Юридическая техника :Некоторые теоретические

Юридическая техника :Некоторые теоретические
аспекты /Г. И. Муромцев.
//Правоведение. -2000. - № 1. - С. 9 - 20
Обращение к данной теме объясняется рядом обстоятельств. Прежде всего это
возрастание в постсоветское время роли и значения юридической техники и явно
недостаточный уровень ее изученности. Одна из причин такого положения —
незавершенность процесса перехода от старых научных подходов к новым.
Видение проблемы в советское время отличалось, как известно, «зауженным»
истолкованием понятия юридической техники, которая отождествлялась лишь с
техникой законодательной. Такой подход, отражавший господство
административно-командных (точнее, партийно-государственных) методов
регулирования, приводил к явной односторонности в исследовании проблемы.
Нынешняя ситуация отражает сочетание старого подхода с тенденцией к
расширению содержания понятия юридической техники. Эта тенденция имеет
своим следствием неодинаковое его истолкование. Поэтому данное понятие
лишено сегодня четких границ. Кроме того, практически не исследованы
исторический и сравнительно-правовой аспекты проблемы.
Актуальность данной теме придает также факт закрепления в Конституции РФ
1993 г. нового правопонимания. В частности, провозглашение прав и свобод
человека высшей ценностью предполагает иное, чем прежде, видение
юридической техники, проявляющейся в механизме защиты этих прав и свобод,
структуре и формах права и т. д. С возрождением частного права перед юристами
открылось во многом новое поле деятельности в частноправовой сфере, что
требует соответствующего профессионализма в области юридической техники. В
этих условиях ее дальнейшее углубленное исследование представляется весьма
актуальным.
В данной статье делается акцент на тех проблемах понятия юридической техники,
которые, на наш взгляд, недостаточно исследованы либо остаются
дискуссионными.
Об этимологии понятия «юридическая техника»
Данный вопрос практически не исследован в отечественной правовой литературе.
Наши учебники по теории государства и права в разделах о происхождении права
обычно рассматривают различные факторы этого процесса (экономические,
политические, философские и т. д.), в число которых не входит фактор юридикотехнический. В итоге в центре внимания оказываются причины происхождения
права и почти не рассматривается вопрос о том, как, проходил этот процесс, т. е.
вопрос о технике (и технологии) становления права в истории человечества.
Рассмотрение этой стороны проблемы в советское время ограничивалось обычно
тезисами об экономической (точнее, производственной) обусловленности обычая,
который становится потом законом, и о том, что процесс становления права
состоит на ранних стадиях в закреплении имущими классами лишь тех обычаев,
которые соответствуют их интересам. Если первый из этих тезисов лишь
пунктирно освещает эволюцию источников права на стадии их становления,
опуская ряд важных ее аспектов, то второй в известном смысле искажает
историческую картину, создавая иллюзию, будто этот процесс начинался с
законотворчества в его современном понимании, что не соответствует
историческим фактам.
С точки зрения исторической логики право и юридическая техника должны
возникать одновременно. Ведь процесс возникновения права отражает прежде
всего развитие его внутренней самоорганизации, итогом которой становится
известная «конструкция» права, т. е. его внутренняя структура и форма внешнего
выражения (от макро- до микроуровня). Это и есть в самом общем виде техника
права, или техника в праве, или юридическая техника. Она формируется в
процессе выделения права из слитной (синкретной) нормативной системы
родового общества, превращения его в обособленный, формализованный
социальный регулятор, обладающий свойствами системы и структуры. Если на
известной ступени истории возникает идея (концепция, доктрина) права, то
юридическая техника есть средство (инструмент, способ) ее материализации,
«привязки» к реальным условиям. Точно так же зарождение в обществе правовых
отношений порождает потребность в известных средствах, методах придания им
качества таковых. Технический аспект становления права на заре его истории как
раз и состоит, по нашему мнению, в придании праву качеств системности и
структурированности. При этом процесс становления права (и юридической
техники) сам является лишь одним из аспектов процесса структуризации
общества в ходе общественного разделения труда и соответствующей эволюции
человеческого сознания. При этом само сознание все более усложняется,
превращаясь из слитного в дифференцированное. Постепенно в нем выделяется
правосознание как самостоятельная сфера и форма общественного сознания.
Процесс структуризации общества (и права) находит отражение в структуризации
языка и появлении системы правовых категорий. Сначала они также синкретичны,
однако чем более отдаляются во времени от начальной точки процесса, тем
большей степени дифференцированности достигают.
