Задержание и депортация
реклама
Задержание и депортация Международная конференция, Мукачево, Украина 7 июня 2004 г. Европейский совет по делам беженцев и изганников (ECRE) 1 ВВЕДЕНИЕ ...................................................................................................................................5 ЗАДЕРЖАНИЕ .........................................................................................................7 А. ЧТО ПРЕДСТАВЛЯЕТ СОБОЙ ЗАДЕРЖАНИЕ? ..........................................................8 ПРАВОВАЯ БАЗА ..........................................................................................................................8 1.Европейская Конвенция по защите прав человека и фундаментальных свобод – Прецедентное право..............................................................................................................8 РЕКОМЕНДУЕМАЯ ПОЛИТИКА......................................................................................................9 1. Комиссия Организации Объединенных Наций по правам человека ..........................9 2. УВКБ ООН .......................................................................................................................11 3. Совет Европы ..................................................................................................................12 4. Европейский Совет по беженцам и убежищу (ECRE) ................................................12 В. ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ЗАДЕРЖАНИЯ ................................................................................13 ПРАВОВАЯ БАЗА ........................................................................................................................13 1. Всеобщая декларация прав человека ............................................................................13 2.Декларация о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают .................................................................................13 3. Международный пакт о гражданских и политических правах .................................14 4. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод .........................15 5. Прецеденты (Европейская Конвенция по защите прав человека и фундаментальных свобод) .................................................................................................16 РЕКОМЕНДУЕМАЯ ПОЛИТИКА....................................................................................................21 1. Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме ...............................................................................................21 2. УВКБ ООН .......................................................................................................................21 C. ПРОЦЕДУРНЫЕ ГАРАНТИИ – ДОСТУП К ПРОЦЕДУРАМ И ПРАВАМ ............30 ПРАВОВАЯ БАЗА ........................................................................................................................30 1. Международный пакт о гражданских и политических правах .................................30 2. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод .........................31 3. Комитет по правам человека Организации Объединенных Наций - Юриспруденция ...............................................................................................................................................32 РЕКОМЕНДУЕМАЯ ПОЛИТИКА....................................................................................................34 1. Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме ...............................................................................................34 2. Комиссия по правам человека Организации Объединенных наций ............................36 3. Под-Комиссия Организации Объединенных Наций по правам человека ...................38 4. УВКБ ООН .......................................................................................................................39 D. ЗАДЕРЖАНИЕ УЯЗВИМЫХ ГРУПП .............................................................................45 ПРАВОВАЯ БАЗА ........................................................................................................................45 1. Конвенция по правам ребенка ........................................................................................45 РЕКОМЕНДУЕМАЯ ПОЛИТИКА....................................................................................................46 1. УВКБ ООН .......................................................................................................................46 2. Совет Европы .................................................................................................................49 3. Позиция ECRE ..................................................................................................................50 E. АЛЬТЕРНАТИВЫ ЗАДЕРЖАНИЮ ................................................................................51 ПРАВОВАЯ БАЗА ........................................................................................................................ 51 2 Европейская Конвенция по защите прав человека и фундаментальных свобод ..51 РЕКОМЕНДУЕМАЯ ПОЛИТИКА....................................................................................................52 1. УВКБ ООН ...................................................................................................................52 2. Совет Европы ..................................................................................................................53 3. Позиция ECRE ..................................................................................................................54 1. F. НЕПРИМЕНЕНИЕ КАРАТЕЛЬНЫХ САНКЦИЙ ПРОТИВ ЛИЦ, ИЩУЩИХ УБЕЖИЩЕ, И ЗАДЕРЖАНИЕ ..............................................................................................54 ПРАВОВАЯ БАЗА ........................................................................................................................54 1. Конвенция о статусе беженцев ..................................................................................54 РЕКОМЕНДУЕМАЯ ПОЛИТИКА....................................................................................................55 1. УВКБ ООН .......................................................................................................................55 ГРАНИЦЫ ....................................................................................................................62 G. ПРОСЬБЫ О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ УБЕЖИЩА НА ГРАНИЦЕ.............................63 ПРАВОВАЯ БАЗА ........................................................................................................................63 1. Европейская Конвенция по защите прав человека и основных свобод ......................63 РЕКОМЕНДУЕМАЯ ПОЛИТИКА....................................................................................................64 1. УВКБ ООН .......................................................................................................................64 2. Совет Европы ..................................................................................................................65 3. Позиция ЕКРЕ ..................................................................................................................72 ДЕПОРТАЦИЯ .......................................................................................................74 H. ПРАВО НА ЗАЩИТУ ОТ ВЫСЫЛКИ.....................................................................75 ПРАВОВАЯ БАЗА ........................................................................................................................75 1. Конвенция о статусе беженца ......................................................................................75 2. Конвенция ООН против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство форм обращения или наказания ...........................................75 3. Прецеденты (Конвенция против пыток и жестокого, негуманного и унизительного обращения или наказания) ........................................................................75 4. Международный Пакт о гражданских и политических правах ..............................76 5. Декларация о территориальном убежище ..................................................................77 6. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (1950)..............77 7. Прецедентное право (Европейская Конвенция по защите прав и основных свобод человека (1950 г.)) ................................................................................................................78 РЕКОМЕНДУЕМАЯ ПОЛИТИКА....................................................................................................83 1. УВКБ ООН .......................................................................................................................84 2. Позиция ECRE ..................................................................................................................86 I. ПРАВО АПЕЛЛЯЦИИ В ДЕЛАХ О ДЕПОРТАЦИИ ................................................87 ПРАВОВАЯ БАЗА ........................................................................................................................87 1. Всеобщая декларация прав человека .............................................................................87 2. Международный пакт о гражданских и политических правах .................................87 РЕКОМЕНДУЕМАЯ ПОЛИТИКА....................................................................................................88 1. УВКБ ООН .......................................................................................................................88 2. Совет Европы ..................................................................................................................88 3. Позиция ЕCRE ..................................................................................................................89 J. СОТРУДНИЧЕСТВО СО СТРАНАМИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ...................................92 РЕКОМЕНДУЕМАЯ ПОЛИТИКА....................................................................................................92 1. Позиция ECRE ..................................................................................................................92 3 K. КОГДА МОЖЕТ БЫТЬ РАССМОТРЕН ВОПРОС О ВОЗВРАЩЕНИИ? ..............93 РЕКОМЕНДУЕМАЯ ПОЛИТИКА....................................................................................................93 1 УВКБ ООН ........................................................................................................................93 2. Позиция ECRE ..................................................................................................................95 L. ПРОЦЕДУРЫ ДЕПОРТАЦИИ И ВОЗВРАЩЕНИЯ .....................................................95 ПРАВОВАЯ БАЗА ........................................................................................................................95 1. Европейская Конвенция об экстрадиции ........................................................................95 РЕКОМЕНДУЕМАЯ ПОЛИТИКА....................................................................................................96 1. Совет Европы ..................................................................................................................96 2. Позиция ECRE ..................................................................................................................97 M. РЕСПУБЛИКА БЕЛАРУСЬ ..............................................................................................98 N. РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ ........................................................................................113 O. УКРАИНА ............................................................................................................................119 ПРИЛОЖЕНИЕ 1. ...................................................................................................................136 ПРИЗЫВ К ОТМЕНЕ ДИРЕКТИВЫ О ПРОЦЕДУРЕ ПОЛУЧЕНИЯ УБЕЖИЩА, Г-НУ AНТОНИО ВИТОРИНO – ЧЛЕНУ ЕВРОПЕЙСКОЙ КОМИССИИ ОТ ЕВРОПЕЙСКОГО СОВЕТ ПО ДЕЛАМ БЕЖЕНЦЕВ................................................................................................................................136 ПРИЛОЖЕНИЕ 2. ...................................................................................................................141 ЖАЛОБА ПО ДЕЛУ Э, РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ ....................................................................141 ПРИЛОЖЕНИЕ 3. ...................................................................................................................146 ДЖАБАРИ ПРОТИВ ТУРЦИИ......................................................................................................146 4 ВВЕДЕНИЕ Расширение Европейского Союза ставит новые вызовы, как для стран Европейского Союза, так и для тех стран, которые находятся на его границах, в вопросах обеспечения соблюдения их международных обязательств по беженцам и правам человека в контексте смешанных миграционных потоков. Хотя в 2003 году во многих Европейских странах число лиц, ищущих убежище, снизилось, многие из новых стран ЕС и стран, находящихся на его границах, теперь сталкиваются с большим числом смешанных потоков мигрантов, пытающихся попасть в ЕС,1 включая лиц, ищущих убежище и беженцев. Текущие разработки в законодательстве ЕС могут добавить нагрузку для приграничных государств, так как в их настоящей форме2 они содержат предложения, беспокоящие ECRE и другие группы по правам человека, включая использование концепции «безопасной третьей страны», которая создаст возможность для стран ЕС переместить ответственность за беженцев на третьи страны. Последний проект законодательства также оставляет за государствами право определять природу связей, необходимых между лицом, подающим заявление об убежище, и третьей страной, независимо от того, имеют ли заявители значимые связи с подобными странами. Это может привести к недостаточному рассмотрению того, имеются ли какие-либо конкретные обстоятельства, которые делают эти страны небезопасными для определенного заявителя. Следует также отметить, что это только минимальные стандарты, и директивны ясно разрешают странам участникам придерживаться более благоприятных положений, как это побуждал бы их делать ECRE. Действительно, некоторые положения, содержащиеся в самых последних проектах, могут столкнуться с юридическими вызовами на основании того, что они несовместимы с обязательствами стран участников по международному праву. Несмотря на нагрузку на системы предоставления убежища и отрицательный политический климат по отношению к лицам, ищущим убежище, в некоторых странах, является жизненно важным, чтобы все государства, как в пределах ЕС, так и на его границах, соблюдали бы свою приверженность согласованным стандартам по правам человека и согласились бы «совместно разделить нагрузку», а не «смещать нагрузку». Одной ключевой ответственностью государств в отношении лиц, ищущих убежище, является воздерживаться от использования задержания. Задержание должно использоваться только как последнее средство и при исключительных обстоятельствах и не должно быть произвольным. Государства должны обеспечить, чтобы задержание, когда оно используется в исключительных случаях, проводилось бы в соответствии с Цифры в 10 присоединившихся странах повысились на 16% в 2002-2003 по данным УВКБ ООН по лицам, ищущим убежище и направлениям: Европа и неевропейские индустриальные страны, 2003 2 Например, проект директивы Совета по минимальным стандартам по процедурам в странах членах для предоставления и лишения статуса беженца от 25.05.04. 1 5 международным правом, и чтобы соблюдались гарантии, обеспечивающие доступ к процедурам убежища, юридическому совету и возможности апелляции оснований задержания. Государства также отвечают за обеспечение соблюдения своих обязательств по защите лиц, у которых существует риск подвергнуться пыткам или плохому или унизительному обращению или наказанию по их возвращению в страну происхождения. По этой причине гарантии прав человека должны являться основой любой процедуры возвращения и обеспечивать адекватную защиту лиц, которые имеют риск высылки. Недавний случай в Швеции подчеркивает важность этих гарантий. Лицо, ищущее убежище, г-н Агиза, был осужден за преступление в Египте в его отсутствие в 1999, был выслан назад в Египет в 2001 г. после того, как Египет представил дипломатические заверения в том, что он там получит справедливое обращение от властей. По его возвращению в Египет он, однако, был подвергнут пыткам. Комитет ООН по правам человека, а также международные и национальные организации по правам человека критиковали Швецию за нарушения запрета возврата лиц в страну, где для него или ее существует риск пыток, и после этого г-н Агиза подал индивидуальное заявление в Комитет ООН против пыток. Данный документ был подготовлен как основной документ для Конференции ECRE по задержанию и депортации лиц, ищущих убежище, проводимой в Мукачево, Украина, в июне 2004 год. В нем рассматриваются вопросы задержания и депортации применительно к беженцам и лицам, ищущим убежище, и предполагается, что он станет справочным пособием для работающих с этой уязвимой группой людей и защищающих их права. В каждом разделе данного документа приведены релевантные международные и региональные юридические положения и прецедентное право, а также политические рекомендации от УВКБ ООН, Совета Европы, Европейского Совета по беженцам и убежищу и других организаций. В трех заключительных главах приводится детальный отчет о ситуации в республике Беларусь, Российской Федерации и Украине, в отношении задержания и депортации, написанный юристами, работающими для неправительственных организаций в регионе. ECRE также представило доклад по Иммиграции, убежищу и задержанию от центра AIRE3 в Соединенном Королевстве в качестве дополнительного основного документа конференции. Обе публикации и сама конференция стали возможными благодаря щедрому финансированию со стороны программы Матра Министерства иностранных дел Нидерландов. 3 Рекомендации по индивидуальным правам в Европе 6 ЗАДЕРЖАНИЕ «Никто не может быть подвергнут произвольному аресту, задержанию или изгнанию» Всеобщая декларация прав человека 7 А. ЧТО ПРЕДСТАВЛЯЕТ СОБОЙ ЗАДЕРЖАНИЕ? Юридическая основа 1.Европейская Конвенция по защите прав человека и фундаментальных свобод – Прецедентное право Гуззарди против Италии Факты Г-н Гуззарди, итальянский гражданин, был осужден за насильственный увоз бизнесмена и приговорен к восемнадцати годам лишения свободы. Его увезли на остров Азинара, около Сардинии, и поместили под особый надзор на три года. Эта мера была объединена с обязательством проживать в районе, обозначенном Министерством внутренних дел. Хотя и район, в пределах которого мог передвигаться заявитель, значительно превышал размеры камеры и не был ограничен никаким физическим барьером, он включал не более чем незначительную часть острова, доступ к которой был затруднен, и девять десятых которого занимала тюрьма. Г-н Гуззарди размещался в бывшем медицинском учреждении, которое было в состоянии неисправности или даже запущенности. Другими зданиями в этом месте был пункт карабинеров, школа и часовня. Он проживал там, в основном, в компании других узников и полицейских. Возможностей для социальных контактов у заявителя было мало, помимо контактов с его ближайшей семьей, другими жителями и надзирающим персоналом. Надзор проводился строго и почти постоянно. Серьезные ограничения накладывались на использование средств связи и посещения. Решение Суд пришел к заключению, что для того, чтобы определить, был ли кто-либо «лишен свободы» в рамках значения статьи 5, исходной точкой должна быть конкретная ситуация каждого лица, с учетом всего диапазона критериев, таких как тип, продолжительность, воздействие и характер выполнения имеющейся в виду меры. Различие между лишением свободы и ее ограничением тем не менее относится только к степени или интенсивности, а не к природе и сущности. В некоторых отношениях обращение, в отношении которого поступила жалоба, напоминает задержание в «открытой тюрьме» или осуществление дисциплинарного воздействия. С учетом всех обстоятельств суд посчитал, что настоящее дело должно рассматриваться как лишение свободы4. В соответствии с его анализом, ордер на принудительное проживание г-на Гуззарди не был наказанием за определенное преступление, а профилактическим средством, предпринятым на основании 4 Гуззарди против Италии (1980), 1/1979/20/44 стр. 92-93 8 убедительности показаний о его склонности к совершению преступлений. Что касается слов «обеспечить выполнение любого обязательства, предписываемого законом», они касаются только случаев, когда закон разрешает задержание лица для принуждения его к выполнению «специфического и конкретного» обязательства, которое оно не смогло выполнить5. Рекомендуемая политика 1. Комиссия Организации Объединенных Наций по правам человека 1.1 Рабочая группа по произвольному задержанию, блок принципов по охране всех лиц при любой форме задержания или заключения применительно к ситуации иммигрантов и лиц, ищущих убежище 6 Места лишения свободы, которых касаются настоящие принципы, могут быть местами заключения под стражу в приграничных районах, полицейскими помещениями, помещениями, находящимися в ведении тюремной администрации, центрами, создаваемыми для данной специальной цели (центры задержания), так называемыми международными или транзитными зонами в портах или международных аэропортах, центрами сбора или некоторыми больничными помещениями.7 1.2 Вопросы прав человека всех лиц, подвергаемых любой форме задержания или тюремного заключения применительно к ситуации иммигрантов и лиц, ищущих убежище8 Помещения, используемые для лишения свободы Хотя в различных странах используется различная терминология, все возрастает тенденция использовать выражение «места содержания под стражей» (“lieux de retention”) для отличия от мест «задержания», которые содержатся тюремными властями и которые более конкретно связаны с карательным заключением правонарушителей. Поэтому Рабочая группа, следуя терминологии, используемой Комиссией по правам человека в ее резолюции 1997/50, сделала выбор в пользу выражения «места заключения под стражу» (в противоположность «местам задержания») в отношении центров или помещений, предназначенных для временного заключения лиц, которые не соблюдают текущее законодательство по въезду и проживанию иностранцев, и все еще считает, что выражения «задержание» или «заключение» приемлемы в случаях, когда иностранцы предстоят перед судом в случае их судебного преследования за совершение правонарушений или в рамках процедуры экстрадиции. Там же, стр. 100-101. Документ ООН Е/CN.4/2004/ Приложение 2 (1999) 7 См. Е/CN.4/1998/44, параграфы 28-41. 8 Документ ООН Е/CN.4/1998/44, параграфы 38-41 5 6 9 Следующее различие можно провести в соответствии с типом принятых мер, в зависимости от того, включает ли мера лишение свободы, подобное задержанию, или просто ограничение свободы, подобное домашнему аресту. В соответствии с информацией, собранной Рабочей группой, могут различаться следующие категории помещений: a. Места заключения под стражу, расположенные в приграничных зонах. Они обычно расположены в международных или в так называемых «транзитных» зонах. Термин «приграничные зоны» должен пониматься как относящийся к ситуациям, включающим станции, порты и аэропорты, соединяемые с зарубежными странами, в дополнении к наземным приграничным зонам; b. Полицейские помещения. Они в большей части используются в течение периода, предшествующего задержанию, то есть, когда иностранец после проверки, проведенной обычно на улице, опрашивается в полицейских помещениях (или относящихся к ним помещениях, таких как жандармерия или таможня), для уточнения того, соблюдает ли лицо законодательство относительно въезда и проживания иностранцев; c. Помещения в ведении тюремной администрации. В данном случае недостатком, как уже указывалось, является то, что к иностранцам, задержанным полицией или находящимся в незаконной ситуации, относятся также как к правонарушителям. d. Специально созданные помещения. Связанные с местами «заключения под стражу». Целью здесь является замена тюрьмы помещениями, которые не находятся в ведении тюремных властей, пригодными для специфического юридического статуса имеющихся в виду иностранцев. Эта тенденция кажется ответом на усилия декриминализировать нарушения, связанные с въездом и проживанием иностранцев; e. Домашний арест. Некоторые законодательства разрешают администрации или судам заменить заключение под стражу некой формой ограничения свободы, а не лишением свободы, такой как домашний арест; средство, которое тогда лежало бы за пределами компетенции Группы. В этом отношении следует следующим образом учитывать критерии, установленные Рабочей группой на его совещании 01: «Не предваряя заключение о произвольном характере или ином характере этой меры, домашний арест может быть сравнен с ограничением свободы при условии того, что он осуществляется в замкнутом помещении, которое лицу не разрешается покинуть. Во всех других ситуациях Рабочая группа будет решать на основании каждого индивидуального дела, является ли имеющийся в виду случай формой задержания, и если да, имеет ли оно произвольный характер». 10 f. Международные или так называемые «транзитные» зоны. Говоря юридически, понятие границ должно распространяться на все станции, порты и аэропорты, (i) (ii) соединенные с зарубежными странами: С одной точки зрения эта мера не будет представлять собой лишение свободы, а только ограничение свободы прихода и ухода на основании того, что зона действительно закрыта в направлении к требуемой стране, но она остается открыта для других направлений с учетом того, что так как иностранец может в любое время уехать в другую страну, он не может рассматриваться как содержащийся под стражей; С другой точки зрения, однако, возможность покинуть страну, в которой они ищут убежища, для лиц, ищущих убежище, при данных обстоятельствах оказывается чисто теоретической потому, что никакая другая страна, предлагающая степень защиты, сопоставимой с получаемой в стране, в которой запрашивается убежище, рада или готова принять это лицо. Этот взгляд был выражен Европейским Судом по правам человека, который заключил, что содержание лиц, ищущих убежище, в транзитных зонах, в виду накладываемых ограничений, фактически сводилось к лишению свободы; g. Центры сбора. Какое бы имя им не давалось, это помещения, которые специально подготовлены – в принципе временно – для приема больших количеств иностранцев (таких как «лодочников»), бегущих из их страны, обычно по политическим причинам или в связи с серьезными местными беспорядками. В данном случае необходимо проводить различия индивидуально между открытыми и закрытыми или смешанными центрами; h. Больничные помещения. Эти помещения, которые принимают иностранцев, чье состояние здоровья, во время их заключения под стражу, требует больничного ухода. Это может привести к лишению свободы, если полицейский персонал ведет постоянное наблюдение за иностранцем, которому запрещается покидать помещение. 2. УВКБ ООН Пересмотренные Нормы УВКБ ООН по приемлемым критериям и стандартам в отношении задержания лиц, ищущих убежище (Февраль 1999) Определение задержания: заключение в узко замкнутом или ограниченном месте, включая тюрьму, замкнутые лагеря, помещения для задержания или транзитные зоны аэропортов, в которых свободы передвижения значительно ограничена, и где единственной возможностью покинуть эту замкнутую зону является отъезд из территории. Существует 11 качественная разница между задержанием и другими ограничениями свободы передвижения. При рассмотрении, является ли лицо, ищущее убежище, задержанным, необходимо оценивать совокупное воздействие ограничений, а также степень и интенсивность каждого из них. 3. Совет Европы КОМИТЕТ МИНИСТРОВ Совета Европы Рекомендация (2003)5 Комитета Министров для стран членов по мерам задержания лиц, ищущих убежище. Определение и масштаб применения В контексте данной рекомендации «меры задержания лиц, ищущих убежище» означают любое помещение лиц, ищущих убежище, в узко замкнутые или ограниченные места, где они лишены свободы. Лица, которые подвергаются ограничениям местожительства или проживания, обычно не рассматриваются как подвергаемые мерам задержания. Дальнейшее отличие может быть проведено по типу принятых мер, в зависимости от того, включает ли эта мера лишение свободы, такое как задержание, или просто ограничение свободы, такое как домашний арест. В соответствии с информацией, собранной Рабочей группой, могут различаться следующие категории помещений: (а) Места заключения под стражу, расположенные в приграничных зонах. Они обычно расположены либо в международных, либо в так называемых «транзитных» зонах. Термин «приграничные зоны» должен пониматься как включающий станции, порты и аэропорты, соединенные с зарубежными странами, в дополнении к наземным приграничным зонам; (б) Полицейские помещения. Они по большей части используются во время периода, предшествующего задержанию, то есть, когда иностранец, после проверки, обычно проводимой на улице, опрашивается в полицейском помещении (или связанных помещениях, таких как жандармерия или таможня) для того, чтобы убедиться, соблюдает ли данное лицо законодательство, регулирующее въезд и проживание иностранцев; 4. Европейский Совет по беженцам и убежищу (ECRE) Европейский Совет по беженцам и убежищу (ECRE) признает качественное различие между задержанием и другими ограничениями свободы передвижения лиц, ищущих убежище. Европейский Совет по беженцам и убежищу придерживается комментариев УВКБ ООН в отношении того, что представляет собой задержание, особенно включение 12 транзитных зон в международных портах в список мест задержания, и полагает, что определения лишения свободы, разработанные по более широкому закону о правах человека, являются приемлемыми. Более того, Европейский Совет по беженцам и убежищу признает очень реальную проблему, возникающую в центрах приема, которые расположены слишком далеко от городов или транспорта, и ограничивают проживание таким образом, который может представлять препятствия для лиц, ищущих убежище, использовать свое право на объединение семей. Европейский Совет по беженцам и убежищу понимает, что лагеря могут быть использованы в некоторых ситуациях массового притока, однако подобные лагеря должны быть скорее «открытыми», чем «закрытыми». Закрытые лагеря ясно являются местами задержания, и, следовательно, все лагеря должны быть открытыми, за исключением таких случаев, когда это касается национальной безопасности, как когда вооруженная группа использует лагерь как базу для атак через границу. 9 В. ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ЗАДЕРЖАНИЯ Юридическая основа 1. Всеобщая декларация прав человека 10 Статья 9 Никто не может быть подвергнут произвольному аресту, задержанию или изгнанию11. 2.Декларация о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают12 Статья 5 Иностранцы пользуются в соответствии с внутренним законодательством и с учетом соответствующих международных обязательств государств, в которых они находятся, в частности, следующими правами: a) правом на жизнь и личную неприкосновенность; ни один иностранец не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей; ни один иностранец не должен быть лишен свободы иначе, как на таких основаниях и в соответствии с такой процедурой, которые установлены законом; b) правом на защиту от произвольного или незаконного вмешательства в личную и семейную жизнь и в отношении жилища или переписки; c) правом на равенство перед судами, трибуналами и всеми другими органами и учреждениями, отправляющими правосудие, и, при необходимости, на бесплатную Позиция ЕСRE по задержанию лиц, ищущих убежище, апрель 1996 года, Приложение. Принята и провозглашена резолюцией 217 А (III) Генеральной Ассамблеи от 10 декабря 1948 года 11 http://www.un.org/Overview/rights.html 12 Принята резолюцией 40.144 Генеральной Ассамблеи от 13 декабря 1985 года 9 10 13 помощь переводчика при уголовном разбирательстве и, когда это предусмотрено законом, при других разбирательствах13; 3. Международный пакт о гражданских и политических правах14 Статья 9 1. Каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Никто не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей. Никто не должен быть лишен свободы иначе, как на таких основаниях и в соответствии с такой процедурой, которые установлены законом. 2. Каждому арестованному сообщаются при аресте причины его ареста и в срочном порядке сообщается любое предъявленное ему обвинение. 3. Каждое арестованное или задержанное по уголовному обвинению лицо в срочном порядке доставляется к судье или к другому должностному лицу, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть, и имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение. Содержание под стражей лиц, ожидающих судебного разбирательства, не должно быть общим правилом, но освобождение может ставиться в зависимость от представления гарантий явки на суд, явки на судебное разбирательство в любой другой его стадии и, в случае необходимости, явки для исполнения приговора. 4. Каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право на разбирательство его дела в суде, чтобы этот суд мог безотлагательно вынести постановление относительно законности его задержания и распорядиться о его освобождении, если задержание незаконно. Международный пакт о гражданских и политических правах Статья 9 1. Каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Никто не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей. Никто не должен быть лишен свободы иначе, как на таких основаниях и в соответствии с такой процедурой, которые установлены законом. 2. Каждому арестованному сообщаются при аресте причины его ареста и в срочном порядке сообщается любое предъявленное ему обвинение. 3. Каждое арестованное или задержанное по уголовному обвинению лицо в срочном порядке доставляется к судье или к другому должностному лицу, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть, и имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение. Содержание под 13 http://www1.umn.edu/humanrts/instree/Rw4dhri.html Принят резолюцией 2200 А (XXI) Генеральной Ассамблеи от 16 декабря 1966 года. Вступил в силу 23 марта 1976 года 14 14 стражей лиц, ожидающих судебного разбирательства, не должно быть общим правилом, но освобождение может ставиться в зависимость от представления гарантий явки на суд, явки на судебное разбирательство в любой другой его стадии и, в случае необходимости, явки для исполнения приговора. 4. Каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право на разбирательство его дела в суде, чтобы этот суд мог безотлагательно вынести постановление относительно законности его задержания и распорядиться о его освобождении, если задержание незаконно. 5. Каждый, кто был жертвой незаконного ареста или содержания под стражей, имеет право на компенсацию, обладающую исковой силой15. 4. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод Статья 5 Право на свободу и личную неприкосновенность 1. Каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Никто не может быть лишен свободы иначе как в следующих случаях и в порядке, установленном законом: a) законное содержание под стражей лица, осужденного компетентным судом; b) законное задержание или заключение под стражу (арест) лица за неисполнение вынесенного в соответствии с законом решения суда или с целью обеспечения исполнения любого обязательства, предписанного законом; c) законное задержание или заключение под стражу лица, произведенное с тем, чтобы оно предстало перед компетентным органом по обоснованному подозрению в совершении правонарушения или в случае, когда имеются достаточные основания полагать, что необходимо предотвратить совершение им правонарушения или помешать ему скрыться после его совершения; d) заключение под стражу несовершеннолетнего лица на основании законного постановления для воспитательного надзора или его законное заключение под стражу, произведенное с тем, чтобы оно предстало перед компетентным органом; e) законное заключение под стражу лиц с целью предотвращения распространения инфекционных заболеваний, а также законное заключение под стражу душевнобольных, алкоголиков, наркоманов или бродяг; f) законное задержание или заключение под стражу лица с целью предотвращения его незаконного въезда в страну или лица, против которого предпринимаются меры по его высылке или выдаче 2. Каждому арестованному незамедлительно сообщаются на понятном ему языке причины его ареста и любое предъявляемое ему обвинение. 3. Каждый задержанный или заключенный под стражу в соответствии с подпунктом "c" пункта 1 настоящей статьи незамедлительно доставляется к судье или к иному должностному лицу, наделенному, согласно закону, судебной властью, и имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение до суда. Освобождение может быть обусловлено предоставлением гарантий явки в суд. 4. Каждый, кто лишен свободы в результате ареста или заключения под стражу, имеет право на безотлагательное рассмотрение судом правомерности его заключения под стражу и на освобождение, если его заключение под стражу признано судом незаконным. 5. Каждый, кто стал жертвой ареста или заключения под стражу в нарушение положений настоящей статьи, имеет право на компенсацию. 15 http://www.un.org/russian/documen/convents/pactpol.htm 15 5. Прецедентное право (Европейская Конвенция по защите прав человека и фундаментальных свобод) 5.1. Винтерверп против Нидерландов16 Факты Г-н Фритц Винтерверп проживал в Нидерландах. Он был отправлен в психиатрическую больницу по направлению местного бургомистра в соответствии с чрезвычайной процедурой. Г-н Винтерверп жаловался на процедуру, используемую в его деле, именно потому, что его никогда не заслушивали различные суды и не уведомляли об ордерах, и что он не получал никакой юридической помощи и что у него не было возможности оспаривать медицинские отчеты. Решение Суд пришел к выводу, что необходимо, чтобы имеющееся в виду лицо имело бы доступ к суду и возможность быть услышанным либо лично, либо, где это необходимо, через представительство какой либо формы. Психическое заболевание может повлечь ограничение или модификацию способа использования подобного права, но оно не может просто повлиять не его суть. Действительно, могут быть призваны специальные процедурные гарантии для того, чтобы защитить интересы лиц, которые по причине своей психической неполноценности не могут полностью действовать за себя. Как и в настоящем случае, заявитель никогда не участвовал, ни лично, ни через представителя, в разбирательствах, приводящих к различным ордерам о задержании, выданным против него: его никогда не уведомляли о разбирательствах или их результате; он также не был заслушан судом или ему не была предоставлена возможность оспорить это дело. Суд определил, следовательно, что вышеупомянутая процедура не соответствовала требованиям Статьи 5.4 (стр. 63). 5.2. Квинн против Франции17 Факты Г-н Томас Квинн, американский гражданин и житель Франции, был обвинен в мошенничестве и нарушениях законодательства по выдаче ценных бумаг и подделке административных документов. Он был арестован, осужден за преступления и подвергнут экстрадиции в Швейцарию после завершения приговора. Перед депортацией общественный обвинитель в Париже приказал о временном аресте заявителя по запросу 16 17 Винтерверп против Нидерландов (1973)б 1/1978/24/39б параграф 63. Квинн против Франции (1995), 47/1993/442/521, параграф 48. 16 Швейцарской стороны. Г-н Квинн, который все еще содержался в местной тюрьме, ожидая экстрадицию, был официально арестован там. Премьер министр Франции позднее одобрил запрос Швейцарии о его экстрадиции. И заявитель, который к этому времени был задержан в преддверии экстрадиции на период в один год и одиннадцать месяцев, был впоследствии сдан Швейцарским властям. Решение Суд подтвердил свое предшествующее мнение, что список исключений к праву свободы, гарантируемому Статьей 5.1. является исчерпывающим и только узкая интерпретация этих исключений соответствует цели и задачам данного положения. В отличие от Комиссии, Суд не обнаружил в настоящем деле никакого свидетельства, которое давало бы основания полгать, что задержание перед экстрадицией преследовало цель, отличную от той, для которой оно было затребовано, несмотря на то, что это было замаскированное предварительное задержание перед разбирательством. Суд тем не менее отметил, что задержание заявителя с видом на экстрадицию было необычно длительным. Из этого следует, что если процедура экстрадиции не будет проведена с должной тщательностью, задержание более не будет оправдано по статье 5.1. (f). Взгляд Суда по правам человека состоял в том, что на различных стадиях разбирательства об экстрадиции были задержки достаточно длительные, чтобы сделать общую продолжительность этих процедур чрезмерной и, таким образом, противоречащей вышеупомянутому положению. 5.3 Бозано против Франции18 Факты Заявитель, гражданин Италии, был арестован Итальянской полицией по обвинению в похищении и убийстве 13-летней девочки и пытался получить выкуп от ее отца. Ассизный апелляционный суд, вынеся решения о неявке, приговорил г-на Бозано к пожизненному заключению за преступления, связанные с убийством и к четырем годам за другие преступлении. Тем временем итальянская полиция выпустила международный ордер на арест. Тем временем г-н Бозано использовал фальшивые документы и получил убежище во Франции, но он был там арестован в ходе рутинной полицейской проверки. В связи с тем, что он был приговорен в его отсутствие в Италии, его экстрадиция в эту страну была найдена несовместимой с Французским законом в соответствии с решением Французского суда. Сначала он находился под арестом во Франции по обвинению в мошенничестве, подделке и фальсификации административных документов, но позднее он был отпущен под залог и был подвергнут судебному надзору, так как сочли ненужным содержать его в тюрьме в связи с характером этих преступлений. В одном случае г-н 18 Бозано против Франиции (1986), 5/1985/91/138 17 Бозано был остановлен, на него надели наручники и задержали три полицейских, но позднее его эскортировали в Швейцарию, откуда он впоследствии был депортирован в Италию вслед за решением швейцарского Федерального суда. Несмотря на тот факт, что он никогда не прекращал заявлять о своей невиновности, он начал отбывать наказание в тюрьме Порто Аззурро в Италии без возможности условно-досрочного освобождения до 2008 года. Его юридические советники во Франции высказывались, что арест был произведен неуполномоченным субъектом, и что вся процедура экстрадиции была превышением полномочий. Эту точку зрения позднее принял Лиможский административный суд во Франции, который объявил недействительным ордер о депортации. В своем заявлении в Европейский суд по правам человека г-н Бозано возражал, что его «выдворение» и его «силовое устранение» в Швейцарию лишило его личной свободы и свободы передвижения, в противоречие статье 5.1. ЕКПР. Решение Европейский суд по правам человека первоначально заявил, что местные полицейские власти во Франции не должны были принимать решение о депортации, так как заявитель был ранее освобожден местным судом, и в любом случае их полномочия не включали выполнение решений итальянских судов. Основным вопросом было определение того, было ли оспариваемое задержание «законным», включая, было ли оно проведено в соответствии с «процедурой, предписываемой законом». По мнению Суда, целью Статьи 5 является защита индивидуума от произвола, особенно, если власти с самого начала сознательно противоречили имеющему силу законодательству и, в частности, если их первоначальное решение было превышением полномочий.19 Европейский суд по правам человека придерживался взгляда, что оспариваемое лишение свободы не удовлетворяло юридическим требованием в стране респонденте. Суд также придавал большое значение обстоятельствам, при которых заявителя силой конвоировали к Швейцарской границе. Более того, создавалось впечатление, что власти хотели убедиться в том, чтобы г-н Бозано не узнал о готовящемся против него действии, с тем, чтобы они могли впоследствии более эффективно представить его перед свершившимся фактом. К этому следует добавить внезапность, с которой заявитель был задержан полицией и, еще более удивительно то, каким образом была произведена депортация. Суд следовательно заключил, что лишение заявителя свободы перед экстрадицией было ни «законным», в рамках значения Статьи 5.1 (f), ни совместимым с «правом человека на безопасность». Лишение г-на Бозано его свободы подобным образом свелось к замаскированной форме экстрадиции, предназначенной обойти отрицательное решение французского апелляционного суда, а не 19 Там же, параграфы 53-54. 18 к «задержанию», необходимому при обычном ходе «действий…, предпринимаемых с видом на депортацию». (Выделение добавлено)20 5.4. Али против Швейцарии21 Факты Заявитель обратился за политическим убежищем в день въезда в Швейцарию. У него уже было разрешение на проживание в Италии под именем Жана Буржуа Самавела, родившегося в Джибути. Позже его обвинили в воровстве, оказании помощи и соучастии в подделке документов, вождении автомобиля в нетрезвом виде и незаконном пересечении границы. Наказанием, налагаемом в каждом случае был штраф и/или тюремное заключение с отсроченным исполнением. Тем временем ему было отказано в его заявлении на убежище, и он должен был быть удален из Швейцарии. Количество совершенных правонарушений побудило административные власти принять точку зрения, что первостепенная заинтересованность публики в его быстром исполнении выдворении оправдывала устранение эффекта отсрочки при апелляции. После выпуска окончательного ордера на депортацию местным судом и выдвижении против него еще двух криминальных жалоб, он был задержан в Фрибурге, так как его выдворение в то время было невозможно и было неприемлемо больше содержать его в обычных центрах приема в связи с опасностью для окружающих. Вторым основанием для его задержания было то, что он по словам вносил серьезную угрозу для общественного порядка в связи с многочисленными правонарушениями, которые он совершил. Г-н Али начал судебное разбирательство перед организациями Конвенции для того, чтобы оспорить решение Федерального Суда о его задержании. Решение Дело было вычеркнуто из списка Европейским Судом по правам человека, но Комиссия выразила единодушное мнение, что имело место нарушение Статьи 5.1 Конвенции и заявила, что задержание нельзя рассматривать как предшествующее депортации, так как у заявителя не было никаких проездных документов и он поэтому не мог быть депортирован в Сомали. 