Почекаев Р. Ю. Основные этапы эволюции казахского суда биев
реклама
http://pr-page.narod.ru/025.htm Р. Ю. Почекаев, к. ю. н., Санкт-Петербург, Россия Основные этапы эволюции казахского суда биев (XV – начало ХХ вв.) Казахский суд биев, несомненно, являет собой яркий пример института, осуществляющего правосудие в системе традиционного права. Суд этот, просуществовавший на протяжении XV – начала XX вв., конечно же, представлял собой отнюдь не застывший в своем развитии институт. Напротив, он постоянно эволюционировал под влиянием внутренних и внешних факторов, объективно отражая политические реалии. При этом весьма интересно отметить, что в большинстве случаев каждый новый этап развития суда биев как правового и процессуального института объяснялся в большей степени политическими причинами, нежели факторами чисто правового характера. В рамках настоящей статьи мы намерены проследить эволюцию суда биев с его зарождения и до окончательного упразднения. Своеобразным предшественником суда биев являлся, по-видимому, суд монгольских племенных старейшин, носивших титул «бэки».1[1] В монгольском обществе до конца XII в. именно эта категория знати обладала монополией на правовое знание, которое передавалось из поколения в поколение в устной форме. В «Тайной истории монголов» содержится несколько сообщений, косвенно свидетельствующих о наличии у бэки такой функции.2[2] Таким образом, именно бэки имели право толковать право, а следовательно – и осуществлять суд в возглавляемых ими родах и племенах.3[3] 1[1] Некоторые исследователи отмечают наличие биев, обладающих судебными полномочиями, еще у уйгуров в VIII в. (см.: Оразбаева А. Историческая роль и социальное значение института бийства в истории казахского народа (К постановке проблемы) // Саясат. 1997. № 5. С. 100). Однако мы полагаем, что более корректно будет рассматривать эволюцию этого института от Монгольской империи, чьим прямым, хотя и опосредованным преемником являлось Казахское ханство. 2[2] См.: Козин С. А. Сокровенное сказание. Монгольская хроника 1240 г. под названием Mongolun Niuča Tobčaan. Юань чао би ши. Монгольскмй обыденный сборник. Т. I. М.; Л., 1941. С. 107, 166; Скрынникова Т. Д. Харизма и власть в эпоху Чингис-хана. М., 1997. С. 46. 3[3] Почекаев Р. Ю. Эволюция тöре в системе монгольского средневекового права // Монгольская империя и кочевой мир. Улан-Удэ, 2004. С. 536-537. Право в таких условиях являлось, по выражению исследователей, своего рода «правовой фикцией»:4[4] формально оно считалось неизменным и незыблемым, но фактически значение его конкретных положений зависело от усмотрения привилегированного сословия, обладавшего правом толкования права. Не удивительно, что Чингис-хан в процессе объединения монгольских племен под своей властью всячески старался ограничить власть бэки, которую, в конце концов, полностью упразднил. На смену потомственным родовым и племенным вождям пришли назначаемые ханом гражданские и военные управители, в подчинении которых нередко находились представители различных родов и племен, живших по разным обычаям. Соответственно, в новых политических реалиях родоплеменные суды просто-напросто не могли существовать – их заменила созданная Чингис-ханом система судов-заргу, судьи которых (заргучи) назначались ханом и действовали на основании выдававшихся им ярлыков. Правовой основой их деятельности являлось уже не обычное право монгольских племен, а имперское законодательство – Великая Яса Чингис-хана и ярлыки ханов.5[5] Но по всем ли спорным вопросам рядовые подданные монгольских ханов обращались в официальные судебные органы? Конечно же, нет: многие мелкие споры и разногласия, несомненно, разрешались на внутриродовом или межродовом уровне на основе древних обычаев (йосун у монголов и адат у тюрков), которые сохранились и даже стали в какой-то мере частью правовой системы Монгольской империи и выделившихся из нее впоследствии государств. Так, ханы и их чиновники не вмешивались в частноправовые (семейные, наследственные и пр.) отношения, оставляя их на усмотрение рода.6[6] Впрочем, есть все основания полагать, что судебная власть в рамках родов и племен в период расцвета монгольской государственности (середина XIII – середина XIV вв.) осуществлялась ad hoc, и не было каких-либо органов или лиц, наделенных официальными судебными полномочиями. В условиях складывания и существования централизованного государства с четкой и разветвленной системой управления наличие неких «альтернативных» судов на основе правовых обычаев и традиций явилось бы слишком откровенным вызовом ханской власти! Предпосылкой появления суда биев послужили именно ослабление централизованной власти ханов, упадок административной и, соответственно, судебной системы и необходимость наличия хотя бы какой-то системы правосудия. Наилучшим выходом 4[4] Мэн Г. С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873. С. 10, 21. 5[5] Почекаев Р. Ю. Суд и правосудие в Золотой Орде // Правоведение. 2004. № 2. С. 222. 6[6] Крадин Н. Н. Эволюция социально-политической организации монголов в конце XII – начале XIII века // «Тайная история монголов»: источниковедение, филология, история. Новосибирск, 1995. С. 55; Почекаев Р. Ю. Особенности формирования и эволюции правовой системы Улуса Джучи // Тюркологический сборник. 2005: Тюркские народы России и Великой степи. М., 2006. С. 305. 