История права, как известно, разделяется на эпоху традиционного права (или
права раннеклассового) и эпоху статутного законодательного права (или права
относительно развитого классового общества). В рамках этого процесса «точка
отсчета» юридической техники в зависимости от подхода может быть как в самом
начале первого периода развития права, так и где-то в его середине. Такая
подвижность объясняется спецификой правопонимания и структуры права на
ранних стадиях указанного процесса. Сами термины «право» и «юридическая
техника» могут применяться к ним лишь условно. Право понимается здесь двояко:
и как вечный, неизменный мировой порядок, и одновременно как комплекс норм,
создаваемых и изменяемых людьми. Соответственно структура традиционного
права включает и слитные, и собственно юридические нормы. Это, в частности,
fas и jus — в древнем римском праве, шариат и фикх — в мусульманском праве,
шрути и смрити — в индусском праве и т. д.
Так, в структуре древнеримского права видный немецкий юрист XIX в. Р. Иеринг
выделял, с одной стороны, религию (fas), «насколько она принимает правовую
форму», с другой — частное и публичное право (jus). Fas опирается на волю
богов, следовательно, оно неизменно, если только сами боги не захотят
нововведения. Нарушение его — есть преступление против богов. Напротив, jus
— установление человеческое, потому изменчиво, способно к развитию.
Обязательная сила его покоится на всеобщем соглашении народа.1
При таком строении права через его структуру проходит как бы водораздел эпох
— предклассовой и классовой. Поэтому одна из задач зарождающейся
юридической техники — разработка способов сохранения системы, составные
элементы которой по существу несовместимы. Так, для поддержания тезиса о
беспробельности Корана (основополагающего источника мусульманского права)
служит концепция о том, что при отсутствии в нем необходимых норм они могут
быть «извлечены» из него муджтахидами (исламскими правоведами) с помощью
специальных приемов. Точно так же в индусском праве, где отождествляются
истина и Веды (первооснова этого права), снятию возможных противоречий
между священными текстами и реальными отношениями призвано служить
предположение, что древние части священных книг якобы утеряны. По существу
правовые школы в иудаизме, индуизме и исламе различаются степенью
допущения рациональных, т. е. юридико-технических приемов выработки
правовых норм.
Процесс становления права (и юридической техники) шел как «сверху», т. е. от
доктрины к практике, так и «снизу», т. е. от реальных отношений через их
обобщение и типизацию к становлению системы норм. Можно говорить о
преобладании последнего способа становления права на ранних стадиях
процесса, а первого — на более поздних (например, рецепция права). Вместе с
тем в исламе, где религия генетически предшествует праву, последнее
изначально возникает из доктрины. Позже в странах Европы преобладает
обратный процесс. Так, в юридической литературе был высказан взгляд (П.
Лафарг, П. Стучка), согласно которому начальную стадию зарождения права
следует относить ко времени первоначального измерения земли по
четырехугольникам. Прямая линия межи, по мнению П. Стучки, была первым
признаком права, правды. Обосновывается данный взгляд тем, что во многих
европейских языках слова, означающие право, одновременно означают нечто
«прямое», прямую линию. Это, в частности, греческое ortos, латинское rectum,
испанское derecho, английское right, французское droit. Сюда же относится
русское «правда — кривда». Поэтому межа воплощала объединение «прямого» и
«права». Ее санкционирование со стороны государства проявилось в том, что
межа и межевые знаки были объявлены священными, «освящены» властью.
По мнению видного русского правоведа С. А. Муромцева, для познания и
выражения своих желаний и поступков древний человек обычно использовал
яркую внешнюю форму, в которой они были понятны и для других. Потребность
человека в использовании такой формы С. А. Муромцев рассматривал как
источник древнего формализма, как причину того, почему сделки в
древнеримском праве были в большинстве своем формальными.2 Отсюда —
важность процедур в древнем праве (клятвы при вступлении на государственные
должности в Древнем Риме, наложение руки (манципация) при покупке вещи и т.
д.). С этой же целью использовалась правовая символика, в частности копье как
древний символ римского права.
Двум путям становления права («сверху» и «снизу») соответствуют два пути
становления юридической техники. Различие между ними, как представляется,
состоит в том, что в первом случае она имеет глобальный характер, поскольку
отражает процесс формирования правовой системы в целом, а во втором —
формируется сквозь призму интересов индивида-собственника, состоящих
обычно в том, чтобы обозначить (для других), закрепить и защитить свое право.