5.5 Чахал против Соединенного Королевства22 Факты Там же, параграфы 59-60. Али против Швейцарии (1998), 69/1997/853/1060. 22 Чахал против Соединенного Королевства, (1996) 00022414/93 20 21 19 (Первый) заявитель, Карамжит Сигнх Чахал, является гражданином Индии, который нелегально въехал в Соединенное Королевство в 1971 году в поисках работы. В 1974 году он подал заявление в Министерство внутренних дел для урегулирования своего пребывания в стране и 10 декабря 1974 года ему было предоставлено бессрочное разрешение оставаться в стране на условиях амнистии для незаконно въехавших, которые прибыли до 1 января 1973 года. С 16 августа 1990 года он был задержан с целью депортации и содержался в тюрьме Бедфорд. Ордер на депортацию против заявителя был выдан на основании, что продолжение его пребывания в Соединенном Королевстве было неблагоприятным для общественного блага по причинам национальной безопасности, включая борьбу с терроризмом. Решение Суду хорошо известны чрезвычайные трудности по защите своих сообществ от террористического насилия, с которыми сталкиваются государства в современном мире. Однако даже в подобных обстоятельствах Европейская Конвенция по правам человека запрещает в абсолютном смысле пытки или бесчеловечное и унижающее отношение или наказание, независимо от поведения жертвы. (…) Запрет, предусматриваемый статьей 3 в отношении плохого обращения, одинаково абсолютен в случаях выдворения. Суд напомнил, что любое лишение свободы по статье 5.1 (f) будет оправдано только тогда, когда имеет место судебное разбирательство о депортации. Если подобное судопроизводство не выполняется с должной тщательностью, то задержание прекращает быть допустимым по статье 5.1 (f). Поэтому было необходимо определить, была ли длительность судопроизводства по депортации чрезмерной.23 К компетенции Суда также относилось исследование того, было ли задержание г-на Чахала «законным» для целей статьи 5.1 (f), обращая особое внимание на гарантии, предоставляемые национальной системой. В случаях, когда проблемой является «законность» задержания, включая вопрос о том, была ли соблюдена «процедура, предписываемая законом», Конвенция по сути обращается к обязательству соблюдать субстантивные и процедурные правила национального закона, но в дополнении к этому она требует, чтобы любое лишение свободы соответствовало бы цели Статьи 5, а именно защиты индивидуума от произвола.24 Суд пришел к заключению, что г-н Чахал несомненно был задержан на срок, который дает повод для серьезной обеспокоенности. Однако в связи с исключительными обстоятельствам дела и фактов о том, что национальные власти действовали с должным 23 24 Там же, параграф 109 Там же, параграф 118. 20 усердием в ходе судопроизводства по депортации против него и что имелись достаточные гарантии против произвольного лишения его свободы, это задержание соответствовало требованиям Статьи 5.1.25 Однако что касается Статьи 5.4, суд признал, что использование конфиденциального материала может быть неизбежным, когда ставкой является национальная безопасность. Однако это не означает, что национальные власти могут быть свободны от эффективного контроля местными судами, когда они утверждают, что дело касается национальной безопасности и терроризма. В деле Чахала, так как соображения национальной безопасности имели место, местные суды не могли пересмотреть решение о задержании заявителя. Специальный правительственный орган (Совещательный Совет) мог осуществлять некоторый контроль в отношении задержания заявителя. Принимая во внимание, что г-ну Чахалу не было обеспечено юридическое представительство перед Советом, что ему были предоставлены только основания для уведомления о намерении его депортировать, что у Совета не было права принимать решения и что его рекомендации властям не имели обязательную силу и не был оглашены, это нельзя рассматривать как «суд» в рамках значения статьи 5.4. При данных обстоятельствах Суд пришел к выводу, что ни судопроизводство по судебному ордеру о доставке в суд лица, содержащегося под стражей, для выяснения правомерности его содержания под стражей и по пересмотру решения о задержке заявителя перед местными судами, ни перед Совещательным Советом, не удовлетворяли требованиям статьи 5.4. Этот недостаток становится еще более значительным при условии того, что г-н Чахал несомненно был лишен свободы в течение продолжительного периода времени. Суд заявил, что имело место нарушение вышеупомянутого положения.26 Рекомендуемая политика 1. Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме27 Принцип 2 Арест, задержание или заключение осуществляются только в строгом соответствии с положениями закона и компетентными должностными лицами или лицами, уполномоченными законом для этом цели. 2. УВКБ ООН Там же, параграф 123. Там же, параграф 129-132. 27 Принята резолюцией 43.173 Генеральной Ассамблеи от 9 декабря 1988 года 25 26 21 2.1 ПЕРЕСМОТРЕННЫЕ НОРМЫ УВКБ ООН ПО ПРИЕМЛЕМЫМ КРИТЕРИЯМ И СТАНДАРТАМ В ОТНОШЕНИИ ЗАДЕРЖАНИЯ ЛИЦ, ИЩУЩИХ УБЕЖИЩЕ (Февраль 1999) Норма 2: Общий принцип По общему принципу лица, ищущие убежище, не должны задерживаться В соответствии со Статьей 14 Всеобщей декларации по правам человека, право искать и пользоваться убежищем признается в качестве основного права человека. При использовании этого права лица, ищущие убежища, часто вынуждены прибывать или въезжать на территорию нелегально. Однако положение лиц, ищущих убежище, фундаментально отличается от положения обычных иммигрантов тем, что они не могут выполнить юридические формальности въезда. К задержанию лиц, ищущих убежище, можно прибегать в исключительных случаях по причинам, изложенным ниже, как это ясно предписывается национальным законом, который соответствует общим нормам и принципам международного права по правам человека. Должна существовать презумпция против задержания. В случаях, где имеются регулирующие механизмы, которые могут быть использованы в качестве действительных альтернатив задержанию (такие как обязательство об отчетах или требования гаранта [см. принцип 4]), они должны использоваться в первую очередь, за исключением случаев, когда есть основания полагать, что подобная альтернатива не будет эффективна в данном индивидуальном случае. При оценке, необходимо ли задержание лиц, ищущих убежище, следует учитывать, разумно ли делать это и является ли это пропорциональным целям, которые предстоит достичь. Если это посчитается необходимым, это должно налагаться не дискриминационным образом на минимальный период. Допустимые исключения из общего правила, что задержание обычно следует избегать, должны быть предписаны законом. В соответствии с заключением № 44 (XXXVII) Исполнительного комитета к задержанию лиц, ищущих убежище, можно прибегать только, если необходимо: (i) уточнить личность Это относится к тем случаям, когда идентичность личности может быть неопределенной или ставится под сомнение. (ii) определить элементы, на которых основывается заявление о предоставлении статуса беженца или убежища. Это заявление означает, что лицо, ищущее убежище, может быть задержано исключительно с целью предварительного интервью для идентификации основания для иска о предоставлении убежища. Это потребовало бы получение существенных фактов в отношении того, почему происходит поиск убежища, и не распространялось бы на достоинства или недостатки самого иска. Это исключение из общего принципа не может 22 быть использовано для оправдания задержания для всей процедуры определения статуса, или на неограниченный период времени. (iii) в случаях, когда у лиц, ищущих убежище, испорчены проездные документы и/или документы, удостоверяющие их личность, или они использовали подделанные документы для того, чтобы ввести в заблуждение власти страны, в которой они намерены искать убежища. Что должно быть установлено – это отсутствие добрых намерений со стороны заявителя в отношении соблюдения процесса уточнения личности. Что касается лиц, ищущих убежище, использующих поддельные документы или путешествующих совсем без проездных документов, задержание возможно только тогда, когда существует намерение ввести в заблуждение или в случае отказа сотрудничать с властями. Лица, ищущие убежище, которые прибывают без документов, потому что они не могут получить их в своей стране происхождения, не должны задерживаться исключительно по этой причине. (iv) для защиты национальной безопасности и общественного порядка Это относится к случаям, когда имеются свидетельства того, что лицо, ищущее убежище, имеет криминальное прошлое и/или связи, которые могут представлять риск для общественного порядка или национальной безопасности в случае, если ему/ей будет разрешено въехать в страну. Задержание лиц, ищущих убежище, которое применяется для отличных от вышеперечисленных целей, например, как часть политики предотвращения будущего притока лиц, ищущих убежище, или разубеждения тех, кто уже начал свои иски о предоставлении убежища, от их возбуждения, противоречит нормам закона о беженцах. Оно не должно использоваться как карательное или дисциплинарное средство за нелегальный въезд или присутствие в стране. Следует также избегать задержания за невыполнение административных требований или других институционных ограничений, связанных с проживанием в центрах приема или лагерях беженцев. Избежание задержания не должно приводить к автоматическому прекращению процедуры предоставления убежища или к возвращению в страну происхождения, учитывая принцип не-высылки. 2.2 Заключения Исполнительного Комитета 44 (XXXVII)-1986 (б) Выражено мнение, что с учетом лишений, которые с ним связаны, следует обычно избегать задержания. Если необходимо, к задержанию можно прибегать только на основаниях, предписываемых законом для уточнения личности; для определения 23 элементов, на которых основывается заявление о предоставлении статуса беженца или убежища; для рассмотрения случаев, когда беженцы или лица, ищущие убежище, уничтожили свои проездные документы и/или документы, удостоверяющие личность или использовали поддельные документы для введения в заблуждение страны, в которой они намерены искать убежища; или для защиты национальной безопасности и общественного порядка; (с) Признается важность справедливой и быстрой процедуры определения статуса беженца или предоставления убежища для защиты беженцев и лиц, ищущих убежище, от неоправданного или слишком длительного задержания; 49-ая сессия Исполнительного Комитета в 1998 году вновь вернулась к вопросу о задержании. В своем заключение по Международной защите (А/АС.96/911m, параграф 21 (dd) и (ее)), Исполнительный Комитет заявил, что он: «Сожалеет, что многие страны продолжают обычно задерживать лиц, ищущих убежище (включая несовершеннолетних) на произвольной основе, на неправомерно длительные сроки без предоставления им адекватного доступа к УВКБ ООН и к справедливым процедурам для своевременного пересмотра их задержания; отмечает, что практика задержания несовместима с установленными стандартами по правам человека и побуждает государства более активно изучать все приемлемые альтернативы задержанию». «С озабоченностью отмечает, что лица, ищущие убежища, задержанные только изза их нелегального въезда или присутствия, часто содержатся вместе с лицами, задержанными как обычные преступники, и повторяет снова и снова, что это нежелательно и этого следует по возможности избегать, и что лица, ищущие убежища, не должны размещаться в местах, где под угрозу ставится их физическая безопасность» 2.3 15-ое совещание Постоянного комитета Исполнительного комитета от 4 июня 1999 года III. РЕКОМЕНДУЕМАЯ ПРАКТИКА А. Произвольное задержание Во многих государствах решение о задержании принимается иногда на основании очень широких дискреционных полномочий, часто не предписываемых законом. Более того, даже тогда, когда основания, по которым отдаются подобные приказы, установлены в законе, они слишком часто применяются произвольным образом. Например, большое число лиц, ищущих убежище, задерживаются по формальному основанию, что, вероятно, 24 что они скроются от правосудия до завершения процедуры определения статуса, выражая опасение, что они не предстанут перед удалением из страны в случае отрицательного решения о предоставлении убежища. В то время как приемлемый национальный закон может иметь положения для задержания во всех подобных случаях, международные стандарты диктуют, что должна иметься какая-либо существенная основа для подобного заключения в каждом индивидуальном случае. Многие юрисдикции делают задержание лиц, ищущих убежище, обязательным, когда лицо не имеет документов, удостоверяющих личность, или использует фальшивые документы. Однако государства признают, что сами обстоятельства, которые побуждают к бегству, могут заставить лицо, ищущее убежища, уехать без документов или обратиться к поддельным документом при отъезде из страны, в которой его/ее физическая безопасность или свобода находится в опасности. Когда существуют подобные побуждающие обстоятельства, использование подобных документов могло бы быть оправдано. Когда со стороны лица, ищущего убежище, существует желание сотрудничать в процессе уточнения личности и лица, ищущие убежище, не уничтожили свои документы с единственной целью введения в заблуждение властей, задержание для уточнения личности не должно обычно рассматриваться как необходимое, в отсутствие других факторов. Требование о том, что задержание может быть административно или в судебном порядке пересмотрено, является существенной гарантией против произвольного задержания. Во многих государствах действительно существуют механизмы пересмотра либо административного, либо судебного порядка. Степень, в которой лица, ищущие убежища, могут эффективно оспорить законность своего задержания, однако, значительно различается. Во многих государствах ожидается, что лица, ищущие убежища, сами начнут процесс пересмотра, подав заявление о залоге или условно досрочном освобождении, что часто вызывает трудности в связи с их незнанием юридического процесса и, во многих случаях, их неспособностью говорить на языке страны. Эти трудности даже еще более острые, когда отсутствует помощь в форме юридической поддержки. Для того, чтобы обеспечить, что права лиц, ищущих убежище, в этом отношении соблюдены, должен существовать быстрый, обязательный и периодический пересмотр всех ордеров на задержание перед независимым и беспристрастным органом. УВКБ ООН разделяет мнение Рабочей Группы по Произвольному задержанию, что в странах, в которых подобное оспаривание проводится путем слушаний о передаче на поруки, «лица, ищущие убежище, могут не иметь эффективной возможности оспорить причины задержания, так как внимание будет сосредоточено на установлении надежности поручительства и его отношения к заявителю, а не на причинах задержания»28. 28 Параграф 14-17 25 Задержание беженцев В то время как более масштабная проблема с точки зрения числа и частоты связана с задержанием лиц, ищущих убежище, имеются также значительные проблемы в некоторых частях мира в отношении задержания беженцев. Беженцы имеют обязательства перед страной, в которой они проживают и могут, как все другие люди быть задержаны, если имеются законные основания для их ареста и задержания, подобные уголовным обвинениям против них. Однако УВКБ ООН слишком часто имеет дело с случаями, в которых беженцы, признаваемые таковыми УВКБ ООН по его мандату, не признаются таковыми страной, в которой они ищут убежище, задерживаются исключительно по причине нелегального присутствия в стране. Хотя и не во всех случаях произвольное, тем не менее, подобное задержание неоправданно по мнению УВКБ ООН и это Ведомство работает над выработкой решений для подобных индивидуумов, которые приведут к их освобождению. Часто задерживающее государство оговаривает, что освобождение зависит от немедленного отъезда из страны, что фактически означает, что единственным решением становится переезд в страну, где статус беженца будет признан.29 3.Совет Европы 3.1 КОМИТЕТ МИНИСТРОВ (Совета Европы) Рекомендация (2003) 5 Комитета Министров странам участникам по мерам задержания лиц, ищущих убежища Общие положения Целью задержания является не наложение наказания на лиц, ищущих убежище. К мерам задержания лиц, ищущих убежище можно прибегать только в следующих ситуациях: - когда их личность, включая национальность, находится под сомнением и должна быть уточнена, особенно, когда лица, ищущие убежище, уничтожили свои проездные документы или документы, удостоверяющие личность или использовали поддельные документы для введения в заблуждение властей принимающей страны; - когда должны быть определены элементы, на которых основывается иск о предоставлении убежища, которые не могли быть получены при отсутствии задержания; - когда необходимо принять решение об их праве въехать на территорию имеющейся в виду страны; или - когда этого требует защита национальной безопасности и общественного порядка. 29 параграф 23-24 26 Меры по задержанию лиц, ищущих убежище, должны применяться только после тщательного изучения их необходимости в каждом отдельном случае. Эти меры должны быть конкретными, временными и непроизвольными и должны применяться на возможно кратчайший период времени. Подобные меры должны выполняться в соответствии с предписаниями закона и соответствовать стандартам, установленным соответствующими международными документами и прецедентным правом Европейского Суда по правам человека.30 4. Позиция ECRE Европейский Совет по Беженцам и убежищу (ECRE) поддерживает установившуюся позицию Верховного Комиссара ООН по беженцам и других правозащитных организаций, что в качестве общего правила лица, ищущие убежище, не должны задерживаться. Задержание может использоваться только в исключительных случаях и должно соблюдать все процедурные гарантии.31 Основания для задержания, предписываемые национальным законом, должны, помимо прочего, отражать тот факт, что нелегальный въезд на территорию Европейского государства сам по себе не является неприемлемым основанием для задержания лиц, ищущих убежище.32 Лишение свободы нарушает и подрывает проведение справедливой и эффективной процедуры по определению статуса беженца. Например, задержание может физически помешать представлению юридической консультации лицу, ищущему убежище, и создает запугивающую атмосферу для лица, проходящего процесс интервьюирования.33 Задержание не должно производится произвольно и никогда чисто из удобства для властей. Оно должно быть законным (в соответствии с процедурой и основанным на положениях, предписываемых законом), разумно предсказуемым (лицам, ищущим убежища, должно быть четко сказано, является ли задержание, например, следствием несоблюдения меняющихся ограничений), необходимым и применяемым без дискриминации.34 ECRE согласно, что к задержанию можно прибегать на следующих основаниях: Параграф 3-4 Позиция ECRE по задержанию лиц, ищущих убежище, апрель 1996, резюме, параграф 1 32 там же, параграф 2 33 Позиция по определению лиц, ищущих убежище, апрель 1996 года, параграф 3 34 Что касается отсутствия дискриминации: лица, ищущие убежище, не должны быть задержаны по медицинским основаниям, за исключением случаев, когда гражданин принимающей страны был бы подобным же образом изолирован по нормам психического здоровья или подобным же образом задерживался для лечения передающейся болезни. 30 31 27 - если лицо, ищущее убежище, подлежит наказанию за серьезное неполитическое правонарушение, отличное от нарушения по национальному закону об иностранцах и иммиграции; - в качестве последней меры, если имеется повторяющееся и неоправданное невыполнение требований об отчетности, налагаемых властями; -если, после справедливой и эффективной процедурой определения беженца лицо, ищущее убежище, получившее отказ, не выполняет распоряжение об отъезде с территории. Это также должно учитывать условие, что существовала возможность апелляции против распоряжения покинуть территорию и что нет гуманитарных оснований для предоставления разрешения остаться. Неприемлемые основания для задержания Лица, ищущие убежище, могут по незнанию или по необходимости нарушить иммиграционные законы в попытки достичь безопасности, но задержание не является правомерным ответом на подобное нарушение. Основанием для этого также не могут быть уточнение личности и/или маршрута путешествия. Должно быть продемонстрировано, что имело место неоправданное нежелание сотрудничать в процессе уточнения личности. Лица, ищущие убежище, часто вынуждены прибегать к нелегальным каналам и фальшивым документам для того, чтобы уехать из страны и получить доступ к территории, в которой они ищут международную защиту. По причинам, которые часто подчеркивал ECRE для лиц, ищущих убежище, может быть невозможным обратиться к властям в его или ее стране происхождения для получения необходимых проездных документов. Такие меры как санкции перевозчиков и визовые ограничения все больше вынуждают подлинных лиц, ищущих убежище, въезжать нелегально. Поэтому полномочия по задержанию нелегальных иммигрантов должны учитывать особые ситуации лиц, ищущих убежище. Отклоненные лица, ищущие убежище, не должны задерживаться на продолжительные периоды в результате того, что государства не обеспечивают сотрудничества в процессе депортации (например, отказы посольств или консульств выдать необходимые проездные документы) или по другим причинам, выходящим за рамки контроля самого задержанного. 28 Лица, которые не могут вернуться в свои страны из-за ситуации в этих странах и/или риска быть подвергнутым «пыткам или бесчеловечному или унизительному обращению или наказанию (Европейская Конвенция по правам человека, Статья 3) не должны задерживаться, пока принимающая страна ожидает изменения ситуации, которая позволила бы им вернуться. Первоначальное решение о задержании Первоначальное решение о задержании должно всегда быть основано на индивидуальных обстоятельствах и личной истории каждого лица, ищущего убежище. Они всегда должны содержать четкие причины, почему другие меры, не предусматривающие ограничения свободы, были бы неадекватными для этой цели, и в свете существующих альтернативных мер должна соблюдаться четкая пропорциональность между задержанием и достигаемым результатом. Должна существовать презумпция в пользу освобождения. Задержание перед выдворением Задержание перед выдворением должно соответствовать статье 5 Европейской Конвенции по правам человека и Статье 9 Международной Конвенции по гражданским и политическим правам и может использоваться только как последнее средство. Мы также возразили бы, что заключение № 44 Исполнительного Комитета УВКБ ООН по задержанию беженцев и лиц, ищущих убежища, должно применяться ко всем возвращенцам.35 В нем говорится, что обычно следует избегать задержания и к нему следует прибегать только в ограниченных обстоятельствах, предписываемых законом.36 Законы или их применение, включая продолжительность задержания. не должны быть произвольными.37 ECRE рекомендовал бы не использовать любое автоматическое предположение, что потому, что у индивидуумов более нет юридического основания для пребывания в Европейской стране, они склонны уклоняться от правосудия и поэтому должны быть задержаны. Задержание должно быть использовано только как крайняя мера, и полностью соответствовать международному праву по правам человека. Никогда не следует задерживать уязвимые группы, особенно несовершеннолетних без сопровождения. (См. ниже).38 Заключения исполнительного Комитета – Задержание беженцев и лиц, ищущих убежище - №44 (XXXVII) (1986). 36 Там же, параграф (б). 37 Бозано против Франции, (1986) 9 EHRR 297; параграфы 117-188; Чахал против Соединенного Королевства, (1996) 23 EHRR. 38 Позиция ECRE по возвращениям, октябрь 2003 35 29 Задержание перед выдворением, когда «действие предпринимается с видом на депортацию или экстрадицию»39, должно четко регулироваться законом и подвергаться эффективному пересмотру в манере, совместимой со Статьей 5 Европейской Конвенции по правам человека (ECHR). Целью Статьи 5 является защита индивидуума от произвола;40 что подразумевает, что закон должен быть достаточно доступным и точным.41 Мы бы возразили, что основания и условия для задержания перед выдворением должны быть всеобъемлюще изложены в первичном законодательстве. Когда задержание неизбежно, его длительность должна быть минимально необходимым периодом, который определяется в каждом случае отдельно и в свете всех обстоятельств конкретного дела.42 Должен применяться принцип пропорциональности. Задержание, предшествующее выдворению, на неопределенные и необоснованно продолжительные периоды, когда нет перспективы выдворения43 или когда процедура выдворения не проводится с должной тщательностью44 могут рассматриваться как непропорциональные и не соответствующие Статье 5 Европейской Конвенции по правам человека (ECHR). C. ПРОЦЕДУРНЫЕ ГАРАНТИИ – ДОСТУП К ПРОЦЕДУРАМ И ПРАВАМ Юридическая основа 1. Международный пакт о гражданских и политических правах Статья 9 1. Каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Никто не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей. Никто не должен быть лишен свободы иначе, как на таких основаниях и в соответствии с такой процедурой, которые установлены законом. 2. Каждому арестованному сообщаются при аресте причины его ареста и в срочном порядке сообщается любое предъявленное ему обвинение. Статья 591) (f), ECHR Параграф 122. Курт против Турции, (1998) 27 EHRR 91; также см. Чахал против Соединенного Королевства. (1996) 23 EHRR 413. 41 Параграф 50, Амур против Франции. (1996) 22 EHRR 533. 42 См. Позицию ECRE по задержанию лиц, ищущих убежище, апрель 1996, параграф 35-49 43 Али против Швейцарии. (1999) 28 EHRR 304. 44 Квинн против Франции. (1997). EHRLR 167 39 40 30 3. Каждое арестованное или задержанное по уголовному обвинению лицо в срочном порядке доставляется к судье или к другому должностному лицу, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть, и имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение. Содержание под стражей лиц, ожидающих судебного разбирательства, не должно быть общим правилом, но освобождение может ставиться в зависимость от представления гарантий явки на суд, явки на судебное разбирательство в любой другой его стадии и, в случае необходимости, явки для исполнения приговора. 4. Каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право на разбирательство его дела в суде, чтобы этот суд мог безотлагательно вынести постановление относительно законности его задержания и распорядиться о его освобождении, если задержание незаконно. 5. Каждый, кто был жертвой незаконного ареста или содержания под стражей, имеет право на компенсацию, обладающую исковой силой. Статья 14 1. Все лица равны перед судами и трибуналами. Каждый имеет право при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявляемого ему, или при определении его прав и обязанностей в каком-либо гражданском процессе, на справедливое и публичное разбирательство дела компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Печать и публика могут не допускаться на все судебное разбирательство или часть его по соображениям морали, общественного порядка или государственной безопасности в демократическом обществе или когда того требуют интересы частной жизни сторон, или — в той мере, в какой это, по мнению суда, строго необходимо, — при особых обстоятельствах, когда публичность нарушала бы интересы правосудия; однако любое судебное постановление по уголовному или гражданскому делу должно быть публичным, за исключением тех случаев, когда интересы несовершеннолетних требуют другого или когда дело касается матримониальных споров или опеки над детьми. 2. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод Статья 5 Право на свободу и личную неприкосновенность 4. Каждый, кто лишен свободы в результате ареста или заключения под стражу, имеет право на безотлагательное рассмотрение судом правомерности его заключения под стражу и на освобождение, если его заключение под стражу признано судом незаконным. 31 Статья 6 Право на справедливое судебное разбирательство 1. Каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Судебное решение объявляется публично, однако пресса и публика могут не допускаться на судебные заседания в течение всего процесса или его части по соображениям морали, общественного порядка или национальной безопасности в демократическом обществе, а также когда того требуют интересы несовершеннолетних или для защиты частной жизни сторон, или - в той мере, в какой это, по мнению суда, строго необходимо - при особых обстоятельствах, когда гласность нарушала бы интересы правосудия. 2. Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления считается невиновным, до тех пор пока его виновность не будет установлена законным порядком. 3. Каждый, обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права: a). быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основании предъявленного ему обвинения; b). иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты; c). защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, при недостатке у него средств для оплаты услуг защитника, пользоваться услугами назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия; d). допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него; e). пользоваться бесплатной помощью переводчика, если он не понимает языка, используемого в суде, или не говорит на этом языке. 3. Комитет по правам человека Организации Объединенных Наций - Юриспруденция 3.1 А против Австралии45 Факты А, гражданин Камбоджи, прибыл в Австралию на лодке вместе с 25 другими соотечественниками, включая его семью, в 1989 г. Вскоре после его приезда он подал 45 Сообщение № 560/1993 – Комитет по правам человека. 3 апреля 1997. параграф 9.4 – 9.5 32 заявление о предоставлении статуса беженца по Женевской Конвенции 1951 г. и Протокола к ней от 1967 г. Ему не была предложена юридическая помощь во время подготовки заявления. Когда его заявления и заявления других задержанных были отклонены, им сказали, что они имеют 28 дней на апелляцию. Им была предоставлена копия письма об отклонении заявления, но не был предоставлен перевод. Их перевели в лагерь Куррагунди, место задержания, которое по описанию Комиссара Австралии по правам человека и равным возможностям было «абсолютно неприемлемо» для центра задержания беженцев, так как оно подвержено затоплению во влажный сезон. В этот момент задержанные верили, что их возвращают в Камбоджу. Во время переезда никому не разрешалось разговаривать с другими задержанными, и им отказывали в разрешении позвонить по телефону. Заявитель был задержан на весь период процедуры прохождения заявления. Его заявление об убежище было официально отвергнуто в декабре 1992 года. Вопросы для Комитета по правам человека Было ли длительное задержание, предшествующее определению его соответствия статусу беженца «произвольным» в рамках значения статьи 9 Европейской Конвенции по гражданским и политическим правам? Комитет напомнил, что понятие «произвольность» не должно приравниваться к понятию «противозаконный», но должно интерпретироваться более широко и включать такие элементы как «несоответствие» и «несправедливость». Далее, ограничение свободы могло бы рассматриваться произвольным, если оно не являлось необходимым при всех обстоятельствах дела, например, для предотвращения побега или вмешательства в свидетельские показания. В данном контексте становится релевантным принцип пропорциональности. Каждое решение содержать человека задержанным должно быть открыто для периодического пересмотра, чтобы основания, оправдывающие задержание, могли бы быть оценены. Задержание не становится законным автоматически потому, что оно разрешается по национальному закону. В любом случае, задержание не должно продолжаться более периода, для которого государство может найти соответствующее оправдание. Без этого задержание может считаться произвольным, даже если въезд был нелегальным. В настоящем случае Австралия не предоставила никакие факторы, которые бы оправдали непрерывное задержание А на период в 4 года, в течение которого его переводили в различные центры задержания. Следовательно, Комитет пришел к заключению, что оно было произвольным в рамках значения статьи 9.1 (стр. 9.2-9.4 решения). 33 Является ли предполагаемая невозможность оспорить законность задержания и предполагаемое отсутствие доступа к юридической консультации нарушением статьи 9(4)? Контроль и полномочия суда по решению об освобождении индивидуума были фактически ограничены оценкой того, является ли индивидуум «установленным лицом» в рамках значения национального закона о миграции. Если бы были соблюдены критерии для такого определения, то у судов не было бы полномочий пересматривать задержание индивидуума и отдать приказ о его/ее освобождении. Рассмотрение судами законности задержания по статье 9 (4), которое должно включать возможность приказа об освобождении, не должно ограничиваться простым соответствием задержания местному закону, даже если он, по сути, отличается от значения положений международного права, таких как статья 9. Рекомендуемая политика 1. Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме Принцип 10 Каждому арестованному сообщаются при аресте причины его ареста и без промедления сообщается любое предъявленное ему обвинение. Принцип 11 1. Лицо не может находиться в задержании без предоставления эффективной возможности быть в срочном порядке заслушанным судебным или иным органом. Задержанное лицо имеет право само выступать в свою защиту или пользоваться помощью адвоката, как это предусмотрено законом. 2. До сведения задержанного лица или его адвоката, если таковой имеется, без промедлений доводится полная информация о любом постановлении о задержании, а также о причинах задержания. 3. Судебный или иной орган должен иметь полномочия для рассмотрения, в случае необходимости, основания для продолжения задержания. Принцип 12 Надлежащим образом заносятся в протокол: 34 а) причины ареста; b) время ареста этого лица и время, когда такое лицо было препровождено в место содержания, а также время первого появления перед судебным или иным органом: с) фамилии соответствующих должностных лиц правоохранительных органов; d) точные данные в отношении места содержания. 2. Такие протоколы представляются задержанному или его адвокату, если таковой имеется, в предписанной законом форме. Принцип 13 Любому лицу в момент ареста и в начале задержания или заключения или вскоре после этого органом, ответственным за арест, задержание или заключение, соответственно, доводятся до сведения и разъясняются его права и как оно может осуществить эти права. Принцип 14 Лицо, которое недостаточно хорошо понимает или говорит на языке, используемом властями, ответственными за его арест, задержание или заключение, имеет право на получение как можно скорее на языке, который он понимает, информации, указанной в принципах 10, 11 (пункт 2), 12 (пункт 1) и 13, и на получение помощи переводчика, если необходимо бесплатной, в связи с юридическим разбирательством после его ареста. Принцип 15 Несмотря на исключения, содержащиеся в пункте 4 принципа 16 и пункте 3 принципа 18, задержанному или находящемуся в заключении лицу может быть отказано в связи с внешним миром, и в частности с его семьей или адвокатом, в течение периода, не превышающего нескольких дней. Принцип 16 1. Вскоре после ареста и после каждого перевода из одного места задержания или заключения в другое задержанное или находящееся в заключении лицо имеет право обратиться в компетентный орган с просьбой уведомить членов его семьи или других соответствующих лиц по его выбору о его аресте, задержании пли заключении или же о переводе и о месте, в котором оно содержится. 2. Если задержанное или находящееся в заключении лицо является иностранцем, ему должно быть без промедления сообщено о его праве связаться с помощью надлежащих средств с консульством или дипломатическим представительством государства, гражданином которого оно является или которое иным образом правомочно получить такое сообщение в соответствии с международным правом, или с представителем компетентной международной организации, если оно является беженцем или каким-либо иным образом находится под защитой межправительственной организации. 3. Если задержанное или находящееся в заключении лицо является несовершеннолетним или не способно осознать свои права, то упомянутый компетентный орган по своей инициативе берет на себя обязательство по уведомлению, упомянутому в настоящем принципе. Особое внимание должно уделяться уведомлению родителей и опекунов. 4. Любое уведомление, упомянутое в настоящем принципе, должно отправляться или разрешаться компетентным органом без промедления. Компетентный орган может, 35 однако, отсрочить уведомление на разумный период, если того требуют исключительные обстоятельства расследования. Принцип 17 1. Задержанное лицо имеет право на получение юридической помощи со стороны адвоката. Оно вскоре после ареста информируется компетентным органом о своем праве, и ему предоставляются разумные возможности для осуществления этого права. 2. Если задержанное лицо не имеет адвоката по своему выбору, оно во всех случаях, когда этого требуют интересы правосудия, имеет право воспользоваться услугами адвоката, назначенного для него судебным или иным органом, без оплаты его услуг, если это лицо на располагает достаточными денежными средствами. Принцип 18 1. Задержанное или находящееся в заключении лицо имеет право связываться и консультироваться с адвокатом. 2. Задержанному или находящемуся в заключении лицу предоставляются необходимое время и условия для проведения консультации со своим адвокатом. 3. Право задержанного или находящегося в заключении лица на его посещение адвокатом, на консультации и на связь с ним, без промедления или цензуры и в условиях полной конфиденциальности, не может быть временно отменено или ограничено, кроме исключительных обстоятельств, которые определяются законом или установленными в соответствии с законом правилами, когда, по мнению судебного или иного органа, это необходимо для поддержания безопасности и порядка. 4. Свидания задержанного или находящегося в заключении лица с его адвокатом могут иметь место в условиях, позволяющих должностному лицу правоохранительных органов видеть их, но не слышать. 5. Связь задержанного или находящегося в заключении лица с его адвокатом не может использоваться как свидетельство против обвиняемого или находящегося в заключении лица, если она не имеет отношения к совершаемому или замышляемому преступлению. 2. Комиссия по правам человека Организации Объединенных наций Рабочая группа по произвольному задержанию, Свод принципов по защите всех лиц при любой форме задержания или заключения под стражу с учетом ситуации иммигрантов и лиц, ищущих убежище46 Для того, чтобы определить произвольных характер ограничения свободы, Рабочая группа рассматривает, может или нет иностранец пользоваться всеми или некоторыми из следующих гарантий: I. ГАРАНТИИ В ОТНОШЕНИИ ЛИЦ СОДЕРЖАЩИХСЯ ПОД СТРАЖЕЙ 46 Документ ООН Е/CN.4/2000/4Приложение 2 (1999) 36 Принцип 1: Любое лицо, ищущее убежище или иммигрант, при его задержании для опроса на границе или внутри национальной территории в случае нелегального въезда, должно быть информировано, по крайней мере, устно, на языке, который он или она понимает, о характере и основаниях для решения об отказе о въезде на границе или в отношении разрешения о временном проживании на территории, которое рассматривается в отношении имеющегося в виду лица. Принцип 2: У любого лица, ищущего убежище, или иммигранта должна иметься возможность, когда он находится под стражей, общения с внешним миром, включая телефон, факс или электронную почту, и связи с юристом, представителем консульства и родственниками. Принцип 3: Любое лицо, ищущее убежище или иммигрант, помещенные под стражу, должны немедленно предстать перед юридическим или другим органом. Принцип 4: Любое лицо, ищущее убежище или иммигрант, при помещении под стражу должно поставить свою подпись в пронумерованном и сшитом реестре, или ему предоставляются эквивалентные гарантии с указанием личности лица, оснований для содержания под стражей и компетентного органа, принявшего решение о подобной мере, а также указывается время и дата помещения и освобождения из под стражи. Принцип 5: Любое лицо, ищущее убежище или иммигрант, при помещении в центр для содержания под стражей, должны быть проинформированы о внутренних правилах и, где это уместно, о приемлемых дисциплинарных правилах и любой возможности содержания его или ее содержания под стражей без права переписки и общения с родственниками, а также о гарантиях, сопровождающих подобную меру. II. ГАРАНТИИ В ОТНОШЕНИИ ЗАДЕРЖАНИЯ Принцип 6: Должным образом уполномоченный орган должен принять решение с достаточным уровнем ответственности, и оно должно быть основано на критериях законности, установленных правом. Принцип 7: Законом должен быть установлен максимальный период, и ни при каких обстоятельствах содержание под стражей не должно быть неограниченным или иметь чрезмерную продолжительность. Принцип 8: Уведомление о намерении применить меру заключения под стражу должно быть направлено в письменной форме на языке, понятном для лица, ищущего убежище или иммигранта, с указанием оснований для этой меры; в нем должны быть изложены 37 условия, по которым лицо, ищущее убежище или иммигрант могут подать на судебную защиту в судебный орган, который быстро примет решение о законности данной меры и, где это приемлемо, отдать приказ об освобождении имеющегося в виду лица. Принцип 9: Содержание под стражей должно осуществляться в государственном учреждении, специально предназначенном для данной цели; когда по практическим причинам это невозможно, лицо, ищущее убежище или иммигрант должны помещаться в помещении, отдельном от лиц, заключенным под стражу по уголовному праву. Принцип 10: Управлению Верховного Комиссара ООН по беженцам (УВКБ ООН), Международному Комитету Красного Креста (ICRC) и, где приемлемо, уполномоченным неправительственным организациям должен быть разрешении доступ к местам заключения под стражу. 3. Под-Комиссия Организации Объединенных Наций по правам человека Резолюция 2000/21 по задержанию лиц, ищущих убежище Под-Комиссия по развитию и охране прав человека, 5. Одобряет те государства, которые придерживаются Руководства по приемлемым критериям и стандартам в отношении задержания лиц, ищущих убежище и других релевантных стандартов, приводимых в настоящей резолюции; 6. Поощряет государства принять альтернативы задержанию, подобные перечисленным в Руководстве по приемлемым критериям и стандартам в отношении задержания лиц, ищущих убежище; 7. Рекомендует, что там, где используется задержание, государства, в соответствии со статьей 35 Конвенции по статусу беженцев, предоставляли бы Управлению Верховного Комиссара ООН по беженцам информацию о том, каким образом политика и практика задержания соответствуют релевантным международным стандартам, включая Руководство; 8. Настоятельно побуждает государства придерживаться соответствующих международных обязательств в отношении практики и политики задержания в контексте лиц, ищущих убежище, и, в частности, побуждает государства придерживаться Конвенции в отношении статуса беженцев от 1951 года, в частности статьи 31, и Протокола от 1967 года, Международной Конвенции по гражданским и политическим свободам, в частности, статей 7, 9 и 10, Конвенции против пыток и другого жесткого, бесчеловечного или унизительного обращения и наказания, в частности, статей 3 и 16, 38 Свода принципов по защите всех задержанных или заключенных лиц, Стандартных минимальных правил по обращению с узниками и Правилами ООН по защите малолетних, лишенных свободы. 