Правительство Российской Федерации Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования
реклама
Правительство Российской Федерации Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики» Факультет права Кафедра судебной власти ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА на тему: «Участие защитника в стадии предварительного расследования» Студентка группы № 455 Бахтиозина Александра Талгатовна Научный руководитель: доцент кафедры судебной власти, к.ю.н., Егорова Елена Витальевна Рецензент: доцент кафедры судебной власти, к.ю.н., Бардин Лев Николаевич Москва, 2015 Содержание Введение………………………………………………………………………С. 3. Глава I. Правовые основы деятельности адвоката в России. § 1. Нормативные акты, регулирующие деятельность адвоката…...С. 7. § 2. Правовой статус адвоката на стадии предварительного расследования……………………………………………………С.14. Глава II. Анализ отдельных правомочий адвоката на стадии предварительного расследования § 1. Участие адвоката в некоторых следственных действиях……..С. 20. § 2. Собирание и представление доказательственной информации адвокатом………………………………………………………...С. 25. § 3. Возможные способы усиления роли адвоката на стадии предварительного расследования . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .С. 41. Глава III. Нравственные проблемы положения адвоката на стадии предварительного расследования § 1. Взаимоотношения адвоката и доверителя…………………..С. 52. § 2. Моральные дилеммы адвоката и возможные способы их разрешения……………………………………………………….С. 64. Заключение………………………………………………………………….С. 74. Библиография……………………………………………………………….С. 79. 2 Введение Согласно статье 2 Конституции Российской Федерации, основной обязанностью государства является защита прав и свобод человека и гражданина. Реализации данной цели во многом способствует законность, легитимность исполнения властными структурами своих полномочий, функционированием судебной системы в отрыве от иных ветвей власти и качеством профессионализма лиц, осуществляющих защиту граждан. Адвокатская деятельность играет значительную роль в уголовном процессе, ведь именно от качества защиты зависит степень свободы человека. Профессиональная адвокатская деятельность обеспечивается, вопервых, детально проработанными правовыми нормами, а, во-вторых, путем единообразного их применения судом. Для эффективного осуществления своей профессиональной деятельности – оказания квалифицированной помощи доверителю – адвокат1 наделяется широким кругом прав, такими как право на свидания с доверителем, право на сбор доказательственной информации, право на ознакомление с материалами предварительного расследования, право на заявление ходатайств и т.п. Кроме того, международными договорами и российскими нормативными актами адвокату предоставлено множество гарантий. Однако мы в рамках данной работы задаёмся вопросом: "Насколько успешно эти продекларированные нормы реализуются на практике в нашей стране? Насколько эти гарантии и права реализуемы?" Соответственно, мы ставим перед собой цель рассмотреть особенности нормативно-правового регулирования адвокатской деятельности в Российской Федерации, проанализировать проблемы, возникающие на практике в связи с реализацией адвокатами своих полномочий, а также проанализировать перспективы расширения прав адвокатов-защитников. В данной работе слова "адвокат", "адвокат-защитник" и "защитник" используются как взаимозаменяемые. 3 1 Нами было выбрано рассмотрение деятельности адвоката именно на стадии предварительного расследования, так как эта одна из стадий уголовного процесса, на которой адвокат должен быть максимально активен. Кроме того, мы считаем необходимым проанализировать не только права и обязанности адвоката и проблемы, с которыми он сталкивается при реализации своих прав и выполнении возложенных на него обязанностей, но также и возможные проблемы, лежащие вне правовой плоскости, однако непосредственно влияющие на выполнение адвокатом своей главной задачи – обеспечение эффективной защиты интересов доверителя. В основном, это отношения связанные с соблюдением норм профессиональной этики, способы разрешения моральных дилемм, отношения адвоката с доверителем. Многие студенты юридических факультетов не представляют, с чем им придется столкнуться на этом пути, выбирая профессию адвоката, прельстившись образом адвоката в идеальном костюме, который нам навязывают с экранов телевизора. Многие из них не осознают, что кроме блестящих выступлений в суде, профессия адвоката это множество бумажной работы, подготовки ходатайств и заявлений, анализа материала, что адвокату приходится взвешивать свое каждое слово, продумывать свой каждый шаг, заботясь, как об исходе дела, так и о своей репутации. Кроме того, особенность профессии адвоката и в том, что перед ним часто стоит необходимость морального выбора, и многие адвокаты называют разрешение моральных дилемм одним из самых сложных из того, с чем им приходилось сталкиваться при осуществлении профессиональной деятельности. Принимая во внимание вышесказанное, мы уверены, что комплексный анализ всех аспектов деятельности адвоката поможет лучше понять, что представляет собой его работа на стадии предварительного расследования. Объектом выпускной квалификационной работы являются правовые отношения, возникающие при осуществлении адвокатом своих полномочий на стадии предварительного расследования, а также отношения адвоката с его доверителем, способы разрешения моральных дилемм и вопросы 4 профессиональной этики, которыми адвокату приходится руководствоваться, в том числе и на стадии предварительного расследования. Предметом исследования является соотношение нормативно-правовых основ деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве и их реализация на практике, а также этические нормы, выработанные адвокатским сообществом, и их способность влиять на поведение адвоката. Целью выпускной квалификационной работы является изучение роли адвоката на стадии предварительного расследования, выявление основных проблем, с которыми сталкивается адвокат на данной стадии уголовного процесса, анализ основных тенденций и перспектив развития уголовного судопроизводства в отношении укрепления статуса адвоката. В достижение данной цели нами были поставлены следующие задачи: - комплексное изучение правовых основ деятельности адвоката в Российской Федерации; - анализ прав и обязанностей адвоката на стадии предварительного расследования; - анализ проблем, с которыми сталкиваются защитники при реализации своих полномочий на стадии предварительного расследования; - обобщение исследованного материала и определение тенденций развития законодательства, регулирующего деятельность адвокатов; - анализ отношений, неурегулированных правовыми нормами, но возникающих при осуществлении адвокатом своей профессиональной деятельности на стадии предварительного расследования и оказывающий влияние на положение адвоката. В основу диалектический выпускной метод квалификационной познания. Кроме этого, работы положен применялись такие общенаучные методы, как сравнение, анализ, прогнозирование, дедукция, индукция. В процессе исследования применялся комплекс специальных методов: исторический, формально-юридический, сравнительно-правовой, статистический и др. 5 Проанализировав нормативно-правовые акты Российской Федерации. и изучив большой объем судебной практики, а также множество научных статей по выбранной теме, мы смогли увидеть расхождения между продекларированными нормами и их реализацией. Кроме того, научные статьи были крайне полезны при анализе способов усиления роли адвоката. Каждый источник давал своё видение существующей на сегодняшний день ситуации и предлагал определенный способ изменения законодательства с целью обеспечения реализации прав адвоката, а сопоставление и сравнение всех источников позволило нам увидеть полную картину происходящего, и оценить все предлагаемые направления развития российского законодательства в интересующем нас направлении. Структура данной работы обусловлена целью и задачами исследования и состоит из введения, трёх глав, заключения и библиографии. 6 Глава I. Правовые основы деятельности адвоката в России § 1. Нормативные акты, регулирующие деятельность адвоката Часть 1 статьи 48 Конституции Российской Федерации закрепляет право каждого на получение квалифицированной юридической помощи2. Данное положение в полной мере отвечает тем демократическим преобразованиям, которые произошли в последние десятилетия в Российской Федерации. Однако функционирование реализация института данной гарантии адвокатуры в и эффективное Российской Федерации возможно только в том случае, когда адвокатская деятельность строится на нормах права, обеспечивающих провозглашенные принципы и исключающих коллизии норм, пробелы и "простор" для принятия органами правосудия решений по своему внутреннему убеждению. Ориентир на европейские, а в некоторой степени и общемировые тенденции развития права, привёл нашу страну к необходимости ратифицировать некоторые международные акты. Принцип и порядок реализации международных правовых норм закреплён в части 4 статьи 15 Конституции Российской общепризнанные принципы Федерации. и нормы Согласно данной международного статье, права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью её правовой системы и имеют большее значение, нежели законы Российской Федерации при возникновении коллизий. Закрепление данной нормы привело к необходимости принятия ряда нормативно-правовых актов, соответствующих международным нормам. Одним из важнейших актов стала Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года, подписанная в 1996 году и ратифицированная в 1998 году. Отдельные процессуальные положения, Конституция Российской Федерации, принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 // Российская газета от 25.12.1993. 7 2 содержащиеся в Конвенции, действительно были учтены также при разработке действующего и сегодня Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации 2002 года (далее – УПК РФ). Так, например, каждый обвиняемый вправе иметь достаточное время для подготовки защиты, пользоваться бесплатной помощью переводчика, пользоваться услугами назначенного защитника бесплатно.3 Следуя примеру многих стран, Россия также признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека в вопросах толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации. Данная норма содержится в Федеральном законе о ратификации Конвенции от 30 марта 1998 года № 54ФЗ. На практике решения Европейского Суда по правам человека в большинстве случаев исполняются в нашей стране, но, к сожалению, это никак не влияет на последующую судебную практику. А, как известно, по уголовным делам заинтересованную сторону волнует не компенсация в 5 – 10 тысяч евро, а именно изменения в правоприменении, например, пересмотр дела, отмена ранее принятого решения. Правовые основы деятельности адвоката закреплены также в целом ряде других международных актов. К ним относятся, в частности, Рекомендация Комитета министров Совета Европы от 8 января 1993 года №R (93) 1 "Об эффективном доступе к праву и правосудию малообеспеченных" и Рекомендация Комитетом министров Совета Европы 25 октября 2000 года № R (2000) 21 "О свободе осуществления профессии адвоката". См.: часть 3 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, принята в Риме 4.11.1950 (с изм. и доп. от 21.09.1970, 20.12.1971, 1.01.1990, 6.11.1990, 1105.1994) // Бюллетень международных договоров. Март 2001. № 3. 8 3 Основные принципы, касающиеся роли юристов, были закреплены в августе 1990 года Восьмым конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями. В данном акте содержатся такие гарантии, как право задержанного пользоваться помощью юриста и быть проинформированным об этом, право адвоката быть защищенным со стороны государства4. Эти положения также отражены в УПК РФ и в статье 18 Федерального Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ (далее – ФЗ "Об адвокатской деятельности"). Согласно стандартам независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов, принятым на Конференции МАЮ 7 сентября 1990 года в г. Нью-Йорк: "Компетентные органы обязаны обеспечивать юристам достаточно заблаговременный доступ к надлежащей информации, досье и документам, находящимся в их распоряжении или под их контролем, с тем, чтобы юристы имели возможность оказывать эффективную юридическую помощь своим клиентам"5. Несмотря на то, что ФЗ "Об адвокатской деятельности", как и УПК РФ, закрепляет обязанность должностных органов предоставлять адвокатам информацию, на практике адвокатские запросы часто остаются без ответа. Эта проблема, как и многие другие сложности, с которыми сталкивается защитник, будут подробно рассмотрены далее в настоящей работе. Профессор В. П. Божьев в своей работе говорит о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права должны быть См.: Основные принципы, касающиеся роли юристов (приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, Гавана, 27 августа – 7.09.1990) // Собрание международных документов "Права человека и судопроизводство". 5 Пункт 20 Стандартов независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов. Приняты на конференции МАЮ 07.09.1990 в г. Нью-Йорк // Адвокат. 1996. № 4. 9 4 включены в "нормативную ткань Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а важнейшие из них – даже в Конституцию"6. Однако многие нормы международного права так и не нашли отражения в российских нормативно-правовых актах. Существует мнение, что этот недостаток должен быть компенсирован обязанностью судей непосредственно руководствоваться международными нормами при принятии решений7. Однако на практике судьи часто не учитывают положения международных норм при принятии решений и руководствуются исключительно законодательством Российской Федерации. Мы уверены, что большинство судей даже не знает всех ратифицированных Российской Федерацией договоров, однако сложно ставить им это в вину. Профессор К. Ф. Гуценко верно заметил, что "аморфный и не поддающийся более или менее точному исчислению огромный конгломерат международных договоров невозможно воспринимать в качестве составной части российского законодательства"8. Что касается российских нормативно-правовых актов, регулирующих отношения в сфере адвокатской деятельности, то понять их и применять намного проще нормативными в силу актами, их немногочисленности. регулирующими адвокатскую Так, основными деятельность в уголовном процессе, принято считать Конституцию Российской Федерации, УПК РФ, ФЗ "Об адвокатской деятельности". Соответственно, многие судьи и обращаются только к этим актам, при разрешении дел, касающихся вопросов адвокатской деятельности. Поэтому для эффективной реализации норм международных актов необходимо закрепить наиболее важные их положения в российском законодательстве. Божьев В. П. Источники уголовно-процессуального права. М, 1994. С 4. См.: статья 3 Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации" от 31.12.1996 № 1-ФКЗ (ред. от 05.02.2014). 8 Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. М., 2004. С. 57. 10 6 7 Также интересным представляется деление правовых актов в сфере адвокатской деятельности на конституционные, организационно-правовые, процессуальные и тактико-методические, которое было предложено Е. Г. Мартынчиком.9 Конституционные основы деятельности адвоката составляют, по мнению Е. Г. Мартынчика, такие положения, как право на квалифицированную юридическую помощь, состязательность уголовного судопроизводства и равноправие сторон.10 Основным среди организационно-правовых актов следует назвать и ФЗ "Об адвокатской деятельности", который впервые вводит само понятие "адвокатская деятельность". В существовавшем ранее Положении об адвокатуре РСФСР такого понятия не имелось, что приводило к довольно широкому толкованию адвокатского участия в жизни общества. Так, согласно толкованию части 1 статьи 1 ФЗ "Об адвокатской деятельности", признаками адвокатской деятельности являются: а) оказание квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам (доверителям); б) оказание такой помощи лицами, работающими на профессиональной основе; в) лица, оказывающие юридическую помощь, должны иметь статус адвоката, который получается в порядке, установленном ФЗ "Об адвокатской деятельности; г) целями этой деятельности должны быть защита прав, свобод и интересов доверителей, а также обеспечение доступа к правосудию. Только наличие в деятельности одновременно всех четырех указанных выше признаков даёт основание к признанию её адвокатской. Мартынчик Е. Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы формирования нового института и модели // Адвокатская практика. 2003. № 6. С. 22. 10 Озорнина Д. М. Правоохранительная деятельность адвоката в уголовном процессе // Российский судья. 2013. № 4. С. 44. 11 9 ФЗ "Об адвокатской деятельности" также закрепил принципиально новые положения, расширившие круг полномочий адвокатов, объединил всё адвокатское сообщество, ознаменовал появление общих профессиональных стандартов. Кроме того, организационно-правовыми основами деятельности адвоката можно считать и некоторые акты Конституционного суда Российской федерации. Наиболее существенную роль они играли до вступления в силу нового УПК РФ, так как они отменяли не соответствующие Конституции 1993 года нормы УПК РСФСР 1960 года, давали легальное толкование важнейшим правовым категориям, таким как право на защиту (в различных аспектах применения), конфиденциальность отношений адвоката со своим подзащитным и т.