Не случайно самоуправство собственника при защите этого права является столь
типичным для раннеклассовых обществ.3
К процессу становления права «снизу» можно применить вывод немецкого
ученого Р. Иеринга о том, что техника права предшествует в истории
возникновению юриспруденции.4 Техника права возникла, по его мнению, раньше
юридической науки, поскольку искусство сживается и с одной догадливостью, с
юридическим инстинктом, в то время как наука начинается с познания. Поэтому Р.
Иеринг считает закономерным, что римские юристы, бывшие виртуозами в
практическом применении юридического метода (в данном случае он
отождествляется с юридической техникой), не создали однако и зародыша теории
этого метода.5 Последним обстоятельством, вероятно, объясняется на первый
взгляд парадоксальный факт: возникнув как правовое явление в глубокой
древности, юридическая техника вошла в систему правовых категорий стран
романо-германского права лишь на рубеже XIX—XX вв. Думается, что
исторической предпосылкой формирования понятия юридической техники в этих
странах стали два обстоятельства. Это, во-первых, вытеснение теологического
мировоззрения средних веков юридическим мировоззрением буржуазии. В его
рамках правовые формы, выросшие на почве римского права, рассматривались
как основа общества. Вторым обстоятельством было развитие доктрины
юридического позитивизма, сводившего роль правовой науки к формальноюридическому анализу права. В итоге на первый план выходит проблематика
формы и Муромцев Г. И. Юридическая техника (некоторые теоретические
аспекты) структуры права, а также соответствующего метода его исследования.
Именно догматический юридический метод составил основу понятия (концепции)
юридической техники. Под догмой в юридической литературе того времени
понималось систематическое изложение начал (принципов) действующего права
какой-либо страны. Такое изложение описывает, обобщает, определяет и
классифицирует. Включая в себя законодательство и учение о праве, догма
вместе с тем не имеет ничего общего с исследованием законов. В этом смысле
она отождествляется с теорией права. Одновременно догма понимается как
отрасль юридического искусства и, наконец, как «тот правовой порядок, который
юрист-практик должен осуществлять в своей деятельности».6
Таким образом, догма (догматический метод) — это многомерное и
многоаспектное понятие, означающее и метод познания (исследования) права, и
юридическую науку (теорию права), и способ (искусство) практической реализации
ее положений в деятельности юриста. Представляется, что в последнем качестве
она отождествляется с юридической техникой.7
Становление права «сверху» предполагает уже теоретический подход к
формированию юридической техники. Это подтверждают, в частности,
исторические примеры. Так, видный голландский исламовед Дж. Шахт при
исследовании проблемы становления мусульманской юриспруденции делает
многозначительный вывод об одновременном и параллельном развитии
доктринальных и технических аспектов права. В рамках этого процесса теория
мусульманского права, позитивная правовая доктрина и техническое правовое
мышление формируются в тесном взаимодействии друг с другом,8 Важно
отметить, что юридическая техника формируется в данном случае сначала на
уровне сознания, в идеальном виде, а потом уже как практический метод (способ)
деятельности. Выделение данного аспекта проблемы призвано подчеркнуть как
историческую первичность технического правового мышления по отношению к
юридической технике, так и важную роль первого в процессе становления
мусульманского права в целом. Такой взгляд на проблему уже предполагает
профессиональную деятельность юристов (в данном случае они же теологи), без
которой невозможно развитие права.9
Обобщая сказанное, можно сделать вывод, что юридическая техника возникает в
истории одновременно с правом. Ее историческая обусловленность приводит к
выводу о неодинаковости ее содержания в различные эпохи истории.
Соотношение права и юридической техники подвижно. Последняя представляет
собой явление, как внешнее по отношению к праву, так и как совпадающее с ним
(с его системой и структурой, формой выражения, механизмом действия и т. д.).
Также подвижно соотношение юридической техники и правопонимания. С одной
стороны, юридическая техника первична по отношению к правовой доктрине, так
как исторически ей предшествует.
С другой стороны, она является вторичной, поскольку «вмонтирована» в
правовую доктрину, обусловлена ее характером.
Думается, что при всей условности применения понятия «юридическая техника» к
начальным стадиям истории права исследование его этимологии является не
только правомерным, но и необходимым. В частности, весьма актуальной
представляется проблема исторической типологии юридической техники.