52 для кочевых племен Золотой Орды стал как раз суд биев, базировавшийся на существующих обычаях и традициях и осуществлявшийся наиболее уважаемыми представителями рода. Таким образом, его правовой основной стали, во-первых, древние и уважаемые правовые обычаи (юридическая база) и признание авторитета лиц, осуществлявших правосудие (легитимность судей).7[7] Именно этот момент, пожалуй, следует отнести к уникальности казахского суда биев как судебной системы – правосудие осуществляли лица, которым доверяли другие участники судебного процесса, мнение которых они не только обязаны были выполнять в силу предписаний закона, но и стремились выполнить из-за личного уважения к самим судьям. Не случайно исследователь начала ХХ в. Л. А. Словохотов определял суд биев как «любимую народом и следовательно действительную судебную власть».8[8] Уникальным элементом судебной системы казахов являлся и статус самих биев, которые, с одной стороны, считались носителями формальной судебной власти, а с другой – обладали личным авторитетом в глазах членов своих родов и племен, что лишь укрепляло их значение и обеспечивало эффективное исполнение принимаемых ими судебных решений. Зачатки будущего суда биев впервые проявились, по-видимому, в поздней Золотой Орде (Улусе Джучи) в середине XV в. По крайней мере, к этому времени относится сообщение венецианского дипломата и путешественника Иосафата Барбаро: «Суд происходит во всем лагере, в любом месте и безо всякой подготовки. Поступают таким образом. Когда кто-то затевает с другим ссору… то оба, – а если их было больше, то все, – поднимаются и идут на дорогу, куда им покажется лучше, и говорят первому встречному, если он человек с каким-нибудь положением: “Господин, рассуди нас, потому что мы поссорились”. Он же, сразу остановившись, выслушивает, что ему говорят, а затем решает, как ему покажется, без всякого записывания, и о том, что он решил, никто уже не рассуждает. В таких случаях собирается толпа людей, и он, высказав свое решение, говорит: “Вы будете свидетелями!” Подобные суды постоянно происходят по всему лагерю…»9[9] Не стоит буквально понимать слова венецианца о том, что судьей мог стать «первый встречный», тем более что и сам Барбаро отмечает, что речь идет о «человеке с каким-нибудь положением». Несомненно, речь идет о тех, кто впоследствии в казахском обществе обладал статусом биев – т. е., лицах, не занимавших официальных должностей, но в силу личных заслуг пользовавшихся большим уважением соплеменников и имевших репутацию людей законопослушных и справедливых. 7[7] См. также: Федотова И. Суд биев как демократический институт отправления правосудия в казахском традиционном обществе // Вестник Челябинского государственного университета. 2006. Сер. 10. № 3 (76). С. 137. 8[8] Цит. по: Зиманов С. З. Казахский суд биев – уникальная судебная система. Алматы, 2008, с. 83. 9[9] Барбаро И. Путешествие в Тану // Барбаро и Контарини о России / Пер., коммент. Е. Ч. Скржинской. М., 1971. С. 145-146. Весьма любопытно, что бием мог стать практически любой человек при условии, что к нему обратились за разрешением спора, и его решение удовлетворило стороны. В таком случае к нему обращались и другие соплеменники и он de-facto становился судьей своего рода или племени. Естественно, изначальный выбор судьи производился с учетом его репутации и знания норм обычного права.10[10] Ни социальное положение, ни даже возраст кандидата не играли определяющей роли в выборе. Так, по рассказу Ч. Валиханова, известный впоследствии бий Чорман из рода карджас стал бием в возрасте тринадцати (!) лет, выиграв важное дело.11[11] По мнению исследователей, суд биев получил официальное закрепление в законах хана Тауке (1680-1715), известных под названием «Жеты Жаргы» («Семь установлений», конец XVII в.). Но вряд ли до закрепления в этом правовом своде деятельность суда совершенно не была институализирована. Напротив, есть все основания полагать, что в «Жетi Жаргы» всего лишь имело место признание de-jure статуса суда биев, прежде существовавшего de-facto. До нашего времени сохранились отчеты русских чиновников о казахском обычном праве, составленные в XIX в. и содержащие ряд положений об организации и деятельности судов биев. При этом сами же чиновники констатировали, что законы Тауке «доныне живут в памяти благоразумнейших киргизов, но, к сожалению, не исполняются»,12[12] тогда как описанные ими обычаи представлены как действующие. Таким образом, нет сомнений, что речь идет о судебных обычаях, существовавших до создания «Жеты Жаргы» и переживших это законодательство. Анализ упомянутых сообщений позволяет сделать вывод о том, что суд биев представлял собой довольно четко регламентированный судебный институт. Так, суд возглавлял «почетный бий», собирающий для разбора дела «тоже достойных до 6 человек киргизов»,13[13] сохраняя при этом, впрочем, руководство процессом за собой. Представители сторон имели право дать отвод и самому бию, и привлекаемым им судьям. Процесс носил состязательный характер, т. е. стороны по очереди доказывали свою позицию. Суд был гласным, т. е. могли присутствовать все желающие. Запрещались и карались крупными штрафами действия, представляющие собой «оскорбление суда» – крики и брань перед судьями, драка, нападение друг на друга и пр., оскорбление самого судьи. Устанавливался даже определенный срок давности для 10[10] См.: Алимжан К. Суд биев как институт обычного права // Мысль. 1999. № 6. C. 78; Никишенков А.А. Адат, суд биев и институты российской государственности в обществе казахов, киргизов и туркмен в XIX веке // Степной закон. Обычное право казахов, киргизов и туркмен. М., 2000. С. 8; Оразбаева А. Историческая роль и социальное значение института бийства ... С. 99. 11[11] Валиханов Ч. Ч. Записка о судебной реформе // Валиханов Ч. Ч. Избранные произведения. М., 1986. С. 327. 12[12] Левшин А. И. Описание киргиз-казачьих или киргиз-кайсацких орд и степей. Алматы, 1996. С. 165. 