Позиция - Комиссия по металлургическому и горнорудному

Мониторинг правоприменительной практики Комиссии РСПП по
металлургическому и горнорудному комплексу
(по состоянию на 12 мая 2012 г.)
I.
Гражданское законодательство в области промышленной безопасности
(регистрация объектов в реестре опасных производственных объектов, страхование,
обслуживание и ввод в эксплуатацию ОПО).
Анализ практики надзора в сфере промышленной безопасности по горнометаллургическому комплексу России (ОАО «НЛМК», ОАО «ММК», ОАО «Северсталь»,
ТМК, Группа «Мечел», Промметхолдинг).
В 2010 году у предприятий горно-металлургического комплекса зарегистрировано
996 опасных производственных объектов (ОПО), на которых эксплуатируются опасные
технические устройства (металлургическое оборудование, объекты котлонадзора и
газового хозяйства, грузоподъемные механизмы). По сравнению с 2008 г. рост числа ОПО
по отрасли составил 180 объектов, или 21%.
По промбезопасности и охране труда предприятия отрасли проверяют
Ростехнадзор (включает Горный надзор), Роструд, Роспотребнадзор, Росприроднадзор,
МЧС. Явным «лидером» является Ростехнадзор: им проведено около 1400 проверок в
2008 г, 1600 в 2009 и около 1100 в 2010 году, или около 90% проверок в 2008-2009 гг. и
более 80% в 2010 г.
Растет число проверок со стороны Роструда, Росприроднадзора, МЧС. Затраты на
выполнение требований по обеспечению промышленной безопасности постоянно растут и
связаны в основном с проведением экспертизы промышленной безопасности (ЭПБ) –
около 60%, или 500 млн. рублей в год по отрасли.
Велики затраты по содержанию самих надзоров. Комплексную проверку
осуществляют 6-7 работников надзора в течение 2-3 недель. Плановую поверку
осуществляет один работник надзора в течении 1-2 дней. Количество сотрудников
каждого регионального управления Ростехнадзора составляет около 80 человек. В 2010
году на НЛМК было проведено 4 комплексных и 69 плановых проверок, трудозатраты
компании на проведение проверок составили 898 человеко/дней.
Проблемы бюрократического характера связаны не только с проведением
проверок, а также с исполнением нормативно-законодательных актов, практика
применения которых создает административное давление на предприятия, содержит
избыточные обязательные нормы. Давление на промышленность постоянно усиливается.
Вот несколько недавних примеров усиления административного давления на
промышленность.
1. ФЗ «Об обязательном страховании опасных объектов» №225-ФЗ от 27.07.2010 не
соответствует общепринятой мировой практике, использующей добровольные виды
страхования, а также имеет два крупных недостатка:
- завышенные тарифы, утверждённые постановлением Правительства от 1 октября 2011
г. №808, из-за которых бюджет будет терять 6 млрд.руб. в год по налогу на прибыль, а
промышленность не будет получать ничего т.к. аварии, подпадающие под действие
этого закона крайне редки. Сейчас Минэкономразвития России внесено постановление
о пересмотре тарифов с их снижением в 4 раза, которое необходимо срочно принять и
ввести в силу до 01.01.2012;
- громоздкая процедура, завязывающая в один коррупционный узел бюрократию
Ростехнадзора с бюрократией страховщиков.
В то же время приняты поправки в Градостроительный кодекс (закон №337-ФЗ от
28.11.2011), в соответствии с которым владелец любого здания и сооружения несёт
ответственность за гибель и причинение вреда здоровью людей, связанную с нарушением
правил безопасной эксплуатации (в том числе аварий). Сумма ответственности по
Градостроительному Кодексу выше, чем по Закону об обязательном страховании опасных
объектов (3 млн.руб. по гибели, до 2 млн.руб по здоровью), а охват объектов шире – не
только опасные объекты, а вообще все здания и сооружения. Таким образом, если Закон
об обязательном страховании опасных объектов №225-ФЗ вообще отменить и
руководствоваться только новым Градостроительным кодексом (закон №337-ФЗ), то
ситуация не только не ухудшится, но и улучшится:
- уровень защиты граждан не изменится, а в случае аварии покрытие даже
увеличится;
- бюрократия сократится;
- платить будут только те, кто виноват;
- страховаться могут риски выплат по авариям на добровольной основе;
- необоснованных потерь прибыли и налога на прибыль не будет.
