На правах рукописи АРУТЮНОВА КАРИНА ГЕОРГИЕВНА СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ ОТ «НЕДРУЖЕСТВЕННЫХ ПОГЛОЩЕНИЙ» В

На правах рукописи
АРУТЮНОВА КАРИНА ГЕОРГИЕВНА
СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ ОТ «НЕДРУЖЕСТВЕННЫХ ПОГЛОЩЕНИЙ» В
ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ И СОЕДИНЕННЫХ ШТАТОВ
АМЕРИКИ
Специальность: 12.00.03 - гражданское право;
предпринимательское право; семейное право;
международное частное право
Автореферат
диссертации на соискание ученой степени
кандидата юридических наук
Москва - 2010 г.
1
Диссертация выполнена на кафедре международного частного и гражданского
права Московского государственного института международных отношений
(Университета) МИД России.
Научный руководитель:
кандидат юридических наук, доцент
Каминская Елена Ивановна
Официальные оппоненты:
доктор юридических наук, профессор
Долинская Владимира Владимировна
кандидат юридических наук, доцент
Гуреев Владимир Александрович
Ведущая организация:
Российский университет дружбы народов
Защита состоится «3» июня 2010 г. в 16:30 часов на заседании Диссертационного
совета Д 209.002.05 по юридическим наукам в Московском государственном
институте международных отношений (Университете) МИД России по адресу:
119454, Москва, Проспект Вернадского 76.
С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке МГИМО (У) МИД
России.
С авторефератом можно ознакомиться на официальном сайте МГИМО (У) МИД
России: www.mgimo.ru.
Автореферат разослан «27» апреля 2010 г.
Ученый секретарь
доктор юридических наук, профессор
Диссертационного совета
Павлов Евгений Яковлевич
2
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования.
В науке гражданского и предпринимательского права институт правового
регулирования предотвращения недобросовестных поглощений призван быть
одним из регуляторов рынка товаров, работ и услуг. Поскольку акционерная
форма
организации
общества
основана
на
объединении
капиталов
значительного круга лиц, а интересы акционеров опосредованы целью
максимизации прибыли, то для недопущения злоупотреблений, отношения,
возникающие в области слияний и поглощений, нуждаются в комплексном
регулировании, призванном охранять права акционеров и защищать общество
от недружественных поглощений, под которыми понимается установление над
обществом контроля1 вопреки воле мажоритарных акционеров посредством
злоупотребления
гражданско-правовыми
правами.
Становление
организационно-правового механизма регулирования слияний и поглощений в
Российской Федерации является одной из приоритетных задач правового
обеспечения защиты и охраны прав и законных интересов хозяйствующих
субъектов от недобросовестной конкуренции.
Необходимость исследования юридической природы и особенностей защиты
от недружественных поглощений в Российской Федерации определяется рядом
теоретических и практических проблем правового регулирования в данной
сфере.
Во-первых, злоупотребления, связанные с российскими слияниями и
поглощениями, затрагивают интересы неопределенного круга лиц и публичные
интересы страны. Общественная опасность недружественных поглощений
заключается в экономических потерях страны, возникающих в результате
неуплаты налогов в процессе поглощения, необходимости трудоустройства или
переквалификации сотрудников, создании условий для обострения социальных
По смыслу диссертации под термином «контроль/«корпоративный контроль» понимается возможность
акционера общества посредством голосования влиять на принятие или непринятие решений, связанных с
формированием органов управления общества и распоряжением его имуществом.
1
3
конфликтов и снижении инвестиционной привлекательности российской
экономики для иностранных инвесторов, не уверенных в защите своих прав.
Во-вторых, недружественные поглощения не только компрометируют
экономическую политику государства, но и подрывают престиж Российской
Федерации на международной арене, что, в свою очередь, препятствует
развитию
инновационной
политики.
Недружественные
поглощения
не
способствуют повышению уровня предпринимательской культуры и развитию
рыночных институтов, напротив, российские недружественные поглощения
часто
направлены
деятельности.
на
легализацию
Несовершенство
незаконной
правового
предпринимательской
регулирования,
отсутствие
в
большинстве акционерных обществ методов социального прогнозирования,
выработанных
научными
институтами,
незначительная
осведомленность
общества и, как следствие, его нейтральное отношение к последствиям
поглощений,
являющихся
общенациональной
проблемой,
не
позволяет
эффективно защитить акционерное общество от нежелательного поглощения и
предупредить нарушение прав акционеров.