13[13] Напомним, что «киргизами» в XVIII-XIX вв. в русской официальной документации именовались казахи. обращения в суд: иск о возмещении вреда за преступление 10-летней давности не рассматривался.14[14] 53 Тот факт, что суд биев представлял собой юридически совершенный институт системы правосудия, подтверждается наличием не только судей-биев, но и целого аппарата, обеспечивающего организацию и проведение суда, а также исполнение его решений. В частности, для вызова представителей сторон в суд к ним направлялись специальные гонцы, обладавшие определенным иммунитетом (за их оскорбление и, тем более, причинение вреда на виновного налагались штрафы). Суд биев привлекал к разбору дела свидетелей, причем таковыми могли являться далеко не все – не могли свидетельствовать дети до 15 лет, «люди дурного поведения», работники или слуги представителей сторон, а также дававшие прежде ложные показания.15[15] Если не находилось достоверных свидетельств вины подсудимого, то бии прибегали к присяге – в качестве поручителя мог выступить уважаемый представитель рода. Впрочем, присяга, как уже тогда прекрасно понимали, являлась крайним случаем и означала своего рода «брак» в работе суда – недаром в казахском обществе даже сложилась поговорка «Плох тот судья, который решает дело присягой» («Жаман би жанга салар»).16[16] Наконец, назначалось также уполномоченное лицо (также из числа биев или родовых предводителей), следившее за исполнением приговора. В случае неисполнения решения суда биев потерпевшая сторона могла прибегнуть к баранте, т. е. отогнать у родичей своего обидчика некоторое количество скота. В этом случае надзирающий за исполнением решения должен был отследить, чтобы количество отогнанного скота соответствовало ущербу, прежде понесенному отогнавшим. Впрочем, как правило, это соответствие никогда не имело места на практике: неизбежным следствием баранты становились и отгон большего количества скота, и причинение увечий охраняющим его пастухам или старающимся отбить его у угонщиков, и пр. Закономерным итогом стало превращение баранты в своеобразную «степную вендетту», в рамках которой каждый имел некие основания отогнать скот у кого-либо за давние обиды, и подобное деяние из меры судебного принуждения превратилось, в конце концов, в некое «молодечество», 14[14] Материалы по казахскому обычному праву и положения на них Омского временного комитета, 1824 г. // Материалы по казахскому обычному праву. Алматы, 1998. С. 38-43. См. также: Гродеков Н. И. Киргизы и каракиргизы Сыр-Дарьинской области. Том I. Юридический быт // Степной закон. Обычное право казахов, киргизов и туркмен / Вступ. статья, коммент., глоссарий А. А. Никишенкова; под редакцией Ю. И. Семенова. М., 2000. С. 152-153; Федотова И. Суд биев как демократический институт… С. 136. 15[15] Материалы по казахскому обычному праву и положения на них Омского временного комитета… С. 44-48. 16[16] Крафт И. Судебная часть в Туркестанском крае и степных областях // Из истории казахов. Алматы, 1999. С. 343. которое, в свою очередь, нередко преследовалось в судебном порядке.17[17] Тем не менее, изначально меры принуждения в сфере исполнительного производства имели место быть, и лишь специфика степного уклада жизни обусловила и их форму, и связанные с ней негативные последствия. Никакой фиксированной оплаты суда биев не существовало (чиновники в своих отчетах даже подчеркивали, что бии не взимают плату за суд), но традиционно в пользу суда отчислялось до 10% стоимости иска – своеобразная пошлина «бийлик».18[18] Это, на наш взгляд, также свидетельствует об определенной степени институционализации суда, который рассматривался как некая вознаграждаемая профессиональная деятельность. Примечательно, что в случае вынесения несправедливого решения бий не нес никакого наказания, но в дальнейшем к его суду уже не обращались. В результате каждый судья старался максимально ответственно подойти к делу, тем самым поддерживая свой авторитет и обеспечивая обращение к себе как к судье и в будущем. Немудрено, что жалобы на суд биев обычно были весьма немногочисленны.19[19] Весьма важным обстоятельством, благодаря которому суд биев пользовался большим уважением среди казахов, было то, что бии, принимая решения, руководствовались не только довольно абстрактными древними обычаями, но и учитывали реальные обстоятельства конкретного дела – личность подсудимого, его имущественное положение и обстоятельства совершения преступления. С учетом этих факторов они могли по собственному усмотрению либо смягчить наказание, предусматриваемое обычным правом, либо наложить более строгое взыскание. Подобная политика биев как нельзя лучше свидетельствовала о понимании смысла суда не столько в торжестве абстрактного закона, сколько в реальном восстановлении нарушенных отношений, максимальном удовлетворении интересов участников процесса.20[20] Таким образом, как видим, суд биев в XVII в. представлял собой окончательно сложившийся, жестко регламентированный и довольно четко формализованный институт, включающий в себя правовую базу и аппарат, осуществляющий процессуальную деятельность. Не удивительно, что столь важный социально-правовой институт получил и формально-юридическое закрепление в своде законов «Жетi Жаргы», в составлении которого, кстати говоря, принимали участие и наиболее влиятельные бии – Толе би (Старший жуз), Казбек би (Средний жуз) и Айтеке би (Младший жуз). 17[17] См.: Левшин А. И. Описание киргиз-казачьих или киргиз-кайсацких орд и степей. С. 328; Крафт И. Судебная часть в Туркестанском крае и степных областях. С. 344-345; Певцов Н. А. Адат Малой орды (предписания, сведенные наподобие законоположений), записанный со слов биев Минболукской и Томдынской волостей / В ст.: Дмитриев С. В. Юридические обычаи казахов в материалах Н.