2. Проект постановления Правительства «О режиме постоянного государственного
контроля (надзора)» вводит перечень опасных производственных объектов,
гидротехнических сооружений, в отношении которых устанавливается режим
постоянного государственного контроля (надзора), но не определяет конкретный перечень
объектов, то есть полномочия по определению объекта будет передано к руководителям
органов надзора на местах! По предварительной оценке режим может быть введен для
11 250 объектов на основании формальных и избыточных критериев. Под режим
постоянного контроля в результате могут попасть не только практически все объекты,
подлежащие декларированию, но и другие объекты, относимые к категории опасных. По
неофициальным данным, в металлургии «кандидатами» на особый режим являются 761
объект – намного больше, чем количество объектов подлежащих декларированию.
Проект Постановления предполагает «постоянное пребывание» на объектах
контролера, которому должно быть организовано рабочее место. Лицо, осуществляющее
постоянный государственный надзор наделяется обширнейшими полномочиями, которые
фактически дублируют полномочия лица, ответственного за обеспечения промышленной
безопасности и лица собственного внутреннего технического надзора на предприятии. То
есть, рассуждая логически, Ростехнадзор должен взять на себя всю ответственность за
обеспечение промышленной безопасности на предприятии. Но проект не предусматривает
персональную ответственность сотрудников надзора, осуществляющих режим
постоянного надзора, а также ответственность самого Ростехнадзора за совершаемые ими
действия, особенно в случаях аварий на объектах. Таким образом, в проекте предлагается
ввести новый вид надзора, который окажется пустым обременением для владельца
опасного объекта. Проект повторно внесен в Правительство без учета многих замечаний,
содержащихся в заключении об оценке регулирующего воздействия. Он должен быть
отклонен как крайне вредный для промышленности.
Считаем необходимым активизировать
административных функций Ростехнадзора.
работу,
направленную
на
сокращение
Рабочая группа №1 Правительственной комиссии по административной реформе
подготовила ряд предложений по изменению и сокращению функций Ростехнадзора с
целью снижения избыточного административного давления (распоряжение Правительства
№1371-р от 2 августа 2011 г.). К сожалению, Ростехнадзор вносил поправки уже на этапе
подготовки плана мероприятий, корректируя формулировки протокола рабочей группы в
свою пользу. Анализ некоторых решений, которые готовятся во исполнение плана
мероприятий, показывает, что Ростехнадзор подходит к их исполнению формально,
стараясь ничего по сути не изменить.
Предлагается: Правительству дать поручение ФАС России регулярно (раз в
полгода) проверять исполнение плана мероприятий, оценивая реальное снижение
административного давления, не допуская формального подхода к исполнению пунктов
плана.
II.
Трудовое законодательство (внесение дополнений в закон «О социальной
защите инвалидов в РФ» от 24.11.1995 № 181-ФЗ по вопросу трудоустройства инвалидов в
пределах установленной квоты);
В рамках правоприменительной практики выявлены следующие проблемы:
 законодательством не определен механизм реализации квотирования рабочих
мест;
 вакантные рабочие места с допустимыми условиями труда не всегда
востребованы инвалидами;
 квалификация инвалидов и имеющиеся ограничения к трудовой деятельности в
отдельных случаях препятствуют трудоустройству инвалидов на вакантные
рабочие места;
 создание рабочих мест для инвалидов на опасном производственном объекте,
где большинство рабочих мест по условиям труда являются вредными, не
представляется возможным.
В результате общество не выполняет обязанность по трудоустройству инвалидов в
объеме установленной квоты, что влечет риски: привлечение к административной
ответственности общества, должностных лиц (в виде административного штрафа,
дисквалификации).
Решение данного вопроса возможно только путем внесения дополнений в закон «О
социальной защите инвалидов в РФ» от 24.11.1995 N 181-ФЗ или принятия
соответствующего нормативного правового акта на уровне субъекта РФ. При принятии
нормативного правового акта на уровне субъекта федерации предлагается учитывать
следующее:
 При определении количества квотируемых рабочих мест для трудоустройства
инвалидов, округление производится до целого числа в меньшую сторону.
 Организации, которым установлена квота для трудоустройства инвалидов, могут
в
счет
ее
выполнения
размещать
производственный
заказ
на
специализированных предприятиях общественных организаций инвалидов. В
этом случае им засчитывается выполнение установленной квоты на количество
работников, занятых выполнением переданного заказа в течение периода
выполнения заказа.
 Организации имеют право запрашивать и получать от органов службы
занятости, общественных организаций инвалидов бесплатную информацию,
необходимую для трудоустройства инвалидов, в том числе по
вопросам
установления квоты, состояния рынка труда, квалификации инвалидов,
имеющихся ограничениях к трудовой деятельности.
 Организация освобождается от ответственности за невыполнение квоты для
трудоустройства инвалидов в случаях, когда инвалиды с целью трудоустройства
на вакантные рабочие места с допустимыми и оптимальными условиями труда
не обращались, в том числе по направлению службы занятости, а также в
случаях, когда инвалиду отказано в трудоустройстве в связи с невозможностью
работы по состоянию здоровья или иным предусмотренным законом
основаниям.