4. УВКБ ООН 4.1. Заключение Исполнительного Комитета № 82 (XLVIII) о гарантировании убежища от 1997 Исполнительный Комитет, d) Повторяет снова и снова в свете этих вызовов о необходимости оказания полного уважения институту убежища в общем и считает своевременным обратить внимание на следующие конкретные аспекты: (ii) необходимость допускать беженцев на территории государств, что включает отсутствие отказа на границах без справедливого и эффективного проведения процедур определения статуса и необходимости защиты; 4.2. Пересмотренные Нормы УВКБ ООН по приемлемым критериям и стандартам в отношении задержания лиц, ищущих убежище, от 1999 Норма 5: Процедурные гарантии В случае задержания лица, ищущие убежища, могут рассчитывать на следующие минимальные процедурные гарантии: (i) получить быстрые и полные сведения о любом ордере о задержании, вместе с причинами для ордера, и своими правами в связи с ордером, на языке и в терминах, которые они понимают; (ii) быть проинформированным о праве на юридический совет. Где возможно, они должны получать бесплатную юридическую помощь; (iii) иметь возможность автоматического пересмотра решения юридическим или административным органом, независимым от задержавших властей. Это должно сопровождаться регулярными периодическими пересмотрами необходимости продолжения задержания, которые лицо, ищущее убежище или его представитель могут посещать; (iv) либо лично, либо через представителя оспаривать необходимость лишения свободы на слушаниях по пересмотру и представлять контрдоказательства против любых решений. Подобное право должно распространяться на все аспекты дела, а не просто на решение о задержании; (v) вступать в контакт и контактироваться местным Управлением УВКБ ООН, имеющимися национальными органами по беженцам или другими агентствами и 39 адвокатом. Должно быть предоставлено право связываться с этими представителями лично и средства для осуществления подобных контактов. Задержание не должно являться препятствием для возможности для лиц, ищущих убежище, подавать заявление об убежище. Норма 10: Условия задержания Условия задержания лиц, ищущих убежище, должны быть гуманными с уважением достоинства человека. Они должны быть предписаны законом. Обращается внимание на приемлемые нормы и принципы международного права и стандарты по обращению с подобными лицами. Особое значение имеют Свод принципов ООН от 1988 года по защите всех лиц, подвергнутых любой форме задержания или тюремного заключения, Стандартные минимальные правила ООН от 1955 года по обращению с узниками и Правила ООН 1990 года по защите несовершеннолетних, лишенных свободы. Следует особенно подчеркнуть следующие пункты: (i) первоначальный досмотр всех лиц, ищущих убежище, при начале задержания для идентификации травмированных и подвергавшихся пыткам жертв, для обращения в соответствии с Нормой 7. (ii) сегрегация мужчин и женщин внутри помещения; детей от взрослых (за исключением случаев, когда они родственники); (iii) (iv) (v) использование отдельных помещений при задержании для размещения лиц, ищущих убежище. Следует избегать тюрем. Если отдельные помещения для задержания не используются, то лица, ищущие убежище, должны размещаться отдельно от осужденных преступников или узников, находящихся в предварительном заключении. Не должно иметь место смешение двух групп; возможность осуществлять регулярные контакты и принимать визиты друзей, родственников, религиозных, социальных и юридических консультантов. Должны быть обеспечены помещения для подобных визитов. Где это возможно подобные визиты должны проводиться приватно, за исключением случаев, когда есть побуждающие причины, вынуждающие к противоположному. возможность получения соответствующего медицинского лечения, и психологического совета, где это необходимо; 4.3. 15-ое совещание постоянного комитета ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО КОМИТЕТА от 4 июня 1999 В. Условия задержания 40 В дополнении к своей озабоченности юридическими размерами проблемы, все большую озабоченность Ведомства стали вызывать условия, в которых содержатся многие лица, ищущие убежище. В противоположность рекомендациям, постоянно даваемым Исполнительным Комитетом, большие количества задержанных лиц, ищущих убежище, продолжают размещаться с узниками, находящимися в предварительном заключении или осужденными преступниками, что может поставить прямую угрозу для их физической целостности. Большинство задержанных лиц, ищущих убежище, находятся там не по причине совершения преступления, но из-за нарушения административных процедур. В соответствии со Стандартными минимальными правилами ООН по обращению с узниками и Сводом принципов по защите всех лиц, находящихся в любой форме задержания или заключения, административные задержанные должны содержаться отдельно от задержанных по уголовным причинам.47 5. Совет Европы 5.1. КОМИТЕТ МИНИСТРОВ Рекомендация (2003)5 Комитета Министров государствам участника по мерам задержания лиц, ищущих убежище Меры по задержанию лиц, ищущих убежище, должны применяться только после тщательного исследования их необходимости в каждом индивидуальном случае. Эти меры должны быть специфическими, временными и непроизвольными и должны применяться на, по – возможности, кратчайший срок. Подобные меры должны выполняться в соответствии с предписаниями закона и в соответствии со стандартами, установленными релевантными международными документами и прецедентным правом Европейского Суда по правам человека. Меры задержания лиц, ищущих убежище, пересматриваются регулярно судом в соответствии со Статьей 5, параграф 4, Европейской Конвенции по правам человека, должны применяться только по условиям и максимум на период, предусмотренный законом. Если максимальная продолжительность не оговаривается законом, то продолжительность задержания должна подлежать пересмотру вышеупомянутым судом. Альтернативные меры и меры без заключения под стражу, приемлемые в каждом индивидуальном случае, должны рассматриваться перед тем, как прибегать к мерам задержания. Меры задержания не должны препятствовать лицу, ищущему убежище, подать и осуществлять их заявление на убежище. 47 параграф 18 41 Заявлениям об убежище от лиц, находящихся в задержании, должен отдаваться приоритет для целей обработки. Это особенно относится к случаям, когда лицо задерживается потому, что проистекающим из закона, относящегося к иностранцам. Меры задержания должны выполняться гуманно, с уважением достоинства человека и в соответствии с приемлемыми нормами международного права и международными стандартами. Место задержания должно быть приемлемым и, где это возможно, оборудовано для специальной цели задержания лиц, ищущих убежище. В принципе лица, ищущие убежища, должны не задерживаться в тюрьме. Если нет специальных помещений для задержания, лица, ищущие убежище, должны быть, по крайней мере, отделены от осужденных преступников и узников, отбывающих предварительное заключение. Необходимо соблюдать основные нужды и потребности задержанных лиц, ищущих убежище, чтобы обеспечивать адекватное для их здоровья и благосостояния проживание. Задержанным лицам, ищущим убежища, следует разрешать практиковать свою религию и соблюдать любую специальную диету в соответствии с их религией. Задержанные лица, ищущие убежища, должны иметь право контактировать с офисом УВКБ ООН и УВКБ ООН должно иметь беспрепятственный доступ к задержанным лицам, ищущим убежище. Задержанные лица, ищущие убежища, должны также иметь право контактировать с юридическим советником или юристом и извлекать пользу из их помощи. Лица, ищущие убежища, должны иметь право контактировать и, где это возможно, принимать визиты от родственников, друзей, социальных и религиозных советников, неправительственных организаций, активных в области прав человека или в защите беженцев или лиц, ищущих убежище, и устанавливать связь с внешним миром. Лицам, ищущим убежище, следует гарантировать доступ к механизмам подачи жалоб в отношении условий задержания.48 6. Позиция ECRE 48 Параграф 4-19 42 Лица, ищущие убежище, должны быть незамедлительно проинформированы на языке, который он/она понимают, об обоснованиях его или ее задержания, его/ее правах и о том, как мим пользоваться. Эта информация должна быть предоставлена в письменной форме как лицу, ищущему убежище, так и его/ее юридическому представителю. В дополнении, письменное заявление должно быть всегда объяснено устно лицу, ищущему убежище на языке, который он/она понимает. Адекватные возможности для пересмотра Все первоначальные решения о задержании должны автоматически и незамедлительно отсылаться для пересмотра в судебный или другой компетентный орган, независимый от задержавших властей и предусматриваемый законом. Задержание после этого должно периодически пересматриваться для того, чтобы убедиться, что задержание все еще служит заявленной цели и является пропорциональным. При пересмотре следует рассматривать не только законность решения о задержании, но также существенные основания для задержания, при этом власти должны доказать необходимость продления задержания. Периодические пересмотры должны иметь место независимо от того, использовало ли лицо, ищущее убежище, свое право на апелляцию. Задержанные и их юридические представители должны иметь право посещать слушания по пересмотру и представлять свое дело. Пересмотр должен включать возможность для задержанного опровергнуть любые заявления, сделанные задерживающими властями. На подобных слушаниях в случае необходимости должен обеспечиваться перевод. Право на апелляцию Задержанные лица, ищущие убежище, должны иметь право апелляции против первой инстанции и на пересмотр решений и должны обеспечиваться средствами, через юридическую помощь, для использования этого права. Вновь, задержанные должны иметь право посещать любые апелляционные слушания и представлять свое дело. Если полностью не обеспечиваются права на периодический пересмотр, описанные в параграфе 21, то, по крайней мере, должно быть гарантировано право на апелляцию. Длительность задержания Задержание лиц, ищущих убежище, должно производится на минимально необходимый период. Абсолютная максимальная длительность любого подобного задержания должна быть указана в национальном законе. Право доступа к юридической консультации 43 Задержанным лицам, ищущим убежище, должна предоставляться неограниченная помощь квалифицированного беспристрастного юридического советника по его/ее собственному выбору. Компетентные власти должны назначить юридического советника, если задержанный не имеет юридического советника по своему собственному выбору или не имеет средств для получения юридического совета. Задержанного необходимо проинформировать, сразу же после задержания, о его/ее праве на юридическую консультацию, включая полное письменное или устное объяснение этого права и как им пользоваться на языке, который он/она понимают. Квалифицированный и беспристрастный переводчик должен иметься во время всех визитов между задержанным и его/ее юридическим советником, и во время контакта между лицом, ищущим убежище, и национальными властями Другие права при задержании Задержанные лица, ищущие убежище, должны также извлекать пользу из следующих прав, включая полное письменное и устное изложение этих прав и как ими пользоваться на языке, который он/она понимают. - право контактировать с УВКБ ООН и/или неправительственными организациями; - право свободно и приватно общаться с семьей, друзьями, членами обученной и признаваемой группы посетителей, социальными или юридическими советниками. (Надзираемые посещения являются приемлемой практикой только в случаях, когда есть криминальные основания или угроза национальной безопасности, и когда есть конкретное основание полагать, что правом на приватность будут злоупотреблять). В качестве общего принципа права задержанных лиц, ищущих убежище, никогда не должны быть меньше или уступать правам, которыми пользуются граждане страны, задержанные по уголовными основаниям. Доступ к задержанным лицам, ищущим убежище УВКБ ООН, определенным неправительственным организациям и юридическим представителям должен быть предоставлен доступ к местам, где содержатся задержанные лица, ищущие убежище, включая транзитные зоны в международных портах и аэропортах. УВКБ ООН, юридический представитель или обозначенная НПО должны автоматически контактироваться властями, если иск о предоставлении убежища отзывается во время задержания истца. Задержанный должен получать консультации от УВКБ ООН или обозначенной НПО и ему должно быть разрешено передумать49. 49 Позиция ECRE по задержанию лиц, ищущих убежище, апрель 1996, параграф 20-28. 30-31. 44 D. ЗАДЕРЖАНИЕ УЯЗВИМЫХ ГРУПП Юридическая основа 1. Конвенция по правам ребенка50 Статья 22 1. Государства участники должны принимать соответствующие меры для обеспечения того, чтобы ребенок, который ищет статуса беженца или который рассматривается беженцем в соответствии с приемлемым международным или внутренним законом и процедурами, независимо от того, находится ли он без сопровождения или сопровождается его или ее родителями или любым другим лицом, получил бы соответствующую защиту и гуманитарную помощь в исполнение приемлемых прав, изложенных в настоящей Конвенции, и в других международных документах по правам человека или гуманитарных документах, сторонами которых являются государства. 2. Для этой цели государства участники должны предусмотреть, как они считают нужным, сотрудничество в любых усилиях ООН и других компетентных международных организаций или НПО, сотрудничающих с ООН для защиты и помощи подобному ребенку и для поиска родителей или других членов семьи любого ребенка беженца для того, чтобы получить необходимую информацию для объединения с его или ее семьей. В случаях, когда родители или другие члены семьи не могут быть найдены, ребенку предоставляется такая же защита, как и любому другому ребенку постоянно или временно лишенному его или ее семьи по любой причине, как изложено в настоящей Конвенции. Статья 37 Государства участники должны обеспечить, чтобы: a) Никакой ребенок не был бы подвергнут пыткам или другому жестокому, бесчеловечному или унизительному обращению или наказанию. На лиц младше 18 лет нельзя налагать ни смертельную казнь, ни пожизненное заключение без возможности освобождения за совершенные правонарушения; b) Никакой ребенок не должен быть лишен его или ее свободы незаконно или произвольно. Арест, задержание или тюремное заключение ребенка должны происходить в соответствии с законом и должны использоваться только как последнее средство и на кратчайший возможный период времени; c) К каждому ребенку, лишенному свободы, необходимо относится гуманно и с уважением его достоинства человека и таким образом, который учитывает нужды лиц его или ее возраста. В частности, каждый ребенок, лишенный свободы, должен Принята и открыта для подписания, ратификации и присоединения резолюцией Генеральной Ассамблеи 44/25 от 20 ноября 1989 года. Она вступила в силу 2 сентября 1990 в соответствии со статьей 49. 50 45 быть отделен от взрослых, за исключением случаев, когда в интересах ребенка не делать этого и он будет иметь право поддерживать контакт с его или ее семьей через переписку или посещения, за исключением особых обстоятельств; d) Каждый ребенок, лишенный его или ее свободы, должен иметь право незамедлительного доступа к юридической и другой уместной помощи, а также иметь право оспаривать законность лишения его или ее свободы перед судом или другим компетентным независимым и беспристрастным органом и способствовать принятию решения в подобном разбирательстве. Рекомендуемая политика 1. УВКБ ООН 1.1. Пересмотренные Нормы УВКБ ООН по приемлемым критериям и стандартам в отношении задержания лиц, ищущих убежище Норма 6: Задержание лиц младше 18 лет В соответствии с общим принципом, изложенным в рекомендации 2 и Руководстве УВКБ ООН по детям беженцам, несовершеннолетние, являющиеся лицами, ищущими убежище, не должны задерживаться. В этом отношении особого упоминании заслуживает Конвенция о правах ребенка, в частности: Статья 2, по которой требуется, чтобы государства предпринимали все соответствующие меры для обеспечения того, чтобы дети были защищены ото всех форм дискриминации или наказания на основании статуса, деятельности, выраженных мнений или верований родителей детей, юридических опекунов или членов семьи; Статья 3, которая обеспечивает, чтобы в акции предпринятой государствами участниками в отношении детей, в первую очередь учитывались наилучшие интересы ребенка; Статья 9, которая предоставляет детям право не быть отделенными от их родителей против их воли; Статья 22, по которой требуется, чтобы государства участники предпринимали соответствующие меры для обеспечения того, чтобы несовершеннолетние, ищущие статуса беженца или которые признаны беженцами, независимо от того, сопровождаются ли они, получали соответствующую защиту и помощь; Статья 37, по которой от государств участников требуется обеспечить, чтобы задержание несовершеннолетних использовалось бы только как крайняя мера и на по возможности кратчайший период времени. 46 Несовершеннолетние без сопровождения, обычно, не должны задерживаться. Где возможно, они должны отдаваться под заботу членов семьи, которые уже проживают в стране убежища. Когда это невозможно, альтернативная организация заботы должна обеспечиваться компетентными органами заботы о несовершеннолетних без сопровождения для того, чтобы они получили адекватное размещение и соответствующий надзор. Дома приюты или проживание на воспитании в чужой семье могут быть необходимыми мерами для обеспечения их правильного развития (как физического, так и психического) перед рассмотрением долее долговременных решений. Необходимо рассмотреть все альтернативы задержанию в случае, когда дети сопровождают своих родителей. Дети и их первичные попечители не должны задерживаться, за исключением случаев, когда это единственное средство сохранить единство семьи. Если ни одна из альтернатив не может быть применена, и государство действительно задерживают детей, это должно, в соответствии со статьей 37 Конвенции о правах ребенка, быть крайней мерой и на кратчайший период времени. Если детей, являющихся лицами, ищущими убежище, задерживают в аэропортах, иммиграционных центрах или тюрьмах, они не должны содержаться в условиях подобных преступникам. Необходимо предпринять все усилия, чтобы освободить их от задержания и поместить в другие места размещения. Если это оказывается невозможным, необходимо предпринять специальные договоренности для обеспечения мест проживания, пригодных для детей и их семей. Во время задержания дети имеют право на образование, которое должно оптимально проходить за пределами мест задержания для облегчения детям продолжения их образования после освобождения. Необходимо предусмотреть их отдых и игры, что существенно важно для психического развития детей и облегчит стресс и травму. Задержанные дети имеют те же минимальные процедурные гарантии (перечисленные в рекомендации 5), что и взрослые. Юридический опекун или советник должен быть назначен для несовершеннолетних без сопровождения. Норма 7: Задержание уязвимых лиц С учетом очень отрицательного воздействия задержания на физиологическое самочувствие задерживаемых, активное рассмотрение возможных альтернатив должно предшествовать любому ордеру на задержание лиц, ищущих убежище, подпадающих в следующие уязвимые категории: - Престарелые лица без сопровождения - Жертвы пыток или травм - Лица с психической или физической неполноценностью 47 В случае, когда задерживаются лица, подпадающие под эти категории, рекомендуется, чтобы это проводилось только после сертификации квалифицированного практикующего медика того, что задержание не окажет пагубного воздействия на их здоровье и благосостояние. В дополнении должны быть регулярные последующие осмотры и поддержка соответствующего квалифицированного персонала. Они так же должны иметь доступ к услугам, госпитализации, медицинскому совету и т.д., когда это становится необходимым. Норма 8: Задержание женщин Ищущие убежище женщины и девушки, особенно те, которые пребывают без сопровождения, особенно рискуют при побуждении оставаться в центрах задержания. В качестве общего правила следует избегать задержания беременных женщин на последних месяцах и кормящих матерей, обе из которых имеют особые потребности. Когда задерживаются женщины, ищущие убежища, они должны размещаться отдельно от мужчин, ищущих убежище, за исключением случаев, когда это близкие родственники. Для того, чтобы отнестись с уважением к культурным ценностям и улучшить физическую защиту женщин в центрах задержания, рекомендуется использование женского персонала. Женщинам, ищущим убежище, должен предоставляться доступ к юридическим и другим услугам без дискриминации по полу, и специфические услуги в ответ на их специфические потребности. В частности, они должны иметь доступ к гинекологическим и акушерским услугам. 1.2. 15-ое совещание постоянного комитета ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО КОМИТЕТА от 4 июня 1999 С. Задержание детей Несовершеннолетние лица, ищущие убежище, регулярно задерживаются или им угрожают задержанием в связи с их собственным нелегальным въездом или нелегальным въездом их родителей. Подобное задержание может подвергнуть суровому риску их благополучие, их образование и их психологическое развитие. Серьезной трудностью, однако, для УВКБ ООН при работе над этой проблемой является отсутствие данных или отсутствие прозрачности у некоторых государств в отношении количества задержанных детей, продолжительности их задержания, или специфических причин для их задержания. УВКБ ООН приветствует недавние меры, предпринятые некоторыми государствами по приведению их политики в соответствие с международно признанными принципами, 48 например, в некоторых юрисдикциях, в которых разрешается освобождение взрослого члена семьи для того, чтобы не допустить задержание несовершеннолетних. Государства поощряются в обеспечении того, чтобы несовершеннолетним лицам, ищущим убежище, предоставлялся полный объем юридических прав, имеющийся у взрослых. Назначение юридического опекуна или советника значительно упростит эту задачу. Государства также поощряются в изучении соответствующих альтернатив задержанию совместно с агентствами по детскому благосостоянию. Как минимум, дети должны задерживаться отдельно от взрослых, за исключением случаев, когда они являются родственниками, и их никогда нельзя помещать с обычными преступниками.51 2. Совет Европы КОМИТЕТ МИНИСТРОВ Рекомендация (2003)5 Комитета Министров странам членам по мерам задержания лиц, ищущих убежище Лица, ищущие убежище, должны отсеиваться в начале своего задержания для идентификации жертв пыток и травмированных лиц среди них, чтобы им было предоставлено соответствующее обращение и условия. При необходимости должно предоставляться соответствующее медицинское лечение, психологические консультации. Это особенно относится к лицам с особыми потребностями: несовершеннолетним, беременным женщинам, престарелым людям, лицам с физическими или психическими заболеваниями и людям, которые были серьезно травмированы, включая жертв пыток. Как правило, должно обеспечиваться отдельное размещение мужчин и женщин, а также детей и взрослых в помещениях для задержания, за исключением случаев, когда имеющиеся в виду люди являются членами семейного клана, в котором они должны размещаться вместе. Должно обеспечиваться право на частную и семейную жизнь.52 Дополнительные положения для несовершеннолетних Как правило, несовершеннолетние не должны задерживаться, за исключением случаев, когда это крайняя мера, и они задерживаются на кратчайший период времени. Несовершеннолетние не должны отделяться ни от их родителей против их воли, ни от других взрослых, отвечающих за них по закону или по обычаю. Если несовершеннолетние задерживаются, то они не должны содержаться в условиях, подобных тюремным. Необходимо предпринять все усилия, чтобы освободить их из задержания как можно быстрее и поместить их в другое место. Если это оказывается 51 52 Параграфы 21-22. Параграфы 12-13 49 невозможным, необходимо достичь специальных договоренностей, которые приемлемы для детей и их семей. Для несовершеннолетних лиц, ищущих убежище, без сопровождения, необходимо организовать альтернативные место содержания без заключения под стражу, такие как приюты или помещение в семьи для воспитания, и когда это предусматривается национальным законодательством, необходимо назначить юридических опекунов в течение кратчайшего периода времени.53 3. Позиция ECRE Детям должны быть предоставлены права, описанные в Конвенции ООН по правам ребенка, независимо от того, обладают ли они статусом по Конвенции о беженцах 54 или пользуются национальной защитой или временными мерами защиты. Руководствующим принципом должно быть отсутствие дискриминации: ребенок беженец обладает такими же социальными, экономическими, культурными, гражданскими и политическими правами, как и другие дети, проживающие в рамках юрисдикции принимающего государства. ECRE призывает государства соблюдать без какой-либо дискриминации права, изложенные в международных документах по правам человека, в рамках своей юрисдикции для каждого отдельного ребенка беженца. Ребенок без сопровождения, ищущий защиты, должен: - никогда не быть возвращенным в точку въезда, - никогда не задерживаться в точке въезда,55 - никогда не подвергаться детальным интервью иммиграционными властями в точке въезда, ни перед представлением опекуна или юридического представителя. Свобода от задержания56 ECRE придерживается взгляда, что несопровождаемые дети никогда не должны задерживаться. Это включает задержание на границе, например, в международных зонах, или любую форму задержания после отклонения иска о предоставлении убежища. 57,58 Параграфы 20-23 Конвенция 1951 года в отношении статуса беженцев и Протокол 1967 года. 55 См. также параграфы 20-21. 56 См. позицию ECRE по задержанию лиц, ищущих убежище, 1996 57 Когда несопровождаемый ребенок прибывает поздно ночью и нельзя связаться с агентствами социального обеспечения до утра, ребенка может быть необходимым разместить иммиграционными властями на одну ночь в месте, в котором в соответствии с национальным законом определено только как место задержания. Это редкое, техническое исключение из приводимых здесь правил. 58 Позиция ECRE по детям беженцам, 1996, параграф 20. 53 54 50 Дети, вместе с их первичными лицами, заботящими о них, не должны задерживаться. Единственным исключением из этого правила является случай, когда государственные власти могут доказать, что единственное первичное предоставляющее заботу лицо должно быть задержано по причинам национальной безопасности или по другим исключительным причинам, и что задержание, следовательно, является единственным средством сохранения единства семьи в наилучших интересах ребенка. Подобные ситуации должны быть исключительно редкими и происходить на очень короткий период времени. Более того, семьи, включающие детей, не должны содержаться под арестом в условиях подобных тюремным.59 ECRE придерживается взгляда, что каждый несопровождаемый ребенок должен: a. Быть немедленно допущенным до полной процедуры получения убежища и адекватным помещениям для его приема b. Быть освобожденным от всех ускоренных процедур, включая «безопасную третью страну».60 E. АЛЬТЕРНАТИВЫ ЗАДЕРЖАНИЮ Юридическая основа 1. Европейская Конвенция по защите прав человека и фундаментальных свобод 1.1 Прецедентное право Амур против Франции61 Факты Заявители (три брата и сестра) были гражданами Сомали, которые прибыли в аэропорт Орли, Париж, на рейсе из Сирии и заявили, что они бежали из Сомали, где их жизни находятся под риском после свержения Президента. Французские власти задержали их на 20 дней в аэропорте и безопасной секции отеля Аркада поблизости. В течение 15 дней Сомалийцы не имели доступа к юридическому совету, но вскоре после этого оспорили свое задержание во Французских судах. Их вернули в Сирию за два дня того, как французский суд постановил, что задержание было незаконным.62 Решение Там же, параграф 21 Там же, параграф 22 61 Амур против Франции (1996) 17/1995/523/609, параграф 43. 62 Резюме фактов взято из «Текста и материалов. Европейский закон о правах человека», 2 издание Марка Джаниса, Ричарда Кей и Энтони Бредли. 59 60 51 По вопросу доступа к процедуре Суд подтвердил, что содержание иностранцев в международных зонах не обязательно включает ограничение свободы, но не является во всех отношениях сопоставимым с содержанием в центрах задержания иностранцев перед депортацией. Подобное содержание, сопровождаемое приемлемыми гарантиями для имеющихся в виду лиц, является приемлемым для того, чтобы дать возможность государству предотвратить незаконную иммиграцию, соблюдая свои международные обязательства, в частности по Женевской Конвенции 1951 г. в отношении статуса беженцев и Европейской Конвенции по правам человека. Законная озабоченность государств в отношении препятствия все возрастающим попыткам обойти иммиграционные ограничения не должна лишать лиц, ищущих убежища, от защиты, предоставляемой этими конвенциями. Подобное задержание не должно быть чрезмерно продлено, в противном случае это может превратиться в простое ограничение свободы – неизбежное с учетом организации определенных деталей репатриации иностранцев или, когда он попросил об убежище, во время рассмотрения его заявления о разрешении на въезд на территорию – в лишение свободы. В этой связи следует учитывать факт, что мера применяется не к тем, кто совершил уголовные преступления, а к иностранцам, которые, часто в страхе за свою жизнь, покинули свою собственную страну. Хотя в силу обстоятельств решение о задержании должно обязательно приниматься административными или полицейскими властями, его продолжение требует ускоренного пересмотра судами, традиционными хранителями персональных свобод. Помимо прочего, подобное ограничение свободы не должно лишать лицо, ищущее убежище, права получать эффективный доступ к процедуре определения статуса беженца». 63 Рекомендуемая политика 1. УВКБ ООН 1.1. Пересмотренные Нормы УВКБ ООН по приемлемым критериям и стандартам в отношении задержания лиц, ищущих убежища Норма 4: Альтернативы задержанию Следует рассмотреть альтернативы задержанию лица, ищущего убежище, до определения его статуса. На выбор альтернатив должны влиять индивидуальная оценка личных обстоятельств лица, ищущего убежище, и преобладающие местные условия. Альтернативами задержанию, которые могут быть рассмотрены, являются следующие: (i)Требование контроля 63 Параграф 43 52 Требования об отчетности: То, что лицо, ищущее убежище, может находиться не под стражей, может зависеть от соблюдения требования о периодической отчетности во время процедур определения статуса. Освобождение может производиться на основании собственного обязательства лица, ищущего убежище, и/или члена его семьи, НПО или группы общины, от которых ожидается, что они обеспечат что лицо, ищущее убежище, будет периодически отчитываться перед властями, соблюдать процедуры определения статуса и появляться на слушаниях и официальных встречах. Требования о проживании: Лица, ищущие убежище, не будут задерживаться при условии, что они будут проживать по определенному адресу или в пределах определенного административного района до тех пор, пока не будет определен их статус. Лица, ищущие убежище, должны получить предварительное одобрение на изменение адреса или переезда из административного района. Однако этому не будут в разумных пределах чинить препятствия, когда основной целью переезда является облегчение объединения семьи или близость к родственникам. (ii) Предоставление гаранта/поручителя. У лиц, ищущих убежища, потребуют предоставить гаранта, который отвечал бы за обеспечение их посещения официальных встреч и слушаний, неисполнение чего наиболее вероятно приводило бы к конфискации определенной денежной суммы, вносимой гарантом. (iii) Освобождение под залог. Эта альтернатива позволяет уже находящемуся под стражей лицу, ищущему убежище, подать прошение об освобождении под залог, при условии предоставления принятия обязательства и поручительства. Для того, чтобы это было действительно доступно для лиц, ищущих убежище, они должны быть проинформированы о подобной возможности и вносимая сумма не должна быть настолько высокой, чтобы носить запретительных характер. (iv) Открытые центры. Лица, ищущие убежище, могут быть освобождены при условии, что они будут проживать в специфический центрах проживания, где у них будет разрешение выходить и возвращаться в оговоренные периоды времени. Эти альтернативы не исчерпывают все возможности. Они идентифицируют варианты, которые обеспечивают государственные власти определенной степенью контроля над местонахождением лиц, ищущих убежище, и в то же время предоставляя лицам, ищущим убежище, основную свободу передвижения. 2. Совет Европы 2.1 КОМИТЕТ МИНИСТРОВ Рекомендация Rec (2003) 5 Комитета министров странам участникам по мерам задержания лиц, ищущих убежище 53 Альтернативные меры без содержания под стражей, приемлемые в каждом индивидуальном случае, должны рассматриваться перед тем, как прибегнуть к мерам задержания. Могут быть предусмотрены следующие альтернативы мерам задержания (…): Контрольные требования, такие как отчетность или требования проживания в определенном месте, освобождение под залог, проживание в открытых центрах размещения, обеспечение гаранта.64 3. Позиция ECRE Лица, ищущие убежище, должны задерживаться только как крайняя мера в исключительных случаях и когда оказалось, что меры без заключения под стражу не достигают указанной, законной и обоснованной цели в каждом индивидуальном случае. Альтернативные меры без заключения под стражу включают: системы надзора, требования о режиме отчетности, пропаганда добровольного возвращения путем интенсивной и персонифицированной консультативной работы до и во время задержания для всех отклоненных лиц, ищущих убежище, залог или система гарантий. (Однако следует учитывать очень ограниченные финансовые ресурсы большинства лиц, ищущих убежище. Подобные системы были бы только тогда разумными, если бы суммы регулировались таким образом, чтобы не превышать относительно низкого уровня, и если имелись бы организации или общинные группы, желающие и могущие помочь с этим обеспечением от имени лиц, ищущих убежище)65, системы гарантии и надзора, которые обеспечивают, чтобы за индивидами надзирали НПО, и системы стимулов и штрафов, используемые для обеспечения сотрудничества, ограничение свободы передвижения или места проживания с требованием отчетности могут также рассматриваться, при условии, что вынужденное проживание в изолированных зонах не нарушает индивидуальных прав человека.66 F. НЕПРИМЕНЕНИЕ КАРАТЕЛЬНЫХ САНКЦИЙ ПРОТИВ ЛИЦ, ИЦУЩИХ УБЕЖИЩЕ, И ЗАДЕРЖАНИЕ Юридическая основа 1. 1951 Конвенция о статусе беженцев Объяснения Совета Европы (Rec 2003 5), параграф 14 Позиция ECRE по задержанию лиц, ищущих убежище, апрель 1996, параграф 10 66 Позиция ECRE по возвращенцам, октыбрь 2003, параграф 75. 64 65 54 Статья 31. Беженцы, незаконно находящиеся в стране, дающей им приют (1)Договаривающиеся государства не будут налагать взысканий за незаконный въезд или незаконное пребывание на их территории беженцев, которые, прибыв непосредственно из территории, на которой их жизни или свободе угрожала опасность, предусмотренная в статье 1, въезжают или находятся на территории этих гостударств без разрешения, при условии, что такие беженцы без промедления сами явятся к властям и представят удовлетворительные объяснения своего незаконного въезда или пребывания. (2) Договаривающиеся государства не будут стеснять свободу передвижения таких беженцев ограничениями, не вызываемыми необходимостью; такие органичения будут применяться только, пока статус этих беженцев в данной стране не урегулирован или пока они не получат права на въезд в другую страну. Договаривающиеся государства будут предоставлять таким беженцам достаточный срок и все необходимые условия для получения ими права на въезд в другую страну. Рекомендуемая политика 1. УВКБ ООН 1.1. Пересмотренные Нормы УВКБ ООН по приемлемым критерия и стандартам в отношении задержания лиц, ищущих убежище (Февраль 1999) Лица, ищущие убежище, должны иметь возможность пользоваться защитой, предоставляемой различными международными и региональными документами по правам человека, которые указывают основные стандарты и нормы обращения. В то время как каждое государство имеет право контролировать приезжающих на его территорию, эти права должны использоваться в соответствии с предписаниями закона, которые являются доступными и сформулированы с достаточной четкостью для регулирования индивидуального поведения. Для того, чтобы задержание лиц, ищущих убежище, было бы законным и не произвольным, оно должно соответствовать не только приемлемому национальному закону, но и Статье 31 Конвенции и международному праву. Оно должно проводится без дискриминации и должно подлежать судебному или административному пересмотру для 55 обеспечения того, что при данных обстоятельствах оно продолжает оставаться необходимым. При возможности освобождения, когда не существуют основания для его продолжения.67 Ключевое значение для вопроса задержания имеет Статья 31 Конвенции 1951 года. Статья 31 освобождает беженцев, прибывающих непосредственно из страны преследования, от наказания за их нелегальный въезд или присутствие, при условии, что они безотлагательно предстанут перед властями и продемонстрируют, что у них есть все основания для нелегального въезда или присутствия. Статья также предусматривает, что договаривающиеся стороны не будут подавать на ограничение передвижения подобных беженцев, помимо необходимых, и что любые ограничения будут применяться только в течение того времени, пока урегулируется их статус, или они получат допуск к другой стране. В соответствие с данной Статьей к задержанию следует прибегать только в случаях необходимости. Задержание лиц, ищущих убежище, которые приехали «напрямую» нерегулярным образом, следовательно, не должно быть автоматическим или неоправданно длительным. Это положение относится не только к признанным беженцам, но также и к лицам, ищущим убежище, до определения их статуса, так как признание статуса беженца не делает индивида беженцем, но объявляет его таковым. Заключение № 44 (XXXVII) Исполнительного Комитета по задержанию беженцев и лиц, ищущих убежище, более конкретно исследует, что подразумевается под термином «необходимый». Это заключение также предоставляет рекомендации Государствам по использованию задержания и рекомендации в отношении определенных процедурных гарантий, которыми задержанные должны располагать.68 Выражение «напрямую прибывший» в статье 31(1), включает ситуацию лица, которое въезжает страну, в которой ищется убежище, непосредственно из страны происхождения, или из другой страны, в которой охрана, защита и безопасность, не могут быть обеспечены. Понятно, что этот термин также включает лиц, которые транзитом проезжают промежуточную страну на короткий период времени без подачи заявления на или получения там убежища. К концепции «напрямую прибывшего» нельзя применить строгих временных рамок и каждый случай должен рассматриваться на основании его плюсов. Подобным же образом, с учетом особой ситуации лиц, ищущих убежище, в частности эффектов травмы, языковых проблем, отсутствия информация, прошлый опыт, часто приводящий к подозрительности тех, кто имеет власть, чувство неустроенности, и тот факт, что эти и другие обстоятельства могут очень отличаться у различных лиц, ищущих убежище, не может быть предела времени, который механически использовался 67 68 Параграф 5 Параграф 3 56 бы или ассоциировался с выражением «незамедлительно». Выражение «обосновать» требует учета обстоятельств, при которых лицо, ищущее убежище, покинуло страну. Термин «лицо, ищущее убежище, в рекомендациях применяется к тем, чьи иски рассматриваются в отношении приемлемости или к тем, кто проходит процедуру отсеивания при прохождении процедуры определения статуса. Оно также включает тех, кто использует свое право на юридический и/или административный пересмотр их запроса об убежище.69 2. Статья 31 Конвенции 1951 года в отношении статуса беженцев: ненаказание, задержание и охрана. Гай Гудвин-Джил Государства участники Конвенции 1951 г./Протокола 1967 г. берут на себя обязательство соблюдать некоторые стандарты обращения с беженцами и гарантировать им некоторые права, включая бездискриминационное применение Конвенции/Протокола (Статья 3); ненаказание в случае нелегального въезда или присутствия (Статья 31) и невысылку (Статья 33 – невозвращение, включая неотказ на границе, на территорию, в которой жизни или свободе беженца угрожала бы опасность по причинам, изложенным в Статье 1). Государства, ратифицировавшие Конвенцию 1951 года и Протокол 1967 г., обязательно берут обязательство соблюдать эти документы с добрыми намерениями (принцип соблюдения договора - pacta suntservanda)70 Проверка состоит в том, в свете внутреннего закона и практики, включая использование административного фактора, государство достигло международных стандартов по разумному эффекту и эффективности выполнения положений имеющегося в виду документа. 71 Конвенция 1951 года эксплицидно признает, что государства сохраняют право ограничивать свободу передвижения беженцев, например, в исключительных обстоятельствах, в интересах национальной безопасности, или если это необходимо после нелегального въезда. Положения Статьи 31 о ненаказании применимы в некоторых, но не во всех случаях, но Статья 31(2) подразумевает, что после любого допустимого периода задержания государства могут налагать только ограничения на передвижение, которые являются «необходимыми», например, на основании соображений безопасности или при особых обстоятельствах массового наплыва, хотя ограничения обычно применяются только до урегулирования статуса или получения доступа в другую страну. Параграф 4 (1969 г. Венская Конвенция о договорном праве : документ ООН А/CONF.39/27; Браунвиль И., основные документы по международному праву (4 издание, 1995), 388). 71 (Гудвин-Джил, Г.С. Беженец в международном праве, Кларендон Пресс, Оксфорд, 2 издание, 1996, 230241). 69 70 57 Хотя государственная практика признает полномочие задерживать в иммиграционном контексте, договоры о правах человека подтверждают, что никто не может быть подвергнут произвольному аресту или задержанию.72 Таким образом, первая линия защиты требует, чтобы все задержания были бы в соответствии с законом и уполномочены законом; вторая, чтобы задержание пересматривалось в отношении его законности и необходимости в соответствии со стандартом того, что является разумным и необходимым в демократическом обществе. Произвольное включает не только то, что является незаконным, но так же то, что является несправедливым.73 Условия задержания могут так же поставить под сомнение соблюдение Государством общепринятых стандартов обращения, включая запрет жестокого, бесчеловечного или унизительного обращения; особой защиты для семьи и детей74 и общего признания основных процедурных прав и гарантий.75 Задержание часто лишает лицо, ищущее убежища, возможности представить его или ее дело, или получить помощь консультанта; это особенно верно, когда лица, ищущие убежище, содержатся в отдаленных местах (…) Аспекты ненаказания В большинстве случаев, только тогда, когда иск индивидуума о статусе беженца рассматривается до того, как на него повлияет государственная юрисдикция (например, в отношении наказания за нелегальный въезд), государство может быть уверено, что его международные обязательства соблюдены. Наложение наказания без учета достоинств индивидуального иска о предоставлении статуса беженца было бы также нарушением обязательства государства обеспечивать и Статья 9, 1966. Конвенция о гражданских и политических свободах; статья 5, Европейская конвенция 1950; Статья 2, Протокол 4, Европейская Конвенция; Статья 7, Американская Конвенция 19694 Статья 6, 1981. Африканская Хартия о правах человека и гражданина; также статья 5. Декларации ООН 985 г. о правах индивидуумов, которые не являются гражданами страны, в которой они проживают: UNGA res. 40/144, 13 декабря 1985 года. 73 данная интерпретация была принята при работе Комиссии по правам человека о праве каждого быть свободным от произвольного ареста, задержания и ссылки; см. документ ООН Е.CN.4/826/rev.1,параграфы 23-30. 74 См. Гражданский суд (Ref.) – Брюссель, 25 ноября 1993, № 56.865, D.D.&D.N. Бельгия. Министерство внутренних дел и Министерство народного здравоохранения, окружающей среды и социальной интеграции, в котором суд пришел к выводу, что задержание лица, ищущего убежище, и ее новорожденного ребенка было бесчеловечным и унизительным, и противоречило Статьям 3 и 8 Европейской Конвенции по правам человека:RDDE № 76, ноябрь-декабрь 1993, 604. 75 Дипломатический и Консульский штат США в Тегеране, где Международный Суд справедливости заметил, что «неправомерно лишать живые существа их свободы и подвергать их физическим ограничениям в условиях лишений, что само по себе несовместимо с принципами Хартии ООН, а также с фундаментальными принципами, провозглашенными в Всеобщей Декларации прав человека: ICJ Rep., 1980, 42, параграф 91. 72 58 охранять права каждого человека, находящегося на его территории или в рамках его юрисдикции.76 Подобная практика также является растратой национальных ресурсов и примером плохого менеджмента. Когда налагаемым наказанием является задержание, это налагает значительные расходы на принимающее государство и неизбежно увеличивает задержки в национальной системе, либо на уровне определения статуса беженца или иммиграционного контроля. (…) Проблемы возникают от применения политики задержания ко всем, кто перемещается «необычным» образом (заключение Исполнительного Комитета № 58), т.е. к факторам, являющимся дополнительными к статусу беженца, включая квоты, приоритеты и связи. Всегда возможно, что некоторые беженцы будут иметь оправдание для путешествия без документов, такое как угрозы или нестабильность в стране первого убежища. Когда применима Статья 31, задержание на неопределенный срок тех, кто находится в сфере действия его закона, может составлять ненужное ограничение, противоречащее параграфу 2. Записи Конференции показывают, что помимо нескольких дней расследования дальнейшее задержание было бы необходимым только в случаях угрозы безопасности или большого или внезапного притока.77 Таким образом, хотя «наказания» не могут исключать выдворение, длительное задержание беженца, укрывающегося от преследования в стране происхождения, или случаев, когда у беженца, имеющего обоснованные причины покинуть другую территорию, где имеется угроза его жизни и свободе, потребовали бы обоснование, необходимое по статье 31(2) или являющееся исключительным по Статье 9. даже когда статья 31 неприменима, общие принципы закона предполагают некоторые существенные ограничения продолжительности и обстоятельств задержания. Принцип иммунитета от наказаний для беженцев, въезжающих или присутствующих без разрешения. Подтверждается в национальном законодательстве и прецедентном праве многих государств, являющихся участниками Конвенции 1951/Протокола 1967, (Эта обязанность признается в статье 2(1) Конвенции о гражданских и политических правах 1966 г. («Каждое государство участник … принимается на себя обязательство уважать и обеспечивать права всех индивидов на его территории и подпадающих под его юрисдикцию в настоящей конвенции…»), в статье 1 Европейской Конвенции 1950 г. («Стороны будут обеспечивать сохранение за всеми в рамках их юрисдикции прав и свобод, определенных в Разделе 2 данной Конвенции) и в Статье 1 Американской Конвенции 1969 («Стороны принимают на себя обязательство уважать права и свободы, признаваемые в данном документе и обеспечивать всех лиц подпадающих под их юрисдикцию (их) свободным и полным использованием…»). Это четко связано с обязательством предоставлять средства судебной защиты тем, чьи права нарушены или существует угроза их нарушения (Статья 14(1), Конвенция о гражданских и политических правах 1966; статья 13, Европейской Конвенции по правам человека 1950; статья 25, Американской Конвенции по правам человека 1969). 