п. На данный момент также существует несколько актов Конституционного суда Российской Федерации, принятых уже после вступления в силу нового УПК РФ, однако значительно повлиявших на правоприменительную практику. Так, например, Определение Конституционного суда Российской Федерации от 8 ноября 2005 года № 439-011 разъясняет порядок производства обыска в отношении адвоката. Процессуальные основы деятельности адвоката мы можем найти, в первую очередь, в УПК РФ. К примеру, УПК РФ впервые закрепил положение, уполномочивающее адвоката собирать доказательственную информацию путём получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия, истребования справок, однако данное право на сбор информации не подкреплено какими-либо гарантиями приобщения этой информации к материалам уголовного дела, что также расценивается как недоработка законодателя, и будет подробно рассмотрено в данной работе далее. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.11.2005 № 439-0 // СПС "КонсультантПлюс". 12 11 К тактико-методическим основам деятельности адвоката относят Кодекс профессиональной этики, который призван установить внутренние, моральные правила, которыми должны руководствоваться адвокаты при осуществлении своей профессиональной деятельности. Содержащиеся в данном кодексе правила об адвокатской тайне, конфликте интересов, гонорарной политике, рекламе адвокатской деятельности, достойном поведении членов адвокатской корпорации предназначены стать основой повседневной деятельности адвокатов в Российской Федерации. Данный Кодекс не может называться правовым актом, поскольку он был принят самим адвокатским сообществом, а не государственным органом, имеющим право издавать нормативно-правовые акты, однако является нормативным актом, так как его положения обязательны для всех адвокатов, Данная классификация не несёт какой-либо практической применимости, однако имеет право на существование, и была полезна нам для того, чтобы разобраться и систематизировать нормативные акты, регулирующие деятельность адвоката. Так, обозначив основные нормативные акты, которыми регулируется деятельность адвокатов в нашей стране, мы можем приступить к анализу положений этих актов и к анализу реализации этих положений на практике применительно к деятельности защитника на стадии предварительного расследования. 13 § 2. Правовой статус адвоката на стадии предварительного расследования Впервые столкнувшись с уголовным преследованием, среднестатистический человек в первую очередь подумает об обращении к адвокату, ибо он даже не может представить, что представляет собой уголовный процесс, а также что ему придется предпринимать, чтобы защитить свои интересы. Однако нам представляется, что образ адвоката в России скорее отрицательный, чем положительный, и люди в нашей стране обращаются к адвокатам, и юристам вообще, крайне неохотно. Этому во многом способствуют книги и фильмы, не демонстрирующие той тяжелой работы, которую приходится делать адвокату. Таким образом, в сознании среднестатистического человека адвокат – это человек в шикарном костюме, который просит непомерные гонорары за пару составленных им "бумажек", однако не гарантирующий успешного разрешения дела из-за "коррумпированности судебной системы, правоохранительных органов и т.п". Из-за существующей в Российской Федерации адвокатской монополии на защиту по уголовным делам, даже у людей, относящихся с недоверием к адвокатам, не остается выбора. Несмотря на то, что монополия ограничена, так как иное лицо может быть защитником, но только наряду с адвокатом и по усмотрению суда, усмотрение суда бывает не всегда в пользу общественных защитников, и, соответственно, желает того человек или нет, его интересы будет представлять профессиональный адвокат. Если человек не нанимает защитника самостоятельно, то защитник будет предоставлен ему государством бесплатно. Адвокат на сегодняшний день – это человек с высшим юридическим образованием, который имеет определенный стаж работы по данной специальности и успешно сдавший экзамен на классную квалификацию, 14 которому решением Адвокатской палаты Российской Федерации присвоен статус "адвокат"12. Таким образом, адвокат имеет в своем запасе достаточно знаний и навыков, чтобы "тягаться" со стороной обвинения, также представленной профессионалами. Так каким образом адвокат помогает своему доверителю? В статье 2 ФЗ "Об адвокатской деятельности" перечислены способы, которыми оказывается адвокатская помощь, однако этот перечень оставлен открытым, благодаря замечанию, что "адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом". Обычно адвокат выстраивает план защиты в соответствии с пожеланиями своего доверителя, и впоследствии, придерживаясь данного плана, консультирует своего доверителя по поводу линии его поведения, подаёт ходатайства, следит за правильностью выполнения следователем процессуальных действий. Также существует мнение, что адвокат проводит так называемое "параллельное расследование" и собирает доказательства, свидетельствующие в пользу его доверителя. Сторонником такого подхода является Е. Г. Мартынчик, посвятивший данной теме множество научных трудов. Мы не можем с ним согласиться и придерживаемся мнения о том, что собирание сведений адвокатом не может называться параллельным расследованием и составлять "конкуренцию" расследованию, проводимому следователем, однако не отрицаем, что собирая сведения, которые впоследствии могут стать доказательствами, адвокат оказывает помощь своему доверителю. Нам кажется более подходящим термин "собирание доказательственной информации". На наш взгляд, этот термин более точно отражает характер сведений, собираемых адвокатом, поэтому мы в данной работе будем использовать именно этот термин. Все вышеперечисленные действия осуществляются адвокатом и на стадии предварительного расследования, а некоторые из них, такие как Часть 1 статьи 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" от 31.05.2002 № 63-ФЗ (ред. от 02.07.2013). 15 12 собирание доказательственной информации, только на стадии предварительного расследования. Стоит сказать, что участие защитника на стадии предварительного расследования не всегда было разрешено в нашей стране. К примеру, Судебными уставами 1864 года формально не был запрещён, однако и не был прямо разрешен допуск адвокатов к следственному производству. Закон от 19 мая 1871 года в категоричной форме запретил адвокатам принимать участие в следственных действиях на стадии предварительного расследования преступного деяния и передал право дознания, изъятого у следователей, жандармам, а 26 октября 1877 года Сенат официально разъяснил, что участие в предварительном следствии защитников исключается. Так, на стадии предварительного следствия в России во второй половине XIX века не допускалась адвокатская защита, и подсудимый мог выбрать себе защитника только после поступления его дела в окружной суд.13 Однако участие адвоката в предварительном расследовании представляется важной гарантией права на защиту вообще, так как от того, как будет проведено предварительное расследование, какие доказательства в пользу и против подозреваемого/обвиняемого (далее – обвиняемый, предполагая, что все то же самое относится и к подозреваемому) будут собраны, во многом зависит исход дела. Для того чтобы адвокат мог оказать помощь своему доверителю, адвокат наделяется определенными правами, такими как право видеться наедине со своим доверителем без ограничения по времени, собирать информацию, имеющую значение для дела, и т.п. Шелоумов М. А. Роль профессиональной деятельности адвоката в становлении российского уголовного судопроизводства // Адвокатская практика. 2006. № 3. // СПС "КонсультантПлюс". 16 13 Однако УПК РФ не предусматривает круг обязанностей защитника при определении его правового положения. Обязанности защитника мы можем найти в статье 7 ФЗ "Об адвокатской деятельности", но круг таких обязанностей носит очень общий характер и не позволяет определить, что и в какой последовательности адвокат должен предпринимать, приняв на себя защиту обвиняемого. К примеру, статья 7 гласит: "Адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами". Как мы видим, закон не устанавливает алгоритма действий защитника по защите интересов своего клиента, оставляя выбор средств на его усмотрение. К примеру, адвокат может решить не заявлять ходатайств, заявлений, может не готовить вопросов для очной ставки, присутствовать во время проведения следственных действий, лишь создавая видимость деятельности, вместо активного участия. Получается, что в таком случае защитник есть, а фактической защиты нет. Особенно остро эта проблема стоит с участием в уголовном судопроизводстве защитника по назначению. Автор данной работы во время прохождения практики в суде сама не раз была свидетелем ситуации, в которых защитники вели себя максимально пассивно: не задавали никаких вопросов, не выражали своего мнения по поводу предъявленного обвинения, а их речь во время прений сторон также носила чисто формальный характер. Нет никаких сомнений в том, что также пассивно они вели себя и на стадии предварительного расследования. Соглашаясь с мнением Калинкиной Л. Д., приведем цитату из её работы. "По большому счету молчащий адвокат, адвокат бездействующий – это самое опасное извращение обеспечения права на защиту. Такой издевательский способ расправы над институтом защитника в конкретном адвокатском исполнении есть грубое нарушение права обвиняемого на защиту, обеспечение которого предусматривает использование адвокатом17 защитником всех законных способов и средств защиты интересов своего подзащитного."14 К сожалению, сегодня молчащий адвокат не редкость. Однако наше законодательство не может противостоять этому, в отличие, например, от законодательства США, предусматривающего, что "адвокат обязан действовать с разумным тщанием и расторопностью", а также совершать любые законные действия, независимо от того, что такие действия могут "создавать неудобства лично для адвоката". Бесспорно, данная формулировка также не является идеальной, но представляется более определенной, чем "добросовестно отстаивать права", так как понятие "добросовестность" в российском законодательстве не закреплено, а его понимание в судебной практике крайне неоднозначно. Таким образом, мы понимаем, что адвокат обязан быть активным, использовать свою квалификацию и специальные знания, которых не достает его доверителю, для защиты прав доверителя. Для этого адвокат наделяется рядом полномочий, перечень которых содержит статья 53 УПК РФ. Среди полномочий адвоката: иметь с обвиняемым свидания; собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи; привлекать обвинения; специалиста; участвовать в допросе присутствовать обвиняемого, при а предъявлении также в иных следственных действиях, производимых с участием обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника; заявлять ходатайства и отводы; знакомиться с материалами дела по завершении стадии предварительного расследования и знакомиться с проколами задержания, следственных действий, в которых принимал участие обвиняемый, либо назначенных и проведенных по ходатайству обвиняемого или защитника, а также документами, которые предъявлялись обвиняемому. Калинкина Л. Д. О содержании обязанности адвоката защищать интересы подзащитного в уголовном судопроизводстве // Адвокат. 2009. № 5. // СПС "КонсультантПлюс". 18 14 С реализацией некоторых прав на практике не возникает проблем: адвокаты в большинстве случаев без трудностей имеют свидания со своими доверителями, заявляют отводы, присутствуют при предъявлении обвинений. Однако нам в рамках данной работы будет интереснее разобрать те полномочия адвоката, реализация которых на практике затруднена, такие как участие адвоката в собирании доказательств следователем и участие адвоката в некоторых следственных действиях. Закрепив данные возможности, законодатель не предусмотрел эффективного механизма их реализации, поэтому продекларированные права адвоката по участию в предварительном расследовании не совпадают с его реальной возможностью участия. Подробный анализ "проблемных" правомочий, выявление причин, мешающих их эффективной реализации, а также анализ судебной практики необходимы для понимания того, что на самом деле представляет собой работа адвоката на стадии предварительного расследования. 19 Глава II. Анализ отдельных правомочий адвоката на стадии предварительного расследования § 1. Участие адвоката в некоторых следственных действиях Наряду с советами по линии поведения подзащитного, заявлением отводов и ходатайств, участие адвоката в некоторых следственных действиях также составляет тактику защиты по уголовному делу. Несмотря на то, что все следственные действия проводятся органами расследования, пассивная позиция адвоката при их проведении может негативно сказаться на дальнейшем ходе дела. Активность защитник проявляет, прежде всего, внимательно следя за правильностью проведения следственных действий уполномоченными органами, т.е. за соответствием процедуры установленным нормам, а также путём внесения в протокол заявлений и замечаний о неправильности проведения следственных действий. Иногда адвокаты необоснованно недооценивают возможность влиять на ход дела путём участия в следственных действиях. На практике, существенность нарушений при проведении следственных действий, выявленных адвокатом, может привести даже к прекращению уголовного преследования на стадии предварительного расследования либо к избранию менее строгого наказания подзащитному.15 Хотя в нашей стране процент дел, прекращающихся на стадии предварительного расследования, очень низок (около 2 %).16 Однако выявленные существенные нарушения при проведении следственных действий могут помочь адвокату в признании данных доказательств недопустимыми, что сыграет ему на руку уже в судебных стадиях. Березин А. А. Защита прав граждан адвокатом в уголовном процессе. М.: Статут, 2014. C. 56. 16 Карапетян Ю. Юрфорум: адвокаты не требуют от государства любви. [Электронный ресурс] : ПравоRU – Режим доступа: http://pravo.ru/court_report/view/119023/ 20 15 Процедура проведения каждого следственного действия строго регламентирована, что является одной из гарантий прав обвиняемого. Однако на практике установленный порядок проведения того или иного следственного действия часто не соблюдается. Рассмотрим подробнее типичные нарушения правил проведения следственных действий и то, как, по нашему мнению, адвокат должен реагировать в подобных ситуациях. Федеральный закон от 04.03.2013 № 23-ФЗ "О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации" сразу исключил обязательное участие понятых при производстве многих следственных действий. Не останавливаясь на анализе упразднения института понятых, лишь отметим, что обязательность участия понятых сохранена лишь при производстве обыска, личного обыска, предъявления для опознания и копирования изымаемых при выемке электронных носителей информации (ст. 182, 184, 193, ч. 3.1 ст. 183УПК РФ соответственно)17. Так, согласно статье 193 УПК РФ, при предъявлении лица для опознания, необходимо участие не менее двух понятых, которым разъясняются их права и обязанности, а опознающий предварительно допрашивается об обстоятельствах, при которых он видел предъявленное для опознания лицо, а также о приметах и особенностях, по которым они могут его опознать. Частым нарушением является отсутствие в протоколе информации о месте жительства понятых, что делает невозможным для вызова их в суд и подтверждения ими соответствия информации, содержащейся в протоколе, фактическим обстоятельствам, и т.п. Также интересен вопрос о том, что же понимается под приметами и особенностями. По нашему мнению, искривленный рот, высокий рост, худощавое телосложение, раны, шрамы, родимые пятна – примеры примет и особенностей. Соответственно, формулировка "опознающий опознал лицо по Белкин А. Р. Новеллы уголовно-процессуального законодательства - шаги вперед или возврат на проверенные позиции? // Уголовное судопроизводство. 2013. № 3. С. 4 – 13. 21 17 росту, телосложению и чертам лица", встречающаяся в протоколах довольно часто, недопустима, так как рост и черты лица не являются приметами и особенностями, а присущи каждому человеку. Нарушением порядка проведения предъявления лица для опознания также является предъявление для опознания лица его фотографии, если есть возможность предъявления для опознания самого лица, а также отсутствие нумерации фотографий. Присутствие адвоката при проведении выемки или обыска и составление и занесение им замечаний в протокол также может положительно способствовать стороне защиты. К примеру, признание протокола обыска недопустимым доказательством влечет автоматическую недопустимость всех производных от него доказательств, например, обнаруженных в ходе обыска вещественных доказательств или экспертизы обнаруженных предметов. Очная ставка также представляется следственным действием, на котором адвокатам стоит проявить максимальную активность. В большинстве случаев следователь сам заинтересован в проведении очной ставки, даже не в целях устранения существенных противоречий между показаниями допрошенных лиц, а в целях установления всех обстоятельств по делу, потому как в ходе проведения очной ставки могут быть получены новые сведения. По этой же причине очная ставка представляет интерес и для стороны защиты. Однако инициировать очную ставку адвокат может путем представления следователю ходатайства об её проведении. Для этого необходимо обосновать необходимость проведения очной ставки, что не всегда просто. Так как адвокат не имеет возможности ознакомиться с протоколами допросов свидетелей до окончания предварительного расследования, для него крайне затруднительно обосновать необходимость проведения очной ставки и указать, какие именно сведения между показаниями его подзащитного и свидетеля или между показаниями нескольких свидетелей 22 расходятся. Намного проще становится адвокату в случае, когда дело возвращается для проведения дополнительного расследования. Однако во многих случаях адвокат и без ознакомления с протоколами допроса свидетелей может понять, в чем заключаются существенные противоречия в показаниях допрошенных лиц, а также установить тех самых свидетелей, с которыми следует провести очную ставку. Яркий пример такой ситуации – задержание подозреваемого в момент проведения такого оперативно-розыскного мероприятия как оперативная (проверочная) закупка. В таком случае свидетелями становятся оперативные сотрудники, проводившие данное мероприятие, а противоречие, как правило, возникает в том, что сотрудники утверждают о законности проведенного мероприятия, в то время как подзащитный уверяет, что его "подставили", и найденные у него меченые купюры были подброшены ему самими оперативными сотрудниками18. В ходе проведения очной ставки, которая является, по сути, разновидностью допроса, адвокат может подготовить и задавать вопросы, так как это входит в его полномочия, закреплённые в статье 52 УПК РФ. Однако формулировка "задавать вопросы с разрешения следователя" сильно ограничивает возможности адвоката. В отличие от адвоката следователь может задавать любые вопросы, кроме наводящих. Однако отводя вопрос адвоката, следователь обязан занести отведённый им вопрос в протокол. Отсутствие занесения отведенного вопроса в протокол, неверное отражение порядка вопросов и ответов, полученных от допрашиваемых лиц, являются нарушениями процедуры проведения очной ставки. Если следователь задавал наводящие вопросы или не разъяснил перед началом очной ставки порядок её проведения, права и обязанности лиц, участвующих в ней, то это также необходимо указать в графе протокола, отведенной для замечаний и заявлений. Однако делать вывод о том, стоит ли заявлять Березин А. А. Защита прав граждан адвокатом в уголовном процессе. М.: Статут. 