Вачаган Барсегян, юрист, г. Ростов-на-Дону.

НЕПОВТОРИМЫЙ ХАРАКТЕР РЕПО
В. БАРСЕГЯН
Вачаган Барсегян, юрист, г. Ростов-на-Дону.
В правоприменительной практике нередко возникают затруднения, когда договор репо
отождествляют с договором кредита под залог либо договором займа. Мнения судов и ученых в
этом вопросе расходятся. Может быть, следует более тщательно закрепить в законе данную
правовую конструкцию?
Притворная сделка
Легальное определение договора репо (купли-продажи с обязательством обратного выкупа)
отражено в Федеральном законе от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", где сказано, что
"договором репо признается договор, по которому одна сторона (продавец по договору репо)
обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне
(покупателю по договору репо) ценные бумаги, а покупатель по договору репо обязуется
принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть
договора репо) и по которому покупатель по договору репо обязуется в срок, установленный
этим договором, передать ценные бумаги в собственность продавца по договору репо, а
продавец по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную
денежную сумму (вторая часть договора репо)"(п. 1 ст. 51.3).
В современной правоприменительной практике в условиях, когда рынок ценных бумаг
набирает обороты, возникает множество проблем, связанных с квалификацией договора куплипродажи с обязательством обратного выкупа.
Еще десять - пятнадцать лет назад судебная практика двигалась исключительно по пути
признания договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа притворной сделкой,
прикрывающей истинный договор кредита под залог (дело по иску ЗАО "Промышленноинвестиционная компания "Евроресурсы" к акционерному коммерческому банку "Диамант" об
истребовании неосновательно приобретенных акций) <1>.
-------------------------------<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 N 6202/97 // Вестник ВАС РФ. 1999. N
1.
По другому спору Президиум ВАС признал притворной лишь совокупность сделок, не
имеющих никакого отношения к правовой конструкции договора репо, легальное определение
которого дано в действующем законодательстве.
Так, между Челябинвестбанком и ОАО "Мечел" был заключен договор о предоставлении
последнему кредита в определенной сумме с указанием срока возврата для выплаты отпускных
средств работникам акционерного общества. Возврат кредита обеспечивался договором о залоге
векселя Сбербанка РФ, заключенным одновременно с кредитным договором. Кроме того,
сторонами было подписано соглашение об отступном.
Президиум ВАС РФ в рамках спора между Челябинвестбанком и ОАО "Мечел" указал
следующее: "Право залога векселя как ценной бумаги в силу статей 338 и 341 Гражданского
кодекса Российской Федерации возникает с момента передачи векселя. Между тем тот же
вексель в тот же день по соглашению об отступном передан банку в качестве отступного.
Указанное выше свидетельствует о том, что договор о залоге заключен лишь для вида, без
намерения создать соответствующие ему правовые последствия.
Таким образом, этот договор является мнимой сделкой. В свою очередь, соглашение об
отступном, подписанное в день заключения кредитного договора одновременно с его
исполнением, является притворной сделкой, так как фактически еще не было пользования
кредитом. Таким образом, соглашение прикрывает сделку продажи векселя и также является
ничтожным, но на основании пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской
Федерации".
Суды спорят
Вместе с тем судебная практика в последние 5 - 6 лет не исключает существования репо в
том виде, в котором он закреплен в Законе N 39-ФЗ и НК РФ.
Об этом свидетельствуют материалы судебной практики, в частности Постановление
Федерального арбитражного суда ДО <2>, согласно которому ООО "Управляющая компания ГМК
Дальполиметалл" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к ООО "ТаМа-Трейд"
о снятии обременений в виде залога с принадлежащих истцу 70 акций ОАО "Газета "Золотой Рог";
взыскании штрафных санкций по договору купли-продажи ценных бумаг с обратным выкупом.
-------------------------------<2> Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от
07.06.2005 N Ф03-А51/05-1/1423 // СПС "КонсультантПлюс".
ООО "ТМТ" предъявило встречные требования, в частности о признании договора куплипродажи с обратным выкупом недействительным (ничтожным). Решением суда в удовлетворении
первоначального иска отказано (Постановление АС Приморского края от 31.01.2005 N А5114070/03-32-155).
Договор купли-продажи ценных бумаг с обратным выкупом признан ничтожным. Признавая
сделку недействительной (ничтожной), суд указал на ее притворный характер.
Постановлением апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Приморского края
было отменено. В удовлетворении встречного иска отказано. Вторая инстанция не установила
притворность спорной сделки, возможность заключения которой предусмотрена налоговым
законодательством (операция репо), и, следовательно, сочла, что оснований для признания ее
ничтожной не имеется.
Правильность судебных актов проверяется кассационной инстанцией по заявлению ООО
"ТМТ", считающего постановление апелляционной инстанции незаконным.
На федеральном уровне
Федеральный арбитражный суд ДО выяснил, что между ООО "ТМТ" и ООО "УК ГМК ДПМ"
был заключен договор купли-продажи ценных бумаг, где ООО "ТМТ" (продавец) обязалось
передать ООО "УК ГМК ДПМ" (покупателю) обыкновенные именные акции ОАО "Газета "Золотой
Рог" в количестве 70 штук по определенной цене, которые последнее обязалось оплатить в
договорном порядке.
Данные ценные бумаги продавец должен был выкупить согласно договору у покупателя по
истечении трех месяцев с момента его подписания по более высокой цене.
Оспаривая действительность сделки, суд первой инстанции и ответчик в своих встречных
требованиях указали на притворность договора, так как воля его сторон фактически была
направлена на заключение договора займа акций.
