Анискевич_Статья_ипотека_незавершенка

Передача в залог незавершенного строительством объекта
Согласно абз. 7 п. 2 Инструкции о порядке определения стоимости объекта
строительства в бухгалтерском учете, утвержденной постановлением Министерства
архитектуры и строительства Республики Беларусь, объект незавершенного
строительства – это объект, строительство которого разрешено в соответствии с
законодательством Республики Беларусь, работы по строительству которого начаты, но
не завершены в установленном порядке.
Особенности передачи объекта незавершенного строительством в залог (ипотеку)
зависит от того, обладает ли такой объект статусом недвижимого имущества или нет.
Следует отметить, что согласно п. 2 ст. 7 Закона Республики Беларусь от 22.07.2002 № 133З «О государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним»
(далее – Закон № 133-З) недвижимое имущество считается созданным с момента
государственной регистрации […] его создания, если иное не установлено
законодательными актами Республики Беларусь.
В соответствии с п. 1 ст. 6 Закона Республики Беларусь от 20.06.2008 № 345-З «Об
ипотеке» (далее – Закон № 345-З) предметом ипотеки могут быть:
- недвижимое имущество;
- иное имущество, приравненное законодательными актами к недвижимым вещам, в
том числе которое поступит залогодателю в будущем и которое на момент заключения
договора об ипотеке не считается созданным в соответствии с законодательством.
Ниже рассмотрены варианты передачи в залог объекта, незавершенного
строительством, в зависимости от его правового статуса.
Ситуация 1. Объект, незавершенный строительством, законсервирован в
установленном законодательством Республики Беларусь порядке.
Согласно ст. 130 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК) к объектам
недвижимого имущества в том числе относится незавершенное законсервированное
капитальное строение.
Следовательно, в случае если было принято решение о приостановлении
строительства объекта, объект был законсервирован в порядке, установленном
законодательством Республики Беларусь, и создание объекта в качестве незавершенного
законсервированного капитального строения было зарегистрировано в соответствующем
территориальном органе по государственной регистрации и земельному кадастру, такой
объект с момента его государственной регистрации приобретает статус объекта
недвижимого имущества.
Таким образом, в соответствии со ст. 6 Закона № 435-З объект незавершенного
строительства, зарегистрированный в установленном порядке как незавершенное
законсервированное капитальное строение, может быть передан в ипотеку третьему
лицу.
При этом в силу положений ст. 47 Закона № 345-З, одновременно с незавершенным
законсервированным капитальным строением в ипотеку в обязательном порядке
передается земельный участок либо право аренды земельного участка, на котором такое
строение расположено, при условии, что земельный участок принадлежит залогодателю на
праве собственности или на праве аренды (исключительно когда за право заключения
договора аренды земельного участка взималась плата) соответственно.
В случае, если передаваемое в ипотеку незавершенное законсервированное
капитальное строение расположено на земельном участке, принадлежащем залогодателю
на праве постоянного, временного пользования, пожизненного наследуемого владения или
на праве аренды, когда за право заключения договора аренды земельного участка не
взималась плата, ипотека такого строения осуществляется без залога этого земельного
участка (права на этот земельный участок).
В соответствии со ст. 11 Закона № 345-З договор ипотеки незавершенного
законсервированного капитального строения должен быть заключен в письменной форме и
в обязательном порядке зарегистрирован органами по государственной регистрации и
земельному кадастру. Последнее обусловлено тем, что договор ипотеки считается
заключенным с момента его государственной регистрации, за исключением случаев,
установленных законодательством Республики Беларусь.
Отметим, что при принятии решения залогодержателя о заключении договора залога
(ипотеки), одним из важных вопросов, подлежащих рассмотрению, является вопрос о
возможности обращения взыскания на предмет залога (ипотеки).
В рассматриваемой ситуации залогодержателю необходимо понимать сохраниться ли
право ипотеки в отношении законсервированного незавершенного строительством объекта,
в случае если такой объект будет расконсервирован и завершен строительством.
Так,
при
государственной
регистрации
создания
законсервированного
незавершенного строительством объекта, такому объекту присваивается инвентарный
номер, который согласно ст. 1 Закона № 133-З представляет собой не повторяющийся на
территории Республики Беларусь номер. Такой номер сохраняется за указанным объектом
недвижимости в течение всего периода его существования.
В соответствии со ст. 45 Закона № 133-З, когда завершается строительство
незавершенного законсервированного капитального строения и происходит его ввод в
эксплуатацию, территориальные органы по государственной регистрации и земельному
кадастру регистрируют изменение такого объекта недвижимости, сохраняя за объектом
присвоенный ранее инвентарный номер. В свою очередь, это позволяет предполагать, что
объект ипотеки не прекращает своего существования, и у залогодержателя право ипотеки
на такой объект сохраняется.
Ситуация 2. Объект, незавершенный строительством
Согласно ст. 6 Закона № 345-З предметом ипотеки может выступать имущество в том
числе которое поступит залогодателю в будущем и которое на момент заключения договора
об ипотеке не считается созданным в соответствии с законодательством.
Следовательно, в ситуации когда строительство объекта все еще осуществляется,
заказчик строительства, имеет право, в отношении такого объекта заключить договор
ипотеки, поскольку такой объект на момент заключения договора:
- не считается созданным;
- поступит залогодателю в будущем, т.е. после завершения строительства, ввода
объекта в эксплуатацию и государственной регистрации его создания в качестве объекта
недвижимости и возникновения прав залогодателя на него.
