Епифанова Ю.Х. * "Нетрадиционные" источники права

JU.KH. YEPIFANOVА,
the post-graduate student of the
Russian academy of legal profession
and notariate
«NONCONVENTIONAL»
SOURCES OF THE RIGHT:
ABOUT THE URGENCY OF
CONCEPT FOR THE RUSSIAN
LEGAL SYSTEM
In article the judgement that sources of
legal system of the Russian Federation can
be classified on traditional (standard legal
certificates, the international contracts, and
also judicial authority certificates) and
«nonconventional» (custom, the doctrine) is
proved. The role of the last in legal
regulation of public relations is revealed and
characterized.
Key words: a right source, the state,
the right, custom, a common law, legal
custom, the doctrine, legal system.
Ю.Х. ЕПИФАНОВА,
аспирантка Российской академии
адвокатуры и нотариата
«НЕТРАДИЦИОННЫЕ»
ИСТОЧНИКИ ПРАВА:
ОБ АКТУАЛЬНОСТИ
ПОНЯТИЯ ДЛЯ РОССИЙСКОЙ
ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ
В статье обосновано суждение о
том, что источники правовой системы
Российской Федерации могут быть
классифицированы на традиционные
(нормативные
правовые
акты,
международные договоры, а также акты
судебной власти) и «нетрадиционные»
(обычай,
доктрина).
Выявлена
и
охарактеризована роль последних в
правовом регулировании общественных
отношений.
Ключевые слова: источник права,
государство, право, обычай, обычное
право, правовой обычай, доктрина,
правовая система.
В юридической литературе есть справедливое мнение о том, что
нетрадиционные
источники
права
можно
определить
как
«систему
нормативных предписаний, нетипичных для конкретной правовой системы,
носящих субсидиарный характер применения»1.
Можно также разделить мнение о том, что для правовой системы России
наиболее архаичным из всех источников права является правовой обычай.
Многие авторы утверждают, что первый отечественный правовой кодекс,
Русская Правда Ярослава Мудрого (1037 г.), представлял собой сборник
правовых обычаев.
В России область действия правовых обычаев, или обычного права, была
чрезвычайно велика до 1917 г. Этого нельзя сказать о сфере, отведенной
обычному праву на Западе, где к началу XX в. среди источников права
превалировали нормативные акты, юридические прецеденты, доктрина2.
Г.Ф. Шершеневич в 1910 г. отмечал, что «в России… сфера применения
правовых
обычаев
к
гражданским
отношениям
весьма
обширна.
Крестьянская масса и до сих пор, несмотря на разрушение обособлявших ее
общинных начал, продолжает оставаться под действием обычного права в
делах, подлежащих ведомству волостных судов, – по всем предметам, а в
делах, подведомственным другим судам, – в порядке наследования.
Правовые обычаи по торговым делам имеют применение во всех судах.
Наконец, в делах, подлежащих ведомству мировых судей, городских судей и
земских начальников, дозволяется руководствоваться правовыми обычаями,
впрочем, не иначе как по ссылке сторон и в случаях: а) положительно
законами не разрешаемых и b) когда применение обычаев дозволяется
именно законом»3.
См.: Храмов Д.В. Нетрадиционные источники российского частного
общетеоретический аспект: Дисс. … канд. юрид. наук. Саратов, 2010. С. 11.
2
Там же.
3
Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. 1. СПб., 1910. С. 201.
1
права:
Обычаи представляют собой весьма распространенный древнейший
социальный регулятор4. Они упорядочивали отношения в догосударственную
эпоху и служили основным средством упорядочения отношений в обществе в
период формирования государства.
Особенность обычая как источника права заключается, во-первых, в том,
что это неписаное правило поведения. Оно не зафиксировано ни в каких
нормативных
правовых
актах.
Во-вторых,
соблюдение
обычаев
обеспечивается социальными, а не государственно-правовыми средствами.
Поскольку обычаи как
социальное явление возникли
раньше, чем
государство, то не государство, а общество служило гарантом соблюдения
обычаев.
Следует, таким образом, обратить внимание на то обстоятельство, что
традиционно источником права называют правовые обычаи. Однако
содержание данного понятия зависит от того, какой смысл вкладывается в
категорию «источник права»5. Нередко правовыми называют обычаи,
которые воплощены в статьях нормативного акта. Речь идет о заимствовании
обычного правила поведения государственной властью и придании ему
юридической силы. В данном случае обычай является материальным
источником права, из которого государство черпает содержание правовых
предписаний.
