Олег Хохлов. Новеллы проекта Гражданского кодекса РФ

Новеллы проекта Гражданского кодекса РФ,
затрагивающие кредитование малого и среднего
бизнеса
Олег Хохлов
Партнер
Goltsblat BLP
31 Октября 2012
www.gblplaw.com
Сравнение кредитования малого и среднего
бизнеса в России, ЕС и США*
Критерии малого
и среднего
бизнеса
Кредитование
Российская
Федерация
Сумма
ЕС
США
10 тысяч – 100 100 тысяч – 5 млн.
до 10 млн. долларов
тысяч долларов
евро
Срок
6 – 42 мес.
до 10 лет
10 - 12 лет
Ставка
(фиксированная)
~17,5%
~5-7%
~5-6%
Оборот
до 1 млрд.
рублей
до 50 млн. евро
до 25 млн. долларов
Число
сотрудников
до 250
до 250
до 500
*Источники: Европейская комиссия (http://ec.europa.eu/), SUERF, the European Money and Finance Forum (http://www.suerf.org/), United States
International Trade Commission (http://www.usitc.gov/), «Деловая среда» (http://dasreda.ru/).
Page 2 © Goltsblat BLP
Потребности сторон в сфере кредитования
малого и среднего бизнеса в РФ
Малый и средний бизнес
•
низкая процентная ставка по кредитам;
•
льготный период по кредитам;
•
доступность внешнего финансирования в
разумные сроки;
•
развитые средства обеспечения кредитных
обязательств (залог исключительных прав,
залог банковского счета, обеспечительная
уступка и т.п.);
•
возможность привлечения финансирования
на «посевной» стадии и при приобретении
франшизы;
Банки
•
развитие секьюритизации и продажи
портфеля (например, «Микро Капитал
с.а.р.л.» (Люксембург) провел
секьюритизацию портфеля кредитов,
предоставленных российским предприятиям
малого и среднего бизнеса в 2008 г.);
•
возможность рефинансирования в ЦБ РФ;
•
вопросы резервирования под убытки;
•
защита от последующего залога в
отношении имущества;
•
удобная выдача банковских гарантий для
целей участия в тендерах;
•
эффективность обращения взыскания;
•
удобная система овердрафта;
•
•
гранты и совместные программы со
специализированными банками или
фондами (например, ОАО «МСП Банк», Фонд
«Сколково» и ОАО «РВК»).
инструменты досрочного прекращения и
взыскания убытков;
•
мнение банков по другим вопросам?
Page 3 © Goltsblat BLP
Рассмотрение проекта ГК ГД РФ
• 27 апреля 2012 Законопроект №47538-6 «О внесении
изменений в части первую, вторую, третью и
четвертую Гражданского кодекса Российской
Федерации, а также в отдельные законодательные
акты Российской Федерации» (далее – Проект ГК) был
принят ГД РФ в первом чтении.
• Запланированное на 26 октября 2012 г. рассмотрение
ГД РФ во втором чтении Проекта ГК перенесено на 19
ноября 2012 г.
• По информации из открытых источников известно, что
Проект ГК будет окончательно принят к марту 2013 г.
Page 4 © Goltsblat BLP
Новые правовые институты, имеющие значение для
кредитования малого и среднего бизнеса (1)
•
Действительность заверений об обстоятельствах и возможность взыскания
убытков в случае их недостоверности, а также, если такие заверения имели
существенное значение, возможность отказа от договора (representations and
warranties);
•
Возмещение потерь, возникающих в связи с исполнением, изменением или
прекращением обязательства, но не связанных с его нарушением, в пределах
предусмотренной договором суммы (indemnities);
•
Действительность негативных обязательств и право требовать как пресечения
нарушающих обязательство действий, так и возмещения убытков в случае
неисполнения обязательства (negative covenants);
•
Общий запрет потестативных сделок, однако появление возможности
обуславливать исполнение обязанностей, а равно осуществление, изменение
и прекращение определенных прав предусмотренными в договоре
обстоятельствами, в т.ч. полностью зависящими от воли сторон (conditions
precedent);
•
Возможность обусловить односторонний отказ от исполнения обязательств или
одностороннее изменение условий обязательства необходимостью выплаты
определенной денежной суммы (exit fee);
•
Регулирование возмещения убытков при прекращении договора (break costs).
Page 5 © Goltsblat BLP
Новые правовые институты, имеющие значение для
кредитования малого и среднего бизнеса (2)
• Концепция «рамочного договора», регулирующего общие условия
обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть
впоследствии конкретизированы и уточнены сторонами;
• Кредитование малого и среднего бизнеса отграничено от
предоставления потребительского кредита в законодательном
определении последнего, которое содержится в Проекте ГК;
• Понятие законных процентов: проценты как плата за пользование
денежными средствами; презумпция наличия права взыскания
законных процентов на сумму долга за период пользования денежными
средствами в договоре; возможность произвольного установления
законных процентов в договоре между коммерческими организациями;
• Законодательное закрепление возможности установления в договоре
как фиксированной, так и плавающей процентной ставки;
• По обязательствам, исполняемым при осуществлении сторонами
предпринимательской деятельности, возможно применение сложных
процентов, если это прямо предусмотрено договором или законом.