А. Певцова (70-е гг. XIX в.) // Altaica X. М., 2005. С. 46. 18[18] См.: Султанов Т. И. Кочевые племена Приаралья в XV-XVII вв. М., 1982. С. 75; Кляшторный С. Г., Султанов Т. И. Казахстан. Летопись трех тысячелетий. Алма-Ата, 1992. С. 320-321. 19[19] См.: Валиханов Ч. Ч. Записка о судебной реформе. С. 329-330. 20[20] См.: Левшин А. И. Описание киргиз-казачьих или киргиз-кайсацких орд и степей. С. 367; Алимжан К. Суд биев как институт обычного права. С. 81. Законы Таукехана дошли до нас лишь в виде отельных фрагментов и то – в записях русских чиновников. Тем не менее, даже среди этих немногочисленных (порядка тридцати) фрагментов значительная часть посвящена регламентации деятельности суда. Так, в частности, за биями (равно как и за ханами) закреплялось само право творить, подтверждалось взимание пошлины «бийлик», регламентировалось количество свидетелей для разных дел, либо присяга (при отсутствии или не- 54 достаточном количестве свидетелей), право отвода судей обвиняемым и его причины, разрешалась баранта.21[21] До недавнего времени считалось, что законы Тауке – всего лишь фиксация обычных норм казахского права, и потому включение в него положений о суде биев вполне закономерно. Однако в одной из своих прежних работ нам удалось показать, что «Жеты Жаргы» являются сводом норм обычного права лишь отчасти, преимущественно же выступают именно как «позитивное право», как законы, установленные государственной властью.22[22] И, как представляется, в таком контексте включение в свод законов Таукехана положений о суде биев имеет еще большее значение: ханы признали полуофициальный суд биев частью официальной системы государственной власти! Т. И. Султанов при анализе содержания законов «Жетi Жаргы» обратил внимание на совпадение ряда их положений с нормами ойратского правового свода «Их Цааз» («Великое уложение»), принятого в 1640 г. Батуром-хунтайджи, справедливо объяснив эти совпадения не столько подражанием ойратскому кодексу, сколько общими социально-политическими предпосылками принятия обоих правовых сводов.23[23] Приложением к «Их Цааз» являются два указа (ярлыка) Галдана Бошугтухана, сына Батура-хунтайджи, регламентирующие, в том числе и деятельность суда.24[24] И если само «Великое уложение» было принято гораздо ранее, чем «Жетi Жаргы», то указы Бошугтухана – практически в одно время с законами Таукехана, в 1678 г. Полагаем вслед за Т. И. Султановым, что это – не случайное совпадение, а закономерное отражение политического процесса централизации власти в обоих государствах, включение суда в систему государственного управления. 21[21] Султанов Т. И. Кочевые племена Приаралья… С. 75-76. 22[22] См.: Почекаев Р. Ю. Обычай и закон в праве кочевников Центральной Азии (после империи Чингис-хана) // Право в зеркале жизни. Исследования по юридической антропологии М. 2006. С. 164-173. 23[23] Султанов Т. И. Кочевые племена Приаралья… С. 76. 24[24] Их Цааз: Памятник монгольского феодального права XVII в. / Пер., введ. и коммент. С. Д. Дылыкова. М., 1981. С. 30-32. Изменение статуса суда биев путем его регламентации в «Жетi Жаргы» мало повлияло на его структуру и процесс, но зато значительно повысило его роль в казахском обществе и государстве. До сих пор бии рассматривали преимущественно частноправовые споры и нетяжелые преступления простых представителей родов и племен, более серьезные дела передавали на рассмотрение вышестоящего правителя.25[25] Теперь же у биев появилось право судить даже султанов! Прежде султаны-Чингизиды были неподсудны каким-либо судам кроме суда ханского совета, что регламентировалось биликом самого Чингизхана: «Если кто-нибудь из нашего уруга [рода – Р. П.] единожды нарушит ясу, которая утверждена, пусть его наставят словом. Если он два раза [ее] нарушит, пусть его накажут согласно билику, а на третий раз пусть его сошлют в дальнюю местность Балджин-Кульджур. После того, как он сходит туда и вернется обратно, он образумится. Если бы он не исправился, то да определят ему оковы и темницу. Если он выйдет оттуда, усвоив адаб [нормы поведения – Р. П.], и станет разумным, тем лучше, в противном случае пусть все близкие и дальние [его] родичи соберутся, учинят совет и рассудят, как с ним поступить».26[26] Теперь же право суда над султанами появилось и у биев. Так, в конце 1748 г. состоялся суд четырех биев над султаном – причем не над представителем захудалой ветви, а над Барак-султаном, претендентом на трон Младшего жуза, которого судили не за какое-то заурядное правонарушение, а за убийство Абулхаирхана! Судьями являлись бии Олжебай из рода баганалы племени найман, Караток из рода торткара, Козанай и Маметаталык из рода каракесек поколения алимулы Младшего жуза. Конечно, можно отметить, что первый из судей являлся подданным самого Барак-султана, а трое остальных находились под властью Батыр-султана – союзника Барака и едва ли не его соучастника в убийстве Абулхаира, так что суд, оправдавший Барак-султана, по сути являлся фарсом, пародией на истинный суд биев.27[27] Однако с институциональной точки зрения наше внимание привлек сам факт, что родовитый султан-Чингизид, позволил решать свою судьбу представителям «черной кости» («кара-суек») – такого раньше никогда не было! Итак, к середине XVIII в. суд биев достиг своего расцвета и влияния в казахском обществе. Однако это усиление в дальнейшем привело к тому, что он сначала был сильно ограничен в правах, а затем и вовсе упразднен. Попытки ограничить позиции суда биев связаны с принятием ряда казахских ханов и султанов в российское подданство, следствием чего стало все более и более активное вмешательство российской администрации в систему управления в казахском обществе. Не могло это не затронуть и суда биев, как раз в это время ставшего, на свою беду, столь влиятельным, но при этом сохранившего независимость от центральной власти. 