л_Юрист_в_строительстве_январь_2015
advertisement
1 Строительство крупных объектов требует значительных финансовых вложений. Зачастую при недостаточности собственных средств для обеспечения строительства белорусскими заказчиками (генподрядчиками) привлекаются дополнительные источники финансирования. При этом в современных условиях достаточно распространены случаи привлечения займов от иностранных субъектов на цели, связанные со строительством объектов на территории Республики Беларусь. Как правило, такие займы предоставляются в иностранной валюте. В статье рассматриваются основные вопросы, связанные с порядком заключения и исполнения договоров займа с участием нерезидентов. ПОЛУЧЕНИЕ ЗАЙМОВ ОТ НЕРЕЗИДЕНТОВ НА СТРОИТЕЛЬСТВО Ольга ЕВМЕНЧИКОВА, юрист Revera Consulting Group Порядок предоставления займов белорусским субъектам иностранными субъектами (далее – нерезиденты) имеет ряд особенностей, которые обусловлены как особенностями правового статуса субъектов данных правоотношений, так и существованием ряда императивных требований законодательства (в первую очередь валютного). Особенности заключения договора займа Оформление отношений по предоставлению займа осуществляется посредством заключения договора займа. По своей правовой природе договор займа относится к числу реальных договоров, то есть считается заключенным с момента передачи денег, а не с момента подписания. Соответственно, права и обязанности у сторон договора возникают с момента, когда сумма займа фактически была предоставлена заемщику. Выбор применимого права Ввиду того, что одной из сторон договора займа является нерезидент, одним из вопросов, подлежащих согласованию сторонами при заключении договора, является выбор применимого права. В силу п. 1 ст. 1125 ГК при отсутствии соглашения сторон договора о подлежащем применению праве к этому договору применяется право страны, где имеет основное место деятельности сторона, являющаяся заимодавцем – в договоре займа. Таким образом, при отсутствии в договоре займа условий о применимом праве к такому договору применяется право страны местонахождения нерезидента-заимодавца. 2 Вместе с тем независимо от подлежащего применению к договору права следует учитывать положения, содержащиеся в ст. 1100 ГК и касающиеся применения императивных норм как права Республики Беларусь, так и норм иностранного права, регулирующих соответствующие отношения. Таким образом, договор займа, заключаемый белорусским субъектом с нерезидентом, должен соответствовать императивным нормам права Республики Беларусь. То есть в данном случае к договору займа подлежат применению так называемые «сверхимперативные нормы» законодательства Республики Беларусь, в первую очередь валютного законодательства. Кроме того, при заключении и исполнении договора займа необходимо соблюдать императивные нормы законодательства государства нерезидента, касающиеся порядка предоставления займов, которые будут применяться вне зависимости от применимого права. Получение разрешения Нацбанка Согласно ст. 7 Закона Республики Беларусь от 22.07.2003 № 226-З «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее – Закон № 226-З) договоры займа, заключаемые белорусскими субъектами хозяйствования с нерезидентами, относятся к валютным операциям, связанным с движением капитала. Валютные операции, направленные на получение займов от нерезидентов, в зависимости от условий, предусмотренных договором займа, могут осуществляться белорусскими субъектами на основании разрешений на проведение валютных операций, связанных с движением капитала, выдаваемых Национальным банком Республики Беларусь (далее – Нацбанк), либо в уведомительном порядке. В частности, в соответствии с подп. 18.8 п. 18 Правил проведения валютных операций, утвержденных постановлением Правления Нацбанка от 30.04.2004 № 72 (далее – Правила № 72), требуется получение разрешения Нацбанка на получение займа при наличии хотя бы одного из следующих условий: - процентная ставка за пользование займом превышает следующие уровни: при проведении операций в долларах США, евро – 14 % годовых; при проведении операций в иных иностранных валютах, белорусских рублях – увеличенный на 5 процентных пунктов размер ставки рефинансирования соответствующего центрального (национального) банка, действующей на дату получения займа субъектом валютной операции – резидентом; - процентная ставка за пользование займом в случае просрочки возврата займа (в сумме увеличения размера процентов в связи с просрочкой возврата займа) и размер неустойки (штрафа, пени) в совокупности превышают 0,01 % за каждый день просрочки (3,65 % годовых). Для расчета данного уровня в случае, если в договоре размер неустойки 3 (штрафа, пени) выражен фиксированной суммой, осуществляется ее пересчет в процентное выражение; - в договоре между субъектом валютных операций – резидентом и нерезидентом наряду с процентной ставкой за пользование займом установлена обязанность осуществлять иные