В-третьих, развитие акционерного и антимонопольного законодательства в
сфере приобретения крупного пакета акций открытых акционерных обществ,
предоставления права на заключение соглашения акционеров, унификации
правового регулирования конкуренции на товарных и финансовых рынках,
пересмотра
уровня
государственного
контроля
за
экономической
концентрацией повышает ответственность участников хозяйственного оборота
за предотвращение ограничения конкуренции при слияниях и поглощениях.
В-четвертых,
отношений
в
современное
сфере
развитие
экономических
предпринимательской
и
общественных
деятельности
вызвали
необходимость разработки новых теоретических подходов, связанных с
установлением
единообразного
правового
регулирования
природы
правоотношений в сфере защиты акционерных обществ от недружественных
поглощений, с учетом российского и зарубежного опыта.
Степень разработанности темы диссертационного исследования.
4
Исследование гражданско-правовой природы защиты акционерных обществ
от недружественных поглощений комплексно не проводилось. В работах
специалистов по корпоративному праву подвергались правовому анализу
понятия слияние, поглощение, изучалось влияние экономических показателей
на
благосостояние
акционеров,
рассматривалось
антимонопольное
регулирование в сфере слияний и поглощений. В юридической литературе не
уделялось детального внимания изучению слияний и поглощений как
гражданско-правовым категориям, рассмотрению особенностей российских
недружественных поглощений в контексте злоупотребления гражданскими
правами, анализу оснований злоупотребления правом, сравнительному анализу
схожих правовых институтов.
Частично
правовые
проблемы
предотвращения
недружественных
поглощений были рассмотрены в диссертационных исследованиях: Горбова
В.В.
«Правовая
защита
акционерных
обществ
от
недружественных
поглощений»; Кудашева Р.А. «Методы экономического противодействия
предприятий добывающей промышленности недружественным поглощениям»;
Козлова
М.Ю.
«Проблемы
свободы
договора
и
антимонопольное
законодательство» и др.
Гражданско-правовые
способы
защиты
юридических
лиц
от
недружественных поглощений, их классификация, особенности зарубежного
опыта правовой регламентации слияний и поглощений являются важной
сферой
научного
изучения
в
рамках
российского
гражданского,
предпринимательского и акционерного права. Таким образом, исследование
способов предотвращения и защиты акционерных обществ от недружественных
поглощений
требует
законодательной
базы
дальнейшего
и
анализа
правоприменительной
для
совершенствования
практики
Российской
Федерации.
Теоретическую основу диссертационного исследования составляют, прежде
всего,
результаты
научных
трудов
специалистов
по
предпринимательскому, акционерному и корпоративному праву.
5
гражданскому,
Исследованы и проанализированы научные работы ученых в области общих
проблем российского гражданского права: Абовой Т.Е.,
Авилова Г.Е.,
Андреевой Л.В., Ануфриевой Л.П., Варламовой А.Н., Вилковой Н.Г.,
Дорониной Н.Г., Ершовой И.В., Ерпылевой Н.Ю., Звекова В.П., Клейн Н.И.,
Красавчикова О.А., Маковского А.Л., Павлодского Е.А., Пугинского Б.И.,
Рахмиловича В.А., Садикова О.Н., Шершеневича Г.Ф. и других.
Основы создания акционерных обществ, регулирование их деятельности,
изучение прав акционеров рассматривались в трудах Агаркова М.М.,
Анисимова А.Н., Артеменкова А.Н., Батлера У.Э., Безбаха В.В., Брагинского
М.И., Братусь С.Н., Вакуленко Р.Я., Венедиктова А.В., Витрянского В.В.,
Грибанова
В.П.,
Долинской
В.В.,
Залесского
В.В.,
Иоффе
О.С.,
Крашенинникова Е.А., Мартемьянова В.С., Мозолина В.П., Нарышкиной Н.А.,
Новоселова Е.В., Пучинского В.К., Шапкиной Г.С.
В изучение института защиты корпоративной собственности внесли вклад
такие специалисты, как Ахвачев Ю.Б., Биларова Д.Р., Бут Н.Д., Грибанов В.П.,
Добровольский В.И., Ионцев М.Г., Камышанский В.П.,
Конина Н.Ю.,
Кравченко Р.С., Молотников А.Е., Осиновский А.Д., Осипенко О.В., Рудык
Н.Б., Степанов Д.И.
