенчание, право - интеграцию.
В качестве объектов своих нападок постмодернизм избирает единство, целостность, объективную
реальность, однородность, духовно-нравственные традиции общества, право в собственном смысле слова.
Постмодернизм характеризуется с помощью терминов "фрагментарность", "дифференциация",
"неоднородность", "индивидуализм", "инновация", "динамизм", "революция" (культурная, сексуальная,
экономическая, политическая и др.), "оригинальность", "нигилизм", "утилитаризм", "виртуальность",
"деконструкция" и т.п.
Нормы права в постмодернизме понимаются как давление, бремя и тяжелая ноша, они нивелирует
ощущение свободы, а это в свою очередь вызывает отторжение любого ограничения. Всякое правило
ограничивает свободу, изживает саму мечту об абсолютной свободе, приземляя ее, сдавливая со всех сторон.
Современный человек согласен изменить и разрушить религию, мораль и право потому, что эти духовные
явления мешают его свободному распаду, разложению, извращению смысла жизни. Возрастание
противоречивости внутри сознания человека, отказ от моральных и правовых ограничений с точки зрения
постмодернизма приводят к свободе. Использование постмодернистских суждений в реальной
общественной жизни ведет мир к мракобесию и неоязычеству. Не случайна связь постмодернизма с
субкультурой деструктивных молодежных движений и религиозных сект, сексуальной революцией, эстетикой
поп- и оп-арта, дегенеративным искусством.
Среди прочих основным признаком постмодернизма исследователи называют его проникающее
воздействие во все сферы человеческой жизнедеятельности и социальной реальности. Не могла избежать
этого влияния и сфера правовых отношений.
Постмодернистская юриспруденция закрепляет власть, сексуальность, безумие, страсти, желания,
телесность в качестве онтологических принципов человеческого существования. Постмодернисты пытаются
"изъять" из человека человеческую личность, превращая его в безличностное существо. В конце концов это
убивает человека в человеке. Человек, способный критически воспринимать навязываемый образ жизни,
мешает этому.
Определяемый как сложность и противоречие вместо ясности и простоты, постмодернизм не может
рассматриваться в качестве философии. Ведь философия - это любовь к мудрости, а постмодернизм
невероятно удален от мудрости.
Интересен новый взгляд на современное общество: как происходит замена ценностей, как в обществе
потребления "ценность" заменяется "понятием о ценности", "знаком", причем наряду с фактами стирания
социальных рамок зарождается новое явление - навязывание этими самыми знаками, сопутствующими
определенной социальной группе, интересов и ценностей группы.
В последнее время движение России в сторону западных стандартов жизни происходит менее активно, чем в
предыдущие два-три десятилетия. Но за столь короткий срок "западнизации" уже сейчас можно отметить
рост дерзких и тяжких преступлений, совершаемых новыми для отечественной юриспруденции категориями
преступников - маньяками, извращенцами, педофилами, гомосексуалистами и т.п.
В российском обществе сложился довольно печальный "портрет" субъекта юриспруденции
постмодернистской эпохи. В первую очередь обращает на себя внимание безнравственность образа жизни.
Воспитание эгоизма и жажды наслаждений не проходит бесследно. Возрастает правовой нигилизм,
формируется маргинальность правосознания. Отвергаются определенные ценности и традиции,
современный человек не может четко идентифицировать свою принадлежность к определенной культуре.
Сознание индивида теряет четкие границы дуальности: реальное и нереальное, нормальное и ненормальное
становятся трудноразличимыми. Субъект эпохи постмодерна ассоциируется с фрагментарной, расколотой,
потерявшей целостность и нравственные идеалы личностью, живущей в псевдореальности, в мире
симулякров. Как справедливо отметил выдающийся отечественный инженер и философ П.К. Энгельмейер, мы
дожили до критического пункта цивилизации. Наступила эпоха переоценки всех ценностей. Человечество еще
раз, как и неоднократно раньше, подошло к одному из перекрестков на пути цивилизации, к критическому
периоду (точке бифуркации), после которого создаются новые религии, науки и общественные организации.
Такие периоды отмечаются возникновением расколов повсюду .
Юридическая доктрина постмодернизма универсальна и удобна для современного потребительского
общества, формируемого по всему миру. Эта доктрина хорошо совмещается с классическими теориями
либерализма и "прав человека" в силу их однородной сути.
Постмодернизм в правовой сфере сориентирован на внешнее поверхностное конструирование правовой
реальности, антииерархичность, количественные критерии оценки, отказ от парадигмы отражения
реальности и принятие ее симуляции, где означающее с реальностью как таковой не соотносится в принципе.
Все перечисленные свойства права эпохи постмодерна носят взаимообусловленный характер. Сфера
распространения постмодернистской юриспруденции расширяется за счет глобалистской экспансии и
популярности нестандартного, нецентрированного, аморального типа сознания.
Идеи постмодернизма действительно отражают преимущественно кризисные явления человеческой
цивилизации последних десятилетий XX в. и начала XXI в. Однако постмодернистская юриспруденция
только усугубляет трагичность бытия и страх перед будущим. Постмодерн в правовой сфере отражает собой
глубины кризиса и распада правосознания общества. Представители постмодернистской юриспруденции
впитали кризис как очевидный элемент своего творчества. Кризис их правосознания - это утрата
традиционных, авторитетных и непреходящих идеалов Истины (Любви), Добра и Красоты; утрата,
отягощенная одновременной потерей Бога и нравственности. Неправомерность идеологии и практики
постмодерна очевидна перед лицом религиозно-духовных, моральных и правовых принципов.
Постмодернизм утверждает себя только посредством разрушения права, морали и духовной культуры
общества в целом.
Постмодерн есть хаос, дисгармония, инерция, распад, в которых все относительно, неопределенно, лишено
Он провозглашает, что в правовой сфере нет ничего предустановленного, истинного, раз и навсегда данного.
Развитие права плюралистично. Постмодернизм признает неустанное развитие права без заранее
определяемого направления, взаимопереход институтов одной правовой семьи в другие. На место
определенного толкования права, центра правовой системы, иерархии сегментов права приходят различие,
дифференциация, бесконечный диалог интерпретаторов права по поверхностным вопросам.
В рамках постмодернистской юриспруденции традиционная отечественная концепция права и все
устоявшиеся правовые постулаты подвергаются пересмотру, искажению и извращению смысла. Весь
иерархический порядок правовых институтов переворачивается, децентрализуется и подвергается
фрагментации посредством последовательно проводимого принципа дифференциации. Элементы права
отрываются от общей структуры ради их радикальной свободной игры взаимодействия.
Таким образом, в правовой сфере постмодернизм предстает как технология манипулирования человеческим
сознанием и подсознанием в целях формирования нового мирового порядка на началах духовных подмен и
нравственного вырождения. Постмодернизм - это одно из элитарных идейных течений глобализаторов мира,
рассчитанное на разрушение традиций, правовых оснований общества и уничтожение духовно-нравственной
константы в человеке.
Постмодернистская юриспруденция тесно связана с синергетическим восприятием права, которое
предполагает поливариантность, непредсказуемость, обратимость процессов развития, полагая хаос
источником обновления и генератором регулятивных возможностей. В этом состоит стремление
сторонников постмодерна к созданию внутригосударственных беспорядков, а затем мирового хаоса в целях
глобализации мира, в частности для перехода к глобальной диктатуре.
19.
Современный взгляд на проблему правогенеза.
В советский период считалось, что право возникает одновременно с государством в силу одних и тех же
причин - раскола общества на антагонистические (конфликтные) классы. Сегодня существует три мнения:
возникновение права связано с возникновением государства благодаря развитию производящей
экономики и необходимости ее регулирования; право возникает не одновременно с государством, а
несколько раньше, когда начинают складываться и развиваться товарно-рыночные отношения, поскольку
именно такого рода общественные отношения требуют права и правового регулирования; право возникает
одновременно с обществом, поскольку без права общество не может ни существовать, ни развиваться.
Само право разделяется на право естественное и право позитивное.
Право естественное - это право в общесоциальном смысле, то есть социально оправданная возможность,
свобода определенного поведения людей; естественные нормы поведения, закрепленные в обычаях.
Позитивное право - это право в юридическом смысле: установленные или утвержденные государством
правила поведения людей, содержащие предписания относительно того, как можно или следует себя вести в
соответствующей ситуации.
Естественное и позитивное право связаны между собой. Но они не тождественны друг другу и возникают не в
одно время. Исторически первым возникает естественное право, получая выражение и закрепление в нормах
поведения первобытного общества. Это право балансирует на грани с религией и моралью.
20.
Проблемы догосударственного права. Нормативность права.
Возникновение права. Проблема правогенеза – это проблема возникновения права, его происхождения и
становления как специфического явления.
Право неразрывно связано с существованием человеческого общества, и, таким образом, условия
возникновения права являются условиями социальными. Вне общества, в природе, право не существует. В
природе действует не право, а законы природы. Эти законы нерушимы и неизменны. Право изменчиво и
может быть нарушено. Право "проявляется" только в обществе, как специфический порядок
общественных отношений, участники которых имеют определенную социальную свободу действовать тем
или иным образом, закрепленную в обязанностях других лиц. Причем мера этой свободы (субъективные
права и обязанности) определяется социально признанными и обязательными для всех правилами должного
поведения членов общества.
Но права и обязанности человек имеет не только по отношению к другому человеку, но и по отношению к
обществу. Может ли существовать общество, члены которого не подчиняются никаким обязательным для
всех правилам поведения? Очевидно, что нет, так как это привело бы к распаду самого общества. Любое
общество представляет собой некую целостность, структуру (строение) которой образуют внутренние связи
(отношения), возникающие между членами общества, направленные на поддержание этой целостности.
Следовательно, само понятие общества предполагает упорядоченность отношений, основанную на
необходимости социального взаимодействия.
В зависимости от целей того или иного общества, они могут быть определены как первичные (публичные) и
вторичные (частные) общества.
В рамках первичных обществ реализуются основные потребности их членов, что делает невозможным
существование индивидуумов вне такого социума. В таких обществах необходимый социальный порядок
поддерживается с помощью норм, защищаемых властными органами такого общества и обязательных для
всех, кому они адресуются, независимо от их личного желания или нежелания им следовать.
Вторичные общества существуют в рамках первичных обществ и преследуют цели удовлетворения
второстепенных потребностей, связанных со спецификой тех или иных социальных групп (общество
собаководов, клуб любителей подводного плавания, оружейно-охотничий клуб и т.д.). Подобные общества
менее устойчивы, а установленные ими правила поведения часто носят договорный характер.
С этих позиций первичное общество можно определить как исторически сложившуюся, территориально
организованную целостность людей, в рамках которой удовлетворяются их основные, жизненно важные
потребности. Невозможность реализовать эти потребности индивидуально, необходимость для этого
совместных действий являются предпосылками для существования общества: социальное и индивидуальное
в этом случае совпадает. Этим же обусловлено внутреннее единство, солидарность его членов, несмотря на
периодически проявляющиеся противоречия, конфликты, вражду. Поэтому установление и охрана
общественно значимых интересов, определяемых необходимостью нормального биологического и
социального воспроизводства человека, являются целью всего общества, условием его существования и
развития.
В исторически первоначальных обществах упорядочение в этих целях общественных отношений
происходило при помощи общественной власти, представлявшей общество во внешних и внутренних
конфликтах. Эта власть обладала монополией на физическое принуждение членов общества в случае
необходимости, но не имела для его реализации специальных органов. Властные решения, исходившие от
общественной власти, осуществлялись или всем обществом или его уполномоченными представителями.
Социально значимые образцы поведения постепенно закреплялись и превращались в определенные правила
поведения (обычаи), которым следовали все члены общества. Таким образом, возникало древнее, архаичное
право, не имевшее письменной формы и строгой системы, но носившее общеобязательный характер, и
обладавшее безусловным авторитетом в глазах членов потестарного (догосударственного) общества.
Уже в этот древнейший период своего существования право, с одной стороны, представляло собой
систему отношений, основанную на праве требовать безусловного соблюдения установленных в обществе
запретов (табу) и правом власти карать нарушителей таких запретов, а с другой стороны, систему
отношений, основанных на возможности индивидуума самостоятельно выбирать тот или другой вариант
поведения, предоставляемый социальными нормами и требовать соответствующего поведения от других
членов общества (право выбора жены, право на часть совместно полученных продуктов питания, право
участвовать в выборах или быть избранным на выборную должность, право требовать исполнения
заключенного договора и т.д.). Право, таким образом, формируется как специфический социальный язык и
как универсальная форма социального взаимодействия (коммуникации). «Ubi societas, ibi jus» (где
общество, там право – лат.) говорили древние, и это изречение отражало реальное положение вещей.
Анализ процесса возникновения права позволяет глубже понять его природу и механизм
функционирования в обществе. В современном российском правоведении продолжает оставаться
господствующей точка зрения, согласно которой возникновение права связывается с определенным
экономическим состоянием общества, возникающим при переходе от "дикости" к "цивилизации" и
предполагающим наличие высокого уровня обменных процессов, основанных на индивидуальной свободе,
частной собственности, наличии антагонистических классов и государства. С этих позиций до возникновения
государства не может возникнуть и право, т.к. процессы правогенеза и политогенеза (отождествляемого с
государствогенезом) протекают одновременно. При этом утверждается, что в первобытных обществах
существовала нормативная система, основанная на запретах, при отсутствии прав. Подобная позиция
продолжает сохраняться в нашей науке и при отказе от классовой трактовки природы права. Ее ошибочность
вытекает из признания права и, соответственно, прав феноменом, связанным исключительно с
индивидуальными (частными) межличностными отношениями. Между тем, в потестарных обществах права
носят преимущественно коллективный (публичный), хотя и весьма специфический характер.
Недифференцированность, нерасчлененность норм потестарного общества отнюдь не лишает их
признаков права. Любое табу в такой системе, безусловно, несет важный сакральный смысл. Но любое табу,
в тоже время, не только устанавливает запрет на совершение определенных действий, но и управомочивает
определенные органы социального управления на требование их безусловного соблюдения, а в случае
нарушения - применение к правонарушителям справедливых санкций. В тоже время в рамках потестарного
общества возникают и права индивидуальные. Эти права, действительно, связаны с обменными процессами,
но, обмен не является прерогативой только государственно-организованных обществ, с более-менее
развитой экономикой. Обмен является одним их способов коммуникации и в той или иной форме существует
в любом обществе.
Как в свое время было показано специалистами в области политической этнографии, например, М. Моссом
и К. Леви-Строссом, универсальный обмен является неотъемлемой стороной архаических обществ, будь это
обмен брачными партнерами, с возникновением отсюда всего комплекса семейных прав, или осуществление
функции воина, охотника с получением в обмен права на часть захваченной добычи. Подобные обменные
процессы, основанные на взаимных правах и обязанностях, имеют место и в современных потестарных
обществах.
Общесоциальные условия возникновения права можно подразделить на социопсихические и
социокультурные. Право, как порядок должного, принципиально отличается от природного порядка, в
котором долженствование отсутствует. Явления природного порядка таковы, каковы они есть. Например,
материя находится в движении не потому, что она должна двигаться, а потому, что это способ ее
существования. Право, как сфера должного, представляет собой социальную ценность и невозможно без
наличия субъектов, обладающих определенными интеллектуальными, эмоциональными и волевыми
возможностями. Поэтому социо-психическими условиями права являются возникновение у индивидуумов
способностей: 1) понимать идеальный смысл правил должного поведения, выраженных в
общеобязательных нормах, т.е. адекватным образом их истолковывать, интерпретировать; 2) признавать их
в качестве необходимых оснований своих внешних поступков и 3) самостоятельно действовать,
реализовывать вытекающие из них полномочия и обязанности.
К социокультурным условиям относится наличие в обществе самих общезначимых и общеобязательных
правил поведения, определяющих права и обязанности членов социума и выступающих в качестве
общезначимых ценностей, своеобразных культурных кодов, способных властно воздействовать на поведение
субъектов.
Появление права является одним из признаков перехода от первобытного стада к человеческому
обществу, так как свидетельствует о появлении человеческих индивидуумов, обладающих определенной
социальной свободой: возможностью действовать, осуществляя сознательный выбор того или иного варианта
поведения на основе социально признанных норм должного.
Государство как специфическое условие для возникновения цивилизованного права. С возникновением
государства право вступает в новый этап своего развития. Оно становится более формализованным и
системным. Возникает его письменная форма – законы. Государство получает возможность следить за
исполнением законов через профессиональную деятельность специально уполномоченных на это лиц,
прибегая в случае необходимости к аппаратно-организованному физическому принуждению. Право
приобретает цивилизованный характер. (От лат. civilis – государственный. Заметим, что эта характеристика
отнюдь не указывает на какие-то гуманные начала такого права, но предполагает его соответствие
признаваемым в государстве стандартам «граждансвенности»).
Условия возникновения государственно-организованного права связаны с условиями возникновения самого
государства. Следовательно, можно сказать, что специфическим социальным условием возникновения
развитых форм права является наличие государства.
Особенностью социальных норм в догосударственный период являлось то, что они по сути дела входили в
саму жизнедеятельность людей, выражая и обеспечивая социально-экономическое единство рода,
племени. Это было связано с несовершенством орудий труда, низкой его производительностью. Отсюда
необходимость в совместном проживании, в общественной собственности на средства производства и в
распределении продуктов на основе равенства.
Эти обстоятельства оказывали существенное влияние на природу власти и нормы первобытного общества.
Социальные нормы первобытного общества обеспечивали существование присваивающей экономики и
продолжение рода, регулировали определенные способы добывания пищи и брачно-семейные отношения.
Их называют мононормами, ибо они по большому счету выражали главный интерес того общества — выжить.
Этот интерес объединял общество, чтобы противостоять стихии, различным опасностям.
Мононормы выступали и нормами организации социальной жизни, и нормами первобытной морали, и
ритуалами и т.п. Так, естественное разделение функций в трудовом процессе между мужчиной и женщиной,
взрослым и ребенком рассматривалось одновременно и как производственный обычай, и как требование
нравственности, и как веление первобытной религии
Признаки социальных норм, существовавших в догосударственный период:
1) регулировали отношения между людьми, что стало отличать их от норм несоциальных — технических и
других, которые регулировали и регулируют отношение человека к природным, материальным объектам,
орудиям труда и т.п.;
2) считались главным образом обычаями (т.е. исторически сложившимися правилами поведения, вошедшими
в привычку в результате многократного применения в течение длительного времени);
3) существовали в сознании людей, не имея, как правило, письменной формы выражения;
4) обеспечивались в основном силой привычки, а также соответствующими мерами убеждения (внушения) и
принуждения (изгнание из рода);
5) ведущим в них способом регулирования выступал запрет (система табу) как самый простой и
элементарный прием воздействия, отсутствие собственно прав и обязанностей;
6) были продиктованы «естественно-природной» основой п
Нормативность права.
Юридические нормы воплощают ведущее объективное свойство права – его нормативность. Значение этого
свойства прежде всего вытекает из той роли, которую играют нормы права в механизме правового
регулирования.
Как уже говорилось (гл. IX), юридические нормы образуют основу механизма правового регулирования. По
своей роли в механизме они нацелены на то, чтобы обеспечить нормативное регламентирование
(нормирование) общественных отношений. При помощи юридических норм программируются
(моделируются) те общественные отношения, которые соответствуют государственной воле народа, и вся та
совокупность юридических средств, которая используется для осуществления этой воли.
В чем же конкретно состоит роль правовых норм как средств регламентирования общественных отношений?
Юридические нормы определяют: а) круг общественных отношений, на который распространяется действие
норм, т.е. виды регулируемых отношений, а отсюда и субъ-
ектов отношений;
б) содержание общественных отношений, т.е. содержание поведения субъектов, а также объекты отношений;
в) обстоятельства, с которыми связывается возникновение, изменение и прекращение возможного или
должного поведения субъектов; г) юридические средства, обеспечивающие возможное или должное
поведение, в том числе построение субъективных прав и юридических обязанностей, а также государственнопринудительные меры, применяемые к лицам при неисполнении или ненадлежащем исполнении
обязанностей (правовые санкции).
Нормативность является именно тем свойством права, которое и предопределяет основные моменты его
социальной ценности.
Дело в том, что социальные нормы позволяют решать коренные вопросы в налаживании и обеспечении
организованности общественных отношений. При нормативном регулировании нет необходимости
специально урегулировать каждый случай, который нуждается в регламентации со стороны общества,
отдельных организаций. Здесь имеется целая система типовых масштабов, т.е. общих правил,
распространяющихся на все случаи данного вида. Достигнутая таким путем общность регулирования,
конечно, не исключает возможности индивидуальной регламентации общественных отношений (т.е.
регламентации, рассчитанной только на данный конкретный случай). Но последняя применяется на основе
норм и носит дополнительный характер. Социальные нормы представляют собой необходимый и
целесообразный регулятор общественных отношений, непрерывно действующий механизм типовых
масштабов, способный обеспечить на единых началах их организованность в соответствии с «заданной
программой» – требованиями экономического базиса, объективных экономических законов.
Причем в праве социально полезные черты социальных норм усиливаются, «возводятся в степень». Праву
свойственна высшая нормативность. Это выражается во всеобщности права, а именно в том, что правовым
нормированием, во-первых, в принципе охватывается какой угодно объем общественных отношений,
которые могут быть предметом права, а во-вторых, закрепляется порядок отношений, действующий как
угодно долго и во времени. К тому же всеобщий характер права (и по предмету, и во времени) подкрепляется
его общеобязательностью, категоричностью, властностью.
Нормативность права делает возможным создание единой, экономичной, непрерывно действующей
общеобязательной системы типовых масштабов поведения, обеспечивающей целенаправленное и
гармоничное функционирование и развитие социального организма в соответствии с объективными
потребностями социалистического общества. А это дает значительный выигрыш в организации общественных
отношений.
Указание на нормативность (в том виде, в каком она присуща праву) имеет первостепенное значение для
общей характеристики права, его природы и роли в жизни общества. Здесь наглядно видно, что для права
характерны единая упорядоченность общественных отношений, строгая гарантированность социальной
системы, ее устойчивость и стабильность, обеспечение нормального, правильного функционирования и
развития всего общественного организма. Нормативность как ведущее объективное свойство права выражает
(отчасти в скрытом виде)
Как правильно пишет А.Б. Венгеров, в праве масштаб (мера) поведения «в силу возможности
государственного принуждения становится обязательным для лиц и организаций. Нормативность права
проявляется в диалектическом единстве таких свойств правил поведения, как обобщенность и
обязательность».
«Норма права – это установление, направленное не только в настоящее, но и в будущее. Содержание, смысл,
цель нормы – упорядочить общественные отношения определенного вида, подчинить их определенному
режиму, способствовать их развитию в том или ином направлении, внести в них необходимую с точки зрения
государства систему».
Объективные и субъективные аспекты нормогенеза.
Юридическая норма – это одна из реальных разновидностей социальных норм. Общим между правовыми
нормами и другими социальными нормами является их предназначение. Норма права, как и другие
социальные нормы, – это масштаб, мера свободы личности, разграничение этих свобод между людьми.
Однако норма права – это также четко обозначенный масштаб правил поведения. Она требует официального
признания со стороны государства. Юридическая норма – это общее правило поведения, установленное и
охраняемое государством.
Норма права – это особая социальная норма, имеющая свои социокультурные характеристики и
специфические признаки. Правовым нормам должны быть свойственны все признаки, характерные для
права. Это такие признаки, как свобода, равенство, справедливость, общеобязательность, нормативность,
системность. Эти признаки мы рассмотрели в теме: «Понятие права», а здесь остановимся на характеристике
признаков, определяющих эти нормы с формальной стороны.
Выделяют три основных пути формирования правовых норм:
– путь перерастания мононорм (первобытных обычаев) в нормы обычного права и санкционирование их
государством;
– путь правотворчества государства, которое выражается в разработке и принятии специальных документов с
юридическими нормами в виде нормативных актов (законов, указов, постановлений и т.п.);
– путь судебного права, которое включает конкретные решения, принимаемые судебными органами и
становящиеся образцом для решения иных аналогичных дел.
В процессе возникновения права можно выделить 3 способа которые приводят к формированию правовых
норм (источников права). 1) Санкционирование обычаев. Государство санкционирует, т.е. разрешает
действие, берет под свою защиту определенные обычаи, выгодные господствующему классу или лицам,
состоящим у власти.
В результате формируется такой источник права как санкционированный обычай – это сложившееся общее
правило поведения людей, вошедшее в привычку в результате многократного повторения и поддерживаемое
силой государственного принуждения. Но государство санкционирует не все обычаи, а только те, которые
объективно необходимы, угодны правящему классу. 2) Юридическая (судебная практика). При решении
конкретных споров, конфликтов, судебные (административные) органы выносят решения, основываясь на
обычаях, собственных представлениях о справедливости. На эти решения ориентируются в дальнейшем при
решении аналогичных конфликтов. Так формируется юридическая практика. В результате этого способа
формирования права складывается такой источник права как правовой (судебный, административный)
прецедент, т.е. формируется прецедентное право. Правовой прецедент – это решение суда по конкретном
делу, которое в дальнейшем становится обязательным для других судов при разрешении аналогичных дел.
Этот источник характерен для англосаксонской правовой системы. 3) Прямое нормотворчество государства.
Для достижения своих целей государственная власть издает особые акты (указы, уложения, декреты, законы,
постановления и пр.). Эти акты обязательны для исполнения в данном государстве и поддерживаются силой
государственного принуждения. В результате прямого нормотворчества государства формируется такой
источник права как нормативно-правовой акт. Нормативно-правовой акт – это официальный документ
компетентного государственного органа, направленный на установление, изменение или отмену норм права.
21.
Правопонимание как учение о сущности права. Типология
правопонимания.
Право – сложный социальный феномен. Поэтому поиск ответов на вопрос, что такое право, в чем его
сущность, ведется многие века. И, поскольку развивается человеческое общество, изменяются условия жизни
людей, постольку меняются и их представления о праве.
Учения о праве демонстрируют огромное разнообразие подходов к его пониманию. И, все же, можно
констатировать, что все представления о праве опираются на общую основу: право для людей всегда
выступало как определенный порядок в обществе. Но за этой общей основой начинались различия.
Право, как правовая действительность, правовая материя, выступает в трех проявлениях, в трех формах: вопервых, в форме правосознания, идей, представлений о праве; во-вторых, в форме правовых норм; втретьих, в форме общественных отношений, порождающих правовые нормы и, в свою очередь,
испытывающих воздействие этих норм.
Эта триединая сущность права практически присутствует во всех научных представлениях о нем. Но вот роль и
значение каждого из трех правовых начал оказываются различными в различных правовых школах. Каждая из
них формирует свой образ права.
Определенный образ права, характеризуемый совокупностью наиболее общих теоретических признаков
права и наиболее общих признаков практического (ценностного) к нему отношения характеризует понятие
«тип правопонимания».
Принадлежность к тому или иному типу правопонимания имеет определяющее значение для конкретного
учения о праве. Именно тип правопонимания определяет парадигму (смысловую модель, принцип и образец)
юридического познания, собственно научно-правовое содержание, предмет и метод соответствующего
учения о праве.
Юристы, как утверждал И. Кант, двести лет спорят о том, что такое право. И эти споры продолжаются по сей
день. Поэтому, и сегодня не существует единого подхода к пониманию права.
С определенной долей условности все современные типы правопонимания можно подразделить на две
группы:
1. Традиционные типы правопонимания (естественно-правовая концепция, юридический позитивизм,
социологический подход);
2. Нетрадиционные (интегративные) типы правопонимания (либертарно-юридический; коммуникативный
подход; диалогическая концепция и реалистический позитивизм).
Именно эти направления в своей совокупности позволяют выявить все основные аспекты такого сложного и
многогранного социального феномена, каким является право.
Достаточно условно традиционные типы правопонимания можно дифференцировать на три группы, в
зависимости от того, что является для них исходным в подходе к праву и что соответственно влияет на
понимание права, на критерии и требования, предъявляемые к праву.
У одной из этих групп исходными служат известные философские формулы - «идеи правят миром» и
«человек есть мера всех вещей». Для относящихся сюда школ право есть (или должно быть) отражением
разумных, правильных (в понимании авторов) идей, интересов и представлений человека. Это так
называемые природные концепции, которые обычно объединяют под названием «естественное право».
Для второй группы исходным является государство. Право для этих школ - продукт государственной воли,
суверенной власти, которая таким образом устанавливает необходимый порядок отношений в обществе. Это
так называемые позитивистские концепции, которые понимают действующее право таковым, как оно есть, а
не должно быть.
Третья группа школ отталкивается от понятий общества, реальной жизни. Для них более важным является
«право в жизни», нежели «право в книгах». Это так называемые социологические концепции (социология
права). Их представители уделяют особое внимание конкретным правовым отношениям. Право – не только
система норм, которые могут исходить как от государства, так и от некоего высшего авторитета, а прежде
всего – правоотношения.
Естественно-правовая концепция правопонимания
В рамках естественно-правовой концепции обосновывается существование двух систем права – естественного
и позитивного права.
Позитивное, или положительное, право – это официально признанное право, действующее в пределах
границ того или иного государства, получающее выражение в законах и иных правовых актах государственной
власти. Естественное право, в отличие от позитивного, проистекает из природы человеческого разума и
всеобщих нравственных принципов. Поэтому оно разумно и справедливо, не сковано границами
отдельных государств, распространяется на все времена и народы. Иными словами, естественное право –
это некий идеальный образ, идеальное правовое начало, которое призвано определить, каким должно быть
действующее право. Как справедливо заметил в этой связи Г. Ф. Шершеневич, «идеалу дается название
«право», которому соответствует реальное понятие, и путем постоянного сочетания слова и понятия ум
привыкает придавать идеалу ту реальность, какая соединена с названием»4.
Еще древние греки различали «право по закону» и «право, справедливое по природе», понимая под
последним совокупность обязательств, заданных сверхпозитивными инстанциями. Римляне употребляли
выражение «естественный закон», а в средние века распространенной была ссылка на «божественное право»
или «вечный закон».
Во всех этих случаях имеется в виду, что конкретное положительное право, закрепляющее и охраняющее
реально существующие интересы в качестве норм права, не может считаться «истинным» правом. Настоящее
право должно иметь «внепозитивный» источник и выступать по отношению к действующему праву как некое
«идеальное» право.
В идее естественного права выражена очень важная мысль: жизненные отношения базируются на некоем
высшем начале, ориентируясь на которое и следует вырабатывать нормы человеческих взаимоотношений.
Правовые нормы, которые действуют в правовом пространстве определенной страны, часто осуждаются из-за
их несовершенства, и основанием для такого осуждения служит убеждение, что существует «идеальное»
право, с которым критикуемые нормы права не согласуются. Это «идеальное» право стали называть
«естественным» правом.
Юридический позитивизм.
Право, в соответствии с позитивистским подходом – это регулятор общественных отношений,
представляющий собой систему общеобязательных, формально определенных норм, являющихся
продуктом государственной деятельности. Нормы права рассматриваются как некое правило, модель
должного поведения, они фиксируют не то, что есть, а то, что должно быть.
Позитивизм отрицает существование каких-либо естественно-правовых начал. В отличие от естественноправовой доктрины, для которой несправедливый закон (т.е. не соответствующий естественно-правовым
принципам) не создает права, позитивизм руководствуется формулой «закон есть закон», независимо от его
содержания.
Теоретически обоснованные позитивистские концепции права появляются только в европейское Новое
время. Отцом и теоретиком современного правового позитивизма считают Т. Гоббса, обращая внимание на
ключевую его фразу: «Не истина, но авторитет создает закон». Следует обратить внимание на то, что право не
«открывается», как это говорят теории «естественного права», а «создается». Это принципиальное положение
позитивизма. В противоположность наивному мышлению естественного права Гоббс утверждает, что
правовые нормы не являются природными нормами. Они производятся человеком и являются
искусственными образованиями. Они «полагаются» людьми.
Одной из разновидностей правового позитивизма является нормативная концепция права, основными
представителями которой считают Х. Кельзена и Г.Л.А. Харта. Иногда она называется в литературе «теорией
императивов».
Таким образом, с точки зрения позитивистского правопонимания право представляет собой
материализованную волю государственной власти и носит производный от государства характер. Никакого
иного права, кроме опирающейся на государство системы нормативных установок, не существует.
Обязательность правовых норм проистекает не из нравственности, а из обеспечивающего правовые
предписания государственного принуждения.
Социологический подход к пониманию права.
То обстоятельство, что право существует только как социальный феномен, служит исходным аргументом для
разворачивания социологических теорий обоснования права, которые исходят из того, что общество является
средой, в которой следует искать «тайну права». Наиболее значительными из социологических теорий права
являются концепции М. Вебера, Р. Иеринга, Э.Эрлиха и Л. Дюги.
В соответствии с социологическим подходом, право представляет собой совокупность правил поведения,
которые возникают и приобретают общезначимый характер не по воле государства, а в силу объективных
закономерностей общественного развития. Государство, заботясь о сохранении и динамическом развитии
общества, наделяет юридической силой (обеспечивает системой юридических гарантий и санкций) уже
сложившиеся в обществе правила, которые в силу своей социальной полезности признаются полезными и
для государства. Другими словами, государство-законодатель не создает, а лишь «открывает» право,
сложившееся и развивающееся в недрах общества.
Кроме того, социологический подход к правопониманию предполагает, что право приобретает свою
фактическую (юридическую) значимость только в том случае, если оно реализуется, а раз так, то право – это
не только совокупность документов, содержащих правовые предписания, но и сами отношения, этими
предписаниями регламентированные. Иными словами, в рамках социологического подхода право – это
неразрывная совокупность правовых норм и правоотношений, этими нормами регламентированных.
Такой подход оправдан, особенно в той мере, в какой отрицает «свободу воли», «волюнтаризм»
законодателя и ориентирует науку на изучение реальных процессов, происходящих в обществе.
Подобно естественно-правовой доктрине данная теория ставит чуждый позитивизму вопрос о соотношении
права и закона.
Итак, проблема типологии правопонимания является в достаточной степени сложной и не имеющей
однозначного решения на сегодняшний день. Вместе с тем, в целях упрощения познавательного процесса,
представляется целесообразным ориентироваться на наиболее распространенный вариант типологии, где
типы правопонимания систематизируются в соответствии с основными научными подходами: естественноправовым, позитивистским и социологическим.
Интегративные типы правопонимания
В отечественной юридической традиции термин «интегративное» (синтетическое) правопонимание впервые
был предложен А.С. Ященко в начале XX в.
В своих работах ученый постарался объединить представления о праве в рамках нормативистской,
социологической и естественно-правовой концепций.
Либертарная концепция правопонимания
Наиболее известными представителями данной концепции являются В.С. Нерсесянц и В.А. Четвернин.
В контексте развиваемой либертарно-юридической теории В.С. Нерсесянц выделяет два основных типа
правопонимания – юридический и легистский. По мнению ученого «история и теория правовой мысли и
юриспруденции пронизаны борьбой двух противоположных типов правопонимания. Эти два типа понимания
права и трактовки понятия права условно можно обозначить как юридический (от jus – право) и легистский (от
lex – закон) типы правопонимания и понятия права». В основу такой типологии положен «момент различения
или отождествления права и закона».
Для юридического правопонимания право – это не просто произвольное и субъективное властное веление,
а нечто объективное и самостоятельное, обладающее своей (не зависящей от воли законодателя)
собственной природой, своей сущностью и своей спецификой, словом – своим принципом. Этим принципом
права является принцип формального равенства, выражающий существо и особенности права, его отличие от
других социальных явлений, норм и регуляторов. В рамках юридического правопонимания В.С. Нерсесянц
выделяет юридико-либертарный тип, согласно которому право – «это всеобщая и необходимая форма
свободы людей».
Так же, как и В.С. Нерсесянц, два основных типа правопонимания выделяет В.А. Четвернин. Но, используя
аналогичный критерий типологии – «различения или отождествленя права и закона», ученый придает
типологии иное терминологическое оформление, выделяя позитивистский и непозитивистский типы.
Позитивистский тип правопонимания, по мнению ученого, сводится к отождествлению права и закона (в
широком смысле). Под правом позитивисты понимают «любые законы, административные акты, судебные
решения и вообще любые приказы государственной власти, независимо от их содержания»9. В рамках
данного типа правопонимания выделяются два понятия: легистское и социологическое10.
Непозитивистские тип правопонимания включает в себя различные направления политико-правовой мысли, в
которых «проводится различение права и закона, объясняется приоритет права перед законом». С
непозитивистской точки зрения «право правильно не потому, что оно записано в законе и существует в
официальной форме, а по содержанию. Законы должны быть правовыми, должны содержать правовые
нормы, но в действительности законы по содержанию могут быть и неправовыми, произвольными»11. К
этому типу правопонимания В.А. Четвернин относит этическое и юридическое понятия права.12 При этом сам
ученый считает себя сторонником либертарного типа правопонимания, который, как можно понять из
рассуждений самого автора, является разновиднстью непозитивистского типа и в рамках которого дается
«собственно юридическое понятие права, т.е. то понятие, которое соответствует слову, термину «право»»13.
Для В.А. Четвернина право – это общеобязательные нормы, выражающие и обеспечивающие равную свободу
индивидов в обществе и государстве. Правовое общение – это общение свободных и равных в своей свободе
людей.
Таким образом, по мнению представителей либертаризма правом закон будет являться лишь тогда, когда его
реализация обеспечивает:
- личную и материальную свободу субъектов;
- юридическое равенство;
- адекватный обмен прав и обязанностей в рамках правоотношения.
В случае, если нормативная система перечисленные условия не обеспечивает, она не считается правовой,
несмотря на то, что может быть закреплена на уровне государственных законов.
Другими словами, право существует лишь там, где обеспечивается определенный минимум личной свободы
и где в основу социальных отношений положен адекватный обмен.
Коммуникативная концепция правопонимания
Основоположником данной концепции является А.В. Поляков.
В рамках коммуникативной концепции правопонимания право рассматривается как включающее в себя и
идеальное, и материальное, рациональное и иррациональное, должное и сущее, объективное и
субъективное, «естественное» и «сконструированное», статичное и деятельностное. Природа права не
сводима ни к каким искусственным конструкциям и социокультурным закономерностям. Право может
возникнуть как в государстве, так и непосредственно в обществе. При этом, условием правогенеза
(возникновения права) является не возникновение государства, а формирование психосоциокультурных
реалий, имеющих коммуникативную направленность, в которых находят свою объективацию правовые
тексты, правовые нормы и правовые отношения, порождаемые интерсубъективной (коммуникативной)
деятельностью членов социума.
Право одновременно представляет собой идею и текст, норму и правоотношения, императивноатрибутивные переживания и социализированные ценности. Ни одно из этих положений не истинно (т.е. не
может быть сведено к праву в целом) в своей отдельности и отвлеченности, только в рамках целостного
восприятия права они приобретают эйдетический смысл.
По мнению А.В. Полякова, правом закон будет являться в том случае, если он обеспечивает правовую
коммуникацию, т.е. перевод информации о праве в предусмотренное правовыми нормами поведение.
В свою очередь правовая коммуникация складывается из рациональной и иррациональной составляющих.
Рациональная составляющая (собственно коммуникация) предполагает объединение информационного
воздействия и манипулятивного (поведенческого) воздействия.
Так, например: приказ «Встать!» - выполняется военными, сотрудниками милиции, поскольку оказывает на
них соответствующее манипулятивное (поведенческое) воздействие. Подобный приказ, отданный в
гражданской среде указанного воздействия, как правило, не имеет.
Какая же коммуникация является правовой? Правовую коммуникацию от неправовой, по мнению А.В.
Полякова, отличает наличие «эйдоса» - правового смысла (субстанции), придающего коммуникации правовой
характер.
Так, например эйдосом часов является время, следовательно неработающие часы эйдоса не имеют.
Закон также может иметь эйдос (если это правовой закон), а может его и не иметь (неправовой закон),
следовательно правом закон является тогда, когда в нем присутствует эйдос права.
Другими словами, в основу права положен правовой эйдос, выражающийся в правомочии, т.е. наличной
возможности для субъекта действовать оправданно тем или иным образом и требовать от других действий
соответствующих правомочию. Причем, правомочие является правомочием, а обязанность является
обязанностью тогда, когда они вытекают из признаваемых обществом и потому общезначимых и
общеобязательных правил поведения (правовых норм).
Диалогическая концепция правопонимания
Основоположником диалогической концепции правопонимания является И.Л. Честнов. Данная концепция
основывается на признании многомерности правовой реальности, которая включает субъекта права,
нормы права, их отражение в правосознании и реализацию в правопорядке. При этом экцентируется
внимание на воспроизводстве, динамике правовой реальности, складывающейся из диалога
индивидуального действия (включающего персональное восприятие права) конкретного субъекта, и
порождаемой им нормы (структуры), которая понимается не только как образец юридически значимого
поведения, но и ее восприятие в общественном правосознании и реализация в массовом юридически
значимом поведении (правопорядке).
Сущность права в рамках диалогического подхода определяется социологически – как объективная
функциональная значимость некоторых норм для выживания социума. Такой подход близок диалектической
социологии права Е.Б. Пашуканиса, И.П. Разумовского, Л.И. Спиридонова, так как предполагает историческую
и социокультурную обусловленность субъекта права, определяющую содержание меры свободы в данных
конкретных условиях. Акцент на субъекте права дает основание И.Л. Честнову квалифицировать этот подход
также как антрополого-диалогический16. Не отрицая важности законодательства, последнее понимается как
одна из форм вешнего выражения права, которая должна соответствовать «генеральной» функции права –
обеспечивать воспроизводство общества.
22.
Понятие права как проблема философии права.
Проблема правопонимания существует не одно столетие, но до сих пор нет единого мнения о том, что есть
право, каково его восприятие и оценка. Вопрос о понятии права является ключевым в теории права,
поскольку в зависимости от его решения трактуются другие правовые явления, в том числе ключевые: норма
права, форма (источник) права, юридическая ответственность, правонарушение, правосознание, соотношение
права и закона и т.д. Право - уникальное, сложное и многозначное явление, именно поэтому и нет (и, скорее
всего, в ближайшее время не будет) однозначного ответа на вопрос: что такое право?
Выделяют следующие причины плюрализма научных концепций о сущности и природе права:
- историческая - концепции о понимании права возникли на различных этапах развития общества, а каждому
этапу свойственны черты, признаки и собственные проблемы;
- философская - теории о праве связаны с различным философским мировоззрением;
- социальная - теории и школы выражают интересы различных социальных групп, а с изменением интересов
меняются и представления о праве;
- территориальная - зависимость концепций от национальных, религиозных традиций, присущих той или
иной стране;
- сложность правового регулирования - наличие различных элементов (нормы права, юридические факты,
правоприменительные акты, правосознание и т.д.). В этом случае справедливо указывают на
многофункциональную связь права с экономикой, политикой, интересами различных социальных слоев,
индивидов и классов, а также взаимодействие с иными социальными нормами.
Естественно-правовая теория своими корнями уходит в Древнюю Грецию и Древний Рим.
В рамках данной теории противопоставляются естественное право и позитивное право (закон), что позволяет
лучше уяснить особенности каждого из учений.
Естественное - неписаное право возникает из человеческой природы, из нравственных всеобщих принципов
и представляет собой систему неотчуждаемых прав и свобод личности, а также основополагающих
нравственных идей, лежащих в основе социального устройства (свобода, равенство, безопасность,
собственность, семья и т.д.). Такое право вечно, неизменно, так как присуще человеку от рождения и
является высшим, истинным и подлинным правом. Охрану такого права должно осуществлять государство.
Позитивное право (закон) - это официально признанное в государстве право, совокупность юридически
оформленных предписаний государственной власти. Такое право не всегда справедливо, способно
закреплять произвол, тиранию и даже рабство (римское право). Поскольку естественное право служит
критерием оценки позитивного права, последнее должно быть заменено на такое право, которое
основывалось бы на естественных законах. С позиции данной теории закон только тогда станет правом, когда
он будет разумен и справедлив, а все, что в позитивном праве противоречит праву естественному, не должно
считаться правом.
Так, например, Р.3. Лившиц определял право как нормативно закрепленную и реализованную
справедливость. Это не просто нормативно закрепленная справедливость, а справедливость, реализующая
общественный компромисс. Р.3. Лившиц различает право и закон, который в свою очередь может быть
правовым и неправовым, но "однозначного критерия, отличия правового от неправового не существует"*(63).
Л.С. Явич в своей работе "Сущность права" писал, что "по своей социальной природе право не только
формально равный, но и справедливый масштаб свободы...". При этом "справедливость является не только
нравственной, но и правовой (юридической) категорией". Автор признает позитивное право, которое должно
непременно включать в себя "решающее качество общесоциального права - должно быть масштабом
свободы". И тогда позитивное право можно будет назвать юридическим, которое "наиболее совершенное
выражение находит в юридическом законе"*(64). Им выделяются юридическое (официально признанное
государством, законодательное, легистское) и неюридическое право (право, существующее не только в
общественном сознании, моральных правах и социальных притязаниях, но и в качестве реальных
правоотношений - прежде всего отношений собственности), которое возникает до того, как санкционируется
государством*(65).