дополнительные платежи (кроме платежей за пользование займом в случае просрочки возврата займа (в сумме увеличения размера процентов в связи с просрочкой возврата займа), а также платежей по уплате неустойки (штрафа, пени)); - сумма займа направляется на оплату денежных обязательств резидента (заемщика), минуя его счет в банке; - исполнение обязательств по возврату займа осуществляется не со счета заемщика; - заимодавец зарегистрирован в государстве (на территории), в котором действует льготный налоговый режим и (или) не предусматриваются раскрытие и предоставление информации о финансовых операциях (оффшорные зоны). Во всех иных случаях получение займов от нерезидентов осуществляется в уведомительном порядке. В этом случае резидент-заемщик в течение 7 рабочих дней с даты зачисления на его счет суммы займа, но до совершения расчетов с заимодавцемнерезидентом по возврату займа обязан направить в обслуживающий банк уведомление о получении займа от нерезидента. Как следует из содержания п. 30 Инструкции о порядке выдачи разрешений на проведение валютных операций и на открытие счетов за пределами Республики Беларусь, а также представления в банк уведомлений при совершении валютных операций, связанных с движением капитала, утвержденной постановлением Правления Нацбанка от 28.01.2008 № 15 (далее – Инструкция № 15), разрешение должно быть получено до момента начала проведения расчетов с нерезидентом. Вместе с тем выдача разрешений не является безусловной обязанностью Нацбанка, при наличии предусмотренных Инструкцией № 15 оснований резиденту может быть отказано в выдаче разрешения. В связи с этим, принимая во внимание тот факт, что одним из оснований для отказа в выдаче разрешения, предусмотренных п. 19 Инструкции № 15, является проведение на дату обращения в Нацбанк валютной операции, с просьбой о выдаче разрешения на осуществление которой обращается заявитель, а также рекомендацию, содержащуюся в письме Нацбанка от 11.01.2010 № 31-14/12 «О применении норм Правил проведения валютных операций», белорусским субъектам целесообразно обращаться за разрешением до исполнения нерезидентом своих обязательств по договору. При этом разрешение на проведение валютной операции фактически должно быть получено заемщиком до момента заключения договора займа с 4 нерезидентом. [Выдача разрешений не является безусловной обязанностью Нацбанка, при наличии оснований резиденту может быть отказано в выдаче разрешения. В связи с этим целесообразно обращаться за разрешением до исполнения нерезидентом своих обязательств по договору.] Получение займа от нерезидента в отсутствие разрешения Нацбанка, равно как и непредставление уведомления о получении займа от нерезидента, представляет собой нарушение установленного порядка осуществления валютных операций, ответственность за которое предусмотрена ст. 11.2 КоАП. Условия договора займа Валюта займа Законодательством не установлены ограничения в отношении размера суммы займа. Исходя из п. 24 Правил № 72 заем может быть предоставлен в иностранной валюте, официальный курс белорусского рубля к которой установлен Нацбанком. В случае если международным договором Республики Беларусь определено иное, применяются нормы международного договора. Так, рядом международных договоров возможность выбора валюты платежа ограничена. В частности, Нацбанком были заключены соглашения об организации расчетов с национальными (центральными) банками стран СНГ и Балтии 1, устанавливающие круг валют, которые могут использоваться при расчетах. По общему правилу заемщик обязан возвратить заимодавцу сумму, равную полученной сумме. Вместе с тем законодательство предусматривает возможность изменения валюты обязательства. Так, согласно подп. 8.1 п. 8, п. 13-1 Правил № 72 денежное обязательство заемщика, выраженное в иностранной валюте, может быть изменено на денежное обязательство в белорусских рублях либо в другой иностранной валюте. При этом получение разрешения Нацбанка в таком случае не требуется. В то же время обратное изменение валюты обязательства, то есть изменение денежного обязательства в белорусских рублях на денежное обязательство в иностранной валюте, по общему правилу запрещено и допускается только на основании разрешения (п. 13-1 Правил № 72). 1 Информация о большинстве таких соглашений приведена в письме Нацбанка от 30.09.2004 № 0313/111 «О выборе валюты международных расчетов с учетом норм международных договоров Республики Беларусь». 