В ходе подготовки диссертационного исследования использовались труды
зарубежных
ученых
в
области
правового
регулирования
слияний
и
поглощений: Брэдли М., Десэй А. и Ким Н., Дональда М. ДеПамфилиса,
Истербрука и Фишеля, Кэлви Д. и Колемана С., Кэрри Дэнис С. и Дэйтона,
Майкла Брэдли и Грега Джарелла.
Для
изучения
особенностей
американских
способов
защиты
от
недружественных поглощений были проанализированы работы Бэбчака и
Коатса, Грега Джарелла и Аннетт Паулсен, ДжАнджело и Райса, Кэрол С. и
Гриффита Дж., Морка, Шляйфера и Вишны, Франка Джулиана и Колина
Майера.
Полезными для анализа статистических данных оказались публикации
крупных российских и европейских журналов, среди которых: «Слияния и
6
поглощения», «Хозяйство и право», «Рынок ценных бумаг», The Economist,
Financial times, Business week, American Bar Association releases.
Объектом
исследования
складывающиеся
в
связи
являются
с
общественные
гражданско-правовым
отношения,
регулированием
предотвращения недобросовестных поглощений.
Предметом
российского
исследования
и
американского
выступают
нормативные
гражданского,
правовые
акты
предпринимательского
и
акционерного законодательства, научно-правовые исследования, касающиеся
гражданско-правового
регулирования
предотвращения
и
защиты
от
недружественных поглощений в Российской Федерации и Соединенных
Штатах Америки и судебная практика.
Цель и задачи исследования.
Целью диссертационного исследования является разработка теоретических и
практических положений, направленных на повышение эффективности
гражданско-правового
регулирования
защиты
российских
акционерных
обществ от недружественных поглощений, а также анализ допустимости
использования
опыта
правового
регулирования
предотвращения
недружественных поглощений в Соединенных Штатах Америки в Российской
Федерации.
Для достижения поставленной цели в диссертации ставятся следующие
задачи:
-провести теоретический анализ российских и американских источников
гражданско-правового регулирования слияний и поглощений;
-определить проблемы гражданских и акционерных правоотношений в сфере
предотвращения недружественных поглощений в Российской Федерации;
-исследовать
на
основании
норм
российского
и
американского
законодательства практические признаки недружественных поглощений;
-провести сравнительный анализ правовых понятий, используемых для
квалификации слияний и поглощений, предусмотренных законодательством
Российской Федерации и Соединенных Штатов Америки;
7
-определить правовые основания, порождающие связь между несовершенством
правового регулирования слияний и поглощений в Российской Федерации и
возможностью использования способов недружественного поглощения;
с
-выработать
предложения
учетом
по
законодательства
российской
и
совершенствованию
Российской
зарубежной
судебной
гражданского
Федерации,
и
направленные
практики
акционерного
на
защиту
акционерных обществ от недружественных поглощений.
Методологическая основа исследования.
Для
получения
исследования
объективных
автор
знаний
руководствовался
о
предмете
принципами
диссертационного
всесторонности
и
комплексности исследования, использовал такие методы познания, как
логический, системный и сравнительный.
В целях изучения неизвестных российскому праву способов защиты,
используемых в Соединенных Штатах Америки, выявления методов правового
регулирования слияний и поглощений, основным методологическим подходом
предлагается избрать сравнительно-правовой метод, позволяющий выявить
основные различия и особенности слияний и поглощений, предопределяющие
применение определенных способов защиты.
Историко-институциональный метод, используемый в диссертационном
исследовании, позволяет проанализировать становление новых правовых
механизмов в Российской Федерации. При помощи данного метода можно
выявить и проанализировать правовые нормы, определяющие степень развития
законодательства, и значение их содержания для нормального развития
общественных институтов. Использование данного метода делает выбранный
подход
целостным,
позволяет
недружественных поглощений
взглянуть
на
способы
защиты
от
как на всесторонний процесс развития
корпоративного права и институционального преобразования.
Документально-статистический метод применен для обобщения данных о
масштабах
недружественных
поглощений
8
в
Российской
Федерации
и
Соединенных Штатах Америки и изучения соответствующих правовых
источников.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что в
данной
работе
впервые
комплексно
рассмотрено
гражданско-правовое
регулирование способов защиты акционерных обществ от недружественных
поглощений.