Таким образом, Л.С. Явич разделяет закон и право, но не противопоставляет их друг другу.
В.С. Нерсесянц отстаивал позицию противопоставления закону, принятому государством, права, сущность
которого им усматривается в свободе, равенстве и справедливости (либертарная концепция). Так
называемая либертарная теория права, на наш взгляд, есть один из вариантов естественно-правовой
теории.
Автор сформулировал понятие "неправовой закон" - закон, который не соответствует представлениям о
свободе, равенстве и справедливости, исходя из чего в многовековой истории человечества трудно найти
"правовые законы".
В.С. Нерсесянц признавал и наличие позитивного права, т.е. правового закона, но таким называл лишь тот
закон, который представляет собой форму равенства, свободы, справедливости, поскольку законодательство
"зачастую носит антиправовой, произвольный, насильственный характер"*(66).
Юридический позитивизм возник в начале XIX в. Право, в соответствии с данной концепцией, является
продуктом государственной воли и суверенной власти, которая таким образом устанавливает обязательный
порядок в обществе.
Позитивизм отрицает естественное право как идею, не основанную на реальности и ведущую к нарушению
порядка в обществе. Согласно теории юридического позитивизма, право - существующая реальность,
позитивный факт. Всякое позитивное право происходит от власти. Право - приказ власти, поддержанный
санкцией принуждения. Право есть результат только правотворческих функций государства, независимой от
экономических и классовых отношений.
В отличие от естественно-правовой доктрины, для которой характерна первичность прав и свобод, данность
их от рождения, юридическому позитивизму свойственно приобретение этих прав от государства.
Главной заслугой этой теории является утверждение принципа верховенства закона и требование строгой
законности - основных принципов любого демократического государства*(67).
Нормативистская теория права. Одним из направлений современного юридического позитивизма, как
полагают многие исследователи, является нормативистская теория права, получившая завершенную форму в
XX в., в так называемой чистой теории права Г. Кельзена. Ее представителями являлись Г. Кельзен, Штаммлер,
П.Н. Новгородцев, Е.Н. Трубецкой и др.
Основой теории является положение о том, что право - система юридических норм, образующих
своеобразную пирамиду. На самом верху пирамиды находится "основная норма", принятая
законодателем. Каждая норма в пирамиде вытекает из нормы, занимающей более высокую по сравнению с
ней ступень. В основании пирамиды норм находятся индивидуальные акты: решения судов, администрации,
договоры, предписания должностных лиц и т.п., которые включены в право и тоже следуют из главной
суверенной юридической нормы.
Основная норма "не создается путем правовой процедуры" и "действительна потому, что предполагается
действительной". Следовательно, сила и действенность права заключены в самом праве. Право принадлежит
к сфере должного, а не к миру сущего, то есть того, что существует. Значит, право не имеет основания в
реальности, в социальной жизни. Это чисто искусственная конструкция, которую творит законодатель по
своему усмотрению. Сила и эффективность работы юридических норм зависят только от совершенства
пирамиды норм, от ее логичности и стройности. Юридические нормы не должны быть связаны с экономикой,
политическими процессами, социальными факторами и т.д. Право не может быть оценено с позиции морали,
нравственности, так как связь между ними отсутствует.
Государство, по мнению Кельзена, - это лишь "продолжение права". Иерархию источников права
определяет не структура государственных органов, а государственные органы отражают такую иерархию.
Историческая школа права сложилась в конце XVIII - начале XIX в. в Германии. Представителями данной
теории являлись Густав Гуго, Савиньи, Пухта и другие. Историческая школа - своеобразная реакция на идеи
естественно-правовой теории.
Основная идея этой концепции - отрицание возможности существования единого для всех народов права.
Право каждой страны складывается постепенно в процессе ее исторического развития, а поскольку история
каждого народа неповторима, следовательно, право каждой страны уникально. Право каждого народа есть
проявление присущего ему "народного духа", выражающего "общее сознание", "общее убеждение народа".
Право, как и язык, мораль, саморазвивается и постепенно складывается, оно не может устанавливаться
договором либо вводиться по чьему-либо указанию.
Право формируется главным образом из обычаев, санкционированных государством, соответственно, законы
не являются основными в ряду источников права, они производны от обычаев. На первое место среди
источников выдвигаются обычаи, поскольку были хорошо известны большинству граждан и сознательно ими
соблюдались.
Марксистская теория права оформилась в XIX-XX вв. Ее крупнейшими представителями были К. Маркс, Ф.
Энгельс, В.И. Ленин. Смысл теории в том, что государство создает и обеспечивает соблюдение правовых
норм. По мнению Ф. Энгельса, государство - это не что иное, как "машина для подавления одного класса над
другим". Само право рассматривается как возведенная в закон воля экономически и политически
господствующего класса.
Содержание права обусловлено спецификой господствующих в данном обществе производственных
отношений, т.е. право порождается экономикой, при этом оно относительно самостоятельно по отношению к
экономике. Основу права представители марксистской теории видели в его классовой природе. Многие
выводы данного учения до сих пор сохраняют свое значение.
Психологическая теория права получила распространение в начале XX в. Ее представители: В. Лундштет, Г.Ф.
Кнапп, Г. Тард, Рейснер, А. Росс, Л.И. Петражицкий и др.
Основа данного учения в том, что авторы рассматривают психику человека как фактор, определяющий все
общественные институты, в том числе мораль, право и государство. Психологическое направление
объясняет сущность всех социальных явлений особенностями психики человека и тем самым отрывает
государство и право от реальности. В дополнение к сказанному отметим, что Л.И. Петражицкий
разграничивает позитивное право (официально действующие в государстве юридические нормы) и
интуитивное (исходящее из психики человека). Позитивное право, выраженное в законах и иных актах,
отмечает автор, граждане знают плохо, поэтому часто имеют различные заблуждения и иллюзии по поводу
его содержания, названные Петражицким фантазмами.
Интуитивное право - это совокупность психологических состояний, которые испытывает человек в его
ежедневных контактах с обществом, среди которых на первый план выдвигаются эмоции. Интуитивное право
является автономным и признается абсолютным. Позитивное право считается относительным, непостоянным
с точки зрения содержания, целей и др.
По мнению Петражицкого, интуитивное право складывается из эмоций, носящих двусторонний характер, и
именно оно имеет основное значение в регулировании социальных отношений*(70).
Социологическая концепция права сложилась в начале XX в. в Европе. Ее основными представителями
являлись: Е. Эрлих, Р. Паунд, Д. Фрэнк, С. Муромцев, Г. Канторович и др.
Основной идеей этого направления является то, что право воплощается не в самом законодательстве, а в его
практической реализации, т.е. его функционировании (иногда социологическую концепцию называют
функционализмом). Этой теории предшествовала школа "свободного права", чьи представители
противопоставляли "живое право" праву в законах. "Живое право" - это право, находящееся в реальной
жизни, нормы которого судьи должны отыскивать и на их основе выносить решения. "Мертвое право" нормы, не функционирующие, определяемые как "застывшая совокупность норм". При этом "мертвые
нормы", не применяемые на практике, не могут считаться правом.
Судьи наделялись правотворческой функцией, поскольку они применяли законы на практике.
Социологический подход рассматривает право только как процесс, действия, реальное поведение
участников правоотношений. Право - это не то, что отражено в законе, а практическая деятельность
адресатов юридических норм, т.е. это административные акты, судебные решения, приговоры, обычаи,
правосознание должностных лиц, правоотношения. Таким образом, право - это правоотношения и
складывающийся на их основе правопорядок. В него включаются и юридические нормы, но их значение второстепенно. Закон, правосознание являются признаками права, а само право - это порядок в
общественных отношениях, в действиях и поступках людей. Право рассматривается представителями данного
направления как процесс, действие.
Право существует не в виде закона - указывает один из современных авторов, а как порядок общественных
отношений в действиях и поведении людей (правопорядок)*(71). Выявить суть такого порядка, т.е. разрешить
спор в той или иной конкретной ситуации, призваны судебные или административные органы, чьи решения и
являются "живым правом".
Подчеркнем, с социологической точки зрения право "живет", т.е. реализуется в действиях людей, решениях
судов, правоотношениях, взаимодействует с другими социальными нормами.
Правопонимание в современной России. Понимание права, как системы норм, связанной с государством,
многие современные российские ученые рассматривают как "узконормативное" и толкуют право более
широко, не сводя только к законам или системе норм.
Выделяют нормативное (иногда говорят узконормативное) и широкое правопонимание. Еще раз
подчеркнем, что нормативное правопонимание сводится к пониманию его как системы юридических норм,
установленных компетентными государственными и негосударственными органами. Нормативный характер
права заключается в том, что право как государственная воля общества проявляется в реальной жизни не
иначе как система официально признаваемых и действующих в данном государстве юридических норм в их
материалистическом понимании*(72).
Юридическая норма - это общеобязательное правило поведения, выраженное в нормативных правовых
актах, иных признаваемых государством источниках права и выступающее в качестве основания и
критерия правомерно дозволенного с юридической стороны (а также юридически запрещенного и
предписанного) поведения субъектов права. И это не только сообщает юридическим нормам и
устанавливаемому ими порядку устойчивость и твердость, но и способно придавать социальному
регулированию всеобщий характер - распространять данный порядок отношений на все общество (или,
напротив, ограничивать, локализовывать действие общеобязательных норм).
Каждая юридическая норма (особенно норма, выраженная в законе) представляет собой своего рода
интеллектуальное явление, некоторое обобщение тех индивидуальных особенностей, которые встречаются в
жизни, и тех типизированных решений, которые здесь должны приниматься*(74).
Связь норм права с государством состоит в том, что они, в отличие от иных социальных норм, издаются или
санкционируются государством и охраняются не только воспитанием и убеждением, что свойственно и
другим социальным нормам, но и возможностью применения, когда это необходимо, принудительных
юридических санкций*(75).
Сторонники широкого понимания природы права исходят из того, что понятие права включает в себя не
только нормы, но и другие правовые явления. Так, отдельные авторы полагают, что понятием права
охватываются нормы права и правоотношения; другие - нормы права, правоотношения и правосознание;
третьи - понимают под правом нормы права и субъективные права; четвертые - нормы права и их
применение; пятые - нормы права и правопорядок; шестые - нормы права, принципы права, правотворчество,
основные права (и обязанности) граждан, которые предопределяют правовой статус гражданина,
правопорядок; седьмые - принципы права, нормы права, конкретизирующие положения, вырабатываемые
судебной, арбитражной и административной практикой в процессе толкования и применения юридических
норм, акты применения права и правоотношения; восьмые - юридическую надстройку определенной
общественно-экономической формации, девятые - саму общественную жизнь; и т.д.*(76)
23.
Сущность права как философская категория.
Категория сущности права в качестве основного, базового понятия фундаментально разрабатывалась в
советской теории права, о чем свидетельствует целый ряд монографических работ, с этой категории
начиналось изложение правовой теории в любом советском учебнике по теории государства и права.
Иную картину являет в этом отношении современная российская постсоветская правовая теоретическая
литература, где категория сущности права отошла на второй план и перестала играть ту роль, которая
отводилась ей в советской теории права. Она либо вообще не рассматривается в качестве базовой категории
теории права, либо замещается анализом других категорий, в частности понятием права.
Это обстоятельство послужило начальным мотивом для того, чтобы попытаться понять, не была ли
категория сущности права в советской правовой доктрине сугубо идеологической конструкцией,
разработка которой не является необходимой с точки зрения логики правовой научной теории. Эта задача
решалась в статье «О методологических подходах к определению категории сущности права», где было
показано, в чем состоит значимость категории сущности права для юридической науки, каково ее место в
категориальном аппарате теории права и каковы теоретические последствия изменения подходов к
категории сущности права в современной российской юридической науке.
В предшествующих статьях уже говорилось о том, что не следует упрощенно понимать сущность как одну из
сторон явления, которую по тем или иным субъективно выбранным основаниям можно объявить главной,
основной. С философской методологической точки зрения сущность выступает по крайней мере в трех
ипостасях по отношению к явлению.
Во-первых, сущность - это источник явления; на основе чего явление возникает и что поддерживает его
историческое существование. Во-вторых, сущность - первичный элемент явления, который развертывается в
его необходимое содержание, составляя стержень каждого из его элементов и связывая их в единое целое. Втретьих, сущность - это сила, заставляющая содержание явления функционировать, его энергия,
обеспечивающая достижение целей и в этом процессе создающая функционирующую действительность.
Основываясь на таком понимании сущности явления, определимся с проблемой начала теоретического
анализа категории сущности права.
В каждой частной теории, к которым относится и теории права, есть положения, являющиеся для нее
аксиоматичными, разрабатываемые в теории более широкого уровня обобщений. К таким аксиомам для
теории права относится философское понимание сущности социальных явлений как предметно
ориентированной социальной воли, т.е. стремления субъектов социальной жизни к удовлетворению их
потребностей и интересов посредством достижения определенных целей. Все социальные явления:
экономика, политика, идеология - создаются и существуют потому, что люди стремятся к реализации через
них предметно определенных целей, которые обусловлены их жизненными потребностями.
Положение о том, что в основе права, как и иных общественных явлений, лежит социальная воля,
общепринято в правовой теории, если не считать редких исключений, основанных на не совсем точном
понимании философского смысла категории «воля». Суть воли, как всеобщей основы человеческого бытия,
достаточно четко схвачена в определении Г.В.Ф. Гегеля, который понимал волю как человеческое мышление,
«перемещающее себя в наличное бытие, как влечение сообщить себе наличное бытие».
Примем это положение за исходное, обратив внимание на то, что любое социальное явление производится
особой предметной волей, и терминологически обозначив социальную волю, которая лежит в основе права,
как волю правовую. Задача предметного определения правовой воли заключается в том, чтобы, во-первых,
выявить социальные потребности, которые приводят к формированию правовой воли; во-вторых, определить
субъектов правовой воли; в-третьих, установить цели правовой воли. Обусловленная особыми жизненными
потребностями социальная воля определенных субъектов, направленная на достижение предметных целей, и
составляет сущность права или правовую волю. Выделим и рассмотрим особенности каждой из этих
составляющих.
Правовая потребность
Проблемы правообразования, особенно применительно к процессам законотворчества, достаточно подробно
рассматривались в российской юридической литературе, в том числе советского периода [31-38]. Обратим
здесь внимание на некоторые основные моменты, которые определяют формирование правовой
потребности и возникновение правовой воли.
В процессе своей жизнедеятельности люди неизбежно вступают в связи, отношения друг с другом,
удовлетворяя свои разнообразные потребности и реализуя соответствующие интересы: материальные,
социальные, духовные, управленческие. Среди этих отношений выделяются отношения базовые, которые
определяют основу существования той или иной сферы общественной жизни и на которые наслаиваются все
иные социальные связи.
Базовые отношения являются жизненно необходимыми для всего общества, их разрушение означает крах
общественной системы как таковой. Вместе с тем в социально дифференцированном обществе эти
отношения сами по себе находятся в состоянии неустойчивого равновесия, которое имеет постоянную угрозу
нарушения вследствие различия и противоположности интересов социальных групп.
Субъектами социальной жизни осознается, что общественные отношения данного вида должны
осуществляться в определенной форме; сохранять порядок, обеспечивающий стабильность общественной
системы. Этот порядок должен признаваться всеми субъектами, а отклонения от него - пресекаться.
Появление необходимости в закреплении общеобязательности определенных форм общественных
отношений, которая осознается субъектами социальной жизни, показывает, что в общественной системе
сформировалась правовая потребность. «Начальная ступень правообразования - возникновение объективно
обусловленной экономической, социально-политической или иной общественной потребности в
юридическом регулировании отношений» [39].
Правовая воля и ее субъекты
Осознанная правовая потребность является предпосылкой формирования правовой воли.
Но правовая воля - это не вообще представление о том, что некоторые отношения необходимо упорядочить.
Воля - это стремление добиться этого результата; стремление, переходящее в конкретные действия по
упорядочению социальных связей. Воля как стремление к действию рождается через интерес, через
заинтересованность субъектов социальной жизни в удовлетворении правовой потребности. «Осознанный
интерес в сфере, подлежащей правовому регулированию, выступает как стремление к его удовлетворению и
порождает систему юридических мотивов, правовые требования, предложения, пожелания» [40]. Ключевой
вопрос в том, какие социальные силы заинтересованы в удовлетворении правовой потребности, кто является
субъектом правовой воли.
До недавнего времени классовый подход, основанный на марксистской интерпретации социальных
процессов, был доминирующим в российском правоведении. В соответствии с классовым подходом
источником и основой права в любом обществе является воля экономически господствующего класса, класса
собственников основных средств производства. Этот класс формирует систему правил поведения,
соответствующую его представлениям о социальном порядке. Используя принадлежащую ему
государственную власть, экономически господствующий класс делает свою правовую волю официальной и
общеобязательной [40].
Общесоциальный подход возник в российском правоведении в противоположность классовому подходу
после того, как марксистская идеология официально перестала быть доминирующей. В соответствии с
общесоциальным подходом источником и основой права изначально является воля всех социальных групп,
составляющих гражданское общество. В социально дифференцированном обществе эти группы имеют
отличающиеся представления о социальном порядке. Согласование воли различных социальных групп
осуществляется посредством государства, которое выражает общую волю в виде общеобязательных правил
поведения [41].
Действительно, если мы посмотрим на правовые системы ранних исторических периодов, то в них отчетливо
доминировала воля вполне определенных классов. Если мы посмотрим на развитые современные правовые
системы, то в них вряд ли можно выделить четко определенную классовую составляющую, и они в большей
степени предстают как продукт общей воли. Эти эмпирически данные различия отнюдь
не свидетельствуют о том, как это преподносят дуалистические концепции сущности права, что у права на
разных исторических этапах может быть разная сущность или сущность права имеет две стороны - классовую
и общесоциальную. Сущность всегда одна и едина, и потому она рождает единое явление. Это
свидетельствует лишь о том, что классовое и общесоциальное понимание сущности права являются
представлениями о частных случаях существования права, за которыми находится более глубокое понимание
сущности, объединяющее противоположные позиции.
Отметим в этом плане несколько принципиальных моментов. Правовая потребность - это продукт
общественной системы в целом; в стабильности общества, а следовательно, в упорядочении основных
социальных связей объективно заинтересовано все общество, поэтому субъектом правовой воли изначально
выступает общество в целом, все его социальные группы. Однако на разных этапах развития сама социальная
система различается, поскольку в ней могут явственно доминировать определенные социальные группы (как
это было, например, в рабовладельческом обществе); в ней могут доминировать несколько социальных групп
(как это было, например, в Европе при относительном равновесии дворянства и буржуазии); в ней все
основные социальные группы могут быть в относительно равном положении (как это достигается в
современном цивилизованном обществе). Понятно, что в этих разных системах правовая потребность
общества в целом и представлена по-разному: доминирующей волей одного класса, компромиссной волей
нескольких социальных групп или согласованной волей всех основных социальных групп общества.
В любом из этих вариантов правовая воля, составляющая сущность права, равна самой себе - это правовая
воля общества в целом, представленная, сконцентрированная в воле его основных социальных групп. Какая
или какие из этих групп и как представляют правовую волю - это уже вопрос конкретного исторического
состояния самой общественной системы. Пока существует социально дифференцированное общество, пока
общие социальные потребности выражаются через интересы различных социальных групп, общая воля
социальной системы всегда существует в виде баланса между интересами и соответственно волями основных
социальных групп общества. А этот баланс может смещаться от воли одной узкой социальной группы до
согласованной воли всех основных социальных групп.
В такое понимание сущности права как правовой воли общества, представленной волей его основных
социальных групп, вписываются и классовый и общесоциальный подходы к сущности права. В нем находит
свое объяснение марксистская концепция сущности права как один из возможных и исторически
действительно существующих вариантов представления баланса между интересами основных социальных
групп общества.
Цели правовой воли
Первичная цель правовой воли - упорядочение основных социальных связей, достижение стабильности в
базовых отношениях, необходимого порядка социальной системы в целом.
Эта цель достигается посредством нормативного регулирования, т.е. выработки правил, определяющих
необходимое поведение субъектов базового отношения, его реализации в поведении всех субъектов
социальной жизни по отношению друг к другу, и пресечения отклонений от этого правила.
Эта цель очевидна, она непосредственно вытекает из природы правовой воли, направленной на закрепление
определенных форм базовых общественных отношений. Однако эта цель носит первичный, промежуточный
характер, поскольку не показывает, какой именно порядок необходимо создать в системе социальных связей.
Основная цель правовой воли, как возникающей в социально дифференцированном обществе, заключается в
том, чтобы в процессе реализации первичной цели установить исторически приемлемый для нормального
функционирования и развития общества баланс интересов основных социальных групп.
Этот баланс различается в зависимости от этапа исторического развития общества и реального социальноэкономического положения основных социальных групп. Однако именно он, а не сила власти является
внутренним основанием стабильности социальных связей.
Власть играла и играет определенную, а иногда и ключевую роль в определении правовых потребностей,
формировании правовой воли и достижении ее целей. Но она, как другое социальное явление, по своей
природе не может быть элементом сущности права и оказывает на него лишь внешнее воздействие.
Конечная цель правовой воли заключается в достижении гармонии в балансе интересов, когда в правовой
воле равновелико представлены интересы всех основных социальных групп общества.
Определение в качестве основной цели правовой воли достижение баланса интересов основных социальных
групп еще не отражает исторической направленности, вектора развития этого баланса. Баланс есть такой,
какой есть, какой определен реальным состоянием конкретно исторической социальной системы, и правовая
воля реализует себя как стабилизирующая сила в рамках этого баланса.
Вместе с тем общество исторически меняется, и его развитие не приводит к исчезновению социальных групп,
как полагали коммунистические учения. Пока сохраняются различные сферы деятельности и разделение
труда, а именно с этим связан прогресс современного общества, сохраняются социальные группы и
социальные различия. Вектор развития состоит в том, что социальные группы постепенно начинают играть в
системе социальной жизни равновеликую роль и перестают доминировать одна над другой.
Правовая воля в итоге направлена на то, чтобы обеспечить такой баланс соотношения между основными
социальными группами, который состоит в достижении гармонии их интересов. Эту цель правовой воли
также необходимо учитывать, поскольку только правовая воля, стремящаяся в историческом процессе к
обеспечению гармонии интересов основных социальных групп, соответствует глубинным потребностям
социальной системы и способна обеспечить не только ее стабильность, но и прогрессивное развитие.
Эти цели правовой воли едины и заложены в ней изначально, но становятся понятными в процессе
исторического развития права и правовой науки. Дальнейшее раскрытие категории сущности права как
предметной целенаправленной правовой воли, должно представить ее развертывание в правовую
действительность, в последовательно взаимосвязанные элементы содержания права, существующего в
определенных формах.
Выделенные здесь положения о правовой потребности, субъектах правовой воли и ее целях позволяют в
заключение сформулировать предварительное определение сущности права. Сущность права - это
обусловленная необходимостью закрепления базовых социальных связей воля всего общества,
представленная (сконцентрированная) в воле его основных социальных групп направленная на
упорядочение отношений посредством их нормативного регулирования в целях достижения баланса и
гармонии интересов субъектов социальной жизни.
24.
Понятие естественного права и его модификации.
Тезисы концепции:
1. наряду с позитивным правом, т. е. законами, принимаемыми государством, существует высшее,
подлинное, естественное право, свойственное человеку от рождения. Это так называемое неписаное
право, под которым понимается совокупность естественных и неотъемлемых прав человека. Источник прав
человека находится не в законодательстве, а в самой человеческой природе, эти права приобретаются от
рождения либо даются от Бога.
Признаки естественного нрава:
принадлежность к человеку с момента его рождения;
неотчуждаемость (неотъемлемость) от человека;
выражение наиболее существенных социальных возможностей человека;
2. естественное право выступает критерием права позитивного, поскольку не всякий закон содержит в себе
право. Еще Цицерон писал: «Несправедливый закон не создает право»;
3. по мнению представителей теории, такие нравственные ценности, как справедливость, свобода, равенство,
составляют ядро права. Таким образом, право и мораль, по сути, отождествляются;
4. при реализации естественных прав имеются свои особенности:
естественные права реализуются непосредственно, т. е без какого бы то ни было
правоприменительного акта;
реализация естественных прав осуществляется объективно, независимо от воли людей.
История естественного права
Естественное право возникло практически вместе с появлением человека и человеческого сообщества, в
глубокой древности, но осознаваться и признаваться стало на гораздо более позднем этапе развития — в
период Нового времени.
Первые идеи о том, что человек обладает некими правами, данными ему от природы, возникли еще в
древности.Упоминания об этом содержатся в сочинениях Сократа, Платона, Аристотеля и других мыслителей
Античности. Правда, понимание естественных прав тогда заметно отличалось от последующих времен и было
в известном смысле ограниченным.
Так, по мнению Аристотеля, разделение людей на рабов и свободных объясняется тем, что таковыми они
являются от природы, поскольку именно природа наделила одних людей (свободных) правом владеть
другими (рабами), и поэтому последние должны подчиняться первым.
В древнеримском государстве юристы также немало рассуждали над естественными (природными) правами.
Так, в сочинениях древнеримских юристов, помимо их знаменитого jus civile (цивильное право, которое в
контексте рассматриваемой темы является позитивным правом) и jus gentium (право народов), говорится и
о jus naturale (праве природы или природном праве, или естественном праве).
Один из знаменитых древнеримских юристов Ульпиан отмечал, что «естественное право — это право,
которому природа научила все живое: ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем
животным, и птицам».
Таким образом, в древнеримский период естественное право обозначается уже с большей степенью
правовой обоснованности и определенности, чем в эпоху Древней Греции. Однако и в древнеримском
государстве не сложились научные подходы к этому явлению, здесь еще нет правовых теорий как таковых, а
есть пока отдельные высказывания, можно сказать, штрихи, наброски к теориям, которые будут разработаны
много позже. А упоминание о том, что естественным правом обладают даже животные, свидетельствует об
относительно невысоком уровне развития этой теории.
В Средневековую эпоху теоретическое развитие естественного права обогатилось весьма незначительно.
Здесь свой отпечаток наложило то обстоятельство, что интеллектуальное развитие в период феодализма
было сковано религиозными догмами. Соответственно, и вопросы, касающиеся естественного права,
освещались исходя из божественного начала, определявшего вечность и неизменность природы человека.
Наступившее после Средневековья Новое время было, без сомнения, временем естественного права. Именно
в этот период естественное право получило наиболее интенсивный импульс в своем развитии. Буржуазные
революции провозгласили принципы равенства всех людей, свободы, другие права. Наиболее наглядно это
было закреплено в правовых актах конституционного содержания США и Франции. Так, в Декларации
независимости США 1776 г. указывается, что «мы считаем очевидными следующие истины: все люди
сотворены равными, и все они одарены своим создателем некоторыми неотчуждаемыми правами, к числу
которых принадлежат: жизнь, свобода и стремление к счастью».
Вслед за американцами естественные права были закреплены в знаменитой французской Декларации прав
человека и гражданина 1789 г., в преамбуле которой говорилось о том, что представители французского
народа решили изложить в Декларации «естественные, неотъемлемые и священные права человека», к числу
которых относятся «свобода, собственность, безопасность и сопротивление угнетению» (ст. 2 Декларации).
Указанные и другие конституционные нормы, закрепляющие естественные права, обязаны своим появлением
соответствующим правовым идеям. Начало новым правовым веяниям дали голландец Г. Гроций (XVI-XVII в.),
английский философ Т. Гоббс (конец XVII-XVIII в.), французские мыслители Ж.-Ж. Руссо (XVIII в.), П.Гольбах
(XVIII в.).
В дальнейшем, в XIX в., теория естественного права испытывает определенный кризис, связанный с
некоторым угасанием той мошной либерально-демократической волны, которая была под- пята
буржуазными революциями, а также в связи с более активным развитием других направлений правовых наук.
Заметный след в развитие теории естественного права внесли отечественные правоведы, среди которых Е.Н.
Трубецкой, Б.Н. Чичерин, П.И. Новгородцев, B.C. Соловьев, И.А. Ильин и др.
В период Советского государства теория естественного права в нашей стране не находила официальной
поддержки.
В настоящее время по данной проблематике издано достаточно большое количество работ (B.C. Нерсесянц,
Ф.М. Рудинский, Е.А. Лукашева, В.А. Карташкин, Н.И. Матузов, М.Н. Марченко, С. Мордовец, А.В. Малько, Н.С.
Малеин, В.М. Чхиквадзе, С.С. Алексеев, А.Б. Венгеров, В.А. Кучинский, Ю.И. Гревцов, К. Бабаев, М.Н. Малеина,
К.Б. Толкачев и др.). В них проблема естественного права освещается уже с гораздо более широких позиций,
причем разброс мнений по разным аспектам достаточно большой. Большинство исследователей признают
естественное право как социально-правовое явление и считают его предтечей права позитивного.
Кроме того, в современной России естественные права человека получили государственную поддержку, а
соответствующие положения включены в Конституцию России.
В настоящее время различают два основных направления теории естественного права:
неотомистская теория (новейшая интерпретация средневекового учения Фомы Аквинского), согласно
которой источником естественного закона является Бог (сторонники — Ж. Маритен, В. Катраин, И.
Месснер);
светская доктрина, согласно которой естественные права исходят из самой человеческой природы, а
писаному (позитивному) праву предшествуют естественные права, базирующиеся на принципе
справедливости.
Сторонники светской теории считают, что естественное право существует само по себе, при этом оно вытекает
из особенностей человека как социально-биологического существа.
Это очень хорошо видно на примере права на жизнь. Человек, родившись, начинает жить, реализуя это
данное ему от природы естественное право безотносительно того, что об этом может записать
законодательный орган. В данном случае человек ничем не отличается от другого живого существа,
поскольку на первый план здесь выходят природные инстинкты, и право на жизнь можно
назвать естественно-биологическим.
Однако человек является не только биологическим, но и социальным существом, и поэтому он имеет
соответствующие естественно-социальные права. Примером может служить право на достоинство личности,
которое возникает и формируется по мере развития общественных отношений.
В числе естественных разные авторы называют:
право на жизнь (В.А. Кучинский, М.И. Ковалев, В.М. Чхиквадзе и др.);
право на свободу (И.Л. Пструхин);
право на равенство (А.Б. Венгеров);
право на достоинство личности (Ф.М. Рудинский);
право на личную неприкосновенность (К.Б. Толкачев);
право на охрану здоровья (Н.С. Малеин);
право на неприкосновенность частной жизни, на благоприятную окружающую среду (В.А. Карташкин,
Е.А. Лукашева);
право на общение с себе подобными, на продолжение рода (В.К. Бабаев);
право на собственность (А.О. Хармати);
право на индивидуальный облик (М.Н. Малеина);
право на безопасность, на сопротивление угнетению (B.C. Нерсесянц);
право на добровольное объединение в союзы, на справедливый судебный процесс (Ю.И. Гревцов);
право народов на определение своей судьбы: право наций на самоопределение, право прийти на
помощь народу — жертве агрессии, право на эквивалент в экономических отношениях (С.С. Алексеев).
Однако отнесение ряда из этих прав к числу естественных в юридической литературе подвергается сомнению.
Например, собственность при определенных обстоятельствах может быть отделена от человека.
При обозначении указанных прав нередко наряду с термином «естественные» используются определения
«неотчуждаемые», «универсальные», «фундаментальные», «элементарные», «основные».
В числе естественных прав особое место занимает право на жизнь. Это «первейшее право» (Ф.М. Рудинский)
находится на вершине естественно-правовой пирамиды, что вполне понятно — при лишении жизни все
другие права теряют смысл. Право человека на жизнь зафиксировано в ст. 19 Конституции России, причем это
сделано впервые в истории нашей страны.
Наряду с правом на жизнь наиболее значимыми естественными правами являются право на свободу, право
на достоинство личности, право наличную неприкосновенность, зафиксированные в межлународноправовых документах по правам человека, а также в Конституции РФ (ст. 20, 21).
Все другие естественные права представляют собой так называемые вторичные естественные права,
исходящие из основных, первичных, либо входящих в первичные в качестве составляющих их частей.
Например, право на охрану здоровья (ст. 41 Конституции РФ), право на благоприятную окружающую среду (ст.
42) можно считать компонентами права на жизнь. Свобода передвижения (ст. 27), свобода мысли (ст. 29) —
составляющие обобщенного понятия свободы.
Указанные обстоятельства дают основание выделить естественные права человека на жизнь, свободу,
достоинство личности и личную неприкосновенность в качестве фундаментальных человеческих ценностей и
поставить их в один иерархический ряд.
Данные социальные блага, являющиеся объектами естественных прав, в контексте рассматриваемых
вопросов можно обозначить следующим образом.
Жизнь — это биологическое существование человека как живого существа, а также процесс его социальной
деятельности.
Свобода — это деятельность, поведение, действия человека, совершаемые им по желанному выбору, исходя
из собственных убеждений. интересов, потребностей, без принуждения, угрожающего жизни и другим
наиболее важным для человека ценностям, в соответствии с установленными нормами права.
Достоинство личности — это ее состояние в социальной среде, которое характеризуется самоуважением
личности и нарушение которого порождает негативные моральные переживания, а в определенных нормами
права случаях влечет юридическую ответственность.
Личная неприкосновенность — это недопущение без согласия человека действий, связанных с
прикосновением к его телу, а также направленных на проникновение в его жилище, просмотр личных вещей,
записей, вторжение в другие аспекты личной жизни.
Спорные моменты теории естественного права:
преувеличение роли неписаного права приводит к умалению роли позитивного права;
отождествление права и морали уменьшает его формально- юридические свойства, в результате чего
теряется четкий критерий законного и противозаконного. Такое понимание связано не столько с
правом, сколько с правосознанием, которое действительно может быть разным у различных людей.
Положительное:
доктрина признает за человеком его права и свободы в качестве неотъемлемых;
прогрессивно положение о том, что законы могут быть неправовыми. Чтобы стать правовыми, они
должны приводиться в соответствие с такими нравственными ценностями, как справедливость,
свобода, равенство и т. д.;
естественно-правовая теория являлась революционной, прогрессивной. Под ее «флагом» на смену
феодальному пришел новый строй.
25.
Категория естественного права в античной философии.
Естественное право возникло практически вместе с появлением человека и человеческого сообщества, в
глубокой древности, но осознаваться и признаваться стало на гораздо более позднем этапе развития — в
период Нового времени.
Первые идеи о том, что человек обладает некими правами, данными ему от природы, возникли еще в
древности. Упоминания об этом содержатся в сочинениях Сократа, Платона, Аристотеля и других
мыслителей Античности. Правда, понимание естественных прав тогда заметно отличалось от
последующих времен и было в известном смысле ограниченным.
Так, по мнению Аристотеля, разделение людей на рабов и свободных объясняется тем, что таковыми они
являются от природы, поскольку именно природа наделила одних людей (свободных) правом владеть
другими (рабами), и поэтому последние должны подчиняться первым.
В древнеримском государстве юристы также немало рассуждали над естественными (природными)
правами.
Так, в сочинениях древнеримских юристов, помимо их знаменитого jus civile (цивильное право, которое в
контексте рассматриваемой темы является позитивным правом) и jus gentium (право народов), говорится
и о jus naturale (праве природы или природном праве, или естественном праве).
Один из знаменитых древнеримских юристов Ульпиан отмечал, что «естественное право — это право,
которому природа научила все живое: ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем
животным, и птицам».
Таким образом, в древнеримский период естественное право обозначается уже с большей степенью
правовой обоснованности и определенности, чем в эпоху Древней Греции. Однако и в древнеримском
государстве не сложились научные подходы к этому явлению, здесь еще нет правовых теорий как
таковых, а есть пока отдельные высказывания, можно сказать, штрихи, наброски к теориям, которые
будут разработаны много позже. А упоминание о том, что естественным правом обладают даже
животные, свидетельствует об относительно невысоком уровне развития этой теории.
26.
Категория естественного права в Средневековье.
В средние века представления ученых о полной подчиненности человека силам природы и об отчужденности
его от социальной среды привело к тому, что разработанные в античности принципы ius naturale —
естественного права стали рассматриваться как основы соблюдения людьми моральных законов,
предписанных Богом.
С социологической точки зрения эта проблема интересна тем, что позволяет установить иерархию
человеческих взаимоотношений в обществе (suum cuique Dei gratia — «каждому свое по воле Божией»),
зависящих как от видов религиозной практики (культа), так и от теоретического осмысления этой практики,
поскольку культ представлял собой ту активно эксплуатируемую среду общения, которая объединяла членов
общества, а религиозная доктрина выступала для этого общества организующим, «ранжирующим людей и их
деяния» началом, заменяющим естественно-правовые принципы, так как закрепляла в церковных канонах
выкристаллизовавшиеся и отобранные в практике культа моральные нормы поведения.
В эпоху средневековья концепция естественного права отчасти приобрела узкотеоретический характер и
теологическую направленность, что придало естественно-правовым воззрениям морально-философскую
окраску и помешало развитию учения о естественном праве в собственно юридическом аспекте, но тем не
менее нельзя отрицать правовую направленность некоторых богословско-политических учений того
времени.
Наиболее характерной чертой теософских взглядов явилась идея о Боге, абсолютно возвышающемся над
природой, которая сама по себе не обладает никакими закономерностями и живет лишь в той мере, в
какой этого хочет Бог. Природа и человек совершенно и безоговорочно зависят от Бога, создавшего их из
ничего и могущего снова обратить их в ничто. Естественным побуждением человека является познание
Божественной сущности через отправление Божественного культа.
Не углубляясь в детали многочисленных теологических теорий, можно сказать, что мысль о естественной
закономерности природы и о ее влиянии на жизнь человека сводилась в общих чертах к представлениям о
причинности, согласно которой все происходящее в природе представляет собой непосредственный
результат трансцендентной и бесконечной Божественной воли. В понятие закона природы вкладывался
смысл, согласованный со всей системой религиозных идей, недаром Фома Аквинский писал, что «закон
природы есть не что иное, как внушенный нам богом умственный свет, посредством которого мы познаем,
как надо вести себя и как надо жить».
Апологеты и отцы ранней церкви приняли и включили в религиозную доктрину широко распространенное в
поздней античности представление об изначальном человеческом равенстве и общности. Они обращались к
текстам Ветхого и Нового завета, прежде всего к мифу о сотворении мира и повествованию об апостольской
общине, интерпретируя их в духе языческой концепции «золотого века» по классическим образцам древнего
предания о первоначальной общности (соборности) всех людей. Однако практический вывод, который
делался из подобного рода констатации, как правило, сводился к призыву творить дела милосердия,
проявляя щедрыми даяниями братскую любовь, обретая в подражании Богу праведность.
Общепринятым для христиан стало утверждение, высказанное писателем III в. Киприаном, что Бог одарил
всех людей равно, сотворив общими для всех людей такие блага, как свет дня, сияние солнца, влагу дождя,
дыхание ветра, а также сон для спящих, блеск звезд и луны. Этому вторит Зенон из Вероны (IV в.),
убеждавший, что «для испытывающих страх Божий все должно быть общим, как день, солнце, ночь, дождь,
рождение и смерть, ибо правда его [Бога]не знает исключений и одинакова для всего рода человеческого».
Весь обличительный пафос критики богатства и алчности, все ссылки на изначальную, установленную Богом
общность, на противоестественность частной собственности, которыми изобилуют проповеди и сочинения
Амвросия Медиоланского, подразумевали в сущности благотворительность, но благотворительность в
крупных размерах во искупление своего «морального падения», вызванного «Безбожным обогащением».
В «Этимологиях» Исидора Севильского (VII в.), которые пользовались большой популярностью как своего
рода энциклопедическое собрание сведений по всем отраслям знания, «общее владение всеми вещами» —
по уже сложившейся традиции в социальном учении церкви — полагается соответствующим тому, к чему
побуждает естественное право, — «Ius naturale est commune omnium nationum, et quod ubique instinctu
naturae, non constitutione aliqua habetur»: «общее для всех народов и которое считается повсеместно
установленным побуждением природы, а не каким-либо постановлением». Это положение в такой
формулировке стало общеупотребительным в трудах знатоков канонического права и теологов раннего
средневековья. Оно приведено в «Декретах» Грациана [9] (составленных в 1139—1142 гг.), который считает
нужным в пояснениях подчеркнуть, что естественное право, имеющее приоритет в происхождении и
достоинстве, неизменно неподвластно времени, поэтому все противоречащее ему в человеческих нравах и
установлениях должно почитаться ничтожным и лишенным основания (vana et irritus habenda sunt). Грациан
усматривает естественность не только в евангельских повествованиях (установления, изложенные в них,
рассматривались как предписанные правом природы), но и у философов минувших времен, прежде всего в
государстве Платона, где, по его словам, никто не был одержим чувством собственности (quisque proprios
nescit affectus) Указанная тенденция получила разработку в сочинениях ряда крупнейших знатоков
канонического права и богословов второй половины XII—первой половины XIII в. Уже Руфин, первый и очень
влиятельный комментатор Грациана, в своей «Сумме Декретов» (около 1158 г.) подчеркивал превосходство
естественного права над любым другим.
Ф.Ч. Коплстон [2, р. 238—246] весьма убедительно доказал, что христианские теологи средневековья
полагали, что человек, с одной стороны, познает мир через Божественное откровение, а с другой стороны,
может самостоятельно открыть естественный моральный закон. Однако человек не может самостоятельно
найти средства реализации этого закона: их указывает Бог через откровение. Поэтому в дополнение к
естественному моральному закону люди имеют положительный закон, который понимается как
сформулированный самими людьми, но в соответствии с откровением, сообщенным им Богом.
Яснее всего различие между естественным и позитивным правом — как оно понималось в средневековье —
объяснено в трудах «ангельского доктора» — Фомы Аквинского. Его учение о государстве, наиболее полно
представленное в трактате 1266 г. «О правлении государей, посвященное королю Кипра», отражало взгляд
теософа на государство как естественный институт, происхождение которого обусловлено природной
необходимостью: «Существует ведь естественно присущий каждому из людей свет разума, благодаря
которому он в своих действиях направляется к цели... Для человека, однако, так как он существо
общественное (animal sociale) и политическое (politicum), естественно то, что он живет во множестве, даже
более, чем другие существа, ибо этого требует естественная необходимость... Если для человека естественно,
что он живет в обществе многих, то людям нужно, чтобы было у людей то, чем общество управляемо. Если
множество свободных людей направляется властителем к общему благу этого множества, то правление
прямое и справедливое, какое и подобает свободным. Если же правление направлено не к общему благу
общества, а к личному благу властителя, это правление несправедливое и превратное. Если
несправедливое правление вершится только одним, который стремится извлечь из правления свой интерес, а
вовсе не благо для подвластного ему множества, такой правитель называется тираном, потому что, как
известно, он угнетает мощью, а не правит по справедливости, отчего и у древних могущественные люди
назывались тиранами. Если несправедливое правление вершится не одним человеком, а большим
количеством людей — если только не многими — оно называется олигархией, т. е. это главенство немногих,
когда, как известно, немногие подавляют плебс ради обогащения, отличаясь от тирана только количеством.
Если же несправедливое правление осуществляется многими, это именуется демократией, что означает
засилье народа, когда люди из простого народа подавляют богатых, таким образом весь народ выступает как
один тиран. Подобным же образом следует различать и справедливое правление. Так, если управление
осуществляется каким-либо множеством, это называется полития, например, когда множество, состоящее из
воинов, главенствует в городе-государстве или провинции. Если же управление осуществляется немногими,
но обладающими превосходными качествами людьми, правление такого рода называется аристократия, т.е.
лучшая власть, или власть лучших, тех, которые оттого и называются оптиматами. Если же справедливое
правление осуществляется одним, он правильно называется царем. Если право какого-либо множества
простирается на то, чтобы выдвигать для себя царя, то не будет несправедливо, если выдвинутый этим
множеством царь будет низвергнут, или его власть будет ограничена, если он тиранически злоупотребляет
царской властью.».
Н.Б. Срединская считает, что Аквинат рассматривал общественные явления «не как результат
непосредственного вмешательства Божественного провидения, а как естественный процесс. С другой
стороны, признание Бога творцом государства также означало отказ от негативного отношения к светской
власти и мирской жизни, что обусловило внимание к таким вопросам как формы правления, монархия и
тирания, выступление против несправедливой власти, соотношение церковной и светской власти, которые
позже привлекали внимание деятелей Возрождения».
Однако уже во введении (Пролегомены) и в 1 главе к известному трактату «О праве войны и мира» философ Г.