2014. C. 59. 23 18 ходатайство о признании протокола очной ставки недопустимым доказательством, необходимо с учётом того, насколько значимы для стороны обвинения и стороны защиты сведения, полученные в ходе очной ставки, так как, как было отмечено ранее, зачастую в ходе очной ставки в показаниях свидетеля выявляются расхождения с показаниями, данными им на допросе, что идёт лишь на пользу стороне защиты. Из дополнительных следственных действий особый интерес также представляет проверка показаний на месте, в которой могут проверяться показания обвиняемого, потерпевшего, свидетелей. Проверка показания обвиняемого на месте является единственным следственным действием, которое проводится с согласия самого обвиняемого. В зависимости от выбранного обвиняемым вместе с защитником плана защиты, позиция защиты может сводиться как к согласию, так и к отказу от проведения данного следственного действия. При проведении данного следственного действия с участием других лиц (потерпевшего, свидетеля) адвокат может задавать им вопросы, а также заносить в протокол замечания и заявления. Так, на примерах нескольких следственных действий, проводимых на стадии предварительного расследования, мы увидели, в какой форме возможно участие адвоката при их проведении, а также как это может повлиять на дальнейший исход дела. Несомненно, необходимость делать свою работу качественно должна осознаваться самими адвокатами. Однако нам, возможно, стоит закрепить в законодательстве положения, обязывающие адвокатов быть активными, причём эти положения должны быть сформулированы более определенно, тем те, что мы имеем сейчас, оперирующие терминами вроде "добросовестности". Проанализировав роль адвоката при его участии в некоторых следственных действиях, мы переходим к рассмотрению не менее важного и не менее проблемного правомочия адвоката – собирания и представления доказательственной информации. 24 § 2. Собирание и представление доказательственной информации адвокатом Защитник, как и обвиняемый, не обязан, но вправе доказывать невиновность, либо виновность в менее тяжком преступлении. Если деятельность органов преследования направлена на собирание как уличающих, так и оправдывающих лицо доказательств, то защитник вправе представлять только те сведения, которые свидетельствуют в пользу его подзащитного. Мнение о том, что доказательства не существуют в готовом виде и формируются только в процесс познавательно-удостоверительной деятельности уполномоченных субъектов, наделенных процессуальными полномочиями, является превалирующим в современной науке. Адвокатзащитник вправе подзащитного, с предоставлять тем, чтобы материалы, они оправдывающие впоследствии были его признаны доказательствами. Также защитник вправе ставить под сомнение доводы обвинителя, поскольку в силу презумпции невиновности все неустранимые сомнения в виновности лица трактуются в его пользу и не должны обосновываться стороной защиты. Стоит согласиться с мнением В. М. Савицкого о том, что сведения, собираемые стороной обвинения, должны соответствовать требованиям закона, быть надлежаще оформленными, поскольку органы преследования и обладают властными полномочиями возможностью принуждения, которая может быть использована незаконно. Сведения, приводимые защитником, не требуют строгой процессуальной формы, что связано как с принципом состязательности и презумпции невиновности, так и с принципом благоприятствования защите, которая может осуществляться во всех не запрещенных законом формах.19 Бородинова Т. Г., Демидов И. Ф. Обвинение и защита: проблема равных возможностей // Журнал российского права. 2005. № 2. С. 36. 25 19 Цель защиты состоит не только в поиске доказательств непричастности лица, но и в опровержении доводов обвинения, указании на недопустимость собранных по делу доказательств. Исходя из того, что деятельность обвинения должна отвечать закрепленному в статье 6 УПК РФ назначению судопроизводства, целью следователя, дознавателя или прокурора будет не только поиск уличающих обстоятельств, но и сведений, свидетельствующих в пользу лица. Предоставляя сведения о невиновности или меньшем объёме вины, сторона защиты оказывает органам расследования содействие в установлении истины по делу.20 По этой причине мнение о том, что деятельность защитника – это разновидность противодействия следствию, не имеет под собой достаточных оснований, является неверным. Объём и последовательность представления доказательственной информации, собранной в интересах защиты доверителя определяется адвокатом, исходя из выбранной им тактики защиты, выработанной по уголовному делу. Согласно положениям части 3 статьи 86 УПК РФ, защитник вправе собирать доказательства21 путём: 1. Получения справок, предметов, документов и сведений. 2. Опроса лиц с их согласия. 3. Истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления (далее – МСУ), общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы и их копии. Важно отметить, что, несмотря на то, что статья 86 УПК РФ содержит формулировку "собирать доказательства", доказательствами эти сведения Давлетов А., Юсупова Л. Правомочия защитника по собиранию доказательств в современной модели уголовного процесса России // Уголовный процесс. 2009. № 3. С. 79. 21 Мы оставили термин "доказательства", не заменив это на "доказательственная информация", так как это прямая цитата из УПК РФ. 26 20 становятся только после того, как следователь или суд их примет и решит приобщить к делу. Точки зрения о том, что собранные адвокатом сведения, изначально не являются доказательствами, придерживаются многие учёные. Например, Л. Т. Ульянова указывает, что сведения, выявленные и собранные защитником, могут приобрести статус доказательства только после того, как приобретут надлежащую процессуальную форму. И. Л. Петрухин также указывает на собирание защитником сведений вне процессуальной формы, без проведения действий, удостоверяющих надлежащий источник и способ их получения. Мы придерживаемся позиции, высказанной большинством ученых, в том числе И. Л. Петрухиным, И. Б. Михайловской и Л. Т. Ульяновой. Как уже было сказано выше, под доказательством следует понимать сведения об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, представленных в определенной законом форме. Многие ученые разделяют подход, согласно которому уголовно-процессуальное доказательство представляет собой единство формы и содержания. Содержание доказательства оценивается с точки зрения его относимости и достоверности, форма – по критериям допустимости. Допустимость любого доказательства предполагает его получение уполномоченным на то субъектом, из допустимого источника, в предусмотренной законом форме. В силу части 1 и части 3 статьи 86 УПК РФ, собирание доказательств осуществляется дознавателем, следователем, прокурором и судом, а также защитником. Но даже если защитник и является допустимым субъектом, возникает вопрос о том, что является источником полученного им доказательства и в какой процессуальной форме оно получается. Закрытый перечень доказательств как источников сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, закреплён в статье 74 УПК РФ. В качестве доказательств в соответствии с данной статьей, допускаются: показания подозреваемого, обвиняемого; 27 показания потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта; заключение и показание специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий; иные документы. Как мы можем видеть, формулировка чёткая и однозначная – только эти семь разновидностей процессуальной информации являются доказательствами по уголовному делу. Среди них нет ни опросов лиц, ни предметов, документов, собранных адвокатом-защитником. В перечне есть показания лиц, которые, как известно, появляются в деле только посредствам допросов, очных ставок, т.е. следственных действий, исключительное право на проведение которых имеют специально уполномоченные органы22, есть вещественные доказательства, которыми признаются предметы только в том случае, если они исследованы следователем и приобщены к делу его постановлением23, есть "иные документы", которые приобщаются к делу также по усмотрению следователя. Итак, например, опрос лица защитником станет доказательством по делу лишь в том случае, если следователь путём следственного действия – допроса – получит от этого лица показания. Точно так же обстоит дело с другими процессуальными возможностями защитника по собиранию доказательственной информации. Точка зрения о том, что любые полученные защитником справки, объяснения относятся к иным документам и уже в силу закона считаются доказательством, представляется нам в корне неверной. Используемый некоторыми учеными термин "свободные доказательства" в данном случае означает любую информацию, собираемую участниками уголовного судопроизводства в непроцессуальной форме. Подобное расширение перечня источников поступления непроцессуальной информации представляется абсолютно 22 23 неоправданным, поскольку статья 21 УПК РФ. статья 81 УПК РФ. 28 маловероятно, что целью законодателя была легитимация своеобразных суррогатов допроса, обыска, выемки и иных следственных действий. Отсутствие в законе процессуальной формы собирания доказательств защитником, а также указание на источник данных доказательств, свидетельствует о том, что полученные им сведения не могут быть названы доказательствами исходя из основ уголовного судопроизводства. Таким образом, следует скептически относиться к положениям закона о собирании защитником доказательств, поскольку собранные им сведения, как уже было нами доказано, не равнозначны показаниям, полученным на допросе, а предметы – вещественным доказательствам. Право защитника собирать и представлять доказательства, лишено содержания, поскольку объект деятельности – доказательства – отсутствует. Правовая природа информации, получаемой адвокатом-защитником, несколько иная. Защитник может получить различного рода сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по конкретному уголовному делу: об алиби обвиняемого, отсутствии самого события преступления, провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов и т.п. Форма сведений также весьма вариативна – это могут быть как данные, сообщенные в ходе опроса, так и предметы, документы, в том числе и заключение специалиста или эксперта. Подобные сведения, безусловно, имеют значение для установления истины, но доказательствами все же называться не могут. Соответственно, можно сделать вывод о том, что ни о какой состязательности между стороной обвинения и стороной защиты на стадии предварительного расследования в собирании доказательств не может быть и речи. На практике доказательствами следователи сведения, с лёгкостью неудобные им, могут не завуалировав признать это под недопустимость или неотносимость "доказательств". Кроме того, в процессе реализации своего права на собирание доказательственной информации адвокат часто сталкивается с множеством 29 трудностей, что делает его фигуру ещё более слабой, неспособной составить здоровую конкуренцию стороне обвинения. Закрепив за защитником право на собирание доказательственной информации, законодатель в то же время не предусмотрел эффективных способов его реализации, что, однозначно, является недостатком. Доказательства того, что реализация адвокатом своего права затруднительна, будут представлены далее: мы подробно рассмотрим механизм собирания и представления отдельных видов доказательственной информации адвокатом-защитником, и сложности, с которыми ему приходится при этом сталкиваться. Получение предметов, документов и иных сведений Пунктом 1 части 3 статьи 86 УПК и пунктом 3 части 3 статьи 6 ФЗ "Об адвокатской собирания деятельности" доказательственной предусмотрен информации один из способов адвокатом-защитником – получение предметов, документов и иных сведений. Адвокат может искать потенциальных свидетелей, предметы, документы и иные относимые к делу сведения. Иногда адвокат-защитник самостоятельно находит необходимые доказательства, например, при повторном осмотре места преступления, при изучении документов своего подзащитного и т.п. Однако основной массив предметов и документов адвокат-защитник получает от иных лиц. Так, многие имеющие значение для дела материальные объекты часто передаёт адвокату подозреваемый, обвиняемый, свидетель. Документы могут быть представлены для ознакомления ещё более широким кругом лиц – самим подзащитным, родственниками подзащитного, его сослуживцами, друзьями, коллегами, одноклассниками. К иным сведениям принято относить, в том числе, аудио- и видеозаписи, фотографии, которые могут быть также обнаружены защитником различными способами. 30 Собирание доказательств осуществляется путём проведения процессуальных действий, предусмотренных законом. В то же время, ни уголовно-процессуальное законодательство, ни законодательство об адвокатской деятельности не определяет допустимых способов собирания защитником подобной доказательственной информации. Предметы, документы и иные сведения собираются защитником в свободной форме, в отличие от истребования справок, характеристик и иных документов. Добровольность предоставления подобной информации связана с волеизъявлением лица, которое имеет возможность отказать защитнику в удовлетворении его просьбы. Подобный отказ не влечёт никаких негативных юридических последствий, в отличие от отказа в предоставлении предметов и документов, которые были истребованы следователем. Однако у защитника есть право ходатайства перед дознавателем, следователем или судом о необходимости проведения обыска, выемки, контроля, записи телефонных переговоров, а Е. Г. Мартынчик равно иных считает, что необходимых разрешение следственных действий. ходатайства потребует значительных временных затрат, и это во многих случаях может привести к утрате, повреждению, альтернативный способ уничтожению получения доказательства. защитником Он предлагает необходимых для доказывания предметов – обращение адвоката сразу в суд с ходатайством о производстве обыска или выемки. По мнению Е. Г. Мартынчика, в случае удовлетворения ходатайства судом обязанность проведения действий по обыску и выемке будет возложена на судебного пристава-исполнителя.24 Высказанное мнение стоит подвергнуть критике, поскольку неясным остаётся вопрос, почему следственное действие будет проводить судебный пристав, который не является субъектом собирания и оценки доказательств. Кроме того, обоснование необходимости подобных мер только сохранением Мартынчик Е. Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы // Адвокатская практика. 2003. № 6. С. 28. 31 24 потенциальных вещественных доказательств не является удовлетворительным. Другой проблемой, бурно обсуждаемой многими процессуалистами, является вопрос о легитимности такого способа получения предметов, документов и иных сведений как привлечение защитником частного детектива. Многие исследователи считают привлечение адвокатом частного детектива возможным и законным способом получения доказательственной информации и относят такой способ к "иным незапрещенным законом средствам и способам". Частный детектив в своей деятельности использует те же средства и способы получения доказательств, но, как правило, обладает специальными познаниями. Таким образом, знания, умения и навыки частного детектива открывают широкие возможности для стороны защиты. Однако в то же время, в УПК РФ нет прямого закрепления права адвоката использовать в доказывании сведения, полученные от частного детектива. Право адвоката на обращение к частному детективу часто предлагают прямо закрепить в УПК РФ, не учитывая, что при обращении адвокатазащитника к частному детективу может возникнуть и другая проблема. Частным детективам запрещается скрывать от правоохранительных органов ставшие известными им факты совершённых преступлений.25 В случаях обнаружения при проведении частной сыскной деятельности не только смягчающих, но и отягчающих наказание обстоятельств, частный детектив обязан будет передать эту информацию в правоохранительные органы. Тогда получается, что именно адвокат-защитник будет опосредованно выполнять несвойственную ему функцию обвинения. Таким образом, соединяя в своих руках функцию защиты и функцию обвинения, нарушается уголовнопроцессуальный закон, предписывающий занимать адвокату строго пункт 1 части 1 статьи 7 Закона Российской Федерации "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" от 11.03.1992 № 2487-1 (с изм. и доп. от 31.12.2014). 