Юридическая техника: некоторые аспекты содержания понятия
Применение термина «техника» к праву есть частный случай его использования в
нетехнической сфере социальной жизни, в частности в искусстве,
соответствующих отраслях науки, в спорте и т. д. При этом в понятии
«юридическая техника» термин «юридическая» является своего рода
«привязкой», призванной очертить рамки применения понятия «техника». В этих
условиях последнее должно иметь как минимум два значения: общее, или
«сквозное», повсеместно приемлемое, и специальное, отражающее его
специфику в конкретной сфере применения (праве, литературе, различных видах
искусства и т. д.). Общее определение понятия «техника» дается обычно в
энциклопедических и толковых словарях. Так, в Толковом словаре В. Даля оно
определяется как знание, умение, приемы работы и приложение их к делу,
обиход, сноровка.10 В Большой советской энциклопедии данное понятие
раскрывается как совокупность средств человеческой деятельности, создаваемых
для обслуживания непроизводственных потребностей общества.11 Толковый
словарь английского языка Дж. Мюррея определяет понятие «техника» как
формальную или механическую часть искусства. При этом отмечается
многозначность данного понятия. Так, в нем выделяются технические аспекты
характеристики: 1) лица, искусного (skilled) в том или ином виде искусства или
ремесла (subject), 2) искусно изготовленной вещи, 3) таких сфер человеческой
деятельности, как наука, искусство, профессиональная деятельность либо род
занятий.12
Обращает на себя внимание подвижность понятия «техника», «технический»,
зависимость их от «угла зрения» на ту или иную проблему.13
Понятие «техника» в его узком, или специальном, смысле добавляет к отмеченной
многозначности также аспекты характеристики той социальной сферы, в которой
оно применяется. Так, в понятии «юридическая техника» могут преломляться его
типологические и доктринальные особенности, специфика формы и структуры
права, а также взглядов отдельных авторов на юридическую технику и т. д. В
итоге данное понятие приобретает все большую многозначность и подвижность,
что крайне нежелательно, поскольку всякая научная категория должна иметь
лишь одно значение. В самом деле, если техника есть некое средство
удовлетворения потребностей, достижения тех или иных целей, то техникой в
праве, в зависимости от подхода, могут быть как приемы подготовки и принятия
совершенного закона, так и сам закон, как приемы толкования права, так и само
право. В этой связи следует признать справедливость распространенного среди
юристов романо-германского права афоризма: «Право обладает техникой и само
является техникой». Иными словами, техника в данном случае выступает
одновременно и как явление, внешнее по отношению к праву, и как синоним
права.
О подвижности содержания данного понятия свидетельствует также
вкладываемый в него смысл в странах англо-американского права. Так, широкое
распространение здесь имеет понятие «законодательная техника». Однако в
отличие от стран романо-германского права под ним понимают отнюдь не
формальные параметры нормативного акта, а процесс законотворчества — от
законодательной инициативы до промульгации закона. Его соблюдение призвано
гарантировать от ошибок в обсуждаемых проектах законов, а также от поспешного
их принятия.14 При этом процедура принятия других решений законодательного
органа (о недоверии правительству, об импичменте и т. д.) в данное понятие не
включается. Хотя такое понимание законодательной техники является в этих
странах практически общепринятым, однако наряду с ним можно встретить порой
употребление понятия «юридическая техника» в его «континентальном» смысле.15
В американской литературе профессиональная деятельность юриста иногда
целиком сводится к технике. Такой взгляд основан на тезисе, что право есть лишь
способ решения споров или согласования конфликтующих интересов. Отсюда
делается вывод, что работа юриста сводится к совершенному владению техникой
социального регулирования.16
Представляется, что специфика понятия «техника» в системе категорий англоамериканского права в немалой степени объясняется характером его доктрины и
структуры. Здесь, как известно, нет права вне судебного процесса, поэтому
понятие права a priori включает17 процедуру, а теория права понимается как метод
рассмотрения дел. Так, в английских источниках термин «юриспруденция»
определяется порой как знание или искусность в праве, как стиль или форма
права.18 В юридических английских и американских словарях подчеркивается, что
юриспруденция как наука о позитивном праве имеет формальный характер. В ее
функции входит установление принципов, лежащих в основе правовых норм, их
должной классификации и соотношения, а также метода, на основе которого могут
быть решены новые и сложные (doubtful) дела. Таким образом, юридическая
техника как бы «вмонтирована» в теорию права уже на уровне ее определения.