77 Документ ООН A/CJNF.2/SR.13, 13-15; SR.14, 4, 10-11; SR. 35, 11-13, 15-16, 19. 76 59 юриспруденции Европейского Суда по правам человека и практике большинства государств. Европейское национальное законодательство и прецедентное право Германия: Решения германских судов в 1987 и 1988 гг., помимо прочего признали, что беженцы могут требовать освобождения от наказания за нелегальный въезд, даже если они проехали через третью страну на пути в Германию из страны преследования: Oberlandesgericht Celle, Urteail, 13 января 1987 (1 Ss 545/86), NvwZ 1987, 533 (ZaoRV 48 [1988], 741; Landgericht Munster, Ref: 20 декабря 1988, LG Munster Ns 39 Js 688/86 (108/88), параграф 41. Однако 14 января 2000 г. Bayerische Oberste Landesgericht постановил, что статья 31 CSR51 неприменима там, где лицо, ищущее убежище, воспользовалось помощью контрабандиста (Schleuser). Подобная интерпретация не находит поддержки в словах статьи 31 или в подготовительных работах или в практике государств. В дополнении к прямому нарушению Статьи 31 CSR51, данная интерпретация также противоречит букве и духу Статьи 3 bis Протокола против контрабанды мигрантов по земле, воздуху и морю: «Мигранты не должны подлежат уголовному разбирательству по данному Протоколу за тот факт, что они были ввезены контрабандным путем». Италия: в настоящее время закон не предусматривает задержание или ограничение свободы передвижения лиц, ищущих убежище, которые допущены к процедуре. В Проекте законодательства предлагается ввести ограничения на передвижение во время новой «пред-отсеивающей стадии» для определения тех, заявления которых необоснованны, что может продлиться до двух дней. Нелегальнеы мигранты могут быть задержаны в «центрах временного содержания» или в специальных зонах в аэропорте с целью уточнения их личности и выполнения формальностей выдворения. Швейцария: См. федеральный закон от 26 марта 1931 года о установлении личности иностранцев, статья 23 (3): Кто бы не искал убежища в Швейцарии, не будет наказываться, если манера и серьезность преследования, которому он или она подвергается, оправдывает нелегальное пересечение границы; кто бы не помогал ему или ей, также не наказывается, если их мотивы были благородными. Швейцарский Федеральный суд (Bundesgericht, Kasstionshof, Urteil vom 17 Marz 1999), отметил в Asyl 2/99,21-23, (Беженец имеет основания для нелегального въезда, особенно когда есть серьезная причина опасаться, что в случае обычной подачи документов о предоставлении убежища на границе Швейцарии, ему будет отказано во въезде в Швейцарию, особенно если удовлетворены условия, изложенные в Статье 13с закона об Убежище и Статье 4 закона о процедуре убежища. Таким образом, необходимо признать «обоснованность причины» в отношении иностранца, который, если его рассматривать 60 беженцем, въезжает в Швейцарию нелегально с таким хорошо обоснованным пониманием, чтобы сделать заявление об убежище внутри страны…) Соединенное Королевство: R против Суда магистрата Уксбриджа, ex parte Adimi [1999] Imm AR 560, Соединенное Королевство Апелляционное присутствие отделения королевской скамьи Высокого Суда правосудия отметило: «Статья 3 распространяется не только на тех, кому в конечном итоге предоставляется статус беженца, но также и на тех, кто, несомненно, испрашивает убежище с добрыми намерениями (презумпционные беженцы). Так же не вызывает сомнения, что защита по статье 31 равно относится к тем, кто использовал фальшивые документы и тем (обычно ранее являвшимся беженцами), кто въезжает в страну нелегально. 61 ГРАНИЦЫ 62 G. ПРОСЬБЫ О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ УБЕЖИЩА НА ГРАНИЦЕ Юридическая основа 1. Европейская Конвенция по защите прав человека и основных свобод 1.1 Прецедентное право Европейской Конвенции по защите прав и основных свобод человека Амуур против Франции Факты Лицами, подавшими заявление (три брата и сестра), являлись подданные Сомали, прибывшие в аэропорт Орли, Париж, рейсом из Сирии, и заявившие, что бежали из Сомали, где их жизни подвергались опасности в результате свержения президентской власти. Они были задержаны французскими властями на 20 дней в аэропорту и в изолированном помещении отеля «Аркад», расположенного поблизости. Граждане Сомали не имели доступа к получению консультации юриста в течение 15 дней, но вскоре после этого обратились во французские суды с заявлением о задержании. Они были возвращены в Сирию за два до того, как французский суд постановил, что их задержание являлось незаконным.78 Решение По вопросу доступа к судебному разбирательству Суд заявил: «Задержание иностранцев в международной зоне действительно является ограничением свободы, однако оно является таким ограничением, которое ни в какой степени не сравнимо с ограничением свободы в центрах временного содержания иностранных граждан, ожидающих депортации. Такое задержание, сопровождаемое соответствующими мерами безопасности для лиц, которых оно касается, является приемлемым Резюме по фактам из 2-го издания «Европейского законодательства по правам человека. Текст и материалы», Марк Дженис, Ричард Кей и Энтони Брэдли. 78 63 исключительно в целях предотвращения нелегальной иммиграции в различных странах, и не противоречит международным обязательствам этих государств, в частности, Женевской Конвенции о статусе беженцев 1951 г. и Европейской Конвенции по правам человека. Однако законная забота государств о том, чтобы препятствовать все более учащающимся попыткам обойти иммиграционные ограничения, не должна лишать лиц, ищущих убежища, защиты, разрешенной вышеуказанными конвенциями. Такое задержание не должно растягиваться на слишком долгий срок, в противном случае возникнет риск, что оно превратится в простое ограничение свободы, неизбежное в контексте организации практических деталей репатриации иностранных граждан либо, в случаях, когда такой гражданин просит убежища, - на тот период, пока его заявление о выписке для въезда на территорию в данных целях находится на рассмотрении, оно превратится в простое лишение свободы. В данной связи следует учитывать тот факт, что данная мера должна применяться не в отношении лиц, совершивших различные уголовные правонарушения, а к тем иностранным гражданам, которые, зачастую опасаясь за свои жизни, бежали из своей родной страны. Невзирая на то, что в силу обстоятельств решение о задержании должно обязательно приниматься административными властями или полицией, продление срока задержания требует крайне быстрого рассмотрения дела судами, традиционно являющимися защитниками свобод человека. Прежде всего, такое заключение под стражу не должно лишать лицо, ищущее убежища, права доступа к судебной процедуре, служащей для установления статуса беженца.»79 Рекомендуемая политика 1. УВКБ ООН 1.1 Заключение Исполнительного комитета (№ 15 (XXX) – 1979 г..) Беженцы без страны-убежища (j) В соответствии с рекомендациями, принятыми Исполнительным комитетом на двадцать восьмой сессии (документ № A/AC.96/549, параграф 53(6), (E) (i)), в случаях, когда лицо, ищущее убежища, обращается в первую очередь к пограничным властям, те не должны отклонять его заявление без ссылки на центральные органы власти; 79 параграф 43 64 2. Совет Европы 2.1 Рекомендации Совета Европы по подготовке должностных лиц, впервые вступающих в контакт с лицами, ищущими убежища, в частности, на пограничных пунктах (Октябрь 1998 г.) Следует учитывать тот факт, что в целях эффективного выполнения своих важных задач и предотвращения высылки и отклонения заявлений лиц, ищущих убежища, на границе, а также в целях обеспечения беспрепятственного доступа к процедуре предоставления убежища лицам, его ищущим, должностные лица, впервые вступающие в контакт с беженцами, в частности те, кто выполняет свои обязанности на пограничных пунктах, нуждаются в соответствующей, адекватной, первоначальной, повышающей квалификацию подготовке по вопросам распознавания просьб о предоставлении защиты и действиям в той или иной конкретной ситуации, связанной с лицами, ищущими убежища;80 2.2 Совет Европы, Парламентская Ассамблея Рекомендация 1475 (2000 г.), Прибытие лиц, ищущих убежища, в европейские аэропорты С середины 1980-х гг. государства – члены Совета Европы все чаще сталкиваются с растущим числом лиц, ищущих убежища, многие из которых прибывают в аэропорты. Помимо проблемы, связанной с обеспечением того, чтобы со всеми лицами, ищущими убежища, обращались в соответствии с международным законодательством о беженцах, данное увеличение числа лиц, ищущих убежища, привело к созданию особой проблемы, связанной с приемными возможностями аэропорта. Должностным лицам необходимо быть уверенными в том, что их роль состоит в том, чтобы оказать содействие в получении убежища, а не в том, чтобы выступать в качестве агентов сдерживания. 80 http://cm.coe.int/ta/rec/1998/98r15.htm 65 Данная проблема является наиболее серьезной для аэропортов, принимающих большее количество просителей (таких, как аэропорты Франкфурта, Парижа или Лондона), а также для тех, которые столкнулись с данной проблемой относительно недавно (в основном, такие аэропорты находятся в странах центральной, восточной и южной Европы). Рассмотрение просьб о предоставлении убежища на данной стадии является важной составляющей процедуры определения статуса беженца в целом. Доступность процедуры для предоставления статуса беженца в той или иной стране является неотъемлемой частью концепции международной защиты. Как бы то ни было, лица, ищущие убежища, по прибытии в тот или иной аэропорт могут получить отказ в доступе к данной процедуре, что влечет за собой риск высылки и нарушение принадлежащих им прав человека. Более того, непоследовательные и неоправданно продолжительные процедуры, в частности, в сочетании со сложными условиями в аэропорту (например, неудовлетворительные условия в приемных центрах), могут повлечь за собой несправедливые мучения для лиц, ищущих убежища. (………) Ассамблея с беспокойством отмечает существование основных проблем в некоторых аэропортах, принимающих лиц, ищущих убежища, включая проблемы, связанные с нехваткой помещений, а также неподходящими условиями и оборудованием. Дальнейшее улучшение в некоторых случаях может потребовать пересмотра характера и качеств органов власти, несущих ответственность за управление аэропортами. С особой обеспокоенностью Ассамблея отмечает тот факт, что материальные и человеческие условия, в которых принимаются лица, ищущие убежища, в некоторых аэропортах, находятся ниже всех приемлемых стандартов. Даже при условии, что в некоторых случаях это может частично объясняться бедными экономическими условиями той или иной страны в целом, либо большим количеством просителей, существует необходимость оказания давления на соответствующие органы государственной власти в целях как можно более скорого улучшения данной ситуации. 66 (………) Ассамблея также рекомендует, чтобы Комитет министров предпринял соответствующие действия, чтобы принудить страны – члены: i. пересмотреть их государственное законодательство и практику, применяемые в отношении приема лиц, ищущих убежища, и, в частности: a. включить гарантии предоставления защиты лицам, ищущим убежища, в соглашения о повторном принятии, сторонами в соответствии с которыми они являются; b. обеспечить, чтобы принципы «третьей безопасной страны» и «безопасной страны происхождения» не применялись произвольно, а также, чтобы для определения «безопасности» той или иной страны, применялись четкие критерии, основанные на тех, которые были рекомендованы специальным Комитетом Экспертов по юридическим аспектам территориального убежища, беженцев и (CAHAR); лиц без гражданства c. обеспечить, чтобы в каждом случае лицо, которому было отказано в убежище, имело право на апелляцию, и чтобы такая апелляция имела отлагательный эффект; d. установить максимальный срок пребывания в аэропорту, а также в любом центре приема или временного содержания в ожидании окончательной процедуры определения статуса беженца; e. улучшить условия временного содержания лиц, ищущих убежища, в частности, убедиться, что они не содержатся вместе с обычными уголовными правонарушителями; 67 f. пересмотреть процедуры, применяемые в ходе насильственной депортации, с целью исключения негуманного унизительного обращения; ii. и пересмотреть, а при необходимости улучшить материальные и человеческие условия приема в аэропортах, и, в частности: a. обеспечить раздельными помещениями лиц мужского и женского пола, за исключением семей , предпочитающих находиться вместе, даже на короткий срок временного содержания; b. уделять особое внимание детям без сопровождения взрослых, а также обеспечить, чтобы с ними беседовало взрослое должностное лицо, имеющее соответствующую квалификацию, и чтобы они принимались без очереди; c. уделять особое внимание женщинамбеженцам, в соответствии с Рекомендацией 1374 Парламентской Ассамблеи; d. обеспечить просителей, остановившихся в аэропорту, должным образом отапливаемыми и вентилируемыми комнатами с естественным освещением; e. в случае временного продолжительного срока содержания обеспечить просителям доступ к свежему воздуху как минимум на один час в день; f. обеспечить регулярную и питательную пищу; g. обеспечить доступность медицинского ухода в течение временного содержания в аэропорту; 68 h. обеспечить присутствие переводчиков не только на время официальной процедуры, но, в случае продолжительного срока временного содержания, и на остальное время; i. предоставить просителям возможность контакта с членами их семей по первому требованию, а, в случае продолжительного срока временного содержания, возможность связи по телефону и посещений просителей членами их семей; ii. убедиться, что вышеизложенные требования также соблюдаются центрами приема и временного содержания, расположенными за пределами аэропортов, в которые переправляются просители для продолжения процедуры установления статуса беженца; iii. укрепить связи с неправительственными организациями, занимающимися вопросами прав человека, а также содействовать расширению их деятельности; 2.3 Совет Европы, Парламентская Ассамблея Рекомендация 1645 (2004) Доступ к помощи и защите для ищущих убежище в Европейских портах и прибрежных зонах Ассамблея (..) рекомендует Комитету Министров: 1. проинструктировать соответствующие комитеты пересмотреть законодательство и практику стран-участниц Совета Европы в отношении доступа к процедуре получения убежища для лиц, прибывающих в Европейские прибрежные зоны, особенно, для случаев группового или смешанного прибытия, и на этой основе выпустить соответствующие рекомендации для стран-участниц; 2. проинструктировать соответствующие комитеты пересмотреть законодательство и практику стран-участниц 69 Совета Европы, которые применяются к нелегальным пассажирам, которые хотят подать прошение о предоставлении убежища, с целью выработки правил честной практики, и на этой основе выпустить соответствующие рекомендации для стран-участниц; 3. призвать страны-участницы к тому, чтобы: a. обеспечить незамедлительный доступ тем, кто хочет подать заявление о предоставлении убежища в морских портах и прибрежных зонах, к процедуре получения убежища, включая объяснение и толкование этой процедуры на их родном языке, и, в случае, если это – невозможно, на языке, который они понимают, и получение независимой и бесплатной юридической помощи; b. обеспечить возможность каждому отдельному физическому лицу, которое ищет въезда в морских портах или прибрежных зонах, полностью объяснить те причины, по которым данное лицо пытается сделать это, в индивидуальном собеседовании с соответствующими властями; c. создать систему, которая обеспечивала бы постоянное наличие независимой и профессиональной юридической помощи и представительства в сфере получения убежища и иммиграции в морских портах и прибрежных зонах, и отслеживать квалификацию лиц, которые такую помощь предоставляют; d. принять на себя полную ответственность за иммиграционный контроль в морских портах, включая инвестиции в способы предотвращения такой иммиграции и ее обнаружения, и, там, где это необходимо, усиления иммиграционной и полицейской служб, которые бы работали совместно с частными лицами - добровольными помощниками, которые постоянно работают в морских портах; e. улучшить международную кооперацию между полицейскими, юридическими и иммиграционными службами путем обмена разведданными и информацией с целью предотвращения и разоблачения групп контрабандистов, которые работают на европейском и международном уровнях; 70 f. принять согласованное уголовное законодательство о наказаниях за переброску иммигрантов и торговлю людьми; g. обеспечить, чтобы наиболее уязвимые слои населения, такие как несовершеннолетние, следующие без сопровождения взрослых, и отдельно следующие дети, престарелые, больные и беременные женщины, которые прибывают в морские порты или прибрежные зоны, даже в тех случаях, когда они не обращаются с просьбой о предоставлении убежища, получали бы соответствующую помощь и размещение на ночлег, независимо от того, отправят ли их обратно или предоставят им легальный статус беженца; более того, несовершеннолетние, следующие без сопровождения взрослых, и отдельно следующие дети должны получить эффективную юридическую помощь сразу, как только об их присутствии на данной территории станет известно властям страны-участницы; h. создать соответствующие постоянные структуры в прибрежных зонах и недалеко от морских портов для обеспечения временным жильем вновь прибывших, независимо от того, обратятся они с просьбой о предоставлении убежища или нет; i. принять на себя ответственность за рассмотрение заявлений о предоставлении убежища нелегальным пассажирам, когда первый порт остановки по маршруту следования судна находится на их национальной территории; j. в контексте ответственности за иммиграционный контроль проводить патрулирование морских территорий в полном соответствии с Женевской Конвенции 1951 года о Статусе Беженца и Европейской Конвенцией о Правах Человека от 1950 года с тем, чтобы избежать отправки назад людей в те страны, где они могут быть подвергнуты риску преследования или нарушению прав человека; iv. обратиться к Совету Европейского Банка Развития с просьбой о предоставлении соответствующего финансирования по просьбе стран-участниц для создания соответствующих структур для принятия беженцев; 71 v. призвать Высокую Комиссию ООН по вопросам беженцев (UNHCR) : a. продолжить свою работу по вопросу о нелегальных пассажирах, которые нуждаются в международной защите; b. продолжить сотрудничество с международным сообществом и, в частности, с Международным Валютным Фондом и Европейским Союзом в поисках эффективных решений проблемы нелегальных пассажиров, включая рассмотрение законности применения отдельных законодательных норм, применяемых в отношении нелегальных пассажиров, которые ищут убежища, норм для определения государства, которое несет ответственность за рассмотрение заявок о предоставлении убежища, отношения к ним на борту судна и максимальный срок пребывания для таких пассажиров под арестом на борту судна. 3. Позиция ЕКРЕ Просьбы об убежище на границе и роль пограничных должностных лиц 81 Решение о принятии просьбы о предоставлении убежища зависит от центральных компетентных органов власти, а не от пограничных должностных лиц. Пограничные должностные лица должны незамедлительно сообщать центральным компетентным органам власти обо всех без исключения просьбах о предоставлении убежища. 82 В частности, пограничные должностные лица обязаны сообщать центральным компетентным органам власти о детях без сопровождения взрослых, находящихся на границе. 83 УВКБ ООН, специально назначенные неправительственные организации и/или юридические консультанты должны иметь беспрепятственный доступ во все пограничные 81 82 Также см. ниже (параграфы о подготовке должностных лиц 135 - 142). Параграф (j) Заключения Исполнительного Комитета № 15 по делам беженцев без государства, предоставляющего убежище, предусматривает, что: «… в случаях, когда лицо, ищущее убежища, обращается в первую очередь к пограничным властям, те не должны отклонять его заявление без ссылки на центральные органы власти.». Также см. Рекомендации Совета Европы по подготовке должностных лиц, впервые вступающих в контакт с лицами, ищущими убежище, в частности, в пограничных пунктах, октябрь 1998 г. Выдержки из «Руководства по добросовестным и эффективным процедурам определения статуса беженца», сентябрь 1999 г., http://www.ecre.org/positions/guides.shtml 83 72 зоны и порты таможенной обработки с целью осуществления наблюдения за вновь прибывшими лицами. Также они должны иметь доступ к тем лицам, ищущим убежище, которые находятся под угрозой выдворения, с целью выражения своего мнения по поводу любого риска высылки, а также с целью предоставления консультации вышеуказанным лицам. 84 Все пограничные должностные лица должны пройти подготовку по вопросам обращения с детьми без сопровождения взрослых, а также должны незамедлительно сообщать центральным компетентным органам власти о детях без сопровождения взрослых, находящихся на границе. 85 Выдержки из «Руководства по добросовестным и эффективным процедурам определения статуса беженца», сентябрь 1999 г., http://www.ecre.org/positions/guides.shtml 84 Позиция Европейского Комитета по беженцам и убежищу в отношении вопроса детей-беженцев, 1996 г., параграф 14. 85 73 ДЕПОРТАЦИЯ Договаривающиеся Государства не будут никоим образом высылать или возвращать беженцев в страны, где их жизни или свободе угрожает опасность вследствие их расы, религии, гражданства, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений. Конвенция 1951 г., касающаяся статуса беженцев. Статья 33. 74 H. ПРАВО НА ЗАЩИТУ ОТ ВЫСЫЛКИ Юридическая основа 1. Конвенция 1951 г., касающаяся статуса беженцев Статья 33. Запрещение высылки беженцев или их принудительного возвращения в страны, из которых они прибыли Договаривающиеся Государства не будут никоим образом высылать или возвращать беженцев в страны, где их жизни или свободе угрожает опасность вследствие их расы, религии, гражданства, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений. 2. Конвенция ООН против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство форм обращения или наказания Статья 3 1. Ни одно государство-участник не должно высылать, возвращать ("refouler") или выдавать какое-либо лицо другому государству, если существуют серьезные основания полагать, что ему может угрожать там применение пыток. 3. Прецедентное право (Конвенция против пыток и жестокого, негуманного и унизительного обращения или наказания) 3.1 Мутомбо портив Швейцарии86 Факты Заявитель, гражданин Заира, прибыл в Швейцарию 7 августа 1990 года и на следующий день обратился с ходатайством о предоставлении статуса беженца. Он утверждал, что, находясь в Заире, он был членом политического движения ЮДПС и участвовал в нескольких демонстрациях и посещал нелегальные собрания. Его арестовали 20 июня 1989 г., содержали под стражей в военном лагере и подвергали пыткам. 24 июня 1989 года он был признан виновным в заговоре против государства и приговорен военным трибуналом к 15 годам тюремного заключения. 20 января 1990 года его выпустили на 86 Сообщение № 13/1993 Дата принятия решения: 27 апреля 1994 г. 75 свободу при условии, что он будет дважды в неделю отмечаться в Военном комиссариате г. Мантете, и после этого он покинул страну 30 марта 1990 г. Его ходатайство о статусе беженца было, однако, отклонено в первой инстанции и в апелляционной инстанции, так как Федеральное управление по делам беженцев сомневалось в том, был ли он брошен в тюрьму по политическим мотивам и были ли подлинными некоторые его документы. После обжалования заявителю было сообщено, что он должен покинуть страну до 15 сентября 1993 года. На заседании Комитета заявитель утверждал, что в случае его возвращения на родину существует реальная угроза того, что он будет подвергнут пыткам. Решение Комитет заявил, что имеющие отношение к делу положения имеются в статье 3 Конвенции против пыток. При определении наличия серьезных оснований полагать, что заявителю в случае выдворения может угрожать опасность подвергнуться пыткам, для решения вопроса о том, будет ли рисковать данное лицо лично (подчеркнуто нами), нужно применять пункт 2 этой статьи. Следовательно, "существование в данной стране постоянной практики грубых, вопиющих и массовых нарушений прав человека само по себе не представляет собой достаточных оснований для определения того, что при возвращении в эту страну лицу будет угрожать опасность подвергнуться пыткам; должны существовать дополнительные основания, указывающие на то, что данное лицо лично будет находиться под угрозой. Аналогичным образом, отсутствие постоянной практики грубых нарушений прав человека не означает, что нельзя считать данное лицо свободным от угрозы подвергнуться пыткам в его конкретных обстоятельствах."87 Далее Комитет изучил этническое происхождение заявителя, якобы имевшие место политические связи и содержание под стражей, а также тот факт, что он, по его словам, дезертировал из армии и вынужден был покинуть Заир тайно. Кроме этого Комитет изучил доклады Комиссии ООН по правам человека, чтобы установить наличие в Заире постоянной практики грубых, вопиющих и массовых нарушений прав человека. Наконец, Комитет подчеркнул, что Заир не является стороной Конвенции против пыток и в случае выдворения в Заир заявителю будет не только угрожать опасность подвергнуться пыткам, но у него также не будет и законной возможности обратиться в Комитет за защитой. Поэтому Комитет пришел к выводу, что выдворение или возвращение заявителя в Заир в существующих обстоятельствах представляло бы собой нарушение статьи 3 Конвенции и что государство-сторона Конвенции обязано не высылать заявителя. 4. Международный Пакт о гражданских и политических правах 88 Статья 7 Пункт 9.3. G.A. res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (№. 16) стр 52, Документы ООН A/6316 (1966 г.), 999 том Сборников международных договоров ООН, стр. 171, вступило в силу 23 марта 1976 г.. 87 88 76 «Никто не должен подвергаться пыткам или жестокому, негуманному и унизительному обращению или наказанию. В частности, никто не должен подвергаться медицинским или научным исследованиям без добровольного на то согласия.» 89 5. Декларация о территориальном убежище90 Статья 3 1. Ни к какому лицу, указанному в пункте 1 статьи 1, не должны применяться такие меры, как отказ от разрешения перехода границы или, если оно уже вступило на территорию, на которой оно ищет убежища, высылка или принудительное возвращение в какую-либо страну, где это лицо может подвергнуться преследованию. 2. Исключение из вышеуказанного принципа может быть сделано лишь по имеющим решающее значение соображениям национальной безопасности или в целях защиты населения, как, например, в случае массового притока людей. 3. Если какое-либо государство все же решит, что исключение из принципа, изложенного в пункте 1 настоящей статьи, будет оправданным, то оно должно рассмотреть вопрос о предоставлении данному лицу на таких условиях, которые оно сочтет подходящими, возможности переезда в другое государство — либо с помощью предоставления временного убежища, либо иным путем. 6. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (1950) Статья 3. Запрещение пыток Никто не должен подвергаться пыткам или бесчеловечным или унижающим его достоинство обращению или наказанию. Статья 8. Право на уважение частной и семейной жизни 1. Каждый человек имеет право на уважение его личной и семейной жизни, неприкосновенности его жилища и тайны корреспонденции. 2. Не допускается вмешательство государственных органов в осуществление этого права, за исключением случаев, когда это предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах государственной безопасности, общественного порядка или экономического благосостояния страны, для 89 90 http://www1.umn.edu/humanrts/instree/b3ccpr.htm G.A. res. 2312 (XXII) 1967 77 поддержания порядка и предотвращения преступлений, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, охраны здоровья или защиты нравственности или защиты прав и свобод других лиц. Протокол № 4 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод об обеспечении некоторых прав и свобод помимо тех, которые уже включены в конвенцию и протокол №1 к ней Статья 4 Коллективная высылка иностранцев запрещена. Протокол №7 к Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод Статья 1. Процедурные гарантии, связанные с высылкой иностранцев 1. Иностранец, на законных основаниях проживающий на территории какого-либо государства, не может быть выслан из него иначе как во исполнение решения, принятого в соответствии с законом, и должен иметь возможность: а) представить аргументы против своей высылки, б) пересмотра своего дела и с) для этих целей предстать перед компетентным органом или одним или несколькими лицами, назначенными таким органом. 2. Иностранец может быть выслан до осуществления своих прав, перечисленных в пунктах а, б и с пункта 1 данной статьи, если такая высылка необходима в интересах общественного порядка или мотивируется соображениями государственной безопасности. 7. Прецедентное право (Европейская Конвенция по защите прав и основных свобод человека (1950 г.)) 7.1 Серинг против Соединенного Королевства Факты Соединенное Королевство, в соответствии с договором, намеревалось выдать Серинга в штат Вирджиния (Соединенные Штаты Америки), чтобы он мог предстать перед судом по обвинению в убийстве. Власти Вирджинии планировали добиваться вынесения смертного приговора. Серинг утверждал, что условия, в которых осуществляются смертные приговоры в Вирджинии, в частности, обычный срок ожидания от шести до восьми лет между вынесением приговора и приведением его в исполнение, представляют собой бесчеловечное или унижающее достоинство наказание. Поэтому, заявлял он, действия Соединенного Королевства, подвергающие его угрозе подобного обращения, являются нарушением статьи 3. Со своей стороны Соединенное Королевство утверждало, что государство, осуществляющее экстрадицию, не должно, в соответствии с Конвенцией, нести ответственности за бесчеловечное или унижающее достоинство обращение или 78 наказание, которое может быть применено за пределами юрисдикции данного государства.91 Решение Суд подчеркнул тот факт, что статья 3 не допускает исключений и "закрепляет одну из основополагающих ценностей демократического общества в странах, составляющих Совет Европы".92 Что касается экстрадиции, Суд привел положения статьи 3 Конвенции ООН против пыток как аргумент в пользу того, что экстрадиция в тех случаях, когда Договаривающееся государство имеет существенные основания полагать, что беглецу будет грозить опасность подвергнуться пыткам, бесчеловечному или унижающему достоинство обращению или наказанию в другом государстве, противоречила бы духу Конвенции. "Постольку, поскольку может наступать или наступает какая-либо ответственность, вытекающая из Конвенции, это ответственность, которую несет Договаривающееся государство, осуществляющее экстрадицию, так как оно предприняло действия, прямым следствием которых является применение в отношении данного лица запрещенного ненадлежащего обращения".93 7.2 Круз Варас и другие против Швеции Факты Первый заявитель Гектор Круз Варас был гражданином Чили, покинувшим страну происхождения и обратившимся с ходатайством о получении убежища в Швеции в январе 1987 г. Его жена и сын (второй и третий заявители) приехали к нему позже, в июне 1987 года. В своем ходатайстве о предоставлении убежища он пояснял, что является, среди прочего, членом Социалистической партии и Революционного рабочего фронта – организаций, выступающих против режима генерала Пиночета в Чили. Первый заявитель утверждал, что он подвергался арестам и ненадлежащему обращению несколько раз – в 1973, 1974, 1976 и 1985 годах. Шведская национальная иммиграционная служба отклонила ходатайство о предоставлении убежища в апреле 1988 года на том основании, что он не привел достаточно убедительных политических причин, позволяющих квалифицировать его как лицо, заслуживающее статуса беженца. Его жалоба на это решение была отклонена в сентябре 1988 года. Он привел органам полиции, отвечающим за его выдворение, новые доводы в свою пользу, утверждая, что подвергался аресту в 1986 и 1987 годах, а в предыдущих случаях подвергался жестокому обращению, включающему применение электрошока посредством прикладывания электродов к анальному отверстию и яичкам. Несмотря на медицинские заключения шведских врачей, подтвердивших, что первый заявитель подвергался жестокому обращению, шведские власти в октябре 1989 года все же приняли решение выдворить его. Они заявили в обоснование своего решения, что у него была возможность рассказать всю правду, и поэтому его утверждения противоречивы, что влияет на доверие к его ходатайству. Он был выслан в Чили, а его семья скрылась на территории Швеции. Заявители утверждали, что высылка г-на Круза Вараса в Чили представляла собой бесчеловечное обращение в нарушении статьи 3 ЕКПЧ ввиду угрозы подвергнуться Резюме фактов взято из сборника “European Human Rights Law. Text and Materials” 2nd edition by Mark Janis, Richard Kay and Anthony Bradley. 92 Пункт 88. 93 Пункт 91. 91 79 пыткам со стороны чилийских властей и вследствие психической травмы, связанной с возвращением в страну, где его ранее подвергали пыткам. Они также утверждали, что возвращение третьего заявителя было бы нарушением статьи 3. Решение Хотя Суд и не усмотрел нарушения статьи 3 по данному делу, он установил критерий для определения реальной угрозы подвергнуться обращению, противоречащему положениям статьи 3: "наличие угрозы должно оцениваться главным образом исходя из тех фактов, которые были известны или должны были быть известны Договаривающемуся государству на момент выдворения; Суд, однако, может принять к сведению информацию, которая становится известной после выдворения. Она может иметь значение для подтверждения или опровержения той оценки, которая была дана Договаривающимся государством обоснованности или необоснованности опасений заявителя".94 "Жестокое обращение должно достигать минимального уровня тяжести, чтобы его можно было отнести к сфере действия статьи 3. По самой своей сути оценка этого минимума является относительной; она зависит от всех обстоятельств дела, таких как характер и контекст обращения, манера и метод его осуществления, продолжительность, физические или психические последствия, а в некоторых случаях и от пола, возраста и состояния здоровья жертвы."95 7.3 Амроллахи против Дании. Факты Заявитель, гражданин Ирана, прибыл в Данию в 1989 году, где обратился с ходатайством о предоставлении убежища. Он утверждал, что дезертировал из иранской армии во время ирано-иракской войны. В соответствии с тогдашней политикой датских властей, согласно которой иранским дезертирам разрешалось оставаться в Дании, ему был выдан вид на жительство, который в 1994 году стал постоянным. Заявитель начал жить с гражданкой Дании и женился на ней в 1997 году. У них родились двое детей, один ребенок в 1996 году, другой в 2001 году. В 1996 году заявитель был признан виновным в незаконной торговле наркотиками и был приговорен к 3 годам тюремного заключения. Одновременно был издан ордер на его выдворение с пожизненным запрещением возвращения. Последующие жалобы на решение о выдворении были отклонены, так как датские власти считали, что у него не было достаточно оснований опасаться преследования в Иране. Выступая перед Судом заявитель утверждал, что его выдворение в Иран будет нарушением статьи 8 (право на семейную жизнь) ЕКПЧ, так как нельзя было ожидать от его семьи, чтобы она последовала за ним. Решение 94 95 Пункт 76. Пункт 83. 80 В отношении защиты от депортации Суд заявил, что Договаривающиеся государства должны устанавливать правильное соотношение между правом на семейную жизнь и предупреждением беспорядков и преступлений. В тех случаях, когда главным препятствием на пути выдворения оказывается сложность для супругов оставаться вместе и особенно для супруга и/или детей проживать в стране происхождения высылаемого лица, необходимо принимать во внимание следующие факторы: "характер и тяжесть правонарушения, совершенного заявителем; продолжительность пребывания заявителя в стране, из которой его собираются выслать; время, прошедшее с момента совершения правонарушения, и поведение заявителя в течение этого времени; гражданство различных заинтересованных лиц; семейное положение заявителя, в т.ч. длительность пребывания в браке и другие факторы, отражающие полноценность семейной жизни данной супружеской пары; знала ли супруга о данном правонарушении, когда вступала в семейные отношения, и есть ли от данного брака дети, и если есть, то какого возраста. Не в последнюю очередь Суд также будет принимать во внимание тяжесть трудностей, с которым супруга может столкнуться в стране происхождения, хотя сам по себе тот факт, что лицо может столкнуться с определенными трудностями, сопровождая своего супруга, не может исключать выдворения."96 7.4 Конка против Бельгии Факты Дело касалось четырех лиц цыганской национальности, ищущих убежища, из Словакии, которым было отказано в их просьбе. По их утверждению, они бежали из своей родной страны по причине преследований со стороны скинхедов, а также по причине отказа полиции вмешаться и предоставить им защиту. Они искали убежища в Бельгии в ноябре 1998 г., где их просьбы были отклонены как в первой инстанции (март 1999 г.), так и по апелляции (июнь 1999 г.) по причине недостатка достоверности. Апелляция в Государственный Совет (Conseil d’Etat) также не принесла никаких результатов. В сентябре 1999 г. просители, вместе с другими лицами цыганской национальности, ищущими убежища, из Словакии, получили сообщение по почте о том, что их присутствие требуется в полицейском участке для того, чтобы «закончить» дела по их просьбам о предоставлении убежища. По приезде в полицейский участок им были вручены приказы о выдворении, и они были помещены в камеры временного содержания. Затем, спустя несколько дней, данные просители были высланы в Словакию. Перед судом просителями были выдвинуты возражения, сводящиеся к тому, что уловка, состоявшая в вызове в полицейский участок под ложным предлогом, представляла собой 96 Пункт 35. 81 нарушение Статьи 5.1 Европейской Конвенции по правам человека (незаконность задержания). Помимо того, условия временного задержания являли собой нарушение Статьи 5.2 (информация, касающаяся причин задержания) и Статьи 5.4 (судебный пересмотр). Также они заявили, что их выдворение вместе с другими гражданами Словакии, имеющими то же происхождение, являлось коллективным выдворением, запрещенным Статьей 4 4-го Протокола Европейской Конвенции по правам человека, против которого у них не было никакого средства судебной защиты (нарушение Статьи 13). Решение В ходе рассмотрения условий, при которых вышеуказанные лица, ищущие убежище, были задержаны, Суд, в частности, осветил тот факт, что просители располагали недостаточным доступом к информации: информация на доступных для них носителях была написана на языке, которого они не понимали, в их распоряжении был только одни переводчик, и то на ограниченный период времени, также был недостаточным контакт с юристом, имел место недостаток юридической помощи и дальнейшего присутствия переводчика. 97. В заключение Суд заявил: “Намерениями Конвенции является гарантия предоставления не теоретических или иллюзорных, а практических и действенных прав (см. с учетом необходимых изменений, дело «Мэтьюс против решения суда Великобритании» [GC], № 24833/94, § 34, Европейский Суд по правам человека, 1999-I). Что касается доступности средств судебной защиты, на которые ссылается § 1 Статьи 35 Конвенции, это предусматривает, помимо прочего, чтобы обстоятельства, добровольно создаваемые органами власти, предоставляли просителям реальную возможность использования средств судебной защиты.” 7.5 Т.И. против Великобритании98 Факты Дело касалось уроженца Шри Ланки, подвергавшегося бесчеловечному обращению со стороны организации ТОТИ, армии, ENDLF (проправительственной тамильской группировки) и полиции. В итоге он бежал из Шри Ланки в Германию, где попросил убежища. Однако его ходатайство было отклонено на основании того, что свидетельства, предоставленные им, не представляли особого значения, так как они не могли быть вменены в вину государству Шри Ланки. Его апелляция была отклонена на тех же основаниях, и был выдан ордер на его депортацию. Тогда он тайно бежал в Великобританию, где он был обнаружен иммиграционными властями и попросил убежища. Великобритания потребовала, , чтобы Германия приняла на себя 97 98 параграф 44 См. полный текст дела на http://www.proasyl.de/texte/mappe/2000/31/anlage5.htm 82 ответственность за беженца в соответствии с Дублинской конвенцией. Заявитель обратился в Апелляционный суд, утверждая, что германский стандарт доказывания чересчур высок. Также он высказал сомнение относительно того , является ли Германия безопасной третьей страной, так как, среди прочего, Германия не признавала беженцами тех лиц, преследование которых исходило не от государства. Государственный секретарь сообщил заявителю, что Германия является безопасной третьей страной, и его апелляция была отклонена. Тогда он направил дело в Европейский суд по правам человека, заявляя о нарушении статей 2, 3, 8 и 13 Конвенции, так как германские власти не принимали во внимание угрозу преследования или плохого обращения, которая не исходила непосредственно от государства Шри Ланки. Решение Наиболее важно то, что Суд подтвердил свою позицию, закрепленную в делах Х.Л.Р. против Франции и Д. против Великобритании, которая заключается в том, что “Статья 3 может распространяться на ситуации, когда угроза исходит от лиц или групп лиц, не имеющих отношение к государству, либо от последствий тяжелых болезней для здоровья”. “Также Великобритания не может автоматически ссылаться на текст положений Дублинской конвенции, касающихся ответственности европейских стран при вынесении вопросов по ходатайствам об убежище. В случаях, когда Государства создают с целью сотрудничества в различных сферах деятельности международные организации либо международные соглашения mutatis mutandis, может возникать необходимость защиты основных прав человека. Освобождение Договаривающихся государств от ответственности по Конвенции в отношении данной сферы деятельности было бы несовместимым с целями и задачами Конвенции. (см. решение суда по делу Уэйт и Кеннеди против Германии от 18 февраля 1999 года, Отчеты 1999, §67)”. Суд постановил, что Великобритания несет ответственность за то, чтобы заявитель в результате решения вернуть его в Германию не подвергался обращению, противоречащему Статье 3 Европейской конвенции. Тот факт, что Германия при рассмотрении вопроса о предоставлении убежища не учитывала действующих лиц, не имеющих отношения к государству, не был ключевым пунктом; в первую очередь суд интересовало, существовала ли какая-либо процедурная защита от депортации заявителя в Шри Ланку. Суд пришел к выводу, что Статья 53(6) германского Закона об иностранцах компенсирует пробел в защите, созданный тем, что Германия не принимает во внимание тех лиц, представляющих угрозу преследования, которые не имеют отношения к государству, что германские власти и собирались применить к заявителю. Суд постановил, что ни одна из статей ЕКПЧ не была нарушена, и закрыл дело. Рекомендуемая политика 83 1. УВКБ ООН 1.1 Избранные выдержки из Руководства УВКБ ООН по процедурам и критериям определения статуса беженца Учитывая эту ситуацию и небольшую вероятность того, что все страны подписавшие Конвенцию 1951 года и Протокол 1967 года, смогли установить подобные процедуры, Исполнительный комитет УВКБ на своей 28-й сессии в октябре 1977 года внес предложение о том, чтобы эти процедуры соответствовали определенным основным требованиям. Такие основные требования, учитывающие особенности положения лица, ходатайствующего о предоставлении статуса беженца, которые были упомянуты выше и которые обеспечивали бы этому лицу основные гарантии, сводятся к следующему: (i) Компетентное должностное лицо, (например, сотрудник иммиграционной или пограничной службы), к которому проситель обращается на границе или на территории государства-участника, должно иметь точные инструкции для того, чтобы разбирать ситуации, требующие применения соответствующих документов. Оно должно действовать в соответствии с принципом невозвращения и направлять эти ходатайства в вышестоящие инстанции.99 1.2 Заключения Исполнительного комитета № 6 (XXVIII) – 1977 Запрет принудительного возвращения Исполнительный комитет, (а) Напоминая о том, что основополагающий гуманитарный принцип невысылки нашел свое выражение в различных международных правовых актах, принятых на мировом и региональном уровнях и повсеместно принят государствами; (б) Выразил глубокую озабоченность в связи с информацией Верховного комиссара о том, что, хотя на практике принцип невысылки широко соблюдается, в некоторых случаях он игнорируется; (в) Подтверждает фундаментальное значение соблюдения принципа невысылки – как на границе, так и на территории государства – тех лиц, которые могут быть подвергнуты преследованию в случае возвращения в свою страну происхождения, независимо от того, получили они формальное признание в качестве беженцев или нет. 1.3 Заключения Исполнительного комитета № 6 (XXVIII) – 1977 Запрет принудительного возвращения Исполнительный комитет, (а) Напоминая о том, что основополагающий гуманитарный принцип невысылки нашел свое выражение в различных международных правовых актах, принятых на мировом и региональном уровнях и повсеместно принят государствами; (б) Выразил глубокую озабоченность в связи с информацией Верховного комиссара о том, что, хотя на практике принцип невысылки широко соблюдается, в некоторых случаях он игнорируется; (в) Подтверждает фундаментальное значение соблюдения принципа невысылки – как на границе, так и на территории государства – тех лиц, которые могут быть подвергнуты 99 Пункт 192. 