Проанализированы
гражданско-правовые
основания,
позволяющие выявить признаки недружественных поглощений. Исследована
связь между несовершенством действующего российского законодательства,
порождающего злоупотребление гражданскими правами, и неэффективностью
практического использования в Российской Федерации способов защиты от
недружественных поглощений.
В диссертации выявлены ранее не исследованные правовые проблемы
гражданско-правового регулирования российских слияний и поглощений,
разработаны предложения по их устранению, по совершенствованию норм
российского законодательства с учетом правоприменительной практики и
американского опыта регулирования однородных правовых институтов.
Разработаны
авторские
определения
понятий:
«поглощение»,
«недружественное поглощение», «перекрестное владение акциями» и другие.
Предложена классификация способов защиты акционерных обществ от
недружественных поглощений. Установлены основные виды злоупотребления
правом, позволяющие определить поглощение в качестве недружественного.
Рассмотрено гражданско-правовое содержание договоров купли-продажи
акций в контексте выявления договорных положений, направленных на
определение механизмов, препятствующих нежелательному поглощению.
Научная новизна диссертации состоит также в расширении теоретических
положений о существующих проблемах правового обеспечения защиты
акционерных обществ от недружественных поглощений. В диссертации
проанализированы и обобщены способы защиты российских акционерных
обществ от недружественных поглощений в сравнении с моделями защиты,
регламентированными законодательством Соединенных Штатов Америки в
9
качестве наиболее эффективных методов предотвращения экономических
преступлений. Подобный подход, по мнению автора, позволит придать
исследованию
практический
характер
и
наглядно
показать
основные
направления, в которых может и должно совершенствоваться гражданскоправовое регулирование российский поглощений.
На защиту выносятся следующие основные положения:
1.В целях повышения эффективности гражданско-правовых способов защиты
акционерных обществ от недружественных поглощений и сохранения баланса
интересов хозяйствующих субъектов предлагается авторское определение
«поглощения», под которым понимается: «форма слияния юридических лиц
посредством приобретения обыкновенных акций акционерного общества,
предоставляющих право формировать органы управления юридического лица и
влиять на распоряжение его имуществом». Данное определение «поглощения»
может дополнить п. 1 ст. 16 Федерального Закона «Об акционерных
обществах»2 в качестве одной из форм слияния.
2.Предлагается в связи с отсутствием как законодательного, так и научного
определения
включить
«недружественного
в
ст.
16
ФЗ
поглощения»
«Об
акционерного
акционерных
обществах»
общества
понятие
«недружественного поглощения» акционерного общества, под которым
понимается:
«установление
над
обществом
контроля
посредством
приобретения прямо или косвенно ценных бумаг общества вопреки воле
мажоритарных акционеров и посредством злоупотребления гражданскоправовыми правами».
3.Выявлены
и
обоснованы
наиболее
распространенные
методы
злоупотребления правом, характерные для российских недружественных
поглощений. К таким злоупотреблениям относятся злоупотребления, связанные
с
порядком
созыва
и
проведения
общего
собрания
акционеров
и
злоупотребление правом на защиту. Злоупотребления правом, связанные с
Федеральный закон от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об Акционерных обществах»//СЗ РФ. 1996 г. №1. Ст.1 (в ред.
от 22.12.2008 г. №272-ФЗ).
2
10
порядком созыва и проведения общего собрания акционеров общества
включают: создание препятствий для голосования на общем собрании
акционеров,
создание
параллельных
органов
управления
акционерным
обществом и параллельных реестров акционеров. На практике подобные
злоупотребления правом часто приводят к нарушению императивных норм
закона. Злоупотребление правом на защиту осуществляется посредством
злоупотребления правом на получение информации об акционерном обществе
и оспаривания решений общего собрания акционеров.