Аналогичную картину мы видим и в области понятийного аппарата, где понятия
«технический» и «формально-юридический» обозначаются с помощью одного и
того же термина «technical». Неудивительно поэтому, что применительно к тем
сферам характеристики права, где юрист романо-германской школы обычно
употребляет термин «техника», англо-американские авторы, как правило, его не
используют.
В странах романо-германского права, где понятие юридической техники является
практически общепризнанным, оно, однако, содержит неодинаковый смысл.
Объяснение этому видится в различной методологии, а также в многоаспектности
самих понятий «техника» и «право» и возможности в силу этого неодинакового
видения технических аспектов права. При всем разнообразии взглядов на
проблему юридической техники, существующих в указанных странах, можно
выделить две их разновидности: 1) «широкий» подход, когда юридическая техника
отождествляется с правом в целом, либо лежит в его основе, либо отражает
более одного аспекта правовой действительности; 2) «узкий» подход, когда
юридическая техника присутствует лишь в одной сфере права —
законодательной. «Широкий» подход явно преобладает в западноевропейской,
«узкий» — в советской правовой литературе (на известных стадиях развития
доктрины). Попытаемся дать их краткий обзор. При этом взгляды
западноевропейских авторов сгруппируем согласно классификации бельгийского
ученого Ж. Дабена, посвятившего проблеме юридической техники
фундаментальный труд.19
Авторов, пишущих на данную тему, Ж. Дабен разделяет на несколько групп. Так,
одни из них (И. Колер, Ж. Рипер и др.) исходят из противопоставления
юридической науки и юридической техники. Если первая, по их мнению, изучает
абстрактные принципы, то вторая представляет собой искусство адаптации этих
принципов к жизни. Сфера юридической техники — это правотворчество и
судопроизводство, где нормы, выработанные наукой, находят свое толкование и
применение.
Другая группа авторов (В. Штаммлер, Салейль и др.) понимает юридическую
технику двояко, Во-первых, как развитие концепций, посредством которых право с
неизбежностью приобретает научное выражение. Юридическая техника
отождествляется при этом с некоей интеллектуальной разновидностью
правотворчества. Во-вторых, под ней понимают всякую работу по логической
систематизации правовых норм, осуществляемую совместными усилиями
доктрины и судебной практики.
Для авторов третьей группы (Л. Дюги, Р. Демог и др.) юридическая техника есть
совокупность средств и процедур, призванных обеспечить реализацию целей
права и его защиту. В этом контексте французский ученый Л. Дюги разделяет
правовые предписания на нормативные и конструктивные, или технические.
Последние и призваны, по его мнению, обеспечить уважение и осуществление
нормативных предписаний.20
Четвертая группа авторов (Р. Иеринг, Ф. Жени и др.) видит в юридической технике
средство перевода социальных потребностей на язык права, конструирования
обязательных норм для поддержания порядка в обществе. Этому служат
источники права в формальном смысле, обязательность письменной формы
сделки т. д., а также концепции, конструкции, терминология и фразеология,
презумпции и фикции. Так, юридическая техника, в представлении Ф. Жени, есть
противостоящая содержанию и способная к свободному саморазвитию форма.
Будучи продуктом разума и воли юристов, стремящихся к созданию известной
структуры права, она остается в значительной мере искусственной. Как полагает
сам Ж. Дабэн, проблема юридической техники сводится к вопросу о том, в чем
собственно состоит мастерство юриста, его искусность в вопросах права. По его
мнению, область, в которой она применяется— это правотворчество, применение
и толкование права.21
Вместе с тем некоторые западноевропейские авторы занимают в данном вопросе
негативную позицию. Так, французский ученый М. Ориу отрицал саму
необходимость понятия юридической техники, поскольку оно, по его мнению, не
адекватно важности и значимости права. В отождествлении права и техники он
видел опошление права.22
Эволюция взглядов советских авторов на проблему юридической техники
отражает влияние факторов двоякого рода. Это, во-первых, известный «перекос»
в «системе ценностей» советского права. Он проявился в преувеличении
классового фактора в праве и соответствующей недооценке роли правовой
формы. Вторым фактором было влияние официальной советской доктрины права
на разработку рассматриваемого понятия .