32 25 одностороннюю позицию, обеспечивая подсудимому право на защиту. Это является главным аргументом тех, кто считает, что при собирании адвокатом-защитником доказательств по делу он не может прибегать к помощи частного детектива. Что бы ни решил по этому поводу законодатель, право или запрет на обращение к частному детективу необходимо прямо закрепить в УПК РФ. Подводя итог, стоит сказать, что собирание и представление предметов, документов и иных сведений защитником – это факультативный способ получения доказательственной информации. В большинстве уголовных дел органы предварительного расследования самостоятельно собирают всю необходимую информацию подобного рода и приобщают изъятые предметы к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. В ситуации, когда все относимые к конкретному делу предметы материального мира собраны, возможность адвоката-защитника использовать свои полномочия очень ограничена. Даже используя все свои возможности, защитники представляют следователю материалы лишь в 39 % случаев. Но нельзя не согласиться с тем, что обратное означало бы возложение бремени доказывания на сторону защиты, что в корне противоречило бы принципам судопроизводства. Таким образом, основными способами получения доказательств защитником все же остаются опрос лиц с их согласия и истребование справок и иных документов, которые мы рассмотрим далее. Опрос лиц с их согласия В то время как следственные органы проводят допросы свидетелей, адвокат проводит опрос лиц с их согласия. В чём разница между опросом и допросом? Отличие этих действий заключается уже в том, что допрос обеспечивается государственным принуждением. Дача показаний на допросе в большинстве случаев – это обязанность, при опросе – лишь право. Допрос – 33 следственное действие, опрос таковым не является. Опрос, проводимый адвокатом, строится на началах диспозитивности, адвокат не является "хозяином положения". Опрашиваемый может отказаться от опроса либо согласить ответить лишь на часть вопросов, а часть оставить без ответа. При допросе свидетель не может отказаться от дачи показаний, если не является супругом или близким родственником обвиняемого. Считается, что граждане, отказывающиеся давать показания, ставят под угрозу раскрытие преступления и мешают привлечению виновных к ответственности. В редких случаях они могут быть привлечены к ответственности по статье 308 "Отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний" Уголовного Кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ). На самом деле суды крайне неохотно привлекают к ответственности по статье 308 УК РФ, но большинство граждан не знают об этом, люди боятся быть привлеченными к ответственности, и на допросе, проводимом следователем или дознавателем, отвечают на все поставленные перед ними вопросы. Таким образом, следственные органы могут получить сведения практически от любого свидетеля, чьи показания считают полезными. Адвокату, напротив, часто приходится использовать множество ухищрений для того, чтобы получить от свидетеля необходимую ему информацию. Не любой человек, располагающий сведениями, которые относятся к делу, нужен адвокату-защитнику. В ходе опроса адвокатом-защитником могут быть получены сведения, не только оправдывающие подзащитного или смягчающие его вину, но и уличающие его в совершении преступления. Исходя из того, что свидетели обвинения допрашиваются следователем или дознавателем, защитник должен быть сосредоточен на поиске лиц, обладающих иной значимой для дела информацией. К такой информации могут быть отнесены сведения о личности обвиняемого, его характере, образе жизни, судопроизводства, взаимоотношениях сведения об с иных потерпевшим, участниках участниками судопроизводства, например, свидетеле или потерпевшем. В то же время, собранные в ходе 34 опроса сведения обычно в своей совокупности только косвенно доказывают одно из обстоятельств, входящих в предмет доказывания, или помогают в опровержении версии стороны обвинения.26 Сведения, уличающие подзащитного, не могут и не должны раскрываться стороной защиты. Иное подорвало бы доверие к адвокатуре, сделало бы невозможным доверительные отношения между адвокатом и его подзащитным. Еще одной слабостью опроса является отсутствие регламентированной процедуры и её гарантий.27 Беседа может протоколироваться, или возможен вариант собственноручного написания свидетелем заявления, в котором он излагает факты, имеющие отношения к делу.28 Не определён круг вопросов, которые адвокат может задавать свидетелю или потерпевшему, поэтому считается, что адвокат имеет право задавать любые вопросы, имеющие отношения к делу. Ещё один минус опроса в том, что результатом его проведения могут стать нарекания в адрес самого адвоката, жалобы на нарушения им в ходе опроса положений УПК РФ, профессиональной этики и т.п. Таким образом, если адвокат не обезопасит себя использованием аудио-видео, киносъемки в целях фиксации процедуры, опрос адвоката с лёгкостью может обернуться против него самого.29 Также многие адвокаты действительно считают, что им стоит избегать встреч и бесед со свидетелями, которые были допрошены следственными органами, так как это может быть расценено как противодействие следствию. Опрос лиц с их согласия не остался без внимания Конституционного Суда Российской Федерации. По итогам рассмотрения Конституционным Судом Российской Федерации пункта 2 части 3 статьи 86 УПК РФ на его Мартынчик Е. Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы // Адвокатская практика. 2003. № 6. С. 28. 27 Кронов Е. В. Опрос защитником – адвокатом лиц с их согласия: сущность, значение, механизм производства // Адвокатская практика № 3. 2008. С. 4. 28 Мартынчик Е. Г. Адвокатское расследование: понятие, природа, особенности и сущность // Адвокатская практика № 1. 2004. С. 19. 29 Пиюк А. В. Собирание доказательств защитником - декларация или реальность? // Российская юстиция. 2001. № 3. С. 19. 35 26 соответствие Конституции, суд принял решение о том, что данная норма не является противоречащей Конституции. Гражданин пытался оспорить конституционность данной нормы, так как, по его мнению, эта норма препятствует реализации права защитника на представление доказательств в пользу своего подзащитного. Кроме того, эта норма не предусматривает обязанность адвоката предупреждать опрашиваемого об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и разъяснить право не свидетельствовать против себя, супруга или близких родственников, и тем самым это может служить основанием для органов и лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, не признавать результаты таких опросов доказательствами. Но Конституционный Суд Российской Федерации отказал в принятии к рассмотрению такой жалобы, а свой отказ мотивировал тем, что отсутствие процессуальной регламентации формы опроса не может быть рассмотрено как нарушение закона и основание для отказа в привлечении материалов к делу.30 Но, несмотря на это, большинство адвокатов справедливо считают необходимым детальное регламентирование процедуры опроса и фиксации результатов. Рекомендации по оформлению результатов опроса были разработаны Федеральной палатой адвокатов РФ, в которых отмечено, что акт опроса должен соответствовать требованиям статей 189 – 191 УПК РФ, предъявляемых к протоколу допроса свидетеля. Кроме того, законодательно не установлена обязанность лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, использовать доказательственную информацию, которая была получена в ходе опроса.31 Право на опрос лиц с их согласия, закреплённое в УПК РФ, на практике оказывается иногда бесполезным для защитника. По данным Определение Конституционного суда Российской Федерации от 04.04.2006 № 100-0 // СПС "КонсультантПлюс". 31 Паршуткин В. В. Опрос адвокатом лиц с их согласия // Возможности защиты в рамках нового УПК России. – М., 2003. С. 63. 36 30 опросов только 47% респондентов (т.е. 235 из 500 опрошенных) прибегали к использованию соответствующего профессионального права, хотя очевидно, что потребность в получении каких-либо сведений от свидетелей имеется практически по каждому делу. Дело в том, что опрошенное лицо, не предупреждаясь об ответственности и не обладая статусом свидетеля, может изложить адвокату сведения, не совпадающие с теми, что впоследствии им будут даны на допросе. Таким образом, защитник не сможет использовать данные опроса в доказывании, опасаясь изменения данных показаний в суде, в ходе расследования. Поскольку опрос является добровольным действием, механизма ответственности опрошенного лица, его принуждения к даче аналогичных показаний следователю, дознавателю, суду не существует и не может существовать. Таким образом, неурегулированность процедуры проведения опроса лиц с их согласия и слабая позиция адвоката при проведении опроса негативно влияет на реализацию соответствующего правомочия на практике и на возможность использования результатов опроса в процессе доказывания. Истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций Важными обстоятельств сведениями являются для сведения, доказывания имеющих значение которыми располагают органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и судопроизводства организации. Несомненно, подзащитный адвоката в ходе особенно уголовного нуждается в оправдывающих его сведениях, исходящих из различного рода органов и организаций. 37 Пункт 3 части 3 статьи 86 УПК РФ закрепляет право защитника на истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественныx объединений и организаций, обязанностью которых является предоставление запрашиваемых документов или их копий. Предмет данного действия – справки, характеристики и иные документы, которые относятся к делу и имеют для него значение. Документы, которые могут быть истребованы адвокатом-защитником, не ограниченны определёнными рамками, так как для доказывания могут пригодиться самые различные сведения. На практике защитники практически всегда истребуют характеристику подзащитного с места работы, учебы, жительства, справки о пребывании его в учреждении здравоохранения. К иным документам могут быть отнесены, например, история болезни подзащитного, выписки из домовых книг. Защитник может истребовать документы у широкого круга субъектов. Под органами государственной власти мы понимаем как федеральные органы исполнительной власти, так и органы законодательной и исполнительной власти субъектов Российской Федерации, а также их территориальные органы. Интересно, что, несмотря на то, что судебная власть является одной из ветвей государственной власти, а суды, соответственно, властными органами, адвокат не может истребовать какиелибо сведения у суда в порядке пункта 3 части 3 статьи 86 УПК РФ. Не может он истребовать у суда и материалы уголовного дела, по которому осуществляется защита. Каких-либо законодательных препятствий для обращения в иные правоохранительные органы у адвоката-защитника нет. Под иными организациями понимается любое юридическое лицо независимо от формы собственности и организационно-правовой формы. Механизм истребования документов состоит в том, что защитником без соблюдения формальных условий направляется от своего имени запрос в орган власти запрашиваемые или сведения организацию, в которая установленный 38 обязана срок. предоставить Сегодня порядок направления адвокатского запроса упрощён в сравнении с Положением об адвокатуре РСФСР 1980 года, согласно которому запрос мог быть направлен только через адвокатскую консультацию по месту работы защитника, с подписью заведующего консультацией. Несмотря на то, что ни уголовно-процессуальное законодательство, ни законодательство об адвокатуре не содержит требований к форме и содержанию адвокатского запроса, некоторые сведения всё же должны быть в нем отражены, потому что без них осуществление запроса невозможно. Исходя из закрепленного в законе максимального срока выдачи запрошенного документа – 1 месяц, адвокату необходимо указать дату направления запроса, а также желаемый срок получения документа. Адвокату также стоит указать сведения о себе, точно сформулировать запрос, указав лицо, в отношении которого необходимы документы или конкретный вид документа.32 Чёткое определение требуемого документа, данное защитником, позволит избежать волокиты и будет способствовать предоставлению именно относимых к делу сведений. Однако некоторые необходимые адвокату сведения не будут ему предоставлены лишь на основании составленного им запроса. Это сведения, содержащие государственную, банковскую, коммерческую или иную охраняемую законом тайну. Для того чтобы получить эти сведения, адвокат должен заявить ходатайство об изъятии предлагаемых документов в рамках процессуальных действий, производить которые уполномочено должностное лицо органа предварительного расследования. Для стороны защиты важно своевременное поступление сведений о подлежащих доказыванию обстоятельствах. По этой причине в научной литературе часто встречаются предложения по уменьшению срока исполнения адвокатского запроса с 1 месяца до 10 дней. Мы согласны с данным мнением, однако, считаем, что в то же время, не стоит исключать Бородинова Т. Г., Демидов И. Ф. Обвинение и защита: проблема равных возможностей // Журнал российского права. 2005. № 2. С. 38. 39 32 возможности возникновения такой ситуации, когда для выполнения запроса требуется более 10 дней. Представляется разумным нормативно закрепить положение о том, что в таких случаях руководитель органа власти или организации должен будет известить адвоката об увеличении срока предоставления документов. К сожалению, практика показывает, что органы государственной власти, органы местного самоуправления и других организаций часто просто не отвечают на запрос адвоката об истребовании документов, несмотря на свою так называемую «обязанность». Никаких мер ответственности за неисполнение запроса адвоката в законе не установлено. Обязанность, не подкреплённая юридической ответственностью, всего лишь декларация. Таким образом, значительный массив информации в некоторых случаях просто не может быть получен защитником. Подобное положение дел абсолютно стирает грань между истребованием документов и получением предметов, документов, сведений. Получается, что адвокат и в данной ситуации не истребует сведения от государственных органов и организаций, а просит их предоставить. Установление ответственности за нарушение обязанности по предоставлению сведений органами власти и организациями адвокатузащитнику, а также сокращение сроков, необходимых для ответа на запрос, несомненно, позволит более полно реализовать права защиты по собиранию доказательств, и, в конечном счёте, будет способствовать реализации принципа состязательности сторон уголовного судопроизводства. 40 § 3. Возможные способы усиления роли адвоката на стадии предварительного расследования Как мы выяснили из предыдущих глав, на самом деле, защитника нельзя назвать самостоятельным при собирании доказательств. Внимательно изучая УПК РФ, мы видим слово "ходатайство" чуть ли не в каждой норме, имеющей отношение к адвокату-защитнику. На деле так и выходит: доказательства собирает только орган предварительного расследования, а защитник как был, так и остался ходатаем перед ним. Кроме того, добиться удовлетворения ходатайства адвокату также довольно сложно. Конституционный Суд Российской Федерации указывает на то, что право адвоката на собирание доказательств должно рассматривается во взаимосвязи с другими нормами УПК РФ о видах доказательств, о круге лиц, осуществляющих практическую деятельность по доказыванию.33 По мнению Конституционного суда Российской Федерации, праву защиты на собирание доказательств корреспондирует обязанность органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, рассматривать каждое ходатайство, которое заявлено в связи с исследованием доказательств.34 Статья 159 и статья 274 УПК РФ исключают возможность произвольного отказа как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении к материалам дела и исследовании представленных защитой доказательств. Принимаемое решение об отказе должно быть обосновано ссылками на конкретные доводы, подтверждающие неприемлемость доказательства, об истребовании и исследовании которого заявляет защитник. статья 74, статья 86 УПК РФ. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2004 № 467-0 // СПС "КонсультантПлюс". 41 33 34 На практике в ходе досудебной стадии уголовного судопроизводства большинство ходатайств подозреваемых, обвиняемых, их защитников о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, которые могут быть использованы в пользу указанных участников, следователями и дознавателями не удовлетворяются.35 Отказы чаще всего мотивируются тем, что действия, о производстве которых заявлено ходатайство, не имеют значения для установления обстоятельств по уголовному делу. Данное обстоятельство ущемляет принцип состязательности для стороны защиты. Таким образом, установлено, что принцип состязательности сторон на досудебной стадии уголовного процесса присутствует, но реализуется не в полной мере. Для того чтобы избежать необоснованных отказов, некоторые правоведы считают необходимым в части 3 статьи 86 УПК РФ отразить положение о том, что защитник имеет право собирать сведения, представлять документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Тогда они сразу будут иметь статус доказательств. Однако Конституционный Суд Российской Федерации придерживается иной позиции. Он считает закреплённые в УПК РФ нормы достаточными для обеспечения реализации принципа состязательности сторон. Интересно для рассмотрения определение Конституционного Суда РФ от 4 марта 2004 года об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Проня А. В. на нарушение его конституционных прав пунктом 4 части 4 статьи 47, пунктом 2 части 1 статьи 53, статьями 74, 85 и 86 УПК РФ. Как следует из жалобы, Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы Минюста России, будучи государственным учреждением, подготовил по заявлению обвиняемого Проня А. В. экспертное заключение, однако следователь отказал в удовлетворении ходатайства Мартынчик Е. Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы // Адвокатская практика. 2003. № 6. С. 26. 42 35 адвоката обвиняемого о приобщении этого заключения к материалам уголовного дела в качестве доказательства. В связи с этим, Пронь А. В. оспаривал конституционность норм УПК РФ, не предусматривающих материалам заключение, уголовного полученное обязанность следователя в доказательства экспертное обвиняемого (защитника дела по качестве инициативе приобщать к обвиняемого), а не по постановлению органа предварительного следствия, что, по мнению Проня А. В., ставит обвиняемого и его защитника в неравное положение со стороной обвинения, нарушает право на защиту и не соответствует статье 2, части 1 и части 2 статьи 15, статье 18, части 2 статьи 45 и статье 123 Конституции РФ. В ответ на жалобу Проня А. В. Конституционный Суд Российской Федерации в своём определении указал, что в соответствии с Конституцией Российской Федерации каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (часть 2 статьи 45), судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (часть 3 статьи 123). Из данных конституционных положений не следует, однако, возможность выбора обвиняемым по своему усмотрению любых способов и процедур защиты, особенности которых применительно к отдельным видам судопроизводства определяются, исходя из Конституции РФ, федеральным законом. В частности, порядок назначения и проведения судебной экспертизы в уголовном процессе, закрепленный УПК РФ и ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", предполагает, что основанием для производства судебной экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении является не заявление обвиняемого или его защитника, а постановление органа дознания, предварительного следствия, прокурора или суда. Вместе с тем, как отмечается в Определении Конституционного суда Российской Федерации, УПК РФ 43 предусматривает определенный процессуальный механизм, который направлен на реализацию права обвиняемого на защиту от предъявленного обвинения при решении вопроса о назначении и проведении судебной экспертизы. Так, обвиняемый и его защитник в рамках права на представление доказательств могут заявлять ходатайства о назначении и проведении судебной экспертизы, а при её назначении – знакомиться с постановлением о её назначении, заявлять отвод эксперту, а также заявлять ходатайство о проведении судебной экспертизы в другом экспертном учреждении, ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении, ходатайствовать о внесении в постановление дополнительных вопросов эксперту, присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту, знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта, обжаловать действия (бездействие) и решения следователя, прокурора и суда, в том числе по вопросам проведения судебной экспертизы (статья 47, статья 53, статьи 119 – 127, статья 198 и статья 283 УПК РФ). Оспариваемые в жалобе Проня А. В. нормы УПК РФ содержат лишь общие правила о доказательствах и порядке их представления. Действуя во взаимосвязи с приведенными выше нормами УПК, они не могут рассматриваться, по мнению Конституционного Суда Российской Федерации, как нарушающие конституционные права заявителя. При этом Конституционный Суд подчеркнул, что, несмотря на отказ следователя в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам уголовного дела в качестве доказательства экспертного заключения Северо-Западного регионального центра судебной экспертизы, Пронь А. В. (или его адвокат) вправе заявить это ходатайство повторно в стадии судебного разбирательства, а также оспаривать в суде законность и обоснованность принятых по нему решений. 44 Таким образом, Конституционный Суд в определении по делу Проня А. В. разъяснил, что невозможность полученного по инициативе приобщения доказательства, обвиняемого или его защитника, без постановления органа предварительного следствия, не нарушает права обвиняемого на защиту. Соответственно, из этого можно сделать вывод, что прежде чем приобщить к уголовному делу в качестве доказательств какиелибо сведения, защитнику необходимо "получить согласие" органа предварительного расследования. Это обстоятельство, по мнению многих адвокатов, негативно влияет на возможности адвоката по защите интересов доверителя. Так, многие адвокаты вообще не желают раскрывать свои аргументы перед оппонентом – стороной обвинения, и тщательно готовят доказательственную базу для стадии судебного разбирательства дела. Исходя из неполной состязательности стадии предварительного расследования, возможности отказа в удовлетворении ходатайства, представление доказательств суду является более целесообразным в большинстве случаев. Интересным является бурно обсуждаемое сегодня предложение по возрождению института следственных судей, которые бы помогали сторонам в собирании и закреплении доказательств. По словам одного из главных инициаторов введения Конституционного суда института Российской следственных Федерации судей в Судьи отставке Т. Г. Морщаковой, планируется, что заниматься следственные судьи будут заниматься "исключительно отдельно от рассмотрения уголовных дел решением вопроса о законности действий органов расследования и тем, чтобы признавались в установленном законом порядке материалы как стороны обвинения, так и стороны защиты в качестве доказательств". Проект соответствующей инициативы разрабатывался Советом при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека. Осенью 2014 года Президент России Владимир Путин рекомендовал Верховному суду Российской Федерации до 15 марта 2015 45 года изучить вопрос о возможности введения этого института. Согласно многочисленным новостным источникам, сейчас планируется введение института следственных судей только при областных (краевых) судах. Сейчас институт следственных судей рассматривается в качестве дополнительной гарантии судебной защиты по делам особой важности. Затраты на оплату труда следственных судей составят 600 миллионов рублей в год. Нехватка бюджетных средств является ещё одной из причин, по которой институт следственных судей не будет введен в судах других звеньев. Однако первый заместитель Верховного суда РФ в отставке Владимир Радченко уверен, что компетенция следственных судей должна быть расширена и до тяжких преступлений.36 Нам данная инициатива также представляется разумной и возможной укрепить состязательность уголовного судопроизводства. Однако мы также считаем, что работать надлежащий образом данный институт будет в том случае, если будет реализован повсеместно, а также с учетом нагрузки на определенный суд, а не формально – 4 судьи на субъект. Кроме того, законопроект о внесении изменений в УПК РФ должен быть тщательно проработан. Сейчас в связи с предложением введения института следственных судей, например, остаются нерешенными вопросы о том, как будет работать досудебное соглашение со следствием, прекращение дела за применением сторон, что было справедливо отмечено Г. М. Резником37. Проблемным моментом стадии предварительного расследования является и то, что адвокаты также до окончания предварительного расследования не знают всей той информации, которой располагают следователи. Поэтому не менее важно отметить еще одну проблему, требующую скорейшего разрешения, проблему реализации права адвоката на ознакомление с материалами уголовного дела. Согласно положениям статьи Берсенева Т. Концепция: 336 следственных судей за 600 млн. руб. ресурс] : ПравоRU – Режим доступа: http://pravo.ru/review/view/116562/ 37 Там же. 46 36 [Электронный 217 УПК РФ, обвиняемый и его защитник имеют право знакомиться с материалами уголовного дела по завершении предварительного расследования. УПК РФ предусмотрена возможность делать выписки, а также снимать копии с документов, в том числе с помощью технических средств. Материалы, представленные для ознакомления, должны быть прошиты и пронумерованы. И нумерация не является простой формальностью, она необходима для того, чтобы после ознакомления обвиняемого и защитника с материалами уголовного дела, они не были изменены. На практике, по данным опросов, 100% адвокатов хоть однажды сталкивались с нумерацией, выполненной карандашом, что означает, что такая нумерация может быть легко изменена.38 Технология нумерации страниц законодательно не урегулирована, поэтому представляется логичным изменить формулировку части 1 статьи 217 УПК РФ следующим образом: "следователь предъявляет обвиняемому и его защитнику материалы уголовного дела, подшитые и пронумерованные способом, исключающим возможность изменения нумерации". Проблемы возникают и с предоставлением для ознакомления вещественных доказательств. Часть 1 статьи 217 УПК РФ содержит следующую формулировку: "Для ознакомления предъявляются также вещественные доказательства и по просьбе обвиняемого или его защитника фотографии, материалы аудио- и (или) видеозаписи, киносъёмки и иные приложения к протоколам следственных действий. В случае невозможности предъявления вещественных доказательств следователь выносит об этом постановление". Слово "невыполнимость", "невозможность" "неосуществимость". является синонимом Соответственно, слов термин Рагулин А. В. Право адвоката-защитника на ознакомление с материалами уголовного дела после завершения предварительного расследования: проблемные вопросы регламентации и практической реализации // Адвокат. 2012. № 4. С. 21. 47 38 "невозможность" в контексте статьи 217 УПК РФ также должен пониматься как абсолютная невыполнимость данного действия. На практике часто следователи отказывают в представлении вещественных доказательств по причине так называемой невозможности. К случаям невозможности они относят ситуации, когда вещественное доказательство находится на складе доказательств и "его оттуда невозможно изъять", либо ситуации, когда вещественное доказательство находится на хранении у потерпевшего, который в настоящее время выехал за пределы города.39 Нам представляется, что затруднительность в представлении доказательств для ознакомления не должна смешиваться с невозможностью их представления. Для разрешения данной проблемы даже нет необходимости вносить изменения в статью, ибо формулировка статьи вполне приемлема. В случае отказа следователя невозможности, в в то представлении время как доказательства обстоятельство, по причине препятствующее представлению доказательства, не может расцениваться как невозможность, защитник должен обжаловать данное постановление со ссылкой на то, что данное затруднение не может расцениваться как невозможность. Сформированная судебная практика по данному вопросу помогла бы избежать таких отказов в дальнейшем. С ознакомлением защитника с материалами уголовного дела связана ещё одна проблема. Обычно за процедурой, предусмотренной статьей 217 УПК РФ сразу же следует направление уголовного дела прокурору для последующей его передачи в суд. В таком случае адвокат физически не успевает подготовить ходатайства. В большинстве случаев адвокаты успевают подать краткое немотивированное ходатайство или направить его прокурору, а иногда адвокатам приходится заявлять ходатайства уже на стадии судебного рассмотрения дела. Рагулин А. В. Право адвоката-защитника на ознакомление с материалами уголовного дела после завершения предварительного расследования: проблемные вопросы регламентации и практической реализации // Адвокат. 2012. № 4. С. 22. 48 39 В научной литературе многократно высказывались предложения по закреплению в уголовно-процессуальном законодательстве определённого срока, который бы отводился для подготовки ходатайств после ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами предварительного расследования.40 Однако эти предложения не были приняты во внимание. Мы считаем вполне справедливым предложение Рагулина А. В. по дополнению части 4 статьи 217 УПК РФ следующей формулировкой: "По заявлению обвиняемого и (или) его защитника им предоставляется время не менее десяти суток для подготовки и заявления ходатайства".41 Это положение будет в полной мере отвечать праву на защиту, установленному, в том числе, статьей 16 "Обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту" УПК РФ. Статья 47 УПК РФ говорит, что обвиняемый вправе "защищать свои права и законные интересы и иметь достаточное время и возможность для подготовки к защите". Достаточное время для подготовки к защите, по нашему мнению, включает в себя и время, необходимое для формулировки и заявления ходатайств. Как мы видим, проблем, возникающих у адвоката-защитника на стадии предварительного расследования довольно много. Некоторые из них можно решить сразу, обновив законодательство. Например, таким образом решается проблема с недостатком времени для подготовки ходатайств после ознакомления с материалами уголовного дела. Некоторые проблемы можно также решить путем обновления законодательства, однако это требует большего количества времени и значительных финансовых затрат. К примеру, в числе таких обновлений мы можем назвать вкратце рассмотренное нами предложение по введению института следственных судей. Другие проблемы, такие как вечная "вражда" следователей с адвокатами, не состязательность, а именно нездоровое противостояние, не Рагулин А. В. Право адвоката-защитника на ознакомление с материалами уголовного дела после завершения предварительного расследования: проблемные вопросы регламентации и практической реализации // Адвокат. 2012. № 4. С. 25. 41 Там же. 49 40 могут быть решены так скоро. Однако это не значит, что сделать это невозможно. Чем быстрее законодатель обратит внимание на существующие проблемы и начнёт предпринимать меры к усовершенствованию российского законодательства, тем быстрее выполнять свою обязанность по защите клиентов адвокатам станет легче. Однако, к сожалению, не только пробелы в законодательстве являются головной болью адвокатов. В процессе осуществления профессиональной деятельности адвоката часто возникают ситуации, прямо неурегулированные законом, что еще больше осложняет профессию адвоката. В том, что представляют собой такие ситуации и какие есть пути их разрешения, мы попробуем разобраться в следующей главе. 50 Глава III. Нравственные проблемы положения адвоката на стадии предварительного расследования § 1. Взаимоотношения адвоката-защитника и доверителя Среди простых обывателей в России право на защиту воспринимается весьма упрощенно, в основном, как возможность иметь защитника. На самом деле, право на защиту включает в себя множество элементов, таких как право на рассмотрение дела независимым судом, право не свидетельствовать против себя, право на конфиденциальность юридической консультации, право на независимого адвоката.42 Также необходимо помнить о правилах честной игры во взаимоотношениях между защитником и его доверителем. Правила эти довольно сложны, но их основа такова: защитник не вправе использовать доверие своего подзащитного ему во вред. Самый главный грех адвоката, главное "вредное" действие – это, безусловно, предательство своего доверителя. Важность доверительных отношений между адвокатом и его доверителем была осознана много веков назад. Так, к примеру, ещё в 1582 году дополнительным приговором Ивана IV было установлено, что, если поверенный "в суде стоя того продаст, за кого стоял", он должен быть подвергнут смертной казни.43 Доверие в отношения адвоката и подзащитного является одним из основных элементов права на защиту. В связи с этим интересным решением является Кассационное определение Амурского областного суда от 6 марта 2012 года по делу № 22-353/12. Подсудимый неоднократно заявлял отказ от защитника Чижиковой З. В. в связи с "наличием разногласий в позициях защиты". Однако суд, сославшись на то, что отказ от адвоката для суда не Колоколов Н. А. Адвокат-назначенец: выбора нет // ЭЖ-Юрист, 2012. № 35. С. 1. Мельниченко Р. Г. Самый тяжкий грех адвоката // Адвокат. 2007. № 3. // СПС "КонсультантПлюс". 