Значительная
часть
многих
нормативных
правовых
актов
древнерусского государства и более поздних эпох, по сути, представляла
собой,
по
мнению
некоторых
исследователей,
те
же
обычаи,
зафиксированные правовыми средствами. В другом аспекте, с точки зрения
формы, правило поведения, отраженное в нормативном акте, перестает быть
обычаем. Теряются основные признаки обычая как источника права –
«неписаность» и отсутствие государственного принуждения для защиты
данных правил поведения. С этих позиций правовой обычай – это правило
Минникес И.В. Обычай как источник русского права: историко-правовой анализ //
История государства и права. 2010. № 15. С. 7–10.
5
Там же.
4
поведения, на которое законодатель ссылается, не оформляя его как
правовую норму6.
Обычаи включаются в группу социальных регуляторов на всех этапах
развития российского государства, но сфера их действия различна в
зависимости от развития общественных отношений. Так, И.В. Минникес
выделяет несколько исторических этапов эволюции обычая как источника
права7.
Древнейший период (IX–XV вв.) отражает, по ее мнению, особенности
становления правовых устоев государства. Его отличительные черты –
неразвитость государственных структур, сильное влияние общинных
институтов. В древнерусском и удельном государстве обычаи занимали
господствующее положение в системе источников русского права. В
летописях и документах обычаи фигурируют как «старина» или «пошлина».
Государство чаще всего выказывало свое отношение к обычаям двумя
путями. Во-первых, власть на практике признавала силу обычаев, следуя им
и базируя на них свои решения. Это было наиболее распространенным
способом. Во-вторых, власти могли наложить запрет на какой-либо обычай
либо придать ему писаную форму. В настоящее время предполагают
существование сборника обычаев, который носил название «Закон Русский».
На этот источник ссылаются стороны в русско-византийских договорах 911 и
944 гг. Однако доказательствами того, что это особый сборник писаных
обычаев, а не ссылка на обычай (иногда в переводе называют не «Закон
Русский», а «Обычай русский»), исследователи не располагают. Но, даже
приняв за данность этот факт, как отмечает И.В. Минникес, нельзя с полным
правом говорить о сборнике обычаев: фиксация обычая властью в
письменной форме и придание ему общеобязательного значения означает его
переход в качественно новую ипостась – нормативного правового акта.
6
7
Там же.
Там же.
Таким образом, в данном случае речь идет об обычае как материальном
источнике.
Как отмечают исследователи, санкционирование обычая и придание ему
формального статуса правового обычая – довольно редкая практика
взаимодействия власти и данного социального регулятора. Наиболее
распространено
было
заимствование
обычных
правил
поведения
и
воплощение их в нормах права. Так, Русская Правда упорядочивает обычай
кровной мести (ст. 1) и ордалии (ст. 21, 22). Но в Русской Правде
упоминается и круговая порука, о которой косвенно говорит обязанность
коллективной ответственности общины (ст. 3–8). Эти нормы вполне можно
рассматривать как санкционирование поруки властями. Статья 85 Псковской
судной грамоты рекомендовала «судить» некоторые споры по псковской
пошлине. В этом случае можно говорить о правовом обычае как форме
источника права.
Автор статьи разделяет мнение о том, что в целом значение правовых
обычаев в правовом регулировании общественных отношений крайне
незначительно. Безусловно, обычай имеет в российской правой системе свою
специфику. Так, например, как считает Н.В. Лисицын, обычаи российского
права с позиции интегративного правопонимания – одной из форм
национального права в системе форм права в Российской Федерации8. По его
мнению,
источник
обычаев
российского
права
–
повторяемая
и
единообразная правотворческая деятельность органов государственной
власти, органов местного самоуправления, юридических и (или) физических
лиц по защите собственных интересов, обеспеченная принуждением, прежде
всего, органов государственной власти, органов местного самоуправления,
юридических и (или) физических лиц9.
В сравнительном аспекте указанный автор исследовал понятия «обычай»
и «обычай российского права» и выделил следующие общие признаки
8
9
Лисицын Н.В. Обычаи российского права: Дисс … канд. юрид. наук. М., 2010. С. 9–11.
Там же.
обычаев: 1) стихийное образование; 2) продолжительность существования; 3)
многократность применения; 4) непрерывность действия; 5) определенность
содержания; 6) обязательность исполнения; 7) не противоречие нормам
нравственности.