84 преследованию в случае возвращения в свою страну происхождения, независимо от того, получили они формальное признание в качестве беженцев или нет. 1.4 Заключения Исполнительного Комитета № 7 (XXVIII) — 1977 год: Высылка Исполнительный комитет а) признал, что, согласно Конвенции 1951 года, беженцы, законно находящиеся на территории Договаривающегося Государства, в целом защищены от высылки и что, в соответствии со статьей 32 Конвенции, высылка допускается только в исключительных обстоятельствах; b) признал, что мера высылки может иметь очень серьезные последствия для беженца и ближайших членов его семьи, проживающих вместе с ним; c) рекомендовал, чтобы в соответствии со статьей 32 Конвенции 1951 года меры по высылке беженца принимались лишь в самых исключительных случаях и после должного рассмотрения всех обстоятельств, включая возможность допуска беженца в другую страну, кроме страны его происхождения; d) рекомендовал, чтобы в случаях, когда осуществление высылки практически невозможно, государства рассматривали вопрос о предоставлении беженцамправонарушителям того же правового положения, что и гражданам-правонарушителям, и чтобы государства рассматривали возможность разработки организационного документа для осуществления данного принципа; е) рекомендовал, чтобы распоряжение о высылке сочеталось с содержанием под стражей или задержанием только в том случае, если это совершенно необходимо по соображениям государственной безопасности или общественного порядка, и чтобы такое содержание под стражей или задержание не было чрезмерно длительным. 1.5 Заключения Исполнительного комитета № 82 (XLVIII) – 1997 Обеспечение гарантии убежища Исполнительный комитет … Подтверждает в свете этих задач необходимость полного уважения к институту убежища в целом и считает своевременным привлечь внимание к следующим частным аспектам: (i) принцип запрещения принудительного возвращения, согласно которому запрещается каким-либо образом выдворять и высылать беженцев на границу территорий, где их жизни или свободе угрожает опасность вследствие их расы, религии, гражданства, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений, независимо от того, предоставлен им формальный статус беженцев или нет, или лиц, в отношении которых есть существенные основания полагать, что им будет угрожать опасность подвергнуться пыткам в определении, изложенном в Конвенции 1984 года против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство форм обращения или наказания; 85 доступ лиц, ищущих убежища, в соответствии с Конвенцией 1951 года и Протоколом 1967 года, к справедливым и эффективным процедурам определения статуса и потребностей в защите; (iii) необходимость впускать беженцев на территорию государств, что включает недопущение отклонения ходатайств на границе без справедливых и эффективных процедур определения статуса и потребностей в защите. 1.6 Руководство УВКБ ООН по защите беженцев и ЕКПЧ100 101 Статья 3 ЕКПЧ может служить действенным средством защиты тех чье ходатайство о статусе беженца было ошибочно отклонено, отменено или даже отозвано, или тех, кто хотя и не удовлетворяет критериям определения беженца по Конвенции 1951 года, тем не менее нуждается в международной защите. Она может быть использована в Суде и, в тех случаях, когда ЕКПЧ инкорпорирована во внутреннее законодательство, в судах внутренней юрисдикции в ситуациях принудительного возвращения, выдворения, депортации, экстрадиции или другого вида возвращения. Она может быть полезным правовым механизмом, особенно в чрезвычайных обстоятельствах, когда процедурная временная мера, предусмотренная Правилом 39 Регламента Суда 102, может приостанавливать выдворение на период пересмотра дела. Однако, с точки зрения УВКБ ООН, статья 3 предусматривает меньшую форму защиты, так как она не гарантирует никаких сопутствующих прав, кроме элементарного (но тем не менее критически важного) права на защиту от принудительного возвращения. (ii) 2. Позиция ECRE Все решения о возвращении заявителя в другую страну должны рассматриваться и решения по ним должны приниматься квалифицированным персоналом центрального органа власти, компетентного принимать решения по вопросам предоставления убежища и вопросам беженцев.103 Эти официальные лица должны знать о ситуации с правами человека и безопасности в стране, через которую поедет беженец, а также в любой стране, в которую он/она могут быть высланы. Ни один заявитель не должен быть возвращен в другое государство до того, как будет установлено, что соблюдаются следующие требования: (a) Жизнь и свобода заявителя не будут подвергнуты угрозе в третьей стране в смысле Статьи 33 Конвенции 1951 г.; (b) заявитель не будет подвергнут пыткам, бесчеловечному или унижающему обращению в третьей стране в смысле Статьи 3 Европейской конвенции о защите прав человека, Статьи 3 Конвенции ООН против пыток и Статьи 7 Международного пакта о гражданских и политических правах; (c) третья страна является стороной и выполняет Конвенцию 1951 г. и Протокол 1967 г. в соответствии с духом Конвенции и указаний УВКБ; (d) третья страна дала ясно выраженное согласие на возвращение лица, ищущего убежище, и на предоставление заявителю доступа к полной процедуре честного и эффективного рассмотрения заявления о предоставлении статуса и эффективной защите; (e) имеются доказательства того, что заявитель будет принят в третьей стране на условиях безопасности и уважения личности; UNHCR Manual on Refugee Protection and the ECHR, Part 2.1 – Fact Sheet on Article 3 Никто не должен подвергаться ни пыткам, ни бесчеловечному или унижающему достоинство обращению или наказанию. 102 После реформы Суда в статью 34 ЕКПЧ включены положения прежней статьи 25 (1). 103 См также ниже по тексту («Процедура предоставления убежища» и «Осуществление процедуры») и параграф (е) (iii) Заключения Исполнительного комитета №. 8 (XXVIII) Об определении статуса беженца. 100 101 86 (f) третье государство информировано о том, что заявитель является лицом, ищущим убежища, и что ходатайство о предоставлении убежища еще не рассматривалось по существу.104 I. ПРАВО АПЕЛЛЯЦИИ В ДЕЛАХ О ДЕПОРТАЦИИ Юридическая основа 1. Всеобщая декларация прав человека105 Статья 8 Каждый человек имеет право на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами в случаях нарушения его основных прав, предоставленных ему конституцией или законом. 2. Международный пакт о гражданских и политических правах106 Статья 13 Иностранец, законно находящийся на территории какого-либо из участвующих в настоящем Пакте государств, может быть выслан только во исполнение решения, вынесенного в соответствии с законом, и, если императивные соображения государственной безопасности не требуют иного, имеет право на представление доводов против своей высылки, на пересмотр своего дела компетентной властью или лицом или лицами, специально назначенными компетентной властью, и на то, чтобы быть представленным для этой цели перед этой властью лицом или лицами. Для того, чтобы такие гарантии можно было применять в отношении лиц, ходатайствующих об убежище, они должны быть включены в соглашения о реадмиссии. 105 http://www.un.org/russian/documen/declarat/declhr.htm 106 http://www.un.org/russian/documen/convents/pactpol.htm 104 87 Рекомендуемая политика 1. УВКБ ООН 1.1 Заключения Исполнительного Комитета № 30 (XXXIV) – 1983 г. «Проблема явно безосновательных или вводящих в заблуждение заявлений о предоставлении статуса беженца или убежища» (e) признали действительным решение о том, что заявление о предоставлении статуса беженца является явно безосновательным или вводящим в заблуждение, а также признали серьезные последствия ошибочного определения статуса для подателя заявления и последовавшую в результате необходимость сопровождения решения соответствующими процессуальными гарантиями, и, следовательно, вынесли рекомендации, в соответствии с которыми: заявитель, которого постигла неудача, должен иметь право на пересмотр отрицательного решения перед отказом в предоставлении убежища на границе или насильственной высылкой с указанной территории. В случаях, когда установленных процедур такого пересмотра не существует, правительство должно принять соответствующие действия для их создания. Возможность такого пересмотра может быть более упрощенной, чем в тех случаях, когда отклоненные заявления не рассматриваются в качестве безосновательных или вводящих в заблуждение. 2. Совет Европы Рекомендация № R (98) 13 по праву на эффективное средство судебной защиты, принадлежащему лицам, ищущим убежище, в отношении решений о выдворении в контексте Статьи 3 Европейской Конвенции по правам человека. В соответствии с данными рекомендациями правительства стран-членов в ходе применения своих собственных процессуальных норм должны убедиться, что следующие гарантии соответствуют положениями их законодательства или практике: 1. Любому лицу, ищущему убежища, чье заявление о получении статуса беженца было отклонено и которое подлежит высылке в страну, в отношении которой данное лицо делает сомнительные заявления о том, что там он/она подвергнется истязаниям либо негуманному или унизительному обращению, должно быть обеспечено эффективное средство судебной защиты перед органами государственной власти. 2. С применением параграфа 1 настоящей рекомендации, средство судебной защиты перед органом государственной власти считается эффективным, когда: 88 2.1. данный орган власти является судебным; или, в случае, квазисудебного или административного органа власти нет сомнений в том, что он состоит из беспристрастных членов, применяющих гарантии независимости; 2.2. в компетенцию данного органа власти входит как принятие решения о существовании условий, предусмотренных Статьей 3 Конвенции, так и предоставление соответствующих средств судебной защиты; 2.3. средство судебной защиты является доступным для лица, которому было отказано в предоставлении убежища; и 2.4. выполнение приказа о высылке придерживается до тех пор, не будет принято решение в соответствии с пунктом 2.2. 3. Позиция ЕCRE Податель заявления должен быть проинформирован о возможности апелляции в судебный или другой независимый компетентный орган власти в отношении решения о перемещении его/ее в другое государство, а также ему должна быть предоставлена возможность такой апелляции. Апелляция должна иметь отлагательный эффект и предоставлять просителю достаточно времени для сбора и предоставления подтверждающих доказательств, а также для получения консультации юриста. Независимый пересмотр как качеств, так и законности решений, вынесенных компетентными властями, является необходимой гарантией того, что ни один беженец не будет возвращен, чтобы снова столкнуться с преследованием. Однако, хотя он предусматривает такую гарантию, он не должен использоваться в качестве оправдания вынесения необоснованных решений в первой инстанции. Качественные и обоснованные первоначальные решения прояснят вопрос о том, существуют ли основания для подачи апелляции, и в случае наличия таковых, будут способствовать более подробному рассмотрению дел, подлежащих рассмотрению по апелляции, сокращая при этом продолжительность и затраты системы в целом. Независимый пересмотр также предусматривает механизм, обеспечивающий верное и последовательное толкование законодательства. 89 Характер органов апелляционного производства, их юрисдикция, полномочия и процедуры значительно отличаются друг от друга в разных европейских государствах. К сожалению, в последние годы существует тенденция ограничения права подателя апелляции оставаться в указанной стране на тот период, пока длится процесс по апелляции. Для беженца право подачи апелляции из страны, откуда он/она родом, может быть равносильно смертному приговору. В некоторых европейских странах также накладываются чересчур жесткие временные ограничения в отношении как подачи заявления, так и апелляции, а также в отношении подготовки к слушаниям дела по апелляции, что на практике может привести к тому, что лицу, ищущему убежище, будет отказано в праве подачи апелляции, либо такая апелляция будет признана недействительной по причине недостаточной подготовки. Также следует отметить, что отсутствие или неадекватность финансово-юридической поддержки либо бесплатного юридического содействия в подготовке апелляционных жалоб в результате может повлечь за собой акт неправосудия. Рекомендации В случае вынесения любого решения об отказе в предоставлении статуса беженца в соответствии с Женевской Конвенцией от 1951 г., а также любого решения об отказе в предоставлении дополнительных форм защиты, податель апелляции должен иметь право и средства для подачи апелляции, в отношении как качества заявления, так и законности вынесенного решения, в судебный или другой независимый компетентный орган власти. 107 В случае, когда апелляция подана, вне зависимости от того, в государственный или международный апелляционный орган, она должна иметь отлагательный эффект, т.е. лицо, ищущее убежища, должно иметь право находиться в принимающей стране с теми же правами и обязанностями, в ожидании решения по апелляции. 108 Данный принцип не должен иметь никаких ограничений. 107 108 Параграф (e)(vi) «Заключения Исполнительного Комитета № 8 (XXVIII). Определение статуса беженца» предусматривает, что: «В случае непризнания подателя заявления ему должно быть предоставлено достаточно времени для подачи апелляции об официальном пересмотре решения…». Также см. Рекомендацию № R(98)13 Комитета министров Совета Европы государствам-членам по вопросам прав лиц, которым было отказано в убежище, на действенные средства судебной защиты в отношении судебных решений о выдворении в контексте Статьи 3 Европейской Конвенции по правам человека. Параграф (e)(vii) «Заключения Исполнительного Комитета № 8 (XXVIII). Определение статуса беженца» предусматривает, что: «Податель апелляции …должен иметь право оставаться в данной стране на период ожидания апелляции в высший административный орган или в суд». 90 Лицо, ищущее убежище, должно иметь достаточно времени, как для подачи апелляции, так и для подготовки к слушаниям дела по апелляции. 109 Следовательно, должен быть обеспечен обоснованный срок уведомления о слушании дела по апелляции. Временные ограничения должны быть разумными, и в то же время гибкими. Все лица, ищущие убежища, имеют право на квалифицированную и независимую консультацию юриста в ходе подготовки к слушанию дела по апелляции, а также юридическое представительство перед лицом любого апелляционного органа. В случае, когда того требует материальное положение лица, ищущего убежище, независимая и квалифицированная консультация юриста, а также юридическое представительство предоставляется государством данному лицу бесплатно. Апелляция должна включать право на устное разбирательство перед лицом апелляционного органа. Лицо, ищущее убежища, и его законные представители должны иметь право присутствовать на слушании и представлять доказательства органу власти, осуществляющему пересмотр дела. Процесс апелляции должен предусматривать усовершенствование действующих процедур подготовки к слушаниям в целях разрешения спорных фактов и фокусировки на вопросах, подлежащих рассмотрению в ходе слушания дела по апелляции. Время, отведенное на слушание дела по апелляции, должно быть достаточным для полного изложения всех пунктов апелляции. УВКБ ООН наделяется правом выражать свое мнение в отношении каждого отдельного дела, подлежащего пересмотру. Апелляционный орган должен состоять из должным образом квалифицированного персонала, обладающего экспертными знаниями в области международного и государственного законодательства по правам человека и беженцев, продолжающего экспертную подготовку. Полностью обоснованное судебное решение должно быть должным образом передано подателю апелляции или его/ее адвокату. Податель апелляции должен иметь возможность требования осуществления своего права на подачу апелляции о судебном пересмотре решения, вынесенного апелляционным органом. 109 Параграф (e)(vi) «Заключения Исполнительного Комитета № 8 (XXVIII). Определение статуса беженца» 91 Право апелляции по решению о принудительном возвращении Всем лицам, подлежащим принудительному возвращению, должно быть гарантировано право на апелляцию с отлагательным эффектом; безотлагательные апелляции в отношении судебных решений о возвращении отдельных лиц будут лишены смысла. Данное право не облагается никакими ограничениями, например, в связи с принадлежностью к отдельным национальностям либо этническим группам, которые, по мнению европейских стран, не подвергаются риску нарушения прав человека. Каждое лицо должно быть проинформировано о своих правах на апелляцию, и ему должен быть обеспечен доступ к бесплатной консультации адвоката. Также им должно быть предоставлено достаточно времени на подготовку апелляции; на них не должны налагаться неоправданные временные ограничения, так как это ведет к риску признания права на апелляцию недействительным 110. («Возвращения», параграф 69) Право на апелляцию не будет являться действительным без предоставления базовых социально-экономических прав в ходе подачи апелляции. В данной ситуации потребуются социальные льготы для того, чтобы обеспечить выживание и сохранение чувства собственного достоинства того или иного лица в процессе ожидания решения по его апелляции. 111 J. СОТРУДНИЧЕСТВО СО СТРАНАМИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ Рекомендуемая политика 1. Позиция ECRE Важность международной солидарности с разделения ответственности были постоянным и ключевым элементом международных рамок защиты беженцев. В Преамбуле к Конвенции 1951 года в отношении статуса беженцев признается, что «предоставление убежища может наложить непомерно большую тяжесть на определенные страны, и что удовлетворительное решение проблемы, международный масштаб и природу которой признали Объединенные Нации, не может быть достигнуто без международного сотрудничества». Этот принцип был также подтвержден в ряде заключений Исполнительного комитета.112 ECRE полагает, что международное сообщество и/или ответственные государства, должны оказывать политическую, финансовую и экономическую поддержку странам происхождения, особенно в пост конфликтных ситуациях, чтобы обеспечить стабильное Позиция Европейского Совета по беженцам и убежищу в отношении возвращений, 2003 г., параграф 69 Позиция Европейского Совета по беженцам и убежищу в отношении возвращений, 2003 г., параграф 70 112 См. заключения исполнительного комитета № 11 (XXIX) 1978, No. 15 (XXX), 1979; No. 19 (XXXI), 1980, No. 22 (XXXII), 1981 No. 52 (XXXIX), 1988, No. 61 (XLI),1990, No. 62 (XLI), 1990, No. 67 (XLII), 1991, No. 68 (XLIII), 1992, No. 71 (XLIV), 1993, No. 74 (XLV), 1994, No. 77 (XLVI), 1995, No. 77 (XLVI), 1995, No. 79 (XLVII), 1996, No. 80 (XLVII), 1996, No. 81 (XLVIII), 1997, No. 85 (XLIX), 1998, No. 87 (L), 1999, No. 89 (LI), 2000. 110 111 92 возвращение с адекватными гарантиями защиты.113 Часть обязательства международного сообщества перед странами происхождения должна состоять в выделении достаточных ресурсов для развития, чтобы обеспечить фундамент для ре-интеграции. Программы возвращения, влияющие на большое число возвращенцев, должны координироваться для того, чтобы обеспечить стабильность возвращения. Страны происхождения, которые создали большие потоки беженцев, обычно переживали период нестабильности, когда отсутствовал закон и порядок, базовая инфраструктура и функционирующие институты, а также была нехватка продуктов питания и вода. Дестабилизирующий эффект возвращения большого числа людей в эти страны в своей массе может привести к дальнейшему внутреннему перемещению и большие группы людей будут снова вынуждены покидать страну. ECRE полагает, что подобные ситуации требуют тщательного подхода к возвращению от принимающих стран в сотрудничестве со странами происхождения. Принимающие страны должны участвовать в диалоге со странами происхождения, чтобы установить, желают ли они принять людей, возвращающихся по программам добровольной репатриации или обязательного возвращения, и если да, то на каких условиях. Переговоры должны быть направлены на обеспечение того, чтобы соблюдались любые приемлемые юридические или бюрократические требования, относящиеся к возвращению индивидуумов в страну происхождения. Это может включать установление того, что лицо без документов является гражданином определенной страны происхождения, или что потомки беженца могут иметь доступ к гражданству своего родителя. Принцип конфиденциальности должен соблюдаться повсеместно для того, чтобы обеспечить, что индивидуумы не подвергались риску после возвращения, потому что они искали убежища в Европе. Принимающие страны не должны контактировать со странами происхождения в отношении обязательного возвращения индивидуума до тех пор, пока это лицо не исчерпает всех юридических средств защиты в принимающем государстве. K. КОГДА МОЖЕТ БЫТЬ РАССМОТРЕН ВОПРОС О ВОЗВРАЩЕНИИ? Рекомендуемая политика 1 УВКБ ООН «Возвращение лиц, не нуждающихся в международной защите», Исполнительный Комитет УВКБ ООН, 8-е заседание Постоянного Комитета, май 1997 г., параграф 9 См. также УВКБ ООН, глобальные консультации по международной защите, добровольная репатриация, 4-ое заседание, 25 апреля 2002 г, ЕС/GC/02/05 113 93 «Лица, не нуждающиеся в международной защите» Исполнительный Комитет УВКБ ООН, 3-е заседание Постоянного Комитета, 28 мая 1996 г. В данном отчете третьему заседанию Постоянного Комитета (EC/46/SC/CRP.36), УВКБ ООН было изложено определение термина «лица, которым было отказано в предоставлении убежища», которое ссылалось на «лиц, не нуждающихся в международной защите». Лица, которым было отказано в предоставлении убежища, могут по-прежнему иметь все права на международную защиту в случае, если в предоставлении убежища было отказано лицам, квалифицируемым в качестве беженцев; более того, тот факт, что то или иное лицо было определено компетентным органом того или иного государства не в качестве беженца, не всегда означает, что он или она не нуждается в международной защите. В случае, если лицам, ищущим убежище, было отказано в предоставлении убежища в процессе подачи заявления о предоставлении такового, однако такие лица не могут быть возвращены по причине вооруженного конфликта или общественных беспорядков, признание того факта, что они по-прежнему нуждаются в защите, будет способствовать продлению срока их присутствия в стране, предоставившей им временное убежище, как с юридической, так и с политической точки зрения. Таким образом, вопрос возвращения в случаях, когда в предоставлении убежища было отказано, должен быть связан с продолжающимися консультациями по вопросам предоставления международной защиты лицам, в ней нуждающимся. Министерство выражает надежду на достижение более четкой идентификации в отношении лиц, которые, не обязательно являясь беженцами в контексте Конвенции, все же по возвращении будут подвергаться опасности. Термин «лица, не нуждающиеся в международной защите» (также известный в данном контексте как «лица, которым было отказано в предоставлении убежища») понимается в качестве означающего лиц, которые, после должного рассмотрения их притязаний на убежище в ходе добросовестных судебных процессов не были ни наделены статусом беженцев на основании критериев, изложенных в Конвенции 1951 г., ни признаны в качестве лиц, нуждающихся в международной защите на других основаниях, и которые не имеют права оставаться в указанной стране по другим неопровержимым причинам. Данный термин включает в себя лиц, предпринимающих попытки мигрировать по экономическим или другим личным причинам, используя при этом процедуры предоставления убежища. В данном контексте данный термин не включает в себя лиц, которым было отказано в наделении статусом беженца на чисто формальных основаниях (например, по заявлению о концепции третьей безопасной страны), либо на существенных основаниях, с которыми УВКБ ООН не может согласиться (таких как в случаях преследования негосударственными агентами, либо в случая беженцев из страны, где идет гражданская война, либо по причине необоснованно завышенных требований к бремени доказательства). В случаях невозможности должного изучения содержания жалобы в ходе 94 справедливой процедуры рассмотрения дела о предоставлении убежища, либо если отказ в предоставлении такового, последовавший за должным рассмотрением жалобы, противоречит толкованию критериев определения статуса беженца, применяемому УВКБ ООН, дела таких лиц продолжают находиться в компетенции УВКБ ООН. 2. Позиция ECRE ECRE полагает, что физическая безопасность может быть обеспечена только тогда, когда обстоятельства, которые вынудили индивидуума к бегству и поиску убежища больше не существуют, жестокость и запугивание прекратились и органы правопорядка обеспечивают соблюдение прав человека, включая независимую службу полиции и судебные органы. При условии физической безопасности, возвращенцы не рискуют подвергнуться физическому нападению или преследования ни со стороны государства, ни со стороны негосударственных агентов и законность поддерживается таким образом, который гарантирует безопасность и отсутствие дискриминации. Необходимо учитывать угрозы для физической безопасности в связи с присутствием мин.114. Мы считаем, что юридическая безопасность требует наличия такой инфраструктуры, как юридические институты и законодательные рамки, которые гарантируют использование основных гражданских, политических, экономических и социальных прав и позволяет лицам использовать любые другие права, имеющиеся у граждан страны происхождения, включая права гражданства, собственности, регистрации, документирования и возвращения.115 С нашей точки зрения, материальная безопасность включала бы доступ к основным услугам, таким как услуги здравоохранения и образования, а также меры, необходимые для способствования непрерывной ре-интеграции, включая деятельность по генерации дохода, предоставление базового обучения и возврат таких профессионалов как доктора и учителя к их профессии116. L. ПРОЦЕДУРЫ ДЕПОРТАЦИИ И ВОЗВРАЩЕИЕЯ Юридическая основа 1. Европейская Конвенция об экстрадиции117 Статья 3 – Политические правонарушения 114 ECRE Position on Returns, 2003, para 25 Ibid, para 26 116 Ibid, para 27 117 Париж, 13.12.1957 г. 115 95 1 Экстрадиция не осуществляется в случаях, если правонарушение, в отношении которого она требуется, рассматривается стороной, от которой требуется ее осуществление, в качестве политического правонарушения, либо правонарушения, связанного с политическим правонарушением. 2 3 4 Аналогичное правило применяется в случаях, если сторона, от которой требуется осуществление экстрадиции, имеет достаточные основания предполагать, что запрос о выдаче лица, совершившего обычное уголовное правонарушение, был сделан с целью преследования или наказания данного лица на основании его расовой, религиозной, национальной или политической принадлежности, либо его положению может быть нанесен ущерб по одной из вышеуказанных причин. В контексте данной Конвенции лишение жизни или покушение на жизнь главы государства или какого-либо из членов его семьи не рассматривается в качестве политического правонарушения. Настоящая Статья не оказывает никакого влияния на обязательства, которые могли бы быть приняты Договаривающимися Сторонами, либо которые могут быть приняты в будущем в соответствии с любой многосторонней международной конвенцией. Рекомендуемая политика 1. Совет Европы РЕКОМЕНДАЦИЯ № R (99) 12 КОМИТЕТА МИНИСТРОВ СТРАН-ЧЛЕНОВ ПО ВОПРОСУ ВОЗВРАЩЕНИЯ ЛИЦ, ПРЕДОСТАВЛЕНИИ УБЕЖИЩА 118 КОТОРЫМ БЫЛО ОТКАЗАНО В Рекомендует, чтобы 1. страна, предоставляющая временное убежище тому или иному лицу, подлежащему возвращению, обеспечила, чтобы 118 Принята Комитетом Министров 18 мая 1999 г. на 670-м заседании заместителей министров 96 - невзирая на предпочтительность добровольного возвращения, в случаях, когда существует необходимость прибегнуть к принудительному возвращению, оно происходило в гуманной манере с полным соблюдением всех основных прав человека и без чрезмерного применения силы, - учитывался принцип семейного единства; 2. государство, уроженцем которого является лицо, подлежащее возвращению, (страна, гражданином которой является такое лицо, либо бывшая страна его постоянного проживания без гражданства): - в соответствии с международным законодательством соблюдало свои обязательства по повторному принятию своих граждан без излишнего соблюдения формальностей, отсрочек и препятствий, - воздерживалось от применения санкций, направленных против возвратившихся лиц по причине того, что ими были поданы заявления о предоставлении убежища, или они искали какие-либо другие формы защиты в другой стране, - учитывало принцип семейного единства, в частности, что касается принятия таких членов семей лиц, подлежащих возвращению, которые не имеют гражданства данного государства, - не лишало в произвольном порядке указанных лиц их гражданства, в частности, для того, чтобы избежать безгражданства, - не позволяло отказываться от гражданства в целях предотвращения возвращения лицам, которым было отказано в предоставлении убежища, в тех случаях, когда это может повлечь за собой безгражданство. 2. Позиция ECRE принудительное возвращение Термин «принудительное возвращение» будет использоваться для описания возвращения лиц, которые по закону должны покинуть страну, но не согласны сделать это и, следовательно, могут быть подвергнуты санкциям или использованию силы в форме ограничений для того, чтобы осуществить их выдворение из страны. 1. Политика в отношении обязательного возвращения должна полностью отражать обязательства государств по международному праву по правам человека. Особое значение имеет статья 33 Конвенции в отношении статуса беженцев, которая предусматривает защиту от высылки путем запрета государствам выдворять или возвращать беженца к границам территории, где он/она столкнутся с 97 преследованием.119 Статья 18 Хартии Фундаментальных прав Европейского Союза усиливает право на убежище.120 Соглашение о повторном разрешении на въезд в контексте обязательного возвращения Гарантии прав человека и гарантия от высылки в соответствии с ECHR и другими документами по правам человека должны быть включены в любые соглашения о разрешении повторного въезда, заключенные со странами происхождения. Они должны обеспечивать, чтобы возвращение происходило в безопасности и с достоинством, соблюдать процедурные гарантии, изложенные ниже, и права возвращенцев в отношении реконституции собственности или компенсации. Соглашения не должны использоваться для превратного обращения с определенными категориями лиц, ищущими убежища. Процедурные гарантии должны применяться на индивидуальной основе. Их следует придерживаться при всех обстоятельствах, включая случаи, когда были достигнуты политические соглашения о возвращении больших групп людей. Специфические гарантии должны применяться в случае уязвимых групп (см. ниже) Когда возвращения в контексте соглашений о разрешении повторного въезда привели к нарушению прав человека или высылке, они должны быть приостановлены до тех пор, пока риск подобного обращения сможет быть устранен. M. РЕСПУБЛИКА БЕЛАРУСЬ АРЕСТ, ЗАДЕЖАНИЕ И ДЕПОРТАЦИЯ ЛИЦ, ХОДАТАЙСТВУЮЩИХ О ПРИЗНАНИИ БЕЖЕНЦАМИ, НА ТЕРРИТОРИИ РЕСПУБЛКИКИ БЕЛАРУСЬ. Татьяна Орловская Арест и задержание беженцев и лиц, ищущих убежища. Статья 33 (1) Запрет выдворения или возвращения: ни одна из договаривающихся сторон не должна выдворять или возвращать беженца никаким образом к границам территорий, где его жизнь или свобода станет под угрозой из-за его расы, религии, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических взглядов, 1951. Конвенция в отношении статуса беженцев. 120 В Статье 18 указывается, что право на убежище должно гарантироваться с должным уважением правил Женевской Конвенции от 28 июля 1951 года и Протокола от 31 января 1967 в отношении статуса беженцев и в соответствии с договором учреждающим Европейское Сообщество. Хартия Фундаментальных прав Европейского Сообщества. 119 98 В некоторых случаях при нарушении белорусского законодательства беженцы и лица, ищущие убежища, могут быть задержаны и/или арестованы (здесь и далее в этом разделе имеется в виду административный арест). При задержании или административном аресте на данную категорию лиц распространяются общие правила. Административный арест и задержание регулируются Кодексом Республики Беларусь Об административных правонарушениях от 6 декабря 1984. Прежде всего, необходимо разграничить понятия арест и административное задержание. Административный арест является видом административной ответственности121, а административное задержание – это мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении122. Действующий Кодекс об административных правонарушениях не содержит определений данных понятий. Они закреплены в новом Кодексе об административных правонарушениях, который принят, но еще не вступил в силу123 и в проекте Процессуально-исполнительного кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях. Задержание состоит в фактическом задержании лица, привлекаемого к административной ответственности, за совершение административного правонарушения, доставлении его в орган, ведущий административный процесс, и кратковременном ограничении свободы этого лица124. Административное задержание лица, совершившего административное правонарушение, может производиться лишь органами (должностными лицами), уполномоченными на то законодательством, а именно: 1) органами внутренних дел (милиции); 2) пограничными войсками Республики Беларусь; 3) старшим, в месте расположения охраняемого объекта, должностным лицом военизированной охраны; 4) должностными лицами военной автомобильной инспекции; 5) должностными лицами таможенных органов; 6) органами государственной безопасности.125 В случае административного задержания составляется протокол, обязательными реквизитами которого являются: дата и место его составления; должность, фамилия, имя и отчество лица, составившего протокол; сведения о личности задержанного; время, место и основания задержания. Протокол подписывается должностным лицом, его составившим, и задержанным. В случае отказа задержанного от подписания протокола в нем делается запись об этом. По просьбе лица, задержанного за совершение административного правонарушения, о месте его нахождения уведомляются его родственники, администрация по месту работы или учебы. О задержании несовершеннолетнего уведомление его родителей или лиц, их заменяющих, обязательно126. В соответствии с Кодексом об административных правонарушениях Республики срок административного задержания не должен превышать 3 часов127. Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях от 6 декабря 1984 г. с изменениями и дополнениями, ст. 239. 122 Там же, ст. 23. 123 Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях от 21 апреля 2003 г. №194-З "Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях", раздел IV заключительные положения. 124 Проект процессуально-исполнительного кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (www.pravo.by), ст. 64. 125 Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях от 6 декабря 1984 г. с изменениями и дополнениями, ст. 241. 126 Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях от 6 декабря 1984 г. с изменениями и дополнениями, ст. 240. 127 Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях от 6 декабря 1984 г. с изменениями и дополнениями, ст. 242. 121 99 Лица, незаконно пересекшие (пытавшиеся незаконно пересечь) Государственную границу Республики Беларусь, нарушившие пограничный режим, режим Государственной границы Республики Беларусь или режим в пунктах пропуска через государственную границу Республики Беларусь, либо совершившие правонарушение, связанное с проникновением на специально охраняемые территории и объекты, могут быть задержаны на срок до трех часов для составления протокола, а в необходимых случаях для установления личности и выяснения обстоятельств правонарушения - до трех суток с сообщением об этом письменно прокурору в течение двадцати четырех часов с момента задержания или на срок до десяти суток с санкции прокурора, если правонарушители не имеют документов, удостоверяющих их личность128. Срок административного задержания исчисляется с момента доставления нарушителя для составления протокола, а лица, находящегося в состоянии опьянения, - со времени его вытрезвления129. Административный арест состоит в содержании физического лица в условиях изоляции в местах, определяемых органом, ведающим исполнением административных взысканий, и устанавливается на срок до пятнадцати суток 130. Административный арест устанавливается и применяется лишь в исключительных случаях за отдельные виды административных правонарушений на срок до пятнадцати суток. Административный арест назначается районным судом и не может применяться к: 1) лицам, не достигшим восемнадцатилетнего возраста; 2) беременным женщинам; 3) женщинам и одиноким мужчинам, имеющим детей в возрасте до четырнадцати лет или детей-инвалидов; 4) инвалидам I и II группы; 5) лицам, имеющим на иждивении инвалидов I группы; 6) военнослужащим и иным лицам, на которых распространяется действие дисциплинарных уставов131. В соответствии с новым Кодексом об административных правонарушениях Республики Беларусь 2003 г., который еще не вступил в силу, административный арест не может применяться к беременным женщинам, инвалидам I и II группы, женщинам и одиноким мужчинам, имеющим на иждивении несовершеннолетних детей или детейинвалидов, к лицам, имеющим на иждивении инвалидов I группы, к лицам, осуществляющим уход за престарелыми, достигшими восьмидесятилетнего возраста, а также к несовершеннолетним; и к военнослужащим, проходящим военную службу в Вооруженных Силах Республики Беларусь, других войсках и воинских формированиях, военнообязанным во время прохождения сборов, а также лицам начальствующего и рядового состава органов внутренних дел, органов финансовых расследований, органов и подразделений по чрезвычайным ситуациям132. Права иностранца, обратившегося с ходатайством о признании беженцем, и беженца могут быть ограничены только в случаях, предусмотренных законом, в интересах национальной безопасности, общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод других лиц133. Там же. Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях от 6 декабря 1984 г. с изменениями и дополнениями, Ст. 239-246. 130 Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях от 21 апреля 2003 г., ст. 6.7. 131 Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях от 21 апреля 2003 г., ст. 31. 132 Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях от 21 апреля 2003 г., ст. 4.6., 4.7. 133 Закон Республики Беларусь от 22 февраля 1995 г. №3605-XII "О беженцах" в редакции от 4.01.2003 г., ст. 33. 128 129 100 Ст. 185 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях 1984 г. предусматривает ответственность за нарушение правил пребывания иностранных граждан в Республике Беларусь, а также правил транзитного проезда через территорию Республики Беларусь. Кроме того, 4.01.2002 г. были внесены изменения в Уголовный Кодекс Республики Беларусь и введена уголовная ответственность за нарушение иностранными гражданами и лицами без гражданства правил пребывания в Республике Беларусь. Если они в течение года дважды привлекались к административной ответственности за такие же действия, они наказываются штрафом, или арестом на срок до шести месяцев, или лишением свободы на срок до одного года134. Оплата содержания задержанных и арестованных лиц в специальных приемниках органов внутренних дел. Лица, задержанные за нарушение государственной границы Республики Беларусь содержатся в специальных приемниках органов внутренних дел. Специальные приемники при органах внутренних дел (в дальнейшем спецприемники) являются учреждениями, предназначенными, в частности, для содержания лиц, административно задержанных за совершение правонарушений, за которые судом может быть применено взыскание в виде административного ареста, а также лиц, подвергнутых административному аресту135. При невозможности создания спецприемника перечисленные лица могут содержаться в изоляторах временного содержания органов внутренних дел в специально выделенных для них камерах с распространением на них условий режима содержания, предусмотренных для спецприемников136. Оплата содержания данных лиц регулируется Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 13 июля 1993 г. №459 "О возмещении расходов иностранными гражданами, лицами без гражданства, гражданами Республики Беларусь по их задержанию за нарушение (попытку нарушения) государственной границы, содержанию на период административного задержания и депортации" и Постановлением Государственного комитета пограничных войск Республики Беларусь от 27 апреля 2000 г. №1 "Об утверждении Положения о порядке возмещения понесенных пограничными войсками Республики Беларусь расходов, связанных с задержанием, содержанием и депортацией нарушителей Государственной границы Республики Беларусь". При освобождении лиц, ходатайствующих о признании их беженцами, с них взыскивают средства, затраченные на их содержание. Данная практика является не совсем правомерной, так как в соответствии со ст. 14 Закона Республики Беларусь «О беженцах» лица, обратившиеся с ходатайствами о признании беженцами, освобождаются от ответственности за незаконное пересечение границы. Конституционный Суд Республики Беларусь рассмотрел этот вопрос и 5 июля 2001 г. принял Решение №Р-122/2001 "О правовом регулировании режима содержания административно задержанных и административно арестованных лиц". «... В соответствии с пунктом 15 Положения о специальных приемниках при органах внутренних дел "с лиц, административно задержанных за совершение правонарушений, за которые судом может быть применено наказание в виде административного ареста, а также с лиц, подвергнутых судом административному аресту и содержащихся в специальном приемнике, в доход соответствующего бюджета в установленном порядке взыскивается стоимость содержания и питания за каждые сутки нахождения этих лиц в спецприемнике в размере, если иное не Уголовный кодекс Республики Беларусь от 9 июля 1999 г., ст. 371-2. Приказ Министерства внутренних дел Республики Беларусь от 18 октября 1999 г. №206 "Об утверждении Положения о специальных приемниках при органах внутренних дел" п. 1. 136 Там же п.5 134 135 101 предусмотрено законодательными актами, установленном органами, принявшими решение о создании специального приемника. Принудительное взыскание указанной суммы осуществляется по счетам специального приемника в сроки, не превышающие исковую давность, установленные гражданским законодательством Республики Беларусь"… …Пунктом 15 Положения предусмотрено взыскание стоимости средств на содержание и питание как с лиц, подвергнутых судом административному аресту, так и с лиц, административно задержанных за совершение правонарушений, за которые судом может быть назначено взыскание в виде административного ареста, то есть лиц, вина которых еще не установлена вступившим в законную силу постановлением суда. Поэтому на них должна распространяться презумпция невиновности, вследствие чего режим содержания должен соответствовать их статусу неосужденных лиц. Такой вывод Конституционный Суд делает, основываясь на статье 26 Конституции, а также на нормах международных актов. Так, Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, принятый резолюцией 43/173 Генеральной Ассамблеи ООН от 9 декабря 1988 г., четко разграничивает понятия "арест", "задержанное лицо", "заключенное лицо", задержание", "заключение". Принципом 8 указанного документа предусмотрено, что к задержанным лицам применяется режим, соответствующий их статусу неосужденных лиц... …В соответствии со статьей 11 действующего в настоящее время Положения о порядке кратковременного задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления, утвержденного Указом Президиума Верховного Совета СССР от 13 июля 1976 г., лицам, задержанным по подозрению в совершении преступления, предоставляются бесплатно по установленным нормам питание, спальное место и другие виды материально-бытового обеспечения, а в необходимых случаях - одежда и обувь по сезону. …Согласно статье 11 Положения о предварительном заключении под стражу в Белорусской ССР, утвержденного Указом Президиума Верховного Совета Белорусской ССР от 9 апреля 1970 г., лицам, заключенным под стражу, предоставляются бесплатно по установленным нормам питание, индивидуальное спальное место и другие виды материально-бытового обеспечения. В необходимых случаях им выдаются одежда и обувь установленного образца. … В этой связи Конституционный Суд считает, что пункт 15 Положения в части удержания стоимости содержания и питания с лиц, задержанных по факту совершения ими административного правонарушения, вина которых судом еще не установлена, не согласуется с абзацем первым пункта 9.4 Перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия (в редакции постановлений Совета Министров от 27 января 2000 г. № 86 и от 11 октября 2000 г. № 1557). В соответствии с указанным постановлением такое удержание производится только в отношении лиц, подвергнутых административному аресту. Таким образом, является неправомерным удержание стоимости питания и содержания с лиц, административно задержанных, в том числе тех, в отношении которых применены другие меры административных взысканий (штраф, исправительные работы и др.)