Гроций отходит от расхожей средневековой концепции и провозглашает естественное право, которое
происходит из разумной природы человека, как право, независимое от Божественного предопределения,
существующее неизменно само по себе. Бог как творец разумной природы человека лишь косвенно влияет
на естественное право. Но порядок естественного права, основанный на порядке природы, не подвластен
Богу, поскольку находится вне сферы действия Божественного права. Гроций пишет: «К числу свойств,
присущих человеку, относится стремление к общению, или, что то же, общительность, но не всякая
общительность, а именно — стремление к спокойному и руководимому собственным разумом общению
человека с себе подобным, поскольку человек перед прочими животными имеет не только способность к
общению, но и силу суждения для оценки того, что способно нравиться или причинять вред как в настоящем,
так и в будущем, а также того, что может приводить к тому или другому. Мать естественного права есть сама
природа человека, которая побуждала бы его стремиться ко взаимному общению, даже если бы мы не
нуждались ни в чем; матерью же внутригосударственного права является самое обязательство, принятое по
взаимному соглашению, а так как последнее получает свою силу от естественного права, то природа может
слыть как бы прародительницей внутригосударственного права. Право естественное есть предписание
здравого разума, коим то или иное действие, в зависимости от его соответствия или противоречия самой
разумной природе, признается либо морально позорным, либо морально необходимым» [1, с. 46, 47, 71].
Рационалистический идеализм и одновременно натурализм как важнейшие принципы методологии
Гроция, которые проявлялись как в истолковании человеческой природы, так и основанного на ней
естественного права, получили значительное распространение и оказали большое влияние на взгляды
современников и представителей последующих поколений.
27.
Понятие естественного права в эпоху Просвещения.
Учение, которое привыкли называть "естественным правом», является важным идейным течением со времен
античности и до настоящего времени, несмотря на то, что сам термин, несомненно, способен ввести в
заблуждение. Доктрина естественного права представляет собой несколько большее, чем просто теория
права и концепция его возникновения. Она является философией, которая объясняет и определяет
положение человека в универсуме и в обществе. Затем уже из такой философии выводятся принципы и
методы создания права.
Но во времена Позднего средневековья античное учение о естественном праве превратилось в
метафизическое учение о праве. В схоластике того времени полагали, что имеются три источника права: jus
positivum, jus naturale humanorum и jus divinum, представление о которых соответствовало различным
направлениям античной мысли. Jus positivum было римским правом, jus naturale humanorum эллинистической естественно-правовой идеей, a jus divinum voluntarium (право Божественной воли) правом, полученным от Бога через откровение. Последний источник права стоял выше всех остальных.
Человек должен был подчиняться непостижимой Божественной воле. Авторитетным представителем этого
учения был Фома Аквинский.
С эпохи реформации Лютера и Кальвина появляется новое теологическое объяснение, которое порывает с
теоретической основой схоластического естественного права Позднего средневековья. Вместо него
развивается тип естественного права, который мог быть охарактеризован как рационалистическое.
Рационалистическое естественное право служило, наверное, сильнейшим источником вдохновения для
развития европейского права после Corpus juris civilis - Свода римского гражданского права.
Рационалистическое естественное право так же, как и средневековое христианское и схоластическое
естественное право, основывалось на идеологическом наследии античности. Когда, в конце концов,
божественное откровение перестали принимать во внимание в качестве источника права, то вернулись снова
к делению на jus positivum и jus naturale humanorum, что однако, не следует расценивать как
"секуляризацию". Гроций, Пуфендорф, Лейбниц и великие испанские юристы-рационалисты естественного
права, как, например, Суарес и Виттория, были христианами, веровавшими в факт откровения. Для них не
существовало вопроса об освобождении человеческого разума от божественной воли Создателя вне того,
чтобы освобождение от христианской морали было бы обосновано стремлением создать имевшую
самостоятельную ценность идею об обществе. Часто цитируют известные слова Гроция из его труда "О праве
войны и мира" (1625 г.), понимая их в значении слова "секуляризации": "Естественное право существует, даже
если Бога нет". Но продолжение звучит следующим образом: "Об этом нельзя говорить без крайней
наглости". Гроций рассматривал само такое суждение в качестве "deduction in absurdum" (сведение к
нелепости).
Освобождение от христианской моральной теологии, которое образовало как основу, так и рамки
теоретического научно-правового анализа, означало, однако, что поле исследований было открыто для
совершенно новых направлений развития мысли. Рационалистическое естественно-правовое мышление
противопоставляло jus naturale humanorum фактически действующему праву и могло, таким образом,
теоретически способствовать новаторству реформаторов.
Как отмечалось выше, европейское общественное развитие подошло к тому рубежу, когда потребовались
глубокие реформы общественного и правового порядка. Рационалистическое естественное право
выдвинуло не только теоретические исходные принципы, но и конкретные предложения по
реформированию в разных областях - от международного и государственного права до уголовного и
уголовно-процессуального. Для того чтобы можно было бы это осуществить, доктрина естественного права
создала фундаментальную вспомогательную умозрительную конструкцию первоначального общественного
договора, из которой выводились как общие принципиальные положения, так и практические выводы по
конкретным вопросам. Однако не следует рассматривать данную вспомогательную конструкцию в том
смысле, что ученые, приверженцы естественного права, как правило, сами верили в то, что общества
исторически учреждались через общественный договор. Идея общественного договора рассматривалась в
качестве умозрительной модели, которая восходила к временам античности, точнее говоря, к Аристотелю.
Она также использовалась во времена Средневековья, например, известным философом Марсилием
Падуанским в XIV в. в качестве метода выведения идеи народного суверенитета. Аналогично рассматривали
эту мысль и представители рационалистического естественного права.
Поскольку идея общественного договора представляла собой умозрительную модель (отвлеченный) - способ
аргументации, а не идеологию, являющуюся, например, политической и социальной ценностью, она могла
быть поэтому использована и для того, чтобы защищать абсолютную власть монархов, и для того, чтобы
утверждать идею народного суверенитета. Гоббс (1588-1679 гг.) в своей работе "Левиафан", без сомнения,
исходил из идеи общественного договора, но, согласно его воззрению, люди немедленно превратили этот
договор в договор подчинения абсолютной власти монарха. Чтобы избежать теоретических трудностей и
политических последствий, заключавшихся в том, что подданные могли бы подумать, будто они обладают
правом пересматривать договор о подчинении, Гоббс объявил, что логика неизбежно делает принятый
договор о подчинении неотзываемым.
Джон Локк (1632-1704 гг.), напротив, развивал в столь важной для государственно-правового развития
Англии, США и Франции работе "Два трактата о правлении" (1690 г.) противоположное учение. Он полагал,
что люди посредством общественного договора не передали государству власти больше, чем это было
необходимо для защиты от внешних врагов и равным образом для защиты неотъемлемых прав человека и
гражданина. Среди прочих прав он имел в виду право на жизнь, здоровье, свободу и прежде всего на
собственность.
Объяснение противоречия между этими точками зрения состоит в том, что Гобое придерживался более
пессимистического взгляда на природу человека, пережив гражданскую войну времен английской
революции (1640-1648 гг.). Он был убежден, что без абсолютной власти монарха в качестве сдерживающей
властной инстанции, люди разорвут друг друга на части в войне всех против всех. В таком случае, считал он,
вполне может произойти заключение общественного договора.
Локк, напротив, настаивал на необходимости поддержать ограничения королевской власти, введенные
"славной" революцией 1688 г. Он принадлежал к религиозно-политическому движению индепендентов,
которое поддерживало противников короля во время гражданской войны. Если доверием граждан
злоупотребляют, то государственная власть утрачивает право на власть посредством юридической санкции.
Локк защищал, таким образом, систему разделения властей. Король и его конституционные советники
должны иметь исполнительную власть, а парламент - законодательную. Посредством этого создаются
гарантии от злоупотребления властью и защищаются неотъемлемые права человека и гражданина. Идея о
неотъемлемых правах человека и по сей день имеет решающее значение для характеристики политического
и правового состояния свободного общества.
Руссо (1712-1778 гг.) наравне с Локком является одним из первых отцов-основателей этой идеологии. Лаже
сегодня мысли обоих философов актуальны для обсуждений в сфере политики и права: Локк - посредством
своего учения о нерушимости прав человека, учения, которое сегодня перешло из государственного права в
международное, Руссо - посредством своего неоценимого влияния (речь о котором пойдет ниже) на
формулирование основных принципов демократического общества.
В "Общественном договоре" (1762 г.) Руссо соединяет (так же, как и Гоббс) друг с другом принцип
общественного договора и договора о подчинении. Но в то время как Гоббс заставляет людей передать всю
власть монарху, Руссо полагает, что люди посредством общественного договора подчинили себя народной
воле, которую он называл la volonte generate (общей волей). Таким образом, в противоположность учению
Гоббса о суверенитете монарха он устанавливает учение о народном суверенитете. Вместе с тем, Руссо
сформировал учение о народном суверенитете довольно экстремистского характера, основывающееся на la
volonte generate и содержащее положение о непрекращающемся возобновлении общественного договора в
каждый данный момент.
Учение о la volonte generate очень часто толковали превратно. Полагали, что Руссо под этим термином
понимал волю большинства народа. Но его идея имеет-гораздо более сложный характер, чем такое
толкование. Он полагал, что каждый человек имеет два различных интереса: чисто личный и интерес в
качестве члена общества, например, в том, чтобы общество функционировало должны образом. Общая воля
всегда является правом в том смысле, что, отражая то, что есть общего в различных интересах граждан, она
представляет наибольшее коллективное удовлетворение отдельного интереса личности, какой только
возможен в обществе. Если бы только вместо la volonte. generate подставить выражение I'interet generate,
возможно, стало бы ясным то, что подразумевал Руссо.
Все вышесказанное содержало в себе колоссальный политический заряд, проложивший дорогу
американской и французской революциям, опиравшимся на la volonte generate, которая по своей сути в силу
общего разума, опосредующего ее, заключала в себе понятие личности и меньшинства. Развитая в
метафизической абстракции Руссо, эта философия превратилась в философское обоснование диктатуры
Робеспьера, политика которого опиралась как на выражение общей воли, так и на оправдание якобинского
террора, направленного против тех, кто стоял на пути осуществления la volonte generate.
Идея общественного договора предполагала, таким образом, изначально естественно-первобытное
состояние. Из этого выводились идеи о неотъемлемой свободе и равенстве людей - также эффективного
средства в идеологической борьбе против абсолютизма и привилегий.
Таким образом был получен и другой принцип, который в конце XVIII в. имел большое значение для
определения права собственности. Все то, что принадлежало индивиду в его естественном состоянии в
царстве природы, принадлежало ему по нерушимому праву. Поэтому Локк объяснял в "Свободе и
собственности", что право собственности индивида предполагает для него состояние свободы. В
Декларации прав человека и гражданина Французской революции, провозглашенной в августе 1789 г.,
утверждаются естественные права человека на частную собственность; право собственности рассматривается
в качестве "священного и неприкосновенного".
Естественное право с изменяющимся содержанием (Г. Иеллинек, Е.Н. Трубецкой)
Итак, взгляды Е. Н. Трубецкого развиваются в рамках религиозно-нравственного течения в русской
философской мысли. С этих позиций он строит и свою философскую концепцию права, которую можно
обозначить как теорию естественного права с изменяющимся содержанием.
Проводя анализ различных правовых учений, Трубецкой приходит к выводу, что все они так или иначе
развиваются в рамках двух противоположных и наиболее фундаментальных философско-правовых
направлений: социальном и естественном. Первое направление утверждает, что источником
происхождения права выступает само общество (социальные отношения в широком смысле); а второе
направление утверждает, что источник происхождения права лежит вне общества (Бот, разумная Природа,
разум человека и т.д.). Между ними и разворачивается основная идейно-теоретическая борьба с
преобладанием в разные периоды времени то одного, то другого направления.
Трубецкой выделяет в естественном направлении три крупные этапа, в которых право трактуется по разному:
а) право как естественный разум мироздания (римские юристы), б) право как божественная воля (Ф.
Аквинский), в) право как разумная природа человека (Г. Гроций, Д. Локк и др.). Основным недостатком этого
направления является то, что в нем естественное право рассматривается как абсолютно неизменное и
совершенное, готовое собой заменить позитивное право. В Новое время концепции естественного права
приобрели революционный характер. Вместе с тем для Трубецкого более близки идеи эволюционизма.
Оставаясь последовательным либералом, он не может принять революционные методы преобразования
общества ни в теории, ни на практике.
Трубецкой указывает, что основные недостатки классической теории естественного права были вскрыты
исторической школой права (Г. Гуго и др.). Вместе с тем объективистский подход исторической школы к
праву, тяготеющий к старогегельянской традиции, практически исключал творческую роль личности в
развитии права. Трубецкой хорошо осознает значение исторической школы и потому заключает:
«Представление о закономерном развитии права является одним из вековечных завоеваний человеческого
разума и должно служить одной из основ всякого учения о праве».
Господство воззрений исторической школы, указывает Трубецкой, продолжалось до середины XIX века, когда
появились работы Р. Иеринга, нанесшего старой исторической школе сокрушительный удар. Он выдвинул
новое, более совершенное учение о происхождении права. В учении Иеринга историческая школа и
социальное направление в праве вступили в новую стадию своего развития. Процесс смены старых правовых
воззрений и норм новыми, справедливо указывает Иеринг, не есть процесс безболезненного роста. Он
представляет собой результат борьбы, которая нередко выражается в форме насильственных переворотов,
революций.
Вместе с тем Иеринг разделяет и ошибки исторической школы. Развитие права совершается путем
непрерывной борьбы, и лозунгом этой борьбы, по Иерингу, служит «идея права» или некий правовой
идеал. Цель есть творец права. Но Иеринг не замечает, что право в таком случае не может быть только
результатом опыта, ибо цель есть нечто такое, чего нет в действительности, чего мы не находим в опыте.
Отсюда ясно, заключает Трубецкой, что в основе учения Иеринга о происхождении права лежит
непримиримое противоречие: право определяется опытом, а сам опыт определяется правовым идеалом.
Проведенный анализ исторической школы и социального направления в целом убеждает Трубецкого в том,
что оно, как и классическая теория естественного права, далеко от действительного раскрытия источников
происхождения и сущности права.
Трубецкой приходит к мысли о необходимости создания теории права, синтезирующей в себе моменты
естественного и социального направлений. Не подлежит сомнению, подчеркивает Трубецкой, что
коллективный опыт человечества играет огромную роль в развитии права, что без опыта человек не мог бы
создать ни одного правового института. Однако сам исторический опыт слеп в отношении путей
дальнейшего развития права. В его эволюции необходимо принимает участие правовой идеал, который
существует до опыта и говорит не о том, что есть, а о том, что должно быть.
Право, как сложное явление общественной жизни, может исследоваться на разном уровне, поэтому разумно
выделять сущность права первого, второго и более глубоких порядков. Трубецкой в своем анализе
определения права выделяет признаки права, характеризующие его сущность первого порядка. В каком бы
смысле ни употреблялось право, считает Трубецкой, оно всегда рассматривается как правило поведения в
обществе. В этой первоначальной формулировке уже содержится ряд необходимых признаков права. Вопервых, вне общества не может существовать и права. Трубецкой решительно отрицает какую-либо
Робинзонаду. Отношения «человек-природа» могут рассматриваться в праве только в связи с отношениями
«человек-человек». Нет отношений между людьми (т.е. общества) — нет и права. Во-вторых, право
осуществляется только при условии волевой деятельности субъектов. Нет деятельности — нет и права. Втретьих, деятельность субъектов должна носить осознанный характер. Право не возникает между волками,
тиграми или между душевнобольными людьми. Нет сознания (разума) — нет и права. В-четвертых, любое
правило поведения, с одной стороны, устанавливает чьи-либо обязанности, но, с другой стороны,
предоставляет кому-либо права. Иными словами, на поведение субъектов прежде всего накладываются
ограничения — очерчиваются рамки (нормы) поведения. Нет ограничений поведения — нет и права. Вместе с
тем субъекты получают определенные права или свободу деятельности. Сама по себе свобода, считает
Трубецкой, может быть внутренней (возможность мыслить свободно, выбирая различные пути и методы
решения задач) и внешней (возможность действовать свободно, выбирая различные направления
поведения). Свобода является необходимым признаком права. Существо, лишенное внешней свободы
(раб), есть одновременно и существо бесправное. Нет внешней свободы — нет и права.
После проведенного анализа Трубецкой дает следующее определение: право есть внешняя свобода,
ограниченная нормой. Или, что то же самое: право есть совокупность норм, с одной стороны
предоставляющих, а с другой стороны ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях.
В данной формулировке Трубецкой достигает, во-первых, того, что право не отождествляется с
нравственностью. Последняя мыслится под категориями добра и зла, а право — под категориями
необходимости и свободы. Право и нравственность находятся в отношении лишь частичного совпадения. Вовторых право не связывается непосредственно с государством — оно относительно самостоятельно.
Далее Трубецкой анализирует право на более глубоком сущностном уровне и ставит проблему соотношения
морали и права. Их реальное отношение представляет собой отношение частичного совладения. Не
подлежит сомнению тот факт, что существуют юридические нормы, прямо противоречащие целям добра.
Однако может ли человеческое сообщество удовлетворять такое положение дел? Следует ли признать
данное соотношение правильным и должным? Можем ли мы спокойно взирать на то, что отдельные нормы
права защищают зло? Ведь право подкреплено авторитетом государства, и его нормы имеют
принудительный характер. Будучи глубоко религиозным и нравственным человеком Трубецкой решительно
отказывается признать существующее соотношение между моралью и правому Если право не соответствует
добру и правде, заявляет Трубецкой, то для нас возникает категорическое требование — устранить такое
несоответствие. Право должно стать правдой — в этом его главная жизненная задача. В этом требовании
Трубецкой солидарен с И. Кантом, Вл. Соловьевым, П. И. Новгородцевым и другими правоведами,
действующими в рамках нравственного течения в праве.
Однако перед Трубецким стоит относительно новая задача — совместить принцип нравственности в праве с
принципом развития как права, так и самой морали. Эту же проблему в теории права решает, например, и Б.
Н. Чичерин, опираясь на объективно-идеалистическую конструкцию Гегеля и собственную теоретическую
схему. По мысли Трубецкого Вечный закон добра неизменен и заключен в Боге. Изменчивость добра в мире
объясняется тем, что человек HPсразу, а постепенно осознает саму сущность добра. Следовательно,
изменяется не закон, а наши представления о законе. К осознанию содержания нравственного закона
человек постепенно и прогрессивно приближается. Здесь дело обстоит так же, как и с естественными
загонами природы. Познание человеком законов природы углубляется и расширяется. Вместе с тем сами
законы остаются неизменными.
Трубецкой ставит вопрос о том, в чем заключается содержание закона добра. Весь ход человеческой истории
свидетельствует в пользу одной нравственной истины: никакой человек не может найти своего блага в своей
отдельности, вне союза с подобными ему людьми. Общество является необходимым условием
существования человека, и вне его человек не может противостоять стихии внешнего мира. Поэтому
солидарность людей, единство людей в обществе есть благо, а раздор и разъединение есть зло. Причем
общей исторической закономерностью можно считать то, что идея солидарности захватывает собой все
больший и больший круг людей.
Еще одной важной особенностью всеобщего закона добра является то, что он играет роль одного из
первоначальных двигателей человеческой истории. Опираясь на идеи Вл. Соловьева, Трубецкой считает, что в
мире существуют объективные ценности: истина, добро, красота. Их можно рассматривать и как единство
конечных целей, к чему стремится вся человеческая цивилизация: развитие науки обуславливается
исканиями истины, развитие искусства — исканиями прекрасного, наконец, нравственное развитие —
исканиями добра. Таким образом, все человеческое развитие, умственное, эстетическое, нравственное,
обуславливается существованием таких целей, к которым человек непрерывно стремится и которые
составляют предмет его исканий. Если эти цели уничтожить, то все прогрессивное развитие человечества
прекратится, считает Трубецкой. Другими словами, существуют такие всеобщие и объективные цели, которые
выполняют роль первоначальных двигателей истории. Эти цели не могут рассматриваться в качестве
результата того движения, источником которого они являются. Они предшествуют истории, обуславливают ее
развитие.
Как же определяется нравственная позиция в конкретно исторических условиях? Она детерминируется двумя
факторами: субъективным и объективным. Первый заключается в уровне осознания человеком вечного
закона добра. Это осознание всегда остается неполным, в чем-то односторонним. Исторические оценки и
нравственные идеалы являются ограниченными и не отражают в полном объеме абсолютный закон добра. С
другой стороны, объективным фактором признаются те конкретные условия, в которых реализуется само
добро. Нет сомнения в том, что решение нравственных задач в тех или иных обстоятельствах требует учета
этих условий и принятия индивидуальных решений.
Таким образом, в нравственности необходимо различать два момента: непреходящий и преходящий.
Первый есть ни что иное, как «вечный закон добра, коим должна определяться конечная цель нашей
деятельности»1. Второй определяется исторически конкретным уровнем осознания закона добра и
реальными условиями воплощения нравственных ценностей в действительность.
Ответив на вопрос о соотношении закона добра к закону всеобщей эволюции в мире, Трубецкой приступает к
рассмотрению главного вопроса: как возможна реализация нравственных требований в праве или как
возможно достижение соответствия правовых норм вечному закону добра? Возможно ли достижение такого
положения в обществе, когда правовые нормы не противоречат нравственным, а, наоборот, соответствуют
им?
Естественное право для Трубецкого имеет сложное, иерархическое, пирамидальное строение. На вершине
пирамиды — Бог в его христианском понимании. Далее располагается вечный, абсолютный и неизменный
Нравственный закон, и далее, к основанию пирамиды, располагаются различные конкретно-исторические
представления людей о правде и справедливости и основанные на них убеждения о принципах
организации общества и государства, месте и роли личности в них. Причем более поздние взгляды являются
шире и богаче по содержанию более ранних. Это доказывается тем, что общество идет по пути прогресса в
области нравственности, а следовательно, и в области естественноправовых воззрений.
Непосредственным источником естественного права по Трубецкому являются человеческие убеждения
или сознание людей. Трубецкой утверждает, что всякий внешний авторитет может иметь силу лишь до тех
пор, пока люди убеждены в необходимости ему подчиняться. Общим для любой революции является тот
факт, что позитивное право теряет свое значение права, когда оно перестает быть предметом убеждения
той или иной социальной среды. Здесь Трубецкой несомненно прав, поскольку деятельность человека
развивается через его сознание. Философским выбором остается лишь то, чем детерминируется само
человеческое сознание — идеальными или материальными основаниями.
Таким образом, по Трубецкому, естественное право — это убеждение в том, что есть добро и
справедливость на конкретно-историческом этапе развития человечества. Эти убеждения цементируют
всякий правопорядок. Смена одного господствующего в обществе авторитета другим опять-таки связана с
тем, что общество изменяет свое убеждение и начинает считать для себя благом уже иной авторитет.
Следовательно, всякая власть держится силой естественного или нравственного права. Трубецкой
отождествляет естественное право с идеалом нравственности, с тем, что человек признает для себя благом
на конкретном этапе своего развития. Это не просто осознание идеала, а именно убеждение в выбранном
идеале, которое является руководством к деятельности.
Естественное право есть основанная на общепризнанном идеале добра и справедливости система убеждений
о принципах организации общества и государства и месте и роли в них личности. Причем эта система
убеждений выражена как в естественном, так и в позитивном праве. Они не оторваны друг от друга. Они
выступают как борющиеся противоположности в едином историческом процессе развития права.
Естественное право играет роль содержания, а позитивное право — формы. Их, можно сказать,
диалектическое взаимодействие определяет ход развития права на всем протяжении истории человечества.
Естественное право как содержание права характеризуется моментами безусловного и условного.
Безусловным является признание такой ценности в праве, как человеческая личность, ее благополучие и
свобода. С другой стороны, условным признается все то, что составляет ценность для нас не само по себе, а
всего лишь как средство для обеспечения безопасности человеческой личности и для ее внешнего
процветания. Мы ценим, пишет Трубецкой, порядок, власть, собственность, и соответственно с этим в нашем
сознании есть ряд правовых велений: надо заботиться об охранении порядка, подчиняться власти, уважать
чужую собственность.
Естественное право характеризуется также моментами абсолютного и относительного. Абсолютным является
признание такой ценности в праве, как наличие внешней свободы лица, ограниченной необходимостью, с
целью обеспечения добра и справедливости в обществе. Относительным моментом в естественном праве
является признание таких ценностей, которые формируются под воздействием конкретно-исторических
условий функционирования права. Добро не требует, пишет Трубецкой, чтобы пределы внешней свободы
лица всегда определялись одинаковым образом. Ограниченность теоретиков естественного права
классического периода, считает Трубецкой, заключается именно в том, что они не осознавали
относительности конкретно-исторических требований естественного права. Старые теоретики принимали
относительные требования естественного права за абсолютные. В настоящее время любой образованный
человек осознает всю нелепость постановки вопроса о том, каково вообще наилучшее государственное
устройство, поскольку такого наилучшего устройства для всех народов и на все времена не существует.
Позитивное право является конкретно-исторической формой выражения естественного права. Между
позитивным и естественным правом на некоторых исторических этапах развития общества может
существовать гармония или соответствие. Это возможно в тех ситуациях, когда нормы позитивного права
более или менее адекватно выражают нравственный закон человеческого разума или естественное право.
Можно считать, что в концепции Трубецкого имплицитно содержится закон соответствия позитивного права
уровню и характеру развития естественного права. Естественное право находится в постоянном развитии и
совершенствовании, а позитивное право относительно стабильно. Естественное право формирует
позитивное право и находится с ним некоторое время в гармонии или соответствии, однако затем опережает
его в своем развитии и приходит в противоречие с ним. Это противоречие разрешается путем смены старой
системы законодательства на новую. Обозначенный механизм действия закона соответствия ярко
проявляется в периоды осуществления социальных революций в обществе.
Трубецкой подчеркивает, что в обществе и государстве нельзя ограничиться собственно естественным
правом и отбросить позитивное. Обнаруживаются по крайне мере два основания для оправдания
существования позитивного права. Во-первых, позитивное право выступает как конкретная форма
выражения естественного права в системе юридических норм. Во-вторых, позитивное право на отдельных
этапах развития общества способно более или менее адекватно выражать естественное право. Оно даже
может опережать в развитии конкретную форму естественного права, выряженную в правосознании
отдельного народа, и вести его за собой. Поэтому позитивное право не следует рассматриваться как
второсортное или ущербное право. Оно является равноправным «партнером» естественного права.
Из особенностей естественного права вырастает и оправдание, по мысли Трубецкого, внешнего авторитета
или государственной власти в обществе. Поскольку естественное право не представляет собой кодекс готовых
и неизменных норм, то конкретные положения естественного права могут вызывать и действительно
вызывают сомнения и разногласия. Чтобы исключить произвол и анархию, общество учреждает внешний
авторитет и такую власть, которая имеет полномочия устанавливать нормы права, обязательные для всех
членов той или иной социальной группы, обеспечивать единообразное исполнение юридических норм и
разрешать споры о праве. Причем внешний авторитет обладает силой власти благодаря нравственной
поддержке и убежденности сообщества людей в том, что данный авторитет действует в интересах общего
блага и в данных условиях является эффективным средством обеспечения добра и справедливости в
обществе. Фактически внешний авторитет, по Трубецкому, санкционируется на деятельность тем же
естественным правом. И если внешний авторитет теряет нравственную поддержку в обществе и моральное
оправдание своих действий, то он неминуемо падает.
Трубецкой ставит проблему определения критериев прогрессивного развития права, прежде всего
естественного. Таких критериев в учении Трубецкого можно выделить два: критерий свободы и критерий
равенства. Первый критерий вытекает из философского учения Трубецкого о трудном и многострадальном,
крестном пути человека к Богу. В конечном счете этот путь должен увенчаться приходом к долгожданному
Богочеловечеству. Эта цель будет достигнута тогда, когда внешнее поведение человека будет строго
соответствовать тому праведному пути, который указал Иисус Христос, и это поведение будет исходить из
внутренних убеждений человека, т.е. человек будет искренен в своих действиях и намерениях, его
внутреннее состояние и внешнее поведение будут гармонично соответствовать друг другу. Иными словами,
человек будет воспринимать свободу как осознанную необходимость. Прогресс права есть путь,
освобождающий человека. Источники человеческой несвободы лежат как во вне, так и внутри человека.
Bторым критерием прогрессивного развития права выступает критерий равенства. Трубецкой считает, что
проявление принципа равенства сдерживается препятствиями, исходящими от других лиц, от нас самих (от
несовершенства наших умственных и физических сил) и от внешней природы. В обществе люди оказываются
неравными по многим отношениям: экономическим, политическим, социальным и т.д. Вместе с тем
исторически прогрессивное развитие права идет по пути уравнивания в юридическом смысле людей по все
большему и большему числу отношений, а сами эти отношения применяются к все большему и большему
множеству людей, охватывая постепенно все человечество.
Люди не равны друг другу по своим природным задаткам, физическому, интеллектуальному, социальному и
культурному развитию. По мысли Трубецкого это естественное неравенство может преодолеваться в
обществе опять-таки с помощью правовых законов, создающих условия для полноценного развития
человека независимо от его естественных возможностей. Право закрепляет те отношения, которые
нацелены на преодоление интеллектуальной, культурной и физической немощи отдельного человека и
общества в целом. Итак, прогрессивное развитие права идет по пути уравнивания людей в их возможностях
физического, интеллектуального, социального, культурного развития. Причем право создает гарантии для
полноценного и достойного развития наиболее слабых в данном отношении групп населения и отдельных
личностей и обеспечивает их защиту от произвола со стороны сильных.
Итак, в теории естественного права с изменяющимся содержанием Трубецкой прежде всего констатирует,
что конкретные требования естественного права меняются сообразно условиям времени и места.
Требования свободы и равенства меняются в зависимости от страны и эпохи, и не являются величиной
постоянной. Вместе с тем Трубецкой указывает законы, по которым развивается естественное право, и
обозначает критерии прогрессивного развития права, что в своей совокупности может служить достаточно
надежным ориентиром в оценке естественного права в каждую конкретную эпоху.
Признание существования естественного права в его нравственной трактовке необходимо не только с
теоретической, но и с практической точки зрения, считает Трубецкой. Отвергнув естественное право, мы
лишим себя всякого критерия для оценки позитивного права. Действительно, если над позитивным правом
нет никакого высшего права, то мы должны принять само действующее право за правду, считает Трубецкой.
Поэтому чистый консерватизм должен привести нас к совершенному консерватизму.
Напротив, признание существования естественного права заставляет нас критически относиться ко всякому
исторически конкретному праву, оценивать его с точки зрения правды и справедливости и рассматривать
всякую норму действующего права с точки зрения возможного совершенствования.
28.
Этическая юриспруденция (М. Кохен, Л. Фуллер)
Мораль и нравственность.
Какова природа естественного права, с точки зрения потребностей научной теории, и каким образом они
устанавливаются?» — спрашивает Кохен. Традиционный ответ состоит в том, что они являются аксиомами,
очевидность которых раскрывается с помощью разума. Однако следует сказать, что, как и другие научные
принципы, принципы естественного права являются собранием или системой суждений. И, следовательно,
они должны пройти проверку на их несомненность, истинность, универсальность и логическую
согласованность. Как и во всех нормативных науках, мы должны задать вопрос: если наши конечные
стандарты будут сформулированы в терминах желания, то каковы же желания людей в какое-либо
определенное время и в каком-то определенном месте и какие ограничения накладывает закон как
инструмент социального согласия на идеал, которому он служит? Естественное право, говорит Кохен, зависит
от конечных этических принципов. Естественное право не может претендовать на больший уровень
несомненности и полноты, чем основополагающие этические принципы, предполагаемые им.
Кохен указывает, что если естественное право существует, то тогда перед ним встают три проблемы: (а)
неопределенность юридических идеалов, (б) неподатливость человеческого материала, с которым имеет
дело право и (в) неизбежная ограниченность самых общих правил. Что касается неопределенности наших
правовых идей, то он считает иллюзией представление, что наш идеал справедливости определяет какойлибо конкретный ответ на все возможные вопросы, которые могут возникнуть. Исследование различных
идеалов приводит его к заключению, что никакой идеал не является ни формально необходимым, ни
существенно достаточным, чтобы строго детерминировать, какая из наших находящихся в конфликте
потребностей должна получить преимущество. А поскольку это так, то право должно быть методом
определения того, что иначе было бы неопределенным и чреватым конфликтом. Эта потребность в
определенности усиливает человеческую инерцию, что заставляет право отставать от благородных
моральных прозрений.
Относительно неподатливости человеческого материала он показывает, что выработка правовых идеалов
затрудняется неизбежным несовершенством человеческих существ, которые издают, обеспечивают
соблюдение и подчиняются законам. Поэтому настаивать на правосудии, безотносительно к последствиям,
является злом.
Что касается абстрактности юридических правил, то он указывает, что юридическое правосудие должно
иметь дело с абстрактными общими правилами, но этот абстрактный униформизм в отдельных конкретных
случаях может привести к несправедливости. Поэтому не следует некритически использовать абстрактную
универсальность юридического правосудия.
Поэтому перед естественным правом стоят эти упомянутые выше три проблемы. В свою очередь Кохен
предлагает нормативную и этическую науку юриспруденции.
Он считает, что, в то время как научные исследования социальных явлений, которые принимаются в расчет
правом, необходимы, этого недостаточно для действительной юридической науки. Можно считать, что право
создает правила, служащие нормами в том смысле, что они предписывают повиновение и контролируют
поведение людей. Эти нормы можно изучать как правовую историю (т.е. то, что действительно делалось в
данное время и в данном месте), как правовую социологию (т.е. общие или абстрактные, повторяющие­ся
структуры) и как нормативную юриспруденцию (т.е. воп­росы, касающиеся того, каким должно быть право).
Нормативная юриспруденция базируется на этике. Этика представляет собой попытку организовать все
наши суждения одобрения или предпочтения в определенную стройную систему. Она включает не только
суждения относительно традиционных проблем индивидуальной морали, но также и вопросы, касающиеся
конечных ценностей всех видов человеческой деятельности. Вопрос об отношении технических стандартов к
человеческой жизни и благосостоянию необходимо включает этику. Отсюда — зависимость нормативной
юриспруденции от этики.
Кохен считает, что попытка оспорить нормативную точку зрения в юридической науке, противопоставляя ей
необходимость изучения эмпирических данных, смешивает необходимые условия с достаточными условиями
создания полной правовой науки. Нормативная правовая наука невозможна без полного знания
действительных фактов человеческого поведения, но такое знание недостаточно для выполнения всех
целей науки.
Фуллер считает, что понимание целевого поведения чело­века или целевой деятельности, такой, как издание
законов, невозможно без знания самих целей этой деятельности. Поэтому в целевой интерпретации
человеческого поведения разница между фактами (сущее) и ценностями (должное) исчезает. Ценностный
элемент является внутренне присущим фактам целевой деятельности.
Право, по Фуллеру, является основанным на сотрудничестве отчетливым выражением общеприемлемых
целей. Поэтому оно является одним из видов целевой деятельности. Следовательно, в нем факты и ценности
сливаются. Право содержит внутреннее моральное ядро, дедуцируемое из самой природы правовой
системы.
Он подробно рассуждает о принципах этой внутренней морали права. Эти принципы таковы: 1)
всеобщность, 2) открытость (доступность закона для тех, к кому он относится), 3) предсказуемость
юридического действия (общий запрет на обратную силу закона), 4) ясность и понятность закона, 5)
отсутствие противоречий, 6) отсутствие невыполнимых требований, 7) постоянство во времени (отсутствие
частых измене­ний) и 8) соответствие между официальными действиями и декларируемым правилом. Он
уточняет, что эти восемь принципов или условий не являются максимами субстанционального естественного
права в смысле идеалов, вдохновляющих общество. Эти принципы, указывает Фуллер, представляют собой
процессуальное естественное право.
КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ
Этическая юриспруденция Кохена является неполной без изложения ее основных положений. Только когда
эти положения будут детально изложены по существу, у судьи будет критерий для предпочтения одного
нормативного принципа другому.
Кроме того, его этическая юриспруденция, для того чтобы стать полной и законченной, должна включать
научный метод определения этического содержания закона. Однако это невозможно, если этическое
рассматривается, как это делает Кохен, как простейшее (несводимое) понятие.
Фуллер утверждает, что в такой целевой деятельности, как правотворчество, исчезает разница между
сущим и должным, так что закон обладает своей внутренне присущей ему моральностью, проявляющейся
в восьми принципах. В этой связи возникает несколько проблем.
Во-первых, существует серьезное сомнение, что это различие действительно исчезает.
Во-вторых, когда, в соответствии с теорией Фуллера, право представляется как целевая деятельность, само
значение термина «цель» является неясным. Этот термин может иметь несколько значений. Например, он
может означать нечто, что осознается, или силы, детерминирующие поведение челове­ка, или
интенциональные акты, или процесс исполнения на­мерения, или детерминанту отношений целей и средств,
или ближайшие или конечные соображения, или нечто различи­мое лишь в наблюдаемом поведении. В
любом случае, какое бы значение мы ни приписывали этому термину, из факта на­личия цели отнюдь не
следует, что она относится к сфере дол­жного. Цель можно рассматривать как нечто данное или как нечто
должное.
В-третьих, когда деятельность является целевой, то в лучшем случае возможно слияние цели и действия. Но
это отнюдь не означает слияние сущего и должного.
В-четвертых, теория Фуллера, по-видимому, смешивает суждения относительно цели действия с
суждениями относительно морали. Но это не одно и то же.
В-пятых, знание цели действующего лица может помочь исследователю в организации сбора данных
определенным образом. Однако это абсолютно не раскрывает морального со­держания этой цели. Это
может дать сведения о его характе­рологической предрасположенности, его перманентной спо­собности
совершать те или иные поступки, или даже целевой критерий оценки его действий. Однако это совершенно
не да­ет нам никакой информации о долженствовании его цели
В-шестых, правда, что об адекватности описания можно судить только в связи с целью, с которой делается
это описание. Однако само описание не становится тем самым внут­ренне оценочным. Что здесь является
оценочным — так это не само описание, а суждение относительно адекватности сделанного описания.
И, наконец, моральную претензию восьми принципов внутренней моральности права в теории Фуллера
очень трудно принять. Эти восемь принципов являются не более чем минимальными компонентами
эффективно функционирую­щей современной правовой системы. Кроме того, эта форму­ла, кажется, опускает
другие условия, которые можно было бы также рассматривать как дополнительные минимально
не­обходимые условия. Например, эти условия могут включать установление с самого начала надежных
законотворческих процедур, строгое следование этим процедурам, создание ин­ститутов для авторитетного
толкования законов, условий для строгого исполнения законов официальными лицами или ча­стными
гражданами и т.д. Во всяком случае, серьезно утверж­дать, что эта формула эффективности является
суждением о моральных принципах, значит претендовать на слишком многое. Хотя посягательство на любое
из этих восьми требо­ваний может привести к снижению эффективности правовой системы, оно вряд ли
вызовет чувство моральной вины у на­рушителя. С другой стороны, нарушение моральных принци­пов может
последовать со стороны законодателей, которые тем не менее выполнили все эти восемь требований. Просто
эти восемь принципов никак не затрагивают моральных про­блем.
29.
Основные модификации философии позитивного права (этатизм,
социологическая концепция, юриспруденция интересов, марксизм,
психологическая школа, нормативистская школа права, реалистическая
школа права).
Правовой этатизм (юридический позитивизм) - изучение правовых норм, выраженных в нормативных актах
государства.
В России развитие общей теории права было вызвано практическими потребностями систематизации
законодательства вследствие осуществления в 60-е годы Х1Х в. реформ Александра II. Необходимо было в
первую очередь разработать теорию государственного права (права, создаваемого государством). Данное
обстоятельство хронологически совпало с фазой усиления позитивистских настроений общества и ослабления
духовной (идеациональной по терминологии П.А. Сорокина) культуры, что и обусловило развитие теории
права на основе правового этатизма, уделяющего основное внимание изучению правовых норм, как они
выражены в нормативных актах государства. Само право понималось как совокупность таких норм,
установленных и защищаемых государством. Подобное понимание права называется в литературе также
юридическим позитивизмом и юридической догматикой.
Представители юридической догматики, основываясь на позитивистской гносеологии, ограничивались
формально-логической обработкой нормативного материала путем его эмпирического обобщения,
классификации и систематизации и на этой базе создавали различные юридические конструкции. В общей
теории права сторонники данного подхода видели науку, занимающуюся исследованием общих понятий,
лежащих в основе всякого положительного права. Философия права и энциклопедия права при этом или
отрицались, или рассматривались как подготовительные стадии на пути формирования теории права, за
которой только и признавалось научное значение. Науке во второй половине Х1Х в. придавался высший
ценностный смысл, служение науке рассматривалось русской интеллигенцией как служение Истине в ее
религиозном значении, в науке видели панацею от всех социальных неустройств. Это был период научной
романтики, своеобразного “научного” идеализма.
Видными представителями юридического позитивизма, оказавшими большое влияние на формирование
общей теории права в России, были Е.В. Васьковский, Д.Д. Гримм, М.Н. Капустин, Н.И. Палиенко, С.В. Пахман,
Н.К. Ренненкамф, А.А. Рождественский. Многие из них не довольствовались “чистым” позитивизмом и,
пытаясь избежать его крайностей, стремились использовать в правовой теории также некоторые
социологические идеи и принципы историзма.
Свое “второе дыхание” юридический позитивизм обрел в трудах Г.Ф. Шершеневича (1863 – 1912) –
последнего выдающегося представителя этого направления в дореволюционной России. Однако именно в
трудах этого мыслителя, теоретика права и цивилиста, отчетливо выявилась односторонность и, как
следствие, научная бесперспективность всех подобных юридических интерпретаций.
Государство, по Шершеневичу, единственный источник права, а право – произведение государства и его
функция. При этом имело место фактическое отождествление права с правовыми текстами, в роли которых
выступали законы. Как последовательный позитивист, Шершеневич утверждал, что отличительной чертой
права, понимаемого как совокупность норм, установленных государством, является его принудительный
характер. Стремясь выдержать этот принцип до конца, Шершеневич вынужден был исключить из сферы
права целые правовые “миры”, утверждая, например, что правила, определяющие устройство и
деятельность самой государственной власти (нормы конституционного права), не могут иметь правового
характера, т.к. государство не может принуждать самого себя к их исполнению. На этом же основании
Шершеневич исключал из сферы права не только конституционное право, но и право международное, не
говоря уже о праве каноническом (церковном).
Этатистский подход ученый демонстрировал и при объяснении политогенеза. Само возникновение
государства Шершеневич трактовал социологически, никак не связывая этот процесс с правом.
Элементами государства по Шершеневичу являются территория как предел действия государственной
власти и соединение людей, в отношении которых эта власть действует. Но основу государства составляет
государственная власть, т.е. способность властвующих делать свои веления фактором, определяющим
поведение подчиненных. Инстинкт самосохранения, страх за свое благополучие и доверие к органам
государства со стороны подданных составляют индивидуально-психологическую основу государственной
власти. Передача этих чувств от одного поколения к другому образует ее коллективно-психологическую
основу.
Интересно, что эти идеи русского правоведа, по сути, подрывали сами основы этатизма, так как
предполагали, что не сам факт установления закона государством порождает право, а способность власти
убеждать в этом население. Иными словами, фактически речь шла о необходимости политической
легитимации власти и правовой легитимации закона. Последнее, однако, невозможно, если признавать лишь
политическую коммуникацию, но отрицать коммуникацию правовую (что как раз имело и имеет место во всех
концепциях юридического позитивизма).
Социологическая юриспруденция начала формироваться в конце XIX в. В это
время социология выделилась в самостоятельную отрасль знаний. Социологические теории права
складывались, с одной стороны, путем формирования правовых концепций в рамках общей социологии, с
другой — путем распространения социологических методов познания в юриспруденции.
Сторонники данной теории считают, что право возникает и действует при реализации законов. К
родоначальникам социологической юриспруденции относят Ф. Жени (1861-1959; Франция), Е. Эрлиха (18621922; Австро-Венгрия), С.А. Муромцева (1850-1910; Россия), Р. Паунда (1870-1964; США).
Тезисы концепции:
социологическая юриспруденция, так же как и доктрина естественного права, выходит за рамки
закона (позитивного права), однако не в сторону естественных прав и свобод, а в сферу реализации
права, правоприменительной практики. Право воплощается не в законе (позитивном нраве), а в сфере
реализации законов;
представители социологической школы называли позитивное право «мертвым», «книжным» правом.
В противовес ему они ставили «живое право», «право в действии»;
под таким правом понимаются юридические действия, юридическая практика, правопорядок,
применение законов и т. п. Право — реальное поведение субъектов правоотношений — физических
и юридических лиц;
формулируют такое живое право прежде всего судьи и администраторы. Они наполняют законы
правом, выступая субъектами правотворчества.
Социологический подход концептуально формируется тогда, когда нормы права, рассчитанные на
свободную конкуренцию, перестали удовлетворять значительную часть общества. В новых условиях
развития капитализма суды под видом толкования фактически устанавливали новые нормы. В результате и
появился тезис: «Право следует искать не в нормах, а в самой жизни».
В России после Октябрьской революции на почве критики старых законов также пропагандировался
социологический подход. Так, П.И. Стучка объявил новые общественные связи самим правом. Однако вскоре
от такого подхода отошли, так как стало появляться позитивное право Советского государства, которое
следовало выполнять.