51 42 43 является обязательным, все же назначил ему защитника Чижикову З. В, не приняв во внимание, что подсудимый отказывается не от адвоката вообще, а от конкретного адвоката, которому не доверяет, а также просит предоставить ему срок для приглашения другого защитника. Суд кассационной инстанции посчитал, что невыполнение нижестоящим судом требований уголовнопроцессуального закона повлекло за собой существенное нарушение права подсудимого на защиту. Суд также сослался на постановление Европейского суда по правам человека от 21.06.2011 года по делу "Орлов против Российской Федерации". "Отношения между защитником и клиентом должны строиться на взаимном доверии и понимании. Государство не всегда имеет возможность способствовать подобным отношениям: имеются неизбежные ограничения по времени и месту для встреч с защитником лица, находящегося под стражей. Тем не менее, любое ограничение отношений между клиентами и защитниками, неизбежное или намеренное, не должно препятствовать эффективной юридической помощи, на которую имеет право подсудимый. Несмотря на возможные сложности или ограничения, значение права на защиту таково, что право на эффективную юридическую помощь должно соблюдаться при любых обстоятельствах"44. Применительно к запрету вмешательства государства в отношения адвоката с доверителем интересно будет рассмотреть проект постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации "О применении судами законодательства, обеспечивающего обвиняемому право на защиту"45. Согласно тексту проекта, "если защитник в судебном разбирательстве выполняет свои процессуальные обязанности ненадлежащим образом <…>, вопрос о его замене может разрешаться судом без ходатайства обвиняемого". С. А. Пашин считает, что данный проект вызывает много вопросов. "Тут есть нормы, которые не только противоречат позиции Европейского Постановление ЕСПЧ от 21.06.2011 по делу "Орлов (Orlov) против Российской Федерации" (жалоба № 29652/04) 45 Проекта нет в свободном доступе, текст данного проекта был любезно предоставлен Пашиным С. А. 52 44 суда по правам человека, но и являются по своей природе определенно дискриминационными. Верховный суд собирается предоставить всем судьям возможность оценивать качество оказания правовой помощи защитника и при необходимости этого адвоката-защитника, если он работает ненадлежащим образом, устранять из процесса. Как прямо написано: без ходатайства доверителя".46 Так, получается, что у клиента претензий к адвокату нет, его качество защиты устраивает, адвокат действует в соответствии с его волей, а судью что-либо не устраивает, и соответственно, адвокат будет заменен. Данное предложение представляется крайне странным и также не способствующим обеспечению права на защиту, а, наоборот, может стать средством для устранения адвокатов из процесса. Возвращаясь к проблеме отношений адвоката с доверителем, с сожалением отметим и то, что сегодня адвокаты нередко забывают о главном профессиональном императиве: известны случаи кооперации адвокатов с органами, производящими предварительное расследование, допросы адвокатов, где адвокат свидетельствует против своего бывшего доверителя, разглашение сведений, ставших известными адвокату от доверителя. Так, Президиум Сахалинского областного суда в постановлении от 19 апреля 2013 года по делу № 44у-73 рассмотрев надзорную жалобу осужденного, признал постановление нижестоящего суда незаконным и необоснованным, так как посчитал, что "адвокат вошел в противоречие с позицией своего подзащитного и фактически отказался от защиты интересов осужденного, что является недопустимым". В данном деле адвокат не возражал против рассмотрения представления начальника уголовно- исполнительной инспекции в отсутствии осужденного, несмотря на то, что его доверитель имел возможность присутствовать на заседании. Берсенева Т. Судьям могут разрешить по своему усмотрению менять адвокатов подсудимому. [Электронный ресурс] : ПравоRU – Режим доступа: http://pravo.ru/review/view/118893/ 53 46 Недавнее громкое дело, завершившееся лишением адвоката Стебенева А. статуса также иллюстрирует неисполнение адвокатом своих обязательств по оказанию эффективной защиты. А. Стебенев был защитником по назначению Светланы Давыдовой, которая была обвинена в январе 2015 года в государственной измене (статья 275 УК РФ). Так защитник не сразу сказал следователю о наличии в семье обвиняемой семь детей, а в своем интервью радиостанции "Говорит Москва" адвокат заявил: "в любом случае не на ровном месте все это возбуждено. <…> Там есть информация, есть факты, есть основания"47. После отказа адвоката обжаловать арест, Светлана Давыдова отказалась от него. В дальнейшем ее интересы представляла уже группа адвокатов, которой удалось добиться прекращения уголовного дела за отсутствием состава преступления. А. Стебенев был лишен статуса адвоката. "Мы прекратили адвокатский статус Стебенева за нарушения им ФЗ "Об адвокатской деятельности" и Кодекса этики адвоката", − сообщил член Адвокатской палаты Москвы Г. М. Резник. По его словам, представляя интересы Давыдовой по назначению, А. Стебенев "ненадлежаще оказывал юридическую помощь", так как "он не обжаловал постановление об аресте, а в своих комментариях встал на сторону обвинения", − пояснил Г. М. Резник.48 Также Г. М. Резник отметил, что в Москве количество жалоб на адвокатов в связи с оказанием профессиональной помощи выросло в 2 раза. Так, в 2013 году было подано 709 жалоб, а в 2014 году уже 2078, по итогам рассмотрения которых 10 адвокатов лишились своего статуса за то, что не исполнили свои обязательства перед доверителями.49 Адвокат обвинённой в госизмене смолянки: основания для обвинения есть. [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://govoritmoskva.ru/news/27293/ 48 Экс-защитника Светланы Давыдовой лишили статуса адвоката. [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www.tvc.ru/news/show/id/66164 49 Берсенева Т. На московских адвокатов стали жаловаться в два раза чаще. [Электронный ресурс] : ПравоRU - Режим доступа: http://www.tvc.ru/news/show/id/66164 54 47 Вред доверителю наносит и пассивность адвоката, его пренебрежительное отношение к интересам клиента. Этим особенно грешат адвокаты по назначению. К сожалению, в своем большинстве они не заинтересованы в исходе дела, и, соответственно, не прикладывают максимальные усилия для защиты своего доверителя. Мы уже говорили о праве адвоката иметь неограниченное количество свиданий с доверителем и о праве знакомиться с материалами предварительного расследования. Однако важно понимать, что это право адвоката, а не его обязанность. Адвокатыназначенцы часто приходят в суд, практически не зная своего клиента, не ознакомившись с материалами предварительного расследования, не продумав стратегию защиты. Слабая подготовка адвокатов-назначенцев к процессу не способствует обеспечению права на защиту, а также подрывает престиж адвокатской профессии в глазах общества. Бороться с данным явлением неоднократно предлагали и сами адвокаты. Так, осознавая нравственную ответственность перед обществом, 31 января 2003 года адвокаты Российской Федерации приняли Кодекс профессиональной этики адвоката. Законодатель в пункте 4 части 1 статьи 7 ФЗ "Об адвокатской деятельности" закрепил правило, согласно которому адвокат несёт на себе обязательство "соблюдать Кодекс профессиональной деятельности адвоката". Как ФЗ "Об адвокатской деятельности", так и Кодекс профессиональной этики адвоката содержат положения, прямо или косвенно регулирующие отношения адвоката с доверителем. Рассмотрим наиболее важные из них. Отношения между адвокатом и доверителем возникают после принятия адвокатом поручения на защиту, либо после назначения адвоката. Однако возможны ситуации, когда данные отношения не должны возникнуть вообще, ибо презюмируется, что в случае их возникновения в силу некоторых обстоятельств адвокат не 55 сможет оказать эффективную юридическую помощь подзащитному, оставаться независимым советником по правовым вопросам. Такие ситуации называются конфликтом интересов. Конфликт интересов при осуществлении адвокатской деятельности – это противоречие между имущественными и иными интересами адвоката и доверителя, в результате которого действия (бездействие) адвоката причиняют убытки доверителю и (или) влекут иные неблагоприятные для доверителя последствия. Так, на основании пункта 4 статьи 6 ФЗ "Об адвокатской деятельности" адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он: имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица; участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также, если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица; состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица. Статья 9 Кодекса профессиональной этики адвоката во многом повторяет запреты, перечисленные в ФЗ "Об адвокатской деятельности", однако идёт дальше и запрещает адвокату также принимать поручения на оказание юридической помощи в количестве, заведомо большем, чем адвокат в состоянии выполнить. Запрет на принятие дела при максимальной загруженности также представляется справедливым, так как адвокат, разрывающийся между множеством дел, пропускающий заседания по одному делу ради заседаний по другому, вряд ли может оказать эффективную защиту, право на которую 56 есть у его доверителя. Как верно заметил М. Молло, "адвокат не должен набирать слишком много дел; если излишек их не всегда доказывает корыстолюбие, так уж, во всяком случае, убивает талант"50. Когда адвокат принял на себя защиту, его отношения с клиентом перешли на качественно новый уровень. Теперь адвокат должен действовать в рамках определенных законом правил, регулирующих взаимоотношения между ним и доверителем. Так, ФЗ "Об адвокатской деятельности" запрещает адвокату занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя; делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает; разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя; отказаться от принятой на себя защиты. Нам некоторые из запретов кажутся противоречивыми. К примеру, сложно понять абсолютный запрет на отказ от принятой на себя защиты. Рассмотрим подробнее данную проблему. Приняв на себя защиту, адвокат обязан приложить все усилия для защиты интересов своего подзащитного. Однако, соглашаясь принять дело, адвокат может не знать всех его деталей. Как справедливо замечает Ю. Чурилов, информацию о деле, предоставленную клиентом, "нельзя принимать исключительно на веру: клиенты обычно многого недосказывают, дезинформируют адвоката, желая добиться с его помощью более того, чем положено по закону"51. Однако именно на стадии предварительного расследования наиболее часто возникают ситуации, когда адвокат узнает действительные мотивы и цели своего доверителя. Как мы помним, адвокат должен действовать в Молло М. Правила адвокатской профессии во Франции // Традиции адвокатской этики. Избранные труды российских и французских адвокатов (XIX - начало XX в.) / Сост. И. В. Елисеев, Р. Ю. Панкратов. СПб., 2004. С. 51. 51 Чурилов Ю. Рукопожатный защитник // ЭЖ-Юрист. 2012. № 38. // СПС "КонсультантПлюс". 50 57 интересах своего клиента, а клиент, имеющий безнравственные цели, соответственно, вынуждает и адвоката действовать в достижение данных целей. Это должно быть неприемлемо для адвоката с высокими моральными ценностями. Также очевидно, что если позиция адвоката противоречит интересам клиента (не в силу конфликта интересов, а именно в силу несовпадения моральных представлений) эффективная защита также невозможна. Однако обвиняемый может отказаться от адвоката в любое время, тогда как адвокат такого права лишен. В таком случае возникает вопрос: Что же остается делать адвокату, который уже принял на себя защиту, однако на стадии предварительного расследования понял, что не сможет выполнить свою обязанность по оказанию эффективной юридической помощи в силу категоричного расхождения во взглядах с клиентом? Представляется, что в таком случае адвокату необходимо поговорить с клиентом и объяснить ему всю сложность сложившейся ситуации и невозможность дальнейшего "сотрудничества", а также попросить клиента отказаться от помощи данного адвоката. При нежелании клиента отказаться от адвоката, получается так, что у адвоката есть два варианта: строить защиту на основе пожеланий клиента и быть в противоречии со своими моральными установками или специально менее активно участвовать в ведении дела для достижения желательного для адвоката и нежелательного для клиента результата. Так, возникает моральная дилемма, т.е. ситуация, выход из которой предполагает лишь два взаимоисключающих решения, причем оба эти решения не являются безупречными с моральной точки зрения, так как в первом случае адвокат изменяет себе, во втором клиенту. Соответственно, установление полного запрета на отказ адвоката от дела должно быть трансформировано ввиду невозможности в некоторых случаях оказать эффективную юридическую помощь ввиду несовпадения моральных убеждений клиента и адвоката. 58 На практике в такой ситуации адвокаты так и поступают: пытаются добиться от клиента заявления об отказе от защитника. Соответственно, такой отказ от защитника носит недобровольный характер и, получается, что это скорее замаскированный отказ адвоката от защиты, т. е. прямое нарушением части 7 статьи 49 УПК РФ. Но, на наш взгляд, это все же лучше, чем продолжать защиту, находясь в конфликте с клиентом. Законодатель предусмотрел институт защитника для того, чтобы у обвиняемого был именно "защитник", т.е. помощник, сторонник, а при конфликте это становится невозможным. Соответственно, как законодателю, так и адвокатскому сообществу стоит как можно скорее разрешить эту проблему и предусмотреть механизм, позволяющий адвокату отказаться от защиты в определенных случаях. Сложность работы над разрешением данного вопроса заключается в том, что невозможно просто устранить запрет на отказ от защиты. Так, адвокат сможет "оставить" клиента в день перед судебным заседанием или отказаться от защиты клиента просто потому, что ему выгоднее взять другое, более интересное для него или более выгодное, дело. Кроме того, отказ адвоката от клиента всегда будет выглядеть, как еще одно доказательство вины клиента. Также стоит отметить, что данную проблему, по-видимому, никто не собирается разрешать. Так, и уже отмеченный нами проект постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации "О применении судами законодательства, обеспечивающего обвиняемому право на защиту" дублирует положение о том, что "адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты". Также нас удивляет отсутствие запрета на принятия к ведению дела при недостаточности западноевропейских квалификации деонтологических адвоката. Во многих кодексах, регулирующих деятельность адвокатов, содержится подобное положение: "Адвокат не вправе заключать соглашение на ведение дела, заведомо не соответствующее уровню его профессиональной компетенции, без участия в нём другого 59 адвоката, обладающего необходимой компетенцией"52. Представляется, что это обоснованный запрет, так как случае недостаточности знаний в определенной правовой или неправовой сфере, если эти знания необходимы, адвокат не сможет предоставить своему доверителю именно "квалифицированную" юридическую помощь. По нашему мнению, запрет на принятие дела, заведомо не соответствующего уровню компетенции адвоката, должен быть установлен и в законодательстве Российской Федерации. Адвокат должен честно сообщить доверителю, после анализа дела, что вести его может только совместно с другими адвокатом, либо не может вести вообще. На наш взгляд, такая честность и забота об интересах клиента будут только способствовать улучшению репутации адвоката, а никак не свидетельствовать о его некомпетентности. Честность адвоката по отношению к доверителю должна лежать в основе отношений между доверителем и адвокатом-защитником. Часто адвокаты для того, чтобы удержать клиента, обещают ему победу в суде, сами не до конца веря в положительный исход дела. В таком случае стоит вспомнить широко распространённую в адвокатском сообществе поговорку: "Ничто не навредит так процессу, как название его беспроигрышным". На практике адвокаты нередко гарантируют победу в суде, уверяя потенциальных доверителей в своей исключительной компетенции, большом опыте работы, знании особенностей дел такого рода. Доверители, оказавшиеся в сложной жизненной ситуации (раз уж против них заведено уголовное дело, наверное, это можно назвать сложной ситуацией), готовы отдать значительные суммы ради обещанного адвокатом результата. Эту сумму они и прописывают в договоре на оказание юридических услуг. В итоге, даже когда результат оказывается прямо противоположным ожидаемому, доверитель должен заплатить ту сумму, которая была прописана в договоре с адвокатом. При предъявлении претензий к адвокату, Деханов С. А. Конфликт интересов в системе деонтологических отношений адвоката и клиента в странах Западной Европы // Адвокатская практика. 2010. № 2. С. 29. 60 52 последний часто просто разводит руками и говорят что-то вроде "извините, не получилось". На одном из интервью Г. М. Резник заявил, что адвокаты имеют хорошую традицию возвращать гонорар клиентам при малейшем их недовольстве работой адвоката.53 Однако мы очень сомневаемся в наличии такой традиции. Не так давно принятые изменения в Кодекс адвокатской этики прямо запретили адвокатам давать доверителю обещание выполнить поручение с положительным результатом. В предыдущей редакции кодекса содержался лишь запрет на дачу обещаний, свидетельствующих о том, что для достижения положительного исхода дела адвокат намерен воспользоваться иными средствами, кроме добросовестного выполнения своих обязанностей. В нынешней редакции запрет на обещание положительного результата является абсолютным, что, на наш взгляд, является наиболее оптимальным вариантом. Следует согласиться с Г. М. Резником, заявляющим, что "в лексиконе адвоката должен отсутствовать термин "гарантия". Слово "гарантия", которое произносит адвокат, изобличает в нём мошенника, потому как решение по делу принимает не адвокат"54. Привлечение адвоката к дисциплинарной ответственности за обещания положительного исхода дела возможно, также как и за недобросовестное ведение дела, однако именно доказать то, что адвокат вел дело недобросовестно довольно сложно, как мы уже говорили, во многом из–за неопределенности понятия "добросовестность". Понимая это, нечестные адвокаты часто обещают золотые горы клиентам, после довольно пассивно ведут себя при работе над делом, а в итоге требуют согласованного с клиентом гонорара. Такое поведение ставит под сомнение как профессионализм отдельного адвоката, соответствие его моральных качеств предъявляемым данной профессией, так и вносит свою лепту в подрыв Интервью с Г. М. Резником. [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www.bestlawyers.ru/php/news/newsnew.phtml?id=380&idnew=11581 54 Резник Г. М. Адвокатура не ищет преференций // Новая адвокатская газета. 2010. № 7. С. 3. 61 53 престижа адвокатской профессии, способствует созданию впечатления об адвокате, как о мошеннике, и, соответственно, развитию недоверия людей к представителям адвокатской профессии, отчего, в первую очередь, страдают сами адвокаты. Поэтому адвокату стоит осознавать, какую роль играет то, как он строит отношения со своим доверителем и как важна приверженность высоким моральным стандартам и качественное выполнение своих обязанностей. К счастью, нечестные адвокаты наказывают себя сами. Юридический мир, как и мир вообще, очень тесен, и схалтурив однажды, очень сложно в будущем избавиться от пятен на репутации и заслужить уважение клиентов и коллег. В данной главе были освещены наиболее общие вопросы допустимого поведения адвоката при оказании юридической помощи доверителю, которые приходится решать адвокату также в рамках предварительного расследования. Однако мы обратили своё внимание на те сложности, способы разрешения которых известны, такие как, например, конфликт интересов. Наибольшую же сложность представляют более глубокие моральные дилеммы, способ разрешения которых общество пытается найти не одно столетие. Их анализу будет посвящена последняя часть данной работы. 