… …Отметить, что предусмотренное пунктом 15 Положения о специальных приемниках при органах внутренних дел, утвержденного приказом Министерства внутренних дел Республики Беларусь от 18 октября 1999 г. № 206, удержание стоимости содержания и питания как с лиц, подвергнутых административному аресту, так и с лиц, задержанных за совершение правонарушений, за которые судом может быть применено взыскание в виде 102 административного ареста, не согласуется с постановлением Кабинета Министров Республики Беларусь от 27 ноября 1995 г. № 646 (в редакции постановлений Совета Министров Республики Беларусь от 27 января 2000 г. № 86 и от 11 октября 2000 г. № 1557), допускающим принудительное удержание стоимости содержания и питания только с лиц, подвергнутых административному аресту…»137. Кроме того, Конституционный Суд считает неприемлемым использование термина «спецприемник» и находит необходимым использование более корректного названия учреждений, предназначенных для содержания административно задержанных и административно арестованных138. Совету Министров Республики Беларусь было предложено устранить существующие противоречия между названными нормативными актами в срок до 1 января 2002 г., а также рассмотреть вопрос о «…переименовании спецучреждений (спецприемников) при органах внутренних дел в целях использования более корректного названия, отвечающего современному уровню правовой культуры и правосознания…». Национальному собранию Республики Беларусь было предложено принять меры «…по дальнейшему совершенствованию законодательного регулирования отношений, связанных с административным задержанием, режимом содержания лиц в специальных приемниках при органах внутренних дел (изоляторах временного содержания). При этом не исключается возможность при определении правового положения указанных лиц использования подходов, закрепленных в уголовно-исполнительном законодательстве...»139. До настоящего времени порядок оплаты содержания лиц в специальных учреждениях органов внутренних дел, не усовершенствован и термин «спецприемник» применяется на практике, так же как и взыскание оплаты за содержание в нем. Так, двое граждан Афганистана, прибывшие в Республику Беларусь рейсом Тегеран – Минск, были задержаны в международном аэропорту за попытку нарушения государственной границы Республики Беларусь (поддельные паспорта) и помещены в спецприемник. Во время беседы с сотрудниками УВКБ ООН они заявили ходатайство о признании их беженцами, после чего были освобождены и переданы территориальному органу по миграции. При освобождении администрация специального приемника взыскала с них средства на возмещение расходов за их содержание. Доступ к процедуре предоставления статуса беженца задержания, ареста. во время Иностранец, ищущий убежища, незаконно пересекший границу Республики Беларусь, должен незамедлительно обратиться к компетентным властям Республики Беларусь (органы внутренних дел, миграционные органы, пограничные войска) с письменным ходатайством о признании его беженцем140. Незаконное пересечение границы Республики Беларусь является административным правонарушением. Повторное совершение данного правонарушения в течение года; незаконное пересечение государственной границы организованной группой, лицом ранее депортированными из Республики Беларусь до окончания срока въезда является основанием для привлечения лица к уголовной ответственности 141, за Решение Конституционного Суда Республики Беларусь от 5 июля 2001 г. №Р-122/2001 "О правовом регулировании режима содержания административно задержанных и административно арестованных лиц". 138 Там же . 139 Там же. 140 Закон Республики Беларусь от 22 февраля 1995 г. №3605-XII "О беженцах" в редакции от 4.01.2003 г., ст. 14. 141 Уголовный кодекс Республики Беларусь от 9 июля 1999 г., ст. 371. 137 103 исключением случаев, когда человек прибыл в Республику Беларусь с просьбой предоставить убежище142. В соответствии с Законом Республики Беларусь «О беженцах»143 иностранец, вынужденный незаконно пересечь Государственную границу Республики Беларусь и без промедления обратившийся в соответствующие органы с ходатайством о признании беженцем, освобождается от ответственности за незаконный въезд в Республику Беларусь и незаконное пребывание в Республике Беларусь. Задержание лиц при незаконном пересечении государственной границы Республики Беларусь относится к компетенции пограничных войск Республики Беларусь. Таким образом, в случае задержания лица при попытке незаконного въезда в Республику Беларусь, лицо, ищущее убежища, или, ходатайствующее о признании беженцем, подает свое ходатайство в подразделения пограничных войск. Подразделения пограничных войск принимают ходатайства о признании беженцем, и в течение трех суток одновременно с проведением соответствующей проверки указанных иностранцев уведомляют о них соответствующий территориальный орган по миграции с указанием предполагаемого места содержания иностранца, и согласовывают с ним дальнейшую процедуру рассмотрения поданного ходатайства144. Если территориальным органом по миграции принято решение о регистрации ходатайства иностранца о предоставлении статуса беженца, этот иностранец передается территориальному органу по миграции145 (данная норма не в полной мере соответствует Закону Республики Беларусь «О беженцах», так как в последнем не предусмотрена возможность отказа в регистрации ходатайства). Контроль за соблюдением правил пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь осуществляют органы внутренних дел. Органы внутренних дел принимают ходатайства иностранцев, задержанных за незаконное пребывание в Республике Беларусь, незамедлительно уведомляют об этих иностранцах соответствующий территориальный орган по миграции с указанием предполагаемого места содержания иностранцев и обеспечивают условия для проведения индивидуальных собеседований146. Должностные лица подразделений пограничных войск или органов внутренних дел должны разъяснить задержанным иностранцам их правовое положение, довести до их сведения информацию о наличии в Республике Беларусь законодательства о беженцах, разъяснить порядок рассмотрения ходатайств, обеспечить возможность связи с соответствующим территориальным органом по миграции и Представительством Управления Верховного комиссара Организации Объединенных Наций по делам беженцев в Республике Беларусь. В случае, если задержанный иностранец заявляет о желании поселиться самостоятельно и дает письменное 142 Здесь необходимо отметить, что в Республике Беларусь существуют два института: процедура признания беженцем и предоставление убежища. Последнее относится к компетенции Президента и регулируется Конституцией Республики Беларусь ст. 12 и Указ Президента Республики Беларусь от 29.11.1994 г. №29 «Об утверждении Положения о порядке рассмотрения вопросов предоставления убежища иностранным гражданам и лицам без гражданства» с изменениями и дополнениями от 23.04.1999 г. Здесь и далее речь пойдет о лицах ходатайствующих о признании беженцами, и о процедуре признания беженцем. 143 Закон Республики Беларусь от 22 февраля 1995 г. №3605-XII "О беженцах" в редакции от 4.01.2003 г., ст. 14. 144 Постановление Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 30 июня 2003 г. №77 "Об утверждении Инструкции о процедуре признания беженцем в Республике Беларусь, утраты и лишения статуса беженца" п. 6. 145 Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 25 октября 1999 г. №1653 "Об утверждении Положения о порядке депортации иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь" п.10. 146 Постановление Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 30 июня 2003 г. №77 "Об утверждении Инструкции о процедуре признания беженцем в Республике Беларусь, утраты и лишения статуса беженца", п. 7. 104 обязательство не покидать избранное место проживания до окончания процедуры рассмотрения ходатайства, орган внутренних дел по согласованию с территориальным органом по миграции может разрешить данному лицу самостоятельное поселение по указанному иностранцем адресу, за исключением случаев, когда территориальным органом по миграции принимается решение о направлении ходатайства на 147 рассмотрение по ускоренной процедуре . Понятия законодательстве. выдворение, депортация, экстрадиция в белорусском Депортация - это выдворение иностранца за пределы Республики Беларусь в принудительном порядке в соответствии с законодательством Республики Беларусь148. Основания для депортации закреплены в Законе Республики Беларусь «Об иммиграции». В соответствии со ст. 28 депортации подлежат следующие иностранцы: незаконно прибывшие в Республику Беларусь и проживающие в ней, если они не привлечены к уголовной ответственности в соответствии с законодательством Республики Беларусь; в отношении которых принято решение об аннулировании разрешения на постоянное жительство в Республике Беларусь; совершившие тяжкие преступления вне территории Республики Беларусь. В Законе Республики Беларусь «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь» также закреплены основания для депортации. Иностранные граждане и лица без гражданства могут быть депортированы за пределы Республики Беларусь: 1) если это необходимо для охраны здоровья, защиты прав и законных интересов граждан Республики Беларусь и иных лиц; 2) если их действия противоречат интересам государственной безопасности или охраны общественного порядка; 3) если они грубо нарушили законодательство о правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь, таможенное, валютное или иное законодательство и нет оснований для привлечения их к уголовной ответственности; 4) в других случаях, предусмотренных законами Республики Беларусь 149. Органами, имеющими право осуществлять депортацию являются Государственный комитет пограничных войск Республики Беларусь, органы внутренних дел Республики Беларусь и Органы государственной безопасности. Порядок депортации установлен Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 25 октября 1999 г. №1653 "Об утверждении Положения о порядке депортации иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь". Выдворение и депортация близки по смыслу, так как, одно раскрывается с помощью другого. Сам термин «выдворение» объясняется только однажды: Выдворение в упрощенном порядке (далее - передача) - это процедура, связанная с организацией пограничными войсками Республики Беларусь (далее - пограничные войска) официальной Постановление Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 30 июня 2003 г. №77 "Об утверждении Инструкции о процедуре признания беженцем в Республике Беларусь, утраты и лишения статуса беженца", пп.8.9. 148 Закон Республики Беларусь от 29 декабря 1998 г. №224-З "Об иммиграции" ст. 3. 149 Закон Республики Беларусь от 3 июня 1993 г. №2339-XII "О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь", ст. 25. 147 105 передачи властям сопредельного государства нарушителей Государственной границы Республики Беларусь из числа иностранцев150. Данная процедура применяется к иностранцам, пересекшим или пытавшимся пересечь Государственную границу Республики Беларусь в нарушение законодательства Республики Беларусь с территории иностранных государств, в отношении которых отсутствуют основания для привлечения к уголовной или административной ответственности, и которые не пользуются правом получения убежища или статуса беженца151. Процедура депортации. До принятия решения о депортации соответствующие органы внутренних дел или государственной безопасности Республики Беларусь направляют иностранцу уведомление, в котором указываются причины депортации, место и время рассмотрения вопроса, а также разъясняется право иностранца на личное присутствие при рассмотрении его вопроса. В случае неявки иностранца на слушание вопрос о депортации может быть рассмотрен в его отсутствие. О депортации иностранца делается отметка в его паспорте или документе, его заменяющем. Решение о депортации может быть обжаловано в суд в установленном порядке152. В постановлении о выдворении иностранца орган внутренних дел или орган государственной безопасности указывает способ выдворения (выезда) иностранца за пределы Республики Беларусь (иностранец выдворяется в принудительном порядке (под конвоем) с принятием мер по задержанию на срок, необходимый для выдворения, либо, иностранец добровольно покидает Республику Беларусь за счет личных средств в срок, определенный постановлением о выдворении)153. Иностранец, в отношении которого начата процедура депортации, может заявить о своем согласии добровольно и за свой счет покинуть пределы Республики Беларусь. Вопрос о добровольном выезде иностранца решается органами внутренних дел Республики Беларусь154. Иностранец, добровольно выезжающий из Республики Беларусь, имеет право на выбор страны, в которую он желает выехать155. Не допускается добровольный выезд иностранца, если вопрос о депортации поставлен вследствие его занятия незаконной деятельностью или в связи с действиями, направленными на подрыв национальной безопасности Республики Беларусь, либо иными действиями, представляющими общественную опасность для Республики Беларусь156. Процедура депортации может быть приостановлена в случаях: выявления новых обстоятельств, в результате которых иностранцу или членам его семьи может быть предоставлено убежище или статус беженца в Республике Беларусь; Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 25 октября 1999 г. №1653 "Об утверждении Положения о порядке депортации иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь" п.3. 151 Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 25 октября 1999 г. №1653 "Об утверждении Положения о порядке депортации иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь" п.3. 152 Закон Республики Беларусь от 29 декабря 1998 г. №224-З "Об иммиграции" ст. 28. 153 Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 25 октября 1999 г. №1653 "Об утверждении Положения о порядке депортации иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь", п. 14. 154 Закон Республики Беларусь от 29 декабря 1998 г. №224-З "Об иммиграции" ст. 32. 155 Там же. 156 Закон Республики Беларусь от 29 декабря 1998 г. №224-З "Об иммиграции" ст. 32. 150 106 судебного рассмотрения жалобы о пересмотре решения о депортации иностранца157. Иностранец, получивший отказ на всех стадиях процедуры рпизаниия беженцем, не имеющий иных законных оснований для пребывания на территории Республики Беларусь, обязан покинуть территорию Республики Беларусь вместе с членами своей семьи в течение одного месяца со дня получения решения. Иностранцы, не покинувшие территорию Республики Беларусь в установленный срок, депортируются за пределы территории Республики Беларусь в соответствии с законодательством и международными договорами Республики Беларусь 158. Экстрадиция (далее выдача преступника). Иностранный гражданин или лицо без гражданства, совершившие преступления вне пределов Республики Беларусь и находящиеся на территории Республики Беларусь, могут быть выданы иностранному государству для привлечения к уголовной ответственности или отбывания наказания в соответствии с международными договорами Республики Беларусь. При отсутствии такого международного договора данные лица, могут быть выданы иностранному государству на основе принципа взаимности при условии соблюдения требований законодательства Республики Беларусь159. Вопросы экстрадиции также регулируются Конвенцией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (в рамках СНГ, а также двусторонних договоров)160. В отношении лиц, ищущих убежища, применение исключающих положений будет проводиться в рамках процедуры признания беженцами. Исключающие положения закреплены в ст. 3 Закона Республики Беларусь «О беженцах». Беженцами в Республике Беларусь не могут быть признаны иностранцы: в отношении которых имеются веские основания предполагать, что они совершили преступление против мира, военное преступление или преступление против человечности в определении, данном этим деяниям в международных актах, заключенных в целях принятия мер в отношении подобных преступлений; в отношении которых имеются веские основания предполагать, что они совершили тяжкое преступление неполитического характера за пределами Республики Беларусь до прибытия на ее территорию; в отношении которых имеются веские основания предполагать, что они виновны в совершении деяний, противоречащих целям и принципам Организации Объединенных Наций; пользующиеся защитой либо помощью органов или учреждений Организации Объединенных Наций, кроме Управления Верховного комиссара Организации Объединенных Наций по делам беженцев. На лиц, к которым были применены исключающие положения, распространяются правила, установленные для иностранных граждан и лиц без 161 гражданства в Республике Беларусь . Закон Республики Беларусь от 29 декабря 1998 г. №224-З "Об иммиграции" ст. 31. Закон Республики Беларусь от 22 февраля 1995 г. №3605-XII "О беженцах" в редакции от 4.01.2004. Ст.42. 159 Кодекс Республики Беларусь от 9 июля 1999 г. №275-З "Уголовный кодекс Республики Беларусь", ст.7. 160 Постановление Верховного Совета Республики Беларусь от 10 июня 1993 г. №2354-XII "О ратификации Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанной 22 января 1993 года в городе Минске". 157 158 Закон Республики Беларусь от 3 июня 1993 г. №2339-XII "О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь", Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 25 октября 1999 г. №1654 "Об утверждении Правил пребывания иностранных граждан и лиц без 161 107 Случаи заключения перед выдворением (депортацией). Иностранцы, задержанные органами внутренних дел, государственной безопасности или подразделениями пограничных войск на территории Республики Беларусь без паспортов или документов, их заменяющих (далее паспорта), помещаются в установленном порядке в приемники-распределители органов внутренних дел или специальные помещения пограничных войск для идентификации (установления) личности на срок, установленный законодательством Республики Беларусь. После установления личности иностранца в отношении его принимаются решения в соответствии с законодательством Республики Беларусь 162. Иностранцы, задержанные в административном порядке пограничными войсками за нарушение режима Государственной границы Республики Беларусь и связанные с этим правонарушения, содержатся до установления личности и первичного разбирательства в помещениях Пограничных войск, специально 163 оборудованных для этих целей . Задержание с целью установления личности или депортации не допускается в отношении иностранцев: не достигших возраста 16 лет или достигших возраста 60 лет; имеющих явные признаки инвалидности; беременных женщин164. Иностранные граждане и лица без гражданства обязаны покинуть Республику Беларусь в срок, указанный в решении о депортации, принятом в установленном порядке. Иностранные граждане или лица без гражданства, которые уклоняются от выезда либо в отношении которых имеются основания полагать, что они могут уклониться от выполнения решения о депортации, подлежат с санкции прокурора задержанию и депортации. Задержание допускается на срок, необходимый для депортации165. Соответствующие органы внутренних дел или государственной безопасности Республики Беларусь после вынесения решения о депортации иностранца принимают меры по его задержанию с санкции прокурора на срок, необходимый для депортации, если имеются основания считать, что иностранец может уклониться от выполнения решения о депортации. Порядок создания мест для временного содержания иностранцев, подлежащих депортации с территории Республики Беларусь, определяется Советом Министров Республики Беларусь. Кроме того, необходимо упомянуть ситуацию когда, лица, подлежащие депортации долгое время находятся в специальных приемниках. Это происходит потому, гражданства в Республике Беларусь", Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 25 октября 1999 г. №1653 "Об утверждении Положения о порядке депортации иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь" и др. 162 Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 25 октября 1999 г. №1653 "Об утверждении Положения о порядке депортации иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь". п. 8,9. 163 Там же. 164 Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 25 октября 1999 г. №1653 "Об утверждении Положения о порядке депортации иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь". п. 8,9. 165 Закон Республики Беларусь от 3 июня 1993 г. №2339-XII "О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь", ст. 26. 108 что процедура депортации требуют существенных материальных затрат, а у государства отсутствуют эти средства. В случае, если иностранец подал жалобу в суд о пересмотре решения о депортации, он может быть освобожден под залог в порядке, установленном законодательством Республики Беларусь166. Принцип невысылки (non-refoulement). Принцип невысылки (non-refoulement) закреплен в ст. 33 Конвенции 1951 г. «О статусе беженца», касающейся статуса беженцев, «...Договаривающиеся Государства не будут никоим образом высылать или возвращать беженцев на границу страны, где их жизни или свободе угрожает опасность вследствие их расы, религии, гражданства, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений». Так же данный принцип закреплен в ст. 3 Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания «…Ни одно Государство-участник не должно высылать, возвращать ("refouler") или выдавать какое-либо лицо другому государству, если существуют серьезные основания полагать, что ему может угрожать там применение пыток. Для определения наличия таких оснований компетентные власти принимают во внимание все относящиеся к делу обстоятельства, включая, в соответствующих случаях, существование в данном государстве постоянной практики грубых, вопиющих и массовых нарушений прав человека» 167. Данный принцип получил свое закрепление и на национальном уровне в Республике Беларусь в Законе «О беженцах», в ст. 37 «…Иностранец, ходатайствующий о признании беженцем либо признанный беженцем, не может быть возвращен или выслан против его воли на территорию государства, где его жизни или свободе угрожает опасность вследствие его расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений. Иностранец, в отношении которого рассмотрение ходатайства прекращено, или получивший отказ в признании беженцем, или утративший статус беженца, или лишенный статуса беженца, не может быть возвращен или выслан против его воли на территорию государства, где его жизни или свободе угрожает опасность вследствие его расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений. Иностранцы, указанные в части второй настоящей статьи, имеют право на получение в органах внутренних дел разрешений на временное проживание в Республике Беларусь в порядке, установленном Советом Министров Республики Беларусь. Иностранцы, указанные в части второй настоящей статьи, получившие разрешение на временное проживание в Республике Беларусь, имеют право на трудоустройство или занятие предпринимательской деятельностью в порядке, установленном законодательством для иностранных граждан и лиц без гражданства, временно проживающих в Республике Беларусь»168. Формулировка данного принципа в Законе «О беженцах» несколько отличается от формулировки Конвенции 1951 г. Закон Республики Беларусь от 29 декабря 1998 г. №224-З "Об иммиграции" ст. 30. Конвенция от 10 декабря 1984 г. "Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания", ст.3. 168 Закон Республики Беларусь от 22 февраля 1995 г. №3605-XII "О беженцах" в редакции от 4.01.2004. Ст.48. 166 167 109 По смыслу Конвенции 1951 г. принцип невысылки распространяется на беженцев, так как указано, что договаривающиеся государства не будут никоим образом высылать или возвращать беженцев на границу страны, где их жизни или свободе угрожает опасность вследствие их расы, религии, гражданства, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений. Однако некоторые государства, в том числе и Республика Беларусь толкуют данный принцип шире, на практике распространяя действии данной статьи на лиц которым предоставляется защита по гуманитарным соображениям. Действие статьи 37 Закона Республик Беларусь «О беженцах» распространяется на две группы лиц: лиц признанных беженцами и лиц, ходатайствующих о признании беженцами, иностранцев, в отношении которых рассмотрение ходатайства прекращено, или получивших отказ в признании беженцами, или утративших статус беженца, или лишенных статуса беженца. Но человек становится беженцем не в силу признания его таковым, а потому что он таковым является. В Республике Беларусь правовой статус лиц, признанных беженцами, и лиц, ходатайствующих о признании беженцами; лиц, которым было отказано в признании беженцами; лиц, в отношении которых рассмотрение ходатайства прекращено; утративших статус беженца; или лишенных статуса беженца отличаются друг от друга. Признанные беженцы имеют такие же права, как иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно проживающие в Республике Беларусь, а вторая группа – права, которые предоставляются иностранным гражданам и лицам без гражданства, временно находящимся на территории Республики Беларусь. В отличие от выражения «ни коим образом169» указано, что иностранец не может быть выслан «против его воли». Практика применения данного принципа является сложной и неоднозначной, что обусловлено отсутствием должного нормативно регулирования. В случае вынесения по существу ходатайства отрицательного заключения и при наличии обстоятельств, предусмотренных частью второй статьи 37 Закона Республики Беларусь "О беженцах", в заключении делается вывод о необходимости выдачи иностранцу разрешения на временное проживание в Республике Беларусь на период действия указанных обстоятельств или поиска безопасной страны, готовой принять его170. Иностранцы, получившие разрешение на временное проживание в Республике Беларусь, имеют право на трудоустройство или занятие предпринимательской деятельностью в порядке, установленном законодательством для иностранных граждан и лиц без гражданства, временно проживающих в Республике Беларусь. Таким образом, данное заключения должно выноситься по окончании процедуры признания беженцем, что происходит крайне редко. При невынесении заключения лицо, ходатайствующее о признании беженцем не получает информации о причинах невынесения заключения. Как правило, заявитель которому было отказано в признании беженцем после окончания процедуры обжалования при помощи Службы по консультирования беженцев171 обращается в Министерство труда и социальной защиты Республики Беларусь с заявлением о подготовке по его делу заключения по ст. 37 Закона Республики Беларусь «О беженцах». Законодательство о беженцах не предусматривает возможности обжалования невыненсения такого заключения. Тем не менее, по смыслу ст. 39 Закона Республики Беларусь «О беженцах» Иностранцы, ходатайствующие о признании беженцами и признанные беженцами, а также их законные представители имеют право на обжалование решений и действий (бездействия) государственных Конвенция «О статусе беженцев», ст. 33. Там же, п. 72. 171 Совместный проект УВКБ ООН в Республике Беларусь и общественного объединения Белорусское движение медицинских работников. 169 170 110 органов и должностных лиц, связанных с исполнением настоящего Закона, в вышестоящий орган и (или) суд. Действия государственных органов/ должностных лиц, связанные с вынесением заключения по ст. 37 относятся к Закону «О беженцах» и соответственно могут быть обжалованы. При обжаловании невынесения данного заключения возникает вопрос о предмете жалобы – действие или бездействие. В соответствии со ст.353 Гражданского процессуального Кодека Республики Беларусь к действиям (бездействию) государственных органов, иных юридических лиц и организаций, должностных лиц, подлежащих судебному обжалованию, относятся коллегиальное и единоличное действие (бездействие), в результате которого гражданин незаконно лишен возможности полностью или частично осуществить право, предоставленное ему нормативным правовым актом, либо на гражданина незаконно возложена какая-либо обязанность. Невынесение заключения будет считаться бездействием в результате, которого лицо, которому было отказано в статусе беженца, при отсутствии такого заключения лишается права законно пребывать на территории Республики Беларусь. При кажущейся простоте данного вопроса на практике дела обстоят несколько иначе. Так, по делу палестинского беженца М., который получил отказ в статусе беженца не было вынесено заключение по ст. 37 Закона «О беженцах». Он обратился в суд с жалобой на бездействие Министерства труда и социальной защиты, в которой указал, что в его деле имеются основания для вынесения данного заключения. В суде представитель министерства заявил, что заключение выноситься только при наличии обстоятельств предусмотренных ст. 37, и что, при отсутствии данных обстоятельств, Министерство не обязано выносить заключение, и что соответственно невынесение заключения нельзя признать бездействием, учитывая, что заявитель не обращался с заявлением о подготовке заключения по его делу. Суд согласился с этими доводами и вынес определение о неподведомственности. М. подал частную жалобу в Минский городской суд, который отменил определение суд первой инстанции и направил дело в Суд, вынесший определение, на новое рассмотрение. Соглашения о реадмиссии. В законе Республики Беларусь «О беженцах», в ст.2 закреплено понятие «третья безопасная страна»172. Однако, не смотря на это, законодательство о беженцах не предусматривает необходимость заключения договоров о реадмиссии. Тем не менее, положения о реадмиссии закреплены в ст. 33 Закона Республики Беларусь «Об иммиграции», «…Иностранец, в отношении которого принято решение о депортации, депортируется в государство его гражданской принадлежности либо государство, с территории которого он прибыл в Республику Беларусь. В случае, если иностранцу угрожает преследование, не связанное с мерами уголовно-правового характера, в государстве, с территории которого он прибыл в Республику Беларусь, или имеется опасение, что он может быть выслан из этого 172 Третья безопасная страна - государство, в котором иностранец находился до прибытия в Республику Беларусь, за исключением случаев транзитного проезда через территорию этого государства, и мог обратиться с ходатайством о признании беженцем или получении убежища, поскольку это государство: соблюдает международные стандарты по правам человека в сфере убежища, установленные международными правовыми актами универсального и регионального характера, включая нормы о запрещении пыток, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания; соблюдает международные принципы о защите беженцев, предусмотренные Конвенцией о статусе беженцев 1951 года и Протоколом, касающимся статуса беженцев, 1967 года, и прежде всего принцип невысылки; имеет национальное законодательство, регулирующее отношения в сфере убежища и беженцев, и его соответствующие государственные органы предоставляют статус беженца или убежище. 111 государства в государство, где ему может угрожать такое преследование, может быть принято решение о его депортации в третье государство, которое выразит согласие принять этого иностранца». Республика Беларусь не заключила еще ни одного соглашения о реадмиссии. Заключение таких договоров планируется в будущем, в настоящее время ведутся переговоры Литвой и российской Федерацией. При этом необходимо имеет в виду, что кроме согласия государства принять иностранца, договор о реадмиссии должен содержать гарантии и допуске этого лица к процедуре признания беженцем. Гарантии, система обжалования в случаях, когда человек, которому грозит депортация, является лицом, ищущим убежища. Основными гарантиями прав лиц, ищущих убежища, которым грозит депортация, являются использование права на обжалование и принцип невысылки. В соответствии со ст. 39 Закона «О беженцах» иностранцы, ходатайствующие о признании беженцами и признанные беженцами, а также их законные представители имеют право на обжалование решений и действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц в вышестоящий орган и (или) суд173. В случае несогласия с отказом в признании беженцем, лицо, которому отказано, имеет право подать жалобу в суд. Рассмотрение дела происходит в порядке установленном Гражданским процессуальным кодексом Республики Беларусь. В суде первой инстанции дело должно быть рассмотрено за 2 месяца. Решение вступает в законную силу по истечении срока на подачу кассационной жалобы - 10 дней. В суде второй инстанции дело должно быть рассмотрено в день, указанный судом первой инстанции, но не позднее двухмесячного срока. Определение суда кассационной инстанции вступает в законную силу с момента его вынесения174. Иностранец, ходатайствующий о признании беженцем, имеет право на подачу надзорной жалобы. Подача надзорной жалобы автоматически не приостанавливает действие определения суда кассационной инстанции, однако действие последнего может быть приостановлено в отдельных случаях по ходатайству лица, подающего надзорную жалобу или протест. Использование права на обжалование является основанием для продления регистрации. Таким образом, лицо, которое использует право на обжалование, получает основания для легального пребывания на территории Республики Беларусь. Кроме отказа в статусе, иностранец, ходатайствующий о признании беженцем, имеет право обжаловать любое действие или бездействие государственных органов в вышестоящий орган или в суд. Так, очень часто сотрудники милиции совершают неправомерные действия по привлечению беженцев к административной ответственности, и благодаря возможности обжалования, беженцы и лица, ищущие убежища, могут защитить свои права. В ст. 37 Закона «О беженцах» закреплен принцип невысылки. (более подробно о действии принципа невысыкли см. раздел Принцип невысылки (non-refoulement)). Закон Республики Беларусь от 22 февраля 1995 г. №3605-XII "О беженцах" в редакции от 4.01.2003 г., Ст. 39, 40. 174 Кодекс Республики Беларусь от 11 января 1999 г. №238-З "Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь". 173 112 N. РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ ВЫДВОРЕНИЕ И ДЕПОРТАЦИЯ Наталья Дорина Выдворение, депортация, экстрадиция в русском законодательстве В соответствии со ст.62 Конституции Российской Федерации , иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ , кроме случаев , установленных федеральными законами и международными правовыми актами . Правовой статус иностранных граждан и лиц без гражданства регулируется следующими законами РФ : «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ » ( № 115 –ФЗ от 25.07.2002 г.) «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда из Российской Федерации » «О беженцах » Данные законы устанавливают основания законности нахождения иностранных граждан и лиц без гражданства на территории РФ. Неисполнение требований правил нахождения иностранных граждан и лиц без гражданства ( проживание без документов на право на жительство в РФ, проживание по недействительным документам , несоблюдение установленного порядка регистрации либо передвижения и т.д. ) предусматривает наложение на иностранного гражданина или лицо без гражданства административного наказания, которое заключается в принудительном и контролируемом перемещении иностранного гражданина за пределы РФ либо в контролируемом самостоятельном выезде такого лица из РФ. Выдворение – принудительное и контролируемое перемещение иностранных граждан и лиц без гражданства через государственную границу РФ за пределы РФ. Выдворение в российском законодательстве рассматривается как : 1.административное наказание, которое заключается в принудительном и контролируемом перемещении иностранного гражданина за пределы РФ либо в контролируемом самостоятельном выезде такого лица из РФ. ( В соответствии с Кодексом об административных правонарушениях ст.3.10 за правонарушения, предусмотренные ст.18.8, 18.10, 18.11 ). 2. мера административного пресечения, которая применяется в отношении лиц, пересекших Государственную границу РФ с территории иностранного государства без установленных для въезда в РФ документов . 3. выдворение иностранного гражданина или лица без гражданства, не прошедшего процедуру признания беженцев в соответствии с законом «О беженцах ».( ст. 13 ). Постановления об административном выдворении выносятся судьями районных судов за следующие нарушения, предусмотренные Кодексом об административных правонарушения РФ : - за нарушение правил привлечения и использования иностранной рабочей силы (ст.18.10) - за нарушение иммиграционных правил (ст.18.11 ) 113 - за нарушение иностранным гражданином или лицом без гражданства режима пребывания в РФ (ст.18.8 ) . До осуществления процедуры выдворения, лица, подвергнутые административному выдворению за пределы РФ , по решению суда содержатся в специально отведенных помещениях до исполнения решения об административном выдворении. Следует обратить внимание на то обстоятельство, что в соответствии со ст.34 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ » ( № 115 –ФЗ от 25.07.2002 г.) выдворение производится за счет средств выдворяемого , а в случае их отсутствия – за счет средств пригласивших его органа , организации , учреждения., т.е процедура выдворения может затянуться на неопределенное время. В большинстве случаев , при вынесении решения об административном выдворении , суд не указывает срок содержания под стражей , ограничиваясь фразой «.. до момента выдворения ». Конституционный суд РФ уже рассматривал вопрос о конституционности задержания на неопределенный срок в подобной ситуации применительно к статье 31 Закона СССР «О правовом положении иностранных граждан в СССР» (Постановление Конституционного Суда РФ от 17.02.98 № 6-П в связи с жалобой Я.) и со всей определенностью указал: «...положение Закона СССР «О правовом положении иностранных граждан в СССР» о задержании на срок, необходимый для выдворения, не должно рассматриваться как основание для задержания лица на неопределенный срок далее тогда, когда решение вопроса о выдворении лица без гражданства может затянуться в силу того, что ни одно государство не соглашается принять выдворяемое лицо. В противном случае задержание как необходимая мера по обеспечению выполнения решения о выдворении превращалось бы в самостоятельный вид наказания, не предусмотренный законодательством РФ и противоречащий указанным норма Конституции РФ ». В пункте 2 резолютивной части данного постановления дано указание Федеральному Собранию урегулировать порядок задержания иностранных граждан и лиц без гражданства, подлежащих выдворению из пределов РФ и уклоняющихся от выезда, в соответствии с Конституцией РФ с учетом настоящего Постановления. , Однако, законодатель при принятии нового Закона « О правовом положении иностранных граждан в РФ » пренебрег требованиями Конституционного Суда. Как указывалось выше , статья 31 п.9 ФЗ РФ «О правовом положении...» и статья 32.10 ч. 5 КоАП РФ в настоящее время позволяет задерживать и содержать под стражей в жестоких условиях лишения свободы иностранных граждан и ЛБГ неограниченно долго, вплоть до исполнения решения о депортации или до их фактического административного выдворения за пределы РФ, что является нарушением права на свободу и личную неприкосновенность задержанных на неопределенный срок граждан. В соответствии со ст. 55 ч. 2 Конституции РФ в России запрещается издание законов, отменяющих или ущемляющих права человека и гражданина, вновь принятое законодательство о правовом положении иностранных граждан в РФ грубо нарушает принципы и нормы международного гуманитарного права, ущемляет права и свободы человека и гражданина, в том числе и лиц, ищущих убежище. Новые законы, по сути, повторяют нормы старого законодательства, позволяющие содержать граждан в условиях лишения свободы неограниченно долгие сроки. В соответствии со ст.13 Закона «О беженцах » так же осуществляется процедура выдворения .Процедура выдворения осуществляется если , 114 лицо получило одно из указанных уведомлений: -об отказе в рассмотрении ходатайства по существ -об отказе в признании беженцем -уведомление об утрате статуса беженца -о лишении статуса беженца Закон предусматривает право обжалования решения в суде. Лицо , которое обжаловало решение об отказе в рассмотрении ходатайства по существу или об отказе в признании беженцем либо решение об утрате статуса беженца или о лишении статуса беженца и получившее отказ на жалобу, а также не имеющее иных законных оснований для пребывания на территории Российской Федерации и отказывающееся от добровольного выезда, выдворяется (депортируется) совместно с членами семьи за пределы территории Российской Федерации . Депортация - принудительная высылка иностранного гражданина из Российской Федерации в случае утраты или прекращения законных оснований для его дальнейшего пребывания (проживания) в Российской Федерации. ( статьи 1 и 31 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ » ( № 115 –ФЗ от 25.07.2002 г.)). В статье 31 указано, что в случае, если срок проживания или временного пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации сокращен, данный иностранный гражданин обязан выехать из Российской Федерации в течение трех дней. В случае, если разрешение на временное проживание или вид на жительство, выданные иностранному гражданину, аннулированы, данный иностранный гражданин обязан выехать из Российской Федерации в течение пятнадцати дней. Иностранный гражданин, не исполнивший обязанности, о которых сказано выше, подлежит депортации. Депортация осуществляется за счет средств депортируемого иностранного гражданина , а в случае отсутствия таких средств либо в случае, если иностранный работник принят на работу с нарушением установленного законом порядка привлечения и использования иностранных работников, - за счет средств пригласившего его органа, дипломатического представительства или консульского учреждения иностранного государства, гражданином которого является депортируемый иностранный гражданин, международной организации либо ее представительства, физического или юридического лица.. В случае, если установление приглашающей стороны невозможно, расходы на депортацию производятся за счет средств федерального бюджета в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Иностранные граждане, подлежащие депортации, по решению суда содержатся в специально отведенных помещениях органов внутренних дел либо в специальных учреждениях, создаваемых в порядке, установленном законом субъекта Российской Федерации, до исполнения решения о депортации. В законодательстве о правовом положении иностранных граждан в РФ в отступление от общепризнанных норм международного права не определены условия и критерии, при которых депортация недопустима . Попытки такого возвращения в страны происхождения предпринимались органами внутренних дел в г.Москве . В Москве был задержан для выдворения в Азербайджан гр-н Х., армянин по национальности, который был признан беженцем из Азербайджана , имел удостоверение беженца ( выданное в 1991 г.) .Указанный гражданин был задержан при обращении в паспортный стол ОВД по вопросу восстановления утраченных документов, и в отсутствие судебного решения и санкции прокурора заключен под стражу для выдачи, где содержался 18 часов. Чертановским судом г.Москвы постановление об 115 административном выдворении административный штраф. отменено , возложена обязанность оплатить Экстрадиция (выдача преступников)- передача преступника государством , на территории которого он находится , другому государству по требованию последнего для привлечения преступника к уголовной ответственности или приведения в исполнение вступившего в законную силу приговора. Согласно ст.61 ч.1 Конституции РФ запрещена выдача российских граждан иностранному государству. Экстрадиция не допускается так же в те государства, где выдаваемому лицу может угрожать смертная казнь или применение пыток. В Российской Федерации согласно ч.2 ст.63 Конституции РФ не допускается выдача другому государству лиц, преследуемых за политические убеждения , а так же за действия не признаваемые в РФ преступлением . Российская Федерация имеет договора о правовой помощи с иностранными государствами , в которых определены условия и порядок выдачи преступников: КНР ,Румынией, Албанией, Венгрией, Австрией, Болгарией, Финляндией, Италией, Польшей, Грецией, Вьетнамом, Алжиром, Чехией, Кипром, Тунисом, Кубой, Монголией, Эстонией, Латвией, Литвой .В рамках СНГ принята Минская конвенция о правовой помощи (1993 г.) В соответствии со ст.13 Уголовного кодекса РФ иностранные граждане и лица без гражданства,совершившие преступления вне пределов Российской Федерации и находящиеся на территории Российской Федерации , могут быть выданы иностранному государству для привлечения к уголовной ответственности или отбывания наказания в соответствии с международным договором РФ. Соглашения о реадмиссии Между Правительством Российской Федерации и Правительством Литовской Республики подписано соглашение о приеме и возврате лиц, незаконно находящихся на территории Российской Федерации и территории Литовской Республики ( Соглашение о реадмиссии). Соблюдение правил невысылки (non-refoulement) Правила невысылки (non-refoulement) не соблюдают . пример дело Рябикина А.И. (подана жалоба в Европейский Суд) 27.02.2004 г. в отношении Рябикина Александра Ивановича Куйбышевский федеральный районный суд Санкт-Петербурга вынес постановление об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и содержании под стражей в следственном изоляторе № 47/4 ГУИН МЮ РФ (Россия, Санкт-Петербург) до экстрадиции и этапирования заявителя в следственный изолятор № 1 МВД Туркменистана, то есть для выдачи в Туркменистан. 12.03.2004 г. Санкт-Петербургский Городской суд рассмотрел жалобу адвоката об изменении Рябикину меры пресечения. Сам заявитель в суд кассационной инстанции доставлен не был, хотя и ходатайствовал об этом. Определением судебной коллегии по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда постановление Куйбышевского федерального суда Санкт-Петербурга от 27.02.2004 г. было оставлено без изменения, а кассационная жалоба адвоката без удовлетворения . 30.03.2004 г. судебное заседание по жалобе заявителя на отказ в предоставлении статуса беженца не состоялось, и было перенесено на 10.06.2004 г. по ходатайству адвоката в связи с отсутствием ответа на запрос суда из Туркменистана, а также болезнью судьи. Заявитель в суд из места содержания под стражей доставлен не был.Таким образом, в 116 настоящее время заявитель продолжает содержаться под стражей для обеспечения выдачи, при этом он находится в процедуре определения статуса беженца, так как решение суда по его заявлению об оспаривании действий Управления по делам миграции об отказе в предоставлении статуса беженца на территории РФ до сих пор не принято.