Спорные моменты социологической теории:
возникает опасность размывания понятия права. Если под правом понимать реализацию законов, то
теряются четкие критерии правомерного и неправомерного, ибо сама по себе реализация может
быть законной и незаконной;
в силу переноса центра тяжести правотворческой деятельности на судей и администраторов
появляется больше возможностей для произвола судебных и административных органов;
отсутствие прочной нормативной основы позволяет решать юридические дела в пользу
экономически и политически сильного.
Положительное:
учет реальных процессов, происходящих в правовом регулировании, их изучение на основе
конкретно-социологических методов;
подчеркивается приоритет общественных отношений как содержания над правовой формой;
социологический подход полезен для законодателя и исследователей. Для познания права,
решения вопроса об эффективности правовых норм, совершенствования законов следует изучать
законодательство в действии, в жизни. Жизнь права — источник выявления пробелов, противоречий в
нем.
Концепция интересов
Попытку применить некоторые идеи социологии к учению о праве и государстве предпринял известный
немецкий юрист Рудольф Иеринг (1818 - 1892 гг.).
Считая недостаточной "юриспруденцию понятий", формально-догматический подход к праву, Иеринг в своей
книге "Цель в праве" (том 1-1872 г.) стремился дать современному ему праву и государству социологическое
обоснование. Центральным понятием его теории является понятие интереса, выраженного вправе.
Иеринг считал недостаточным формальное определение права как совокупности действующих в государстве
принудительных норм и писал о необходимости раскрыть содержание права. По его определению, "право
есть система социальных целей, гарантируемых принуждением", "право есть совокупность жизненных
условий общества в обширном смысле, обеспечиваемых внешним принуждением, т.е. государственной
властью".
По Иерингу, теоретического разграничения права и закона не существует. Он признает необходимость
экономической свободы деятельности индивидов, их юридического равенства, уважения их политических
прав, ответственности только перед законом, но связывает это с твердой дисциплиной и законностью
стабильным порядком. Первоначально право имеет односторонне - принудительную силу, направленную
на подданных с целью пресечения притязаний частных интересов. Постепенно оно принимает
двусторонне-обязательную силу, становится обязывающим для самой государственной власти.
Самосохранение вынуждает государственную власть подчиниться праву, но если обстоятельства заставляют
ее делать выбор между обществом и правом, она обязана жертвовать правом, иначе правовое государство
"не могло просуществовать и одного месяца.
B работе "Юридическая техника", Иеринг формулирует ряд важнейших положений теории и социологии
права. Под понятием техники он подразумевал "то юридическое искусство, задача которого составляет
формальная отделка существующего правового материала".
Вся деятельность юридической техники может быть сведена к двум главным целям: 1. количественное и
качественное упрощение права, 2. задача техники определяется необходимостью применения права к
конкретному случаю.
Задача законодательства, равно как и юриспруденции, и заключается в том, чтобы облечь понятия, не
поддающиеся верному применению, в такую форму, которая делает возможным перевести, данное понятие с
языка философа права на язык законодателя и судьи.
Количественного упрощения права Иеринг предлагает добиваться посредством аналитического дробления
логико-понятийного аппарата права; его последующей логической концентрации (сгущения);
систематического расположения; умелого использования этого материала, юридической
(законодательной) экономии и адекватного применения юридической терминологии. Общий вывод
сущности права по Иерингу как раз и заключается в дроблении предметов и явлений окружающей
социальной и экономической действительности на подлежащие раздельному исследованию и осмыслению
фрагментарные составляющие, среди которых затем следует аналитическим методом вычленить подлинно
общие и конкретно индивидуальные. В то же время абсолютные универсальные правовые понятия, по
Иерингу, применимы только в пределах нормальной юридической логики и для дальнейшего использования
в практической плоскости нуждаются в позитивном праве; таким образом, практический логико-понятийный
юридический инструментарий позитивно-историчен.
После синтетического компонования ранее аналитически исследованных элементарных составляющих
правовых явлений и процессов следует этап "количественного упрощения" права - "логическая
концентрация("сгущение")" правового материала, подыскание более насыщенных и интенсивных
логических форм его выражения. По мнению ученого, задача законодателя заключается в постоянном
повышении интенсивности, глубины высказываемых им мыслей и суждений.
Далее следует этап систематического расположения материала. Систематическая классификация
представляет собой в каждой науке только распределение материала по месту, не только вызываемое
соображениями целесообразности указание места отдельным частностям для того, чтобы их можно было
снова легко находить, но также она содержит в себе, в форме таблицы, сведения о том, чем являются в
действительности каждый предмет и каждое понятие, и этот предмет или это понятие связаны со всем
организмом данной науки; систематическая классификация является родословным древом понятий.
Юридическая терминология следующий этап в количественном упрощении права. На дано этапе
разъясняется необходимость для науки правильно разработанного технического.
Завершает процесс упрощения права искусство умелого пользования наличным материалов.
Отход от формального определения права и попытка раскрыть его общественное содержание в учении
Иеринга неразрывно связаны с апологией отношений гражданского общества. Он утверждал, что частная
собственность вытекает из природы человека. Это правоотношение предначертано самой природой. Если
явления природы подчинены причинности, то причиной действий людей являются цели; движимый
собственным интересом индивид стремится достигнуть частных целей, которые сводятся к общей цели и к
общему интересу в товарообороте, основанном на эквиваленте, воздающем "каждому свое".
Социологические воззрения Иеринга сводились к рассуждению, что все члены современного ему общества
солидарны в своих интересах и преследуют общие цели; соответственно и право он определял как
выражение "всеобщих интересов", "осуществленное партнерство индивида с обществом".
В работе "Борьба за право" (1872) Иеринг утверждал, что право не всегда выражало интересы общества. Он
критиковал мнение исторической школы права (Савиньи, Пухта), что право развивается мирно, стихийно и
безболезненно, подобно языку и культуре. Право, по Иерингу, развивалось в кровавой борьбе классов и
сословий, добивавшихся закрепления в праве через законодательство своих интересов.
Эта борьба, утверждал Иеринг, меняет свой характер после воплощения в праве равенства всех перед
законом, свободы собственности, промыслов, совести и др. (т. е., по сути дела, принципов гражданского
общества). "Право в объективном смысле есть совокупность применяемых государством правовых
принципов, законный распорядок жизни; право в субъективном смысле - конкретное воплощение
абстрактного правила в конкретном правом правомочии личности".
Для охраны интересов общества против эгоистических интересов индивидов, считал Иеринг, необходимо
государство.
При помощи права обеспечиваются защита общих интересов, выполнение целей права и государства.
Право есть разумно понятая политика власти.
Иеринг не проводит серьезного теоретического разграничения права и закона. Он считает их явлениями
равнопорядковыми, идентичными. Но в действительности они далеко не таковы. Большинство его суждений
фактически имеют своим адресатом закон, а вовсе не право.
"Государство, - утверждает Иеринг, - есть организация социального принуждения". Эта организация не только
порождает право, обеспечивает его существование, но и управляет им. Иеринг характеризует в данном свете
право как разумно понятую политику, проводимую государственной властью. Попечение о праве - важнейшая
задача государства. Право не противостоит последнему, а является всецело зависящим от него придатком.
Это свойство права быть придатком государства Иеринг подчеркивает очень выразительно: "Право без власти
есть пустой звук, лишенный всякой реальности, ибо только власть, которая проводит в жизнь нормы права,
делает право тем, что оно есть".
Сугубо "государственническое" понимание права Иерингом не совсем привычно совмещается у него с
признанием необходимости создавать простор для экономической деятельности индивидов, обеспечивать их
юридическое равенство, уважать закрепленные за ними политические права. Иеринг ратует за независимость
и несменяемость судей, за их ответственность только перед законом и т. д. Он - за твердую дисциплину и
законность в обществе, за строгий и стабильный порядок в нем, поскольку считает, что только при этих
предпосылках возможны цивилизованное общественно-политическое устройство, нормальное правовое
общение, справедливость.
Реалистическая школа права
Основателем данной теории был известный немецкий юрист Р. Иеринг(1818-1892).
Тезисы концепции:
право возникает и развивается под влиянием внешних факторов. Этими факторами являются
интересы, двигающие человеком, заставляющие его ставить цели;
данные цели достигаются при посредстве права. Право существует только в виде позитивного.
Государство есть сознательный творец права. Поэтому право есть защищенный государством
интерес. Право как средство достижения цели выступает необходимым инструментом организации и
развития общества;
в праве нет ничего неизменного, вечного. Оно постоянно меняется в соответствии с влиянием новых
внешних факторов (интересов человека);
данная теория отрицает произвол. Только государственная власть на основе права (а это есть
защищенный государством интерес) может применять принуждение по отношению к человеку;
в то же время каждый человек должен отстаивать свои интересы, права. Защита права — обязанность
не только по отношению к себе, но и к обществу, государству. Отстаивая свои права, отстаиваешь тем
самым нормы права, т. е защищенный государством интерес.
Спорный момент. Вследствие ошибок (а иногда и преднамеренных действий) законодателя нормы права
нередко не соответствуют интересам общества в целом.
Положительное. Заслуживают поддержки положения о совершенствовании права, об отрицании
произвола, об отстаивании каждым индивидуумом своих прав.
Марксизм
Сформировалась в XIX-XX вв. представителями являются: К. Маркс (1818-1883), Ф. Энгельс (1820-1895),
В.И.Ленин (1870-1924). Данная теория дополнялась результатами теоретических изысканий идеологов
большевизма (Н.И. Бухарина, И.В. Сталина и др.).
Тезисы концепции:
объяснение сущности государства и права расколом общества на антагонистические классы. Природа
государства и права не может быть понята вне контекста борьбы классов;
воля господствующего класса получает государственно-нормативное выражение. Право — нормы,
которые устанавливаются и охраняются государством. Отсюда право — возведенная в закон воля
господствующего класса;
содержание воли господствующего класса определяется характером материальных
производственных отношений. Собственники основных средств производства держат в руках
государственную власть и возводят в закон свою волю;
после победы социалистической революции государство должно исчезнуть вместе с делением
общества на классы. При этом праву предстоит отмереть вместе с государством.
Спорные моменты:
преобладание роли классовых начал в праве при недооценке национальных, религиозных,
психологических и иных начал;
декларирование отсутствия у права исторических перспектив;
скептическое отношение к идее правового государства.
Положительное. Сторонники марксистской теории права:
обратили внимание на тесную связь права с волей господствующего класса, которая в определенные
исторические периоды являлась определяющей в процессе формирования и развития правовой
системы;
выделяли четкие критерии правомерного и противоправного, так как понимали право как закон
(позитивное право);
подчеркнули обусловленность генезиса и природы государства и права (как надстроечных явлений)
экономической сферой общества, и прежде всего характером производственных отношений
(экономическим базисом общественно-экономической формации). Данный подход в значительной
степени помогает уяснению сути права и государства.
Психологическая школа
Данная теория наиболее логически завершенную форму получила в XX в. Представители: Петражицкий, Росс,
Рейснер и др. Основные идеи:
1) психика людей — фактор, определяющий развитие общества, в том числе его мораль, право,
государство;
2) понятие и сущность права выводятся, прежде всего, не через деятельность законодателя, а через
психологические закономерности — правовые эмоции людей, которые носят императивно-атрибутивный
характер, т.е. представляют собой переживания чувства правомочия на что-то (атрибутивная норма) и
чувства обязанности сделать что-то (императивная норма);
3) все правовые переживания делятся на два вида — переживания позитивного (установленного
государством) и интуитивного (личного, автономного) права. Последнее может быть не связано с первым.
Интуитивное право в отличие от позитивного выступает подлинным регулятором поведения и поэтому
должно рассматриваться как действительное право. Так, разновидностью переживаний интуитивного права
считаются переживания по поводу карточного долга, переживания детьми своих обязанностей в игре и т.п.,
которые соответственно формируют игорное право, детское право и т.д.
Достоинства:
обращено внимание на психологические процессы, которые тоже выступают реальностью наряду с
процессами экономическими, политическими и пр. Поэтому нельзя издавать законы без учета социальной
психологии, нельзя применять их, не учитывая психологическую структуру индивида;
повышает роль правосознания в правовом регулировании и в правовой системе общества;
источник прав человека здесь выводится не из законодательства, а из психики самого человека.
Слабые стороны:
осуществлен слишком сильный крен в сторону психологических факторов в ущерб другим (социальноэкономическим, политическим и т.п.), от которых тоже зависит природа права: в связи с тем что подлинное
право (интуитивное) практически оторвано от государства и не имеет формально определенного характера, в
данном подходе отсутствуют четкие критерии правомерного и неправомерного, законного и незаконного.
Нормативистская теория права – теория, которая была создана в начале xx в.
Основные положения:
1) весь мир делится на реальную общественную жизнь, «мир сущего»;
2) и на не связанное с ним право, «мир должного», которое представляет собой пирамиду, в основании
которой расположены индивидуальные акты, а на вершине – «основная норма».
Главными представителями нормативистской школы права считают Г. Кельзена, Р. Штаммлера, П.И.
Новгородцева.
К нормативистам в широком смысле слова в современной юридической литературе относят всех тех
правоведов, которые полагают, что наука права должна прежде всего заниматься анализом и
классификацией действующих правовых норм, построением юридических понятий и схем, не касаясь
вопросов социологии и психологии, а главным образом – политики.
Нормы права представители данной школы определяли как некую совокупность норм, как что-то
замкнутое само в себе. Они также пытаются объяснять их не общественно-производственными отношениями
и не сложившимися международными условиями, а лишь исходя из самих по себе норм.
Государство нормативисты рассматривают как «единство внутреннего смысла правовых положений», а
также как проявление полной «социальной солидарности». Они подвергают критике то положение, что
право является проявлением воли господствующих в обществе классов, не признают того, что юридические
законы берут основу для своего содержания в определенных экономических, а также производственных
условиях, которые доминируют в соответствующем обществе.
Свой подход имеют нормативисты и к методам изучения права. Нормативизм и его сторонники считают
право областью чистого долженствования и в результате полагают его независимым от того, как
применяются и применяются ли вообще его предписания в существующем мире. Поэтому нормативисты
утверждают, что к праву совершенно нельзя применять такой метод, которым изучают явления реальной
действительности. Таким образом, метод, который пропагандирует Кельзен и его сторонники, является не
чем иным, как традиционным юридическим методом догматиков. Основное его отличие в том, что он
«обоснованный» философской аргументацией, которая была заимствована нормативистами у неокантианцев,
а также у других современных философских течений (в частности, у махистов). По мнению теоретика
нормативистской школы Кельзена, наука, изучающая право, обязана быть чем-то вроде алгебры права или
логики права, а именно системой отвлеченных формул.
Современные сторонники нормативистской школы также поддерживают концепцию о примате
международного права над внутригосударственным и идею о возможности создания «мирового
государства» и «мирового правительства».
30.
Понятие юридической аксиологии. Философия ценностей. Природа и
виды ценностей.
Аксиология — учение о ценностях. Использование понятия "ценность" в специальном смысле нравственно
должного восходит к Канту. Ценность в его трактовке — это то, что имеет значение долженствования и
свободы. Этот априорный мир должного конструируется Кантом в отрыве и противостоянии к миру сущего (к
эмпирическому "бытию", к сфере фактических явлений, отношений и т. д.), где царят причинно-следственные
связи и необходимость. Речь, таким образом, идет о нормативном и регулятивном значении ценностей,
которые представляют собой, по Канту, априорные императивы разума — цели, требования, формулы и
максимы должного. С этим нравственно должным связаны и те категорические императивы, которые
формулируются Кантом применительно к морали и праву.
Последователи Канта (Р.Г. Лотце, В. Виндельбанд и др.) пошли дальше Канта и развивали представления о
нормативно-регулятивной значимости ценностей и целеполаганий в сфере не только нравственности, но
также науки, искусства и культуры в целом. Так, неокантианец Виндельбанд толковал ценности как нормы
культуры и, кроме ценностей истины, добра и красоты, признавал такие ценности-блага человеческой
культуры, как искусство, религия, наука и право.
Иной подход к проблеме ценностей характерен для объективно-идеалистической философии (от Платона до
Гегеля и их современных последователей), согласно которой бытие есть благо (т. е. ценность). Но при этом
под бытием имеется в виду не эмпирическая реальность, а истинное бытие, т. е. объективный разум, идея,
смысл бытия, бытие в модусе долженствования и, следовательно, ценностной значимости.
Предметная область и основная тематика юридической аксиологии — это проблемы понимания и
трактовки права как ценности (как цели, долженствования, императивного требования и т. д.) и
соответствующие ценностные суждения (и оценки) о правовом значении (т. е. ценностном смысле — с точки
зрения права) фактически данного закона (позитивного права) и государства. Юридическая аксиология, как
и философия права и юридическая наука в целом, включает в предмет своего исследования наряду с правом
также и государство в качестве именно правового явления — как правовой организации (правовой формы
организации) публичной власти свободных членов данного общества.
Юридическая аксиология, таким образом, предполагает различение и соотношение права и закона и как
таковая она возможна и имеет смысл лишь на основе, в рамках и в русле юридического правопонимания в
той или иной его версии.
Философское учение о ценностях и их природе называется аксиологией (от греч. axios — ценность и logos —
учение). Но прежде чем сложиться в ее современном виде, эта теория прошла исторический путь развития,
равный становлению самой философии, в рамках которой она и формировалась.
В античной, а затем и средневековой философии ценности отождествлялись с самим бытием, а ценностные
характеристики включались в его понятие. Ценности, таким образом, не отделялись от бытия, а
рассматривались как находящиеся в самом бытии.
Различные исторические эпохи и разные философские системы накладывают свой отпечаток на понимание
ценностей. В средние века они связываются с божественной сущностью, приобретают религиозный
характер. Эпоха Возрождения выдвигает на первый план ценности гуманизма. В Новое время развитие
науки и новых общественных отношений во многом определяют и основной подход к рассмотрению
предметов и явлений как ценностей.
Ценности всегда являются человеческими ценностями и носят социальный характер. Они формируются на
основе общественной практики, индивидуальной деятельности человека и в рамках определенных
конкретно-исторических общественных отношений и форм общения людей. Ценности не возникают
неизвестно откуда и не вкладываются в человека извне. Они формируются в процессе его социализации и
носят динамический характер. В этой связи следует сказать, что весь жизненный опыт человека и система
его знаний непосредственно влияют на характер его ценностей. Одно и то же вино будет оцениваться поразному и представлять различную ценность для дегустатора вин и для другого человека. Это же можно
сказать и об отношении к Богу верующего и атеиста.
Классификация ценностей и их виды:
1.Ценности могут различаться по признаку - что оценивается и на основании чего нечто оценивается. В связи с
этим выделяют:
а) предметные ценности – т.е. явления реальности, обладающие определенной значимостью для субъекта.
К ним относят:
- природные объекты, процессы и явления;
- социальные объекты;
б) субъектные ценности – способы и критерии, на основании которых оцениваются те или иные явления. К
ним относятся:
- установки, оценки, императивы, запреты цели, проекты, выраженные в форме нормативных
представлений.
2. Ценности отличаются друг от друга и по тому, с какой сферой социума они связаны. В связи с этим
различают: моральные, художественные, утилитарные, научные и иные ценности.
3. Ценности могут различаться по степени общности, т.е. по тому, для какого количества субъектов то или
иное явление обладает значимостью. В связи с этим выделяют:
- просто ценности;
- групповые ценности (национальные, религиозные, половые, возрастные);
- общечеловеческие.
4. Ценности могут различаться по тому, насколько они признаются субъектом в качестве собственных целей
и принципов или просто принимаются как нечто, диктуемое внешним обстоятельством. В связи с этим
можно выделить:
- внешние ценности;
- внутренние ценности.
5. Ценности различают и по тому, насколько они значимы для самих основ жизнедеятельности человека,
для выражения сущности его потребностей и ориентации. В связи с этим выделяют:
- абсолютные или вечные ценности (константы);
- ситуативные, переходящие ценности или конкретно исторические формы ценностей и ценностных
ориентации (эмпирические переменные).
6. Ценности различают и по тем функциям, которые они выполняют. В связи с этим выделяют ценности, как
способ ориентации, ценности как средство контроля в социальных группах, ценности как функционально
необходимые нормы при создании и поддержании социального продукта и т.д.
31.
Ценностный подход к праву. Право как благо. Право и справедливость.
Согласно ценностному подходу, важнейшим элементом права признается нравственное начало,
отвлеченная идея. Юридические нормы могут лишь отражать эту идею, в той или иной степени
соответствуя ей или искажая ее. Таким образом, действующее законодательство может противоречить идее
права, которая служит ориентиром для исправления недостатков. Примером ценностного подхода
является идея прав человека, распространившаяся начиная с XVIII в. Согласно ей, права и свободы личности —
предполагаемые естественные нормативы, защищать и поддерживать которые посредством права призвано
государство. В рамках ценностного подхода развивается естественно-правовая теория.
Ценности выступают в единстве двух сторон: как определенная человеческая деятельность творческого
характера и как предмет общественных и личных потребностей и интересов. Человек живет в мире
смыслов, назначений вещей и явлений, оценок и в итоге — ценностей. Одним словом, ценность выражает
отношение человека к вещи, явлению, процессу. А поэтому ценность и оценка неразрывны. При этом
оценка не просто важный момент познания и измерения ценности, а определяющее условие практических
действий, принятия решений, выбора между различными альтернативами. Не анализировать, например,
сегодня такие ценности, как армия, рост населения, здравоохранение, образование, благосостояние
населения и его социальная защищенность, — значит быть не просто пассивными «наблюдателями», но и
людьми, равнодушными к судьбе отечества.
К величайшим духовным ценностям человечества относятся сущностные характеристики права: свобода,
равенство и справедливость, что позволяет выделить философско-правовую аксиологию в самостоятельный
раздел.
философско-правовой аспект общего блага неразрывно связан со справедливостью как субценностью —
общезначимым соответствием должного и сущего, наличием и обеспечением неотъемлемых прав человека
как разумного и правового существа.
В истории философско-правовой мысли представления о справедливом менялись, сообразуясь с уровнем
цивилизованности, от безусловного следования традиции рода до попыток уравнять потребности и
интересы индивидов и обеспечить всех равными материальными и духовными благами по карточной
системе.
Ценностные различия общего блага и права заключаются в том, что благо выступает как ценность-цель, а
право — как ценность-средство, используемое для достижения других, более значимых ценностей. В свою
очередь, элементы права — равенство, свобода и справедливость — служат ценностями-средствами,
обеспечивающими существование самого права.
В самом общем виде во все времена под благом понималось нечто такое, что имело для человека
положительное значение, позитивный смысл. Однако в исследовании конкретных форм существования
блага уже в эпоху Античности наметились разные подходы.
Демокрит под благом понимал счастье как «жизнь по правде», как подчинение не установленным кем-то
законам, а требованиям природы, как согласование своих поступков с требованиями самой жизни..
Сократ, как известно, высшим качеством человека считал мудрость как единство знания и умения различать
добро и зло, а также практически реализовывать добродетели, прежде всего — законопослушание.
Причем законопослушание, по Сократу, должно быть абсолютным. Отождествляя закон и справедливость, он
считал любые законы справедливыми.
Отвечая на вопрос своего учителя, Платон дал первое известное философское определение блага: «Благо —
то, что существует ради него самого». Однако подчеркнутая неутилитарность блага вовсе не означает, что его
конкретные проявления (их Платон называет множество: красота, соразмерность, истина, и др.) не приносят
пользу человеку и обществу. Истинное благо (среди них и закон) Платон сравнивает с Солнцем — оно делает
мир «умопостигаемым» и видимым.
В XVII—XVIII вв. развитие философии идет по пути рационализма. Так, например, Р. Декарт отождествлял
высшее благо с процессом познания истины, выявлением первопричин, Б. Спиноза — со свободой, которая
немыслима без разума. Свобода в его понимании — это подчинение страстей разуму, это действие на основе
познания необходимости.
Родоначальник классической немецкой философии И. Кант рассматривал благо как единство разума, долга и
свободы. И благо — общественное и личное — человек и человечество обретают в единстве, синтезе долга,
свободы и разума.
Собственно говоря, И. Кантом заканчивается традиция поиска и обоснования блага. Оно становится
предметом специальной философской дисциплины — аксиологии, заменившей этот термин синонимичной
категорией «ценность».
Понятием «ценность» широко пользуется Г. Гегель в работе «Философия права», подразумевая под ним, с
одной стороны, количественную определенность вещи, выраженную через ее качество, а с другой —
значимость этой вещи для человека.
К. Маркс в «Капитале» ценность вещи связывал с потребительной стоимостью товара, но использовал этот
термин и для характеристики других явлений, в том числе государства, права, науки, философии.
Ф. Ницше расчленил бытие на объективную реальность и мир ценностей, значений и смыслов человеческого
сознания. Ценность для Ницше — это всегда смысл, который человек «вкладывает» в вещь или
«извлекает» из нее.
В отечественной литературе теорию ценностей разрабатывали Олег Григорьевич Дробницкий (1933—1973),
Василий Петрович Туга ринов (1898—1978), Мераб Константинович Мамардашвили (1930— 1990), которые
вопреки официальной установке об аксиологии как лженауке внесли большой вклад в ее становление и
упрочение.
Сегодня проблемам аксиологии посвящены труды А. Г. Ионина, Н.Н. Козловой, В.М. Межуева, Ю.М. Резника,
Э.К. Соколова и др.
Благо связано также с правом, свободой, равенством и справедливостью. Поэтому рассмотрение общего
блага в юридическом аспекте предполагает анализ его философско-правовой сущности, условий
существования и функций.
Джон Ролс, амер. либерал, чья книга «Справедливость» заслужила признание в качестве одного из лучших
исследований проблемы справедливости последних десятилетий, пишет, что справедливость - «первая
добродетель общественных институтов». Ее можно рассматривать и как идеальную цель общественных
отношений, в том числе государственно-правовых, и как критерий оценки.
По отношению к агенту действия, справедливость выступает как руководящий принцип поведения. Как
подчеркивает Уолкер, этот принцип должен действовать «вопреки таким широко применяемым принципам,
как удобство, целесообразность, выгода, преимущество». Это предполагает отказ от вульгарноутилитаристского культа полезности и отождествления ее со справедливостью. Альтруизм интересов в
обществе защите подлежит более высокий с нравственной точки зрения интерес. Справедливость
проявляется в других ценностях, она устанавливает иерархию и отношение между ними. Конкретное
преломление тех или иных ценностей подлежит проверке на предмет справедливости.
Категория «справедливость» впервые подвергалась обстоятельному разбору в «Большой этике» и
«Никомаховой этике», а также «Политике» Аристотеля. Обращает на себя внимание широта и
многоплановость этого понятия. Оно выражается посредством разных, хотя и близких терминов «справедливое», «справедливость», «правосудность», «правосудие» и т. п. Для Аристотеля справедливость
— это и личная добродетель, и объективно существующее и всеми признаваемое правило,
обеспечивающее справедливое распределение благ.
А. выделяет разные виды справедливости применительно к формам общественных отношений. Он говорит
о «домашнем справедливом», имея в виду отношения между отцом и детьми, хозяином и слугой, о
«справедливом» в отношениях между мужем и женой и «гражданской справедливости», которую он
называет также «государственным справедливым».
В центре внимания Аристотеля- «гражданское справедливое», на котором держится общественная жизнь.
Гражданская или государственная справедливость призвана распределять на разумных основаниях блага и
тяготы жизни в рамках единого государственного объединения. Возможность «уделять себе большую долю
безусловных благ и меньшую — безусловных зол» А. объявляет неправосудностью, т. е. несправедливостью.
Справедливость — это пропорция, мера распределения общественных благ. Выделяют два ее свойства. С
одной стороны, она представляет собой середину между излишеством и нехваткой, между многим и малым.
С другой стороны, справедливость отождествляется с равенством, а несправедливость с Однако принцип
равенства преломляется по-разному. При обмене и возмещении вреда равенство является полным,
буквальным, фактическим. Это уравнивающая справедливость. Но и «пропорционально равное тоже будет
справедливым», хотя это и предполагает фактическое неравенство. Право, по А., «есть нечто
соотносительное», «правосудие — это пропорциональность, а неправосудие — это непропорциональность».
«Распределительное право... должно учитывать известное достоинство». Такова распределяющая
справедливость. Определив пропорциональное равенство как ее специфику, А. отмечает, что «достоинством»
не все называют одно и то же.
В «Политике» А. выделяет еще одно важное свойство государственной справедливости — общее благо.
«Государственным благом, - пишет Аристотель, - является справедливость, т. е. то, что служит общей пользе»,
«равномерно правильное имеет в виду выгоду для всего государства и общее благо всех граждан».
Итак, признаками, принципами гражданской справедливости по А., являются: уважение к интересам
других (чужое благо), равенство или соразмерность и общее благо.
А. удалось раскрыть свойства справедливости. Высказанные им идеи развивались и обогащались на
протяжении тысячелетий.
Христианская этика с ее основополагающим правилом «возлюби ближнего своего как самого себя»
представляет собой отрицание эгоцентризма и уважения к «чужому благу».
Утилитаристский принцип «наибольшего счастья наибольшего количества людей» служит модификацией
общего блага как критерия оценки всех человеческих учреждений и поступков.
«Против притязания на защиту, предъявляемого личным эгоизмом, общество имеет право выставить свои
интересы, -писал выдающийся немецкий юрист фон Иеринг. - Интересы же общества составляют то, что
выгодно не одному, а всем, на чем все могут сойтись, и этот интерес...есть не что иное, как справедливость.
Она выше свободы, индивид существует не для себя исключительно, но и для мира; поэтому свобода и
должна подчиняться справедливости, т. е. тому, что требуется интересами всех».
Наиболее существенное обогащение аристотелевских представлений о справедливости произошло в связи
с постановкой социального вопроса левыми и социалистическими течениями. Ими был выдвинут тезис о
неполноте и фальшивом характере справедливости, сводимой лишь к формальному равноправию, о
необходимости известного равенства условий ради осуществления социальной справедливости. Эти идеи
давно уже получили широкое распространение и разделяются сегодня не только социалистами,
коммунистами и левыми радикалами, но сторонниками либерализма. Они вовсе не предполагают
непременно обобществления средств производства, как у коммунистов или имущественного уравнивания
(эгалитаризм), но во всех случаях и формах означает создание некоторых льгот для бедных и обездоленных
за счет всего общества, что невозможно без государственного регулирования и перераспределения богатств.
Характерна в этом отношении работа Ролса «Теория справедливости». Ролс понимает справедливость как
политическую и социальную, а не формально-юридическую категорию. Ее суть в том, как в экономической,
политической и социальной жизни распределяются права, обязанности и выгоды общественного
сотрудничества. Ролс формулирует два принципа справедливости. Первый состоит в том, что все люди
обладают равными основными свободами, совместимыми с такой же свободой других людей. Это
юридическое и политическое равенство». Второй принцип подразделяется на два положения:1) социальное
и экономическое неравенство допустимо только в пользу наиболее обездоленных. Именно в этом случае
оно будет служить благу общества в целом;2)при этом должности и общественный статус должны быть
доступны всем. Замысел Ролса — обеспечение социально-экономической справедливости без
пренебрежения правами человека. Такая позиция характерна для подавляющего большинства политиков,
философов, правоведов последних десятилетий. Исключение составляют представители консервативных
кругов. Их наиболее известный во второй половине XХв. Идеолог Хайек полагал, что социальная
справедливость нереальна и бессмысленна, а попытки ее осуществления связаны только с тоталитарным
государством и противоречит свободе личности.
Все сказанное позволяет сделать следующие выводы из соотношения права и справедливости:
справедливость представляет собой ценностное, нормативно-должное свойство содержания норм права;
право не создает и не определяет справедливости, а лишь отражает ее или не отражает. Отражение может
быть точным или искаженным, полным или урезанным. Через право государство как бы возводит
справедливость в ранг официальной и защищаемой государством. Через право справедливость приобретает
юридически значимый характер, тем самым справедливость приобретает одновременно регулирующее
значение; в праве справедливость находит свое существование, при этом справедливость как бы
трансформируется во внутреннее свойство права.
Реализуя принцип справедливости, законодатель должен стремиться к установлению единства правового
статуса всех граждан, допуская отдельные изъятия лишь при наличии весомых объективных обстоятельств;
справедливость является одновременно идеей (нравственный критерий) и мерой регулирования поведения и
общественных отношений.
Надо отметить, что норма права, правильно отражая справедливость, не всегда автоматически ведет в
процессе своей реализации к справедливым результатам. Здесь большую роль играют обстановка
законности, демократии, общий климат в стране, способы реализации норм права правоприменительными
органами. Важно подчеркнуть, что юридическая справедливость не тождественна справедливости
социальной. Иначе говоря, не всякое законное решение выступает как справедливое. Истребования
юридической справедливости всегда нацеливают преминителя нормы права на принятие справедливого
решения, не выходящего за рамки законности.
Таким образом, право и справедливость имеют два аспекта взаимосвязи: воплощение справедливости в
законодательстве; справедливость как основной принцип реализации права, в том числе
правоприменительной деятельности.
32.
Юридическая антропология (общая характеристика).
Антропология права (юридическая антропология) — научная и учебная дисциплина, которая путём анализа
устных или письменных памятников права, практики общественной жизни исследует процессы
юридизации человеческого бытия, свойственные каждому историческому типу цивилизации, и стремится
выяснить закономерности, которые лежат в основе социального и правового быта человеческих
общностей.
Антропология права изучает правовое бытие человечества (и составляющих его этнических групп, народов,
наций) на всех стадиях развития этого бытия, от архаических до современных.
Предметом антропологии права являются правовые системы и в целом весь комплекс правовых явлений:
правовые нормы, правоотношения, идеи и представления о праве, правовые институты, процедуры и
способы регуляции поведения, защиты порядка, разрешения конфликтов, которые складываются в
различных сообществах (первобытных, традиционных, современных), у разных этносов (народов, наций), в
разные эпохи и в разных регионах мира.
Юридическая антропология — это наука о человеке как социальном существе в его правовых проявлениях,
измерениях, характеристиках. Она изучает правовые формы общественной жизни, которые складываются в
различных сообществах (первобытных, традиционных, современных), у разных этносов (народов, наций), в
разные эпохи и в разных регионах мира. Юридическая антропология сформировалась во второй половине XIX
в. на стыке юриспруденции, антропологии, этнологии, социологии, культурологии, истории, философии. Из
юридических дисциплин заметное влияние на ее становление оказали история права (особенно история
древнего права) и сравнительное правоведение.
Вначале юридическую антропологию интересовало, главным образом, исследование архаического права.
Основными понятиями юридической антропологии являлись: «обычное право», «традиционное право»,
«обычай», «традиция», «обычно-правовая ментальность», «обычно-правовая система». На сегодняшний
день можно констатировать расширение сферы интересов современной юридической антропологии.
В соответствии с антропологической концепцией право трактуется как система взаимосвязанных
обязательств, рассматриваемых как право, на одной стороне, и признаваемых как обязанность, на другой
стороне. Такое правопонимание указывает на возможность существования права вне мер внешнего
официального (в том числе, государственного) принуждения. В рамках антропологической концепции права
также возможно осуществить новый подход к проблеме становления права и его соотношения с
государством. На основе огромного эмпирического материала было обосновано утверждение о том, что
право возникло задолго до появления государства. Внедрение антропологического подхода в правовом
мышлении позволяет осуществить «антропологический поворот» к человеку, в качестве первичной
правовой реалии, преодолеть существующее доминирование социоцентрических,
государствоцентрических установок, предполагающих более важное значение целого (общества,
государства), нежели его части (гражданина).
Юридическая антропология позволяет выделить общеправовые тенденции развития, одновременно
признавая правовое многообразие мира. Юридическая антропология свидетельствует, что каждая правовая
культура имеет право на автономию, и следовало бы очертить пределы этой автономии, признать
плюрализм правопорядка, отказавшись от свойственного юриспруденции европоцентризма. Вывод
юридической антропологии сводится к тому, что право выступает в качестве инструмента, создаваемого
каждым обществом для разрешения возникающих в нем конфликтов. Используя разработки юридической
антропологии, правоведение выходит к новым возможностям объяснения существующей правовой
реальности, глубже проникает в проблематику связи человека и власти, формирование правового
менталитета, рассмотрение правовой системы и правовой культуры как продуктов определенной
цивилизации.
33.
Право и правосознание: проблемы соотношения (Правосознание и
теория естественного права. Правосознание и мораль. Профессиональное
сознание юристов).
Правовое сознание - одна из форм общественного сознания, представляющая собой совокупность
взглядов, идей, убеждений, настроений, эмоций индивидов, социальных групп или всего общества
относительно права и его роли в функционировании и развитии общества, установлении правового
порядка.
Между правовым сознанием и правом существует тесная связь, их отношения можно охарактеризовать как
взаимообусловленность. Правосознание — необходимое условие правотворчества, его реализации,
правоохранительной деятельности, а также работы по предупреждению правонарушений. Со своей
стороны право оказывает исключительно важное воздействие на правовое сознание.
Наряду с правосознанием принято выделять и другие формы общественного сознания: политическое,
этическое, философское и религиозное. Обосновывается выделение и ,этих форм общественного сознания:
экономического, исторического, экологического. Формы общественного сознания представляют собой
определенные аспекты отражения окружающей действительности, общественного бытия с учетом
потребностей и развития общества.
Важное значение в общественно-политической жизни страны имеет общественное мнение — сложное и
многообразное социально-психологическое явление, представляющее собой специфическое проявление
общественного сознания, в том числе правового.
Один из критериев оценки правового сознания — уровень отражения им окружающей действительности.
Принято различать три уровня общественного сознания: обыденный, практический и научный
(теоретический).
Обыденное правосознание основано на житейских знаниях и навыках, добытых ненаучным путем.
Практическое правосознание связано с опытом непосредственного воздействия на реальную
общественную жизнь. В отличие от обыденного оно имеет большую четкость и организованность, опирается
на опыт правового строительства.
Специфика научного правосознания заключается в наиболее глубоком постижении сущности правовых
явлений.
Носителями правового сознания являются общество в целом, классы, нации, профессиональные и иные
социальные группы, а также отдельные индивиды.
Место правосознания в системе общественного сознания, а также характер их соотношения определяются
рядом факторов, главным образом социально-исторического порядка. Как правило, за исключением
моментов сплочения для защиты общих интересов, нет единого правосознания общества, как и
политического, нравственного и других форм общественного сознания.
ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВОСОЗНАНИЕ - термин, введенный для развития идей теории естественного права
русским философом и теоретиком права Иваном Александровичем Ильиным (1883 — 1954), который
предпринял глубокий теоретический анализ сущности и истоков права, его связи с правосознанием и с
понятием «сила».
Проблема природы права рассматривается И.А. Ильиным в контексте общей истории и культуры
человечества. Общественная жизнь людей с необходимостью обнаруживает, что каждому конкретному
человеку присуще особое мировоззрение, важной составной частью которого является правосознание,
исходящее из осознания, что на свете существуют другие люди, что устройство личной жизни человека
зависит от его отношения к другим людям независимо от того, знает он об этом или не знает.
Субъективно-психологическим истоком права, закона, обычая является основанное на здравом смысле
«убеждение в том, что не все внешние деяния людей одинаково допустимы и «верны», что есть совсем
«невыносимые» поступки и есть «справедливые» исходы и решения, — это убеждение, еще не знающее о
различии «права» и «морали», лежит в основе всякого «закона» и «обычая» и генетически предшествует
всякому правотворчеству». Внутреннее убеждение людей в существовании «справедливого» и
«несправедливого», «законного» и «незаконного» имеется объективно, независимо от внешней формы
выражения и осуществления действительного права. Оно может быть представлено в виде «правового
чувства», «инстинкта правоты» или «интуиции правоты» и направлено на внешние отношения людей друг к
другу. Раскрыть и описать содержание этого «смутного» инстинктивного чувства, перевести его из
бессознательного чувства в план знания значит «положить начало зрелому естественному правосознанию»
(Ильин И. С. 80). Сознательное развитие инстинктивного чувства права и есть естественное право,
превращающееся в духовное основание жизни людей, в естественную правовую идею.
Основная проблема, которая квалифицирует реальное содержание действительного правосознания, есть
проблема соотношения естественного и положительного права. Естественное право выступает в качестве
особой формы общественного сознания, необходимой составляющей человеческого духа,
специфицирующей человека как существо духовное. Значение естественного права состоит в том, что
каждый человек обязан соблюдать права и свободы других людей, без этого условия он просто не может
жить в человеческом сообществе. Существует нечто объективно присущее всему роду людей, что должно
свято соблюдаться. Положительное право есть осуществленное в данных обстоятельствах и зависящее от
них право. Оно может способствовать обеспечению и сохранению естественного права или ограничивать и
нарушать его. Поэтому сущностью положительного права, его глубинным истоком, внутренним признаком и
одновременно критерием его прогрессивности или реакционности является его соответствие с
естественным правом.
Очень часто в обыденном сознании существующее положительное право отождествляется с понятием права
вообще, что ведет к выводу об относительности всякого права, ориентации его на определенные интересы,
которые у разных народов, в различных исторических обстоятельствах бывают разными. Но на самом деле
право не совпадает с действующим законодательством. Право всегда есть отношение между естественным
правом и правом положительным. Идея естественного права абсолютна, смысл положительного права
относителен в сравнении с идеалом, а не с внешними обстоятельствами. Реальное право проявляется как
отношение между абсолютной естественной идеей и относительным смыслом действительного
положительного права.
Мораль
Другая система правил поведения - мораль. Правила морали возникают так же стихийно, как и обычаи, но
отличаются от последних тем, что обладают идейным основанием. Человек не просто механически повторяет
то, что до него исполняли его предки, но делает выбор: он должен поступить так, как предписывает ему
мораль. Чем руководствуется человек, обосновывая свой выбор? Совестью, которая рождает чувство долга.
Смысл морального долга состоит в том, что один человек узнает себя в другом, сочувствует другому.
Хотя мораль, как и обычай, ориентировала человека на соблюдение коллективных интересов,
коллективные действия, она явилась важным шагом вперед по сравнению с обычаем в становлении
индивидуального начала в людях как природных существах. Мораль представляет собой систему
принципов глубоко личною отношения человека к миру с точки зрения должного. Мораль — это прежде
всего жизненный ориентир, в котором выражается стремление человека к самосовершенствованию. Ее
основная функция — утверждение человеческого в человеке. Если механическое повторение обычаев еще
близко к инстинкту, то совесть, долг, чувство ответственности, присущие морали, чужды миру природы,
являются анодами второй природы — человеческой культуры.
Исключительное значение для формирования правосознания, правового воспитания имеет изучение
индивидуального правосознания
Индивидуальное правосознание каждого человека неповторимо. Оно может быть глубоко научным и
выражать передовые правовые идеи и взгляды либо отсталым, консервативным, не отвечающим
требованиям сегодняшнего дня.
Профессиональное и непрофессиональное правосознание. В широком смысле под профессиональным
может пониматься правосознание самых различных профессиональных групп, и любая профессиональная
деятельность существенно на него влияет.
В строго научном смысле под профессиональным правосознанием может пониматься правовое сознание
только юристов, так как они профессионально занимаются юридической деятельностью.
Говоря об идеологической стороне правосознания, обычно исходят из понимания идеологии как системы
идей и теорий, ценностей, норм и идеалов, выражающих интересы, цели и задачи определенных
общественных групп. В условиях капиталистического общества классическим мировоззрением буржуазии
становится юридическое мировоззрение. Своеобразный тип правовой идеологии — «правовой идеализм»
или «юридический романтизм». Для него свойственны преувеличение возможностей правового
регулирования общественных отношений, роли права в установлении в обществе социального согласия,
отрыв от социально-экономических основ права, уровня развития общества.
Крайней формой правового идеализма выступает «правовой фетишизм»: праву, законодательству
приписываются почти чудодейственные возможности, способность снять все трудности и решить все
проблемы на пути развития общества.
Общественную психологию принято трактовать как совокупность взглядов, настроений, чувств, переживаний,
устремлений, порожденных жизнью общества и характеризующих поведение общественных групп.
Психология непосредственно отражает повседневные нужды и характер людей. Это отличает ее от правовой
идеологии, которая может быть оторвана от повседневных представлений, опосредованно отражает
потребности развития общества, права.
Профессиональное правосознание юриста – это одна из форм правосознания, выступающая системой
правовых взглядов, знаний, чувств, ценностных ориентаций и других структурных элементов правового
сознания людей, профессионально занимающихся юридической деятельностью.
Необходимо отметить, что профессиональное правосознание юристов формируется и функционирует в
целостной системе правосознания и, следовательно, является ее составным элементом.
Профессиональное правосознание юристов, на наш взгляд, должно соответствовать следующим
требованиям:
– устойчивая солидарность с законом, готовность защищать его;
– убежденность в незыблемости принципа законности;
– высокая теоретическая подготовленность, позволяющая принимать правильные решения в сложных
юридических ситуациях;
– нацеленность на активные действия в сфере правоохраны;
– уважение к праву, закону, тактике его применения.