25[25] См.: Левшин А. И. Описание киргиз-казачьих или киргиз-кайсацких орд и степей. С. 364. 26[26] Рашид ад-Дин. Сборник летописей. В 3-х т. Т. I. Ч. 2 / Пер. с перс. О. И. Смирновой. Примеч. Б. И. Панкратова и О. И Смирновой. Ред. А. А. Семенова. М.; Л., 1952. С. 263-264; см. также: Почекаев Р. Ю. Суд и правосудие в Золотой Орде. С. 228. 27[27] См.: Ерофеева И. В. Хан Абулхаир: полководец, правитель и политик. Алматы, 1999. С. 301-302; Журналы и служебные записки дипломата А. И. Тевкелева по истории и этнографии Казахстана (1731-1759 гг.) // История Казахстана в русских источниках. Т. III. Алматы, 2005. С. 409. Ср.: Валиханов Ч. Ч. Записка о судебной реформе. М., 1986. С. 327. Первый этап имперской политики в Казахстане сводился к попыткам централизовать и укрепить власть тех ханов и султанов, которые приняли и признавали российское подданство. Естественно, независимый от ханов суд биев рассматривался как досадное препятствие в реализации этой политики. Поэтому еще в процессе переговоров Абулхаирхана с М. Тевкелевым о вступлении в российское подданство в 1731-1732 гг. рассматривалась возможность создать альтернативу суду биев – совместный суд, состоявший из русских чиновников, султанов и родовых старейшин.28[28] 55 Противоречивая политика хана Абулхаира по отношению к России, а затем и его гибель не позволили реализовать этот проект, поэтому следующая попытка ослабить позиции суда биев была предпринята полвека спустя. В 1783 г. генерал-губернатор Симбирска и Уфы А. И. Апухтин обратился к императрице Екатерине II с предложением об учреждении в Оренбурге пограничного суда, находящегося под непосредственным контролем местного генерал-губернатора. Подобный суд был открыт в октябре 1786 г., должен был разрешать споры между жителями пограничных территорий – казахами, русскими, башкирами и пр. Своеобразными «филиалами» пограничного суда в Степи должны были стать «расправы», которые предполагались как низшая судебная инстанция, долженствующая заменить суд биев. В состав расправ выбирались представители казахских племен, что, в общем-то, соответствовало и практике избрания биев, однако самой природе прежнего суда биев противоречили три момента: во-первых, чрезмерно формализованный порядок выборов (сами бии «выбирались» сравнительно стихийно); вовторых, постоянная основа деятельности расправ, т. е. выборные становились своего рода полицейскими чиновниками в Степи и получали за это постоянное жалование, и, втретьих, подчинение «расправ» пограничному суду, а через него – и генерал-губернатору (что уже в корне противоречило принципу независимости суда биев). В результате подобных преобразований в казахском обществе наметился раскол, поскольку часть населения не признала полномочия новых судебных органов, а часть – признала. Об этом свидетельствует, в частности, тот факт, что хан Среднего жуза Вали (сын Аблайхана) в 1798 г. обратился к русским властям с просьбой учредить в Петропавловске такой же пограничный суд для подвластного ему жуза, какой существовал в Оренбурге для Младшего жуза. Однако в целом проект А. И. Апухтина следует считать провальным. Прежде всего, сами казахи не доверяли пограничному суду и предпочитали ему прежний суд биев. Затем, внедрение «чужеродной» судебной системы вызвало сопротивление казахских султанов (даже из числа принявших российское подданство) и в особенности тех биев, которые не были «избраны» в расправы. Кроме того, и сами новоизбранные члены суда и расправ из числа казахов не горели желанием активно работать и обычно лишь приезжали в Оренбург только для получения своего жалования. В результате уже в 1799 г. пограничный суд был упразднен, а его надзорные 28[28] Левшин А. И. Описание киргиз-казачьих или киргиз-кайсацких орд и степей. С. 187. функции перешли к пограничной комиссии – филиалу коллегии (с 1802 г. – министерства) иностранных дел.29[29] Любопытно отметить, что приблизительно в это же время российские власти осуществляли практически аналогичную судебную реформу в другом кочевом обществе – у калмыков, где она прошла с большим успехом. В 1801 г. была возобновлена деятельность традиционного калмыцкого суда Зарго, прежде существовавшего в XVIIXVIII вв., но позднее упраздненного. При этом судьями являлись представители как калмыцкой правящей верхушки, так и российской администрации. Некоторое время спустя Зарго был непосредственно подчинен астраханскому генерал-губернатору.30[30] Большая эффективность этой реформы, нежели в Казахстане, объясняется, по-видимому, во-первых, более ранним вступлением калмыков в русское подданство, а во-вторых, более близким расположением их кочевий к европейской части России. В Казахстане же, как мы имели возможность убедиться, подобные реформы не имели успеха. Первые неудачи несколько охладили пыл русской администрации и заставили ее перейти к менее радикальным мерам по борьбе с судом биев. Так, «Устав о сибирских киргизах», разработанный в 1822 г. М. М. Сперанским, практически исключил вмешательство российских властей в дела суда биев: из компетенции последнего лишь были изъяты наиболее серьезные преступления – против государственной власти, убийство, грабеж и баранта (именно с этого времени официально превратившаяся из меры исполнительного производства – пусть и радикальной – в преступление).31[31] Казахи получили право (именно право, а не обязанность!) обращаться не только к суду биев (которые выбирались казахами в прежнем порядке, но отныне утверждались волостными управителями), но и в имперские судебные органы. Однако подобная политика, весьма разумная с политической точки зрения, серьезно дискредитировала российские власти даже в глазах признающих их казахских султанов и родовых старейшин: преобладающая часть казахского населения предпочла по-прежнему прибегать к суду биев.32[32] Дальнейшие работы по реформированию казахской судебной системы представляли собой возврат к попыткам коренного реформирования суда биев. Несомненно, это явилось отражением перелома в российской политики в Казахстане: 29[29] Левшин А. И. Описание киргиз-казачьих или киргиз-кайсацких орд и степей. С. 261, 269, 283; Шадрин В. М. Пограничный суд в механизме государственно-правового регулирования отношений России с Казахстаном в конце XVIII в. // Вестник Челябинского государственного университета. 