Заключение на проект ФЗ «О деятельности по взысканию просроченной задолженности физических лиц»

Заключение
на проект ФЗ «О деятельности по взысканию просроченной
задолженности физических лиц»
Проект указанного закона, как многократно говорится в самом проекте
и пояснительной записке к нему, призван к тому, чтобы, с одной стороны,
добиться наибольшей результативности при взыскании просроченной
задолженности с физических лиц, а, с другой, обеспечить соблюдение прав и
законных интересов всех лиц, так или иначе задействованных в процессе по
взысканию задолженности.
В этих целях предлагается принять закон, который упорядочил бы
деятельность
саморегулируемой
организации
профессиональных
взыскателей как некоммерческой организации, объединяющей указанных
лиц на основе членства. Членами такой организации могут быть как
индивидуальные предприниматели, так и юридические лица любой
организационно-правовой формы, кроме тех, которые прямо перечислены в
самом законе. Например, членами организации не могут быть
государственные и муниципальные унитарные предприятия, а также
учреждения. Для осуществления указанной деятельности профессиональным
взыскателям не требуется специальной лицензии, достаточно, чтобы они
были членами одной из саморегулируемых организаций соответствующего
профиля.
В пояснительной записке к проекту закона повествуется о зарубежном
опыте создания таких организаций, который, независимо от того, принят ли в
отношении них специальный закон или для их функционирования
признаются достаточными общие нормы гражданского права, оценивается
положительно. Сама же деятельность по взысканию задолженности
именуется коллекторским или долговым бизнесом, что само по себе
примечательно. При этом она может распространяться на различные периоды
– от стадии досудебного взыскания до стадии исполнительного
производства, что также симптоматично. В ст. 1 проекта закона еще более
красноречиво признается, что он регулирует отношения по взысканию
просроченной задолженности между взыскателями и физическими лицами,
имеющими задолженность, при осуществлении взыскания просроченной
задолженности в досудебном порядке.
Принятие такого закона в условиях современной российской
действительности не может быть поддержано как по правно-политическим,
так и по законодательно-техническим основаниям.
Начнем с того, что если обнажить суть закона, отбросив словесную
шелуху и экивоки, коими он сопровождается, то она сводится к тому, чтобы
под крышей некоммерческой организации создать коммерческую
организацию, которая своей основной целью имеет извлечение прибыли. Эта
коммерческая деятельность выражается, во-первых, в деятельности
профессиональных взыскателей, которые будучи членами указанной
1
организации, за вознаграждение выбивают (не побоюсь этого слова!) долги с
физических лиц; во-вторых, в деятельности самой организации, которая
занимается наиболее выгодным размещением средств компенсационного
фонда, который образуется за счет членских взносов взыскателей, в ценные
бумаги, облигации, акции, паи, денежные средства на рублевых и валютных
счетах, передавая средства фонда на инвестирование в доверительное
управление управляющей компании. Средства фонда, в том числе и
вырученные за счет их приращения, расходуются на покрытие убытков
профессиональных взыскателей, уплату вознаграждения управляющей
компании и специализированному депозитарию и на другие сугубо
коммерческие
цели. В случае же исключения саморегулируемой
организации из реестра саморегулируемых организаций средства
компенсационного фонда подлежат выплате членам организации
пропорционально суммам внесенных ими взносов.
Можно, таким образом, констатировать, что даже если оставаться в
русле проектируемого закона, организация профессиональных взыскателей
признакам некоммерческой организации не отвечает, независимо от того,
будем ли мы при решении этого вопроса опираться на ГК и закон о
некоммерческих организациях или на проект изменений ГК, поскольку
основной для нее
является именно коммерческая деятельность,
направленная на извлечение прибыли.
Другой вопрос связан с тем, как определяются в проекте закона
параметры деятельности профессиональных взыскателей, кто, против кого и
какими методами эту деятельность будет осуществлять.
Мы уже обратили внимание на то, что в ст.1 проекта закона, которая
является основополагающей, специально подчеркивается, что закон
регулирует отношения по взысканию просроченной задолженности в
досудебном порядке.
Не нужно обладать пылким воображением, чтобы воспроизвести те
методы, которые при этом используются. Они окажутся еще более
красноречивыми, если будут применяться под крышей саморегулируемой
организации, преисполненной «благих» намерений. Не исключено, что ряды
профессиональных взыскателей будут пополняться, если не пополняются
уже сейчас, лицами, не прошедшими переаттестацию в органах милиции
(полиции) и оказавшимися за бортом. Видимо, они не без оснований
считают, что, став профессиональными взыскателями, они будут заниматься
привычным делом. А если учесть, что проект не требует от
профессиональных взыскателей получения специальной лицензии по
взысканию долгов (достаточно, чтобы они вступили в саморегулируемую
организацию, двери в которую для таких членов всегда открыты), то
высказанные опасения становятся еще более весомыми.
Наконец, видимо, не случайно что закон распространяется на
отношения, когда в качестве должников выступают лишь физические лица,
деятельность которых не связана с предпринимательством, т.е. как раз
2
наиболее беззащитные члены нашего общества, которые не смогут дать
отпор «браткам». Указанные обстоятельства тоже нельзя сбрасывать со
счетов.
Помимо правно-политических, проект вызывает немало возражений
законодательно-технического порядка. Впрочем, их нередко нельзя отделить
друг от друга. Вот лишь некоторые из них.
Круг отношений, на которые проект распространяется, определен
нечетко.