Профессиональное правосознание юристов обладает спецификой, которая определяется их особой
компетенцией в сфере юридической практики. Это правосознание особой группы людей, профессионально
занимающихся юридической деятельностью, которая требует специального образования и характеризуется
единством социальных задач, методов и форм профессиональной деятельности, направленной на
обеспечение личной безопасности граждан, защиту их прав и свобод, законных интересов, предупреждение
правонарушений и их пресечение.
Следует отметить, что для профессионального правосознания характерно не просто формальное знание
той или иной правовой нормы, а понимание целей, задач и принципов права, точные представления об
условиях действия правовой нормы. В чем же заключается специализированность юридических знаний?
Во-первых, знания юристов характеризуются детализированностью и конкретностью, т. е. в отличие от
массового правосознания они не могут быть ограничены общими правовыми представлениями. Для них
необходимо проникновение в глубину содержания правовых норм, четкие представления об
обстоятельствах, при наступлении которых норма вступает в действие, о правовых последствиях, которые
наступают при наличии предусмотренных нормами условий.
Во-вторых, специализированность профессиональных знаний проявляется в их системности. Это связано в
первую очередь с системностью самого права, с тем, что нормы права не действуют изолированно.
В-третьих, специализированность профессионального правосознания заключается в умении применять
юридические знания на практике. Закон, интегрированный в правосознание юриста, является его
профессиональным инструментом, основой служебной деятельности. Поэтому специализированность
юридических знаний означает умение профессионально применять нормы права в практической
деятельности при решении юридических дел. Умение применять юридический инструментарий предполагает
не только знание и понимание правовых норм, но и овладение данными юридической практики. В связи с
этим специализированность юридических знаний достигается как в результате правового образования, так и в
процессе практической деятельности.
34.
Философия и идеология: проблемы соотношения.
Сначала— несколько соображений общего порядка.
Философия (поскольку на деле реализуется ее предназначение), как и всякая наука, призвана строиться
независима от политики, практических целей, тех интересов, во имя которых могут быть использованы
философские положения.
От философского подхода к явлениям действительности нужно отличать подход, характерный для
идеологии. Последняя, используя данные философии и других отраслей знания, в том числе политического
профиля, связывает свое содержание с определенной группой заданных интересов и идей, которые
начинают жить по своей (этической, религиозно-этической, этнической, классовой, групповой или даже
индивидуально-личностной) логике. Отсюда — в идеологии всегда есть моменты абсолютизации,
возвеличивания идей, их ориентации на обслуживание определенных практических, политических,
идейных задач — то, что в марксистском обществоведении именовалось партийностью, служением классам,
социальным группам, нациям, неким возвышенным идеалам.
В то же время нужно видеть, что идеология занимает свое существенное место в духовно-интеллектуальной
жизни, в ее соотношении с практикой, с политикой. Вне определенного идеологического подхода
мировоззренческие взгляды не могут получить достаточного общественного признания, и тем более —
должной практической реализации. Так что в практической жизни наука и идеология тесно переплетены,
взаимосвязаны. Это и объясняет то обстоятельство, что философия, иные отрасли знаний в определенных
своих сторонах и проявлениях выступают также в качестве идеологии (и это требует того, чтобы в любой науке
те или иные положения достаточно точно и строго виделись и оценивались в качестве "идеологических").
Различие и вместе с тем переплетение, взаимопроникновение философских и идеологических начал,
характерные для всякой гуманитарной науки, в сферах знании, относящихся к праву, имеют существенные
особенности.
Право — институт практики, острых жизненных проблем. Оно так тесно сопряжено с практической жизнью
людей, их насущными интересами, самими основами экономического политического, духовного господства в
обществе, и что особенно существенно — с политической, государственной властью что проникновение
идеологических начал в философские (а также— социологические, общетеоретические) разработки
правовых проблем может быть отмечено на всех ступенях развития правоведения, философских
исследований, осуществляемых в его рамках и на его основе.
Можно, пожалуй, без преувеличения констатировать, что правоведение в его общетеоретических
подразделениях — общей теории права, социологии права, а также философских разработках— оказалось
одной из наиболее идеологизированных областей знаний.
Наиболее близко примыкают к идеологии те варианты философии права, которые замыкаются
разработками, не выходящими за рамки данной философской системы (например, гегелевской,
марксистской).
По всем данным, исторические корни идеологии права следует видеть в этических (религиозно-этических)
объяснениях права, а также в таких направлениях философско-правовой мысли, когда соответствующие
разработки "выводятся" из данной философской системы, что характерно для гегелевской или
марксистской философии.
Философия же права, которая ищет опору в едином потоке философской мысли, а именно такое
направление исследования, как будет показано несколько дальше, и взято за основу в настоящей работе,
опирается главным образом на другой стержневой "общий знаменатель" духовно-интеллектуального
объяснения права — на естественно-правовые воззрения.
35.
Синергетика и правоведение.
Российские и зарубежные правоведы возлагают большие надежды на синергетику, как современный метод
научного познания, способный качественно улучшить процесс познания правовых явлений и
детерминирующих их развитие социальных фактов. Синергетика — новое научное направление,
сформировавшееся в России лет 20 назад, исследующее механизмы перехода сложных систем от
беспорядка (хаоса) к порядку. От хаоса к порядку.
Суть синергетики и ее методологические возможности А. Б. Венгеров интерпретировал следующим образом.
Он признавал, что «система (политическая, правовая, экономическая) подвергается различным
воздействиям (флуктуациям — отклонениям, возмущениям). И если система находится в неравновесном,
неустойчивом, кризисном состоянии, то процесс воздействия (флуктуаций) достигает критической точки —
точки бифуркации, в которой состояние системы становится максимально неопределенным,
индетерминистским, случайностным. В этом состоянии подчас именно случай толкает систему в
неожиданном, непредсказуемом направлении. Здесь случайное малое, порой незначительное и даже
незамеченное воздействие может порождать во всей структуре системы и для всей системы колоссальные
перемены. Система делает новый выбор и уже в новом качестве, в новом содержании подчиняется принципу
детерминизма» (взаимосвязь и взаимная определенность).
Таким образом, уверял А. Б. Венгеров, синергетика выступает «уже как новое мировидение,
мировосприятие, коренным образом меняющее понимание необходимого (закономерного, детерминированного) и случайного в самих основах мироустройства... Словом, речь, по-видимому, идет — не больше и
не меньше — о смене парадигмы общественных наук... и о переосмыслении материалистической
диалектики как основного метода научного познания действительности». В результате диалектика (общие
философские принципы и подходы) становится лишь частным методом синергетики. Более того, полагал
цитируемый автор, диалектика, в основе которой лежит примат необходимого над случайным и другим
постулатами, под напором новых знаний конца XX в. в основном исчерпала свой познавательный и прогностический материал в социальной сфере, в том числе в правоведении.
Однако эти выводы А. Б. Венгерова о роли синергетики в общественных науках в целом и в правоведении в
частности не получили поддержки у других авторов. Так, Ю. Ю. Ветютнев критически отнесся к
характеристике синергетики в интерпретации
А. Б. Венгерова и пришел к выводу, что «синергетика для юридической науки не является методом
научного познания в чистом виде, а выполняет несколько иную роль. Синергетический подход предлагает
общую модель описания процессов, происходящих в правовой системе, определяет постановку проблем и
предоставляет соответствующую научную терминологию. Он имеет мировоззренческое значение и
занимает промежуточное положение между парадигмой и научным методом». Способы и приемы
синергетических исследований основаны на математических методах, которые в юридической науке не
находят широкого применения. Поэтому юристам в ближайшее время едва ли стоит всерьез рассчитывать на
действенную помощь синергетики.
Характерно, что агитацию за синергетику и ее несоизмеримо большие методологические потенции А. Б.
Венгеров вел на словах. В дальнейшем, излагая теорию права, он обращался к традиционному
догматическому, формально-юридическому методу, никаких бифуркаций или флуктуаций в области права
он не описывал и не пояснял. Хотя, казалось бы, кто как не основоположник синергетики в правоведении
должен был показать ее действительные потенции творческим применением и получением таких
результатов, которые бы даже замшелый ретроград не мог не признать в качестве новой ветви, нового
направления развития правоведения. Более того, автор брал на себя обязательства показать, как постулаты
синергетики работают в теории права, но, увы, это обещание не было им реализовано.
Как следует из пояснений А. Б. Венгерова, синергетика — это наука о «самоорганизующихся случайностных
процессах», в которых «именно случай толкает систему в неожиданном, непредсказуемом направлении».
Однако подобное понимание случайного является результатом значительного огрубления, упрощения действительной взаимосвязи явлений и процессов. Признание одних явлений необходимой причиной, а других
— случайной происходит лишь в тех случаях, когда эти явления вырываются из их реальных, конкретных
связей и рассматриваются изолированно.
В реальной жизни мы признаем наблюдаемые процессы случайными лишь на том основании, что
закономерности, которые должны были действовать в данных условиях, не проявили себя должным образом
и вместо ожидаемых результатов мы имеем иные — непредвиденные.
Но синергетика далека от мысли выяснять закономерные связи исследуемого. Для нее они априорно
определены, формализованы и выражены с помощью соответствующих математических формул. Такой
способ познания закономерной связи возможен в технических и естественных науках, но он неприемлем в
правовой науке, где, как правильно отмечал Ю. Ю. Ветютнев, математические методы не находят широкого
применения по объективным причинам. Познание конкретных действительных связей правовых явлений
ведется не формально логически, по определенным формулам, а конкретно-исторически, с обстоятельным
выяснением всех эмпирически наблюдаемых связей и зависимостей исследуемого. Причем это познание
ведется на эмпирическом уровне посредством сбора и обобщения необходимой эмпирической информации.
Все признанное случайным, второстепенным остается на эмпирической стадии научного познания,
поскольку предметом теоретического уровня исследований выступает общее, сущностное, необходимое.
Следовательно, случайное событие, ставшее причиной развития, изменения исследуемого явления, процесса,
имеет шанс стать объектом теоретического анализа при единственно возможном условии, что событие,
явление, воспринимавшееся первоначально как случайное, в действительности является выразителем
закономерного и потому подлежит обстоятельному анализу на стадии теоретического познания.
Синергетические описания механизмов развития, изменения открытых систем в правоведении могут быть
использованы в прогностических исследованиях, основанных на формировании математических и
концептуальных моделей путей перехода современного состояния исследуемого в будущее состояние. В
частности, при составлении прогнозов значительный интерес представляют положения синергетики о том, что
наиболее значимые и радикальные преобразования правовой жизни берут начало в сферах, которые с точки
зрения действующего порядка являются «теневыми», что, помимо простых аттракторов, могут встречаться
«странные», т. е. неустойчивые, хаотические состояния. Заслуживающим внимания является вывод о том, что
множественные факторы, влияющие на развитие исследуемых явлений, находятся между собой в
иерархических соотношениях, и др.'
Таким образом, по нашему мнению, синергетика, разработанные ею новые действенные способы познания
случайностей в непосредственной практике могут использоваться лишь на эмпирическом этапе научного
познания либо при проведении прогнозных исследований развития государства и права. На теоретическом
же этапе синергетика, как и иные эмпирические методы, будет бессильна. В любом случае синергетика не
может заменить диалектического материализма как философского учения о всеобщих закономерностях
развития природы, общества и мышления.
36.
Философия права Г. Гегеля.
Изложение философии права Гегеля дано по его работе «Энциклопедия философских наук».
То, что в естественном состоянии индивида проявлялось как слепой инстинкт, инстинкт продолжения вида,
инстинкт мщения, в обществе продолжает проявляться, но видоизменяет форму, становится сознательным.
Оно является теперь в форме брака, законного возмездия, в виде инстинкта урегулированного,
дисциплинированного, облагороженного правом и законом.
Объективный дух, то есть духовная природа или свобода всех, признанная и принятая индивидом,
проявляется прежде всего в форме права. Согласно философии Гегеля, право есть гарантия свободы всех
посредством ограничения свободы всех, ограничение свободы каждого посредством свободы всех, или
наконец, свобода, признанная всеми и для всех.
Признанный свободным индивид есть личность. Свободная индивидуальность устанавливает личность. Но
индивидуальная свобода, если она не может себя установить и осуществить, есть лишь абстракция и пустое
слово; поэтому ей необходимы орудия, средства, почва, среда, где бы она могла развиваться. Необходимое
для индивида средство, чтобы осуществить и проявить свою личность, есть собственность. Каждая
легальная личность, вследствие самого факта свободной деятельности, обладает правом владеть, а,
следовательно, и правом отчуждать свою собственность. Это отчуждение происходит под видом договора.
Договор есть государство в зародыше.
По Гегелю, право проявляется в полноте своего могущества только тогда, когда индивидуальный каприз
вступает с ним в столкновение, когда произвольная и нерациональная воля человеческого субъекта входит
в столкновение с общей или законной волей (объективным духом). Из столкновения между индивидуальной
волей и волей легальной рождается проступок (injuria, т. е. бесправие, отрицание права). Проступок и
преступление на время отрицают право. Но хотя индивид в момент преступления его уничтожает, оно тем не
менее продолжает считаться правом, волею всех. Право, как на мгновение сжатая пружина, тотчас же
выпрямляется. Отрицание права в свою очередь отрицается, уничтожается; право и законное равновесие
восстанавливаются под видом наказуемости. Следовательно, подчёркивает Гегель, несправедливость,
проступок, преступление служат только к тому, чтобы ярче выставить могущество справедливости и доказать,
что разум и право стоят выше каприза и произвола индивидов.
Наказание, которое налагает закон, есть прежде всего не способ исправления, а справедливое воздаяние.
Оно есть не средство, а цель. Это право, отыскавшее свое право, правосудие получившее правосудие.
Правосудие, считает Гегель в своей философии, отправляется для самого себя, а не для чего-нибудь иного.
Оно отправляется для торжества вечной и неизменной справедливости вообще, а не зыбкой идеи
«пользы» (общественной, сословной, индивидуальной) и т. п., которая способна в разные эпохи пониматься
по-разному. Наказуемый есть орудие правосудия, непроизвольный орган для его прославления. Исправление
индивида стоит здесь на втором плане. Существенное в наказании, его цель и назначение есть торжество
идеи, восстановление нарушенного индивидом принципа, и пусть лучше погибнет мир, чем справедливость!
Из этих соображений гегелевской философии права вытекает, что смертная казнь совершенно справедлива
и должна существовать. Разве вы исправите виновного, убив его, возразят на это. Это возражение, которое
слишком часто повторяют в Новое время, основано, по мнению Гегеля, на неправильном понимании идеи о
законном возмездии: его цель – не наказание индивида, но торжественное, утверждение неизменного и
священного правового принципа. Поэтому смертная казнь не должна уступать ложной сентиментальности.
Для философии права исключительна лишь юридическая точка зрения. Для неё важен только закон и его
исполнение, оно нисколько не обращает внимания на внутреннее побуждение, лежащее в основании
законного или незаконного акта. Но индивид может в точности сообразоваться с предписаниями закона в
своей внешней жизни и без того, чтобы всеобщая воля стала его собственной волей и
истинным внутренним побуждением, его поступков. Итак, в сфере права и законности, несмотря на
видимое соответствие, существует скрытый, но весьма реальный антагонизм между субъективным и
объективным духом.
Этот антагонизм должен исчезнуть, внешняя и безличная воля, которая именуется законом, правом,
справедливостью, должна стать личной волей индивида, внутренним законом его поступков. Закон должен
запечатлеться в сердцах, честность должна стать нравственностью. Необходимо, выражаясь языком
Гегеля, чтобы объективный дух стал субъектом.
По Гегелю, нравственность есть законность, исполняемая по зову сердца, право, отождествившееся с
личностью индивида. В сфере морали закон становится нравственным законом, совестью, идеей блага.
Нравственность стоит выше права и в отличие от него исследует не только акт, как таковой, но и вызвавшее
его побуждение. Закон управляет материальными сторонами жизни, не затрагивая сердца и совести
индивида. Он дает воле то или иное направление, не сообщая ей цели более возвышенной, нежели
материальный интерес. Но этика ставит индивиду более высокие цели: она подчиняет материальный интерес
интересу высшего порядка, подчиняет пользу благу.
Нравственность осуществляется в целом ряде установлений, цель которых – объединить индивидуальные
воли в общем служении идее блага.
37.
Философия права И. Канта.
Философия права Иммануила Канта (1724 - 1804) в систематическом отношении примыкает к "Критике
практического разума". Кант считает возможной независимую от опыта философию права и разрабатывает
эту философию, обосновывая нормативные принципы права a priori. Сначала он ведет речь об априорных
основаниях правового строя.
Согласно Канту, существуют определенные "чистые" (от опыта) представления сознания, наблюдения и
идеи, данные человеку от опыта (a priori) и необходимые для того, чтобы опыт был возможен, чтобы он
протекал в формах, доступных человеческому пониманию.
Само понятие права Кант считал априорным, однако это не означает, что его суть является непосредственно
доступной познанию: "Понятия, данные в a priori, (например, право, причина, субстанция, справедливость и
т. д.), строго говоря, не поддаются дефиниции".
Кант понимал, что проблема правопонимания столь важна сама по себе, сколь важно ее правильно
поставить, сформулировать. "Вопрос о том, - писал он, - что такое право, представляет для юриста такие же
трудности, какие для логики представляет вопрос, что такое истина".
Индивид, по Канту, есть существо, в принципе способное стать "господином самому себе" и потому не
нуждающееся во внешней опеке при осуществлении того или иного ценностного и нормативного выбора.
Но далеко не всякий использует индивидуальную свободу только для реализации "категорического
императива", сплошь и рядом она перерастает в произвол. Совокупность условий, ограничивающих
произвол одного по отношению к другим посредством объективного общего закона свободы, Кант
называет правом. Оно призвано регулировать внешнюю форму поведения людей, выражаемые вовне
человеческие поступки. Никто не вправе предписывать человеку, ради чего он должен жить, в чем ему надо
видеть свое личное благо и счастье. Тем более нельзя добиваться от него угрозами, силой, выполнения этих
предписаний.
Истинное призвание права - надежно гарантировать морали то социальное пространство, в котором она
могла бы нормально проявлять себя, в котором смогла бы беспрепятственно реализоваться свобода
индивида.
Осуществление права требует того, чтобы оно было общеобязательным. Для этого право наделяется
принудительной силой. Иначе нельзя заставить людей соблюдать правовые нормы, нельзя
воспрепятствовать их нарушению и восстанавливать нарушенное. Если право не снабдить принудительной
силой, оно окажется не в состоянии выполнить уготованную ему в обществе роль. Сообщить праву такое
нужное ему свойство способно лишь государство - исконный и первичный носитель принуждения.
Кант многократно подчеркивал необходимость для государства опираться на право, ориентироваться в своей
деятельности на него, согласовывать с ним свои акции. Отступление от этого положения грозит потерей
доверия и уважения своих граждан. Кант не считал, что его концепция имеет отношение к праву. Его
собственное понимание права было иным: право, утверждал он, относится к области практического, а не
критического разума, к которой принадлежат априорные знания.
Его последователи восприняли не кантовскую, а неокантианскую философию, которая считала, что
априорные знания существуют и в области практического разума.
38.
Право и культура. Правовая культура Запада и Востока (национальные
особенности).
Право тесно связано не только с экономической и политической сферами общества, но и с его культурным
слоем. Термин «культура» (от лат. сultura – возделывание, взращивание, воспитание, образование, развитие)
довольно разнообразен по содержанию. В самом широком смысле под культурой понимается
определенное качественное состояние общества на том или ином этапе его исторического развития,
которое характеризуется исторически определенным уровнем развития общества, степенью его
цивилизованности, совокупностью материальных и духовных ценностей, интеллектуальным и духовным
развитием человека. Как обобщенная характеристика цивилизованности общества культура затрагивает все
сферы его жизни. Поэтому различают художественную, физическую, экономическую, политическую культуру.
Культура всегда выступала важнейшим компонентом общественной жизни. Как никакой другой
социальный феномен она способна быть мерой гуманизации общества. Именно в отношении человека к
культурным ценностям проявляется свобода и самоутверждение личности.
Естественно, культура, отношения культуры не могли не затронуть и сферу права, правового регулирования.
Причем право и культура не только связаны, но и взаимозависимы. Маркс специально подчеркивал, что
право не только не может быт выше чем экономический строй, но и обусловленное им культурное развитие
общества.
Прежде всего, эта взаимосвязь обусловлена тем, что право входит в состав социальной (духовной) культуры
и является ее элементом. Вследствие этого право (как и государство) выступает не только как социальное
явление, но и как явление культуры, представляя определенную культурную ценность.
В советском правоведении право не всегда признавалось в качестве элементов культуры и тем более не
трактовалось как культурная ценность. Право представлялось как орудие классового господства, средство
подавления классовых противников, одних классов другими. С исчезновением классов право, как и
государство, должны отмереть, исчезнуть. Естественно, исчезающее со временем явление не могло
рассматриваться как социально ценное, как культурная ценность.
Однако уже в середине 1960-х годов право стало рассматриваться не только как известная социальная
ценность, но и как элемент культуры, как культурная ценность. В результате в научный лексикон и
политическую практику вошел термин «правовая культура» как важный элемент социальной культуры.
Взаимосвязь права и культуры проявляется с двух сторон. Во-первых, характер права, законодательства во
многом определяется уровнем культурного развития общества. Исторический анализ права убедительно
показывает, что его развитие от варварского права к праву цивилизованных государств происходило
параллельно и в значительной мере благодаря культурному развитию общества. Это проявляется как в
состоянии законодательства, его системности, организованности, отсутствии противоречий и пробелов. С
другой стороны, изменялись методы и типы регулирования - от грубой прямолинейной императивности к
диспозитивному регулированию. Наконец, высший уровень культурности проявился в содержании права,
когда в основу его регулирования был поставлен человек, отдельная личность, а основой содержания стали
права человека. Наконец, изменялись и методы обеспечения. Из правовых постепенно устранялись такие
антигуманные санкции, как четвертование, посажение на кол и т.д. Наконец, международным сообществом
поставлена цель устранения из прав таких мер наказания как смертная казнь. Взаимосвязь права и культуры
отражается и в категориальном аппарате юриспруденции. Так, широкое распространение и достаточно
глубокое развитие получила категория «правовая культура». Отдельные авторы в качестве одного из
принципов законности рассматривают принцип «единства законности и культурности». В качестве
комплексных отраслей (институтов) права иногда анализируются «гуманитарное право», «культурное право»
и т.д.
С другой стороны, право само активно влияет на развитие культуры. Позитивное право регулирует многие
отношения в социально-культурной сфере общества. Опыт отечественного регулирования показывает, что в
случае, когда основное влияние оказывается обращенным на правовое регулирование экономических
отношений, оставляя в стороне регламентацию социально – культурных отношений, то резко падает уровень
культуры населения, возрастает преступность.
Ни одна сфера законодательства не связана так тесно с нравственными основами человеческой
деятельности, как законодательство о культуре. Его предмет затрагивает такие духовные феномены как
мировоззренческие взгляды, моральные и эстетические черты личности, ее образовательный уровень.
Массив нормативных правовых актов о культуре – это правовая нормативная основа нравственноценностной ориентации личности, важное средство воздействия на морально- эстетические представления
человека, позволяющие целенаправленно формировать модель цивилизованного культурного уровня
населения.
Важнейшие гарантии, обеспечивающие использование гражданами своих прав и свобод, в том числе и в
сфере культуры, содержатся в Конституции Российской Федерации. Согласно ст.44 Конституции, каждый
имеет право на участие в культурной жизни и пользование учреждениями культуры, на доступ к
культурным ценностям. Законом, имеющим наиболее общий характер в системе нормативных правовых
актов в области культуры, является Закон Российской Федерации «Основы законодательства Российской
Федерации о культуре».
Основными задачами законодательства о культуре являются:
- обеспечение и защита конституционного права граждан России на культурную деятельность;
- создание правовых гарантий для свободной культурной деятельности объединений граждан, народов иных
этнических общностей Российской Федерации;
- определение принципов государственной культурной политики, правовых норм государственной
поддержки культуры и гарантий невмешательства государства в творческие процессы.
В максимальной степени взаимоотношения права и культуры проявляются в формировании высокой
правовой культуры
Правовые системы отличаются содержанием права, его ролью и местом в зависимости от особенностей,
темпов и направлением развития, традиций, менталитета и основополагающих ценностей общества.
Несмотря на сложность и многообразие межкультурного правового взаимодействия, национальные
правовые системы имеют большой потенциал для сохранения собственного уклада жизни, а также
распространения своих взглядов на региональном и даже глобальном уровнях благодаря духовному
содержанию систем — правовой культуре.
Соотношение понятий «право» и «культура» может рассматриваться как нахождение права в
определенной культурной среде, и тогда межпредметное понятие «правовая культура» будет больше
пониматься как оценочное и характеризовать уровень развития права. Между тем право нужно
рассматривать как часть культуры и видеть в праве культурный аспект не только как показатель темпов и
качества модернизации. Национальная правовая культура — это предмет гордости, независимости и
доказательство наличия собственных нравственно-ценностных ориентиров народа.
Правовая культура несет основополагающие ценности и во многом определяет правовую материю. В
рамках компаративистики, рассматривая наднациональные региональные аспекты развития права, принято
противопоставлять страны Востока и Запада, поскольку различие носит не только географический, хотя и
довольно условный, но и культурно-исторический характер. Особый интерес представляют глубинные
ценностные ориентиры, традиции и менталитет, поскольку позволяет понять специфику духовной и
материальной правовой культуры.
Уникальным представляется развитие права в рамках двух цивилизаций — Востока и Запада, его
концептуальных основ. К. Ясперс говорит о противостоянии: «в различных модификациях изначальная
полярность сохраняла свою жизненность на протяжении веков... Греки и персы, деление Римской империи на
Западную и Восточную, западное и восточное христианство, западный мир и ислам, Европа и Азия — таковы
последовательно сменяющие друг друга образы этого противоречия». Вальтер фон Шубарт, отмечая в книге
«Европа и душа Востока» противоположности между человеком Запада и человеком Востока, заявлял о
грядущем подъеме цивилизации Востока.
Дихотомия двух цивилизаций: Востока и Запада — оказывает ценностное влияние на правовую культуру
всего человечества, особенно интересным является соотношение и противоборство двух культур на
правовом пространстве России. Особый интерес в данном подходе в правовой культуре представляет
ценностно-ментальный уровень и роль национальных традиций.
Правовая культура Запада преподносится как более развитая, словно локомотив, с позиции модернизации
и линейного развития, а Восток предстает отстающим составом. Принято к Востоку причислять
мусульманские и азиатские народы, индусов, в то время как к Западу — Западную Европу, США. Остальные
страны, как, например, в Азии: Япония, Южная Корея, — так и страны Восточной Европы, имея черты
восточного уклада жизни, искусственно приобщают экономику и массовую культуру к западному образцу,
так и право имеет тенденцию считаться с западными стандартами. Россия находится в постоянной дилемме
и отдельные группы населения постоянно ведут спор о путях развития и основополагающих ценностях.
Географически определить точные границы невозможно, так как это культурные образования: так,
мусульманские общины, проживающие в странах Европы, являются носителями ценностей и традиций
восточного общества. В России проживают как представители этносов, позиционирующихся восточными, —
татары, буряты и др., так и европейские, например этнические немцы. Если соотносить истоки религиозноправовой, отличной от западной, культуры, то в понятие Востока можно включить Византию.
Восток и Запад как правовые цивилизации — это попытка организации в относительно единую правовую
систему, прежде всего на основе системы ценностей наднационального порядка, понятных для участников,
направленную также вовне, с претензией на цельность, архаичность, проверенность временем,
идеологически обоснованную как единственно необходимая для всего человечества и противопоставляющая
себе другую. Право на Западе сформировано в единые правовые системы, в каждой из которых
разнообразные ее составляющие обретают смысл как часть системы в целом, что можно объяснить единым
прошлым этих народов — влиянием канонического и римского права, общеевропейских философских и
правовых концепций античной эпохи и Просвещения.
Ментальность западного человека и восточного — это наднациональное проявление ментальности, это
особое представление о мире и месте человека в нем.
Ментальность Запада и Востока представлена со стороны Запада относительно однородной структурой с
единой христианской культурой и влиянием канонического права, античного мира, где в центре стоит
человек, его личность, стоящая над обществом, его права и свободы, задачей которого является покорение
природы. Со стороны же Востока единой цивилизации нет, нет опоры на единую религию, но, безусловно,
общим является приоритет общественного над личным, государственного над частным, коллективного над
индивидуальным. Восточный человек не ставит целей изменить мир, он боится нарушить порядок вещей,
ему важно вписаться и занять созерцательную позицию, не нарушить порядок космический, религиозный,
общественный, а значит, Закон, Божественный и государственный.
Восточному менталитету присущи традиционализм, коллективизм, рассудительность, морализаторство,
духовность, в то время как западному — новаторство, индивидуализм, рационализм, практицизм,
светскость. В. П. Малахов, говоря о специфике «духовных доминант» правовых культур европейских народов,
называет рационализм и политичность.
Правовая традиция и менталитет взаимно опосредованы, одно формирует и одновременно вытекает из
другого. Правовая традиция, как функциональная категория, выражающая специфичность бытия правовой
системы, может быть причиной и объяснением существования также и дефектов в праве, отрицательных
свойств, явлений и тенденций в правовом развитии (например, правового нигилизма).
П. Гленн в книге «Правовые традиции мира» отмечает, что каждая из правовых традиций — восточных и
западных — содержит и приобщает одновременно к нескольким истинам (правдам, у Гленна — truths):
религиозной, этической, рациональной, экологической (последняя, очевидно, об окружающей социальной
среде обитания). Помимо этого каждая традиция прилагает колоссальные усилия по упорядочению
человеческой жизни в соответствии с этими истинами, и делает это на протяжении весьма длительного
периода. Таким образом, укорененная правовая традиция обеспечивает людям столь многое и в таком
объеме, в котором другие социальные институты сделать не в состоянии, и это обстоятельство признается, так
или иначе, многими наблюдателями и комментаторами. Причем некоторые из них приходят к выводу, что
несколько из таких традиций после своего тысячелетнего или большего существования обрели сегодня
состояние некой стабильности. Они обеспечивают сегодня такое социальное упорядочение, которое не в
состоянии обеспечить никакая другая традиция. Даже происходящие на наших глазах процессы
глобализации, по некоторым оценкам, не в состоянии изменить сложившуюся ситуацию.
Проблема деления культуры на восточную и западную, особенно в ее правовом аспекте, несет глубокие
ценностные основы, менталитет, правовые традиции, что ярко проявляется в соотношении роли
источников права, а также внешнего, институционального проявления права.
Роль цивилизаций Запада и Востока, особенно их противостояния, велика как поиск новых форм. Но в
рамках европоцентристской позиции актуально говорить не о противопоставлении правовой культуры Запада
и Востока (поскольку в понятие Востока в таком случае вписываются все не соответствующие западным
правовые системы), а деление на западные, антизападные и смешанные, аналогично деление на развитые,
развивающиеся и страны третьего мира. Причем чем дальше от западных ценностей, тем уровень правовой
культуры больше оценивается как отсталый, без учета внутреннего потенциала региона и того, как право
удовлетворяет потребности самого населения.
Естественный внутренний потенциал становления правопорядка в обществе лежит в развитии аутентичных,
близких народу ценностей правового характера. Заимствование норм и целых институциональных систем
приводит к потере глубинных основ правосознания, к правовому нигилизму. Для России развитие традиций
собственной правовой культуры и межпоколенной преемственности необходимо на пути воссоздания
уникальной цивилизации.
Характерной чертой является нацеленность внутреннего правового потенциала Востока и Запада на
транснациональность, что ведет к формированию международных правовых систем, стремлению
глобализировать мир на единых ценностных основаниях. В результате некоторые страны замыкаются от
внешнего влияния или формируют двухуровневую правовую систему, но при этом большинство населения
руководствуется почвенным правом, а органы власти существуют в ином правовом пространстве, основанном
на мировых стандартах. В таких условиях неизбежен конфликт как ценностей, так и юрисдикций, что
отражается на существовании в рамках одного традиционного государства конституции, защищающей права
и свободы личности, с совершенно дикими обычаями забивания камнями, кровной местью и т. д., что в
целом является негативным явлением.
Противопоставление техногенного и традиционного общества оставляет свой правовой след. Соотношение
менталитета, традиций и базовых ценностей цивилизаций Запада и Востока характеризует совершенно
разное восприятие роли и места закона и права. Традиционное общество в процессах общемировых задач
модернизации принято считать отстающим, однако показатель преступности в неправовых
недемократических обществах зачастую ниже, чем показатель в лидирующих странах, а уровень
правосознания и уважения к закону выше, и это является доказательством того, что темпы развития не
всегда нужно противопоставлять качеству преобразований.
Безусловно, как западная, так и восточная цивилизации внесли огромный вклад в развитие современного
права, однако заложенные ценности и устоявшиеся традиции имеют общественно-правовые ориентиры, что
позволяет остальным государствам выбирать приемлемые формы юридического бытия. Возможно, именно в
данном противостоянии заложен потенциал развития.
39.
Правовая культура России: история и современность.
Правовая культура представляет собой совокупность всех ценностей, созданных человечеством в правовой
сфере: знание, понимание этих ценностей, совершение действий и поступков людей в соответствии с ними .
Условно правовую культуру можно разделить на следующие разновидности: правовая культура общества,
правовая культура социальной группы, правовая культура особой социальной, профессиональной группы –
юристов и правовая культура личности . Однако, при рассмотрении правовой культуры России стоит в
большей степени уделить внимание не рассмотрению какой-либо одной разновидности правовой культуры,
сколько праву, существующему в российском правопонимании, его сущности, и той российской правовой
культуре, которое оно порождает на протяжении всего существования России.
Говоря об особенностях развития богатейшей правовой культуры России, стоит отметить, в первую очередь,
что исторические традиции, свойственные ей, складывались на протяжении многих столетий, и, к сожалению,
в частности сформировали в российской правовой культуре, помимо положительных черт, и черты культуры
произвола, насилия, процветания нигилизма в праве. Для того, чтобы устранить данные недостатки
российской правовой культурой, восполнить пробелы в ней, перед российским научным сообществом в
области правоведения стоит поистине актуальный и важный вопрос о сущности права как о величайшей
ценности, выработанной человечеством.
В отечественной науке правоведения бытует мнение о том, что право своими корнями уходит глубоко в века,
поэтому зарождение правовой культуры России можно связать с периодом неолитической революции, когда
возникает племенная организация и этнические общности более сложного порядка и структуры, чем
первобытная родовая материнская община, основанная на кровнородственных связях, когда начинают
формироваться первые источники права. К ним можно отнести обычай, религиозные обряды и ритуалы с
присущей им торжественностью и формализмом, моралью, сливавшимися в нечто единое целое в
религиозном мировоззрении древнего человека, устанавливая в соответствии с этим правила поведения
членам общины, рода и племени в форме так называемых мононорм.
Мононормы исходили не только из общего представления об окружающем мире, но и из общих
представлений о справедливости и равенстве, основой которых был общественный интерес как в
материальной, так и в духовной жизни общества. Субъектом общественных отношений тогда признавались
лишь община, род и племя, поэтому в первоначальной природе права, его смысле заложен общественный
интерес и идея справедливости. Индивида как субъекта общественных отношений еще не существовало. Он
появился позднее, в эпоху формирования частной собственности, образования малой семьи и отдельного
хозяйствующего двора как экономической единицы производящего хозяйства. Таким образом, уже в период
неолита (условно XIII–VI тыс. до н. э.) корни права (источники) имели в своей основе понятие справедливости
как меры свободы и равенства между членами общины как выражение общественного интереса общины,
рода и племени.
Говоря о развитии современной правовой культуры России, стоит отметить, что также влияние на нее оказала
и эпоха Киевской Руси, которая уже тогда испытывала острую необходимость в высокоразвитом,
действующем праве, способном устранить старинные, царившие в обществе, жестокие пережитки прошлого.
В IX в. начинает осуществляться первая волна рецепции римского права, включавшего в себя идею
справедливого и несправедливого, правомерного и неправомерного поведения людей. Однако в эпоху
татаро-монгольского ига идея справедливости права постепенно теряет свой смысл и значение, и между
законом и правом был поставлен знак равенства. Развитие правовой культуры пошло по иному пути,
вступившему в противоречие с природой и сущностью права. Московские князья активно использовали
сложившиеся представления о праве (законе) в интересах укрепления своей власти. Закон превратился в
ничем не ограниченный произвол и насилие, закрепляя права и привилегии одних и обязанности других.
Судебник (1555) объявил закон единственным источником права. Идея справедливости как основа
общественного интереса перешла в свою противоположность и стала идеей господства единоличной власти
великих князей, выражавших интересы класса феодалов.
Так, в Российской империи власть никогда не признавала всю степень важности и социальной ценности права
как главенствующего регулятора общественных отношений: власти относились к праву скептически,
пренебрежительно. Авторитарный режим с правом вовсе не считался, исключая всяческую возможность его
существования, впрочем, как и тоталитарный режим, действующий при советской власти. Это становится
очевидным даже из определений, содержащихся в тексте Советской энциклопедии: юрисконсульта
определяли в то время как «мелкого служащего». Право толковалось чрезвычайно узко, по сути право
приравнивалось к закону, действовало четкое правило: «Закон суров, но это закон». Правовой нигилизм,
исходящий от советских и дореволюционных властей, столетиями навязывавшийся российскому обществу,
принял такие уродливые формы, как, например, крепостное право. А царящий в те времена произвол
властей, насилие не смогли не оставить жестокий отпечаток на российской правовой культуре.
Если обратиться к среде российской интеллигенции, то у данной социальной группы российского общество,
уже более –менее в то время было сформировано представление о праве и его сущности, однако, в большей
степени оно ассоциировалось не с законом, а с правосудием. Интеллигенция за право считало только
«практическое право» или же «право в действии». Российское правосудие того времени с характерным для
него волокитой, взяточничеством, произволом, безграмотностью стало предметом уничижительных
характеристик, как и в среде интеллигенции, так и у российских писателей, что было совершенно
справедливо. Тем не менее, никто из российских писателей-классиков в своих произведениях не попытался
отделить право от закона, право от правосудия, поэтому говорить в то время о развитии права как духовной
ценности, к сожалению, не приходилось.
В конце XХ-начале ХXI века Россия испытала достаточно резкий и неожиданный переворот в своем развитии:
происходит не только смена государственной власти, но и общественного строя тоже. Отметим, что данное,
значимое для российского государства и общества явление сопровождалось неким своеобразным хаосом
общественных перемен: наличием беспорядков, социальных конфликтов, возрастанием преступности,
коррупции, обеднением значительной части населения и рядом других. Становится совершенно очевидным,
что в этих условиях наблюдалось снижение уровня правовой культуры как у профессиональных юристов, в
частности, так и у российского общества, в целом. Справедливости ради отметим, что подобные последствия
были вызваны не только распадом СССР, но и правовыми традициями, которые сложились еще в
дореволюционный период и советский период становления российского государства.
В эпоху Советского Союза правовой нигилизм продолжал расцветать пышным цветом. Неправовые законы
государства множились, как и телефонное право в правосудии. После крушения Советского Союза наступил
тяжелый и продолжительный кризис в политике, экономике, идеологии, праве и правосудии. За
сравнительно небольшой исторический период времени Россия прошла значительный путь. Не все было
гладко и продуктивно, как хотелось бы. Например, судебная реформа, начатая в 1992 г., не завершилась и по
настоящее время, хотя сделано много позитивного. В последнее десятилетие все более ощущается и
проявляется проблема низкой правовой профессиональной культуры юристов и, соответственно, низкой
правовой культуры общества. Данное обстоятельство указывает на допущенную методологическую ошибку
при проведении реформ в конце XX и начале XXI веков. Смена общественного и государственного строя
должна была сопровождаться проведением правовой реформы, так как в период советской власти право
оставалась в рамках средневекового феодализма не только по форме, но и по своей сущности. Нужно было
выстроить новый правовой фундамент, определиться с его принципами, основными положениями и
началами и только затем проводить судебную и другие реформы.
40.
Перспективы развития российского права и государства:
конституционные положения и действительность.
12 декабря (25 декабря) 1993 год - принятие и вступление в силу Конституции.
Новая Конституция Российской Федерации — одно из важных достижений на пути России от тоталитаризма
к правовому строю. Само наличие новой Конституции, ее правовые идеи и нормы, ее положения о правах и
свободах человека и гражданина, закрепленные в ней принципы и процедуры формирования и
функционирования всей системы государственной власти имеют существенное значение как для
продолжения необходимых реформ, так и для удержания всего процесса постсоциалистических радикальных
преобразований в конституционно-правовом русле.
Новая Конституция стимулирует становление различных правовых форм развития в стране
демократического процесса и в целом ориентирует на формирование и утверждение правовой
демократии — в противоположность различным формам и проявлениям антиправовой социалистической
демократии из нашего недалекого тоталитарного прошлого. Ведь только правовая демократия, признающая
основополагающие ценности права, правового государства, прав и свобод человека и гражданина,
согласуема с фундаментальными требованиями конституционного строя. И только в условиях правовой
демократии Россия, как это следует из смысла ст. 1 Конституции, может быть демократическим и
одновременно правовым государством.
Отдавая должное всему тому ценному и позитивному, что связано с принятием новой Конституции и ее
воздействием на происходящие в стране процессы, следует вместе с тем отметить и заметный разрыв между
Конституцией и реальной жизнью.
Проблема обеспечения действия Конституции в нашем государстве остается одной из наиболее актуальных.
Наше общество воспринимает Конституцию Российской Федерации не как основной закон государства, а
как своеобразную декларацию. Нормативные правовые акты, содержащие основные положения
Конституции Российской Федерации имеют более реальные действия, нежели сама Конституция. А ведь
именно Конституция является основной базой текущего законодательства. Кроме того, акты текущего
законодательства должны не только соответствовать Конституции, но и не могут противоречить ее основным
положениям.
Однако при всем вышесказанном проблем в российском конституционализме пока хватает.
Несмотря на длительность существования Конституции до сих пор, не появилось даже минимума актов,
либо прямо предусмотренных ею, либо обусловленных логикой конституционных предписаний. В
Конституции РФ 1993 года содержится более 70 отсылок, которые пролагают путь к принятию законов,
требуемых для реализации ее положений, в том числе отсылки к федеральным конституционным законам
есть в 12 статьях, федеральным законам – более чем в 50, просто к законам (т.е. без указания на конкретный
акт) – в 12 статьях. Эти данные приведены Ю.А.Тихомировым. Также согласно приводимым им данным если
брать положения статей 71-72, определяющих компетенцию РФ и предметы совместного ведения РФ и ее
субъектов, и ориентироваться на то, что для их реализации также нужны федеральные законы, потребность в
таких актах возрастает вдвое. Причем многое зависит от подходов отдельных специалистов; например, по
подсчетам автора этих строк, только в сферах совместного ведения требуется около 40 законов, однако на
одной из научных конференций представитель субъекта РФ оспорил эту цифру и утверждал, что по
вопросам совместного ведения требуется более 70 актов федерального уровня.
Согласно действующей Конституции должны быть приняты 15-16 федеральных конституционных законов.
В настоящее время принято только семь: о Конституционном Суде, о референдуме РФ, о Правительстве РФ,
об Уполномоченном по правам человека в РФ, о судебной системе РФ, об арбитражных судах, о военных
судах. Ряд важнейших федеральных законов, таких как: о Конституционном Собрании; о порядке принятия в
состав РФ нового субъекта РФ, образования нового субъекта РФ, изменения конституционно-правового
статуса субъекта РФ; о режиме чрезвычайного положения; о режиме военного положения; о
государственных гербе, гимне и флаге РФ не приняты до настоящего времени.
Многие из существующих федеральных законом, принятые до принятия Конституции РФ нуждаются в
обновлении. Причем по некоторым таким законам нужна их тщательная переработка не столько с учетом
самой Конституции РФ, сколько исходя из идей, предложений и появившейся практики их применения.
Некоторые положения Конституции в действительности не могут найти своего применения в виду
отсутствия соответствующего акта. Так, например, Конституцией предусматривается возможность замены
воинской службы на альтернативную гражданскую службу (это предусмотрено статьей 59 Конституции РФ). В
действительности же, из-за отсутствия закона, комиссариаты отказывают в прохождении альтернативной
службы, заставляют идти молодых людей на действительную военную службу, а лиц, отказавшихся
проходить военную службу, относят к числу уклонистов. Кроме того, их привлекают к уголовной
ответственности. На стороне комиссариатов в настоящее время стоят и суды и прокуратура.
