Предложения по дополнению плана мероприятий по повышению

Предложения по дополнению плана мероприятий по повышению
доступности кредитных средств для субъектов малого и среднего
предпринимательства
1.
Изменение требований к субординированным инструментам,
признаваемым источниками дополнительного капитала кредитной
организации, в целях расширения возможностей для реализации
международными
финансовыми
организациями
программ,
направленных на кредитование малого и среднего бизнеса
Международные финансовые организации и институты развития в
течение последних нескольких лет разрабатывают программы участия в
капиталах региональных российских банков, основным направлением
деятельности которых является кредитование и поддержка малых и средних
предприятий. С точки зрения международных инвесторов, наиболее
эффективным инструментом рекапитализации данной группы банков является
предоставление 5-7-летних субординированных кредитов, которые при
соблюдении установленных Банком России требований, могут быть признаны
источником дополнительного капитала кредитной организации. В рамках
данных программ планируется направить на капитализацию российской
банковской системы несколько миллиардов долларов, что в результате
позволило бы создать капитальную подушку для увеличения кредитного
портфеля банков более чем на полтриллиона рублей.
Однако в Положении Банка России от 28 декабря 2012 г. № 395-П «О
методике определения величины и оценке достаточности собственных средств
(капитала) кредитных организаций («Базель III»)» к субординированным
кредитам, включаемым в источники дополнительного капитала (Tier II), в части
конвертации (списания) предъявлены те же требования, что и к
субординированным кредитам, которые включаются в добавочный капитал
основного капитала (Tier I). Данное требование влечет за собой существенное
усложнение
договоров,
используемых
для
оформления
таких
субординированных кредитов. Более того, с учетом неопределенностей и
противоречий действующего законодательства в текущих правовых рамках
практически невозможно согласованным образом описать процедуру
«конвертации» денежного требования по кредитному договору в акции банка
(при наступлении события триггера).
По мнению экспертов Ассоциации, Базель III не содержит требования о
том, чтобы в договор субординированного инструмента, включаемого в
источники дополнительного капитала (Tier II), в обязательном порядке
включался триггер и, соответственно, условие о конвертации (списании) такого
инструмента при наступлении события триггера. Более того, решение Банка
России о распространении требований Базель III на все кредитные организации,
а не только на системно значимые банки, не отменяет данного вывода.
В качестве обоснования этой позиции могут быть приведены ссылки на
несколько документов.
1
В пункте 1 документа Minimum requirements to ensure loss absorbency at the
point of non-viability, выпущенного Базельским комитетом 13 января 2011 года в
развитие Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and
banking systems, установлены разные правила о наличии триггера в
субординированных инструментах, включаемых в капитал первого уровня (Tier
I) и в капитал второго уровня (Tier II). Как указано в нем, событие триггера
должно содержаться во всех субординированных инструментах, включаемых в
капитал первого уровня (Tier I) банками, к которым будет применяться
требования Базель III. Однако в отношении субординированных инструментов,
которые включаются в капитал второго уровня, требование сформулировано
таким образом, чтобы условие о триггере включали только международноактивные банки (internationally active banks). Данный термин используется также
в документах Базель II (International convergence of capital measurement and
capital standards: a revised framework comprehensive version, в редакции от июня
2006 г.).
Таким образом, в документах Базельского комитета речь идет о двух
разных группах банков: internationally active banks и systemically important
institutions. Из более объемного документа, напрямую касающегося покрытия
убытков, – Consultative document: proposal to ensure the loss absorbency of
regulatory capital at the point of non-viability, выпущенного в августе 2010 году,
непосредственно следует, что системно значимые организации и
международно-активные банки – это разные группы банков и, следовательно, в
договоры субординированных кредитов, входящих в капитал второго уровня, в
отношении большинства банков Базельский комитет не предлагал включать
условие о триггере и конвертации (списании).
Именно по такому пути пошел европейский законодатель при
регулировании субординированных кредитов, включаемых в капитал второго
уровня (Tier II). В июне текущего года была выпушена Директива ЕС,
содержащая новые требования к кредитных организациям и инвестиционным
фирмам, – Directive 2013/36/EU of 26 June 2013 on access to the activity of credit
institutions and the prudential supervision of credit institutions and investment firms,
amending Directive 2002/87/EC and repealing Directives 2006/48/EC and
2006/49/EC (CRD IV), а также новое Положение ЕС о пруденциальных
требованиях к кредитным организациям – Regulation (EU) № 575/2013 of 26 June
2013 on prudential requirements for credit institutions and investment firms and
amending Regulation (EU) № 648/2012.
Положение № 575 применяется непосредственно ко всем кредитным
организациям стран ЕС за небольшим исключением, содержащемся в закрытом
перечне (item 5 Art. 2 CRD IV). Положение содержит требование о том, чтобы
субординированный кредит, включаемый в капитал первого уровня (Additional
Tier I), содержал событие триггера, при наступлении которого происходит
конвертация или списание ((n) item 1 Art.52 Regulation 575). В то же время в
отношении субординированных кредитов, включаемых в капитал второго
уровня (Tier II), требование о наличии триггера или условия о конвертации
(списании) отсутствует (Art. 63 Regulation 575).
2
Таким образом, требование о наличии триггера, предъявляемое Банком
России к субординированным кредитам, признаваемым источниками
дополнительного капитала, принципиально отсутствует в новейшем
регулировании Европейского Союза. Ситуацию не исправляет то
обстоятельство, что значение триггера установлено Банком России на крайне
низком уровне – 2% или реализация мер по предупреждению банкротства (абзац
пятый пп. 2.3.1 п. 2 Положения № 395-П). Основная проблема состоит в том,
что в действующем правовом поле описать процедуру «конвертации» долга по
кредиту в акции оказывается практически невозможным с той долей
юридической чистоты, которая может удовлетворить международные
финансовые организации.
Следует обратить внимание, что в Положении ЕС № 575 регулированию
отношений банка и инвесторов, возникающих после наступления события
триггера (Tier I), уделено особое внимание (Art. 52-55). Европейский орган
банковского надзора (EBA) наделен полномочиями по подготовке технических
стандартов, которые будут применяться для определения момента триггера и
регулирования процедур действия банка в этом случае (item 2 Art. 52). В
российских условиях не предусмотрено никаких пояснений для проведения
аналогичных процедур (в развитие требований Положения № 395-П), притом,
что договорная практика регулирования субординированных инструментов в
России является гораздо более молодой и менее развитой, чем в Европе.
2.
Разработка стандартных договоров в сфере кредитования малого и
среднего бизнеса
Наряду с изменением законодательства следует активизировать работу по
стандартизации кредитных продуктов и принятию стандартных кредитных
договоров. Важно ускоренным образом сформировать обычаи делового оборота
в кредитной сфере. Для этого необходимо создать условия для тесного участия
высших судов и Совета по кодификации при президенте России в
стандартизации кредитных договоров. Создание обычаев делового оборота в
банковской сфере снизит правовые риски и повысит правовую определенность в
тех сфере кредитования субъектов малого и среднего предпринимательства.
В 2012 году Ассоциация «Россия» в сотрудничестве с EBRD, KfW и
МСП-банком приступила к реализации проекта по подготовке стандартного
договора в сфере кредитования субъектов малого и среднего
предпринимательства.
Целью проекта является разработка стандартных кредитных договоров (а
на следующем этапе – обеспечительных договоров) для кредитования малого и
среднего бизнеса.
Необходимость такой работы определяется тремя обстоятельствами:

правовыми рисками, которые возникли в судебной системе в результате
признания
отдельных
условий
кредитных
договоров
не
соответствующими закону и недействительными (условий о банковских
комиссиях, о расчете процентов при досрочном возврате кредите, об
ограничениях прав заемщика на досрочный возврат и пр.);
3

серьезным изменением Гражданского кодекса Российской Федерации и
необходимостью в связи с этим в массовом изменении банковской
документации;

ростом интереса к сделкам секьюритизации портфелей кредитов
субъектам малого и среднего предпринимательства, что повышает
требования к стандартизации первичных кредитных договоров и
договоров обеспечения (залог, ипотека, поручительство, банковская
гарантия).
Результатом проекта станет подготовка стандартного кредитного
договора в сфере кредитования субъектов МСБ, согласованного с ЦБ РФ и ВАС
РФ, а также предложений по изменению нормативно-правовых актов Банка
России, прежде всего, Инструкции № 139-И и Положения № 254-П,
регулирующих расчет достаточности капитала и резервов на возможные потери
по ссудам. Предполагается, что использование стандартных кредитных
договоров может стать одним из критериев для снижения требований к
капиталу и резервированию.
Кроме того, особое значение внедрение стандартного договора в сфере
кредитования субъектов МСБ будет иметь для урегулирования условий о
процентах, комиссиях и иных банковских вознаграждениях. Сегодня риск
признания условий о банковском вознаграждении является как никогда
высоким. Рост числа таких судебных споров между банками и заемщиками стал
особенно заметным с принятием Президиумом Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации ряда «прецедентных» решений по спорам между
банками и Роспотребнадзором в конце 2009 − начале 2010 гг. В 2011 году
позиции суда, касающиеся правомерности отдельных условий о процентах и
банковских комиссиях в кредитных договорах, были сформулированы в
Обзорах судебной практики ВАС РФ. В результате правовые неопределенности
и проблемы, изначально возникшие в сфере потребительского кредитования,
частично были распространены на сегмент МСБ-кредитования. Вслед за судами
общей юрисдикции арбитражные суды начали выносить решения о
недействительности отдельных видов комиссионных вознаграждений, а также
некоторых условий об определении процентов и иных банковских
вознаграждений.
Анализ региональной судебной практики позволяет сделать вывод о том,
что в настоящее время отсутствует единообразная судебная практика,
наблюдается рост социальной конфликтности и существует правовая
неопределенность в вопросе границ применения договорной свободы при
установлении банковских вознаграждений. Наиболее неоднозначная практика
обнаруживается по следующим вопросам:

допустимость взимания повышенных процентов и неустойки при
возникновении просроченной задолженности,

действительность комиссий за выдачу кредита, комиссии за досрочный
возврат кредита,

условия реализации кредитором права на изменение процентной ставки в
одностороннем порядке,
4

срок взимания процентов, неустоек по кредитному договору при
досрочном возврате кредита.
Разработка стандартного договора в сфере кредитования субъектов МСБ
должна позволить добиться единообразия при применении и толковании
терминологии, сформировать стандарты и обычаи при установлении банковских
вознаграждений и платежей, снизить правовые риски признания
соответствующих условий недействительными.
3.
Принятие закона о секьюритизации финансовых активов
Одним из преимуществ использования стандартных кредитных договоров
является возможность их широкого использования при структурировании
сделок секьюритизации в сфере кредитования субъектов малого и среднего
предпринимательства.
В настоящее время в Правительстве обсуждается законопроект о
секьюритизации финансовых активов, внесенный в ГД РФ и принятый в первом
чтении еще осенью 2009 года. Приостановка работы над законом о
секьюритизации четыре года назад была вызвана подготовкой масштабных
изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации. Российское
банковское сообщество в целом поддержало усилия Правительства по
совершенствованию гражданского законодательства, его сближению с лучшими
международными образцами, и тем самым снижению правовых рисков и
улучшению российского инвестиционного климата. В связи с этим обсуждение
законопроекта было отложено до внесения изменений в ГК РФ. Весной 2013
года Правительство вернулось к обсуждению законопроекта, который был
адаптирован к новым рыночным условиям.
Особое внимание уделяется в законопроекте правовому статусу
специализированному финансовому обществу (СФО). СФО используется в
секьюритизации для обособления секьюритизируемых финансовых активов и
(или) рисков, которые с ними связаны. Такое обособление необходимо в целях
сокращения количества факторов, от которых бы зависел доход по
выпускаемым ценным бумагам. СФО учреждается исключительно для
осуществления деятельности, связанной с привлечением денежных средств
физических и юридических лиц посредством эмиссии облигаций с финансовым
покрытием.
Законопроектом перечисляются активы, которые могут составлять
финансовое покрытие. Финансовое покрытие могут составлять только права
требования по обязательствам о выплате денежных сумм из гражданскоправовых обязательств (денежные требования) и связанные с ними права, в том
числе права по договорам, заключенным для обеспечения исполнения
обязательств, ценные бумаги, денежные средства в валюте Российской
Федерации и иностранной валюте, а также иное имущество в случаях,
определенных законом.
Кроме того, законопроектом устанавливаются специальные требования,
которым должно соответствовать СФО. К таким требованиям относятся
упрощенная организационная структура, ограниченная правоспособность,
5
ограниченная ответственность по сделкам, ограничение возможности
добровольной реорганизации и ликвидации, ограничение возможности
признания банкротом
Закон о секьюритизации призван усовершенствовать правовое
регулирование локальных сделок секьюритизации финансовых активов и
прежде всего портфелей кредитов малому и среднему бизнесу. Это позволит
повысить доступность кредита и снизить его стоимость.
Закон должен стать основой для создания механизма рефинансирования
кредитов малому и среднему бизнесу. Новое законодательство о
секьюритизации должно позволить осуществлять не только локальные сделки
рефинансирования кредитных портфелей, но и секьюритизировать активы в
нефинансовом
секторе.
Закон
обеспечит
максимальную
свободу
структурирования сделок секьюритизации на национальном рынке.
4.
Рефинансирование банков со стороны Банка России путем
включения ценных бумаг, выпускаемых специализированным
финансовым обществом по сделкам секьюритизации финансовых
активов, в ломбардный список Банка России
Удлинение банковских пассивов – важнейшая финансово-экономическая
задача. Секьюритизация банковских кредитных портфелей позволит увеличить
сроки рефинансирования, диверсифицировать его источники и снять с
банковских балансов кредитные риски.
Одним из важнейших механизмов для повышения интереса инвесторов к
сделкам секьюритизации финансовых активов является обеспечение
возможности получения банками кредитов Банка России под залог ценных
бумаг, выпускаемых специализированным финансовым обществом по сделкам
секьюритизации финансовых активов.
В связи с этим Положение Банка России от 4 августа 2003 года № 236-П
«О порядке предоставления Банков России кредитным организациям кредитов,
обеспеченных залогом (блокировкой) ценных бумаг» и Указание Банка России
от 10 августа 2012 года № 2861-У «О перечне ценных бумаг, входящих в
ломбардный список Банка России» следует дополнить указанием на то, что
секьюритизируемые активы специализированного финансового общества
включаются в ломбардный список Банка России.
6