До начала 60-х годов публикации на эту тему отличал «широкий» подход к
проблеме,23 сохранивший печать досоветского правового мышления. К примеру,
юридическая техника отождествлялась с догматическим юридическим методом
(Л. Успенский), в свою очередь законодательная техника понималась как степень
совершенства самого законодательства, уровень профессионального мастерства,
искусства законодательствования (Ф. В. Тарановский) либо включалась в понятие
законографии, т. е. учения о законодательной системе, ее структуре, формах и
методах ее построения (Л. И. Дембо, А. А. Ушаков). П. И. Стучка допускал
возможность перехода, «перелива» права в технику. «Если проследить развитие
закона по этапам, — писал он, — то мы увидим, что закон не всегда содержит в
себе право в узком смысле слова, что в него входит масса чисто технических
правил, что по ходу развития даже само право (в самом узком смысле)
превращается или переходит в простую (хотя и весьма сложную) технику. Тут
формула "право и техника — просто техника", представляет собой довольно ярко
выраженные этапы».24
Таким образом, до начала 60-х годов советский подход к проблеме юридической
техники практически не испытал влияния официальной правовой доктрины.
Между тем из логики отрицания частного права неминуемо следовала
необходимость отказа от понятия юридической техники в его
западноевропейском, т. е. прежде всего частноправовом, смысле. Такой
публично-правовой подход к данной проблеме, при котором понятие
«юридическая техника» вытесняется понятием «законодательная техника»,
складывается в 60-е годы. При этом под законодательной техникой понимается
совокупность приемов и методов подготовки и издания наиболее совершенных по
форме и структуре нормативных актов.25 Данный подход становится
«канонизированным», о чем свидетельствует, в частности, факт подтверждения
его в самом авторитетном исследовании того времени по теории права.26
В 80-е годы, пожалуй, лишь профессор С. С. Алексеев употреблял понятие
«юридическая техника». Однако последнее порой толковалось как синоним
законодательной техники.27
Современная ситуация в области разработки проблем юридической техники
свидетельствует о ее переходном характере. Подтверждением этому является, с
одной стороны, отчетливая тенденция к отказу от старых подходов и приданию
проблеме нового видения, с другой — незавершенность процесса, что
проявляется, в частности, в отсутствии четкой системы категорий для
обозначения юридической техники, «пересекающимся» их характером. Так, в
двухтомном академическом курсе «Общей теории государства и права» под
редакцией М. Н. Марченко (М., 1998) рассматриваются проблемы законодательной техники (гл. VIII), юридической техники и юридической практики (гл.
XVIII). Последняя определяется как деятельность по изданию (толкованию,
реализации и т. п.) юридических предписаний, взятых в единстве с социальноправовым опытом. Основными разновидностями ее являются, по мысли авторов,
правотворческая, правоприменительная, судебная, следственная и т.д. практика
(с. 344-345). Однако, как представляется, проблема юридической практики
включает в себя в качестве неотъемлемой составляющей и юридическую технику.
Кроме того, в новейшей правовой литературе употребляются такие
«пересекающиеся» понятия, как, например, «правовая технология», т. е. метод
конструирования устойчивой правовой системы,28 «рабочая техника юриста»29 и т.
д. При этом высказывается немало плодотворных идей, например, о введении в
университетскую программу курса «Профессиональная деятельность юриста».
Думается, условием дальнейшей плодотворной разработки проблемы является
приведение всего этого разнообразия подходов к некоему «общему
знаменателю», прежде всего на понятийном уровне.
Сказанное позволяет сделать вывод о необычайной широте и многоаспектности
понятия юридической техники и, как следствие, о возможности различных его
определений. Представляется, что лежащее в основе категории «юридическая
техника» понятие «техника» может иметь четыре уровня или аспекта содержания.
Два из них находятся «на подступах» к праву, два других отражают правовые
реалии. Так, первый, наиболее широкий, имеет в виду технику, применяемую в
любой сфере жизни — производственной и непроизводственной, второй, более
узкий, — лишь непроизводственную сферу общества (науку, искусство, спорт и т.
д.), и в частности право. Следующий аспект предполагает технику, используемую
исключительно в сфере права. Наконец, в рамках данного понятия выделяется
несколько его подвидов. Это — техника правотворчества (законодательная
техника), техника правоприменения, толкования, техника судебной речи, допроса,
нотариальной деятельности и т. п. В последнем случае многозначность понятия
«техника» дополнится неоднозначностью граней, сторон правовой
действительности, к которым это понятие применимо. Так, технические аспекты
профессиональной деятельности юриста проявляются сначала на уровне
сознания (в виде знаний формально-юридических «параметров» права, его
структуры, процедур и т.д.), затем в процессе этой деятельности (как
неотъемлемый ее «технический» аспект) и, наконец, в ее результате,
проявляющемся в юридико-техническом качестве акта, системы законодательства
и т. п.