5 [К сведению Денежные средства, полученные в качестве займа, не подпадают под понятие «выручка» по смыслу Указа Президента Республики Беларусь от 17.07.2006 № 452 «Об обязательной продаже иностранной валюты», поскольку их перечисление не связано с проведением расчетов за передачу товаров, охраняемой информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, имущества в аренду, выполнение работ, оказание услуг на возмездной основе, и поэтому не подлежат обязательной продаже.] Проценты за пользование займом По общему правилу договор займа, заключенный между субъектами предпринимательской деятельности, является возмездным и на сумму займа подлежат начислению проценты. При этом заимодавец и заемщик вправе самостоятельно установить в договоре процентную ставку и порядок ее определения. При отсутствии такого условия в договоре займа, заключенного между белорусскими субъектами, как следует из содержания ст. 762 ГК, размер процентов определяется ставкой рефинансирования Нацбанка на день возврата заемщиком суммы долга или его соответствующей части. Однако данное правило о порядке определения размера процентов неприменимо в случае заключения договора займа с нерезидентом, по которому заем предоставляется в иностранной валюте. Согласно п. 5 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 21.01.2004 № 1 «О некоторых вопросах применения норм Гражданского кодекса Республики Беларусь об ответственности за пользование чужими денежными средствами» поскольку учетная ставка Нацбанка устанавливается только для обязательств в белорусских рублях, а официально установленной ставки Нацбанка по обязательствам в иностранной валюте не существует, то при использовании иностранной валюты в расчетах нормы ст. 366 ГК не применяются, если иное не установлено законодательством или договором. Исходя из этого в случае, если в качестве применимого к договору права будет избрано право Республики Беларусь, то при отсутствии в договоре займа, предоставляемого в иностранной валюте, условия о размере процентов они не подлежат начислению и, соответственно, уплате. Между тем отсутствие в договоре займа условия о процентах и, как следствие, невозможность их начисления не означает, что заем является беспроцентным. Для признания займа беспроцентным соответствующее условие должно быть 6 прямо предусмотрено в договоре. [Отсутствие в договоре займа условия о процентах и, как следствие, невозможность их начисления не означает, что заем является беспроцентным. Для признания займа беспроцентным соответствующее условие должно быть прямо предусмотрено в договоре.] Вместе с тем если в договоре указано, что заем является беспроцентным, то согласно подп. 1.1 п. 1 Декрета Президента Республики Беларусь от 28.11.2003 № 24 «О получении и использовании иностранной безвозмездной помощи» (далее – Декрет № 24) он будет признаваться иностранной безвозмездной помощью, которая подлежит регистрации в Департаменте по гуманитарной деятельности Управления делами Президента Республики Беларусь. Согласно части первой п. 4 Декрета № 24 сумма беспроцентного займа от нерезидента может быть использована исключительно на определенные цели, среди которых: ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций; проведение научных исследований, разработок, обучения, реализации научно-исследовательских программ; содействие охране, восстановлению, созданию историко-культурных ценностей, развитию природоохранных заповедников; оказание медицинской помощи; оказание социальной помощи малообеспеченным гражданам, инвалидам, пенсионерам, детям; многодетным, неполным, опекунским и приемным семьям; гражданам, оказавшимся в трудной жизненной ситуации; иные цели, определяемые Управлением делами Президента Республики Беларусь по согласованию с Главой государства. Данный перечень является исчерпывающим, однако поскольку цели, связанные со строительством, прямо в нем не указаны, то направление полученных средств на иные цели, помимо предусмотренных Декретом № 24, будет считаться нарушением порядка использования иностранной безвозмездной помощи, ответственность за которое предусмотрена ст. 23.23 КоАП. В связи с этим при намерении сторон договора сохранить его возмездный характер целесообразно оговорить непосредственно в договоре размер процентов за пользование займом. 7 [Если в договоре указано, что заем является беспроцентным, то он будет признаваться иностранной безвозмездной помощью, которая подлежит регистрации в Департаменте по гуманитарной деятельности Управления делами Президента Республики Беларусь. В связи с этим при намерении сторон договора сохранить его возмездный характер целесообразно оговорить непосредственно в договоре размер процентов за пользование займом.] От размера процентов за пользование займом, установленного в договоре, зависит необходимость получения разрешения Нацбанка на проведение валютной операции. Так, белорусскому заемщику необходимо получить разрешение, если процентная ставка за пользование займом превышает следующие уровни: - при сумме займа в долларах США, евро – 14 % годовых; - при сумме займа в иных иностранных валютах, белорусских рублях – увеличенный на 5 процентных пунктов размер ставки рефинансирования соответствующего центрального (национального) банка, действующей на дату получения займа заемщиком. Договор займа может предусматривать уплату процентов по итогам определенного учетного периода (например, месяца, квартала, года) либо одновременно с возвратом соответствующей суммы займа, в случае просрочки возврата займа – условие о повышении процентной ставки. Цель использования суммы займа По общему правилу стороны вправе установить в договоре займа цель использования суммы займа (например, на финансирование строительства объекта, на приобретение материалов и оборудования и т.