Некоторые положения Конституции просто игнорируются местными органами власти или трактуются с
искажением. Так, например, согласно Конституции РФ малоимущим, иным указанным в законе гражданам,
нуждающимся в жилище, оно предоставляется бесплатно или за доступную плату из государственных,
муниципальных и других жилищных фондов в соответствии с установленными законом нормами (часть 3
статьи 40 Конституции РФ). Фактически же местные власти либо не исполняют положения Конституции о
возможности бесплатного предоставления жилья, либо понятие доступной платы трактуется так, что для
многих нуждающихся делает невозможным приобретение квартиры.
Еще один из примеров. Статьей 31 Конституции РФ предусмотрено право граждан собираться мирно, без
оружия, проводить собрания, митинги и демонстрации, шествия и пикетирование, при условии уведомления
власти о своих намерениях. Однако на практике все складывается несколько по-другому. Вместо
уведомительного порядка фактически существует разрешительный порядок, в его искривленной форме:
если орган исполнительной власти субъекта РФ или глава муниципального образования отказался принять
уведомление инициаторов о желаемом мероприятии, проводить его нельзя. Налицо иное применение
нормы Конституции, что требует корректировки: изменить или подобный порядок, или саму норму
Конституции.
Отсюда следует вывод – ценности и идеи Конституции не могут быть отданы «на откуп» органам и
должностным лицам, применяющим ее положения и позволяющим себе такую ее трактовку, которая им
кажется реалистичнее и тем более удобнее.
Помочь в решении данных вопросов мог бы анализ практики реализации Конституции РФ. К сожалению ни
Президент, ни Государственная Дума, ни Совет Федерации не проводят официального анализа.
Отдельные положения Конституции, прямо сказать, вызывают сложность их воплощения в жизни и текущем
законодательстве. Зачастую Конституционному Суду РФ приходится своими постановлениями
формулировать пути применения тех или иных положений Конституции. Например, вопрос разделения
властей и особенно соотношение законодательной и исполнительной властей.
С большим трудом шла разработка проекта Федерального закона об общих принципах организации
законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ. Она
растянулась почти на шесть лет, проект неоднократно принимался Государственной Думой и торпедировался
Советом Федерации. В конце концов, Закон принят 22 сентября 1999 года одной Государственной Думой и
подписан Президентом РФ 6 октября 1999 года.
Но и до принятия, и после появления Закона был и остается неясным вопрос о том, что должны представлять
собой эти принципы, в каких пределах Федерация вправе регулировать статус и деятельность указанных
органов. Закон очень объемен, и если судить по тексту, либо у категории «принципы» нет границ, либо
федеральное регулирование отнюдь не ограничилось принципами, а пошло по пути детального определения
многих отношений, связанных с организацией и деятельностью органов законодательной и исполнительной
власти субъектов РФ.
В ряде случаев, наоборот, хорошо представляя остроту проблемы, компетентные органы всячески
оттягивают ее законодательное решение. Наглядный пример: никто не может присваивать власть в РФ;
захват власти или присвоение властных полномочий преследуются по федеральному закону (положение
части 4 статьи 3 Конституции РФ). Что есть присвоение и захват власти; как их различить; кто констатирует
наличие соответствующего состояния; какие права имеют при этом простые граждане. Необходима
подготовка соответствующего федерального закона. Однако до сих пор соответствующий акт не принят.
Вместо принятия единого акта существует проблема разрозненности решений в разные акты, что является
далеко не лучшим вариантом решения проблемы.
Кроме всего вышесказанного следует отметить, что и в самой Конституции порой заложены ошибочные
конструкции. Из-за этого на практике возникают проблемы либо из-за трудности применения нормы, либо
из-за выхода правоприменителей за пределы нормы, что каждый раз ставит вопрос о конституционности их
действий.
Так, например, в статье 94 Конституции РФ предусмотрено, что Федеральное Собрание РФ является
представительным и законодательным органом РФ. Здесь сознательно заужен перечень функций
парламента. Получается, что он не участвует в верховном руководстве делами страны, не имеет функции
парламентского контроля, не формирует ряд органов и не назначает на должности определенных лиц. На
самом деле все это парламент вправе делать. Об этом частично сказано в других статьях Конституции.
Однако, опять же не обо всем. В частности, нигде прямо не записано, что Государственная Дума и Совет
Федерации могут рассматривать вопросы внутренней и внешней политики государства и выражать по ним
свое мнение в виде заявлений, обращений и т.д. Выходит, вся такого рода деятельность палат идет на грани
конфликта с Конституцией РФ. Не случайно, когда Государственная Дума в свое время несколько раз
выразила свою позицию по Черноморскому флоту, кое-кто у нас и на Украине заявил о том, что вопросами
отношений с Украиной должны заниматься три человека в Российской Федерации – Президент РФ,
Председатель Правительства РФ и министр иностранных дел РФ. Конечно, такой вариант трактовки
реализации конституционных положений неправилен, однако основания для него находят в самой
Конституции РФ.
41.
Права человека в условиях глобализации современного мира.
Нынешняя глобализация, ее сущность, содержание, реальные и потенциальные последствия в различных
сферах общественных отношений, которые данный феномен несет человеку и Человечеству, в конце XX начале XXI столетий - одна из наиболее актуальных тем в социальной философии. Более того, это - одна из
дискуссионных тем. Многие современные исследователи, раскрывающие различные аспекты действующей
глобализации, не всегда подходят к ее анализу с позиций рефлективной философии, стремящейся раскрыть
этот феномен в собственной логике его бытия, а прибегают к валюативной философии, строящей изучение
внешнего мира с точки зрения определенных ценностных ориентаций, концентрируя внимание либо на
связанных с глобализацией преимуществах, небывалых возможностях, либо, напротив, на сопряженных с
ней опасностях, вызовах, угрозах и рисках нашей цивилизации. Безусловно, оба эти подхода важны, чтобы
провести комплексный социально-философский анализ данной темы.
Глобализация уже давно рассматривается как объективный процесс, чье возникновение предопределено
целым рядом иных процессов, как то: развитие техники и технологий, в частности, средств коммуникаций,
информационных систем, транспорта и пр. Все это выразилось во взаимосвязанности национальных
экономик, политических систем, культур. В результате индивид, считающий себя гражданином отдельной
страны, в то же время начинает себя чувствовать и гражданином мира, так как события, которые происходят
во всемирном масштабе или даже в одной части Земного шара, имеют последствия и для него, как отдельной
личности. В связи с этим некоторые авторы пишут о том, что «национально-государственные формы
человеческого бытия постепенно утрачивают свою самодостаточность. Незаметно мы втягиваемся в новый
общественный уклад. Глобализация - процесс формирования глобального человеческого общества».
Таким образом, глобализация, с одной стороны, это объективный феномен, имеющий место в
действительности мирового бытия, а с другой, - она раскрывается как совокупность процессов, таких, как
универсализация, стандартизация, унификация. При этом, как справедливо отмечает А.Н.Чумаков, эти
процессы возникли не сейчас, а были подготовлены всем ходом предшествующего развития Человечества и
человека («глобализация - это многовековой естественно разворачивающийся процесс связей и
отношений»)4. Можно выделить и третью сторону: современные глобализационные процессы активно
направляются, а их развитие нередко зависит от решений, принимаемых отдельными лицами, группами
лиц. В связи с последним обстоятельством возникает целый ряд опасений.
Глобализация оказывает непосредственное воздействие на права и свободы человека и гражданина. С
позиций социально-философского анализа, раскрывающего данное явление комплексно, такое воздействие
нам представляется двояким: с одной стороны, мировая практика задает некие стандарты, которые, так или
иначе, влияют на институт прав человека в конкретном государстве. С другой стороны, глобализация уже
привела к ущемлению прав и свобод граждан стран, где возрос масштаб деятельности ТНК и ТНБ. В
частности, это связано с тем, что национальные правительства не всегда могут надлежащим образом
противостоять экспансии ТНК и ТНБ. Более того, в некоторых государствах было существенно изменено
законодательство, в частности, трудовое законодательство в целях создания благоприятного режима
деятельности ТНК и ТНБ. Но следует учесть, что такие последствия глобализации во многом обусловлены
местом, которое занимает конкретная страна на мировой арене. Если она не занимает здесь лидирующие
позиции, то блага от деятельности транснациональных компаний достанутся ей в меньшей степени или не
достанутся вовсе. На практике это приводит к неуклонному понижению жизненного уровня ее населения,
нарушению трудовых и иных прав и свобод граждан (из-за «либерализации» национального рынка труда в
угоду ТНК и ТНБ, позволяющей последним снижать издержки на рабочую силу и получать сверхприбыль).
Нельзя не отметить, что под воздействием экономической и политической глобализации происходит
правовая глобализация, которая обычно ассоциируется с процессом постепенного формирования единого
общемирового правового «поля». К числу его проявлений относят: приобретение международным правом
статуса универсальной системы принципов и норм, оказывающих все более возрастающее влияние на
национальное (внутригосударственное) право, нормативно-правовую стандартизацию, нивелирование,
«стирание» национальных особенностей внутригосударственного права, культурологических различий
между традиционными «правовыми семьями» (романогерманской /континентальной/, англо-саксонской
/англо-американской/, мусульманской и др.)7. Но если говорить о явлениях, процессах, объективно
характеризующих статику и динамику того же современного международного права, здесь наблюдаются
несколько иные тенденции.
В связи с этим опасность правовой глобализации заключается в том, что она нарушает не только право
народов на выживание и собственное развитие, но и фундаментальное право любого индивида - право на
жизнь. В этом смысле возникает, может быть, ключевая проблема глобализации в целом - проблема
юридических (прежде всего - международно-правовых) гарантий, реального обеспечения прав и свобод
человека и гражданина - права на жизнь и др.
В социально-философском анализе понятие «выживание» применительно к современному обществу не
сводится только к сохранению оптимальных физических, естественно-природных условий
жизнедеятельности людей. И в этом смысле масштаб измерений выживания предполагает: достойное
существование всех стран и народов, а не только относимых к так называемому «золотому миллиарду»;
гарантию фундаментального права на жизнь и развитие каждого индивида; приоритет естественного
начала над политическим, социально-экономическим, научно-техническим и прочими компонентами
общественной организации.
Международный Пакт о гражданских и политических правах среди прочих закрепил правило о том, что
определенные права и свободы человека и гражданина должны соблюдаться в любой кризисной
ситуации, включая периоды чрезвычайного, военного положения. В соответствии с п.1 ст.4 Пакта «во время
чрезвычайного положения в государстве, при котором жизнь нации находится под угрозой и о наличии
которого официально объявляется», государства «могут принимать меры в отступление от своих
обязательств... только в такой степени, в какой это требуется остротой положения, при условии, что такие
меры не являются несовместимыми с их другими обязательствами по международному праву и не влекут
за собой дискриминации исключительно на основе расы, цвета кожи, пола, языка, религии или
социального происхождения». Государство, использующее «право отступления», должно немедленно
информировать другие государства - участники Пакта через Генерального секретаря ООН о «положениях, от
которых оно отступило, и о причинах, побудивших к такому решению» (п.3 ст.4 Пакта). Согласно п.2 ст.4 Пакта,
«право отступления» не применяется, прежде всего, к «праву на жизнь» (ст.6), ограничено запретом
«подвергать кого-либо пыткам» и др.
Совет Безопасности ООН, Генеральная Ассамблея ООН, Комиссия ООН по правам человека неоднократно
подтверждали разумность и целесообразность для выживания Человечества норм, определяющих
обязанность государств по обеспечению и соблюдению прав и свобод человека и гражданина в кризисных
ситуациях. Аналогичную позицию занимают международные судебные инстанции (Международный
уголовный суд /МУС/, Европейский суд по правам человека /ЕСПЧ/ и др.). Однако это положение разделяется
не всеми государствами. Так, США неоднократно официально заявляли, что в своей внутренней и особенно
внешней политике руководствуются только собственным пониманием «права отступления».
В преамбуле Международного Пакта о гражданских и политических правах сказано, что «идеал свободной
человеческой личности, пользующейся гражданской и политической свободой и свободой от страха и нужды,
может быть осуществлен, только если будут созданы такие условия, при которых каждый может пользоваться
своими экономическими, социальными и культурными правами, так же как своими гражданскими и
политическими правами». Если же реализация экономических, социальных, культурных прав и свобод
человека и гражданина не гарантирована и не обеспечена, то и право на жизнь, равно как и другие
гражданские и политические права и свободы человека и гражданина низводятся до уровня юридических
фикций. Поэтому длящаяся дискуссия по поводу того, какие права и свободы человека верховенствуют,
лишена конструктивного начала. Как верно отмечает Л.И.Глухарева, «комплекс прав и свобод универсален,
объективен, неизбирателен и неделим, как едины и связаны все стороны человеческого бытия». И с этим
сложно не согласиться.
В связи с глобализацией возрастает интенсивность международной миграции. И здесь возникает вопрос о
правах негражданина. С одной стороны, международное право исходит из равенства прав человека без
какой-либо дискриминации, с другой, - не исключает различий, в частности, между гражданами и
негражданами. Однако реальное соотношение объема прав между гражданами и негражданами зависит от
сущности самих прав (экономические, политические и пр.), от конкретной группы неграждан (например, в
российском законодательстве мигранты могут быть: временно пребывающие, временно и постоянно
проживающие, поэтому, естественно, объем их прав будет различен). Несмотря на сказанное, базисные
права человека при этом должны быть едиными для граждан и неграждан: например, равенство всех
перед законом и право на равную защиту судом. Отмеченный Международный Пакт о гражданских и
политических правах (ст.25) разрешает проводить различие между гражданами и негражданами только в
отношении политических прав и свободы передвижения.
Давая оценку влияния современной глобализации на человека и его права, нельзя не видеть и феноменов,
противостоящих ей. Так, глобализация все более отождествляется с понятием «вестернизация». При этом как
бы не обращается внимания на то, что наряду с Западным миром существует Восточный мир, а также
самобытная Африка, что внутри Западного мира немало противников нынешней глобализации, которые
видят в ней разрушение традиционного мира культуры, который испокон веков окружал усредненного
представителя той или иной страны. В связи с этим отнюдь не бесспорен тезис, что уникальность
национальной специфики не только не уменьшается, а наоборот, увеличивается12.
Итак, социально-философский анализ предмета исследования показал, что:
во-первых, нынешняя глобализация связана, в первую очередь, с явлениями и процессами, которые
происходят в экономической и политической сферах общественных отношений, что не может не отразиться
в позитивном ключе на жизнедеятельности среднестатистического индивида (начиная от возможности его
относительно свободного передвижения практически по всему миру и завершая беспрепятственным
пользованием сетью Интернет);
во-вторых, современная глобализация с необходимостью обусловливает формирование единого,
общемирового правового пространства, что не исключает, а нередко усиливает напряженность,
возникающую из-за проводимой некоторыми субъектами международного права политики «двойных
стандартов» по отношению к действующей модели института прав и свобод человека и гражданина;
- в-третьих, действующая глобализация - противоречивый процесс, отсюда и его неоднозначное влияние на
человека и его права. С одной стороны, формируется некая декларативная планка прав человека на уровне
мирового сообщества, но, с другой стороны, -реальными субъектами глобализации часто оказывается не
мировое сообщество в целом, а ТНК, ТНБ, политический истеблишмент наиболее экономически развитых
государств, которые пытаются блага глобализации присвоить исключительно себе. В результате недопустимо
ущемляются права львиной доли населения тех государств, которые не относятся к группе ведущих мировых
держав.
42.
Воздействие глобализма на национальное государство и право.
Глобализация как процесс, направленный на сближение национальных государств, их унификацию в
различных сферах, имеет свои особенности, отличающие ее от других форм взаимодействия различных
культур. Эти особенности заключаются в осознании единства, которое должно стать результатом
взаимодействия в понимании необходимости совместного сосуществования. Потому говорить о единстве
можно тогда, когда каждый осознает свое место и роль в этой системе.
Как известно, диалектическое понимание процессов природы и общества предполагает, прежде всего,
выявление главных свойств (признаков) этих процессов. Следует отметить, что глобализации характерны
следующие свойства:
- стирание граней между внутренней и внешней политикой государства, экономикой;
- изменение положения государства в политической системе общества;
- интернационализация и тесное взаимодействие стран и цивилизаций;
- рост числа негосударственных субъектов;
- ее скоростной характер, т.е. неотъемлемой частью этого процесса является быстрое изменение
существующих в мире явлений, что обусловлено и обуславливает рост технологий, скорость передачи
информации;
- интернационализация права;
- унификация и стандартизация правовой жизни;
- создание транснационального правопорядка и др. [5, с. 277].
Глобализация требует для своего обеспечения выработку единых правовых норм, процедур, стандартов.
Именно единство права является той основой, без которой немыслима и глобализация. С теоретической
точки зрения, основой правовой глобализации должно быть интегральное правопонимание, в рамках
которого право имеет два уровня. Первый — его можно назвать статическим, характеризует
основополагающее начало право, универсальным и неизменным по своей сути; второй — это динамичная
часть, которая без значительного ущерба для основополагающего начала может изменяться соответственно
духу времени и пространства. Подобным образом интегральный подход на теоретическом уровне создает
единое, универсальное право, которое бы стало основой интеграции различных народов в области права.
Под интеграцией права мы можем понимать объективный процесс, направленный на унификацию
правовых систем различных стран, выработку системы единых наднациональных норм, стандартов в
соответствии со складывающимися общественными отношениями в мире с учетом национальных
интересов отдельных государств. Тогда при существовании этой системы не отрицается функционирование и
национальных подсистем права, не противоречащих общепризнанным принципам и нормам
международного права.
Проблема соотношения в современных условиях интеграции и глобализации является в настоящее время
весьма дискуссионной. Исходя из различия процессов взаимодействия между правом различных стран и
процессом глобализации имеем достаточные основания утверждать, что исторически существовавшая
рецепция права являла собой первоначальный процесс, установивший в значительной мере основу и
характер интеграции правовых систем.
Нынешняя интеграция отличается осознанием того, что необходимо создать нормативно-правовую основу
для максимально продуктивного и бесконфликтного взаимодействия между субъектами глобализации,
для своевременного внедрения значимых международных норм, процессов, стандартов в правовую
структуру субъектов глобализации.
Мировое сообщество в настоящее время переживает сложные времена. Основными действующими лицами
на международной арене выступают национальные государства, которые, в свою очередь, определяют и
собственную внутреннюю политику. Правопорядок каждой страны является ее важнейшей характеристикой.
В то же время усиление интеграционных процессов ведет к необходимости ответов на вопросы настоящего
и будущего и в особенности по поводу взаимодействия правовых систем. Как отмечает академик Е. М.
Примаков, «...после окончания холодной войны начала складываться многополярная мировая система»,
причем закономерность становления этой мировой системы он видит в неравномерности развития
различных государств.
Происходящая в современном мире глобализация отражает усиление взаимозависимости государств в
различных сферах: экономики, экологии, образования и др. Это наглядно было выражено в документах
Международной конференции об охране окружающей природной среды в Рио-де-Жанейро (1992) и
Конференции стран об устойчивом развитии в Йоханнесбурге (2002). Современные политологи и журналисты
говорят о кризисе национального государства, подчеркивая его неспособность собственными силами
поддерживать в обществе «экономический, экологический, гражданский и даже духовный порядок» в
условиях протекания процессов глобализации. Но правоведы — крупные специалисты в этой области —
подвергают сомнению данные утверждения, доказывая обратное.
Действительно, исторические события в мире и в России последних десятилетий однозначно доказывают, что
мысли об упадке современного национального государства и права, основанные на постулатах
либеральной (неолиберальной) концепции глобализации, не согласуясь с реальной действительностью,
оказались преждевременными и выдержали сколь-нибудь серьезной критики. Процессы, связанные с
глобализацией, не должны и не могут полностью «стирать» национально-государственные различия,
делать единственной доминантой «капитализацию» и ослаблять социальные аспекты развития. В этих
условиях доктринальные попытки обосновать произвол и анархический подход к взаимодействию с другими
существующими в мире национальными правовыми системами способны не просто расшатывать
международный правопорядок, но и приносить вред делу всеобщего мира.
В условиях создавшегося однополярного мира вопреки общепризнанным принципам и нормам
международного права в современном мире стало возможным силовое внедрение различных правовых
институтов. Речь идет о приверженности США принципу унилатеральных (одностороннее) действий в
международных делах (это представляет серьезную угрозу безопасности в мире), ибо «. Соединенные Штаты
превратились в самое большое препятствие на пути установления верховенства закона в международных
отношениях. В сфере международных отношений они щеголяют своей силой как никакая другая страна».
Так, США способны диктовать свои условия на мировой арене. Но возможность гегемонии (контроль одним
государством других) США представляется не абсолютной. Так, сетевые террористические сообщества
моментально среагировали на введение 20 марта 2003 г. войск США и их союзников в Ирак. Действия
американских войск не только отвратили союзников от дальнейшего дислоцирования своих войск в Ираке, но
и ухудшили как экономическое, так и политическое положение Штатов, привело к осложнению
международной обстановки, поскольку вследствие этой войны стали разрастаться террористические сети в
Азии, Африке, Латинской Америке, т.е. в странах, которые на сегодняшний день занимают самые невыгодные
мировые позиции.
Разумеется, эти события не являются проявлением правовой глобализации, а скорее, могут быть
охарактеризованы понятием «экспансия», представляющей многоплановое по своему содержанию явление,
охватывающее политические, экономические и гуманитарные сферы, ведущее к сужению суверенитета
национального государства и создающее на этой основе условия для международных корпораций
накапливать свою экономическую мощь, пользуясь беспомощностью и слабостью стран пребывания. Для
характеристики этого явления профессор Ю. А. Тихомиров использует понятия «двухмерной» и
«трехмерной» глобализации. Первая характеризуется построением на основе силы, вторая характеризуется
интеграцией, которая может вылиться в авторитарные формы управления, речь идет как раз о сдержанной
гегемонии США.
Построение единой правовой системы - это тот путь, по которому должны идти субъекты глобализации,
потому что он основывается на признании каждого субъекта глобализации. Однако его реализация
довольно проблематична, что обусловливается несколькими факторами. Так, существует разнообразие права
(как в теоретическом, так и в практическом аспектах), которое предполагается унифицировать. Каждый
субъект глобализации имеет свое правовое пространство. Государства имеют законодательства,
распространяющиеся на их территорию. Корпорации распространяют свои нормы на уровне либо данной
корпорации, либо на уровне другой (других) корпорации, в последнем случае должна быть договоренность
между этими субъектами, при этом корпорации частично подчиняются законодательству материнской
страны, частично - страны пребывания. Закрытые клубы создают свои надгосударственные нормы, при этом
страны-участники должны привести свое национальное законодательство в соответствие с этими нормами.
Сети, как правило, не имеют своего самостоятельного и официального законодательства. Однако они
распространяют свои правовые нормы на охваченную ими территорию, при этом для них не представляется
необходимостью необязательностью соотносить свои нормы с нормами, уже существующими на этих
территориях. Сложившиеся пласты правовых отношений при пересечении этих пространств уже вошли в
сознание людей, поэтому унификация должна проходить с их учетом.
Таким образом, необходимо найти ту ось, вокруг которой можно будет наращивать нормы права и которая
сможет гибко соотносится с законодательствами других стран. Однако результат этого процесса должен
быть единым и полностью согласованным, чего крайне тяжело добиться. Так, Шахрай замечает, что
«история принятия международных документов по правам человека показывает, что, несмотря на их в целом
общедемократический характер, они содержат в себе разнокачественные по своему политическому и
социально-экономическому содержанию формулировки». При этом следует иметь в виду, что основой этой
разработки должно быть соответствующее интегральное правопонимание, хотя бы частично вошедшее в
сознание людей, на которых будет возложена эта обязанность, следовательно, теория и практика должны
динамично и глубоко взаимодействовать друг с другом.
С точки зрения практики, стоит указать еще одну очень важную особенность — следование субъектов
права совместно принятым решениям, а также неприменение ими военных действий для насильственного
нарушения суверенитета страны под гуманистическими предлогами.
Углубление взаимодействия национальных правовых систем в условиях глобализации ведет к
образованию глобальной правовой системы или суперсистемы. В ее рамках национальные правовые
системы активно взаимодействуют друг с другом, с региональными системами и общим международным
правом. В основе ее лежит принцип демократии, дающий возможность согласования различных правовых
систем. Такая система не имеет ничего общего ни с мировым государством и соответствующим правом, ни
с аналогичными неолиберальными концепциями.
Совместное построение единой системы может в свою очередь пойти также двумя путями: либо путем
согласования интересов, либо путем компромисса. Идеальным, конечно, представляется первый вариант, но
существующие противоречия между правовыми системами, между правосознанием различных народов, а
также то, что каждый субъект действует не в общих, а в своих собственных интересах, говорят о том, если
субъекты пойдут по взаимосогласованному пути, то лишь на основании компромисса, отказа от того, что
вросло в них, стало их частью.
В формировании глобальной правовой системы сделаны важные, но лишь первые шаги. Так, У. Бек
различает категории «Первого и Второго модерна» в отношении глобализации. Первый модерн он относит к
начальному этапу глобальной модернизации. Второй модерн связывается с нынешним процессом
глобализации. Для начального этапа глобализации как раз характерна линейность, единство государства,
общества, индивида. Второй модерн предстает собой, по его мнению, уже необратимо объективный
процесс, для которого абсолютно не приемлемы характеристики Первого модерна.
Поэтому можем утверждать, что процесс глобализации будет длительным и сложным. При этом мы
считаем, что ее не следует понимать упрощенно, как означающую стандартизацию национального права
различных государств. Такое понимание весьма распространено среди западных политиков и ученых,
полагающих, что правовые системы всех стран будут перестраиваться по западному образцу. Документы ООН
подчеркивают значение сохранения многообразия цивилизаций. В Декларации тысячелетия ООН говорится:
«Различия внутри обществ и между ними не должны ни вызывать опасений, ни подавляться, они должны
оберегаться как ценный вклад в человеческую цивилизацию. Культуру мира и диалог между всеми
цивилизациями следует активно поддерживать».
Согласимся с тезисом о том, что «проблема нынешнего международного права, этики и культуры, в
частности прав человека, заключается в том, что они все еще односторонне ориентированы только на
западную этику, «золотой миллиард». Это обстоятельство является источником нескончаемого
взаимонепонимания и, без сомнений, требует коррекции». Прежде всего, когда речь идет об использовании
достижений других стран, будь это в материальной или духовной сферах, уместно опираться на известное
положение члена-корреспондента РАН, профессора Д. А. Керимова о том, что «... использование мирового
цивилизационного опыта нам полезно и необходимо - но только использование всего лучшего,
прогрессивного, с точки зрения национальной самобытности страны. . И лишь в этом случае может быть
заложен фундамент, который станет для постоянно растущего правосознания народа, развития правового
законодательства, укрепления законности, установления стабильного правопорядка» [17, с. 555].
Речь идет о создании такой глобальной правовой системы, которая обеспечила бы нормальное
функционирование как взаимосвязанных национальных обществ, так и мирового порядка, способного
создать условия для решения глобальных проблем. Она будет опираться на принципы демократии,
общепризнанные права человека и верховенство права. Это подчеркивается в упомянутой Декларации ООН:
«Мы не пожалеем усилий для поддержки демократии и верховенства права, а также уважения
международно признанных прав человека и основных свобод, включая право на развитие». В то же время
многими авторитетными авторами отмечается «проблематичность совместимости в едином мировом
сообществе и государстве таких трудносовместимых между собой цивилизаций и их носителей, как западная
и восточная, как мусульманское и иудейское мировоззрение и миропонимание и др.».
Таким образом, проведенное рассмотрение показывает, что глобализация является объективным
процессом развития межгосударственных отношений, ведущим фактором которого являются
экономические и финансовые механизмы, приводящие к определенному ограничению государственного
суверенитета вовлеченных в этот процесс национальных государств [22, с. 28-45], но она отнюдь не стирает
особенности отдельных национальных государственных образований и права, хотя, в то же время с потерей
некоторых функций государство приобретает новые функции в складывающемся новом мировом порядке.
Представляется справедливым, что государство как социально-политический институт общества будучи
призванным выражать волю членов этого общества, главным приоритетом должно иметь защиту
национальных интересов на международной арене и направлять усилия на укрепление государственного
суверенитета, выполняя в безусловном порядке общепризнанные принципы и нормы международного
права.
43.
Государственно-правовые проблемы включения России в параметры
глобального мира.
Глобализация - это мировое явление, затрагивающее все государства, в том числе и Россию, которая не
может существовать без связи с общепланетарными процессами. При этом разные страны неодинаково
включаются в эти процессы. Так, многие восточно­европейские страны, недавно преодолевшие период так
называемого "социализма", полностью не утратили старые государственно-правовые и культурные традиции.
Для России же глобализация - не только внедрение новых форм развития гражданского общества,
демократии, экономики постиндустриального общества, но также и восстановление своих многовековых
корней в сфере права, культуры, менталитета, которые были разрушены в советский период и ныне
интенсивно восстанавливаются. Но при этом Россия не должна замкнуться в себе, провозглашать себя
самодостаточной и развивающейся особым путем. Мы не должны выпадать из общемирового порядка,
призваны преодолевать изоляционизм и последствия " железного занавеса", в том числе и в
государственно-правовом развитии, быть максимально вовлеченными в глобальные процессы планеты.
Пока Россия, к сожалению, находится на задворках развитых государств мира, служит для них
поставщиком сырьевых ресурсов и интеллектуальных кадров. Она не является в полной мере
равноправным участником и партнером транснациональных производственных процессов и финансовых
потоков. Отдавая свои ресурсы и не развивая собственные производственные мощности, не получая
достаточные инвестиции извне, она была вынуждена в последующие годы влезать в долги, получать
многопроцентные кредиты от мировых финансовых структур.
Россия многие годы была изолирована от внешнего мира и это послужило одной из основных причин все
углубляющегося отставания. Для нее характерна пока еще привязка своих интересов к национальным, а не
экономическим границам, а также то, что основную позицию в российском экспорте занимают сырьевые
ресурсы, в основном энергоносители (нефть, газ, лес). Она пока еще не входит в состав американских,
западноевропейских, японских производственных комплексов, а является огромным "хозяйственным
двором", который подпитывает эффективную работу мировых воспроизводящих циклов. Россия отстала от
общего развития передовых западных стран и ее экономика продолжает находиться в глубоком кризисе, из
которого пока еще не может выбраться.
Только недавно Россия покончила с навязанной ей социалистической утопией создания "светлого
будущего" и идет по пути демократических преобразований и рыночных реформ. Этот путь долог, ухабист
и противоречив. Много совершается ошибок, непродуманных акций, неоправданных откатов назад и в
сторону. Российская экономика и политическая система пока еще имеет явно недостаточно точек
соприкосновения с существующими в мире оптимальными, проверенными практикой системами
функционирования хозяйственной и государственно-правовой жизни, нет еще достаточно отработанных
концептуальных подходов к формированию российского законодательства.
В то же время нельзя впадать и в другую крайность - неразумному копированию западных образцов,
достижению полной однородности, установлению единых, унифицированных стандартов экономической,
политической и национально-культурной жизни отдельных стран. Глобализация предполагает учет и охрану
национальных, культурно-бытовых особенностей любой страны мира, в том числе и России, своих
хозяйственных и нравственно-этических стереотипов поведения, характерных черт законодательных систем.
Но такие особенности не должны превалировать в современной жизни, не должны превращаться в самоцель.
Иначе страна окажется на окраине мирового прогресса, не впишется в общемировую цивилизацию.
Россия не может находиться вне глобализационных процессов. Более того, постепенно она должна занять в
нем одно из главенствующих мест, перешагнуть национальные рамки. Ее технологические, государственноправовые, культурные структуры должны распространять свое влияние за пределы своих границ. Наша
родина призвана преодолеть роль " вспомогательного хозяйства", сырьевого придатка в мировом
производственном цикле. Ее роль как одной из великих держав сводится к тому, чтобы противодействовать
стремлению основных развитых государств Европы и Америки установить под лозунгами демократии и
прогресса военно-стратегическое господство над другими странами, с помощью экономических рычагов и
военной силы захватывать ресурсные регионы планеты, осуществлять политический диктат в мире. Нельзя
допустить закабаления России, превращения ее в стратегический плацдарм получения сверхприбылей,
ликвидации ее как великой державы.
В глобализационных процессах современной России существует ряд особенностей. Она олицетворяет собой
как бы границу между Западом и Востоком, является связующим звеном двух цивилизаций мирового
сообщества. Она принадлежит к европейской культуре, привержена идеалам западной демократии,
естественных прав личности, рыночных отношений. В то же время в ней и много самобытности,
"евразийства", что проявляется в своеобразии ее исторического пути, географического положения и климата,
менталитета, национальных и религиозных черт. Одна из основных особенностей глобальных тенденций в
нашей стране сводится к тому, что она призвана быть средством межконтинентальной транспортнокоммуникационной связи Западной Европы со странами Азии, своеобразным современным "шелковым
путем" обмена опытом, технологиями и знаниями двух миров, укрепления единения народов Запада и
Востока.
Необходимо также отметить, что Россия - обширная и весьма разнообразная страна по своим
хозяйственным, национально-культурным, религиозным и другим параметрам. Разные ее регионы
неодинаково близки к глобальным процессам. В ней существуют "острова" модернизации и периферийные
регионы, развитые промышленные центры (Москва, Санкт-Петербург, Кузбасс и некоторые др.) и менее
экономически развитые части, обжитые районы европейской части и бескрайние дали Сибири и Дальнего
Востока, христианское, исламское, буддийское население и т.д. Поэтому и темпы глобализации для разных
частей нашей весьма сложной и обширной родины должны быть неодинаковы. Но при этом Россия была и
есть единая страна и все существенные различия с течением времени в своих основных параметрах должны
сглаживаться и преодолеваться.
Положительные сдвиги в государственно-правовой сфере жизни нашей страны налицо - принята новая
Конституция РФ, создана практически новая система законодательства, обеспечивающая кардинальные
изменения нашего общественного и экономического строя, расширен демократизм законодательной
деятельности, избирательная процедура, обеспечивается гласность, многопартийность, судебная защита
прав личности и т.д. Однако мы еще весьма далеки от правового государства и вектор развития российской
державы и ее правовой системы не приближает нашу страну к его идеалу, а, к сожалению, наоборот отдаляет
от него. Явно прослеживаются тенденции к авторитаризму (персона=власть), процветают правовой
нигилизм государственных служащих и простых граждан, нарушения законности, конституционного права
на свободу слова, организованная преступность, массовая коррупция. Пока еще не обеспечен принцип
независимости суда. Аппарат государства громоздок, неоперативен, функции его отдельных звеньев
переплетаются, отсутствует эффективный правовой контроль за их деятельностью. Пока он явно не отвечает
современным требованиям усиления глобальных связей и взаимодействия с другими странами и
международными экономическими и политическими структурами. Все это накладывает негативный
отпечаток на динамику глобализации в нашей стране, перспективы ее включения в общемировое глобальное
правовое пространство.
Правовая система России ныне находится на переходном этапе, претерпевает коренное обновление, в
основе которой лежит существенная трансформация общественной жизни страны. Об этом много говорится
в современной юридической литературе. В процессе ее качественного преобразования должна быть
обеспечена правовая основа реального приоритета общечеловеческих ценностей, забота о личности как
главной социальной ценности, удовлетворение ее интересов, материальных и духовных потребностей,
существования России в системе мировой цивилизации, основанной на благородных идеалах демократии,
справедливости, законности и всеобщего мира.
Такие преобразования должны проходить в эволюционной форме, в виде поэтапной, ненасильственной
смены одного качественного состояния правовой системы другим с учетом особенностей и традиций
российского права. Следует подчеркнуть постепенность крупных правовых подвижек, практическую проверку
вводимых законодательных новелл, отнюдь не революционные, а эволюционные методы изменений
юридической практики и теории.
Необходимо воспринять от прошлого все истинно ценное и полезное, в том числе и оправдавшие себя
образцы юридической практики и теории царской России, обеспечить преемственность и сохранение всего
накопленного богатства в правовой сфере. Не менее важно также учесть и опыт создания и
функционирования правовых систем других государств, особенно западных, имеющих обширный опыт и
несомненные достижения в практике и теории юриспруденции.
Все время возрастает степень влияния норм международного права на российское законодательство, что
благотворно отражается на его качестве. Так, ныне действующий Гражданский кодекс РФ принят с учетом
целого ряда международных документов, в частности, Конвенции ООН о договорах международной куплипродажи товаров, Женевской конвенции по вексельному праву и других актов. В валютном законодательстве
России активно использован заключенный в 1945 году и затем неоднократно модифицированный Договор о
Международном валютном фонде.
Основная цель правового развития России заключается в том, чтобы оптимально способствовать
полноценному ее врастанию в высокотехнологичный экономический и политический атлас мира. При этом
такое врастание не может быть обеспечено лишь на базе собственного опыта и знаний. Поэтому необходимо
максимально использовать в творческом плане западный опыт законодательного обеспечения
функционирования межгосударственных хозяйственных объединений, инвестиционной политики, мировых
финансовых потоков, технологического перевооружения национальной экономики, компьютеризации всех
основных сфер общественной жизни. Нельзя обойти вниманием и опыт других стран в областях
совершенствования структуры и методов деятельности государственного аппарата, охраны природы и
рационального использования природных богатств, защиты судом и другими органами прав личности,
судоустройства и судопроизводства, борьбы с организованной преступностью, пенитенциарной системы и
т.д.
Представляется, что ныне назрела необходимость принятия в России развернутой, научно обоснованной
Программы ее стратегического развития на дальнюю перспективу. Она явилась бы концептуальной основой
вступления нашей страны в общемировую глобальную систему. В Институте экономики РАН ныне ведется
исследование проблемы "Вызовы XXI века и стратегический ответ России". Разрабатываемая концепция
должна быть рассчитана вплоть до 2025 года. Очевидно, что к ее разработке должно быть привлечено
большое число квалифицированных ученых разных специальностей - философы, экономисты, социологи,
юристы, демографы, экологи и представители других отраслей науки.
44.
Человек в системе российского права.
Современная политическая жизнь России характеризуется формированием новой системы
взаимоотношений между гражданином и государством. Основными функциями правового
демократического государства являются обеспечение и защита личных прав и свобод человека и
гражданина, его чести и достоинства, а также создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и
свободное развитие граждан. Изменение характера взаимоотношений между государством и гражданином,
провозглашение приоритета общечеловеческих ценностей требуют тщательного исследования основных
прав и свобод человека и гражданина в условиях их реализации.
Права и свободы человека выражают и определяют его положение в любом государственноорганизационном обществе. Личные права человека и гражданина в демократических государствах
являются всеобъемлющей ценностью, их базовой основой. Поэтому нормы главы 2 Конституции РФ «Права
и свободы человека и гражданина», как важнейшей части Конституции РФ, имеют особый статус в российской
правовой системе и решающее значение для уяснения фактического положения человека и гражданина в
государстве и обществе. Конституция РФ подтвердила, что в России права и свободы человека и
гражданина признаются и гарантируются согласно общепризнанным принципам и нормам
международного права, что права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от
рождения (ст. 17 Конституции РФ). Это положение определяет их приоритет по отношению к государственной
власти, что означает отказ от теории «дарованных» прав человеку волей власти или законодателя. Они
равноценны и не делятся на более или менее значимые.
Однако на людей, особенно на государственные структуры, их формирование налагает определенные
обязательства. В первую очередь, они включают необходимость уважения всеми чести и достоинства любого
человека; соблюдение его личных прав: на жизнь, здоровье, свободу, личную неприкосновенность;
соблюдение свобод: слова, мысли, совести, убеждений и других. Эти права призваны обеспечить свободу
человека, являющуюся для него необходимым условием выбора и самоопределения.
Конституция РФ исходит из равенства, неделимости и взаимозависимости всех видов прав и свобод
личности. Такое понимание регламентируется международно-правовыми документами.
В принятой в 1986 г. Генеральной Ассамблеей ООН резолюции № 41/177 «Неделимость и независимость
экономических и социальных, культурных, гражданских и политических прав» зафиксировано, что «идеал
свободной человеческой личности, живущей вне страха и нужды, может быть осуществлен только тогда,
когда будут созданы такие условия, при которых каждый может пользоваться экономическими, социальными
и культурными правами, также как и своими гражданскими и политическими правами, что все права человека
и основные свободы неделимы и взаимозависимы, что развитие и защита одной категории прав никогда не
могут служить предлогом или оправданием для освобождения одних государств от развития и защиты
других»1. В развитие этих положений в Конституцию РФ включена норма, согласно которой перечисление в
ней основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание и умаление общепризнанных прав и
свобод человека и гражданина (ч. 1 ст. 55 Конституции РФ). Права и свободы человека и гражданина в случае
их нарушения должны быть восстановлены соответствующими государственными органами или законными
действиями должностных лиц, допустивших эти нарушения.
Характеризуя основные права человека как неотчуждаемые, Конституция РФ подчеркивает невозможность
и недопустимость лишения человека этих прав. Нельзя лишить человека права на достоинство, свободу
мысли, благоприятную окружающую среду. Нельзя произвольно, не опираясь на закон, лишить человека и
иных основных прав. При совершении противоправных действий человеком общество вынуждено идти на
ограничение его основных прав. Вместе с тем осуществление прав и свобод индивида должно быть
основано на принципе уважения прав и свобод других лиц. Это положение декларируется в ч. 3 ст. 17 и ч. 1
ст. 55 Конституции РФ, так как ни одно общество не может предоставить человеку чрезмерную свободу. В то
же время ни одно из провозглашенных в конституции прав человека и гражданина не может быть изъято
государством или ограничено в объеме без указания оснований такого ограничения. Таким образом,
устанавливается необходимое равновесие любого гражданского общества, в котором каждый, обладая
правами и свободами человека и гражданина, защищен государством от посягательства на них.
В соответствии с ч. 2 ст. 6 Конституции РФ только гражданин России «обладает на ее территории всеми
правами и свободами и несет равные обязанности, предусмотренные Конституцией Российской
Федерации». Однако права и свободы любого человека, не являющегося гражданином Российской
Федерации, признаются, соблюдаются и защищаются в виде прав и свобод иностранного гражданина или
лица без гражданства.
Глава 2 Конституции РФ включает в себя 48 статей, большинство из которых посвящены конкретным правам и
свободам человека и гражданина. Они представляют собой логически выверенную систему, отражающую
специфику указанных прав и свобод, тех сфер жизнедеятельности человека и гражданина, которых они
касаются. Многообразие конституционных прав и свобод обуславливает необходимость их классификации,
осуществляемой по разным критериям.
Изучение конституционных прав и свобод человека и гражданина в системе необходимо, во-первых, для того,
чтобы адекватно раскрывать их единство, внутреннее содержание, взаимообусловленную роль в
общественных процессах, значение в удовлетворении жизненных потребностей и интересов каждого
индивида в отдельности. Во-вторых, правильная классификация важна для всесторонней разработки
вопросов осуществления конкретизации и повышения эффективности исполнения право гарантирующих
функций обязанными компетентными субъектами. Искажения в классификации могут оказывать негативное
влияние на исследования в данной области.
Между тем, по мнению Л. Д. Воеводина, классификация прав и свобод человека и гражданина, будучи
сложной правовой категорией, представляет собой не простую совокупность ее элементов, а систему, так
как им присущи все качества последней: единство и внутренняя дифференциация.
Система конституционных прав и свобод личности представляет собой довольно сложное и многогранное
явление. В юридической науке термин «система» применяется для характеристики политической
организации общества, органов государства, права и многих других общественных явлений. Система
означает, с одной стороны, целостное единство данного явления, а с другой — внутреннюю структуру,
дифференциацию составляющих его частей, то есть их известную обособленность по отношению к целому.
Системное рассмотрение всякого сложного общественного явления позволяет видеть и учитывать как общие
черты всех структурных подразделений, образующих систему, так и их особенности. В этом выражается
диалектика общего и особенного. Большинство правоведов считают, что системный подход позволяет
сосредоточить внимание на выявлении интегративных качеств, возникающих в результате соединения
элементов в единое целое4. Следует согласиться с мнением В. М. Капицына о том, что основанием для
классификации прав человека должны служить определенные требования.
Основание классификации прав человека должно соединять ценностные институционализированные
позитивно-нормативные моменты.
Основание классификации должно иметь такие односторонние составляющие, как позитивные и
естественно-правовые теории.
Подход к правам человека, как к гуманитарной области, универсален, состоятелен, если не учитывает
государственный, культурный (национально-этнический, местный) контексты.
Для определения адекватных оснований классификации прав человека необходимо рассматривать
механизмы их идентификации.
Наиболее распространенным критерием классификации прав и свобод человека и гражданина является
само их содержание, которое зависит от вида благ, лежащих в их основе, а также от вида жизненных
потребностей и законных интересов личности. В соответствии с данным подходом права и свободы
традиционно делятся на личные (гражданские), политические, экономические, социальные, культурные.
Как справедливо отмечает М. В. Баглай, такая классификация помогает уяснить относительную целостность
прав и свобод каждой группы. Однако представленная классификация не считалась незыблемой и
неоднократно подвергалась изменениям. Например, И. В. Ростовщиков подразделяет права личности на
социальноэкономические, политические, культурные, личные, по поводу защиты других прав и свобод,
общие и специальные8. Л. Б. Алексеева, В. М. Жуйков, И. И. Лукашук выделяют следующие категории
основных прав человека и гражданина: гражданские, трудовые, культурные, политические, право на
окружающую сре-ду9. Однако необходимо отметить, что все вышеперечисленные классификации носят
условный характер.