Он опасается выдачи в Туркменистан, так как считает, что при выдаче в Туркменистан он подвергнется преследованиям, бесчеловечному и унижающему человеческое достоинство обращению и наказанию. Гарантии и система аппеляции в случае того, что человек под угрозой выдворения является лицом, ищущим убежища Проблемой является то, что после первого обращения в Миграционную службу назначается время и дата подачи ходатайства, в связи, с чем ему вручается письменное приглашение с фотографией, датой временем и месте приема и предупреждение о последствиях неявки (так называемый «дорегистрационный период»). Данное приглашение не является основанием для регистрации лица, ищущего убежище в органах внутренних дел. Прием в Миграционном органе может быть назначен только через несколько месяцев при том , что «дорегистрационный период» может длиться несколько месяцев и законодательно никак не определен. При этом, не имея регистрации, ищущие убежище лица могут попасть под режим выдворения за нарушение правил пребывания иностранных граждан в РФ. На практике также не регистрируются лица ищущие убежище, обжалующие негативное решение территориального органа Миграционной службы в Федеральную Миграционную службу (в вышестоящую инстанцию), либо в суд. Даже на основании судебной повестки о возбуждении гражданского дела и назначении дела к слушанию регистрация (прописка) не производится, несмотря на то, что данные лица находятся на территории РФ на законных основаниях. Органы внутренних дел отказывают им в регистрации, т.к. в законодательных актах, регулирующих процедуру регистрации иностранных граждан, прямо не предусмотрена регистрация лиц, ищущих убежище, обжалующих отказ в судебном порядке или в вышестоящем органе. В результате, при отсутствии регистрации, лица ищущие убежище привлекаются к административной ответственности: вынуждены платить денежные штрафы и, соответственно, они могут также подпасть под режим выдворения за нарушения установленного порядка регистрации в связи с чем, задержаны и заключены под стражу в обеспечение выдворения (за проживание без регистрации). Г-н. Грузии Ш. обратился в УПДМ ГУВД МО с ходатайством о предоставлении статуса беженца. В предоставлении статуса беженца ему было отказано , г-н Ш. обжаловал отказ в Замоскворецкий районный суд г.Москвы , в настоящее время дело находится в стадии рассмотрения , решение по делу не вынесено. В суде г-ну Ш. был выдан документ, подтверждающий факт обжалования отказа УПДМ ГУВД МО в судебном порядке. Органы внутренних дел г.Люберцы отказывают ему в регистрации по месту пребывания . Люберецким городским судом Московской области вынесено Постановление о наложении штрафа в размере 500 рублей и выдворении за пределы РФ, данное Постановление было обжаловано в вышестоящий суд , в части выдворения Постановление отменено. когда и как беженцы и лица, ищущие убежища могут быть арестованы/ заключены Беженцы и лица , ищущие убежища , могут быть арестованы для выдворения, выдачи ( экстрадиции) и депортации по следующим основаниям : - в соответствии с положениями закона «О правовом положении иностранных граждан в РФ »( ст.30, 31, 34 ) , в том числе за отсутствие регистрации по месту пребывания в РФ. 117 - в соответствии со ст. 18.8, 18.11, 18.10 Кодекса об административных правонарушениях РФ - за совершение на территории Российской Федерации преступления , ответственность за которое предусмотрена Уголовным Кодексом РФ. Доступ к процедуре предоставления статуса беженца в это время - из мест заключения есть право обратиться с ходатайством о предоставлении статуса беженца или о предоставлении временного убежища , так как ограничений нет, но на практике, он не знает языка, а переводчика ему не дают, на родном языке ходатайство не принимают. Что случается, если человек просит убежища на границе или в аэропорту? В статье 4 п.3, 4 Закона « О беженцах » говорится , что лицо заявившее о желании быть признанным беженцем и достигшее возраста восемнадцати лет, обязано лично или через уполномоченного на то представителя обратиться с ходатайством в письменной форме в пост иммиграционного контроля федерального органа исполнительной власти по миграционной службе, а при его отсутствии в орган пограничного контроля федерального органа исполнительной власти по пограничной службе в пункте пропуска через Государственную границу Российской Федерации при пересечении данным лицом Государственной границы Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации . Закон не определяет, на каком языке подается ходатайство. Безусловно, при этом возникает проблема перевода. На практике (теоретически) могут возникнуть ситуации (особенно в пунктах пропуска на границе, в транзитных зонах), когда лицам ищущие убежище на первых стадиях обращения или на стадии предварительного рассмотрения их ходатайства (до выдачи свидетельства) , переводчик не предоставляется, что существенным образом ущемляет их права, и в результате может существенно повлиять на принятие решения по их обращению за статусом . В соответствии со ст.4 п.5 пп.2 Закона « О беженцах » ходатайство лица, заявившего о желании быть признанным беженцем , должно быть рассмотрено в течении 5 дней. Многие иностранные граждане и лица без гражданства не знают о том, что можно обратиться с ходатайством о предоставлении статуса беженца или о предоставлении временного убежища в орган пограничного контроля на границе или в аэропорту. В начале апреля 2004 г. В Комитет помощи беженцам и вынужденным переселенцам «Гражданское содействие » обратилась семья граждан Узбекистана . Семья из 7 человек ( 2 взрослых и 5 детей) прибыла в Россию воздушным транспортом ( самолетом аэропорт «Шереметьево »), русским языком владеют плохо , для общения с посторонними лицами им требуется переводчик. При прохождении пограничного контроля в аэропорту они пытались обратиться с вопросом о предоставлении временного убежища , однако , им было рекомендовано обратиться в миграционные органы г.Москвы или в любую организацию , которая помогает беженцам. Есть и другие случаи, когда лиц , обратившихся с ходатайством о предоставлении временного убежища , отправляют в страну его гражданской принадлежности , нахождение на территории которой вызывает у него обоснованные опасения быть подвергнутым преследованиям. В соответствии со ст.5 п.3 Закона «О беженцах» , существует риск того, что человек подавший ходатайство о признании беженцем на границе , будет депортирован после получения им 118 извещения с отрицательным решением по его ходатайству без предоставления ему возможности подать апелляцию на это решение и остаться в стране на период рассмотрения апелляции. Какие бывают случаи заключения перед выдворением / депортации? Заключение в приемник-распределитель должно быть по решению суда, ранее этого не было. До осуществления процедуры выдворения, лица, подвергнутые административному выдворению за пределы РФ , по решению суда содержатся в специально отведенных помещениях до исполнения решения об административном выдворении. Следует обратить внимание на то обстоятельство, что в соответствии со ст.34 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ » (№ 115 –ФЗ от 25.07.2002 г.) выдворение производится за счет средств выдворяемого , а в случае их отсутствия – за счет средств пригласивших его органа , организации , учреждения., т.е процедура выдворения может затянуться на неопределенное время. В большинстве случаев , при вынесении решения об административном выдворении , суд не указывает срок содержания под стражей , ограничиваясь фразой «.. до момента выдворения ». Пример : дело гр-на Конго Э - в Дзержинский районный суд г.Санкт-Петербурга вынес Постановление о содержании под стражей до момента выдворения. В суд Э не доставляли, нахождение длительное время под стражей лишило его возможности общения с женой (гражданкой России) и ребенком . Аналогичное Постановление было вынесено Головинским судом г.Москвы в отношении лица без гражданства К., который в 1993 г., опасаясь за свою жизнь , покинул территорию Абхазии ( Абхазия воевала с Грузией ).С 1993 г. Постоянно проживал в России , состоял в зарегистрированном браке с гражданкой РФ , имеет дочь. Находился под стражей 6 месяцев ( Выдворен на средства , которые собрали друзья и знакомые ). В Санкт-Петербурге без ограничения срока находился под стражей до момента выдворения в течении 2 лет Самон Матос . Документы (смотрите приложения 2) -жалоба по делу Э O. УКРАИНА Задержание и депортация искателей убежища в Украине Руслан Таратула и Татьяна Мазур 1. Основания для задержания Административное задержание 119 Основанием для задержания лиц ищущих убежище/статус беженца (далее убежище), в подавляющем числе случаев есть незаконное пересечение государственной границы Украины, т.е. пересечение вне пунктов пропуска через государственную границу или в пунктах пропуска через государственную границу без установленых документов или разрешения. За эти действия может наступить административная ответственность (ст. 204 – 1, Кодекса Украины об административных правонарушениях, далее – КоАП). Другими правонарушениями, для пресечения которых, к лицам ищущим убежище может применяться административное задержание являются нарушение пограничного режима в пунктах пропуска через государственную границу Украины (ст. 202 КоАП) и нарушение иностранцами и лицами без гражданства правил пребывания в Украине и транзитного проезда через территорию Украины (ст. 203 КоАП). За вышеуказанные административные правонарушения предусмотрены наказания в виде штрафа или административного ареста, которые налагаются судами, органами внутренних дел или органами Государственной пограничной службы. Как показывает практика из-за отутствия средств у задержанных нелегальных мигрантов, взыскания к ним, как правило, не применяются, однако они приобретают статус лиц, которые подлежат выдворению. Данная практика обусловлена существованием Приказа Государственного Комитета по делам охраны Государственной границы Украины МВД № 477/877 «Об утверждении инструкции о порядке передачи подразделениями Пограничных войск Украины иностранных граждан и лиц без гражданства, являющихся нарушителями законодательства Украины о государственной границе и правовом статусе иностранцев, приём указанных лиц органами МВД Украины, их содержание и выдворение за пределы государства». Согласно п. 2.1.4 данной Инструкции территориальные органы внутренних дел ходатайствуют о выдворении лиц без гражданства и иностранцев, прибывших в Украину нелегально. Искателям убежища, которые задержаны с фальшивыми документами может также угрожать привлечение к уголовной ответственности на основании ч.3 ст. 358 Уголовного кодекса Украины (УК) за использование заведомо поддельных документов и соответственно применение уголовно-процессуальных мер пресечения т.е. взятие под стражу с санкции суда. Также предусмотрена уголовная ответственность за незаконное пересечение государственной границы Украины (ст. 331 УК), которая, однако не применяется если лицо пребывает на территорию Украины для получения убежища, статуса беженца или лицам, ставшим жертвами преступлений, связанных с торговлей людьми. Административное задержание осуществляется согласно ст. 260 КоАП в случаях, прямо предусмотренных законами, с целью пресечения административного правонарушения, установления личности, составления протокола об административном правонарушении. На административное задержание не распространяются конституционные гарантии судебного контроля, хотя право обжаловать в суде свое задержание принадлежит каждому. Надзор за законностью задержания осуществляет прокуратура. Органами, уполномоченными применять административное задержание, являются органы внутренних дел (п.1 ч.1 ст. 262 КоАП, п.5 ст11 Закон “О милиции” от 20.12.1990 г.) 120 и органы пограничной службы (п.2 ч.1 ст.262 КоАП, п.14 ст. 20 Закона “ О Государственной пограничной службе Украины” от 3.04.2003 г.). Сроки административного задержания специально установлены для отдельных видов правонарушений. Так, лица, нарушившие пограничный режим или режим в пунктах пропуска через государственную границу, могут быть задержаны на срок до трех часов для составления протокола, а в необходимых случаях для установления личности и выяснения обстоятельств правонарушения – до трех суток с уведомления об этом письменно прокурора на протяжениии двадцати четырех часов с момента задержания или на срок до десяти суток с санкции прокурора, если правонарушители не имеют документов, которые удостоверяют их личность (ч. 2 ст. 263 КоАП). Лица, которые незаконно пересекли государственную границу Украины, а также иностранцы, нарушившие правила пребывания в Украине и транзитного проезда через ее территорию, могут быть задержаны до рассмотрения дела судьей или должностным лицом Государственной пограничной службы (ч. 4 ст. 263 КоАП). Срок рассмотрения дел об административных правонарушениях, по общему правилу, составляет пятнадцать дней со дня получения органом (должностным лицом), уполномоченным рассматривать дело, протокола об административном правонарушении и других материалов дела (ст. 277 КоАП). При рассмотрении вопроса о сроках задержания следует обратить внимание на тот факт, что согласно ч. 2 ст. 29 Конституции Украины обоснованность содержания лица под стражей как меры пресечения должна быть в течение 72 часов проверена судом. Если задержанному лицу на протяжении этого времени не было вручено мотивированное решение суда о содержании под стражей, то такое лицо должно быть немедленно освобождено. Согласно ч. 2, ч.3 ст. 8 Конституция имеет высшую юридическую силу, а нормы Конституции являются нормами прямого действия. Законы и иные нормативно-правовые акты принимаются на основе Конституции и должны соответствовать ей. Но, как было указано выше, в подавляющем числе случаев, к задержанным иностранцам административные взыскания не применяются, а принимаются меры к их выдворению. Как указано в ч. 6 ст. 32 Закона Украины “О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства” от 04.02.1994 г., лица, задержанные за незаконное пребывание на территории Украины размещаются в пунктах временного пребывания иностранцев и лиц без гражданства, которые незаконно пребывают в Украине, с регламентированным внутренним распорядком, на период необходимый для подготовки их выдворения за пределы Украины в принудительном порядке, но не более чем на шесть месяцев. Однако в Украине пока действует всего один специальный пункт временного пребывания иностранцев в селе Павшино в Закарпатской области, поэтому выдворение задержанных иностранцев, как правило, осуществляется из приёмников-распределителей пограничной службы или органов внутренних дел. Особенно возмутительны случаи, когда искатели убежища подвергаются задержаниям из-за незаконных действий или бездействия сотрудников миграционных служб. Гражданин Казахстана корейской национальности обратился в Киевскую миграционную службу с ходатайством о предоставлении ему статуса беженца, но ему не было выдано никаких документов. Он был задержан милицией в г. Киеве в конце декабря 2003 года, доставлен в изолятор и находился там в течение тридцати дней, так как не мог заплатить штраф в размере 170 гривен (33$) за нелегальное пребывание и за отсутствие 121 регистрации в его национальном паспорте. В милиции ему велели оставить свой паспорт в районном отделении в качестве залога до тех пор, пока он, после тридцати дней содержания под стражей, не выплатит штраф в размере 170 гривен (33$) за нелегальное нахождение на территории Украины. Он обратился к инспектору, чтобы получить обратно свой паспорт, но инспектор заявил ему, что он сможет получить его лишь после уплаты вышеуказанного штрафа. Искатель убежища сказал, что у него нет денег на уплату штрафа, тогда инспектор вернул ему паспорт с депортационной визой, и он должен был покинуть страну самостоятельно в течение 15 дней. Инспектор пригрозил ему, что в противном случае он будет передан казахским властям или принудительно депортирован в страну происхождения. В январе искатель убежища из Афганистана был задержан милицией в г. Киеве и на тридцать дней помещен в приёмник-распределитель. Он обращался в одну из областных миграционных служб и подал ходатайство о предоставлении ему статуса беженца. Ходатайство было отклонено. Сотрудник службы рекомендовал ему подать жалобу в Государственный комитет по делам национальностей и миграции в г. Киеве. По его словам, он спросил адрес Госкомнацмиграции, но сотрудник миграционной службы посоветовал ему по прибытии в г. Киев обратиться в милицию, где ему скажут адрес Государственного комитета, либо доставят его туда. Следуя этому совету, прибыв в Киев, он, обратился в милицию, но в результате оказался в приёмнике-распределителе. Следует обратить отдельное внимание на права задержанных: 1. Требовать от лиц, проводящих задержание: - представиться и предъявить соответствующие документы. - объяснить причины задержания - разъяснить задержанному свои права - предоставить возможность с момента задержания защищать себя лично и пользоваться помощью защитника - сообщить о задержании родственникам (ст.29 Конституции Украины) 2. Не давать показания и отвечать на вопросы 3. Обжаловать вышестоящему лицу, в суд или прокуратуру правомерность своего задержания (ст. 267 КоАП) Привлечение к уголовной ответственности может быть осуществлено на основании ч.3 ст. 358 Уголовного Кодекса Украины за использование заведомо поддельных документов и ст. 331 УК за незаконное пересечение государственной границы Украины, которая, однако, не применяется, если лицо пребывает на территорию Украины для получения убежища, статуса беженца или лицам, ставшим жертвами преступлений, связанных с торговлей людьми. 2. Практика допуска к процедуре предоставления статуса беженца искателей убежища находящихся под стражей Задержанные нелегальные мигранты содержатся в изоляторах временного содержания, которые находятся в ведении пограничных отрядов, или в приёмниках - распределителях, которые входят в структуру местных органов внутренних дел. 122 Законодательство уполномочивает органы охраны государственной границы и органы внутренних дел организовывать принятие заявлений о предоставлении статуса беженца от лиц, задержанных за незаконное пересечение государственной границы, или попытку такого пересечения и передавать такие заявления органам миграционной службы ( ч.1, 3 ст. 8 Закона Украины “О беженцах” от 21.06.2001г. и п. 12. ст.19 Закона Украины “О Государственной пограничной службе Украины” от 03.04.2003 г.) Следует заметить, что ч.1 ст.8, ст.9 Закона “О беженцах” предусматривает, что должностные лица пограничной службы обязаны не просто передавать заявления о предоставлении статуса беженца, но направлять самих искателей убежища в орган миграционной службы, то есть освобождать таких лиц. Обязанность освобождать лиц, которые, хотят получит статус беженца и нарушают правила пребывания в Украине, распространяется и на органы внутренних дел, поскольку это вытекает из положений законодательства, которые освобождают от ответственности за незаконное пересечение границы или его попытку лиц, которые совершили такие действия с намерением получить статус беженца, а также от ответственности за нарушения правил пребывания в Украине ( ч.5 ст.9 Закона “О беженцах”, ч.2. ст.204-1 КоАП и ч. 3 ст. 203 КоАП). Проблемы возникают уже на этапе толкования норм законодательства о беженцах, которые определяют кто такой беженец, условия допуска их к процедуре и освобождения от ответственности (ст. ст. 1, 9 Закона “О беженцах”). Должностные лица пограничной службы и органов внутренних дел, исходя из буквального понимания текста указанных норм считают, что лица пересекают границу с уже осознанным намерением получить статус беженца в Украине. Соответственно должны немедленно, (в пределах 3 рабочих дней при незаконном пресечении границы Украины или 5 рабочих дней при пересечении границы, в порядке установленном законодательством Украины), заявлять об этом и требовать предоставить им такой статус. Эксперты Управления Верховного Комисара ООН по делам беженцев в Украине и сотрудники общественных правозащитных организаций, которые работают с беженцами, понимают эти нормы в свете международного права и считают, что к каждому задержаному искателю убежища, который просит о предоставлении ему статуса беженца, необходимо относится как к потенциальному беженцу. Ему обязательно необходимо предоставить доступ к процедуре определения статуса, независимо от периода подачи заявления. В тоже время, сроки на подачу заявления, установленные ст. 9 Закона “О беженцах” противоречат Конвенции о статусе беженцев 1951 года и международной практике. Действительно существуют беженцы, которые не сразу заявляют сразу о своем намерении получить этот статус. Поэтому, заявления таких лиц о предоставлении статуса беженца через некоторое время пребывания в заключении, воспринимаются должностными лицами пограничной службы или органов внутренних дел с недоверием и часто игнорируются. Причины такого поведения имеют как субъективный, так и объективный характер. Многие искатели убежища пересекают территорию Украины в группах нелегальных мигрантов и стремятся попасть в более благополучные в экономическом и социальном отношении страны Западной Европы, где у них есть родственники. Однако 123 большинство искателей убежища не заявляют о своем намерении получить убежище в Украине из-за незнания украинского или русского языка, отсутствии информации о своём праве получить такой статус, порядке его получения, непонимания гарантий защиты, которые содержит статус беженца. Поэтому, подача заявлений без задержек, будет возможна в случае допуска к ним независимых компетентных переводчиков и предоставления правовой помощи. Известный случай с группой искателей убежища из Сомали произошел в Виннице. Они были задержаны в январе 2003 года и помещены в приёмник-распределитель УМВС в Винницкой области. Задержанные не владели украинским или русским языками и не знали о порядке обращения за получением статуса беженца. Никто из сотрудников милиции не объяснил им процедуру обращения и лишь в июне, при содействии представителей Винницкой правозащитной группы, они смогли подать соответствующие заявления. В отношении искателей убежища были нарушены все сроки задержания и они были освобождены лишь после решения местного суда, который удовлетворил их жалобы на действия миграционной службы, отказавшей им в принятии заявлений. Острой проблемой для искателей убежища является отсутствие реальных возможностей получить правовую помощь. Право на правовую помощь специально предусмотрено Законом “О беженцах” для лиц, в отношении которых принято решение об оформлении документов для решения вопроса о предоставлении статуса беженца, (ч.1 ст.18) и беженцев, т.е. лиц которые уже получили этот статус (ч.1. ст.20). Однако, согласно ч.1. ст.59 Конституции Украины право на правовую помощь предоставляет каждому лицу, которое находится под ее юрисдикцией и это право не может быть ограничено ни при каких условиях (ч.2. ст.64 Конституции). Кроме того, пункт 5.6 Правил внутреннего распорядка для задержанных лиц в изоляторе временного содержания пограничной службы утвержденных приказом Государственного комитета по делам охраны государственной границы Украины от 12.04.1996 г. предусматривает право лица, взятого под стражу, на свидание с защитником наедине без ограничения количества свиданий и их продолжительности с момента обьявления протокола о задержании. Однако, на практике искатели убежища не имеют поддержки извне или средств, чтобы нанять адвоката и как правило пребывают в ситуации incommunicado, то есть в изоляции от внешнего мира, когда их общение ограничивается представителями правоохранительных органов. Это противоречит международным стандартам по правам человека, в частности ч.1 ст. 10 Международного пакта о гражданских и политических правах, которая гарантирует всем лицам лишенным свободы право на гуманное обращение и уважения достоинства присущего человеку. По информации, полученной от правозащитников из Киева, лица, ищущие убежище, желающие подать ходатайство украинским властям о предоставлении им статуса беженца, находясь под стражей, должны были заплатить по 300 долларов США юристу, назначенному пограничниками, и лишь после этого, их ходатайства могли быть переданы этим юристом в Миграционную службу. Те, кому удавалось уплатить юристу указанную сумму после взятия под стражу, вскоре освобождались. Те же, кто не имел возможности заплатить юристу, так и не получали защиты. Некоторые из них были в принудительном порядке депортированы или находились в задержании на срок от трех до шести месяцев, им не разрешалось контактировать с неправительственными организациями, занимающимися делами беженцев и искателей убежища. Их ходатайства о предоставлении статуса беженца не передавались в миграционную службу и им даже не разрешали написать письмо своим друзьям или знакомым, чтобы сообщить, где они находятся. Например, вот что произошло в январе 2004 года: в Волынской области украинскими пограничниками было задержано восемь искателей убежища из Сомали. Все 124 они были доставлены в изолятор, где они заявили о желании ходатайствовать о предоставлении им статуса беженца на Украине, и попросили офицеров-пограничников предоставить им доступ к процедуре определения статуса беженца, однако их просьба не была принята. По их словам, они попросили у администрации изолятора бумагу для того, чтобы написать ходатайства о предоставлении им статуса беженца. Администрация отказала им, проинформировав, что они могут связаться с адвокатом, если у них есть деньги на оплату его услуг. Задержанные заявили, что у них нет денег, чтобы нанять адвоката, и в ответ сотрудник изолятора сказал им, что все они будут арестованы, как минимум, на полгода за незаконное пересечение украинской границы. Эту информацию правозащитники получили от искателя убежища из Афганистана, который находился под стражей вместе с сомалийцами. Он сообщил, что сам он был освобожден только после того, как заплатил 300 долларов США адвокату, назначенному пограничниками, и лишь когда он выплатил указанную сумму, его ходатайство о предоставлении статуса беженца было передано в миграционную службу. Он получил справку, удостоверяющую личность и подтверждающую факт рассмотрения его ходатайства миграционными властями. По сути дела только представители неправительственных правозащитных организаций, партнеров УВКБ ООН в Украине, в силу своих возможностей предоставляют бесплатную правовую помощь задержанным искателям убежища. Но допуск представителей этих организаций к задержанным зависит от доброй воли администрации мест содержания под стражей или их руководства. В июле 2003 года одиннадцать граждан Индии, сикхов по национальности, содержались в изоляторе Львовского пограничного отряда. Они обратились с заявлениями о предоставлении статуса беженца в миграционную службу, однако получили отказ по формальным основаниям. С помощью сотрудников юридического консультационного центра “Права человека не имеют границ” они обжаловали отказ в суд. Начальник миграционной службы готов был выдать им справки, на основании которых они имели бы право легально пребывать в Украине до окончания рассмотрения их дел в местном суде. Однако, по словам должностных лиц пограничной службы в отношении искателей убежища было вынесено решение о выдворении. Они не были освобождены, не смогли явиться в суд и были выдворены. Надо отметить, что в последнее время между правоохранительными органами и НПО в ряде городов сложились конструктивные отношения в плане допуска правозащитников к задержанным для опроса и предоставления правовой помощи. Не в последнюю очередь это обусловлено тем, что правоохранительные органы часто не имеют реальной возможности для выдворения нелегальных мигрантов, поэтому они заинтересованы в том чтобы эти лица приобрели статуса искателей убежища. В декабре 2003 года 5 искателей убежища из Сомали, после опроса их сотрудниками ЮКЦ “Права человека не имеют границ”, написали заявления о предоставлении им статуса беженцев. Содержались они в это время в изоляторе Львовского пограничного отряда. После получения согласия начальника миграционной службы они без проблем были доставлены к нему и освобождены. Получив справки о том, что в отношении них принято решение об оформлении документов, они ожидают завершения процедуры. И наконец третья проблема – это игнорирование должностными лицами пограничной службы или органов внутренних дел норм Закона Украины “О беженцах”, которые обязывают их незамедлительно реагировать на обращения искателей убежища о предоставлении статуса беженца и передавать их в органы миграционной службы. 125 Закон Украины “О беженцах” в ч.1 и 3 ст. 8 и ч. 2 ст. 9 обязывает должностных лиц пограничной службы и органов внутренних дел передавать ходатайства искателей убежища о предоставлении статуса беженца в соответствующие органы миграционной службы. Особенно актуальна эта обязанность в ситуациях, когда искатели убежища находятся в заключении. Представители правозащитных организаций довольно негативно высказываются о соблюдении правоохранительными органами данного положения закона. Однако данные, приведённые Представительством УВКБ ООН в Украине свидетельствуют о том, что в 2003 г. около 300 заявлений о предоставлении статуса беженца попали в миграционные службы через органы Государственной пограничной службы и около 24 – через органы внутренних дел. Конечно, случаи игнорирования должностными лицами заявлений искателей убежища имеют место, что подтверждается и примерами, приведенными в данном обзоре. Мы предполагаем, что такие случаи можно расценивать как систематические, что может быть подтверждено лишь результатами проведенного с этой целью мониторинга. Но с правовой точки зрения, нарушения права беженцев на подачу заявления трудно доказать и ситуация может быть исправлена только при обеспечении задержанным искателям убежища права на беспрепятственное общение с адвокатами или сотрудниками правозащитных организаций. Это касается проблемы реализации права на бесплатную правовую помощь, которое пока что не гарантировано и гражданам Украины. 3. Задержание лиц из уязвимых групп искателей убежища или перед выдворением К сожалению, сотрудники правоохранительных органов, руководствуясь формальными требованиями процессуального законодательства, которое не предусматривает особого отношения к женщинам или семьям с детьми, применяют административные задержания и к этой категории лиц. Однако, попадая в условия изоляторов, женщины или семьи с детьми терпят большие страдания, что можно расценивать как жестокое или унижающее человеческое достоинство обращение. В сентябре 2003 года в изоляторе Львовского пограничного отряда содержалась семья чеченцев - муж, беременная жена и двое малолетних детей. Они были задержаны в Волынской области за попытку незаконного пересечения границы. Против мужа, по словам работников органа дознания, было возбуждено уголовное дело за использование поддельных документов. Изолятор в это время был переполнен и условия были ужасными. Задержанные написали заявления о предоставлении статуса беженца, но начальник миграционной службы, прибыв через четыре дня в изолятор не смог с ними встретиться, поскольку их там уже не было. По противоречивым сведениям, полученными от сотрудников пограничной службы, они или были отправлены в один из изоляторов в Волынскую область, или отпущены под подписку о невыезде. Выяснить их действительное местонахождение нам так и не удалось. По информации, полученной от киевских правозащитников, афганскую женщину, вместе с ее детьми трех и пяти лет, в прошлом году, задержали украинские пограничники при попытке незаконного пересечения украинской границы со Словакией. Задержанная объяснила, что перевозчик-контрабандист оставил ее вблизи границы и она поняла, что находится на Украине, только после того, как была задержана пограничниками. Она заявила офицеру-пограничнику, что хотела бы подать ходатайство о предоставлении ей статуса беженца, офицер-пограничник посоветовал ей связаться с адвокатом, так как она могла подать ходатайство только через него. По ее словам, она сказала, что у нее нет 126 денег, чтобы оплатить услуги адвоката, и тогда ее вместе с двумя детьми задержали на три недели. Данные действия были произведены в нарушение ст. 32 КоАП, в соответствии с которой, административный арест не может применяться к лицам, не достигшим 18 лет, а также женщинам, у которых есть дети в возрасте до 12 лет. По ее информации, должностные лица пограничной службы связывалось с афганским посольством с запросом о выдаче ей паспорта либо другого документа для организации ее выдворения в Афганистан. Но ей удалось бежать из изолятора, подкупив сотрудника, и попасть в Киев. Она подала ходатайство о предоставлении статуса беженца, и в данное время оно рассматривается Киевской миграционной службой. Практика показывает, что задержание стало необходимым условием для принудительного выдворения. При этом главной задачей администраций изоляторов пограничных отрядов или приемников-распределителей органов внутренних дел является подготовка к выдворению. Подготовка состоит в обеспечении задержанных документами для выезда и поиске средств для выдворения. Первый вопрос решается путем обращения к посольствам стран гражданской принадлежности задержанных с настоятельной просьбой установить их личность и выдать паспорта или документы, которые их заменяют. Средства для выдворения также требуют от посольств или же принуждают задержанных связаться с родственниками и попросить у них денег на билеты на самолет. Иногда средства на выдворение выделяются из государственного бюджета. В случаях, когда у задержанных были действительные документы и деньги, они выдворялись в страну происхождения незамедлительно. В феврале 2004 года группа граждан Грузии была задержана в Ужгороде и доставлена в изолятор Чопского пограничного отряда. Там у них изъяли паспорта и деньги, они поставили подписи под документами, составленными должностными лицами пограничной службы, содержания документов они не понимали, доступа к правовой помощи у них не было. На протяжении 16 дней задержанные содержались в изоляторе. Четверо из группы, по их словам, неоднократно обращались к пограничникам с объяснением о том, что они покинули Грузию, из-за угрозы их жизни и свободе, с целью получить убежище в другой стране. Пограничники на обращение не реагировали. В конце февраля им сообщили, что вынесено решение об их выдворении в Грузию, их посадили на поезд и отправили в Одессу. На следующий день во Львове на вокзале поздно вечером они были освобождены благодаря вмешательству УВКБ ООН в Украине и работников организации “Права человека не имеют границ”. На данное момент они легально пребывают в Украине на основании справки об обращении в суд, куда они обжаловали отказ органа миграционной службы в принятии заявлений о предоставлении статуса беженца. 127 В марте 2004 года двое искателей убежища, граждане одной из стран Ближнего Востока, были освобождены из приёмника-распределителя в г. Киеве благодаря совместным действиям УВКБ ООН в Украине и сотрудников программы “Юридическая защита” ХИАС. В отношении этих лиц Киевским городским отделом по вопросам гражданства, иммиграции и регистрации физических лиц уже были подготовлены все документы для выдворения. Однако органы власти признали, что выдворение станет нарушением норм национального и международного права, поэтому оно должно быть отложено до тех пор, пока не будет завершена процедура предоставления статуса беженца этим лицам. С августа 2003 года в приемнике-распределителе органов внутренних дел в городе Виннице содержалось несколько десятков нелегальных мигрантов, граждан КНР, в отношении которых было принято решение о выдворении и выделены средства на приобретение авиабилетов. Представители Винницкой правозащитной группы были допущены к задержанным спустя две недели после обращения об этом в УМВД области. С ними была переводчик с китайского языка направленый Представительством УВКБ ООН в Украине. В ходе опроса один из задержанных заявил, что он желает приобрести статус беженца из-за опасения преследований в Китае за его религиозную принадлежность. Заместитель начальника приемника отказал в разрешении написать соответствующее заявление ссылаясь на отсутствие у него таких полномочий. На следующий день к заявителю допустили только сотрудника областной миграционной службы, отказав представителям правозащитной группы на том основании, что они не права присутствовать согласно законодательства. Правозащитники лишь узнали, что в ходе собеседования искатель убежища отказался от своего заявления, опасаясь, что эта информация будет передана в Китайское посольство в Украине остальными задержанными. Следует отметить, что накануне, руководство приемника не разрешило правозащитникам проводить опрос задержанных в индивидуальном порядке, тем самым нарушив положения о конфиденциальности. Ходатайство правозащитников в областные и центральные органы внутренних дел и прокуратуры немедленно приостановить исполнение решения о выдворении и разрешить искателю убежища написать заявления не дали результатов. Можно предположить, что работники органов внутренних дел, не желая того чтобы пропали деньги за купленый авиабилет, нашли способы давления на заявителя, возможно с помощью его земляков для того, чтобы он отказался от своего намерения получить статус беженца. На основании последнего случая можно сделать вывод, что должностные лица правоохранительных органов имея альтернативу – выдворить искателя убежища при наличии всех необходимых условий для этого или же допустить его к процедуре получения статуса беженца, скорее всего выберут первое, очевидно так понимая интересы государства. Случай также служит иллюстрацией того, что правозащитные общественные организации не имеют надлежащих правовых гарантий своей деятельности, поскольку законодательство Украины не закрепляет их права защищать людей в силу своего правового статуса. 4. Депортация Как сказано в статье 24 Кодекса Украины об административных правонарушениях, 128 выдворение – это вид административного взыскания, которое может налагаться на иностранцев и лиц без гражданства за совершение административных правонарушений, которые грубо нарушают правопорядок. Выдворение может быть предусмотрено Законами Украины. Например, Законом Украины «Об иммиграции» предусмотрена подобная санкция по отношению к лицам, которые были лишены в порядке, указанном в Законе, разрешения на иммиграцию175. Основаниями для отмены разрешения на иммиграцию могут быть: выяснилось, что его выдали на основании заведомо неправдивых ведомостей, подделанных документов или документов, которые утратили силу; иммигранта, осужденного в Украине к лишению свободы на срок более одного года; действия иммигранта представляют угрозу национальной безопасности Украины, общественному порядку в Украине; это необходимо для охраны здоровья, защиты прав и законных интересов граждан Украины; иммигрант нарушил законодательство о правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства; в других случаях, предусмотренных законами Украины. В случае принятия решения об отмене разрешения на иммиграцию, лицо, относительно которого принято это решение, обязано выехать с территории Украины на протяжении месяца со дня принятия решения. Если в данный срок лицо не покинуло территорию Украины, оно подлежит выдворению в порядке, предусмотренном законодательством Украины. В случае отмены разрешения на иммиграцию по отношению к лицу, которое имело до его получения статус беженца в Украине, его не могут выслать или принудительно вернуть в страну, где его жизни или свободе угрожает опасность из-за его расы, национальности, религии, гражданства (подданства), принадлежности к определенной социальной группе или политические убеждения. О выдворении иностранцев с территории Украины сказано также в Законе Украины «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства». В ст. 32 данного Закона сказано, что иностранец или лицо без гражданства, которые совершили преступление или административное правонарушение, после отбывания наказания или исполнения административного взыскания могут быть выдворены с территории Украины. Решение про выдворение принимается органами внутренних дел со следующим уведомлением прокурора про основания принятия такого решения на протяжении 24 часов. Решение о выдворении может сопровождаться запретом дальнейшего въезда в Украину сроком до пяти лет. Также иностранец или лицо без гражданства могут быть выдворены по решению органов внутренних дел, органов охраны государственной границы (по отношению к лицам, которые были задержаны в пределах контролируемых пограничных районов при попытке или после незаконного пересечения государственной границы Украины) или Службы безопасности Украины со следующим уведомлением на протяжении 24 часов прокурора об основаниях принятия такого решения. Такое решение может иметь место, если действия иностранца или лица без гражданства грубо нарушают законодательство о статусе иностранцев и лиц без гражданства, или противоречат интересам обеспечения Иммиграция – это прибытие или нахождение на Украине в установленном законом порядке иностранцев или лиц без гражданства для постоянного проживания. 175 129 безопасности Украины или охраны общественного порядка, или когда это необходимо для охраны здоровья, защиты прав и законных интересов граждан Украины. Иностранец или лицо без гражданства обязан покинуть территорию Украины в срок, указанный в решении о выдворении. В случае принятия данного решения в паспортном документе лица, относительно которого принято такое решение, аннулируется виза и изымаются документы на право пребывания в Украине. За санкцией прокурора, подлежат задержанию органами внутренних дел и органами охраны государственной границы, и административному выдворению в принудительном порядке иностранцы и лица без гражданства, которые уклоняются от выезда, после принятия решения о выдворении, или если имеются обоснованные основания считать, что они будут уклонятся от выезда. Решение органов внутренних дел, органов охраны государственной границы или Службы безопасности Украины о выдворении может быть обжаловано в суде. Жалоба останавливает исполнение решения о выдворении, кроме случаев, когда необходимость немедленного выдворения обусловлена интересами безопасности Украины или охраны общественного порядка. С момента объявления решения о выдворении из Украины иностранцу или лицу без гражданства предоставляется право немедленно уведомить об этом адвоката, дипломатического представителя своей страны или другое лицо (на свое усмотрение). По просьбе дипломатического представителя соответствующего государства исполнение принятого решения о выдворении может быть отложено, но не более чем на десять дней с момента объявления решения. По данным Главы Государственной пограничной службы, за последенее время “произошли изменения в национальном составе незаконных мигрантов. Увеличилось количество граждан из Вьетнама, Бангладеш и Сирии. И уменьшилось число граждан таких стран, как Индия, Китай, Афганистан, Пакистан, которые незаконно въезжают на территорию нашего государства”. Каждого второго нарушителя ловят на границе с Россией, Молдовой и Белорусией. Украина в январе 2002 года присоединилась к Конвенции о статусе беженцев 1951 года. Однако, она все еще не привела национальное законодательство в соответствие с данной Конвенцией. Согласно ст. 9 Конституции Украины международные договора, согласие на которые дал Верховный Совет Украины, являются частью национального законодательства Украины. Таким образом, наряду с нормами законов Украины, применяются нормы международных договоров и конвенций, которые были ратифицированы Украиной. Прогрессивным является то, что фундаментальный конвенционный принцип не высылки беженцев, нашел свое отображение в Законе Украины “О беженцах”. Согласно ст. 3 Закона Украины “О беженцах”, беженец не может быть выслан или принудительно возвращен в страну, где его жизнь или свобода будет находиться под угрозой по причине его расы, вероисповедания (религии), национальности, гражданства (подданства), принадлежности к определенной социальной группе или политическим убеждениям. Беженец не может быть выдворен или принудительно возвращен в страну, где он может быть подвергнут пыткам либо иному бесчеловечному или унижающему достоинство обращению или наказанию, либо в страну, откуда он может быть выдворен или принудительно возвращен в страны, где его жизнь или свобода будет находиться под угрозой по причине его расы, вероисповедания (религии), национальности, гражданства (подданству), принадлежности к определенной социальной группе или политическим 130 убеждениям. Действие этой статьи распространяется как на признаных Государственным Комитетом Украины по делам национальностей и миграции беженцев, так и искателей статуса беженца, если они пересекли государственную границу Украины, находятся на ее территории и отвечают термину «беженец», которое дается в ст. 1 Закона Украины “О беженцах”. Ключевым для соблюдения этого принципа является допуск искателей статуса беженца к процедуре определения их статуса, а также их документирование справками, подтверждающие законность их пребывания в Украине на период прохождения процедуры, установленной Законом. В тоже время, ст. 15 Закона Украины “О беженцах”, предусматривает лишение статуса беженца, если беженец занимается деятельностью, которая представляет угрозу национальной безопасности, общественному порядку, здоровью населения Украины. Следует подчеркнуть, что решение о лишении статуса беженца принимается Государственным Комитетом Украины по делам национальностей и миграции на основании ходатайства органа внутренних дел, Службы безопасности Украины, другого органа государственной власти без какой-либо судебной процедуры, которая бы доказывала вину беженца. После лишения статуса беженца, лицо, которое не использовало право на обжалование решения о лишении статуса беженца, должно покинуть территорию Украины в установленый срок. В противном случае, в соответствии с Законом Украины «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства», такое лицо может быть выдворено в принудительном порядке. Такая процедура не соответсвует Конвенции о статусе беженцев 1951 года, которая вообще не придусматривает возможности лишения статуса беженца. Согласно ст. ст. 32 и 33 Конвенции, беженцы, которые занимаются деятельностью, представляющей угрозу национальной безопасности и общественному порядку, а также совершили особо тяжкое преступление, остаются в статусе беженцев, и в судебном порядке должны быть осуждены на территории Украины. Согласно ст. 12 Уголовного Кодекса Украины к особо тяжким преступлениям относятся те, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок более десяти лет или пожизненное лишение свободы. В частности, к таким преступлениям относятся умышленное убийство, умышленное нанесение тяжких телесных повреждений, действия, направленные на насильственное изменение или уничтожение конституционного строя или на захват государственной власти, взятие заложников и т.