2002. Сер. 9. Вып. 1. С. 67-70. 30[30] Бичурин Н. Я. (Иакинф). Историческое обозрение ойратов или калмыков с XV столетия до настоящего времени. Элиста, 1991. С. 115-118; Колесник В. И. Последнее великое кочевье: Переход калмыков из Центральной Азии в Восточную Европу и обратно в XVII и XVIIIвеках. М., 2003. С. 184-188. 31[31] Отметим, что в Сырдарьинской области и эти преступления оставались в компетенции суда биев вплоть до 1886 г. 32[32] См.: Левшин А. И. Описание киргиз-казачьих или киргиз-кайсацких орд и степей. С. 400; Брусина О. И. Попытки кодификации казахского обычного права в Российской империи // Норма, обычай, право: законодательство и практика. Материалы круглого стола. М., 2004; Ишембетов И. Р. Взгляды Ч. Ч. Валиханова на право и государство. Дисс. … канд. юр. наук. Казань, 2006. С. 102. имперские власти больше не были заинтересованы в укреплении власти ханов (которая в 1820-е гг. была упразднена) и султанов, а потому стремились максимально децентрализовать управление в Степи. Независимость суда биев, как и прежде, являлась одним из главных препятствий для решения этой задачи. Одним из главных постулатов новой политики в отношении суда стало практически насильственное 56 внедрение норм шариата в судебную практику биев.33[33] Нельзя сказать, что прежде мусульманские правовые нормы совершенно отсутствовали в праве и судебной деятельности – напротив, они имели значительное распространение, что нашло отражение, в частности, и в законах Тауке-хана.34[34] Автор труда о народах России И. Г. Георги уже в третьей четверти XVIII в. отмечал, что законы «киргизцев» базируются на Коране.35[35] Однако в целом позиции шариата не шли ни в какое сравнение с древними традициями и обычаями кочевых племен, имевших преобладающее значение в праве и судебной практике. Теперь же, в 1830-1840-е гг. российская администрация начала планомерное внедрение норм шариата в повседневную правовую и судебную практику, причем ее орудием выступали «пришлые» представители мусульманского духовенства – большей частью из числа волжских (казанских) татар. «Реформирование» традиционного казахского суда сопровождалось активной информационной кампанией, в рамках которой русская администрация упорно проводила идею, что прежние обычаи ныне не соблюдаются, суд биев практически утратил свой авторитет, а преступления, прежде сурово наказуемые, теперь стали прямо-таки нормой жизни.36[36] Есть все основания полагать, что чиновники сильно утрировали степень правовых беспорядков в казахском обществе, но именно такая ситуация требовалась и русской администрации, и сотрудничающим с ней казахским султанам как повод для проведения дальнейших «прогрессивных» преобразований в судебной сфере. Тем не менее, насильственное продвижение норм шариата в Степи (в особенности по сравнению с прежней деятельностью тех же русских властей, которые в XVIII – первой половине XIX в., напротив, старались отдавать предпочтение не мусульманскому праву, а 33[33] См.: Левшин А. И. Описание киргиз-казачьих или киргиз-кайсацких орд и степей. С. 314. 34[34] См.: Почекаев Р. Ю. Обычай и закон в праве кочевников Центральной Азии. С. 167. 35[35] Георги И. Г. Описание всех в Российском государстве обитающих народов, также их житейских обрядов, вер, обыкновений, жилищ, одежд и прочих достопамятностей. Часть вторая о народах татарского племени. СПб., 1776. С. 122. 36[36] Левшин А. И. Описание киргиз-казачьих или киргиз-кайсацких орд и степей. С. 372. древнему адату) вызывало негативную реакцию даже преданных им предводителей казахов. Так, казахский султан и ученый Ч. Валиханов, которого современные казахские ученые склонны упрекать в «коллаборационизме» с русской администрацией, считал, что татарских мулл в качестве чиновников и судей казахскому народу «навязали», и подобные реформы называет «бедственными для народа и вредными для прогресса». В подготовленных им документах по итогам поездок в Степь он прямо-таки умолял русские власти отказаться от попыток насадить и нормы шариата, и суд по российскому образцу, обосновывая это тем, что казахское общество живет по совершенно иным традициям и ориентируется на иные ценности. Он приводил конкретные данные, свидетельствующие о незаинтересованности казахских султанов и биев в коренных преобразованиях суда, их уклонении от работы во вновь созданных органах, о предпочтении суда биев даже представителями русского населения в Казахстан.37[37] Возможно, Валиханов в чем-то идеализировал суд биев, но в целом отражал объективное положение вещей, однако не преуспел в своих намерениях: вскоре казахский суд биев подвергся коренному реформированию. Законодательной базой новой реформы послужили два документа – «Положение об управлении Семиреченской и Сырдарьинской областей» 1867 г. и «Временное положение об управлении в Степных областях 1868 г.» Согласно этим документам, кочевое население в судебной деятельности должно было руководствоваться нормами