62 § 2. Моральные дилеммы адвоката и возможные способы их разрешения Трудно спорить с тем, что адвокат чаще других представителей юридической профессии сталкивается со сложным моральным выбором. Один из самых сложных вопросов, которые решает для себя адвокат, – это вопрос о том, как защищать виновного клиента. Многие сюжеты фильмов и книг о ночных кошмарах адвокатов, благодаря усилиям которых убийцы и маньяки остались на свободе, основаны на реальных событиях. В Национальном исследовательском университете "Высшая школа экономики" в 2014 году проходила встреча студентов факультета права с известным адвокатом Г. М. Резником. На этой встрече один из студентов задал ему вопрос: "Как адвокат может спать спокойно, зная, что благодаря ему убийца избежал наказания и теперь представляет опасность для общества?" Генри Маркович с полной уверенностью ответил, что если убийца на свободе – это причина головной боли стороны обвинения, а никак не адвоката. Тезис о том, что защита виновного клиента допустима с моральных позиций не всегда был принят в обществе. К примеру, в Древнем Риме для предотвращения использования адвокатами своих знаний и способностей с целью отстаивания противоречащих закону и морали требований или возражений своих доверителей устанавливался абсолютный запрет на ведение адвокатами "неправых дел". В Средние века, такую же позицию занимали французские юристы до прихода к власти Наполеона.55 Запрет на ведение "неправых дел" мы можем встретить в Кутюмах Бовези – памятнике права, представляющем собой запись обычного права северо-восточной части Франции, сделанную в 1282 году. "Если кто-либо хочет стать адвокатом... он должен присягнуть, что, исполняя свои обязанности адвоката, он будет вести себя хорошо и честно, что он, насколько ему будет известно, 55 Ивакин В. Н. Недопустимость ведения неправых дел // Lex russica. 2014. № 2. С. 229. 63 будет вести только добрые и законные дела, что если он начнет дело, которое в начале покажется ему правильным, а потом узнает, что оно нечестно, он сразу, как только узнает об этом, бросит его"56. В Англии "Зерцало правосудия", изданное в период правления Эдуарда II (1307 – 1327 год), также требовало от адвокатов посвящать все свои заботы интересам клиентов, не искажать истины, поддерживать только правые дела, а также воздерживаться от лжи. Доктрина также долгое время придерживалась мнения о том, что ведения неправых дел безнравственно. К примеру, А. Камю говорил: "Адвокат одинаково выслушивает всех лиц, обращающихся к нему; но он не защищает дела всех без различия. Его кабинет – частное судилище; он судит там дела прежде, чем принять на себя их защиту. Употреблять свои таланты для прикрытия несправедливости значило бы делать из них преступное применение". Однако мы не можем согласиться с таким категоричным мнением. Дело разрешается судом, вина подсудимого также устанавливается судом, а отказываясь от дела, адвокат фактически судит своего подзащитного, то есть исполняет обязанности судьи, что недопустимо. Суд был создан именно для вынесения справедливого решения, поиска истины, которую практически невозможно найти без анализа двух точек зрения: обвинения и защиты. К суду и "противостоянию" обвинения и защиты идеально применимо выражение "в споре рождается истина". Вопросом о том, может ли адвокат отбирать дела, а если да, то по какому праву адвокат может занять место судьи, задавался и И. Бентам. В своем труде, посвященном судопроизводству, он писал: "Назначение адвоката – защищать, как случится, – то правую, то неправую сторону; его нельзя изменить. Интерес правосудия требует этой борьбы противоположных сторон. Дело судьи отбросить их софистические доводы и Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. Т. I: Древний мир и Средние века. М., 2003. С. 576. 64 56 найти истину в самых их противоречиях. Польза этого состязания так очевидна, что общественное мнение безмолвно дает адвокатам некоторую свободу, освобождая их, при отправлении их обязанности, от того строгого уважения к правосудию и истине, которое требует во всяком другом случае. В этом отношении их положение несколько сходно с положением актеров, которым дозволяют выражать чувства, осуждаемые нравственностью, и о которых не судят по их ролям".57 Мы также не можем полностью согласиться с данным мнением, особенно с фразой "общественное мнение безмолвно дает адвокатам некоторую свободу, освобождая их, при отправлении их обязанности, от того строгого уважения к правосудию и истине". Вполне возможно сохранить уважение к правосудию и истине, защищая виновного клиента, отрицающего свою вину. Как мы уже говорили, защищая виновного клиента, адвокат, наоборот, помогает суду найти истину. Адвокат, согласно статье 248 УПК РФ, сосредоточен только поиске оправдывающих или смягчающих вину доверителя доказательствах. Таким образом он создает противовес огромной государственной "машине обвинения". Даже несмотря на то, что адвокат всегда должен занимать позицию клиента, и стоить защиту в том ключе, какого желает клиент, адвокат не должен врать, фальсифицировать доказательства или иным незаконным способом добиваться желаемого для себя результата. К примеру, адвокат знает, что клиент виновен в ограблении магазина, так как клиент сам признался ему в этом, однако желает отрицать свою причастность к преступлению. У клиента нет алиби, и по описаниям свидетелей человек, ограбивший магазин, был максимально похож на клиента. В таком случае адвокат не может подкупить свидетелей и просить, сказать, что у человека, ограбившего магазин, были белые волосы, а не черные, и что он был ростом около 150 сантиметров, когда на самом деле его рост 190 сантиметров. Не может адвокат и "сделать" клиенту алиби, подкупив также людей, которые 57 Бентам И. О судопроизводстве. СПб., 1860. С. 116 – 117. 65 подтвердят, что клиент был во время совершения преступления с ними в другом городе. Однако адвокат "с чистой совестью" может настаивать на недоказанности того, что именно клиент ограбил магазин, утверждать, что показания свидетелей недостаточны, так как они могут ошибаться потому, что, например, в помещении было темно, и грабитель был в маске, представлять информацию, свидетельствующую о том, что клиент всегда положительно характеризовался на работе, не совершал преступлений в прошлом, занимается благотворительностью. Это и есть защита виновного клиента – подчеркивание доказательств, свидетельствующих в пользу клиента, и указание на недоработки следователей. Защита, сама по себе, дело достаточно тонкое и деликатное, а защита виновного клиента тем более. В том случае, когда клиент не признает себя виновным в совершении преступления, его интерес в вынесении оправдательного приговора является, несомненно, законным: закон не обязывает подсудимого признавать свою вину, независимо от того, совершил или не совершил он вменяемое ему преступление на самом деле. Как мы уже не раз отмечали, клиент имеет право на всемерную помощь со стороны защитника, независимо от того, считает ли последний его позицию обоснованной. Проявив максимальное доверие к адвокату и признавшись в совершенном преступлении, клиент раскрывает очень важную информацию, так как боится нести ответственность и надеется на помощь адвоката. По нашему мнению, хороший адвокат с самого начала объяснит клиенту все плюсы и минусы непризнания вины в совершенном преступлении, оценит имеющиеся в деле доказательства и возможность появления новых доказательств, свидетельствующих как в пользу клиента, так и свидетельствующих против него. Обосновав все возможности и риски, адвокат и клиент часто приходят к компромиссу, и адвокат с согласия клиента ограничивается приведением смягчающих обстоятельств или просьбой о переквалификации. В таком случае, конфликт между ними не возникает ни до, ни после процесса: клиент будет удовлетворен и 66 вынесением несурового наказания, если поймет, что наказания ему не избежать ни при каких обстоятельствах. Однако для того, чтобы суметь объяснить это клиенту, адвокат также должен быть тонким психологом, а также не только суметь убедить клиента в том, что он действует в его интересах, но и на самом деле искать самый благоприятный для клиента вариант. В том случае, если адвокату не удалось объяснить клиенту, что в его ситуации шансы добиться оправдательного приговора близки к нулю, адвокат ни в коем случае, даже из самых благих побуждений не может противоречить позиции клиента и, к примеру, просить о переквалификации. Стоит согласиться с мнением И. Резниченко о том, что в подобной ситуации "ссылка адвоката на смягчающие обстоятельства или просьба о переквалификации приобретают не защитительный, а обвинительный характер: клиент отвергает свою вину, защитник же не оспаривает, а, напротив, признает её; клиент просит вынести оправдательный приговор, а адвокат – обвинительный"58. Довольно широко распространено мнение, что просьба о смягчении наказания или просьба о квалификации как раз и будет "действием в интересах клиента". Логика рассуждения примерно следующая. Отказываясь признать свою вину, клиент желает избежать ответственности и не нести наказания. В безнадежном деле, занимая позицию смягчения ответственности, адвокат помогает клиенту, так как понимает, что при занятии позиции отрицания вины, клиент, к примеру, будет осужден на 10 лет лишения свободы, а в случае признания вины, но просьбы смягчения наказания, на 7 лет. Так, адвокат действует в интересах клиента, так как если спросить клиента о том, выберет он 7 лет или 10, то, очевидно, его выбором будет 7. Резниченко И. Защита клиента, не признающего своей вины // Российская юстиция. 2001. № 9. // СПС "КонсультантПлюс". 67 58 С таким оправданием для адвоката, идущего вразрез с позицией клиента, никак нельзя согласиться. Такая защита – это переход на сторону обвинения, какими бы оговорками он ни сопровождался. В вышеприведенных рассуждениях неправильно понимается интерес клиента. Ибо в случае отрицания вины, интерес клиент именно в полном оправдании. И только этот интерес должен приниматься во внимание адвокатом и поддерживаться им.59 Возьмем реальный пример из судебной практики. Исачкова Н. В., на стадии предварительного расследования не признавала себя виновной в совершении вменяемых ей преступлений, предусмотренных пунктами "ж" и "к" части 2 статьи 105 УК РФ и частью 4 статьи 159 УК РФ. Это подтверждается материалами уголовного дела, в том числе протоколом допроса Исачковой Н. В. Однако, ее защитник – адвокат Михеева А. О. – 16 ноября 2010 года заявила следователю ходатайство о предъявлении Исачковой обвинение с изменением квалификации. Она мотивировала это недоказанностью устойчивости преступной группы, в которую, по мнению следствия, входила Исачкова. Таким образом, адвокат действовала вопреки воле своего клиента и фактически признала совершение Исачковой Н. В. инкриминируемых ей преступлений. Несмотря на явное противоречие позиций адвоката и клиента, следователем по делу не была произведена замена адвоката. Вероятно, следователь не был так силён в знании норм УПК РФ и законодательства об организации предварительного следствия или просто желал быстрее закончить дело. Так или иначе, это привело в дальнейшем к отмене приговора по делу. Рассмотрим еще один пример из судебной практики. В кассационном определении Верховного суда Российской Федерации от 24 октября 2012 Владыкина Т. А. Нарушение права обвиняемого на защиту в досудебном производстве по уголовному делу – основание отмены приговора // Адвокатская практика. 2013. № 2. С. 23. 68 59 года №56-О12-57сп, одним из оснований отмены приговора в отношении Исачковой стало несоблюдение ее права на защиту на стадии предварительного расследования. "С учетом вышеизложенного следует признать, что с 16 ноября 2010 года Исачкова Н. В. была лишена квалифицированной юридической помощи и защиты по данному делу"60. Аналогичных решений суда большое количество, что свидетельствует о том, что суды также признают нарушением права на защиту расхождении позиции адвоката с позицией клиента, не признающего вину. Однако существует ещё один интересный вопрос, также относящийся к допустимым пределам расхождения позиции защитника со своим подзащитным. Встречаются и такие ситуации, когда, кажется, что клиент не осознает своего процессуального интереса. Он может признавать свою вину, хотя в его действиях, с точки зрения адвоката, нет состава преступления или нет достаточных доказательств его вины (например, применение части 2 статьи 77 УПК РФ). Важно помнить о том, что добровольное признание обвиняемым своей вины не в каждом случае свидетельствует о действительной виновности обвиняемого в совершении преступления. Так как в основе добровольного признания обвиняемым своей вины лежит, в первую очередь, его субъективное отношение к происходящему, то сообщаемые им сведения о своей виновности могут не соответствовать объективно имевшим место обстоятельствам произошедшего61. В таком случае для адвоката допустимо пойти вразрез с позицией клиента и занять оправдательную позицию. Пункт 3 части 4 статьи 6 ФЗ "Об адвокатской деятельности" разрешает адвокату занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя, так как считается, что адвокат в таком случае, действует в интересах доверителя. Кроме того, согласно тому же пункту 3 Определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2012 № 56-О12-57сп // СПС "КонсультантПлюс". 61 Касаткина С. А. Признание обвиняемого: монография. М.: 2010. С. 173. 69 60 части 4 статьи 6 ФЗ "Об адвокатской деятельности", выводим, что даже если доверитель явно выражает свой отказ в обжаловании приговора, но, по мнению адвоката, имеются веские основания для отмены приговора, то защитник имеет право подать апелляционную жалобу. Чем эта ситуация отличается от ситуации с несовпадением позиций адвоката и клиента, отрицающего вину? Если подробнее разбираться в этой ситуации, мы увидим, что самооговор, в первую очередь, свидетельствует о том, что обвиняемый понимает и осознает, что сообщаемые им сведения не соответствуют действительности, но он по каким-то причинам, согласующимся с его личными интересами, желает введения в заблуждение правоохранительных органов относительно своей виновности и причастности к совершению преступления. То есть ситуация, когда обвиняемый просто не понимает, что в его действиях нет состава преступления, заблуждается, не является самооговором. Самооговор – это заведомо ложные показания обвиняемого (подозреваемого), в которых он признает себя виновным в совершении преступления, хотя в действительности его не совершал. Представляется, что у клиента при самооговоре есть личный мотив. Распространёнными мотивами в таких случаях являются следующие: желание уберечь от уголовной ответственности родственников или иных близких людей; стремление быть осуждённым за преступление небольшой или средней тяжести в связи с тем, чтобы избежать ответственности за действительно совершенные более тяжкие преступления; стремление выгородить соучастников, приняв их вину на себя, учитывая, что мера наказания за совершение преступления в одиночку меньше, чем за совершение преступления группой лиц62. В таком случае интерес клиента – понести наказание за преступление, которого он не совершал. На достижение результата в виде обвинительного 62 Касаткина С. А. Признание обвиняемого: монография. М.: 2010. С. 174. 70 приговора и направлена воля клиента. Так, доказывая, что клиент не совершал преступление, адвокат также фактически действует вопреки воле клиента и вопреки его интересам. Однако это допускается УПК РФ. По нашему мнению, интерес клиента в данном случае противоправен, так как наказание должно нести совершившее преступление лицо. Соответственно, норма, позволяющая адвокату действовать вопреки воле клиента, при уверенности адвоката в самооговоре последнего, имеет своей целью обеспечения реализации положения статьи 8 УК РФ, закрепляющего, что "основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом". Мы не только считаем, это исключение из общего правила необходимым, но также считает, что оно должно распространяться на ситуации, когда подзащитный признает вину из-за незнания законодательства, так как на деле в его действиях отсутствует состав преступления. Например, клиент убежден в том, что он совершил преступление, и все равно будет нести ответственность, но если признает вину и будет сотрудничать со следствием, то его ответственность будет смягчена. В таком случае адвокат может идти вразрез с позицией клиента: настаивать на том, что в действиях клиента отсутствует состав преступления, а также ссылаться на то, что признавая вину, клиент не понимает того, что преступления не совершал. Так, мы выводим, что норма о запрете занимать по делу позицию вопреки воле доверителя должна быть изменена таким образом, чтобы случаи признания доверителем вины из-за неправильного понимания действительных обстоятельств, также стали исключением из общего правила. Важно понимать, что каждая ситуация неповторима. Адвокату стоит разобраться во всех обстоятельствах дела, завоевать доверие клиента и уже после строить защиту по делу. При возникновении моральных дилемм, адвокат должен обратиться как к законодательству, так и к своему 71 внутреннему убеждению, и действовать даже в сложных ситуациях в рамках закона и в согласии со своей совестью. Законодателю же стоит также быть внимательным по отношению к проблемам, возникающим при осуществлении профессиональной деятельности адвокатом, прислушаться к адвокатскому сообществу, и совместно разработать изменения в законодательство, регулирующее деятельность адвокатов. Это не только облегчит исполнение адвокатом своей обязанности по защите клиента, а также будет способствовать реализации права граждан на защиту. 