Суд кассационной инстанции соглашается с позицией суда апелляционной инстанции.
Федеральный арбитражный суд ДО, исследовав содержание договора, заключенного сторонами,
приходит к выводу, что воля контрагентов при заключении договора была направлена на переход
спорных акций в собственность от продавца к покупателю. При обосновании своих выводов суд
ссылается на НК РФ, закрепляющий правовое положение договора репо (ст. 282 НК РФ).
Вместе с тем отсутствие четкой законодательной регламентации данного договора все же
приводит к принятию судами противоречивых решений.
Суды при признании договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа
ничтожной сделкой, прикрывающей, согласно их мнению, договор кредита под залог либо
договор займа, не приводят весомых аргументов в подтверждение своей позиции, недолжным
образом исследуют условия договора, исходя из которых можно правильно определить
намерения сторон.
Мнения ученых
На наш взгляд, договор репо ни в коем случае не следует отождествлять с договором
кредита под залог либо договором займа.
Мнения ученых по данному вопросу весьма различны.
С.В. Ротко отмечает: "Сделка репо... в отличие от производных финансовых
инструментов... заключает в себе два взаимосвязанные договорные двухсторонние
обязательства, в которых определен субъектный состав" <3>. Тем самым ученый показывает
индивидуальность репо.
-------------------------------<3> Ротко С. Репо: вопросы теории и практики применения // Юридическая газета. 2011.
Февраль. N 5.
Отвергает самостоятельность репо Г. Адамович: "Целью сделки была не продажа
имущества (торговая операция), а временное предоставление финансовых средств под уступку
права собственности на имущество или "залог" имущества" <4>.
-------------------------------<4> Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хозяйство и
право. 1996. N 9.
Солидарен с Г. Адамович Г.В. Мельничук: "Поскольку результатом сделки репо
оказывается, как правило, возвращение первоначально отчужденных ценных бумаг и
получение дополнительных средств, такие средства следует рассматривать в качестве платы за
пользование денежными средствами - суммой займа или кредита" <5>.
-------------------------------<5> Мельничук Г.В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО //
Законодательство. 2000. N 2.
Индивидуализирует договор репо Н.О. Нерсесов, утверждая, что "репо отличается от
заклада тем, что предмет его есть вещь заменяемая, потребляемая, индивидуальноопределенная, закладодержатель считается временным, зависимым владельцем, а репортер собственником ценных бумаг. Все премии и выигрыши, павшие на последние, переходят в
безвозвратное пользование и распоряжение репортера" <6>.
-------------------------------<6> Нерсесов Н.О. О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права. М.:
Университетская типография, 1889. Ч. 2. Глава 4.
Сравнительную характеристику договора репо и договора кредита под залог по весьма
значимым критериям см. в таблице.
Основания
отграничения
Титул контрагентов в
отношении предмета
договора (покупатель
- залогодержатель)
Договор репо
Предмет договора
переходит в
собственность покупателя
(репортера)
Право пользования
предметом договора
продавцом в рамках
репо и залогодателем
в рамках кредита под
залог (продавец залогодатель)
Продавец (депортер) не
вправе пользоваться
предметом договора.
Такое право возможно
только в пределах
отдельного от репо
договора
Договор кредита под
залог
Заложенные ценности как
предмет договора не
переходят в
собственность
залогодержателя
Залогодатель вправе,
если иное не
предусмотрено договором
и не вытекает из
существа залога,
пользоваться предметом
залога в соответствии с
его назначением
Получение доходов из
предмета договора
(покупатель залогодержатель)
Покупатель извлекает из
предмета репо доходы в
свою пользу
Порядок перехода в
собственность
контрагента предмета
договора в случае
неисполнения или при
ненадлежащем
исполнении
обязательств со
стороны другого
контрагента
Вид предмета
договора по степени
определенности
В случае
неплатежеспособности или
банкротства продавца по
первой сделке ценные
бумаги остаются в
собственности покупателя
Риск случайной
гибели или
случайного
повреждения предмета
договора
Наличие
корпоративных прав
Цель договора
На залогодержателя может
быть возложена
обязанность извлекать из
предмета залога доходы в
целях погашения
основного обязательства
или в интересах
залогодателя
Требования
залогодержателя
удовлетворяются из
стоимости заложенного
имущества по решению
суда (обход суда
допускается на основании
соглашения залогодателя
с залогодержателем)
Репортер обязуется
возвратить не те же
самые ценные бумаги,
которые были переданы в
рамках первой части
договора, а ценные
бумаги того же вида,
эмитента, номинала,
срока погашения на
сумму, соответствующую
передаче (вещи,
определенные родовыми
признаками)
Лежит на репортере
(покупателе)
Залогодержатель обязан
сохранить в
неприкосновенности
отданные ему в
обеспечение вещи
(индивидуальноопределенные вещи)
Предусмотрено
Не предусмотрено
Цель репо для продавца извлечение прибыли
посредством игры на
изменении курсов ценных
бумаг во времени
Лежит на залогодателе
Цель кредита под залог
для залогодателя получение денежных
средств посредством
заклада имущества, в
частности ценных бумаг
Исходя из вышеизложенных проблем, возникающих в правоприменительной практике в
связи с квалификацией судами договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа, и
представленной сравнительной характеристикой договора репо и договора кредита по залог,
демонстрирующей неповторимый характер репо, возникает необходимость в более тщательном
законодательном закреплении данной правовой конструкции - во включении данного договора в
ч. 2 ГК РФ во избежание противоречий в судебной практике.