адата, тогда как оседлое («сарты») – нормами шариата. Вводилась формальная иерархия судов трех уровней, подсудность дел которым зависела от степени важности: единоличный суд биев рассматривал дела стоимостью до 100 руб., волостной съезд биев – до 1 000 руб., тогда как более крупные дела были подсудны чрезвычайному съезду биев.38[38] Деятельность каждого из этих судов жестко регламентировалась русскими нормативными документами – например, в 1884 г. были изданы «Правила для руководства на чрезвычайных периодических съездах для разбора взаимных претензий киргизов Семипалатинской и Семиреченской областей».39[39] Коренным образом изменилась и система контроля за исполнением судебных решений: если прежде его осуществляли выборные же представители самого рода, то теперь этим занимался волостной управитель, как правило, не имевший никакого отношения к конкретному роду или племени. Важным нововведением в судебной деятельности в 1860-е гг. стало фиксирование судебных решений в письменной форме. Отметим, что документальное оформление судебной деятельности не было незнакомо кочевым народам и государствам прежде. Так, еще Чингис-хан предписывал: «Пусть записывают в Синюю роспись Коко Дефтер-Бичик, связывая затем в книги… судебные решения. И на вечные времена да не подлежит никакому изменению то, что узаконено мною по представлению Шиги-Хутуху и заключено в связанные (прошнурованные) книги с синим письмом по белой бумаге. Всякий виновный в изменении таковых подлежит ответственности».40[40] В более 37[37] Валиханов Ч. Ч. Записка о судебной реформе. С. 321, 323; Ишембетов И. Р. Взгляды Ч. Ч. Валиханова на право и государство. С. 109, 115. 38[38] Гродеков Н. И. Киргизы и каракиргизы Сыр-Дарьинской области. С. 149-151; Брусина О. И. Попытки кодификации казахского обычного права… 39[39] Никишенков государственности… С. 11. А.А. Адат, суд биев и институты российской 40[40] Козин С. А. Сокровенное сказание. Монгольская хроника 1240 г. § 203. поздних кочевых государствах также использовалась письменная форма судебного производства – например, в монгольских аймаках и хошунах еще в XVIII в. составлялись сборники судебных дел «Улан хацарто» («Имеющие красную обложку») и служившие в дальнейшем прецедентами.41[41] Однако традиционный казахский суд 57 биев прежде не использовал принцип письменного документирования, и его внедрение повлекло негативные последствия. Во-первых, большинство «народных судей» были неграмотны, и им был необходим штат судебных чиновников – писарей и пр., которые привлекались из числа представителей мусульманского духовенства и русского населения, которые углядели в своих новых обязанностях прекрасные возможности для взяточничества. Во-вторых, суд, основанный на имперской бюрократической традиции, унаследовал и ее недостатки – в первую очередь, затянутую процедуру, которая весьма невыгодно отличала новый суд от прежнего суда биев, одной из ярких черт которого была его оперативность в решении дел.42[42] Еще одна проблема носила отчасти даже психологический характер: вместо «своего» бия, избираемого собственными родовичами, дела разбирал русский чиновник или представитель совершенного чужого казахского рода, к которому никак не могло возникнуть доверительное отношение. Отношение казахов к новому суду весьма красноречиво отражено в молитве, записанной русским чиновником В. фон Герном: «О, Господи! (Эту юрту) сохрани от беды и оговора, сохрани от (человека), входящего с улыбкой и уходящего с ворчанием, спаси от русского суда, спаси от вечного огня ада, о, Великий Боже!»43[43] Еще в большей степени институционализация суда биев закреплялась «Положением об управлении Туркестанского края» 1886 г. и «Положением об управлении Степными областями» 1891 г. В соответствии с ними судьи избирались сроком на 3 года, что в корне противоречило прежней практике деятельности биев. Надо полагать, это нововведение явилось отражением реформ в европейской части России, проводимых Александром II в 1861-1874 гг., значительная часть которых касалась сферы государственного управления и суда. Бии («народные судьи», как их теперь надлежало 41[41] Жамцарано Ц., Турунов А. Обозрение памятников писаного права монгольских племен // Сборник трудов Государственного Иркутского университета. Вып. 6. Иркутск, 1920. С. 2-3. 42[42] Никишенков А.А. Адат, суд биев и институты российской государственности… С. 111; Брусина О. И. Попытки кодификации казахского обычного права… 43[43] См.: Попова Л.Ф. Российские правовые реформы в восприятии казахов 19 века // Норма, обычай, право: законодательство и практика. Материалы круглого стола. М., 2004. именовать) выбирались из кандидатов числом не менее двух, и избранные утверждались губернатором. Весьма характерно, что практически единственным требованием к кандидатам являлось уважение со стороны народа: не требовались ни грамотность, ни даже … знание норм адата, что прежде являлось краеугольным требованием избрания бия-судьи! Новый порядок избрания судей, таким образом, подорвал одну из составляющих правовой основы прежнего суда биев – легитимность судей, которой больше не требовалось: судьи фактически утверждались администрацией и, к тому же, периодически сменялись. Не остановившись на этом, русские власти сумели подорвать и другую составляющую – юридическую базу, т. е. опору суда биев на древние правовые обычаи и традиции. Сделано это было весьма виртуозно: волостным съездам биев к концу XIX в. было предоставлено право издания собственных письменных постановлений, получивших название «ереже», а также использовать прежние судебные решения в качестве прецедентов. В результате «народные судьи» из проводников обычного права кочевых племен превращались в