 Работодателям, выделяющим или создающим в счет квоты рабочие места,
предоставляются налоговые льготы.
III.
Коллективное доминирование на рынке
По мнению Комиссии РСПП по металлургическому и горнорудному комплексу
(далее – Комиссия), поддерживаемому и другими российскими отраслями, российский
закон «О защите конкуренции» и практика применения в части нормы о коллективном
доминировании на сегодня не отвечает задачам защиты конкуренции в России и
противоречит всей современной мировой практике, согласно которой данная норма
применяется только в рамках контроля сделок экономической концентрации при
тщательном юридическом и экономическом анализе с учетом теории взаимозависимости
игроков на олигополистическом рынке и вероятности возникновения координации.
Большинство ситуаций, касающихся координированного поведения участников
рынка, включая
крупных участников олигополистического рынка, могут быть
урегулированы благодаря запретам на ограничивающие конкуренцию соглашения и
согласованные действия между конкурирующими хозяйственными субъектами,
недобросовестную конкуренцию и координацию экономической деятельности.
Поэтому появившаяся в 2006 г. в российском антимонопольном законодательстве
концепция коллективного доминирования вызывала много вопросов и критики у бизнеса
и экспертов. В частности, особенно критиковалось применение жестких законодательных
правил, основанных на узком наборе факторов, предусмотренных в ч.3 статьи 5 закона «О
защите
конкуренции»
вместо
использования
тщательного
многофакторного
экономического
анализа
в
каждом
конкретном
случае
подозрения
на
возникновение/существование коллективного доминирования. Еще большей критике
подвергались положения закона, допускающие признание каждого из коллективно
доминирующих субъектов индивидуально доминирующим и, далее, индивидуально
злоупотребляющим своим положением в составе коллективно доминирующих субъектов.
Такой подход и вовсе не соответствует экономическому смыслу понятия коллективного
доминирования, подразумевающего наличие нескольких крупных участников,
осознающих взаимозависимость друг от друга.
В новых условиях, после многих лет правоприменительной практики и, в
особенности, после недавнего принятия важнейших уточняющих поправок в российский
закон о конкуренции (в рамках т.н. Третьего пакета реформ), обоснованность
специального правового режима в области запрета злоупотребления коллективным
доминирующим положением
исчезла полностью. Таким образом, положения по
коллективному доминированию в российском антимонопольном законодательстве
представляют собой на сегодня лишь дублирование указанных выше запретов. Однако это
возникшее недавно дублирование не носит нейтрального характера, поскольку оно
создает правовую неопределенность среды функционирования бизнеса и, в конечном
счете, мешает, а не помогает, хозяйствующим субъектам добросовестно конкурировать
между собой и инвестировать средства в развитие производства и продаж.
Не секрет, что при нынешних подходах многие самые успешные российские
промышленные компании хронически находятся в состоянии коллективного
доминирования, даже не подозревая об этом, поскольку также хронически находятся в
условиях жесточайшей конкуренции. Поэтому бизнес и эксперты обеспокоены, что
остающиеся в законодательстве дублирующие нормы по коллективному доминированию
могут быть использованы как средство для оказания давления и угрозы применения
санкций в отношении индивидуальных хозяйствующих субъектов, в то время как такие
санкции могут иметь форму как огромных штрафов, так и поведенческих предписаний
(включая предписания о принудительном разделении активов).
В этой связи настало время обеспечить изменение норм и правоприменительной
практики в области коллективного доминирования для предотвращения негативных
последствий для бизнеса. В новых условиях, сложившихся после принятия Третьего
пакета поправок, Комиссия предлагает не ограничиваться частичными мерами внесения
косметических поправок в нынешние положения по коллективному доминированию, и
полностью исключить из статьи 5 закона «О защите конкуренции» часть 3 как полностью
изжившую себя.
IV.
Федеральный закон № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг
отдельными видами юридических лиц»
С 1 января 2012 г. вступил в силу Федеральный закон от 18.07.2011г. N 223-ФЗ «О
закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее по тексту
Закон).
Предметом настоящего Закона является регулирование и контроль
антимонопольным органом закупочной деятельности государственных корпораций и
компаний, субъектов естественных монополий, государственных и муниципальных
унитарных предприятий, а также иных хозяйствующих субъектов, занимающихся
регулируемыми видами деятельности (в сфере электроснабжения, газоснабжения,
теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации
(захоронения) твердых бытовых отходов), либо в уставном капитале которых доля
государства или муниципальных образований составляет более 50 %, а также дочерних
обществ вышеназванных субъектов.