В структуре правовой системы также можно выделить доктринальный,
нормативный и социологический аспекты юридической техники. При этом на
уровне доктрины речь идет о формально-юридических, или «конструкционных»,
аспектах теории права, а в рамках правосознания — о том, что Дж. Шахт называл
техническим правовым мышлением. Думается, что соотношение юридической
техники с теорией права зависит прежде всего от характера самой этой теории.
Так, «чистая» теория права Г. Кельзена по существу не выходит за рамки техники,
отражая конструкцию права по вертикали от вершины до основания его структуры.
Однако с включением в ту или иную доктрину неправовых компонентов
(философских, политических и проч.) юридическая техника становится лишь
одной из ее составляющих. Можно утверждать, что юридико-технический элемент
присутствует в любой правовой доктрине.
Характер соотношения юридической техники с правосознанием во многом
предопределяется структурой последнего. Так, массовое непрофессиональное
правосознание обычно «замыкается» на правовой психологии, т. е. чувственном,
оценочном его элементе. В то же время профессиональное правосознание
включает прежде всего знание права (его отраслей, институтов) и механизма его
действия. Именно отсутствие (либо недостаточность) этих знаний и навыков (т. е.
техники) применения права вынуждает граждан обращаться за юридической
помощью. Техническое правовое мышление, следовательно, есть элемент лишь
профессионального правового сознания.
На нормативном и социологическом уровнях правовой системы юридическая
техника проявляется прежде всего в правовых конструкциях с той разницей, что
на первом из них они статичны, а на втором — динамичны.
Вывод, который из этого следует, состоит в том, что юридическая техника есть
неотъемлемый элемент правовой системы.30 Речь идет о широком,
многоаспектном и многоуровневом понятии, имеющем подвижное содержание,
которое зависит порой от угла зрения на ту или иную проблему права. При этом
техника может как отождествляться с правом, так и быть внешним по отношению к
нему явлением. К примеру, можно рассматривать правотворчество как способ,
средство, канал (т. е. технику) превращения социального в правовое и
одновременно выделять технические аспекты в самом правотворчестве. Точно
так же можно видеть в процессуальном праве и отрасль права, и средство
(технику) реализации норм материального права и т. д.
В отечественной правовой литературе существует тенденция к некоторой
идеализации юридической техники как средства «правильного» составления актов
и «правильного» применения норм. В действительности юридическая техника
отражает не только положительный, но порой и отрицательный правовой опыт —
борьбу интересов, а также уровень профессионализма и нравственности (либо
безнравственности) отдельных юристов. Важно подчеркнуть, что юридическая
техника как формализованная сторона правовой действительности нейтральна по
отношению к морали. Отсюда — возможность использования ее с позиций как
нравственности, так и аморальности. Примером последнего может быть, в
частности, явление, называемое юридическим крючкотворством.
Многозначность понятия юридической техники делает проблематичным его
использование в качестве научного понятия. Здесь видятся такие пути решения
проблемы: 1) отказ от данного понятия и замена его другим, более адекватным
понятием; 2) договоренность между юристами о приемлемом его значении.
Первый путь невозможен в силу широкого внедрения этого понятия в научный
оборот и профессиональную лексику юристов, а также в силу отсутствия
адекватного понятия для его замены. Второй путь предполагает в качестве
предварительного условия его углубленную научную проработку, уточнение
границ данного понятия, выработку его определения. Предлагается следующий
возможный его вариант: юридическая техника есть широкая многоаспектная
категория для выражения: 1) прикладных аспектов профессиональной
юридической деятельности; 2) формально-структурных аспектов теории права, а
также действующего права; 3) степени совершенства формы, структуры и языка
права. Имея собственное содержание, юридическая техника может в известном
контексте сливаться с правом.
* Доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории и истории государства и
права РУДН.
1
Иеринг Р. Дух римского права. СПб., 1875. С. 229 (библиография в сносках, как правило,
приводится в авторском варианте. — Ред.).
2 Муромцев
3 Там,
С. А. О консерватизме римской юриспруденции. М., 1875. С. 30.
где в Риме шло дело о публичном акте собственности, об этом давали знать, втыкая копье
(hasta). Кредитор продавал собственность своего должника под прикрытием того же копья и т. д.