Система прав и свобод человека и гражданина представляет собой органическое единство. При этом одни
права раскрывают содержание других, гарантируют их. Так, например, право на жизнь нельзя
рассматривать в отрыве от права на охрану здоровья и оказания медицинской помощи. В советской
юридической литературе прочно утвердилось мнение о том, что конкретные частные права (права в рамках
правоотношения) делятся на абсолютные и относитель-ные10. И. А. Ледях пишет, что до второй мировой
войны права и свободы человека и гражданина делились на две категории. К первой относились абсолютные,
или вечные, неизменные надгосударственные права. Их содержание не зависело от воли законодателя. К
числу таких «классических» прав относили свободу совести, личные свободы, неприкосновенность жилища,
частную собственность. Вторую категорию составляли все остальные права, затрагивающие область
отношений государства и личности, общества и личности, граждан между собой11.
Еще в XIX веке Н. М. Коркунов писал, что абсолютные права — это прирожденные права, независимые от
государства, существующие помимо него, безусловные и неизменные, а потому и неприкосновенные для
власти12. В современных юридических словарях абсолютные
права расцениваются исходя из позитивистского правопонимания. Абсолютные права — это такие
субъективные права, носителям которых противостоит неопределенное число обязанных лиц. Обязанность,
соответствующая абсолютным правам, всегда состоит в воздержании от совершения действий, ущемляющих
абсолютные права. Учитывая, что нарушителем абсолютных прав может оказаться любое лицо, закон
защищает абсолютные права против всех и каждого, то есть против неопределенного круга лиц13. Эту
позицию поддерживает и Н. И. Матузов, который считает, что основному естественному праву
корреспондирует обязанность всякого, кто приходит в столкновение по поводу пользования
соответствующим благом с носителем данного права14. Ограничение или временное приостановление этих
прав не допускается в демократическом правовом государстве ни при каких обстоятельствах. По мнению Д. Н.
Бахраха, абсолютные права осуществляются действиями тех, кому принадлежат, а все другие субъекты прав
обязаны не препятствовать или даже содействовать этому15. Такая же трактовка абсолютных прав существует
и в конституционном праве зарубежных стран.
Все остальные основные права человека называются относительными, это права, носителям которых
противостоят определенные обязанные лица (лицо), то есть права, принадлежащие лицу по отношению к
другому обязанному лицу (лицам). Указанные права реализуются путем правоприменения. При этом для
осуществления такого права необходим правоприменительный акт, конкретизирующий, признающий или
предоставляющий его. Субъект власти (применитель) в данном случае жестко связан с законом и
фактическими обстоятельствами либо обладает определенной свободой усмотрения. Относительные права
могут быть ограничены или приостановлены на определенный срок в случае введения режимов
чрезвычайного или военного положения и в других случаях, установленных законом.
Часть 15 Конституции РФ предусматривает, что международные договоры Российской Федерации
являются частью ее правовой системы. Россия является участником ряда международных актов по правам
человека. Принятие Международного билля о правах человека, включающего Всеобщую декларацию прав
человека (1948), Международный пакт о гражданских и политических правах (1966), Международный пакт об
экономических, социальных и культурных правах (1966), факультативный протокол к Международному пакту
о гражданских и политических правах (1976), внесло коренные изменения в правосубъектность человека,
который становится субъектом не только внутригосударственного, но и международного права. Все лица,
проживающие в государстве — участнике пактов, или те, на которых распространяется юрисдикция этого
государства, получают возможность пользоваться правами, предусмотренными пактами, без различия по
признаку расы, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национальности либо социального
происхождения, имущественного, сословного или иного положения. Данное требование обязывает все
государства, присоединившиеся к пактам, привести свое национальное законодательство в соответствие с их
требованиями. Таким образом, международные правовые акты приобретают приоритет над
внутригосударственным законодательством. Поэтому гражданин, гражданские или политические права
которого нарушены, имеет право обратиться непосредственно в комитет по правам человека при ООН, если
им исчерпаны все имеющиеся средства правовой защиты.
Следовательно, в современных условиях основными правами человека являются права, содержащиеся как
в конституции государства, так и в международных правовых документах по правам человека, в частности
в Международном билле о правах человека и в Европейской конвенции о защите прав человека и
основных свобод. Если какое-либо право человека не вошло в конституцию, то оно должно быть признано
государством основным, независимо от его формального закрепления в ней.
Права и свободы личности подразделяются на две группы: конституционные (основные) и закрепленные в
текущем законодательстве, отраслевые. В ряде случаев необходимость их закрепления предусматривается
конституцией или федеральными законами. Например, в ст. 36 Конституции РФ провозглашено право частной
собственности на землю, в ч. 3. данной статьи указывается, что «условия и порядок пользования землей
определяются на основе федерального закона». Отраслевая конкретизация конституционных личных прав и
свобод в значительном объеме осуществляется в нормах отраслей публично-правового блока (уголовное,
административное право), в определенном объеме в нормах гражданского и семейного права. В то же
время следует подчеркнуть, что при всей важности норм гражданской, уголовной, административной и
других отраслей права нормы конституционного права имеют приоритетное значение. Основы института
личных прав и свобод должны формироваться в источниках конституционного права и конкретизироваться в
иных отраслевых нормах. Отраслевая конкретизация касается не столько собственно конституционных прав и
нормативных свобод, сколько процесса их реализации каждым индивидом. Следовательно, можно
утверждать, что специфика института личных прав и свобод состоит в том, что он носит комплексный
межотраслевой характер.
Таким образом, под основными конституционными правами и свободами человека и гражданина
понимаются наиболее важные личные права и свободы, раскрывающие естественное состояние свободы и
получающие высшую юридическую оценку.
Институциональный характер современного государственно-правового регулирования исследуемой
разновидности прав и свобод свидетельствует о значительных масштабах их государственно-правового
обеспечения и высоком уровне юридико-технического воздействия.
45.
Идея гражданского общества в истории социально-философской
мысли.
В последнее время проблемы гражданского общества, относящиеся к взаимосвязи личности, социальных
групп, общественных формирований и государства находятся в центре внимания ученых, журналистов и
политиков. И это понятно, поскольку формирование гражданского общества связано с развитием демократии,
рыночной экономики и становлением правового государства — иначе говоря, с глобальным социальным
переустройством, в ходе которого возникают структуры общественного контроля, гарантирующие обратную
связь между человеком и обществом.
В
теоретических исследованиях гражданского общества можно выделить две основные
интерпретации его сущности, два различных понимания этого понятия. Наиболее традиционной, хотя и
несколько устаревшей, стала точка зрения, согласно которой гражданское общество появляется с
возникновением частной собственности и государства. Понятие «гражданское общество» используется здесь
для характеристики определенного состояния общества и отождествляется с государством особого типа, в
котором юридически обеспечены и политически защищены основные права и свободы личности, в силу
чего оно может считаться цивилизованным, т.е. гражданским обществом.
Второе толкование гражданского общества связано с представлением о нем как определенной сфере
общества — сфере внегосударственных отношений и структур. И здесь возможны различные вариации:
понимание гражданского общества как общества в целом, как особой ее части, как социальной
характеристики всех ее членов и т.д.
Трудно установить точно, когда был впервые употреблен термин «гражданское общество». Некоторые
ученые считают его восходящим к идее платоновского общества-государства, аристотелевского полиса,
цицероновского гражданского общества. Другие
авторы упоминают Г.Лейбница, в трудах которого в конце
XVII века появляется этот термин. Третьи называют А.Фергюсона, впервые употребившего это понятие в своих
трудах в 1767 г., и трактовавшего гражданское общество как состояние гражданственности и следствие
цивилизации.
В целом для античности характерно отсутствие четкого разграничения между обществом и государством,
поскольку государственное, общественное или полисное означали, по сути дела, одно и тоже.
Некоторые изменения в понимании гражданского общества происходят в эпоху Возрождения, когда
внимание все более акцентируется на личности человек, его свободах и правах, а также утверждении
права в жизни суверенного государства. Но и здесь и личность, и общество еще растворены в государстве.
Никколо Макиавели, отдавая дань времени, считал, что высшим проявлением человеческого духа является
государство, а смыслом и счастьем жизни — служение ему. Одновременно он полагал, что государь,
имеющий возможность и право управлять подданными с помощью страха и насилия, не будет этим
злоупотреблять, не будет нарушать имущественных и личных прав подданных, чтобы не возбудить их
ненависть. Речь, таким образом, идет о сфере, отличной от подданнических функций человека, по существу о
признаках гражданского общества. Макиавелли также пишет о стремлении государства обессилить и
подорвать всякую деятельность общества, чтобы самому возвыситься. Здесь уже очевидно различение
автором государства и гражданского общества, политической и гражданской сфер.
Наиболее явственно различает Макиавелли государство и гражданское общество в рассуждениях о
соотношении политики и нравственности. По Макиавелли, политическая власть и политическая деятельность
безнравственны, ибо безнравственная сама природа политических отношений.
Немало мыслей высказано им о таких государственных и неполитических сферах жизнедеятельности
человеческого общества, как труд, семья, любовь, удовлетворение личных потребностей, не попадающих под
бесцеремонное вмешательство в жизнь людей. И здесь речь идет о гражданском обществе.
Новое развитие идея гражданского общества получила в XVII - XVIII веках в концепциях естественного
права и общественного договора. Согласно этим концепциям общество приходит на смену естественному
состоянию, независимо от того, как понимается последнее: как утраченный рай и «золотой век» Руссо или
как «война всех против всех» Гоббса. Переход к гражданскому состоянию сопровождается заключением
общественного договора, на основе которого народ и власть строят свои взаимоотношения. Схематически
содержание этих концепций можно выразить следующим образом:
естественное состояние —
общественный договор — гражданское, общественное, политическое состояние.
В этих концепциях подчеркивался принцип свободы личности, идея самоценности отдельного человека,
уважение к его собственности и хозяйственной самостоятельности, неотъемлемости его гражданских прав. В
гражданском обществе «стабильность, благополучие, прогресс общества в целом неразрывно связываются с
благосостоянием личности, интересы и достояние которой защищаются законами и целой системой
учреждений и институтов, обеспечивающих действенность Закона».
В сущности, формирование гражданского общества происходило параллельно с формированием государства
нового типа - буржуазного государства. Это был процесс превращения традиционного сословного общества в
современное гражданское, феодального иерархического государства — в правовое. С этого времени
соотношение политического и гражданского общества оказывается предметом пристального внимания
социально-философской мысли.
Наиболее видными представителями естественно-правовой теории и концепции гражданского общества
были Т. Гоббс и Д. Локк. Оценивая естественное состояние как «войну всех против всех», Гоббс считал
государство институтом, способным защитить индивида от этой всеобщей войны, для чего необходимо
ограничить «естественны права» отдельной личности гражданскими законами, передать часть прав
верховной власти. Государство, таким образом, несет теперь ответственность перед своими подчиненными,
но требует от них полного подчинения власти. Наличие верховной власти суверена — необходимый
компонент гражданского общества, которое совпадает с государством.
Хотя государство, по Гоббсу, может быть могущественным, авторитарным и репрессивным, все же главная его
функция — защита конституционных прав граждан. Так что совпадение гражданского общества и государства
выглядит у Гоббса уже «не как поглощение гражданского общества государством, но как их определенное
взаимодействие, при котором гражданское общество выступает одновременно и как предпосылка
возникновения данного типа государства, и как его принципиальное качество» /2, с.197/.
В отличие от Гоббса, Локк понимал «естественное состояние» людей не как «войну всех против всех», но
как состояние свободы и равенства людей. Отсюда — их различие в понимании перехода от естественного к
гражданскому состоянию. Если Гоббс противопоставлял одно другому, то Локк считал, что гражданское
общество вырастает из естественного состояния, являясь его логическим и органическим следствием.
По-разному они понимали и характер общественного договора. У Гоббса гарантом соблюдения договора
становится государство, тогда как у Локка — народ в лице своих законодателей. Концепция общественного
договора Локка тесно связана с его принципом разделения властей, из которого вытекает, что правительство
не имеет права действовать произвольным образом и что оно само обязано подчиняться законам, по сути
дела, не им, правительством, первоначально сформулированным.
У Ш. Монтескье гражданское общество, это общество вражды друг с другом, которое для предотвращения
и нейтрализации этой вражды преобразуется в государство. Государственность внутренне присуща, но не
тождественна гражданскому обществу.
Следующим этапом в развитии идеи гражданского общества стал XIX - первая четверть XX веков, когда в
условиях буржуазных революций происходило утверждение идейного господства концепции гражданского
общества. Гражданское общество из теоретической конструкции превращается в особую сферу социальной
реальности, приобретая тем самым онтологический статус.
Заметно углубил представление о гражданском обществе И. Кант. Его подход к трактовке сущности
гражданского общества более диалектичен. Рассматривая противоречивые качества человеческой натуры, он
приходит к выводу, что главный путь формирования гражданского общества — это сочетание свободы
каждого со свободой других. По Канту, гражданское общество основано на следующих принципах: свобода
члена общества как человека; равенство его с
другими как подданного; самостоятельность члена
общества как гражданина. То есть права и свободы человека зависят не от государства, а от
общества и
общественных институтов.
Мы видим, что в теории Канта источниками гражданского общества являются социальные группы и
общественные институты, которые обеспечивают возможность реализации неотъемлемых прав человека, а
государство выступает в роли субъекта гражданского общества и предоставляет гражданам условия для
согласования частных интересов в рамках политических прав. Кроме того, социальные институты (семья,
школа, церковь, соседские общины и др.)оказывают системообразующее влияние на гражданское общество.
А правовой уровень государственной организации, по мнению Канта, обеспечивается моральнонравственным развитием общества и побудительными причинами деятельности граждан.
Принципиально новыми положениями обогащает представления о гражданском обществе Ф. Гегель,
который впервые разграничил государство и гражданское общество, подчеркнув нетождественность
первого второму. Гражданское общество он понимал как дифференциацию, «которая выступает между
семьей и государством, хотя развитие гражданского общества наступает позднее, чем развитие государства;
ибо в качестве дифференциации оно предполагает государство, которое оно, чтобы пребывать, должно иметь
перед собой как нечто самостоятельное».
Он пришел к выводу, что гражданское общество представляет собой особую стадию в диалектическом
движении от семьи к государству в процессе длительной и сложной исторической трансформации от
средневековья к новому времени. Гегель считал гражданское общество приметой современности и особым
этапом всемирной истории. Согласно Гегелю, гражданское общество включает три момента:
1) систему потребностей (как одного индивида, так и всех граждан), удовлетворение которых происходит
посредством и в процессе труда» 2) правосудие, гарантирующее свободу и защиту собственности; 3)
полицию, следящую за тем, чтобы благо отдельной личности «рассматривалось и осуществлялось как
право», и корпорации — объединения по тому или иному интересу, делу или умению, дарующую всем,
входящим в нее, привилегии и честь, «представляя нравственный корень государства», где особенное
укоренено во всеобщем.
По Гегелю, гражданское общество выступает как система индивидов, с помощью труда удовлетворяющих
собственные потребности к потребности других. Фундаментом гражданского общества является частная
собственность, общность интересов и всеобщее формальное, оформленное законами равенство граждан,
защищенность человека от случайностей.
В XX веке концепция гражданского общества претерпела дальнейшие изменения и уточнения. На этом этапе
происходит переход от практических требований экономической и политической свободы личности,
характерных для предшествующего периода, к расширению свобод в сфере культуры, стилей жизни и т.д.
Постепенно появляются условия для трансформации дихотомии «гражданское общество — государство» в
более сложные конструкции.
Идея гражданского общества получает свое практическое воплощение в системе устойчивых,
общепринятых представлений об этом обществе, которые понимаются и разделяются большинством его
членов. На этой стадии усиливаются такие признаки и факторы как рационально-критическое отношение к
социальной реальности, плюрализм верований, идей, мнений и др. идея гражданского общества перестает
быть лишь теоретической конструкцией, становясь достоянием обыденного сознания.
Возникают различные формы реального гражданского общества. В настоящее время уже мало кто
отождествляет гражданское общество с государством, хотя бы даже и правовым, поскольку в таком случае
понятие гражданское общество теряет свое собственное содержание. Гражданское общество теперь
выполняет функцию связующего звена между личностью и государством, частной и публичной сферами,
частными и общими интересами.
В целом можно сказать, что на современном этапе данное понятие проделало значительную эволюцию от
концепции «социалистического гражданского общества» с присущим ей обращением к ценностям и нормам
демократического и этического социализма до концепций, впитавших
положения неоконсервативной
идеологии:
о пагубности поглощения гражданского общества государством и политизации всех сфер
общественной жизни, о необходимости освобождения регионов от диктата центра, развития местной власти
и творческой инициативы масс на уровне добровольных общественных объединений.
46.
Идея правового государства в истории философско-правовой мысли.
Правовое государство — как определенная философско-правовая теория и соответствующая практика
организации политической власти и обеспечения прав и свобод человека — является одним из
существенных достижений человеческой цивилизации. Его общечеловеческая ценность определяет и
современные установки, устремления и усилия по формированию и развитию начал правовой
государственности в посттоталитарной России, в других бывших социалистических странах.
Становление теории и практики правового государства имеет долгую и поучительную историю.
Сам термин "правовое государство" сформировался и утвердился довольно поздно — в немецкой
юридической литературе в первой трети XIX в. (в работах К.Т. Велькера, Р. фон Моля и др.)[44]. В дальнейшем
этот термин получил широкое распространение, в том числе и в дореволюционной России, где среди видных
сторонников теории правового государства были Б.И. Чичерин, Б.А. Кистяковский, И.И. Новгородцев, И.А.
Покровский, В.М. Гессен, И.И. Палиенко и др. В англоязычной литературе данный термин не используется —
его эквивалентом в известной мере является термин "правление права" (rule of Law). Но суть дела, конечно,
не в терминах и не во времени их появления.
В содержательном смысле ряд идей правовой государственности появился уже в античном мире, а
теоретически развитые концепции и доктрины правового государства были сформулированы в условиях
перехода от феодализма к капитализму и возникновения нового социальнополитического строя. Исторически
это происходило в общем русле возникновения прогрессивных направлений буржуазной политической и
правовой мысли, становления и развития нового (антифеодального, светского, антитеологического и
антиклерикального) юридического мировоззрения, критики феодального произвола и беззаконий,
абсолютистских и полицейских режимов, утверждения идей гуманизма, принципов свободы и равенства всех
людей, неотчуждаемых прав человека, поисков различных государственно-правовых средств, конструкций и
форм (разделение государственных властей, конституционализм, верховенство закона и т. д.), направленных
против узурпации публичной политической власти и ее безответственности перед обществом и т. д.
При всей своей новизне теоретические концепции правовой государственности (разработанные в трудах Д.
Локка, Ш.Л. Монтескье, Д. Адамса, Д. Мэдисона, Т. Джефферсона, И. Канта, Г.В. Гегеля и др.) опирались на
опыт прошлого, на достижения предшествующей социальной, политической и правовой теории и практики,
на исторически сложившиеся и апробированные общечеловеческие ценности и гуманистические традиции.
Значительное влияние в этом плане на формирование теоретических представлений, а затем и практики
правовой государственности оказали политико-правовые идеи и институты Древней Греции и Рима, античный
опыт демократии, республиканизма и правопорядка.
Различные аспекты античного влияния на последующую теорию правового государства группируются вокруг
тематики правового опосредования и оформления политических отношений. Эта тематика включает в себя,
прежде всего, такие аспекты, как справедливость устройства полиса (античного города-государства), его
власти и его законов, разумное распределение полномочий между различными органами государства,
различение правильных и неправильных форм правления, определяющая роль закона в полисной жизни при
организации взаимоотношений государства и гражданина, взаимосвязь права и государства, значение
законности как критерия классификации и характеристики различных форм правления и т. д.
Уже в древности начинаются поиски принципов, форм и конструкций для установления надлежащих
взаимосвязей, взаимозависимоетей и согласованного взаимодействия права и власти. В общем русле
углублявшихся представлений о праве и государстве довольно рано сформировалась идея о разумности и
справедливости такой политической формы общественной жизни людей, при которой право благодаря
признанию и поддержке власти становится властной силой (т. е. общеобязательным законом), а публичновластная сила (с ее возможностями насилия и т. д.), признающая право, упорядоченная и, следовательно,
ограниченная правом и одновременно оправданная им, — справедливой (т. е. соответствующей праву)
государственной властью.
Символическим выражением подобных представлений стал образ Богини Правосудия, олицетворяющей
единение силы и права; охраняемый богиней правопорядок в равной мере обязателен для всех. По
представлениям древних этот образ Правосудия (остающийся, кстати говоря, и сегодня наиболее
подходящим символом для правовой государственности) выражает смысл и идею не только справедливости
суда как специального органа, но и справедливости вообще, включая и идею справедливой
государственности (справедливой организации власти в человеческом обществе). Юстиция — это суждение
по праву (т. е. осуществление справедливости) не только по особым спорам в суде (при судоговорении), но и
по всем делам государственноорганизованной жизни.
Идею единения силы и права в организации Афинского государства на демократических началах сознательно
проводил в своих реформах уже в VI в. до н. э. Солон, один из знаменитых семи греческих мудрецов.
Мысль о том, что государственность вообще возможна лишь там, где господствуют справедливые законы,
последовательно отстаивали Сократ, Платон и Аристотель.
В своем проекте идеального государства Платон говорит о разделении труда между тремя сословиями
(философами, стражами и ремесленниками). Очевидно, что теория разделения властей нового времени
подразумевает в качестве одного из необходимых своих моментов развитые представления о разделении
труда в области государственной жизни, хотя, конечно, не сводится лишь к этим представлениям. И
платоновская трактовка разделения труда как принципа строения идеального государства является,
несомненно, важным теоретическим моментом, оказавшим влияние, в частности, и на формирование теории
разделения властей в Новое время, то у самого Платона такой теории нет.
Более того, с точки зрения теории разделения властей в платоновской конструкции разделения труда между
различными сословиями идеального государства как раз отрицается, а не признается разделение властей. Это
ясно уже из того, что именно первое сословие (философы-правители) обладает всей той совокупностью
государственных, властных полномочий, сосредоточение которых в руках одной правящей прослойки как раз
и свидетельствует об отсутствии разделения властей.
Данное обстоятельство нисколько не меняется от того, что правители поочередно то законодательствуют, то
управляют, то судят. Это разнообразие их функций — лишь показатель широты тех властных полномочий,
единство (а не разделение!) которых они олицетворяют и осуществляют. Против подобной монополии всей
власти в руках одной правящей элиты как раз и нацелена теория разделения властей, тогда как Платон
идеализирует концентрацию власти в руках узкой правящей прослойки.
Кстати говоря, весьма примечательно, что платоновский коммунистический проект, как и последующие
варианты коммунизма (от утопических версий до реального социализма XX в.), предполагает монополизацию
власти и отвергает идею разделения властей. Характерно и то, что в подобных построениях вместо господства
права и идей правовой государственности обосновываются представления о государстве законности, о
господстве законов, которые мелочно и жестко регламентируют все стороны жизни людей — членов
"счастливого" строя.
Заметные шаги античная политико-правовая мысль сделала в направлении типологизации органов власти с
учетом специфики осуществляемых ими функций.
Так, Аристотель отмечал, что во всяком государственном строе имеется "три элемента: первый —
законосовещательный орган о Делах государства, второй — магистратуры (именно: какие магистратуры
должны быть вообще, какие из них главные, каков должен быть способ их замещения), третий — судебные
органы" {Аристотель, Политика, IV, 11, I, 12, 97 в 30). Эти три элемента, по его оценке, составляют основу
каждого государства, и "само различение государственного строя обусловлено различной организацией
каждого из этих элементов" (там же). При всей своей значимости эти мысли Аристотеля, однако, еще не
содержат концепции разделения властей в духе теории правового государства, в плане которой было бы
принципиально важно показать, что различие отдельных форм государственного строя обусловлено не
только различной организацией каждого из названных им элементов, но и (что весьма существенно именно
для теории и практики правового государства) характером отношений между этими элементами, формой их
взаимосвязей, способом разграничения их полномочий, мерой их соучастия в реализации всей совокупности
властных полномочий государства в целом.
Для последующей теории разделения властей (в плане теоретических истоков, преемственности в истории
политической мысли и т. д.), скорее, значимы те положения античных мыслителей (Аристотеля, Полибия,
Цицерона), где речь идет о различении "правильных" (с господством правовых законов) и "неправильных"
(произвольных) форм правления и о "смешанной" форме правления, преимущество которой видится им в
сочетании достоинств различных простых "правильных" форм правления. Причем принципы простых форм
правления объединяются в рамках одной ("смешанной") формы по сути дела в качестве различных начал
властвования, верная комбинация и надлежащее соотношение которых обеспечивают, по мысли античных
авторов, не только стабильность политического строя, но и его соответствие требованиям права,
справедливую меру и разумную форму участия всех слоев свободного населения (демоса, богатых, знатных) в
государственной жизни и отправлении общегосударственных функций.
Таким образом, нечто аналогичное тому, что по теории разделения властей достигается посредством
надлежащего распределения единой власти среди различных слоев, классов и органов,; в рамках античной
концепции смешанного правления осуществляется путем сочетания в некое единство принципов разных
форм правления.
Значительной развитостью, с точки зрения теории разделения властей, отличается концепция смешанного
правления в разработке Полибия. Отмечая наличие смешанного правления в Спарте, Карфагене и Риме, он
выделяет такое преимущество этой формы, как взаимное сдерживание и противодействие друг другу ее
различных составных элементов, что в целом позволяет достичь надлежащей стабильной организации
политического строя. Это —; одна из важных идей также и для последующей теории разделения властей.
По поводу современного ему положения дел Полибий в своей "Всеобщей истории" отмечал, что наилучшим
устройством отличается римское государство. В этой связи он анализировал полномочия "трех властей" в
римском государстве — власти консулов, сената и народа, выражавших соответственно царское,
аристократическое и демократическое начала. "В самом деле, — писал Полибий (Всеобщая история, VI, 11,
12), — если мы сосредоточим внимание на власти консулов, государство покажется вполне монархическим и
царским, если на сенате — аристократическим, если, наконец, кто-либо примет во внимание только
положение народа, он наверное признает римское государство демократией".
Показав, каким образом правление государством у римлян распределяется между тремя властями, Полибий
далее освещает те устоявшиеся политические процедуры и способы, с помощью которых отдельные власти
могут при необходимости мешать друг другу или, наоборот, оказывать взаимную поддержку и содействие.
Возможные претензии одной власти на несоответствующее ей большее значение встречают надлежащее
противодействие других властей, и в целом государство сохраняет свою стабильность и прочность.
Наличие смешанного правления Полибий отмечает и у карфагенского государства.
Невысоко оценивает Полибий демократические государственные устройства Фив и Афин, которые лишь на
короткое время словно по капризу судьбы блеснули, но тут же стали клониться к упадку, так и не обретя
необходимой устойчивости. Афинский народ в этой связи он сравнивает с судном без кормчего.
Легко заметить, что при всех исторических и социально-политических различиях между античной концепцией
смешанного правления и последующей теорией разделения властей у них есть и существенно важные общие
моменты. Так, в смешанной форме правления (особенно четко у Полибия) полномочия представителей
различных форм правления, как и полномочия различных властей в теории разделения властей, не сливаются
в одно единое начало и не теряют своей специфики и особенностей, а остаются разделёнными и
относительно самостоятельными, взаимодействуют, сочетаются и сосуществуют, взаимно сдерживая и
уравновешивая друг друга в рамках стабильного целого — государственного строя. Цель в обоих случаях одна
— формирование такой конструкции государственной власти, при которой полномочия правления не
сосредоточены в одном центре (начале), не сконцентрированы у одного органа (одной из властей), а
справедливо распределены (в виде сфер ведения и правомочий разных властей) между различными,
взаимно сдерживающими, противодействующими и уравновешивающими началами — составными частями
общегосударственной власти.
Политико-правовые концепции древнегреческих мыслителей, в том числе значимые в плане предистории
теории разделения властей и правового государства, были восприняты и развиты дальше Древнеримскими
авторами. Весьма значительным представляется вклад римских авторов (стоиков, юристов, особенно
Цицерона) в разаработку проблем взаимосвязей права и государства, правовой Характеристики полномочий
государственных органов, их взаимоотношений с гражданином как субъектом права и т. д.
Весьма плодотворным и перспективным стало такое достижение древнеримской теории и практики, как
разграничение права на частное и публичное (Дигесты, I, I, 1). Сфера публичновластных отношений тем
самым была сознательно вовлечена в правовое пространство и стала рассматриваться под углом зрения
правовой регуляции, соблюдения всеобщих принципов, норм и требований права. Ключевое значение в
данной связи имело утверждение принципа правового равенства в области публично-властных отношений.
Характерная для древнегреческой мысли идея взаимосвязи политики и закона получила развитие и новое
выражение в трактовке Цицероном государства как публично-правовой общности. Государство в его
трактовке предстает не только как выражение общего интереса всех его свободных членов, что было
характерно и для древнегреческих концепций, но одновременно также и как согласованное правовое
общение этих членов, как определенное правовое образование, "общий правопорядок" (О государстве, I,
XXXII, 49). Таким образом, Цицерон стоит у истоков той юридизации понятия государства, которая в
последующем имела много приверженцев, вплоть до сторонников идеи правового государства и
конституционализма.
В цицероновской трактовке государства (республики) как правовой организации дела народа присутствуют
идеи как республиканизма, так и народного суверенитета (по естественному праву). Это очень существенное
достижение на пути к уяснению правового источника и правового смысла государственности.
Идеи античных авторов по затронутому кругу проблем оказали заметное влияние на последующие
концепции разделения властей.
Примечательны в данном контексте суждения Монтескье, чье учение о разделении властей сыграло
существенную роль в становлении концепций правового государства и конституционализма в форме
конституционной монархии. При этом не следует упускать из виду, что исторически концепции разделения
властей были впервые теоретически развиты применительно к задачам конституционно-правового
преобразования феодальной монархии в конституционную монархию нового времени.
Для ранних теоретиков разделения властей (Локка, Монтескье и др.) речь прежде всего шла о правовом
ограничении власти монарха, о поисках такой формы монархического правления, власть в которой была бы
рассредоточена среди различных социальных слоев общества (между монархом, аристократией и третьим
сословием) и представляющих их интересы властных государственно-правовых институтов. С этой точки
зрения, античные политико-правовые концепции относительно монархической формы государства не могли
служить подходящим образцом для искомой модели правления. Помимо существенного различия между
монархиями древности и нового времени (и особенно конституционной монархией), дело еще состояло в
том, что наиболее перспективные (в плане предистории конституционализма, разделения властей и
правового государства) политико-правовые идеи античных авторов относятся по преимуществу к
характеристике не монархии (и задач ее преобразования), а к смешанному правлению, политии.
Данное обстоятельство четко формулирует в работе "О духе законов" Монтескье, оценка которого тем более
значима, что он не упускает случая объективно воздать должное своим античным предшественникам. "Греки,
— пишет он, — не составили себе правильного представления о распределении трех властей в правление
одного; они дошли до этого представления только в применении к правлению многих и назвали
государственный строй такого рода политией"[45]. Поскольку, отмечает Монтескье, древние греки не знали
распределения трех властей в правление одного, они не могли составить себе верного представления о
монархии. Лучше, по его характеристике, обстояло дело с распределением трех властей в истории
древнеримского государства, опыт которого используется в политико-правовом учении Монтескье.
Существенная новизна позиции буржуазных мыслителей — приверженцев конституционной монархии и
разделения властей (Локка, Монтескье, Канта, Гегеля и др.) состоит, в частности, в том, что в отличие от
античных авторов они, говоря словами Монтескье, рассматривают проблему политической свободы в ее
отношениях как к государственному строю, так и к отдельной личности, гражданину[46]. Первый аспект этих
отношений политической свободы, находящий свое выражение в правовом (и конституционно-правовом)
оформлении распределения трех властей (законодательной, исполнительной и судебной), выступает в
качестве необходимой институционально-организационной формы обеспечения второго аспекта свободы —
гражданских прав и свобод, безопасности личности.
Без сочетания этих двух аспектов политическая свобода остается неполной, нереальной и необеспеченной.
Учения раннебуржуазных мыслителей, и прежде всего о неотчуждаемых правах и свободах человека и
разделении властей, оказали заметное влияние не только на последующие теоретические представления о
правовой государственности, но и на конституционное законодательство и государственно-правовую
практику. Это влияние отчетливо проявилось, например, в конституционно-правовых документах Англии, в
конституции США 1787 г., во французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г., в целом ряде
других правовых актов. Примечательна в этой связи, в частности, статья 16 французской Декларации 1789 г.,
которая гласит: "Общество, где не обеспечена гарантия прав и не проведено разделение властей, не имеет
Конституции"[47]. Большой интерес в плане нашей темы представляет и статья 5 этой Декларации: "Закон
вправе запрещать лишь деяния, вредные для общества. Все, что не запрещено законом, то дозволено, и
никто не может быть принужден делать то, что не предписано законом"[48]. Это первое официальное
закрепление данного правового-принципа.
Важной вехой в развитии идей правовой государственности стала их философская разработка в трудах Канта
и Гегеля. При этом Кант выступил с философским обоснованием либеральной теории правового государства.
Благо государства, по Канту, состоит в высшей степени согласованности государственного устройства с
правовыми принципами, и стремиться к такой согласованности нас обязывает разум через категорический
императив. Реализация требований категорического императива государственности предстает у Канта как
правовая организация государства с разделением властей (законодательной, исполнительной и
судебной)[49]. В соответствии с наличием или отсутствием принципа разделения властей он различает и
противопоставляет две формы правления: республику (это и есть по существу правовое государство) и
деспотию.
Если у Канта правовые законы и правовое государство — это долженствование, то у Гегеля они —
действительность, т. е. практическая реализованность разума в определенных формах наличного бытия
людей.
В XX в. многие либеральные авторы выступили против гегелевской философии права и государства как одного
из теоретических оснований идеологии и практики фашизма, национал-социализма и вообще всех
разновидностей современного деспотизма и тоталитаризма. Однако подлинное содержание гегелевской
концепции правового государства свидетельствует об ошибочности и несостоятельности подобных
обвинений.
Государство, согласно Гегелю, это тоже право, а именно — конкретное право, т. е., по диалектической
трактовке, наиболее развитое и содержательно богатое право, вся система права, включающая в себя
признание всех остальных, более абстрактных прав — прав личности, семьи и общества. С тем
обстоятельством, что в этой диалектической иерархии прав государство как наиболее конкретное право стоит
на вершине правовой пирамиды, связано гегелевское возвышение государства над индивидами и
обществом, восхваление его в качестве "шествия Бога в мире"[50]. Все это подтверждает, что Гегель — этатист
(государственник). Но Гегель — правовой этатист, он обосновывает, восхваляет и обожествляет именно
правовое государство, он подчиняет (не отрицая их!) права индивидов и общества государству не как
аппарату насилия, а как более высокому праву — всей системе права. А "система права есть царство
осуществленной свободы"[51]. Иными словами, Гегель философски восхваляет государство как наиболее
развитую действительность свободы.
В конкретно-историческом плане Гегель как мыслитель начала XIX в. полагал, что идея свободы достигла
наибольшего практического осуществления именно в конституционной монархии, основанной на принципе
разделения властей (государя, правительства и законодательной власти). Надлежащее разделение властей в
государстве Гегель считал "гарантией публичной свободы"[52]. С этих позиций он защищал суверенитет
государственно-правового целого и резко критиковал деспотизм — "состояние беззакония, в котором
особенная воля как таковая, будь то воля монарха или народа (охлократия), имеет силу закона или, вернее,
действует вместо закона, тогда как суверенитет, напротив, составляет, в правовом, конституционном
состоянии момент идеальности особенных сфер и функций и означает, что подобная сфера не есть нечто
независимое, самостоятельное в своих целях и способах действия и лишь в себя углубляющееся, а зависима в
этих целях и способах действия от определяющей ее цели целого (к которому в общем применяют
неопределенное выражение благо государства)”[53].
В целом вся гегелевская конструкция правового государства прямо и однозначно направлена против
произвола, бесправия и вообще всех внеправовых форм применения силы со стороны частных лиц,
политических объединений и властных институтов. Гегелевский этатизм радикально отличается от
тоталитаризма всякого толка, который видит в организованном государстве и правопорядке своих прямых
врагов и стремится вообще подменить правовой закон — произвольно-приказным законодательством,
государственность — своим особым властнополитическим механизмом, а суверенитет государства —
монополией политического господства той или иной партии и клики. И в гегелевском этатизме правомерно
видеть не идеологическую подготовку тоталитаризма, а авторитетное философское предупреждение о его
опасностях. Ведь тоталитаризм XX в., рассмотренный с позиций гегелевской философии государства и права,
— это антиправовая и антигосударственная форма организации политической власти, рецидив механизма
насилия деспотического толка, правда, в исторически новых условиях и с новыми возможностями, целями и
средствами.
Осмысление гегелевской концепции государства в контексте опыта и знаний XX в. о тоталитаризме позволяет
понять враждебную и взаимоисключающую противоположность между государственностью и
тоталитаризмом. В этом смысле можно уверенно сказать: этатизм против тоталитаризма[54].
Отсюда, конечно, вовсе не следует отрицания недостатков гегелевского этатизма (чрезмерное возвышение
государства над индивидами и обществом в целом и т. д.). Однако с точки зрения идей правовой
государственности существенно отметить как правовую природу гегелевской концепции государства, так и то,
что признаваемый этатизмом (как утверждением всеобщего государственного начала и верховенства)
принцип суверенности государства и государственных форм выражения, организации и действия публичной
власти является по существу одновременно и правовым требованием, необходимым условием для любой
концепции и практики господства права и правового государства.
Либерально-демократическая концепция правового государства (в отличие, скажем, от гегелевской
недемократической концепции правового государства, исходящей из идеи суверенитета монарха) может
быть лишь определенной системой принципов, институтов и норм, выражающей идею народного
суверенитета. Именно суверенитет народа — основа и источник государственного суверенитета (как
внутреннего, который здесь нас интересует, так и внешнего).
Суверенитет либерально-демократического правового государства как формы выражения народного
суверенитета — это концентрированное единство полномочий и правомочий, силы и права,
распространяющихся на все население и всю территорию страны и определяющих законы и публичнополитический порядок общественной жизни. Государственный суверенитет означает верховенство,
независимость, полноту, всеобщность и исключительность власти государства, т. е. государственноорганизованной формы политической власти. Государственность — это не голая монополия силы и насилия в
общественной жизни, а определенная форма (система и порядок) организации и применения этой силы и
насилия. Эта форма определяется правом данного государственно-организованного общества.
Правовая обоснованность и оформленность придают государственному применению силы характер
правового принуждения. Право государства на такое (оправданное, определенное и ограни-, ценное правом)
применение силы — его исключительная прерогатива и существенный показатель его суверенитета. Все
другие (негосударственные) субъекты такого права иметь не могут.
Очерченность силы правом (как принцип всякой цивилизации) означает также, что в любом государстве (а не
только в правовом) полномочия государства, его органов и должностных лиц подразумевают
соответствующие правомочия и действительны лишь в их рамках. В этом смысле любое государство связано
правом в меру его цивилизованности, развитости права у соответствующего народа и общества. Специальная
же концепция правового государства предполагает достаточно высокий уровень развитости права и
государственности как исходную базу для сознательной разработки, конституционного закрепления и
практической реализации социально-исторически подходящей модели (конструкции) правовой
государственности. Здесь, кроме субъективных пожеланий, необходимы и объективные социальноисторические, правовые, экономические, политические, духовные и культурные предпосылки.
Укрепление суверенности государственной власти и утверждение господства права представляют собой два
тесно взаимосвязанных процесса на путях к правовой государственности. Одно без другого невозможно.
Подобно тому, как публично-политической властью в государственно-организованном обществе могут и
должны быть наделены лишь государственные органы (различные ветви и звенья системы суверенной
государственной власти), так и общеобязательный характер (посредством государственного признания и
защиты) может и должно иметь лишь право (правовой закон). Все общеобязательные акты (конституция,
закон, подзаконные акты и т. д.) должны быть правовыми и по содержанию, и по порядку, и процедуре
своего принятия и действия. На пути к правовой государственности необходимо не только легализировать
(посредством правовых законов) все правовое, но и делегализовать (лишить легальности) и антилегализовать
(запретить законом) все противоправное.
Из сказанного ясно, что требования господства законов и законности, при всей их важности, все же
недостаточны для концепции правового государства, для которой необходимо господство именно правовых
законов и правовой законности. Надо, чтобы не только по названию, но и по своему содержанию законы и
соответствующая законность выражали идеи господства права, не нарушали правовые начала и требования.
Правовое государство и правовой закон — необходимые всеобщие формы выражения, организации,
упорядочения и защиты свободы в общественных отношениях людей. Содержание и характер этой свободы,
ее широта и объем, ее субъектная и объектная структуры (субъекты и сферы свободы) и т. д., словом, ее
количество и качество определяются достигнутым уровнем развития общества. Свобода относительна в
смысле ее фактической незавершенности, исторического изменения и развития ее содержания и т. д., но она
абсолютна как высшая ценность и принцип и поэтому может служить критерием человеческого прогресса, в
том числе и в области государственно-правовых норм, общественных отношений, положения личности.
При освещении истории учений о правовой государственности необходимо остановиться и на таком
теоретически и практически влиятельном направлении в подходе к этой теме, как юридико-позитивистские
концепции правового государства. Это направление в XIX и XX вв. представлено различными течениями и
вариантами юридического позитивизма. К его известным приверженцам относятся, в частности, К. Гербер, А.
Дайси, Г. Еллинек, Р. Иеринг, И.М. Коркунов, И. Лабанд, А. Эсмен и др. Суть их концепций правового
государства (при всех имеющихся между ними различиях) состоит в попытке создать ту или иную
конструкцию самоограничения государства им же самим созданным правом. При этом отрицается
различение права и закона, и право сводится к установлениям государства.
Права и свободы личности, общественных союзов и общества в целом с позиций такого подхода лишаются
объективного и самостоятельного смысла и оказываются октроированными, дарованными сверху "благами".
Так же по усмотрению властвующих эти "блага" могут отбираться обратно.
Внутренняя противоречивость и несостоятельность различных юридико-позитивистских конструкций
правового государства очевидны. С одной стороны, государство в виде силы, творящей право, возвышают над
правом, а с другой стороны, в самом этом праве усматривают средство для ограничения, обуздания и
"связывания" произвольной силы его собственного творца (т. е. государства), причем реализация этого
благопожелания зависит опять-таки от прихоти самой власти, ее "самоограничения". Возможность нового
произвола со стороны государства, следовательно, пытаются предотвратить его "связанностью" со своим
старым произволом. Кроме того, уверяют, что произвол действий властей можно удержать в границах
произвола их нормативных установлений. Одни формы произвола должны, по этой юридико-догматической
логике, пресечь другие его проявления. Гарантии против произвола, таким образом, в самом произволе!
Позитивистские концепции правовой государственности вращаются в порочном кругу тавтологии, где сила
определяет, что есть право, и вместе с тем сама становится правовой, т. е. тем, что зависит от ее собственного
определения. В этих позитивистских концепциях речь идет по существу не о правовом государстве, а, скорее,
о "государстве законов" или "государстве законности" (как нередко именуют их и сами авторы
соответствующих конструкций). Причем этим законам и законности, как и порождающему их и ими же
"связанному" государству, не хватает как раз главного — объективного критерия их правомерности и
правового характера, их отличия от форм произвола и несвободы. Между тем теоретически ясно, и практика
это убедительно подтверждает, что законы могут исполняться, законность соблюдаться и в том случае, когда
они вместе с установившими их властями носят антигуманный, антиправовой характер. Какой толк от таких
законов и такой законности, которые легализуют произвол властей и бесправие подвластных?
У представителей юридического позитивизма нет и по существу не может быть убедительных, не
противоречащих принципам их подхода ответов на подобные вопросы теории и практики.
Правовой закон и правовое государство внутренне взаимосвязаны: в обоих случаях речь идет о различных
формах выражения (нормативной и институциональной формах) идеи и принципа господства права.
Правовое государство невозможно без утверждения верховенства правового закона, а правовой закон для
своего установления и последовательной реализации нуждается в правовом государстве с соответствующим
разделением властей, с конституционно-правовым контролем и иными средствами обеспечения господства
права в человеческих отношениях.
История философско-правовых учений о правовой государственности — богатый арсенал идей и концепций,
без знания которых, учета их сильных и слабых сторон, достоинств и недостатков невозможна сколько-нибудь
серьезная современная теоретическая разработка и практическая реализация идей правового государства.