В п.2 ст.3 сказано, что просроченную задолженность взыскивает с
должника либо сам кредитор, либо профессиональный взыскатель на
основании заключенного с кредитором договора, предусматривающего
взыскание задолженности, или в результате уступки права требования,
принадлежащего кредитору на основании обязательства. Уступке прав (так в
проекте) требования посвящена ст. 6 в проекте, в которой сказано, что
кредитор вправе уступить свои требования по обязательству
профессиональному взыскателю в соответствии с главами 24 и 43 ГК.
Напомним, что в § 1 гл. 24 речь идет о переходе прав кредитора к другому
лицу, т.е. об общегражданской цессии, а в гл. 43 – о финансировании под
уступку денежного требования, т.е. о факторинге.
В связи с истолкованием указанных норм возникает ряд вопросов. Вопервых, что именно уступает кредитор профессиональному взыскателю: само
право требования или лишь осуществление этого права. Если само право, то
выходит, что профессиональный взыскатель по отношению к должнику
выступает в роли кредитора. Положение становится еще более запутанным
при факторинге, при котором исполнение финансовым агентом обязательства
по передаче клиенту денежных средств опережает или во всяком случае
может опережать уступку клиентом финансовому агенту денежного
требования к должнику.
Если же обратиться к п.5 ст. 4 проекта, то надлежит прийти к выводу,
что проект закона не рассчитан ни на общегражданскую цессию, ни, тем
более, на факторинг, а имеет в виду тот случай, когда профессиональный
взыскатель заключает с кредитором договор о возмездном оказании услуг по
взысканию просроченной задолженности. А как появился этот кредитор, то
ли в результате общегражданской цессии, то ли в результате факторинга,
никакого значения не имеет для отношений профессионального взыскателя и
с кредитором, и с должником, с которого взыскивается задолженность.
Именно на эти отношения по оказанию услуг проект закона и
рассчитан, хотя адекватного отражения в проекте закона это и не получило.
То, что проект закона не имеет никакого отношения к факторингу,
однозначно следует из п. 5 ст.4 проекта, в котором предусмотрено, что
вначале нужно взыскать с должника просроченную задолженность и
перечислить ее на счет кредитора, а лишь после этого кредитор выплачивает
взыскателю обусловленное вознаграждение.
3
Смысл же факторинга в другом - финансировании клиента финансовым
агентом под уступку денежного требования клиента к своему должнику.
Попытка наделить профессионального взыскателя полномочиями
финансового агента не вяжется со ст. 825 ГК как в первоначальной, так и в
нынешней редакции – в качестве финансового агента под уступку денежного
требования могут выступать только коммерческие организации (ср. ст. 825 в
первоначальной редакции и в редакции Закона от 9 апреля 2009 г.).
Между тем этим качеством не обладает ни саморегулируемая
организация (она – некоммерческая организация) ни профессиональный
взыскатель.
Таким образом, круг отношений, на которые должен распространяться
проектируемый закон, изначально определен противоречиво, а по существу
неверно.
В проекте далеко не все благополучно и с воспроизведением норм ГК.
Например, в п.3 ст.6 предпринята попытка воспроизвести правило п.3
ст. 328 ГК. Но если соответствующее правило ГК, с точки зрения
законодательно-технических требований, возражений не вызывает, то к тому,
что записано в проекте могут быть предъявлены претензии.
Разработчики не учли, что гражданско-правовая ответственность может
покоиться не только на началах вины, но и на началах риска (см.ст.401 ГК).
Поэтому противопоставление ответственности и риска (кредитор несет
ответственность …., , а также риск) юридически некорректно.
Высшим органом управления саморегулируемой организации, повидимому, является общее собрание ее членов. Однако оно так и не названо
таковым, не определена и его компетенция (его полномочия). Их приходится
буквально «выуживать» из правил, разбросанных в различных частях
проекта. К тому же многие вопросы остаются открытыми. К органам
управления прямо отнесены коллегиальный орган управления в составе не
менее семи человек и единоличный орган управления (п.2 ст. 20).
Об общем собрании, походя, вспомним лишь в п. 4 ст. 20. К тому же
компетенция общего собрания так и не определена. Поэтому отсылка к ней в
п.4 лишена смысла. Неясно, в частности, относится ли исключение лица из
членов саморегулируемой организации лишь к компетенции «семерки» или
также и общего собрания и может ли исключенный «член» хотя бы
обжаловать решение семерки общему собранию? Или оно может быть
обжаловано лишь в арбитражный суд (ср. абз.3 п. 10; последний абз. п.11).
Кстати, а почему в арбитражный суд, а не в суд общей юрисдикции? Ведь
задолженность взыскивается с должников, деятельность которых не связана с
предпринимательством,
а
сами
взыскатели
являются
членами
некоммерческой организации.
Правда в подпункте 2 п. 3 ст. 22 в качестве одного из оснований
прекращений членства предусмотрено исключение из членов по решению
саморегулируемой организации. Вот и разберись, что к чему!
Об общем собрании вспомнили лишь в п.21 ст.25.
4
И это только один из примеров крайне низкого юридико-технического
уровня подготовленного проекта.
Проект изобилует многочисленными повторениями, трудно понять,
чем руководствовались разработчики, определяя место той или иной нормы в
системе проекта.
Общий вывод: проект должен быть отклонен как по правнополитическим, так и по юридико-техническим основаниям, изложенным в
настоящем отзыве.
Отзыв подготовлен по поручению Совета по Кодификации и
совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ.
29 февраля 2012 г.
СПб
Ю.К.Толстой
5