Специфическими признаками обычаев российского права являются:
1) признание и обеспечение исполнения как органами государственной
власти или органами местного самоуправления, так и юридическими либо
физическими лицами; 2) непротиворечие иным формам международного и
российского права; 3) выработка на основе международного и национального
права; 4) реализация
только
в случае
пробелов в иных
формах
международного и российского права. Обычаи российского права могут быть
классифицированы по следующим общетеоретическим классификационным
критериям: 1) территории действия; 2) сфере применения; 3) субъектам,
обеспечивающим принуждение; 4) форме правового регулирования; 5)
отраслевой принадлежности; 6) форме закрепления.
Небезынтересно, что Н.В. Лисицын вносит предложение о дополнении
разделов «Общие положения», прежде всего, Гражданского, Трудового,
Жилищного
и
Семейного
кодексов
Российской
Федерации
статьей
«Реализация обычаев российского права» в следующей редакции: «Обычаи
российского права – одна из форм национального права в системе форм
права в Российской Федерации. Обычаи российского права вырабатываются
и реализуются
в случае пробелов в других формах международного и
национального права в соответствии с основополагающими принципами
международного и российского права, международными договорами,
российскими нормативными правовыми актами и нормативными правовыми
договорами»10.
По мнению автора статьи, на современном этапе развития правовой
системы
Российской
Федерации
обычай
является
не
только
«нетрадиционным», но и бесперспективным источником права. И, напротив,
10
Там же.
потенциал имеет такой источник как доктрина. Следует отметить, что весьма
специфическим является и отношение российских ученых к доктрине как
источнику права. Формально доктрина
не признается источником
отечественного права. Но именно она, как считают исследователи,
формулирует и развивает принципы права, которые становятся основой
регулирования тех или иных отношений в ситуации пробела в праве, когда
невозможно применить и аналогию закона. В таком случае именно принципы
права являются его источниками. Не признавать общеправовые принципы
гуманизма,
разумности,
справедливости,
демократизма,
юридического
равенства в качестве источников российского права означает, как считает
А.Н. Бабай, «закрывать глаза на очевидные вещи»11.
Некоторые авторы считают важным, получили ли эти доктринальные
принципы нормативное закрепление в действующем законодательстве12.
Однако другие исследователи утверждают, что в этом случае источниками
права будут нормативные правовые акты. Поэтому им (как и автору статьи)
более обоснованной представляется точка зрения В.М. Сырых, считающего,
что
при
наличии
соответствующих
условий
правовые
принципы
«проявляются неизбежно в системе общественных и правовых отношений,
независимо
от
их
осознания
и
закрепления
в
действующем
законодательстве»13.
Еще
одним
доводом
в
пользу
становления
доктрины
как
«традиционного» источника российского права является обращение почти
всех юристов-практиков к комментариям нормативных правовых актов. Как
пишет А.Н. Бабай, «сколько бы ни спорили наши ученые, является ли
юридическая наука источником права, практика дает положительный ответ
на этот вопрос. Итак, доктрина оказывает значительное воздействие на
Там же.
См.: Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 149; Шундиков К.В. Механизм
правового регулирования. Саратов, 2001. С. 57–59; Суменков С.Ю. Принципы права и
исключения в праве: аспекты соотношения // Государство и право. 2009. № 5. С. 23.
13
Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1. М., 2004. С. 64.
11
12
формирование
права,
содержание
текущего
законодательства,
правоприменительную практику».
Однако автор статьи полностью разделяет мнение о том, что нельзя не
заметить обозначившуюся тенденцию к уменьшению значимости доктрины
как источника права14.
Библиографический список:
1. Лисицын Н.В. Обычаи российского права: Дисс … канд. юрид. наук. М., 2010. С. 9–
11.
2. Минникес И.В. Обычай как источник русского права: историко-правовой анализ //
История государства и права. 2010. № 15. С. 7–10.
3. Проблемы теории государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Сырых. М., 2008.
С. 254.
4. Суменков С.Ю. Принципы права и исключения в праве: аспекты соотношения //
Государство и право. 2009. № 5. С. 23.
5. Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1. М., 2004. С. 64.
6. Храмов Д.В. Нетрадиционные источники российского частного права:
общетеоретический аспект: Дисс. … канд. юрид. наук. Саратов, 2010. С. 11.
7. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. 1. СПб., 1910. С. 201.
8. Шундиков К.В. Механизм правового регулирования. Саратов, 2001. С. 57–59.
9. Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 149.
Проблемы теории государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Сырых. М., 2008. С.
254.
14