72 Заключение В ходе проведённого исследования мы постарались рассмотреть фигуру адвоката-защитника и проанализировать его роль на стадии предварительного расследования. Мы выяснили, что участие адвоката защитника на всех стадиях уголовного процесса, в том числе и на стадии предварительного расследования, является одним из элементов права на защиту, которое включает в себя право на получение квалифицированной юридической помощи. Адвокат-защитник, будучи профессионалом, по замыслу законодателя должен стать помощником обвиняемого, его советником. На стадии предварительного расследования адвокат, обладая глубокими знаниями процедурных особенностей проведения следственных действий, следит правильностью за их осуществлением органами, проводящими предварительное расследование. Для обеспечения эффективной защиты прав и интересов своего доверителя адвокат наделяется также рядом полномочий. Российское законодательство предоставляет адвокату довольно широкий круг прав при участии на стадии предварительного расследования, однако на практике адвокат-защитник представляется довольно слабой фигурой. Так, полномочия адвоката по сбору доказательственной информации труднореализуемы, ибо запрашиваемая адвокатом информация не всегда ему предоставляется из-за отсутствия установленной ответственности за ее непредставление или необоснованный отказ в ее предоставлении. Кроме того, полномочия адвоката по сбору доказательственной информации ограничены: информация, собранная адвокатом, становится доказательством только после приобщения её следователем. На практике следователи часто злоупотребляют своим правом и отказываются приобщить доказательственную информацию по причине её якобы неотносимости или недопустимости. По этой причине большинство адвокатов вообще не 73 сотрудничают с органами следствия, не предоставляют им собранные по делу материалы и не ходатайствуют о приобщении их к уголовному делу в качестве доказательств. Все свои "доказательства" адвокаты-защитники приберегают для судебной стадии процесса, потому что вероятность того, что судья удовлетворит ходатайство адвоката о приобщении информации к материалам дела, выше. Как это ни печально, мнение о том, что следователь и адвокат – злейшие враги, прочно укоренилось в сознании и следователей, и адвокатов, хотя на самом деле как следователь, так и адвокат преследуют одну и ту же цель – установить истину. Проблемы возникают также и в процессе участия адвоката в некоторых следственных действиях, и в процессе осуществления адвокатом-защитником других установленных законом прав. Часто адвокаты сталкиваются с выполненной предварительного карандашом расследования, нумерацией что не страниц исключает материалов возможности в последствии дополнить эти материалы документами, которые будут неизвестны адвокату. Также часто адвокаты-защитники не успевают, ознакомившись с материалами предварительного расследования, составить и подать мотивированные ходатайства из-за короткого срока, отведенного для этих целей. Несомненно, данные проблемы практической реализации прав адвоката-защитника не способствуют и реализации права обвиняемого на защиту. Не менее важной проблемой является отсутствие четко установленных обязанностей адвоката. Формулировки, предлагаемые в законодательстве, регулирующем деятельность адвоката, оперируют такими категориями как "добросовестность", которые дают возможность различного их трактования. Соответственно, крайне сложно оценить, исполнил ли адвокат свою обязанность по добросовестному отстаиванию прав и законных интересов доверителя или нет. Так, многие адвокаты-назначенцы на практике присутствуют при проведении следственных действий, однако ведут себя 74 крайне пассивно: не задают вопросы на перекрёстном допросе, не особо тщательно занимаются сбором доказательственной информации. В таком случае, обвиняемый фактически лишается права на защиту, но для него доказать, что его адвокат действовал "недобросовестно" практически не представляется возможным, так как в данных случаях все формальные требования адвокатом соблюдены. Это также является недостатком законодательства и фактором, негативно влияющим на реализацию права обвиняемого на защиту. Сами адвокаты-защитники также часто испытывают трудности в процессе осуществления ими профессиональной деятельности из-за возникающих моральных дилемм. Испокон веков известная и волнующая адвокатов дилемма защиты виновного клиента, на наш взгляд, легко разрешаема: защищать виновного клиента допустимо с позиций морали. Ещё с университетской скамьи студентам юридических факультетов должно быть объяснено, что, защищая виновного клиента, адвокат помогает не злодею в осуществлении злодеяний, а обеспечивает защиту человека, у которого есть определенные права, установленные законодательством. Совершив преступление и будучи виновным, и, возможно, будучи ужасным человеком и "злодеем", человек не лишается права на рассмотрение его дела справедливым судом, права на квалифицированную юридическую помощь, права на соблюдение установленных законом органами предварительного процедур осуществления расследования предварительного расследования. Кроме того, человек не обязан сознаваться в совершенном преступлении, свидетельствовать против себя. Фактически человек имеет право заявлять о своей непричастности к преступлению или невиновности в том случае, если на самом деле он причастен или виновен. Обязанность по доказыванию его вины лежит на стороне обвинения. Поэтому если виновный в преступлении человек избежит заслуженного наказания – это не должно быть головной болью адвоката, так как это, в первую очередь, недоработка следователя, а, соответственно, и причина его головной боли. 75 В адвокатских кругах известна в разных вариациях такая фраза: "Лучше десять виновных на свободе, чем один невиновный — в тюрьме". Мы абсолютно согласны с данным высказыванием и призываем адвокатов помнить о том, что их работа не допустить ущемления прав своих доверителей. При защите виновного клиента адвокат также должен именно акцентировать внимание на доказательствах, свидетельствующих в пользу своего доверителя, следить за тем, чтобы права его доверителя не нарушались. Таким образом, он не "покрывает и защищает зло", а помогает человеку, против которого возбуждено уголовное дело, отстаивать свои права. Как справедливо говорил А. Ф. Кони, "…для защитника нет чистых и грязных, правых и неправых дел, а есть лишь даваемый обвинением повод противопоставить доводам прокурора всю силу и тонкость своей диалектики". Соответственно, если у адвоката есть то, что можно противопоставить стороне обвинения, есть недоработки, на которые он может указать, это стоит делать, если у адвоката есть информация, которая свидетельствует в пользу его клиента, он также должен её представить. Защита виновного клиента не предполагает использования всевозможных, включая неправовые, методов, способных оправдать клиента. Адвокат не слуга и не раб клиента, а независимый советник по правовым вопросам. Именно поэтому защита виновного клиента должна осуществляться по правилам, описанным выше, и, таким образом, никак не должна рассматриваться как противоречащая нормам морали. Однако существуют и другие моральные дилеммы, которые, на наш взгляд, более трудноразрешимы. Так, адвокат должен всегда действовать в интересах своего доверителя и строить план защиты, руководствуясь, в первую очередь, волей своего доверителя. Однако бывают случаи, когда доверитель преследует хоть и законные, но аморальные цели, и адвокат, помогая ему в этом, действует наперекор своей совести, что может в последующем привести к профессиональной деформации. Отсутствие права адвоката на отказ от дальнейшего ведения уголовного дела ставит адвоката 76 перед сложным выбором: действовать вопреки своим моральным убеждением или действовать вопреки воле доверителя, т.е. предать доверителя. Множество выявленных проблем, возникающих при участии адвоката на стадии предварительного расследования, доказывает, что, несмотря на постоянное развитие законодательства, регулирующего уголовный процесс и адвокатскую деятельность, ориентир на международные стандарты, сегодня законодательство Российской Федерации в данной сфере всё ещё остается несовершенным, а, соответственно, нуждается в корректировке. Мы в рамках данной работы не ставили перед собой в качестве основной задачи глубокий анализ существующих предложений по внесению изменений в российское законодательство, регулирующего адвокатскую деятельность и уголовный процесс (хотя нами были в самых общих чертах рассмотрены некоторые предлагаемые нововведения, например, институт следственных судей), как и не ставили перед собой задачи выработки собственных предложений по разрешению выявленных в ходе исследования проблем. Основной целью данной работы был анализ положения адвокатазащитника на стадии предварительного расследования и выявление проблем, с которыми адвокат сталкивается в процессе осуществления своей профессиональной деятельности. Мы полагаем, что в рамках данной работы задачи, поставленные в достижение данной цели, нами выполнены, а поставленная цель достигнута. 77 Библиография I. Международные акты 1. Всеобщая декларация прав человека, принята резолюцией 217 А (III) Генеральной Ассамблеи ООН от 10.12.1948. 2. Декларация основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью, принята резолюцией 40/34 Генеральной Ассамблеи от 29.11.1985. 3. Конвенция о защите прав человека и основных свобод, принята в г. Рим 4. 11. 1950 (с изм. и доп. от 21.09.1970, 20.12.1971, 1.01.1990, 6.11.1990, 1105.1994) // Бюллетень международных договоров. Март 2001. № 3. 4. Основные принципы, касающиеся роли юристов, приняты 8 Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями в г. Гавана, 27.08.1990 – 07.09.1990. 5. Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского сообщества // Адвокат (газета). 1995. № 10. С. 8. 6. Рекомендация Комитета министров Совета Европы от 8.01.1993 № R (93) 1 "Об эффективном доступе к праву и правосудию малообеспеченных". 7. Рекомендация Комитетом министров Совета Европы 25.10.2000 № R (2000) 21 "О свободе осуществления профессии адвоката". 8. Стандарты независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов, приняты на конференции МАЮ 07.09.1990 в г. Нью-Йорк // Адвокат. 1996. № 4. 78 II. Нормативно-правовые акты 9. Конституция Российской Федерации, принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 // Российская газета от 25.12.1993 10. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 30.03.2015). 11. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 30.03.2015). 12. Федеральный конституционный закон "О судебной системе Российской Федерации" от 31.12.1996 № 1-ФКЗ (ред. от 05.02.2014). 13. Закон Российской Федерации "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" от 11.03.1992 № 2487-1 (ред. от 31.12.2014). 14. Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" от 31.05.2002 № 63-ФЗ (ред. от 02.07.2013) 15. Федеральный закон "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 № 73-ФЗ (ред. от 25.11.2013). 16. Закон РСФСР от 20.11.1980 "Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР". 17. Кодекс профессиональной этики адвоката, принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 (ред. от 22.04.2013). 18. Указ Президента Российской Федерации от 23.11.1998 № 1422 "О мерах по совершенствованию организации предварительного следствия в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации" (ред. от 05.05.2014). 79 II. Монографии, научные статьи 19. Бардин Л. Н. Без нравственности нет профессии. // Бизнес-адвокат. 2005. № 15. // СПС "КонсультантПлюс". 20. Бардин Л. Н. Субъективные суждения относительно некоторых изменений и дополнений в Кодекс профессиональной этики адвоката от 22 апреля 2013 г. // Адвокатская практика. 2013. № 5. С. 2 – 4. 21. Белкин А. Р. Новеллы уголовно-процессуального законодательства шаги вперед или возврат на проверенные позиции? // Уголовное судопроизводство. 2013. № 3. С. 4 – 13. 22. Березин А. А. Защита прав граждан адвокатом в уголовном процессе. М.: Статут. 2014. 160 с. 23. Бентам И. О судопроизводстве. 1860. 24. Божьев В. П. Источники уголовно-процессуального права. М, 1994. 25. Бородинова Т. Г., Демидов И. Ф. Обвинение и защита: проблема равных возможностей // Журнал российского права. 2005. № 2. С. 35 – 43. 26. Владыкина Т. А. Нарушение права обвиняемого на защиту в досудебном производстве по уголовному делу – основание отмены приговора // Адвокатская практика. 2013. № 2. С. 23 – 25. 27. Давлетов А., Юсупова Л. Правомочия защитника по собиранию доказательств в современной модели уголовного процесса России // Уголовный процесс. 2009. № 3. С. 77 – 80. 28. Деханов С. А. Конфликт интересов в системе деонтологических отношений адвоката и клиента в странах Западной Европы // Адвокатская практика. 2010. № 2. С. 28 – 31. 29. Ивакин В. Н. Недопустимость ведения неправых дел // Lex russica, 2014. № 2. С. 228 – 241. 80 30. Калинкина Л. Д. О содержании обязанности адвоката защищать интересы подзащитного в уголовном судопроизводстве // Адвокат. 2009. № 5. // СПС "КонсультантПлюс". 31. Касаткина С. А. Признание обвиняемого: монография. М.: 2010. 224 с. 32. Кипнис Н. М. Актуальная книга о профессиональной ответственности адвокатов // Адвокат. 2011. № 10. С. 53 – 63. 33. Колоколов Н. А. Адвокат-назначенец: выбора нет // ЭЖ-Юрист, 2012. № 35. С. 1 – 8. 34. Кронов Е. В. Опрос защитником – адвокатом лиц с их согласия: сущность, значение, механизм производства // Адвокатская практика. № 3. 2008. С. 2 – 5. 35. Малиновский А. А. Кодекс профессиональной этики: понятие и юридическое значение. Журнал российского права. 2008. № 4 36. Мельниченко Р. Г. Самый тяжкий грех адвоката // Адвокат. 2007. № 3. // СПС "КонсультантПлюс". 37. Молло М. Правила адвокатской профессии во Франции // Традиции адвокатской этики. Избранные труды российских и французских адвокатов (XIX - начало XX в.) / Сост. И.В. Елисеев, Р.Ю. Панкратов. СПб., 2004. 38. Мартынчик Е. Г. Адвокатское расследование: понятие, природа, особенности и сущность // Адвокатская практика. № 1. 2004. 39. Мартынчик Е. Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы // Адвокатская практика. 2008. № 6. С. 21 – 29. 40. Паршуткин В.В. Опрос адвокатом лиц с их согласия // Возможности защиты в рамках нового УПК России. – М., 2003. 41. Пиюк А. В. Собирание доказательств защитником – декларация или реальность? // Российская юстиция. 2010. № 3. С. 32 – 35. 42. Рагулин А. В. Право адвоката-защитника на ознакомление с материалами уголовного дела после завершения предварительного 81 расследования: проблемные вопросы регламентации и практической реализации // Адвокат. 2012. № 4. С. 16 – 25. 43. Рагулин А. В. О необходимости совершенствования регламентации института профессиональных прав адвоката-защитника в России // Адвокатская практика. 2014. № 2. С. 18 – 23. 44. Раудин В. В. Изменение правил адвокатской профессии в области взаимоотношений с доверителем // Адвокатская практика. 2014. № 2. С. 11 – 18. 45. Резник Г. М. Адвокатура не ищет преференций // Новая адвокатская газета. 2010. № 7. // СПС "КонсультантПлюс". 46. Резниченко И. Защита клиента, не признающего своей вины // Российская юстиция. 2001. № 9. // СПС "КонсультантПлюс". 47. Чурилов Ю. Рукопожатный защитник // ЭЖ-Юрист. 2012. № 38. // СПС "КонсультантПлюс". 48. Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. Т. I: Древний мир и Средние века. М., 2003. IV. Судебная практика 49. Кассационное определение Амурского областного суда от 06.03.2012 по делу № 22-353/12. 50. Постановление Президиума Сахалинского областного суда от 19.04.2013 по делу № 44у-73. 51. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.04.2006 г. № 100–0 // СПС "КонсультантПлюс". 52. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2004 г. № 467–0 // СПС "КонсультантПлюс". 53. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.11.2005 № 439-0 // СПС "КонсультантПлюс". 82 54. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2012 № 56-О12-57сп // СПС "КонсультантПлюс". 55. Постановление ЕСПЧ от 21.06.2011 по делу "Орлов (Orlov) против Российской Федерации" (жалоба № 29652/04). V. Другие источники 56. Берсенева Т. Сколько бушевали следователи! Они потеряли "карманных" адвокатов. [Электронный ресурс] : ПравоRU – Режим доступа: http://pravo.ru/review/face/view/84675/ 57. Берсенева Т. ФПА поспорили, как должен вести себя адвокат в социальных сетях. [Электронный ресурс] : ПравоRU – Режим доступа: http://pravo.ru/court_report/view/117868/ 58. Берсенева Т. Концепция: 336 следственных судей за 600 млн. руб. [Электронный ресурс] : ПравоRU – Режим доступа: http://pravo.ru/review/view/116562/ 59. Берсенева Т. На московских адвокатов стали жаловаться в два раза чаще. [Электронный ресурс] : ПравоRU - Режим доступа: http://www.tvc.ru/news/show/id/66164 60. Интервью с Г. М. Резником. [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www.bestlawyers.ru/php/news/newsnew.phtml?id=380&idnew=1 1581 61. Адвокат обвинённой в госизмене смолянки: основания для обвинения есть. [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://govoritmoskva.ru/news/27293/ 62. Моисеева Е., Шестернина Ю. Когда адвокаты помогают обвинителям. [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www.vedomosti.ru/opinion/articles/2014/12/18/advokaty-otobvineniya 83 63. Карапетян Ю. Юрфорум: адвокаты не требуют от государства любви. [Электронный ресурс] : ПравоRU – Режим доступа: http://pravo.ru/court_report/view/119023/ 64. Экс-защитника Светланы Давыдовой лишили статуса адвоката. [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://www.tvc.ru/news/show/id/66164 65. Проект постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О применении судами законодательства, обеспечивающего обвиняемому право на защиту". 84