4 Кстати,
термин jurisprudentia означал у римлян лишь большую степень опытности в праве, а не
научную его обработку. Выражение «prudentia» применялось здесь к другим сферам жизненной
опытности (см. об этом: Шершеневич Г. Ф. Задачи и методы гражданского право ведения. Казань,
1898. С. 9)
5 Иеринг
Р. Юридическая техника. СПб., 1906. С. 4, 24.
6 Муромцев
7 См.
С. А. Что такое догма права М. 1885.
об этом: Иеринг Р. Дух римского права; Муромцев С. Л. О консерватизме римской
юриспруденции; Шершеневич Г. Ф. Задачи и методы гражданского правоведения.
8 Schachl
9В
J. The Origins of Muhammadan Jurisprudence. Oxford, 1950. P. 269.
данном контексте представляется вполне справедливым вывод американского ученого Д.
Бермана о том, что право в странах Европы возникает лишь с появлением профессиональной
юридической деятельности и, соответственно, правовой сферы жизни общества {Берман Д.
Европейская традиция права. М., 1994).
10 Даль
В. Толковый словарь живого великорусского языка. СПб.; М., 1882. Т. ГУ. С. 404.
11 БСЭ.
Т. 25. С. 522.
12 Murray
13 Так,
J. A New English Dictionary. Oxford, 1901. Vol. IX. P. 136.
в одном из английских юридических словарей цитируется судебное решение, в котором
утверждается, что «вся научная работа без сомнения может быть названа "технической", хотя
обратное утверждение представляется отнюдь не обязательным» (Strauds Judicial Dictionary of
Words and Phrases. 4th ed. / Ed. by J. S. James. London, 1974. Vol. 5. P. 425).
14 International
Encyclopedia of the Social Sciences / Ed. by D. L. Stills. The Macmillan Company The
Free Press, 1968. Vol. 9. P. 228-229.
15 Видимо,
так следует понимать мысль американского автора В. Фридмена о том, что во все
времена юристы, создающие нормы, были способны совершенствовать право путем мастерского
использования юридической техники (Friedman W. The Legal Theory. London, 1944. P. 255).
16 International
17 Blacks
Encyclopedia of the Social Sciences. P. 66.
Law Dictionary. 4th ed. Westpublishing, 1951. P. 992; Jowitts Dictionary of English Law. 2th ed.
London, 1974. Vol. 1. P. 1035.
18 A
19
new English dictionary. Oxford, 1914. Vol. V. P. 35-36.
Dabin J. La technique de l'élaboration du droit positif. Spécialement du droit prive. Bruxelles; Paris,
1935.
200
Нельзя не заметить сходства подобных взглядов с концепцией английского ученого X. Хэрта, в
которой «нормы признания» призваны выявить, какие из норм, предписывающих либо
запрещающих, есть правовые (Hart H. Concept of Law. R.; Oxford, 1961. P. 92-98).
21 Dabin
22 Op.
Y. La technique de l'élaboration du droit positif. Spécialement du droit prive. P. 2.
cit. P. 1.
23 См.,
напр.: Тарановский В. В. Энциклопедия права. М., 1923; Успенский Л. Очерки по
юридической технике. Ташкент, 1927; Дембо Л. И. Проблема кодификации советского права //
Вестник ЛГУ. 1947. №4; Стучка П. И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории
права. Рига, 1963; Ушаков А. А. О методе юридической техники // Ученые записки Пермского
университета. Т. 104, ч. 1. 1965.
24 Стучка
П. И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. С. 468.
25 Кодификация
и законодательная техника/ Под ред. Д. А. Керимова. М., 1962; Законодательная
техника / Под ред. Д. А. Керимова. Л., 1965; Пиголкин А. С. Подготовка проектов нормативноправовых актов в СССР. М., 1968; Правотворчество в СССР / Под ред. А. В. Мицкевича. М., 1973.
26 Марксистско-ленинская
27
Алексеев С. С. Общая теория права: В 2 т. М., 1982.
28 Черненко
А. К. Философия права. Новосибирск, 1997.
29 Жалинский
30
общая теория государства и права: В 4 т. М., 1971-1973.
А. Э. Профессиональная деятельность юриста: Введение в специальность. М., 1997.
Небезынтересно в этой связи, что, по мнению видного шведского юриста Э. Аннерса,
существующий ныне «небывало широкий, специализированный и точный правовой порядок, без
которого немыслима технологическая цивилизация», имеет в своей основе высокоразвитые
способности специалистов-юристов в юридической технике (Аннерс Э. История европейского
права. М., 1994. С. 388).