Отметим, что в соответствии с п. 2 ст. 11 Закона № 345-З договор ипотеки объекта,
незавершенного строительством, не подлежит государственной регистрации и считается
заключенным с момента придания договору об ипотеке письменной формы.
Следует, отметить, что в соответствии с абз. 3 п. 5 Постановление Президиума
Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь «О некоторых вопросах обращения
взыскания на заложенное имущество» от 27.10.2010 № 42 если договором о залоге
предусмотрен залог вещей или имущественных прав, которые залогодатель приобретет в
будущем, право залога возникает у залогодержателя с момента приобретения
залогодателем соответствующего имущества. В связи с этим, принимая во внимание тот
факт, что объект, незавершенный строительством не является объектом недвижимого
имущества и право собственности на такой объект залогодателю не принадлежит,
необходимо определить, что является предметом договора ипотеки незавершенного
строительством объекта, который поступит залогодателю в будущем.
Так, согласно Разъяснению Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь «О
залоге недвижимости» от 06.02.2008 № 03-32/197 (далее – Разъяснение № 03-32/197),
передавая в залог строящийся объект возможно также предусмотреть, что предметом залога
по мере возведения будут становиться части здания (сооружения). При этом, к предмету
такого залога могут применяться правила о предмете сделки купли-продажи, изложенные
в п. 7 постановления Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь «Об
отдельных вопросах практики применения хозяйственными судами законодательства о
регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним» от 17 декабря 2007 года
№ 82 (далее – Постановление № 82).
В свою очередь, п. 7 Постановления № 82 устанавливает, что предметом договора
купли-продажи объекта недвижимости, не завершенного строительством и не
зарегистрированного в установленном порядке, могут являться материалы и иное
имущество, из которого объект создается.
Следовательно, передавая в залог строящийся объект, залогодатель фактически
предметом договора ипотеки может определить материалы и оборудование, из которых
производится строительство объекта.
Однако заключение договора ипотеки с определением в качестве его предмета
строительных материалов и оборудования, из которых строится объект, сопряжено для
залогодержателя со следующими рисками:
- риск признания договора незаключенным: при экстраполяции на предмет
договора залога незавершенного строительством объекта правил о предмете сделки куплипродажи незавершенного строительством и незарегистрированного объекта, и его
определение как совокупность строительных материалов и оборудования, из которых такой
объект создается, согласно п. 7 Постановления № 82 вопрос о наличии в подобном договоре
данных, достаточных для конкретизации предмета договора как его существенного условия
(ч. вторая пункта 1 статьи 402 ГК), должен решаться судом в каждом отдельном случае с
учетом всех обстоятельств дела в совокупности. Следовательно, при возникновении спора
в отношении такого договора залога незавершенного строительством объекта, всегда есть
потенциальный риск того, что такой договор будет признан судом незаключенным.
- риск невозможности обращения взыскания на такой предмет договора залога:
в случае, когда предмет договора залога незавершенного строительством объекта
определяется как совокупность строительных материалов, представляется фактически
невозможным обратить взыскание на такое имущество в случае, если оно уже будет
смонтировано на объекте (например, бетон, монолитные колонны и пр.).
Непосредственно право залога на строящийся объект может возникнуть у
залогодержателя только после поступления объекта в собственность залогодателя.
Это обусловлено п.1 ст. 316 ГК, ст.7 Закона № 345-З, которые определяют, что
залогодателем по договору залога может выступать только собственник передаваемого в
залог объекта, либо лицо, которому объект принадлежит на праве хозяйственного ведения
или оперативного управления – с письменного согласия собственника объекта.
Также такая позиция находит свое подтверждение в Разъяснении № 03-32/197,
которое декларирует, что по договору об ипотеке, заключенному в момент, когда предмет
залога еще только строился, то есть не считался созданным в соответствии с
законодательством, право залога может возникнуть у залогодержателя только после
приобретения залогодателем права собственности на предмет залога (на объект
недвижимости).
Следовательно, право залога на строящийся объект может возникать либо после
завершения строительства, ввода его в эксплуатацию, осуществления государственной
регистрации создания объекта недвижимости и возникновения права собственности
залогодателя на него; либо после консервации объекта в установленном законодательстве
порядке и государственной регистрации создания законсервированного незавершенного
строительством объекта и возникновения права собственности на него у залогодателя.
Из изложенного выше следует, что заключение договора залога незавершенного
строительством объекта, предмет которого определен как совокупность материалов и
оборудования, из которых такой объект создается, сопряжен с большими рисками для
залогодержателя, и фактически на практике может не работать.
Таким образом, заключение договора ипотеки законсервированного незавершенного
строительством объекта является более предпочтительным для залогодержателя, поскольку
не сопряжен с рисками для залогодержателя. С другой стороны, в связи с тем, что договор
залога объекта незавершенного строительством может иметь своей целью обеспечение
финансирования/дополнительного финансирования строительства такого объекта.
Следовательно, вариант, при котором объект, незавершенный строительством, может быть
передан в ипотеку залогодержателю как законсервированный незавершенный
строительством объект, не будет соответствовать целям, исходя из которых стороны
намереваются заключить договор ипотеки.