д.). При этом законодательство не регулирует последствия нецелевого использования суммы займа, в связи с чем такие последствия (в частности, меры ответственности, условия о возможности предъявления требований о досрочном возврате суммы займа) необходимо предусмотреть непосредственно в договоре. Ответственность заемщика Договор займа может предусматривать ответственность заемщика за невыполнение его условий. Как правило, это ответственность за просрочку уплаты процентов и за просрочку возврата займа. Однако ответственность и за невыполнение иных обязательств. может быть установлена 8 [К сведению Договор займа может предусматривать ответственность за непредставление заимодавцу бухгалтерской отчетности для проверки платежеспособности заемщика или непредставление документов, подтверждающих использование суммы займа на цели, предусмотренные договором займа; за нецелевое использование суммы займа; за совершение сделок, в отношении которых по условиям договора займа должно быть получено предварительное согласие заемщика (продажа активов свыше определенной суммы; привлечение займов или кредитов от иных лиц; распоряжение предметом залога без согласия заимодавца, если в качестве способа обеспечения обязательств заемщика предусмотрен залог имущества, и т.д.).] Ответственность может быть установлена в виде штрафа (за разовое нарушение) или пени (в отношении длящихся нарушений). Для оценки вопроса о необходимости получения разрешения принимается во внимание совокупный размер процентной ставки за пользование займом в случае просрочки его возврата (в сумме увеличения размера процентов в связи с просрочкой возврата займа) и размер неустойки (штрафа, пени). Так, белорусский заемщик обязан обратиться за получением разрешения, если по договору процентная ставка за пользование займом в случае просрочки его возврата (в сумме увеличения размера процентов в связи с просрочкой) и размер неустойки (штрафа, пени) в совокупности превышают 0,01 % за каждый день просрочки (3,65 % годовых). Для расчета данного уровня, в случае если в договоре размер неустойки (штрафа, пени) выражен фиксированной суммой, осуществляется ее пересчет в процентное выражение. Если помимо повышенной процентной ставки в случае просрочки возврата займа или связанной с этим неустойки (пени, штрафа) договор займа предусматривает обязанность белорусского заемщика осуществлять иные дополнительные платежи, заемщику необходимо получить разрешение Нацбанка. Возможность получения займа без зачисления на счет заемщика Стандартный порядок предоставления займа – перечисление заимодавцем денежных средств на указанный в договоре расчетный счет заемщика. При этом договор займа, заключенный с нерезидентом, в силу подп. 1.2.1 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 27.03.2008 № 178 «О порядке проведения и контроля внешнеторговых операций» (далее – Указ № 178) не является внешнеторговым договором. Соответственно, на него не распространяются ограничения, установленные данным Указом. 9 Законодательство не запрещает использование займа для исполнения денежных обязательств заемщика перед иным кредитором, а следовательно, заем может предоставляться путем перечисления денежных средств на счет указанного третьего лица. Если сумма займа направляется на оплату денежных обязательств заемщика, минуя его счет в банке, то есть не поступает ни на один из счетов заемщика, а направляется на счет третьего лица (подрядчика, поставщика), то такой способ получения займа является основанием для получения разрешения Нацбанка. Кроме того, в случае, если сумма займа направляется на оплату денежных обязательств заемщика перед другим нерезидентом по внешнеторговому договору, предусматривающему импорт товаров, работ, услуг, то на отношения, возникающие в связи с оплатой нерезиденту – контрагенту заемщика, будут распространяться правила Указа № 178, в частности, касающиеся сроков завершения внешнеторговых операций. [Резюме Получение займов в иностранной валюте от иностранных субъектов на цели, связанные со строительством объектов на территории Республики Беларусь, при соблюдении требований валютного законодательства (получение разрешений Нацбанка на проведение валютных операций в случаях, когда такое разрешение необходимо, а в иных случаях – совершение валютных операций в уведомительном порядке) может стать одним из дополнительных источников финансирования строительства при недостаточности собственных средств у заказчиков (генподрядчиков). При этом иностранная валюта, полученная от нерезидента по договору займа, не подлежит обязательной продаже и может быть использована на проведение авансовых платежей при строительстве.]