п. Решение о высылке таких беженцев может также приниматься исключительно в судебном порядке. При этом, таким беженцам, дается право представления в свое оправдание доказательств, обжалования в надлежащих инстанциях, а также право иметь для этой цели своих представителей. Таким беженцам предоставляется достаточный интерес для получения законного права на въезд в другую страну для избежания высылки в страну происхождения. Гражданин Афганистана, получивший статус беженца в Украине, в конце 2003 года по неизвестным причинам был депортирован Службой безопасности Украины в страну происхождения. Его дело не рассматривалось в суде, и он был принудительно депортирован без судебного разбирательства. По словам афганских беженцев, три украинца в штатском пришли к нему на квартиру и предъявили удостоверения сотрудников Службы безопасности Украины. Его квартира подверглась обыску без соответствующей судебной санкции, а в это время он сам был подвергнут допросу, а потом ему было приказано поехать с ними в учреждение для дополнительного допроса. 131 Он был вновь допрошен в управлении Службы безопасности. Он заявил, что подвергся допросу незаконно и что человек, допрашивающий его, вынудил его подписать бумагу на украинском языке, не сказав ему, что в ней написано. В тот же день его удостоверение беженца было изъято СБУ, и ее сотрудники сообщили ему, что они депортируют его в страну происхождения. За его деньги властями был приобретен для него авиабилет, и он был депортирован. Согласно п. 2 ст. 26 Конституции Украины «иностранные граждане и лица без гражданства, находящиеся на Украине на законных основаниях, пользуются теми же правами и свободами и несут те же обязанности, что и граждане Украины, за исключением случаев, установленных Конституцией, законами или международными договорами, подписанными Украиной». В статье 33 Конвенции 1951 года и в Протоколе 1967 года сказано, что Договаривающаяся сторона не будет никоим образом высылать или возвращать беженцев на границу страны, где их жизни или свободе угрожает опасность. Аналогичную норму содержит Закон Украины «О беженцах». В п. 2 ст. 33 Конвенции 1951 года и вышеупомянутой ст. 3 Закона Украины «О беженцах» указывается, что данное положение не может распространяться на беженца, если есть достаточные основания предполагать, что он может представлять угрозу безопасности страны пребывания, или если он осужден вступившим в законную силу приговором за особо тяжкое преступление и представляет угрозу для общества в этой стране. Но, как было указано выше, по этому делу судебного разбирательства не проводилось. В конце декабря 2003 года г-н П. направил свой национальный паспорт в Отдел по вопросам гражданства, иммиграции и регистрации физических лиц УМВД Украины в Подольском района г. Киева на регистрацию. После нескольких попыток получить свой паспорт обратно, П. 17 января 2004 года вернули паспорт с отметкой о депортации, извещающей о том, что он является «нежелательным лицом» и должен покинуть территорию Украины до 24 января 2004 года. Данное действие было обжаловано в Государственный Департамент по вопросам гражданства, иммиграции и регистрации физических лиц МВД Украины и прокуратуру. В жалобе было указано, что дело о предоставлении П. статуса беженца в Украине, находится на рассмотрении. Решение по его жалобе в Государственный комитет по делам национальностей и миграции на отказ в предоставлении статуса беженца Управлением по делам национальностей и миграции г. Киева согласно п. 6 ст. 12 Закона Украины «О беженцах» не было вынесено. Его депортация приведет к нарушению прав человека, украинского и международного законодательства. 2 марта 2004 года было получено уведомление о том, что отметка о депортации была поставлена по ошибке и должна быть отменена. Гражданка Сомали, в 2002 году окончившая Винницкий медицинский университет и получившая специальность врача, подала ходатайство о предоставлении ей статуса беженца, и ее заявление рассматривалось украинскими властями. Она также подала прошение о переселении в Канаду, и ее заявление о переселении рассматривалось в посольстве Канады в Украине, когда в конце 2003 года она неожиданно была депортирована украинскими властями без судебного разбирательства и решения суда. Насколько это известно, она не совершала каких-либо преступлений и не занималась деятельностью, представляющей угрозу для национальной безопасности, общественного порядка или здоровья населения Украины в соответствии со ст.15 Закона Украины «О беженцах». Она была депортирована в Сирию, затем в Кувейт, а оттуда в Сомали, где ей может угрожать опасность. Многие чеченские искатели убежища были депортированы в Россию без рассмотрения их ходатайств о предоставлении им статуса беженца. В результате 132 депортации в страну происхождения они могут подвергнутся жестокой дискриминации и наказанию. Большинство из них были депортированы украинскими пограничниками из пропускных пунктов Брянск, Ростов, Гомель, Красна Миглиски. В феврале 2003 года двое граждан Эфиопии были депортированы в страну происхождения после того, как они, по имеющейся достоверной, хотя и неподтвержденной информации, провели в изоляторе временного содержания города Мукачево около десяти месяцев. Они оба неоднократно обращались к администрации изолятора с просьбой предоставить им доступ к государственной процедуре предоставления убежища, но администрация отказывала им в этом и связалась с посольством Эфиопии в Москве с просьбой выдать им паспорта или иные проездные документы. Посольство Эфиопии выдало паспорта, и задержанные были в конце концов депортированы в Эфиопию. На данный момент Украина подписала договора о реадмиссии с Венгрией (1993), Польшей (1993), Словакией (1993), Латвией (1997), Литвой (1997), Молдовой (1997), Болгарией (2000), Узбекистаном (2000), Туркменистаном (2001), Грузией (2003) и Швейцарией (2003). Согласно договорам о реадмиссии, каждая из сторон по ходатайству другой стороны без дополнительных формальностей примет лицо, которое не выполняет или перестало выполнять необходимые условия въезда или пребывания на территории государства другой стороны, если будет доказано или есть основания считать, что это лицо является гражданином государства стороны, которой его передают. Передаче подлежат также и граждане третьих государств или лица без гражданства, если будет доказано, что указанные лица незаконно проникли непосредственно с территории государства, куда его передают. На данный момент ведутся также переговоры по подписанию договоров о реадмиссии между Украиной и Европейским Союзом. Суть соглашения состоит в том, что после вступления его в силу страны ЕС и Украина смогут возвращать друг другу всех лиц, которые нелегально пересекли границу, если будет доказано, что эти лица прибыли на территорию Украины с территории одной из стран ЕС, или, наоборот, с территории Украины – на территорию ЕС. В ст. 55 Конституции Украины сказано, что права и свободы человека и гражданина защищаются судом. Каждому гарантируется право на обжалование в суде решений, действий или бездействия органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных и служебных лиц. Это означает, что каждый, в том числе иностранец или лицо без гражданства, может обратиться с жалобой в суд первой инстанции. Затем, если заявителя не удовлетворяет решение суда первой инстанции и есть предусмотренные законом основания, обжаловать решение суда первой инстанции в апелляционный суд. Решение апелляционной инстанции можно обжаловать в Верховный Суд Украины. Конституция гарантирует также каждому (в том числе иностранцам и лицам без гражданства) право обращаться за защитой своих прав к Уполномоченному Верховного Совета по правам человека. По данным Уполномоченного, с каждым годом возрастает количество заявителей-иностранцев. Чаще всего за защитой прав обращаются граждане Российской Федрации, Республики Белорусь, Республики Молдова и Казахстана. Каждое второе обращение иностранных граждан связано с нарушением гражданских прав и 133 свобод и, в первую очередь, права на свободу от незаконного выдворения за пределы Украины. Каждый имеет право, после использования всех национальных средств правовой защиты обращаться за защитой своих прав и свобод к соответствующим международным судебным учреждениям или к соответствующим органам международных организаций, членом или участником которых Украина является. Одним из таких международных органов является Европейский Суд по правам человека. Дополнительные гарантии защиты прав лиц, относительно которых принято решение о выдворении, закреплены в Законе Украины «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства», а также в Правилах въезда иностранцев и лиц без гражданства в Украину, их выезда с территории Украины и транзитного проезда через ее территорию. В частности, по просьбе дипломатического представителя соответствующего государства исполнение принятого решения о выдворении может быть отложено, но не более чем на десять дней с момента объявления решения. Экстрадиция – это выдача лиц, которые преследуются компетентными органами стороны, которая подает запрос, за совершение правонарушений или которые разыскиваются вышеуказанными органами с целью исполнения решения суда или постановления про задержание под стражей. В соответствии с Законом Украины «О беженцах» лицо, желающее получить статус беженца, подает заявление в миграционную службу. В случае отказа, в приеме заявления искатель убежища может подать жалобу в Государственный комитет по вопросам национальностей и миграции или в суд. В случае обжалования, миграционная служба выдает искателю убежища справку, которая подтверждает, что данное лицо имеет законные основания находиться на территории Украины. До тех пор пока жалоба или ходатайство не будут рассмотрены всеми компетентными органами по сути, искателя убежища не могут выслать с территории Украины. К сожалению, не всегда исполняются данные нормы законодательства. Господин М. обратился в Управление по делам национальностей и миграции г. Киева с ходатайством о предоставлении ему статуса беженца в октябре 2002 года. В принятии его заявления ему было отказано на основании ст. 9 Закона Украины «О беженцах», из-за пропуска трех дневного срока обращения. Жалоба М. в Государственный Комитет Украины по делам национальностей и миграции на решение Управления была отклонена. Таким образом заявление о предосталении статуса беженца не было расмотренно по сути, и не позволило судить о характере и степени опасений М. в случае его возвращения в страну происхождения. В результате М. был выдан Генеральной прокуратурой Украины росийским правоохранительным органам. На наш взгляд, экстрадиция М. в январе 2004 года была нарушением норм украинского и международного права, т.к. искатель статуса беженца не может быть выдворен в государство, где его жизни будет угрожать опасность. Решение об экстрадиции может быть принято только после тщательного изучения заявления о предоставлении статуса беженца и официального решения Государственного комитета Украины по делам национальностей и миграции. По данным Генеральной прокуратуры в 2003 году Украина удовлетворила 135 заявлений об экстрадиции. Из 128 выданых граждан: 41 в Российскую Федерацию, 28 в Молдову, 17 в Азербайджан, 16 в Белорусь, по 7 в Армению и Казахстан, по 3 в Грузию, 134 Узбекистан и Германию. Искателей статуса беженца, как утверждает прокуратура, среди вышеупомянутых лиц не было. Подводя черту под всем вышесказанным, нужно отметить, что законодательство Украины регулирует вопросы депортации, высылки, реадмиссии и экстрадиции, законы содержат также определенные гарантии защиты прав искателей статуса беженца, а также лиц, в отношении которых было принято решение о выдворении. Но, к сожалению, не всегда нормы законодательства выполняются в полном объеме. Причинами данного явления являются халатность, незнание норм права должностными и служебными лицами. Кроме того, серьезной является проблема нелегальной миграции, однако это не освобождает украинские власти от международных обязательств в отношении предоставления статуса беженца и защиты тем, кто этого заслуживает. Это может быть достигнуто только путем применения справедливой процедуры определения статуса беженца, которая гарантирует право лиц, ищущих убежища, на подробное изложение своих дел, справедливое рассмотрение их заявлений и справедливую процедуру подачи жалоб. Во время процедуры, а также до вынесения окончательного решения, искатели статуса беженца должны быть полностью защищены от принудительной депортации, содержания под стражей и унизительного обращения со стороны правоохранительных органов. К сожалению, в большинстве случаев данные положения украинскими компетентными органами не соблюдаются. Улучшению ситуации будет также способствовать привидение норм национального законодательства в полное соответствие с Конвенцией о статусе беженцев 1951 года. 135 Приложение 1. Призыв к отмене Директивы о процедуре получения убежища, г-ну Aнтонио Виторинo – Члену Европейской Комиссии от Европейского Совет по Делам Беженцев. Кому: г-ну Aнтонио Виторинo – Члену Европейской Комиссии Копия: г-ну Майклу Мак Дауэллу – Президенту Европейского Союза от Ирландии 22 марта 2004 года Кас: Призыва к отмене Директивы о процедуре получения убежища Уважаемый г-н Виторино, Как Вам известно, Европейский Совет по Делам Беженцев и Иммигрантов и организации, подписавшые настоящий документ, в течение последних четырех лет внимательно следили за ходом переговоров относительно предложения Комиссии, касающегося Директивы Совета о минимальных стандартах в отгошении процедуры предоставления статуса беженца и лишения такого статуса в странах-участницах. Мы рассматриваем настоящую инициативу в качестве ключевого элемента в попытках Европейского Союза установить минимальные стандарты для законодательства в отношении предоставления убежища в соответствии с Амстердамским Договором. Мы также глубоко ценим существенные усилия Комиссии, имеющие целью облегчить достижение соглашения между странами-участницами, несмотря на часто несопоставимые и негибкие национальные позиции. Мы хорошо себе представляем, что переговоры еще не завершены. Однако мы заметили, что на последней стадии этого длительного переговорного процесса разрыв между настоящим проектом Директивы и международным законодательством стал еще шире и что рекомендации, неоднократно выпускаемые Комиссаром по Делам Беженцев г-ном Руудом Люберсом и общественными организациями по правам человека, не принимаются во внимание должным образом. С глубоким сожалением мы отмечаем, что все спорные положения направлены на то, чтобы отказать тем, кто ищет убежища в доступе к процедурам получения убежища, и облегчают их депортацию в страны за пределами Европейского Союза. У нас вызывает тревогу последствия такого отречения от обязательств в соответствии с международным правом, которые скажутся на защите прав беженцев в пределах Европейского Союза, а также и за его пределами, и на доверии к Европейскому Союзу в процессе международной дискуссии по правам человека и беженцев. В настоящее время мы не способны рассматривать настоящую инициативу как заслуживающую доверия и поэтому мы вынуждены обратиться к Вам с призывом отозвать настоящее предложение, поскольку оно нарушает собственные обязательства Евросоюза, которые изложены в Хартии об Основных Правах, которые должны стать частью Конституции Европейского Союза, равно как и обязательствами отдельных странучастниц Европейского Союз, в соответствии с законодательством в отношении международных беженцев и прав человека. В этом совместном письме мы намерены осветить основную (но не исключительную) озабоченность наших организаций в отношении положений, касающихся безопасности стран происхождения, безопасности третьих стран (включая «сверх безопасные третьи страны») и систему подачи апелляций. Поскольку рамки письма – ограничены 136 настоящими ключевыми проблемами, наши организации также сожалеет о том, что Директива, в основном, будет ограничена перечислением необязательных положений, при этом оставляя на усмотрение стран-участниц наиболее существенные моменты, такие как задержание и взятие под стражу и право на юридическую помощь. Настоящее положение предполагает возможность использования концепции безопасной страны происхождения для ограничения доступа к обычной процедуре получения убежища. Хотя отдельное физическое лицо может опровергать предположение (допущение) о безопасности, тем не менее, от него/нее могут потребовать признание таковой в процессе ускоренной процедуры с ограниченными мерами безопасности и при условии, что бремя доказательств будет лежать исключительно на нем/на ней. Более того, предложение предусматривает единый список безопасных стран происхождения, обязательный для всех стран-участниц, в результате чего страны-участницы будут вынуждены придерживаться данной концепции. В свете недавней практики в некоторых странах-участницах нашу особую озабоченность вызывает тот факт, что концепция безопасной страны происхождения может быть введена в практику странами-участниками в том виде, который приведет к дискриминации среди беженцев в нарушение Статьи 3 Конвенции о Беженцах от 1951 года, Статьи 21 Хартии об Основных Правах Европейского Союза и Статьи 26 Международного Устава ООН о Гражданских и Политических Правах. Мы также озабочены использованием в предложении понятия безопасная третья страна, которое не соответствует обязательствам стран-участниц в соответствии с международным правом. Предложение позволяет странам-участницам перекладывать ответственность на третьи страны, независимо от того, есть ли существенные связи у заявителя с данными третьими странами, и существуют ли в этих странах надежные решения, включая защиту от refoulement (принуждения) как его определяет международное право и доступ к справедливой и эффективной процедуре, результатом которой будет признание статуса беженца. В соответствии с международным законом о беженцах первостепенная ответственность за международную защиту лежит на том государстве, где было подано прошение об убежище. Передача такой ответственности может быть предусмотрена только в том случае, когда существует существенная связь между подателем просьбы о предоставлении убежища и той третьей страной, что делает разумной передачу такой ответственности и в случае, когда такая страна считается безопасной в свете индивидуальных обстоятельств заявителя. Более того, передача может иметь место только в том случае, когда третья страна дает свое согласие на принятие или возвращение лица, подавшего прошение о предоставлении убежища, и обеспечивает ему/ей полный доступ к справедливой и эффективной процедуре принятия решения. Бремя доказательств в отношении безопасности третьей страны для конкретного лица, подавшего прошение о предоставлении убежища, лежит исключительно на стране, где было подано прошение о предоставлении убежища, и презумпция безопасности может быть оспорена заявителем. Однако, предложение в его теперешнем виде не гарантирует в достаточной мере право лица, подавшего прошение о предоставлении убежища, оспаривать презумпцию безопасности, предоставляя странам-участницам возможность отклонять претензию без рассмотрения особых обстоятельств заявителя, и не содержит достаточно строгих критериев для определения страны в качестве безопасной. Далее, мы особенно озабочены концепцией исключительного применения безопасной третьей страны к странам, находящимся в Европейском регионе, как это явствует из предложения. Никакая страна не может быть признана безопасной третьей страной для всех лиц, ищущих убежища; решение о признании страны безопасной для конкретного заявителя всегда должно быть следствием индивидуального рассмотрения заявки в противовес к общей презумпции, основанной на критериях, имеющих отношение к 137 определенной стране. Однако концепция исключительного применения безопасной третьей страны позволяет странам-участницам отказывать в доступе к процедуре всем лицам, ищущим убежища, которые «нелегально» прибыли из определенных стран в Европейском регионе, и лишает этих лиц всех прав на возражение против такой презумпции. Отсюда, по настоящему предложению пограничной страже, которая не имеет ни малейшего представления ни о международном законе о беженцах, ни о национальных положениях в отношении беженцев, может быть предоставлено исключительное право решать вопрос о высылке лиц, ищущих убежища, в какую-либо страну прежде, чем компетентные органы будут иметь хотя бы малейший шанс рассмотреть существо вопроса. На практике это оставляет властные структуры, которые должны принимать решение, за любыми законными рамками ответственности за принятые решения, и может привести к тому, что страны-участницы могут подвергнуться риску нарушить свои международные обязательства по гарантии обеспечения эффективных средств и защиты от refoulement (принуждения), как это предписано Статьей 33 Конвенции о Беженцах от 1951 года; Статьями 3 и13 Европейской Конвенции по Правам Человека; Статей 3 Конвенции против Пыток; Статьей 7 Международного Устава ООН о Гражданских и Политических Правах; и Статьями 18, 19 и 47 Хартии об Основных Правах Европейского Союза. При том условии, что предложение не требует от стран-участниц получения согласия от стран в случае исключительного применения концепции безопасной третьей страны для обработки заявления о предоставлении убежища до высылки заявителя, ввод в действие этого положения может привести к тому, что заявитель окажется в ситуации «беженец на орбите» и к повторяющемуся refoulement (принуждению), что является нарушением Европейской Конвенции по Правам Человека, что было неоднократно подтверждено юриспруденцией Европейского суда176. Мы также полагаем, что предложение не содержит aдекватных мер безопасности в отношении лиц, подающих прошение о предоставлении убежища. Право на эффективную защиту в суде или органе правосудия воплощено в законодательстве Европейского Союза, в Статье 47 в Хартии об Основных Правах Европейского Союза и в Статье 13 Европейской Конвенции по Правам Человека. Как признает Европейский Суд по Правам Человека, оно подразумевает право оставаться на территории страны-участницы до принятия окончательного решения по заявлению.177 Таким образом, право лица, подавшего прошение о предоставлении убежища, оставаться до принятия окончательного решения по своему делу, является существенным для стран-участниц в свете их обязательств соответствовать требованиям non-refoulement (не принуждения) и положениям международного права, относящимся к праву на эффективную судебную защиту. Однако предложение не содержит четкого указания на право всех лиц, подавших прошение о предоставлении убежища, оставаться или подать просьбу о пребывании в стране, в которой было испрошено убежище. В свете выше сказанного и в качестве организаций, которые взяли на себя обязательства содействовать распространению международного права и основных гуманитарных ценностей, мы находим предложение о процедурах предоставления убежища, в его теперешнем виде, неприемлемым в качестве законодательной основы для минимальных стандартов в Европейском Союзе. Тем самым, мы вынуждены призвать Комиссию Смотри Круз Варас против Швеции, Решение суда от 20 марта 1991 года. Европейский Суд по Правам Человека (ECHR), требование 7612/76, Mаниту Гиама против Бельгии, 17 июля 1980 года. 177 Смотри Гонка против Бельгии, судебное решение от 5 февраля 2002 года, в котором в отношении депортации лиц, подавших прошение о предоставлении убежища говорится: “это не соответствует Статье 13, поскольку такие меры были приняты раньше, чем национальные власти рассмотрели дело в отношении того, соответствует ли оно Конвенции”. 176 138 отозвать свое предложение по Директиве Совета в отношении минимальных процессуальных стандартов для стран-участниц по предоставлению и лишению статуса беженца. Искренне Ваши, Пер Банеке Генеральный Секретарь ECRE Европейский Совет по делам беженцев и иммигрантов Эльза Шпиндлер Исполнительный директор ILGAЕвропейское региональное отделение Международной Ассоциации Геев и Лесбиянок Дик Оостинг Директор по международным амнистиям Офис Европейского Союза Этьен Де Енге Международный секретарь Пакс Кристи Интернэшнл Рейчел Денбер Действующий Исполнительный Директор Отделение Европы и Центральной Азии Наблюдение за соблюдением прав человека Лиз Скурфилд Совместный Представитель QCEA – Квакерский Совет по Европейским делам Мариус Вандерс Генеральный Секретарь Бельгийского отделения CARITAS-Европа Тина Дьюсошо Генеральный Директор MSF – Медицина без границ Дорис Пешке Генеральный Секретарь CCME Церковная Комиссия по иммигрантам в Европе Диана Саттон Европейский служащий организации «Спасите детей» * ECRE представляет 76 беженцев, помогая NGOs в 30 странах: Австрия: Asylkoordination (Координация беженцев), Hebrew Immigration Aid Society (HIAS) – Общество помощи Еврейским иммигрантам; Бельгия: Belgisch Comite voor Hulp aan Vluchtelingen / Comite Belge d'Aide aux Refugies (Бельгийский Комитет помощи беженцам), Churches' Commission for Migrants in Europe (Церковная Комиссия по иммигрантам в Европе) Jesuit Refugee Service – Europe (Помощь 139 беженцам-иезуитам-Европа), Overlegcentrum voor Integratie van Vluchtelingen (OCIV) (Центр помощи интеграции беженцев); Босния-Герцеговина: BOSPO (БОСПО); Болгария: (Болгарская Хельсинкская Комиссия, Болгарский Красный Крест; Чешская Республика: Консультационный центр по иммиграции (Poradna pro integraci), Чешская Хельсинкская Комиссия, Организация помощи беженцам (OPU), Sdruzen Obcanu Zabrajicij se Emigranty (SOZE); Дания: Датский Совет по беженцам; Финляндия: Финский Красный Крест, Финский Центр консультации беженцев; Франция: CIMADE, Forum Réfugiés (Форум беженцев), France Terre d’Asile (Франция –земля иммигрантов), Secours Catholique (Помощь католикам); Германия: Arbeiterwohlfahrt, Der Paritatische Wolfahrtsverband Gesamtverband, Deutscher Caritasverband, Diakonisches Werk der EKD, Informationsverbund Asyl / ZDWF e.V, Pro Asyl, Германский Красный Крест; Греция: Греческий Совет по делам беженцев; Венгрия: Иммиграционная Ассоциация – Menedek, Венгерская Хельсинкская Комиссия; Ирландия: Ирландский Совет по делам беженцев; Италия: Итальянский Консорциум Солидарности, Итальянский Совет по делам беженцев (CIR); Литва: Литовский Красный Крест; Люксембург: Caritas-Люксембург; Македония: ADI (Ассоциация Демократических Инициатив); Нидерланды: Pharos, Фонд помощи университетам (UAF), VluchtelingenWerk Nederland (Голландский Совет по делам беженцев); Норвегия: NOAS – Норвежская организация помощи лицам, ищущим убежище, Норвежский Совет по делам беженцев; Польша: Польская гуманитарная организация; Португалия: Португальский Совет по делам беженцев; Румыния: CNRR (Румынский Национальный Совет по делам беженцев), Румынский Форум по делам беженцев и иммигрантов (ARCA); Россия: Правозащитный центр «Мемориал», Сеть Миграция и Право; Сербия и Черногория: Alter Modus, Группа 484, Общество Красного Креста Сербии и Черногории; Словакия: Гуманитарный Совет Словакии; Словения: Фонд Gea 2000; Испания: Asociación Comisión Católica Espanola de Migración (ACCEM), Comision Española de Ayuda al Refugiado (CEAR), Comite Internacional de Rescate; Швеция: Caritas-Швеция, Radda Barnen- Швеция (Спасите детей), Шведский Красный Крест, Шведская Помощь беженцам; Швейцария: ICMC -Международная Федерация Обществ Красного Креста и Красного Полумесяца, Международная Федерация Лютеран, OSAR/SFH –Швейцарская помощь беженцам, Швейцарский Красный Крест; Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии: Международная Амнистия, Международная акция - образование, Консультационная Иммиграционная Служба, Ассоциация Адвокатов, работающих по иммиграционным делам (ILPA), Международный Комитет Спасения - Великобритания, Oxfam - Великобритания, Действенная помощь беженцам, Совет по делам беженцев, Центр правовой помощи беженцам, Центр изучения проблемы беженцев, Спасите детей - Великобритания, Шотландский Совет по делам беженцев; Соединенные Штаты Америки: Прежде всего, права человека. 140 Приложение 2. Жалоба по делу Э, Российская Федерация ЖАЛОБА на незаконность и необоснованность задержания 19.10.2001 г. гр-н Конго Э, 24.12.69 г.р., был задержан и помещен в ОПР при ГУВД С-Пб и ЛО в обеспечение выдворения из РФ в принудительном порядке на основании Постановления о выдворении из РФ от 20.07.2001 г., Постановления о возбуждении ходатайства перед Дзержинским Федеральным районным судом С-Пб о продлении срока задержания от 19.10.2001 г. и Постановления Дзержинского Федерального районного суда С-Пб от 19.10.2001 г. (Федеральный судья Шибаков А.П.) о продлении срока его задержания на 90 (девяносто) суток, т.е. до 19 декабря 2001 г.), где он и содержится под стражей по настоящее время. Право на обращение в суд с настоящей жалобой предусмотрено Постановлением Пленума ВС РС № 6 от 29 сентября 1994 года «О выполнении судами Постановления Пленума ВС РФ от 27 апреля 1993 г. «О практике судебной проверке законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей» (с изменениями и дополнениями на 25 октября 1996 года), который указал, что в соответствии со ст.9 Международного пакта о гражданских и политических правах, вступившего в силу 23 марта 1976 г., нормы которого в силу ч.4 ст.15 Конституции РФ являются составной частью правовой системы РФ и имеют верховенство над ее внутренним законодательством, каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право на разбирательство дела в суде, чтобы этот суд мог безотлагательно вынести постановление относительно законности его задержания и распорядится о его освобождении, если задержание незаконно. Cтатьями 5 и 6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод», предусмотрено, что каждый кто лишен свободы путем ареста или задержания, имеет право на разбирательство в ходе которого суд безотлагательно решает вопрос о законности его задержания и выносит постановление о его освобождении, если задержание незаконно, при этом каждому арестованному или задержанному сообщаются незамедлительно причины ареста и предъявленное обвинение и обеспечивается право на безотлагательное решение судом вопроса о законности задержания и справедливое публичное разбирательство дела при предоставлении возможности защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника. Эту же позицию отразил и Конституционный суд РФ в своем Определении по делу о проверке конституционности частей 4, 5 и 6 статьи 97 УПК РСФСР от 25.12.98 г. № 167О. О незаконности задержания Эа Задержание, которое было применено к Эу в соответствии со ст.239 КоАП РСФСР является мерой по обеспечению производства по делу об административном правонарушении, а именно мерой по обеспечению исполнения постановления о 141 выдворении из РФ (п.3 Постановления КС РФ № 6-П от 17.02.98 г. по делу Яхья Дашти Гафура). Следовательно, при применении указанной меры – задержание - должен соблюдаться порядок, предусмотренный главой 19 КоАП РСФСР: о произведенном задержании должен был быть составлен протокол, удовлетворяющий требованиям ст. 240 КоАП РСФСР; задержание должно быть произведено уполномоченным на это органом или должностным лицом (ст. 241 КоАП РСФСР); срок задержания должен соответствовать требованиям ст. 242 КоАП РСФСР, но без судебного решения не должен превышать 48 часов (ст. 22 Конституции РФ); лицу, привлекаемому к административной ответственности, должны быть разъяснены права, предусмотренные ст. 247 КоАП РСФСР и обеспечены условия для их полной реализации, т.е. право знакомится с материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства; при рассмотрении дела пользоваться юридической помощью адвоката или иного лица, приглашенного по выбору указанного лица, выступать на родном языке и пользоваться услугами переводчика, если не владеет языком, на котором ведется производство; обжаловать постановление по делу. Дело об административном правонарушении рассматривается при обязательном присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности. Ни одно из указанных требований закона соблюдено не было: 1) При задержании не было выполнено требование закона - составлять об этом протокол, отвечающий требованиям ч. 1 ст. 240 КоАП РСФСР. Протокол о задержании в деле отсутствует. 2). В нарушение требований ст.263 КоАП РСФСР Эвалака Куму Брису не были объявлены и вручены копии ни одного из Постановлений о его задержании, объявление которых осуществляется председательствующим в присутствии участников рассмотрения дела, копии должны вручаться под расписку. Подписи Эа в Постановлениях отсутствуют. Ему не было разъяснено и его право пользоваться с момента задержания помощью адвоката, т.е. он был лишен права на защиту (ч. 2 ст. 48 Конституции и ст. 250 КоАП РСФСР), переводчика, а также право на обжалование постановления о задержании и выдворении. Он вообще не понимает, находясь фактически под стражей, на какой срок, и за что конкретно он был задержан 18.10.2001 г. 3). Административное задержание может иметь место только при наличии административного правонарушения. Принудительное выдворение из РФ по смыслу ст.ст. 29, 31 Закона СССР «О правовом положении иностранных граждан в СССР» является санкцией за совершение административного проступка - грубого нарушения правил пребывания в СССР В постановлении о выдворении от 20.07.2001 г. указано, что «после окончания срока действия регистрации из РФ не выехал, проживал в С-Пб не имея на то законных оснований. В государственные органы для решения вопроса законности своего пребывания в России не обращался».…. При этом, ни в одном из Постановлений, ни в каких-либо иных процессуальных документах не указано какие конкретно требования правил пребывания он нарушил, в чем именно выразилось это нарушение, и что главное, в чем проявилась его «грубость»! Никаких материалов об административном правонарушении (протокола о задержании, протокола об административном правонарушении, объяснений нарушителя, показаний свидетелей и др.) в деле нет! В отсутствие административного нарушения задержание недопустимо, тем более что на проживание на территории РФ Э имеет все законные основание 142 (зарегистрированный брак и малолетний ребенок) о чем он неоднократно ходатайствовал в административных органах. 4). Согласно п. 6 вышеуказанного Постановления КС РФ № 6-П иностранные граждане «...в случае выдворения из РФ в принудительном порядке могут быть до судебного решения подвергнуты задержанию на срок, необходимый для выдворения, но не свыше 48 часов. Сверх указанного срока лицо может оставаться задержанным лишь по судебному решению и лишь при условии, что без такого задержания решение о выдворении не может быть исполнено». Ни в постановлении о выдворении, ни в постановлении о продления судом срока задержания, органами внутренних дел и судом не было представлено доказательств невозможности выдворения без такой крайней меры как задержание! Факт же отсутствия регистрации в соответствии с Постановлениями Конституционного суда: от 2 февраля 1998 г. № 4-П, Постановления КС от 25 апреля 1995 года, от 4 апреля 1996 года, и от 15 января 1996 г. не порождает для гражданина, в том числе и иностранного, никаких прав и обязанностей и не может служить основанием для ограничения или условием реализации прав и свобод гражданина, а тем более права на свободу и личную неприкосновенность, и самого права на жизнь, которое при ограничении свободы в условиях содержания в приемнике-распределителе также ставится под угрозу. Таким образом, необходимых по закону условий для применения задержания не было, тем более, что Эвалака Куму Брис проживает в зарегистрированном браке с гражданкой РФ, имеет малолетнего ребенка (факт отцовства установлен) и неоднократно обращался за легализацией своего положения в РФ. 5). Все эти обстоятельства не были исследованы судом, да они и не могли быть исследованы и оценены, так как в нарушение требований ч.2 ст.48 Конституции РФ и ст.ст.247, 250 КоАП РСФСР гр-н в отношении которого суд осуществлял проверку и продление срока его задержания, в судебное заседание 19.10.2001 г. доставлен не был, тогда как еще 18.10.2001 г. он был задержан и помещен в ОПР при ГУВД и ЛО (справка из ОПР при ГУВД по С-Пб и ЛО от 19.10.2001 г.), где и содержался на момент рассмотрения его дела судом и содержится по настоящее время. В связи с этим, имея процессуальный статус лица, привлекаемого к административной ответственности, он был лишен всех прав, предусмотренных ст.14 Международного Пакта о гражданских и политических правах и ст.5 и 6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод», ст. ст.247 КоАП РСФСР. Заочное производство при фактическом лишении лица свободы на 90 суток недопустимо и ничем законодательно не урегулировано. Ни КоАП РСФСР, ни Закон СССР «О правовом положении иностранных граждан в СССР», ни Постановление КС РФ № 6-П, на которые ссылается суд, не содержат срока на который можно продлить задержание. Такое длительное содержание лица под стражей при отсутствии уголовно наказуемого деяния, только лишь в связи с административным правонарушением, максимальная санкция за которое в соответствии со ст.184 КоАП – штраф в размере до пятидесяти рублей вообще недопустимо. II. О необоснованности задержания: Конституционный суд в вышеуказанном Постановлении № 6-П также указал, что...положение Закона СССР «О правовом положении иностранных граждан в СССР» о задержании на срок, необходимый для выдворения, не должно рассматриваться как основание для задержания лица на неопределенный срок даже тогда, когда решение 143 вопроса о выдворении лица без гражданства может затянуться в силу того, что ни одно государство не соглашается принять выдворяемое лицо. В противном случае задержание как необходимая мера по обеспечению выполнения решения о выдворении превращалось бы в самостоятельный вид наказания, не предусмотренный законодательством РФ и противоречащий указанным нормам Конституции РФ. В обоснование же задержания органы УПВС ГУВД, а затем и суд указали, что продление срока задержания более 48 часов необходимо в связи с отсутствием материальных средств для приобретения билета на родину. Такая мотивировка недопустима, так как непонятно, как отсутствие материальных средств, и у кого, может явиться основанием к задержанию на 90 суток. При этом административное задержание из меры обеспечения постановления о выдворении приобретает вид самостоятельного наказания (значение санкции), не предусмотренный законодательством РФ, за отсутствие у кого бы то ни было материальных средств для приобретения билетов. Материальные средства не могут появиться при нахождении лица под стражей, они могут быть только затрачены государством на его содержание. В Постановлениях указано, что брак с гражданкой РФ Соколюк Ю.А. не зарегистрирован, что вообще не соответствует действительности и опровергается письменными документами- свидетельством о заключении брака и паспортом его жены, которая в настоящее время носит фамилию мужа Эвалака-Куму. Таким образом, задержание являются необоснованными по следующим обстоятельствам: - Э состоит в зарегистрированный в органах ЗАГСа 14.04.2001 г. (т.е. за 3 месяца до вынесения Постановления о выдворении из РФ от 20.07.2001 г. и Постановления о продлении срока задержания). браке с гражданкой РФ Соколюк Ю.А. (свидетельство о заключении брака I-АК № 560586 Дворцом бракосочетания № 2); - Э имеет малолетнего совместного с гражданкой Рф ребенка Эвалака-Куму Даниила Арнольда Брисовича, 16.11.98 г. (свидетельство о рождении I-АК № 434282 от 12.03.99 г.). Факт его отцовства установлен (свидетельство об установлении отцовства I-АК № 268564). Также Э неоднократно обращался за легализацией своего пребывания в РФ в органы УПВС ГУВД по С-Пб и ЛО, в ОВИР Выборгского района, в ОВИР Красногвардейского района, в прокуратуру Выборгского района (ответ от 05.06.2001 г.), в Администрацию президента РФ (ответ от 22.06.2001 г.). Более того, в настоящее время его обращение в настоящее время находятся на рассмотрение в Министерство внутренних дел РФ и в Министерство иностранных дел РФ. По этим обстоятельствам гр-н Конго Эвалака Куму Брис имеет все законные основания проживания в РФ и приобретение гражданства РФ в упрощенном регистрационном порядке независимо от срока его проживания на территории РФ в соответствии со ст.18 п.а ФЗ РФ «О гражданстве РФ». Задержание же на столь длительный срок для выдворения Эа нарушают не только его право на свободу и личную неприкосновенность, но и его право на семейную жизнь, предусмотренное рядом международно-правовых документов, ратифицированных РФ, а именно: ст. 16(3) Всеобщей декларацией прав человека, ст.17 и 23 (1) Международным Пактом о гражданских и политических правах, ст. 10 (1) Международным Пактом об экономических, социальных и культурных правах, ст.8 Европейской Конвенции «О защите прав и основных свобод», ст.ст.9, 10 Конвенции ООН «О правах ребенка». Приоритетом в вопросах воссоединения семьи должны пользоваться дети (в частности, малолетний сын заявителя) ввиду потенциального ущерба, наносимого им длительной разлукой с родителями. Во всех случаях, прежде всего, первоочередное внимание должно уделяться «наилучшему обеспечению интересов ребенка». 144 В соответствии со ст. 9 Конвенции ООН «О правах ребенка» «государства участники обеспечивают, чтобы ребенок не разлучался со своими родителями вопреки их желанию, за исключением случаев, что такое разлучение необходимо в наилучших интересах ребенка». Таким образом, при задержании для выдворения Эвалака Куму Бриса нарушены не только его права, но и права его семьи: жены – гражданки РФ и малолетнего сына. Он не может быть выдворен из РФ, а соответственно и задержан во исполнение Постановления о выдворении, так как это означало бы разлучение его с семьей, право на воссоединение и проживание совместно с которой он имеет, а государство обязано обеспечить ему возможность легализации (получения вида на жительства и гражданства) для обеспечения реализации данного права. Исходя из изложенного: ПРОШУ: Признать задержание гр-на Конго Эвалака Куму Бриса незаконным и необоснованным и освободить его из объединенного приемника распределителя при ГУВД по С-Пб и ЛО, где он содержится в настоящее время. Приложения: Свидетельство о заключении брака с гр-кой РФ; Свидетельство о рождении Эвалака-Куму Д.Б. Свидетельство об установлении отцовства; Ответ из прокуратуры Выборгского района от 05.06.2001 г. по обращению Эвалака-Куму Б.; Ответ из Администрации Президента РФ от 22.06.2001 г. по обращению Эвалака-Куму Б.; Письмо с резолюцией начальника ОПВС ГУВД от 26.04.2001 г. по обращению ЭвалакаКуму Б. за видом на жительство; Постановление о выдворении из РФ в принудительном порядке; Заключение о выдворении из РФ; Справка ОПР при ГУВД по С-Пб и ЛО о задержании от 18.10.2001 г.; Постановление Дзержинского Федерального районного суда от 19.10.2001 г. «_____» декабря 2001 г. адвокат Цейтлина О.П. 145 Приложение 3. Джабари против Турции Джабари против Турции. Заявление No. 00040035/98. Решение суда по правам человека Факты Заявительница, по национальности иранка, была арестована в Иране в октябре 1997 года по подозрению в интимных связях с женатым мужчиной. Через несколько дней после того как семья добилась ее освобождения, она бежала в Турцию и в феврале 1998 пыталась через Францию переехать в Канаду по фальшивому канадскому паспорту, но была задержана во Франции и возращена в Турцию. По возвращении в Турцию заявительница была арестована за въезд по поддельному паспорту. Заявление о предоставлении убежища, которое она подала после ареста было объявлено неприемлемым, потому что оно было получено властями по истечению пятидневного срока, в течение которого должно быть подано заявление. 16 февраля 1998 года Управление Верховного комиссара ООН по делам беженцев предоставило ей статус беженки на основании того, что у нее было вполне обоснованное опасение преследования при высылке в Иран, и она рискует подвергнуться бесчеловечному обращению, например, что ее забросают камнями до смерти, либо она будет высечена или подвергнута порке. Ее обращение в административный суд Анкары с просьбой отменить депортацию было отклонено. Заявительница утверждала, что ее депортация в Иран будет нарушением статьи 3 ЕКПЧ. Она также указывала на нарушение статьи 13 на основании того, что она у нее не было эффективного средства судебной защиты для оспаривания отрицательного решение о представлении убежища. Она также заявила, что ее обращение в административный суд Анкары не являлось эффективным средством правовой защиты, так как суд не мог приостановить немедленно вступающего в силу решения о депортации. Решение “Суд далее отмечает, что, с учетом того факта, что статья 3 закрепляет одну из фундаментальных ценностей демократического общества и запрещает в категорических выражениях пытки или бесчеловечное или унижающее достоинство обращение или наказание, обязательно требуется провести тщательное изучение заявления лица о том, что его депортация в третью страну сделает его незащищенным от обращения, запрещаемого статьей 3 (см, с соответствующими изменениями, указанное выше решение суда по делу Чахала, стр. 1855, § 79, и стр. 1859, § 96). Суд не убежден, что власти государства-ответчика провели достаточно полную оценку утверждения заявительницы, включая его доказуемость. Представляется, что несоблюдение заявительницей требования о пятидневном сроке регистрации, предусмотренного в Положении о предоставлении убежища от 1994 года, привело к отказу ей в рассмотрении фактических оснований для ее опасений касательно депортации в Иран (см. параграф 16 выше). По мнению суда, автоматическое и механическое применение такого короткого предельного срока для подачи ходатайства о предоставлении убежища следует считать несоблюдением принципа защиты фундаментальной ценности, закрепляемого в статье 3 Конвенции. Отделению УВКБ ООН пришлось провести беседу с заявительницей о предыстории ее обращения с просьбой предоставить убежище и оценить опасность, которой она может подвергнуться, исходя из 146 характера преступления, в котором она обвиняется. Административный суд Анкары по ее заявлению о пересмотре решения ограничился вопросом формальной законности депортации заявительницы, вместо того, чтобы рассмотреть более фундаментальный вопрос об обоснованности ее опасений, хотя к тому времени должно было стать очевидно, что у заявительницы было более чем достаточно оснований утверждать, что она будет в опасности, если будет депортирована в страну происхождения.” 147