Распространение действия закона и устанавливаемого им режима ограничений на
осуществление деятельности, не относящейся к сфере естественных монополий и
регулируемых видов деятельности, вызывает серьезные возражения, особенно в случае
если такие виды деятельности являются не основными для хозяйствующего субъекта, и
выручка от таких видов деятельности несопоставима с общей выручкой предприятия.
Многие крупные промышленные предприятия являются одновременно
организациями коммунального комплекса и субъектами естественных монополий на том
основании, что
оказывают соответствующие услуги посредством собственных
инфраструктурных объектов, в первую очередь задействованных в собственном
производстве, а их выделение технологически не представляется возможным.
При этом, промышленные предприятия в силу закона не могут отказать третьим
лицам в предоставлении услуг, отнесенных к естественно-монопольным и регулируемым
видам деятельности, т.к. иных способов получения третьими лицами данных услуг
технологически (равно как и экономически) не представляется возможным.
Вызывает также непонимание распространение норм Закона на дочерние общества,
в особенности, если дочерние общества не осуществляют естественно-монопольных и
регулируемых видов деятельности. Отсутствует логическое и экономическое объяснение
распространения действия норм закона на дочерние общества коммерческих организаций,
частично осуществляющих естественно-монопольные и регулируемые виды деятельности.
В данной ситуации права и экономические интересы хозяйствующих субъектов,
для которых естественно-монопольные и регулируемые виды деятельности являются не
основными, необоснованно ограничены, и ставят их в неравное положение с
конкурентами на рынках основных видов деятельности (не относящихся к естественномонопольным и регулируемым), и в первую очередь на мировых рынках.
Статья 8 Конституции гарантирует на территории РФ единство экономического
пространства, свободу перемещения товаров, услуг и финансовых средств, поддержку
конкуренции, свободу экономической деятельности. Статьи 34 и 35 Конституции
Российской Федерации устанавливают, что каждый имеет право на свободное
использование своих способностей и свободное использование имущества для
предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.
Гражданский кодекс устанавливает, что гражданские права, в том числе в сфере
предпринимательства, могут быть ограничены только в той мере, в какой это необходимо
в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и
законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности
государства.
Деятельность коммерческих организаций изначально направлена на извлечение
прибыли, и как следствие уменьшение издержек производства, в том числе путем
оптимизации расходов на закупку товаров, работ, услуг.
В связи с чем, считаем распространение действия Закона на коммерческие
организации, для которых естественно-монопольные и регулируемые виды деятельности
являются не основными видами, а также на их дочерние общества, чрезмерным
ограничением свободы договора и предпринимательской деятельности, не отражающей
баланс общественных интересов и избыточным контролем со стороны государства
частного бизнеса.
Более того, уже существуют иные правовые механизмы регулирования и контроля
затрат организаций, осуществляющих регулируемые и естественно-монопольные виды
деятельности. Их развитие позволяет достаточно эффективно контролировать процесс
формирования размеров тарифов без ограничения свободы предпринимательской
деятельности.
В этой связи предлагается внести в Федеральный закон от 18 июля 2011 года №
223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»
следующие изменения и дополнения:
Пункт 1 части 2 статьи 1 изложить в следующей редакции:
1) государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами
естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды
деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения,
водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых
отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными
предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в
уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской
Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят
процентов, кроме лиц, указанных в части 5 настоящей статьи;
Дополнить статью 1 частью 5, следующего содержания:
5. Действие Настоящего Федерального закона не распространяется на субъекты
естественных монополий и организации, осуществляющие регулируемые виды
деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения,
водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых
отходов, если указанные виды деятельности не являются для них основными видами
экономической деятельности, производятся посредством принадлежащего на праве
собственности или на ином законном основании имущества, в том числе используемого
для удовлетворения производственных (собственных) нужд, при условии, что общая
выручка от указанных видов деятельности составляет не более чем десять процентов
общей суммы выручки от всех видов деятельности за предшествующий календарный год.
Часть 7 статьи 8 изложить в следующей редакции:
7. Дочерние хозяйственные общества, более пятидесяти процентов уставного
капитала которых в совокупности принадлежит государственным корпорациям,
государственным компаниям, субъектам естественных монополий, организациям,
осуществляющим регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения,
газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод,
утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственным унитарным
предприятиям, государственным автономным учреждениям, хозяйственным обществам, в
уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской
Федерации превышает пятьдесят процентов, дочерним хозяйственным обществам этих
дочерних хозяйственных обществ, в уставном капитале которых доля этих дочерних
хозяйственных обществ в совокупности превышает пятьдесят процентов, применяют
положения настоящего Федерального закона с 1 января 2013 года.