законодателей, творцов так называемого «нового адата» (или «нового занга»44[44]) – новой правовой системы, в которой сочетались нормы шариата, положения российского имперского права, собственное усмотрение судей и в незначительной части прежние правовые обычаи казахов. Таким образом, в Степи возник правовой дуализм: прежним обычаям, проводниками которых выступали бии (в традиционном понимании этого термина) противостоял «новый адат», создателями и носителями которого являлись также бии (хотя уже и в «модернизированном» понимании).45[45] Такая правовая коллизия как нельзя лучше соответствовала интересам российской администрации в Казахстане, которые могли смело говорить о торжестве своей «просветительской миссии» в сфере казахского обычного права и представлять в вышестоящие инстанции официальные отчеты об эффективной деятельности вновь созданных судебных органов. Таким образом, формализованный суд биев («народных судей») к концу XIX в. превратился из действительно народного суда в низовую ступень российской имперской судебной системы, в орудие российских властей в Степи. Однако он не приобрел легитимности в глазах большинства казахского населения. И в результате складывалась парадоксальная ситуация: казахи обращались в избираемый суд, который проводил заседания в установленной форме с письменной фиксацией формальных решений, после чего тяжущиеся… негласно обращались к прежним биям, и те оперативно принимали решение в соответствии с древними обычаями! Российские власти старались по возможности бороться с такой практикой и даже преследовали обращавшихся к суду биев и самих судей, однако так и не смогли окончательно искоренить эту практику. По итогам ряда ревизий и проверок, проведенных высокопоставленными чиновниками правовых ведомств в Казахстане в конце 1880-х гг. русским властям было рекомендовано 44[44] Термин «занг» являлся синонимом адата, но, в отличие от тюркского аналога, имел китайское происхождение и, по-видимому, был связан с взаимодействием ряда казахских и калмыцких племен с империей Цин. См.: Doerfer G. Türkische und Mongolische Elemente im Neupersischen. Bd. IV. Wiesbaden, 1975. S. 202-203. 45[45] См.: Гродеков Н. И. Киргизы и каракиргизы Сыр-Дарьинской области. С. 7678; Никишенков А.А. Адат, суд биев и институты российской государственности… С. 1314. воздерживаться от контроля судебных дел по существу и сосредоточиться на надзоре за соблюдением формы судебного разбирательства, правил документооборота и подведомственности дел.46[46] Таким образом, традиционный суд биев отстоял свое право на существование, хотя бы и негласное! Позиции суда биев в его традиционном варианте, казалось, имели шанс возродиться после революции 1917 г., когда Советская власть в обращении «Ко всем трудящимся мусульманам России и Востока» от 20 ноября 1917 г. провозгласила свободу народных 58 судов и неприкосновенность прежних обычаев. Однако уже в 1924 г. Уголовным кодексом РСФСР были запрещены «третейские суды» (так официально в советский период именовались суды биев), а с 1925 г. осуществлявшие их «аксакалы» стали привлекаться к уголовной ответственности. Фактически суд биев сошел на нет на рубеже 1920-1930-х гг. С этого времени судебное разбирательство на основе древних обычаев и традиций носило в большей степени ритуально-этнографический, а не юридический характер.47[47] Таким образом, упразднение суда биев представляет собой весьма интересное политико-правовое явление: он прекратил свое существование не из-за своего несовершенства, а как раз по обратной причине – суд биев был слишком эффективен и пользовался чрезмерной популярностью в народе. Поэтому он представлял угрозу и препятствие для установления российской административной и судебной власти в Казахстане, для интеграции казахов в имперское (затем – в советское) политическое и юридическое пространство. Таким образом, причиной прекращения деятельности суда биев стало не естественное отмирание отжившего свое правового института, а насильственное упразднение, обусловленное исключительно политическими, а не правовыми соображениями. Первопричину стремлений российских властей сначала подчинить суд биев царской администрации, а затем и вовсе отменить его следует видеть, вероятно, именно в уникальности его как судебной системы, судебной власти. Дело в том, что в судебной деятельности казахских биев наиболее ярко проявилось традиционное для восточных обществ единство норм права и морали: они опирались и на нормы права, и на собственное суждение, базировавшееся на высокой моральности избираемых судей. Подобный подход вступал в серьезное противоречие с позитивистской позицией, характерной для российского права, когда единственным источником права и суда являлись исключительно писаные нормы права, законы. Принудительное насаждение 46[46] См.: Алимжан К. Суд биев как институт обычного права. С. 82; Брусина О. И. Попытки кодификации казахского обычного права…; Оразбаева А. Историческая роль и социальное значение института бийства ... С. 103. 47[47] См.: Никишенков А.А. государственности… С. 14-15. Адат, суд биев и институты российской позитивизма в казахских степях уже и в прежние времена вызывало враждебную реакцию местного населения, а сегодня в международном правовом сообществе все чаще поднимается вопрос о взаимосвязи права и этики, права и морали. Таким образом, многие принципы казахского суда биев в наши дни представляются вовсе не архаичными, а весьма актуальными и заслуживающими глубокого изучения и даже (в некоторых аспектах) заимствования современной судебной теорией и практикой, причем не только в Казахстане и Центрально-азиатском регионе, но и на мировом уровне. // Зангер. Апрель 2008. № 4 (81). С. 51-58.