История развития философско-правовой мысли свидетельствует о том, что для правового государства
необходимы не только господство права и правовых законов (нормативно-правовой аспект), но и
надлежащая правовая организация самой системы государственной власти, учреждение различных
государственных органов, четкое определение их компетенции, места в системе, характера соотношения
между собой, способов формирования, форм деятельности и т. д. (организационный, властноинституциональный аспект). Причем оба аспекта тесно взаимосвязаны и один без Другого невозможен. Так,
без надлежащей организации государственной власти, должного разграничения задач, функций и
полномочий различных органов власти, определенного порядка их взаимоотношений и т. д. не может быть
ни господства права, ни правовых законов, ни тем более их верховенства. С другой стороны, без соответствия
праву и соблюдения требований правового закона невозможна сама организация системы власти правового
государства. А без этого невозможна и реализация прав и свобод человека.
Для правового государства, конечно, необходимо, но далеко не достаточно, чтобы все, в том числе и само
государство, соблюдали законы. Необходимо, чтобы эти законы были правовыми, чтобы законы
соответствовали требованиям права как всеобщей, необходимой формы и равной меры (нормы) свободы
индивидов. Для этого необходимо такое государство, которое исходило бы из принципов права при
формулировании своих законов, проведении их в жизнь, да и вообще в процессе осуществления всех иных
своих функций. Но все это возможно лишь в том случае, если организация всей системы политической власти
осуществлена на правовых началах и соответствует требованиям права. Таким образом, правовое государство
предполагает взаимообусловливающее и взаимодополняющее единство господства права и правовой формы
организации политической власти, в условиях которого признаются и защищаются права и свободы человека
и гражданина.
В соответствии с этим правовое государство можно определить как правовую форму организации и
деятельности публично -политической власти и ее взаимоотношений с индивидами как субъектами права,
носителями прав и свобод человека и гражданина.
К числу отличительных признаков правового государства, как минимум, относятся: признание и защита прав и
свобод человека и гражданина, верховенство правового закона, организация и функционирование
суверенной государственной власти на основе принципа разделения властей. В содержательной плоскости
данным признакам соответствуют три взаимосвязанных компонента правового государства. Эти компоненты
(элементы теории и практики) правового государства условно можно назвать так: гуманитарно-правовой
(права и свободы человека и гражданина), нормативно-правовой (правовой характер закона,
конституционно-правовая природа и основа источников действующего позитивного права) и
институционально-правовой (система разделения и взаимодействия властей, включая их взаимные сдержки
и противовесы).
Ключевой момент теории и практики правового государства и, можно сказать, его конечная цель состоит в
утверждении правовой формы и правового характера взаимоотношений (взаимных прав и обязанностей)
между публичной властью и подвластными как субъектами права, в признании и надлежащем
гарантировании формального равенства и свободы всех индивидов, прав и свобод человека и гражданина.
Причем предполагается, что правосубъектность индивидов, их права и свободы, правовой характер их
отношений с властью — это не продукт воли и усмотрения политической власти, не ее "дар" или уступка
людям, а существенная составная часть объективно складывающегося в данном обществе права, соблюдение
которого является юридической обязанностью всех, и прежде всего публичной власти и ее представителей. В
этом состоит смысл традиционного для идей правового государства противопоставления неотчуждаемых
прав человека авторитарным и тоталитарным представлениям об их октроированном (дарованном,
пожалованном) характере.
При этом, конечно, не следует забывать, что права человека — явление не раз и навсегда определенное и
завершенное, а исторически возникающее, изменяющееся, развивающееся.
47.
Право и глобальные проблемы современности. Философские
проблемы международного права.
Особенности современного мира, входящего в XXI век, заключаются в том, что он, с одной стороны, охвачен
всеобщей научно-технической революцией и научно-техническим прогрессом, достиг фундаментальных
социальных сдвигов, во многом руководствуется теорией нового политического мышления, а с другой –
пестр, многолик, пронизан противоборствующими тенденциями, острыми противоречиями, доходящими до
конфликта. Это сложный, целостный мир, стремящийся к стабилизации на основе решения обострившихся
глобальных проблем
Глобальными считаются проблемы, охватывающие население всего земного шара, всеобщие, т.е.
относящиеся ко всем и каждому государству, которые не могут быть решены одним, отдельно взятым
государством. Они обладают следующими признаками: во-первых, эти проблемы затрагивают интересы всего
человечества, а в перспективе и будущее существование человеческого общества, т.е. имеют
общепланетарный характер; во-вторых, эти проблемы проявляют себя как объективные характеристики
развития общества во всех или в большинстве регионов мира; в-третьих, нерешенность их создает угрозу для
будущего человечества, препятствует прогрессу общества, что делает их неотложными; в-четвертых, они
могут быть решены только благодаря усилиям всего мирового сообщества, большинства или многих
государств; в-пятых, они предполагают примат международного права, т.е. неукоснительное соблюдение
всеми государствами международных норм, повышение роли институциональных механизмов современного
международного права, осознание всеми значимости международного суда как конечной инстанции по
разрешению международных споров юридического характера и важности международных переговоров на
основе посредничества или партнерства при урегулировании споров политического, территориального,
национального и другого характера.
Принято выделять несколько групп глобальных проблем:
– международное сотрудничество и упрочение мира;
– обеспечение прав и свобод человека;
– национальная и международная безопасность;
– экология;
– народонаселение или установление демографического равновесия планеты;
– научно-техническая революция и использование ее результатов для преодоления отсталости;
– международное сотрудничество в борьбе с преступностью и другими антиобщественными
явлениями.
Указанные группы проблем тесно между собой связаны, а поэтому решение их взаимообусловленно и
должно быть комплексным. Содержание их можно конкретизировать следующим образом:
1) предотвращение мировой ядерной катастрофы, прекращение гонки вооружений, испытаний ядерного
оружия;
2) обеспечение международного сотрудничества и партнерства в экономической, политической,
экологической, духовно-культурной и других областях;
3) преодоление разрыва в уровне экономического роста между государствами развитыми и
развивающимися;
4) ликвидация или уменьшение энергосырьевого, продовольственного, демографического кризиса (или
предкризисного состояния), соблюдение требований экологии, совместное освоение космического
пространства и т.д., т.е. создание условий выживания и нормального существования, относящихся к
взаимоотношениям человека и среды обитания;
5) использование достижений научно-технического прогресса для совершенствования систем
здравоохранения и просвещения, социального и духовного развития личности и т.д.;
6) международное сотрудничество в борьбе с терроризмом, наркобизнесом, взрывами самолетов,
попытками преступников скрыться от правосудия за рубежом, сбытом похищенного или «отмыванием»
преступных доходов за границей, незаконным оборотом наркотиков, культурных ценностей и оружия и т.д.
Новое мышление государственных деятелей предлагает перешагнуть через то, что мир разделяет, ради
общих человеческих интересов, ради жизни на Земле. Нормализация международных отношений в
экономике, в сфере информации, в экологии может быть осуществлена на основе широкой интернализации,
парнерства, поиска баланса интересов государств, т.к. без этого невозможна стабильность на планете.
Основной исходный принцип взаимоотношений между государствами и во внутренней политике каждого
государства прост: ядерная война не может быть средством достижения политических, экономических, каких
бы то ни было иных целей, что означает коренной отход от традиционных представлений о войне и мире. В
глобальном ядерном конфликте не оказалось бы ни победителей, ни побежденных и неминуемо погибла бы
вся цивилизация. Соответственно в основу международной политики должны быть положены
общечеловеческие морально-этические принципы и нормы, способные гуманизировать межгосударственные
отношения. В этом контексте решение глобальных проблем экономического развития, экологии и др. должно
служить обеспечению прочного и справедливого мира, с одной стороны, развитию личности, общества и
государства – с другой. Провозглашен и осуществляется приоритет общечеловеческих ценностей, прежде
всего выживания и прогрессивного развития человечества. Отсюда конверсия, закрытие ядерных полигонов,
цивилизованное решение экономических и экологических проблем.
Законодательство России по глобальным проблемам приводится в соответствие с международными
стандартами. Но, к сожалению, в России имеются большие трудности, связанные с Чернобылем и событиями,
порожденными переходным периодом в развитии общества и государства. В результате не все
государственные программы полностью финансируются, не все законодательство материально и
организационно обеспечено.
По существу, все глобальные проблемы современности входят в содержание экономической, политической,
социальной и духовно-культурной функций каждого государства, но в разной мере и степени реализуются в
жизни.
Положение дел с экологией, продовольствием, энергетическими ресурсами и т.д. диктует необходимость
повышения ответственности мирового сообщества за решение глобальных проблем или продвижение по
пути к их решению. Необходимы научные методы решения глобальных проблем и социальные условия
претворения их в жизнь, что также входит в содержание функций государств. При этом центральным звеном
стратегии должно быть развитие международного сотрудничества государств, объединение усилий всего
человечества путем расширения политических, экономических, гуманитарных и культурных связей,
совершенствования средств коммуникации на основе утверждения в международных отношениях нового
политического мышления, исходящего, как уже отмечалось, из приоритета общечеловеческих идей
справедливости и солидарности.
Помимо норм международного права каждое государство должно иметь и обеспечивать реализацию
специальных блоков законодательства, регулирующего социальное развитие, охрану природы и окружающей
среды, оборону и внешнюю безопасность. Законодательство, регулирующее экономику и охрану
общественного порядка, также необходимо сориентировать на решение глобальных проблем современности.
Заслуживают поддержки выделяемые в литературе основные тенденции глобализации мировой политики,
относящиеся к каждому государству и всему мировому сообществу:
– понимание целостности современного мира и приоритета глобальных проблем как целей международной
политики;
– создание вместо существующих военно-политических блоков международной системы содружества, все
составляющие которой исходят из примата международного права над национальным, прежде всего
применительно к общепризнанным правам и свободам человека, и международных форм – над
национально-государственными;
– усиление взаимодействия государств при решении глобальных проблем, ориентация внутренних функций
на глобальное сотрудничество и решение задач мирового сообщества;
– повышение ответственности государств перед мировым сообществом за решение национальных проблем,
могущих стать глобальными;
– повышение политической культуры сотрудничества на основе компромисса при выработке соглашений;
– разработка совместных с другими государствами содружеств или согласованных с ними научных программ
решения глобальных проблем;
– ориентация национального законодательства на решение глобальных проблем современности.
Проблема охраны окружающей среды, экологической безопасности является, пожалуй, центральной среди
всех проблем, с которыми столкнулось человечество в XX в. и которые признаны глобальными. Это
обусловлено тем, что все остальные проблемы, от которых зависит само существование человека, так или
иначе связано с экологией. Так, термоядерная война вряд ли уничтожит всех людей, ведь существуют
подземные убежища, но погибнет природа и тем самым возможность жизни на Земле. Тесно связаны с
экологией и такие глобальные проблемы, как демографическая, продовольственная, энергетическая, научнотехнического прогресса и др.
В течение многих веков и тысячелетий люди, будучи частью природы, практически не изменяли окружающую
среду: природа легко восполняла тот урон, который наносился собирательством, охотой и рыбной ловлей,
тем более что численность населения Земли была весьма незначительной – к началу неолита (около 12 тыс.
лет тому назад) она составляла около 10 млн. человек.
«Давление» человека на природу заметно возросло с переходом к производящей экономике, т.е. в период
неолитической революции. Стали вырубаться леса, распахиваться земли, гораздо более интенсивно пошло
истребление животных. Все это было связано с существенным – в несколько раз – ростом населения Земли.
Однако в этот период и в последующие века, хотя человек выделился из природы, стал противостоять ей,
природа, в свою очередь, достаточно успешно противостояла воздействию человека – наносимый им вред не
имел заметных последствий.
Перелом произошел в XX в., когда не только резко выросла численность населения планеты, достигшая к
середине века двух, а к концу – 5 млрд. человек, но в глобальных масштабах в результате научно-технической
революции возросли и разрушающие возможности человечества. Человек, по выражению одного из
крупнейших мыслителей современности В. И. Вернадского, стал «могучей геологической силой», и этой
силой, своей технической мощью люди нередко пользуются весьма неразумно, нанося непоправимый ущерб
природе, который она уже не в состоянии восполнять. Если не произойдет коренных изменений в
промышленных технологиях, в отношении человечества к экологической проблеме, то уже вскоре люди
задохнутся в собственных отходах.
Негативное влияние человека на окружающую среду идет по многим направлениям, из которых следует
выделить следующие.
Загрязнение атмосферы. Ежегодно в атмосферу выбрасывается 200–400 млн. тонн пыли, 150 млн. тонн
сернистого ангидрида, около 700 млн. тонн других вредных веществ. В индустриальных районах
загрязненность в тысячу и более раз выше естественной. Почти во всех городах России с населением более
100 тыс. человек вредные выбросы в воздух превышают все допустимые нормы. В таких условиях живет 43%
россиян.
Ежегодно в атмосферу поступает около 20 млн. тонн двуокиси углерода, что приводит к парниковому эффекту
и глобальному потеплению климата. Выбросы фреонов влекут утрату озонового слоя атмосферы,
препятствующему воздействию губительного для всего живого ультрафиолетового излучения.
Вредное влияние оказывается и другими видами загрязнения – акустическим и волновым
(ультрафиолетовым, электромагнитным, инфракрасным, радиационным).
Загрязнение воды. В океан ежегодно выбрасывается свыше 30 тыс. видов химических веществ в количестве
около 1200 млн. тонн, из них 6 млн. тонн нефти.
В России на одного человека в год приходится свыше 500 кубометров сточных вод, т.е. около 170 кг ядовитых
веществ. Половина населения России вынуждена пользоваться водой, не соответствующей экологическим
нормативам.
При этом с начала 40-х г. нашего века потребность в воде возросла в 2 раза, прогнозируется, что к 2000 г. она
удвоится. Уже сейчас в 40 странах 80% населения страдает от недостатка питьевой воды, во многих странах
она продается. Положение осложняется тем, что 70% поверхностных вод не пригодны для питья и только 3%
мирового запаса воды – пресная, из них половина сосредоточена в Байкале, воды которого стали интенсивно
загрязняться стоками целлюлозно-бумажного комбината.
Положение осложняется и нерациональным использованием воды. Так, в Москве расход воды составляет
около 600 литров на человека в сутки (в большинстве развитых стран – примерно в 5 раз меньше).
Неумеренный расход воды связан с плохим состоянием водоводов: значительная часть ее просто уходит в
землю, затопляет подвалы.
Загрязнение почвы. Ежегодно на Земле теряет плодородие 20 млн. гектаров земли, причем около 6 млн. га
превращается в пустыню. В землю каждый год вносится около 4 млн. тонн ядохимикатов. У нас заражено
токсичными отходами 62 млн. га земли. В США за 200 лет потеряно 36% плодородной земли. В России 56%
почв находятся в опасном состоянии.
Особенно опасно радиоактивное загрязнение, которое может поразить и воздух, и воду, и землю. Опасность
представляют не только катастрофы типа Чернобыльской, но и накопление радиоактивных отходов (на
начало 1996 года их в России скопилось около 600 млн. кубометров).
Уничтожение животного и растительного мира. По данным экологов, каждый год гибнет около 100 видов
животных и растений. На грани уничтожения находятся около 50 тыс. видов животных. Красная книга,
опубликованная Международным союзом охраны природы, в которую включены исчезающие виды только
млекопитающихся и птиц, представляет собой два объемистых тома.
Огромный вред наносит подпольная торговля редкими животными. Она приносит доходы около 6 млрд.
долларов в год. Браконьерство принимает организованные формы, в него активно включается мафия.
Латентность этого вида преступлений превышает 70%.
За 200 лет площадь лесов, которые являются легкими планеты, уменьшилась вдвое. В год исчезает 11 млн.
гектаров лесов. Уничтожено 40% тропических лесов Америки, 50% – Африки. Около 25% площади
растительного покрова Земли нарушено, прогнозируется, что каждый седьмой вид растений исчезнет к 2000
году.
В нашей стране в год происходит до 30 тыс. лесных пожаров на площади свыше 2 млн. га. Запасы древесины
за 20 лет уменьшились на 8 млрд. кубометров.
При этом исчезновение животных и растений происходит не только за счет прямого истребления, но и в
результате уничтожения среды обитания соответствующих видов.
Надо иметь в виду, что потери от уничтожения флоры и фауны невосполнимы; гибнет сам природный
генофонд, и не известно, сколько уже утрачено растений и животных, которые могли бы принести пользу
человечеству.
«Мы разоряем мир, в котором обитаем. Мы ведем себя, словно малолетние недоумки, оставленные без
присмотра в бесподобном, изумительном саду и медленно, но верно превращаем его в бесплодную пустыню
с помощью ядов, пил, серпов и огнестрельного оружия», – пишет Джеральд Даррел.
В решении экологической проблемы большую роль могут сыграть государство и право, реализация ими
природоохранительной функции.
Можно выделить следующие направления государственно-правового воздействия на решение экологических
проблем.
Во-первых, это совершенствование правового регулирования природоохранительной деятельности.
Законодательство закрепляет:
– режим природопользования (порядок использования земли, эксплуатации лесных угодий, порядок
восстановления причиненного в результате пользования ущерба, улучшения состояния земельных и других
угодий и пр.);
– выделение особо охраняемых, режимных объектов (заповедники, заказники и т.п.), режимы их
функционирования;
– социальные и технические стандарты (например, нормы ПДК – предельно допустимых концентраций
различных веществ в воздухе, воде, санитарно-гигиенические нормативы и т.д.);
– порядок осуществления контроля и надзора за реализацией соответствующих правовых предписаний,
средства защиты и охраны среды;
– уголовно- и административно-правовые запреты (ответственность за загрянение среды, браконьерство,
незаконную порубку леса и др.);
– процедуры решения спорных вопросов, реализации юридической ответственности, средства юридической
защиты должностных лиц, осуществляющих природоохранительную деятельность и пр.
Во-вторых, это правоохранительная деятельность соответствующих органов государства, направленная на
обеспечение законности в сфере природопользования и охраны окружающей среды, в том числе:
– организация и деятельность суда, прокуратуры, органов внутренних дел;
– организация и деятельность выполняющих природоохранительные задачи комиссий и иных организаций
(лесоохраны, рыбоохраны и пр.);
– деятельность администрации соответствующих государственных учреждений, предприятий, организаций (в
том числе администрации заповедников, заказников и пр.).
В-третьих, деятельность государства в сфере международно-правовых отношений. Здесь можно указать на
следующие формы:
– участие государства в работе международных организаций, осуществляющих экологическую деятельность;
– сотрудничество с Международным союзом охраны природы и другими подобными неправительственными
организациями;
– обеспечение реализации международно-правовых соглашений и иных документов, направленных на
решение природоохранительных задач (Общесистемная программа ООН по окружающей среде и др.).
В-четвертых, немалое значение имеют и неправовые формы природоохранительной деятельности
государства. Здесь можно указать на организацию экологического воспитания населения, экологической
пропаганды, сотрудничество с общественными объединениями, осуществляющими природоохранительную
деятельность, вовлечение в эту работу широких слоев населения.
Стоит между тем отметить имеющееся в нашей стране неблагополучие в организации и обеспечении
экологической безопасности. Так, в значительной степени устарело законодательство, регламентирующее
сферу экологии. Оно не в полной мере учитывает новые условия жизни общества, в том числе развитие
рыночных отношений. Имеющий общий характер Закон «Об охране окружающей природной среды» принят в
1991 г., Основы водного законодательства были приняты в 1972 г.; закон об охране и использовании
животного мира, а также об охране атмосферного воздуха – в 1982 г. и т.п. Сейчас проводится работа по
обновлению этой сферы законодательства.
Нормы ПДК (предельно допустимых концентраций) не опубликованы и существуют далеко не по всем
веществам (около 200, хотя в промышленных выбросах их тысячи).
Как отмечал бывший министр охраны окружающей среды и природных ресурсов России Данилов-Данилян, на
природу у нас не обращают внимания. Лесо-, рыбо-, охотохрана, санэпидстанции не работают, нередко сами
дают разрешения на нарушение экологических норм. Охрана природы передана из ведения государства в
ведение муниципальных округов. Очистных сооружений не строят, деньги расходуют на другие цели.
Все это указывает на необходимость резкой активизации природоохранительной деятельности государства.
Проблема становится еще более актуальной в связи с низким уровнем экологической культуры большинства
граждан и должностных лиц: весьма небольшое число людей понимает важность этой проблемы, сознает
реальность угрозы гибели природы и связанной с этим неизбежной гибели самого человечества.
33.3. Государство, право и народонаселение
Проблема народонаселения – одна из глобальных проблем современности, выдвинувшаяся на первый план и
тесно связанная прежде всего с проблемами мира, жизнеобеспечения и преодоления отсталости. Прямо или
косвенно она входит в содержание каждой из четырех сфер деятельности государства: экономической,
политической, социальной и духовной, но прежде всего – социальной. Народонаселение является предметом
изучения науки, носящей название «демография». Демография исследует численность народонаселения, его
географическое распределение и состав, процессы воспроизводства населения (рождаемость, смертность,
продолжительность жизни), зависимость состава и движения населения от социально-экономических,
духовно-культурных и других факторов.
Развитие человеческого общества, возникновение и функционирование государств имеет своей конечной
целью производство и воспроизводство непосредственной жизни, включающее производство двух видов:
производство средств к жизни и продолжение рода. Считается, что глобальная проблема народонаселения не
только и не столько в росте численности населения планеты вообще, сколько в неравномерности роста этой
численности в различных странах и регионах из-за особенностей демографических и социальноэкономических процессов, что приводит к перераспределению численности населения по регионам мира, а
также внутри регионов между городским и сельским населением. Воспроизводство населения – это процесс
непрерывного возобновления поколений людей в результате взаимодействия рождаемости и смертности.
Наряду с социальным и национальным, демографический фактор является главным для большинства
процессов, которые характеризуют уровень развития производительных сил и характер производственных
отношений, т.е. те условия, при которых жили и живут люди.
Государственное управление демографическими процессами имеет целью оптимизацию величины трудовых
ресурсов, т.е. населения как производителя материальных благ, а также поддержание достойного и
достаточного уровня его жизни как потребителя этих благ.
Осуществляя свои функции, государство использует правовые и неправовые (организационные) методы. В
этой связи важно отметить существенную роль законодательства, относящегося к блоку отраслей,
регулирующих социальное развитие: трудовое, авторское законодательство, законодательство о социальном
обеспечении, в том числе пенсионное, жилищное законодательство, законодательство об образовании и
здравоохранении, брачно-семейное законодательство, другие отрасли. Принятие и реализация этого
законодательства зависят от успешности функционирования государства.
Каждое государство осуществляет определенную демографическую политику, которая является частью
социально-экономической политики и, естественно, тесно связана с духовно-нравственной сферой. Ее
главные направления следующие: воспроизводство и миграция населения; формирование его
образовательного потенциала; состав и структура трудовых ресурсов; профессиональная ориентация;
трудоустройство; занятость населения. Все сведения об этих процессах фиксируются в государственной
статистике и, в частности, при проведении переписи населения, находятся в поле зрения законодательной и
исполнительно-распорядительной властей. Главные показатели при этом – количество и качество населения.
Предметом этой политики является семья, как та общественная структура, в которой прежде всего
происходит воспроизводство человека – члена общества. Поэтому значительное большинство конституций не
обходят ее своим вниманием. Типичной в этой отношении является статья 24 японской конституции, где
указано, что все вопросы брака и семьи должны регулироваться законами, исходящими из принципа личного
достоинства и равенства полов, что семья – основа сохранения и развития нации.
Всякое государство может использовать при выполнении своих функций комплекс мер воздействия на
демографические процессы, и прежде всего льготы, стимулирующие рождение, как правило, первого,
второго, третьего ребенка, четвертого и последующих; ежемесячные пособия на детей: многодетным
матерям, одиноким матерям, на детей военнослужащих срочной службы, на детей, родители которых
уклоняются от их содержания; малообеспечнным семьям. Защищаются трудовые права женщин. Имеют
место компенсационные выплаты лицам, ухаживающим за инвалидами, матерям, имеющим детей до трех
лет. Платятся стипендии и осуществляются другие выплаты студентам высших и средних учебных заведений
или они освобождаются от оплаты за учебу. Поощрение рождаемости имеет место также при распределении
муниципальной жилой площади и вступлении в жилищно-строительные кооперативы, например в России.
Государство осуществляет заботу не только о женщинах и детях, но и о пенсионерах, инвалидах, выделяя в
бюджете различные суммы для поддержания малоимущих и выполнения названных и многих других
социальных программ, способствующих увеличению продолжительности жизни. В целом широко
используются прежде всего стимулы (побудительные факторы), но также имеют место и ограничения
(сдерживающие факторы) в ходе реализации рассматриваемой демографической политики.
Мировой истории известно множество примеров, когда благодаря правильной демографической политике
государства подъем рождаемости превращался из утопии в реальность. Так, когда в 1870 г. Бисмарк завоевал
часть Франции, получил с нее огромную контрибуцию, страна впала в нищету. Одновременно произошло
резкое падение рождаемости. Франция теряла население, пустели города, умирали деревни. И тогда ученые
разработали, а правительство осуществило обширную программу. Для рожениц ввели большое пособие за
одного ребенка и еще большее – за двух, трех детей. Для семей с детьми были снижены цены на лекарства и
некоторые продукты питания. Иметь много детей стало выгодно. И они появились. После второй мировой
войны подобные мероприятия проводил президент де Голль и получил такой же результат.
До 80-х гг. СССР в целом и Россия в частности по рождаемости находились на уровне развитых стран Европы,
США, Канады, где прирост населения был или очень незначительный, или стабильный. И средняя
продолжительность жизни была у нас на европейском уровне – 70 лет. В 1981 г. было принято постановление
Правительства о помощи семьям с детьми, предусмотревшее надбавки к зарплате, увеличение
оплачиваемого и неоплачиваемого отпусков. В общем-то, небольшие льготы, но для неизбалованного
населения и они послужили стимулом. И с 1983 г. рождаемость стала расти. В течение четырех лет в России
ежегодно рождалось 2,5 млн. младенцев, на полмиллиона больше, чем раньше. А потом началась реформа с
шоковой терапией, экономическим кризисом, спадом производства, безработицей, ростом преступности, что
не могло не сказаться на демографической ситуации. Резко упала средняя продолжительность жизни. Сейчас
для мужчин она составляет 57 лет, для женщин – около 70. В среднем – это 64 года, т.е. на уровне таких
стран, как Ангола, Гвинея, Вьетнам, Монголия. В России оказалась разрушена система государственного
бесплатного здравоохранения, которая несмотря на многие недостатки, все же служила людям. Теперь же
стало дорого лечиться, особенно дорого стоят лекарства, что ухудшило в первую очередь положение
пенсионеров. Нарушен традиционный баланс питания. На прилавках магазинов обилие алкоголя и
суррогатов. Экономический кризис отразился на рождаемости: в 1993 г. в России родилось 1 млн. 400 тыс.
младенцев, в 1994 г. – на 10 тысяч больше, а в 1995 г. их число упало до 1 млн. 380 тыс. Прогнозируется, что
спад будет продолжаться еще примерно год, и с улучшением экономического положения начнется
стабилизация, а затем медленный подъем рождаемости наряду с уменьшением детской смертности, которая
сейчас высока.
Пока в России начиная с 1992 г., смертность преобладает над рождаемостью. Максимальный разрыв между
ними в 900 тысяч человек имел место в 1994 г. В 1995 г. он уменьшился на 100 тысяч. В целом с 1992 г.
численность населения в России уменьшилась на 2 млн. 700 тыс. граждан. Наряду с прогнозируемым
подъемом рождаемости специалисты видят резерв повышения численности населения в возвращении на
историческую родину 25 млн. русских, оказавшихся в государствах, отделившихся от
России, что возможно при осуществлении комплексных государственных мер, включающих предоставление
им земли в вечное пользование, денежных ссуд и других льгот. Известно, что, когда французам пришлось
уйти из Северной Африки, они вывезли на родину всех соотечественников – почти 2 млн. человек, и люди
оказались нужны для подъема экономики страны. Или пример Израиля, который собирает евреев со всего
света, что и позволило ему в рекордно короткий срок войти в число самых высокоразвитых государств.
Демографические отношения охватывают важнейшую сферу отношений системы «человек – семья –
общество» и являются чувствительными к влиянию научно-технической революции. Разрушение системы
колониальной зависимости привело впервые к вовлечению в историю народов и целых континентов, которые
прежде были отрезаны от основного потока человеческого развития. Проблема народонаселения
столкнулась с беспрецедентным явлением «демографического взрыва» в развивающихся странах.
Стремительным ростом оказалось охвачено без малого 2/3 человечества. За период с 1980 по 2000 г.
прогнозировался рост населения Африки на 70%, Латинской Америки – на 45%, Азии – на 39%, Океании – на
25%, Китая – на 20%, но прогноз оправдался лишь частично. Предполагалось, что к 2020 г. человечество
настолько заселит нашу планету, что не сможет себя прокормить, исчерпав все ресурсы Земли. Кривая роста
населения за последние годы поднимается не так быстро, как еще 10 лет назад. Это относится не столько к
богатым государствам, где прирост населения в XX столетии и так был довольно слабым, сколько к
развивающимся государствам, где рождаемость значительно сокращается. Особенно это заметно на примере
Индии и Мексики, которые были главной опорой в теории демографической катастрофы. Даже в Африке, где
рождаемость продолжает оставаться очень высокой, тоже имеет место тенденция к ее снижению.
Раньше высокая рождаемость в слабо развитых государствах объяснялась высокой смертностью, особенно
детей, из-за нехватки продовольствия, воды и многого другого. Поэтому требовалось рожать много детей,
чтобы хоть часть выжила и обеспечила численность населения. Теперь же успехи в здравоохранении,
достигнутые в развитых государствах и успешно внедряемые в развивающихся, позволили успешно бороться
с многими болезнями, что значительно понизило смертность населения, в том числе детскую. Больше детей
стало выживать, поэтому и рожать их стали меньше, чтобы не превысить традиционное количество детей в
семье. Указанное обстоятельство свидетельствует о значительной роли международного сотрудничества
государств в решении демографической проблемы.
Демографическая проблема имеет особенно важное значение в социально-экономическом развитии Китая,
население которого составляет почти одну четвертую всей численности населения земного шара. Там
государство, наряду с планомерным развитием экономики, осуществляет и планомерный контроль над
ростом населения, с тем чтобы он соответствовал социально-экономическому развитию. Регулирование
численности населения в Китае, в том числе путем ограничения рождаемости, является важным компонентом
общей программы развития государства, а содействие в регулировании размеров семьи положено в основу
национальной политики. Исключительно сложная демографическая ситуация в Китае заставила поднять
государственное регулирование рождаемости на уровень конституции. В нее включены следующие нормы:
«Государство осуществляет планирование рождаемости, чтобы привести рост населения в соответствие с
планами экономического и социального развития» (ст. 25); «Супруги – муж и жена – обязаны осуществлять
планирование семьи» (ст. 27 ч. 2). Практически сдерживается рост рабочей силы в количественном
отношении и принимаются меры к повышению ее качества путем ускорения развития науки, образования,
культуры, здравоохранения и системы социального обеспечения, т.е. надлежащего выполнения
государством социальной функции, что должно неуклонно улучшать моральное самочувствие населения, а
также его физическое, духовное и культурное развитие.
В государствах–членах ООН действует Всемирный план в области народонаселения, принятый на
международной конференции по народонаселению в Мехико. С конца 60-х гг. ООН приняла на себя
координацию всех мер по оказанию помощи в области народонаселения, в связи с чем в 1969 г. был
образован специальный фонд (ЮНФПА). В этом направлении действует и ЮНЕСКО, которая помогает решать
демографические проблемы, в том числе через просвещение населения.
По данным центра демографии Института социально-экономических исследований РАН, пока численность
населения Земли растет. По прогнозам ООН, в последующие 50 лет оно вырастет до 9,8 млрд., а в
дальнейшем прирост резко замедлится. Поэтому к концу третьего тысячелетия землян на планете станет 10–
11 млрд. и на этом их численность стабилизируется.
Власть в любом государстве должна исходить из того, что интеллектуальный потенциал населения является
самым ценным из всех ресурсов, что современный человек является прежде всего создателем, а затем уже
потребителем ресурсов и что оптимальные темпы роста населения должны превышать темпы самого
быстрого внедрения новых технологий.
33.4. Государство и право в решении проблемы международного общения
Пока существуют национальные правовые системы и суверенные национальные государства, решение
проблем международного общения можно связывать с их совместными усилиями. Поэтому речь должна
идти в первую очередь о роли международного права, международных правительственных и
неправительственных организаций, различного рода союзах государств, соглашениях, пактах и т.д. Отсюда
тенденция к образованию мирового права, а в какой-то перспективе и мирового правительства. Образование,
в частности, ЕЭС и Совета Европы, предметная деятельность последнего подтверждают названную
тенденцию. Активизировались и некоторые органы ООН: Совет Безопасности, ЮНЕСКО и др. Их вклад в
разрешение проблем мира, социального и культурного развития народов стал более результативным.
Оптимизация самого процесса общения народов мира – это одна из глобальных проблем человечества. В ее
решении первостепенная роль отводится процедурным нормам и самим процедурам мирного разрешения
конфликтов, согласования усилий по совместному достижению социально полезных целей.
Решение названной, а также и других глобальных проблем диктует примат международного права перед
внутренним. Долгое время этого не хотели признавать в России. Конституция 1993 г. объявила
общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской
Федерации составной частью ее правовой системы. Там же (ст. 15) установлено: «Если международным
договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то
применяются правила международного договора».
Итак, решение проблем международного общения зависит как от доброй воли отдельных государств
(соответственно закрепляющих ее общепланетарную целостность как непреходящую ценность, частями
которой выступают отдельно взятые государства). Проблема в том, чтобы научиться ценить социальную
гармонию, спокойствие и безопасность в обществе, регионе, на планете как условия прогресса цивилизации.
Мир нашей планеты един и в своем развитии подчиняется объективным законам системной организации
целого.
В прошлом целостность отдельно взятого государства обеспечивалась главным образом военнополитическими средствами: максимальное вооружение; создание крупныл оборонительных систем и
долговременных сооружений (Великая Китайская стена, пинии Мажино, Маннергейма, Зигфрида, Сталина,
Атлантический вал и т.д.); объединение в двусторонние и многосторонние военно-политические союзы,
пакты, блоки и т.п. Соответственно этому и разрабатывались концепции безопасности государств, военные
доктрины, на основе которых шел передел мира, воспитывались целые поколения, формировались
национализм, расизм, шовинизм. В XX в. глубокие противоречия между враждовавшими военнополитическими группировками привели к двум мировым войнам и неисчислимым локальным конфликтам.
К сожалению, и сегодня мы видим, что иррационализм в понимании целостности государства не только не
потеснен, но и мощно проявляется на многих других направлениях. На смену глобальной, во многом
одномерной, конфронтации пришла конфронтация многомерная, региональная, внутрирегиональная. Резко
возросло количество кризисов, войн и вооруженных конфликтов. И все это один из косвенных результатов
разрушения основ биополярной целостности мира, открывшего дорогу центробежным процессам. Очевидно,
существует глубинная связь между национальной, региональной и глобальной социально-политической
целостностью. Она не всегда видна, не сразу обнаруживается, но влияние ее на цивилизацию бесспорно.
Причем характер этого влияния, по мере повышения уровня взаимозависимости и взаимообусловленности
современного мира, нарастания интеграционных процессов становится все более жестким. Страны и регионы
постепенно обретают новый облик как части, элементы и компоненты единой социальной системы –
цивилизации. И только во взаимодействии они способны создать общепланетарную социально-политическую
целостность как символ всеобщего союза народов, проживающих на Земле.
Однако мировое сообщество еще не полностью отошло от пропасти цивилизационной катастрофы,
предпосылки которой формируются новыми, в определенной степени еще не до конца осознанными
источниками системной напряженности человечества. Причина же их видится в одном – в недооценке
планетарной значимости целостности отдельного государства как фактора стабильности и упорядоченности
общественных отношений, условия реформирования и эволюционирования социума. Налицо ситуация,
которая несет в себе потенциальный взрывной заряд не только нацональным, но и планетарным интересам.
Пример тому– СССР, Югославия, распавшиеся как от разрушительного сепаратизма, так и под воздействием
нарастающего экономического и политического кризиса господствовавшей политической системы,
оказавшейся неспособной к адаптации к новым условиям. Причем мировое сообщество также оказалось
неспособным максимально «мягко» реформировать гибнувшие режимы. Проблема заключается в
постижении системной природы общества, государства, цивилизации, и в понимании того, что
экономический и культурный потенциал государства выступает частью экономического и культурного
потенциала человечества.
Целостность отдельного государства как планетарная ценность представляет собой также и важный
международно-правовой институт, основывающийся на принципе суверенного равенства государств в
международном общении. Таким образом, можно утверждать, что правовая природа целостности
государства вытекает из общепринятого в международном праве принципа суверенного равенства.
О какой бы конкретной целостности государства ни шла речь, можно выделить несколько постоянно
присутствующих компонентов. Прежде всего совокупность представлений о том, как устроен мир и каким
законам он подчиняется и должен подчиняться. Затем взгляды на человека, общество, государство и
цивилизацию в целом в таком мире. И, наконец, указания на то, как должны вести себя человек, общество и
государство, выстраивая свои отношения с другими людьми, обществами и государствами.
Понятно, что элементы, составляющие содержание целостности государства, могут толковаться по-разному.
Но неизменными остаются основные функции целостности государства как определенной социальной
ценности. Они заключаются в том, что у человека, обретшего разум, организуется сознание в нечто
«целостное», что открывает возможность осознанного поведения, а не психологических метаний; позволяет
использовать любой запас жизненного опыта и знаний. Отсюда целостность государства – это целая
государственная и общепланетарная идеология, которая оправдывает и благословляет целенаправленные
усилия человека и социально-политической организации, формы и методы решения тех или иных задач.
Изложенное позволяет сделать вывод: важно сделать все то, что позволит свести до минимума
иррациональные, антигуманные, антидемократические тенденции в государственном и межгосударственном
развитии, избавить жизнь от насилия, фанатизма, идолопоклонства, презрения к разуму. Ведь государство
может нести в себе и неценностные заряды, если господствующий режим служит различного рода социальнополитическим аномалиям – утверждению классовых, националистических, расистских и им подобных идей и
идеологий. Иными словами, власть способна быть не только созидательной, но и разрушительной для
общественного организма силой. Она – как своеобразное обоюдоострое оружие – может быть одновременно
и полезной и опасной для общества; способна направлять свою энергию как на праведные, так и на
неправедные цели; как на защиту правовых законов, так и на их попрание; может злоупотреблять своей
мощью, своим правом (говоря словами Макса Вебера) «на законное насилие».
Само государство и право следует рассматривать в перспективе как планетарную ценность. Это есть
отрицание Зла и утверждение Добра, границы и начала которых можно почерпнуть в древнейших и вечных
памятниках человеческой мудрости: Библии, Коране, Талмуде и др. Универсальный гуманизм объективно, а
потому и неуклонно ведет к сближению различных политических систем и измерений, к объединению
народов и культур планеты, к провозглашению новых духовных, философских основ интеграции
человечества.
Таким образом, от целостности отдельного государства можно идти к целостности цивилизации –
объективной социальной ценности и потребности общественного прогресса. Учет названной ценности в
политике, международной деятельности в качестт ве доминанты современности – магистральное
направление развития всего мирового сообщества, объективный императив совершенствования Человека и
Человечества.
Главным пунктом разногласий в международном праве является вопрос о том, в каком отношении друг к
другу находятся внутреннее государственное право — муниципальное право — и право международное.
Одинаковы ли они по своей природе, или же между ними существует принципиальное различие? Сторонники
дуалистической школы рассматривает оба вила права как разные, а сторонники мо- 1 нистичсской — как
идентичные Между ними находится ряд промежуточных направлений.
Главным аргументам дуалистов является указание на то, что муниципальное право имеет свой ясный! и
определенный источник — суверенную власть, что издаваемые ею законы обязательны к исполнению и что
эта обязательность подкрепляется принудительной санкцией, имеющей императивный характер.
Международное же право призвано регулировать отношения между равноправными и независимыми
государствами, его источник — это договоры между государствами, и оно лишено обязывающей силы. Гегель,
в частности, отличал муниципальное право от международного Внешнее государственное право, которое
исходит из взаимоотношений самостоятельных государств, зависит от различных суверенных воль Принцип
международного права, отмечает он. состоит в том, что договоры, на которых основаны обязательства
государств по отношению друг к друзу1, должны выполняться. Поскольку же их взаимоотношения основаны
на принципе суверенности, то они в этом аспекте находятся в естественном состоянии по отношению друг к
другу и их права имеют свою действительность не во всеобщей и стоящей над ними власти, а в их особенной
воле. Состояние между государствами колеблется между отношениями, находящимися в соответствии с
договорами, и их нарушением. Если суверенные волн не приходят к соглашению, спор между государствами
может быть решен войной. Какие же именно факты следует рассматривать как явное нарушение договоров,
по мнению Гегеля, не подлежит определению, а кроме того, государство вообще не может останавливаться
на том, чтобы принимать во внимание лишь действительные нарушения, к которым присоединяется и
представление об опасности, исходящей со стороны другого государства. Наиболее известный сторонник
монистической концепции — Г. Кельзен. С его точки зрения, государство в правовом смысле такое же «лицо»,
как и индивид. Государство как «лицо» отнюдь нс выше любого другого правового лица. Поэтому неверно
различать муниципальное и международное право на основании субъектов права, отношения которых они
регулируют. Кельзен считает, что субъектами международного права являются нс государства, а конкретные
лица. Законы же, которые государственные органы принимают на основании международных соглашений,
являются, согласно Кельзену, нс муниципальными законами, а нормами международного права. Противники
Кельзена указывают на то, что ученый допустил неоправданную персонификацию государства, рассматривая
его как «лицо», и смешение положительного права с обычаями. На примере Кельзеиа хорошо видна широко
распространенная ошибка, допускаемая многими юристами и обязанная своего рола «оптическому обману»,
связанному с терминологией и привычкой языка. Мы имеем в виду сам термин «право», прилагаемый к
международным отношениям, которые! ведет свое начало еще от римского jus gentium (право народов). В те
далекие времена ему нс придавали еше того смысла, который был приобретен им значительно позже.
Вследствие одного лишь этого «языково-понятийного» фактора международные обычаи почти механически
были подведены пол категорию права вообше; и к нему пытались, начиная особенно с Греция, применить те
же критерии, что и к праву муниципальному1. Многие известные правоведы (Остин. Еялинек и др.)
доказывали несовместимость государственного суверенитета с существованием международного правового
порядка, аналогичного внутригосударственному праву. Всякий правовой порядок должен базироваться на
универсальности, которая отсутствует в международных отношениях. где решающей силон остается
суверенная воля государства. Если же государство допускает, чтобы его внутренние дела регулировались
другими государствами, это означает, что оно не реализует своего права на суверенитет. Но в этом случае
речь уже не может идти о государстве, поскольку исчезает его основной признак — суверенитет. Пока
сохраняется суверенитет государства как главный его атрибут, международное право не может играть роли
большей, нежели обычай.
Из этого следует и другой важный вывод, а именно вывод о неправомерности утверждения многих юристов,
прежде всего монистов, о приоритете международного права над правом муниципальным Подобное
утверждение равносильно признанию приоритета обычая над положительным правом во
внутригосударственных отношениях, последнее же, в свою очередь, тождественно отрицанию суверенитета
государства. Положение о приоритете международного права над муниципальным, берущее начало от Гуго
Гроция, имеет свои корни в теории естественного права. Сегодня эта концепция имеет сторонников среди
юрнстов-международннков либеральною направления. Согласно же консервативно настроенным юристам,
эта концепция не имеет ничего общего с правом и носит чисто политико-идеологический характер. Те же
государства, которые признают данную концепцию, а некоторые даже вводят ее в законодательные акты, тем
самым добровольно ограничивают собственный суверенитет в пользу господствующей на международной
арене силы Поздняков Э.А Указ. соч. С 242—243. Обязывающая сила международного права столь же
несовместима с суверенитетом государства, сколь несовместима с ней обязывающая сила внутренних
обычаев, — если бы центральная власть государства стала бы подчиняться различным и многообразным
обычаям, то она перестала бы быть и центральной, и властью вообще1. Что же касается истинных
побудительных мотивов, которыми руководствуются государства в своих взаимоотношениях, то для
консерваторов ими являются прежде всего их национальные интересы, имеющие целью обеспечение
безопасности государства, его территориальной и социально-политической целостности и независимости,
обеспечение его жизненно важных экономических и иных потребностей. Другой мотив связан с балансом сил
в системе межгосударственных отношений, от состояния которого, в свою очередь, существенно зависит и
безопасность государств. С того самого момента, как появились государства и они были вовлечены в борьбу
за влияние и превосходство, их отношения строились на основе принципа баланса сил и выражающей его на
практике политики баланса сил. Именно эти два мотива воптошают в себе международную необходимость,
которая, в свою очередь, находит свое отражение и в международном праве.