Page 6 © Goltsblat BLP
Поручительство
• При утрате существовавшего на момент возникновения поручительства
обеспечения основного обязательства или ухудшении условий его
обеспечения по обстоятельствам, зависящим от кредитора, поручитель
освобождается от ответственности в той мере, в какой он мог
потребовать возмещения за счет утраченного обеспечения;
• В
случае смерти гражданина, являвшегося должником по
обязательству, связанному с осуществлением им предпринимательской
деятельности, поручитель по этому обязательству не может ссылаться
на ограниченную ответственность наследников должника по долгам
наследодателя;
• В
случае такого изменения обеспеченного поручительством
обязательства без согласия поручителя, которое влечет увеличение
ответственности или иные неблагоприятные последствия
поручителя, поручитель отвечает на прежних условиях.
для
NB! Законопроект о реабилитационных процедурах в отношении
гражданина-должника внесен на рассмотрение ГД в первом чтении. По
информации из открытых источников известно, что законопроект
планируется принять к 2013 году.
Page 7 © Goltsblat BLP
Залог
• Возможность регулирования отношений между залогодержателями
соглашением, которое может предусматривать порядок осуществления их
прав;
• Предмет залога может находиться в залоге одновременно у нескольких лиц,
имеющих равные по старшинству права залогодержателей в обеспечение
разных обязательств, по которым эти залогодержатели являются
самостоятельными кредиторами;
• Введено понятие «учета залога» движимого имущества;
• Залогодержатель имеет преимущественное право удовлетворять свои
требования: (i) из сумм страхового возмещения, (ii) доходов от использования
заложенного имущества третьими лицами, причитающихся залогодателю при
исполнении третьим лицом обязательства, права требования по которому
заложены;
• Предмет залога товаров в обороте теперь может быть определен посредством
указания родовых признаков соответствующих товаров и их места
нахождения в определенных зданиях, помещениях или на земельных
участках;
• Коммерческая концессия: общие вопросы залога прав по коммерческой
концессии;
• Вводится отдельное регулирование залога корпоративных прав.
Page 8 © Goltsblat BLP
Договор управления залогом
• Договор управления залогом:
• возможность заключить договор управления залогом как с
одним из кредиторов, так и с третьим лицом
(управляющим залогом);
• переход прав кредитора по обеспечиваемому
обязательству влечет перемену соответствующего лица в
договоре;
• реализация некоторых прав залогодержателя
управляющим залогом может быть поставлена в
зависимость от получения предварительного согласия
кредиторов; и
• специальные основания прекращения договора
управления залогом.
Page 9 © Goltsblat BLP
Залог прав по договору банковского счета и
независимая гарантия
• Залог прав по договору банковского счета:
• Предмет: права по договору банковского счета при условии
открытия клиенту банком залогового счета;
• Способ обращения взыскания: списание банком на основании
распоряжения залогодержателя денежных средств с залогового
счета залогодателя и выдачи их залогодержателю или
зачисления их на счет, указанный залогодержателем;
• Право залога возникает с момента учета банком договора
залога;
• Правила применяются соответственно к залогу прав по договору
банковского вклада.
• Независимая гарантия:
• Может быть выдана любой коммерческой организацией;
• В Проекте ГК прямо указываются реквизиты независимой
•
гарантии;
Форма отзыва и форма изменения независимой гарантии
соответствуют форме ее выдачи.
Page 10 © Goltsblat BLP
Договор условного депонирования (эскроу) и
обеспечительный платеж
• Регулирование договора условного депонирования
(эксроу) и эскроу-счетов:
• если банк является эскроу-агентом, то не требуется
нотариальное удостоверение договора;
• не допускается прямое обращение взыскания на
депонированное имущество;
• особые правила регулирования эскроу-счетов.
• Регулирование обеспечительного платежа:
• обеспечение денежного обязательства внесением
определенной денежной суммы;
• возможность обеспечения обязательств, которые
возникнут в будущем (поправка ко второму чтению);
• применение правил в случаях, если в счет обеспечения
вносятся ценные бумаги либо вещи, определенные
родовыми признаками.
Page 11 © Goltsblat BLP
Уступка
• Прямо предусмотрена уступка будущего требования, которое
должно быть определено способом, позволяющим его
идентифицировать (будущее требование переходит к цессионарию
с момента его возникновения);
• Предусмотрена возможность частичной уступки денежного
требования;
• Частичная уступка неденежного требования возможна при
условии, что соответствующее обязательство делимо и такая
уступка не делает для должника исполнение более
обременительным;
• «Передача договора» как способ перемены лиц в обязательстве:
одновременная передача стороной и прав, и обязанностей по
договору. К такой сделке применяются правила об уступке права
требования и о переводе долга.
Page 12 © Goltsblat BLP
Контактная информация
Комплекс «Город cтолиц» в ММДЦ «Москва-Сити»
Пресненская наб., д. 8, стр. 1
Москва, 123100, Россия
Тел.: +7 495 287 44 44
Факс: +7 495 287 44 45
Email: info@gblplaw.com
www.gblplaw.com
Page 13 © Goltsblat BLP