4.Автором обоснована необходимость внесения изменений в ряд федеральных
законов Российской Федерации, в целях устранения препятствий для
практического использования способов защиты акционерных обществ от
недружественных поглощений, в частности предлагается:
1.Уточнить п. 3 п. 3 ст. 16 ФЗ «Об Акционерных обществах»: «Определение
рыночной стоимости акций при конвертации акций каждого общества,
участвующего в слиянии, в акции создаваемого общества и соотношение
(коэффициент)
конвертации
акций
таких
обществ,
производится
исключительно с участием независимого оценщика». 2.Дополнить п. 4 ст. 6 ФЗ
«Об Акционерных обществах» следующими словами: «голосующие акции,
прямо или косвенно принадлежащие преобладающему обществу, признаются
не имеющими права голоса на общем собрании акционеров зависимого
общества, если зависимому обществу принадлежит прямо или косвенно
большинство акций, являющихся голосующими акциями преобладающего
общества». 3.Включить в ст. 28 Федерального Закона «О рынке ценных бумаг»3
абзац 3 следующего содержания: «Каждая акция, учтенная в системе ведения
реестра акционерного общества, помимо регистрационного номера выпуска
акций должна отражать информацию о всех сделках, которые были совершены
с такой акцией с даты регистрации соответствующего выпуска акций до его
аннулирования. Федеральный орган исполнительной власти на рынке ценных
3Федеральный
закон от 22.04.1996 г. №39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»//СЗ РФ. 1996 г. №17. Ст.1918 (в ред. от
18.07.2009 г. № 181-ФЗ).
11
бумаг утверждает порядок отражения в системе ведения реестра акционеров
информации об идентифицирующих признаках каждой акции, включающих в
себя сведения о конкретных лицах и времени, когда такие лица являлись
владельцами соответствующей акции».
4.Дополнить ст. 29 ФЗ «О рынке ценных бумаг» частью 4 следующего
содержания: «Акции, выбывшие из владения собственника помимо его воли,
могут быть истребованы в судебном порядке из чужого незаконного владения,
независимо от того, знало или должно было знать такое лицо о том, что
отчуждение акций произошло помимо воли собственника на их отчуждение».
5.Включить в п. 2 ст. 17 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц
и индивидуальных предпринимателей» следующую формулировку: «При
регистрации изменений в Едином государственном реестре юридических лиц,
не связанных с внесением изменений в учредительный документ, в налоговый
орган
должны
быть
предоставлены
все
документы,
подтверждающие
законность смены руководителя общества».
6.Дополнить п. 3 ст. 69 ФЗ «Об Акционерных обществах» абзацем 2
следующего содержания: «Подписи лиц в протоколе Общего собрания
акционеров, на котором принимается решение об избрании исполнительных
органов общества, подлежат обязательному нотариальному удостоверению».
7.Изложить абзац 2 п. 3 ст. 58 ФЗ «Об Акционерных обществах» в следующей
редакции: «Повторное общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум),
если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности не менее
чем 51 процентом голосов размещенных голосующих акций общества».
8.Дополнить абзац 3 п. 1 ст. 52 ФЗ «Об Акционерных обществах» следующей
формулировкой: «В указанные сроки сообщение о проведении общего
собрания акционеров, владеющих 25 и более процентами акций, должно быть
направлено
каждому
из
указанных
акционеров
заказным
письмом
с
уведомлением о вручении и описью вложения».
9.Включить в п. 1 ст. 89 ФЗ «Об Акционерных обществах» следующее
требование: «Общество обязано хранить вместе с документами Общего
12
собрания акционеров документы, подтверждающие полномочия представителя
акционера, принимавшего участие в Общем собрании акционеров».
10.Дополнить ст. 31 ФЗ «Об Акционерных обществах» пунктом 4 следующего
содержания: «Акционеры, владеющие в совокупности не менее 10% акций
общества, вправе в судебном порядке исключить акционера общества, в случае
если такой акционер грубо и систематически нарушает свои обязанности или
своими действиями (бездействием) делает невозможной или затруднительной
нормальную деятельность общества».
11.Дополнить абзац 3 п. 1 ст. 66 ФЗ «Об Акционерных обществах» следующей
формулировкой: «По решению Общего собрания акционеров полномочия
члена(ов) Совета директоров систематически неисполняющего(их) свои
обязанности добросовестно и разумно, и если в результате действий такого
члена(ов) Совета директоров обществу или акционерам общества были
причинены убытки, могут быть прекращены досрочно».
12.Конкретизировать п.1. ст. 68 ФЗ «Об Акционерных обществах» следующим
дополнением: «В случае голосования членов Совета директоров, проводимом в
заочной форме, порядок и сроки направления членам Совета директоров
бюллетеней определяется Уставом и внутренними документами общества».
13.Включить в абзац 2 п. 1 ст. 84.3. ФЗ «Об Акционерных обществах»
следующее положение: «Члены Совета директоров открытого общества,
препятствующие направлению акционерам добровольного или обязательного
предложения о приобретении ценных бумаг общества, предусмотренных
настоящей главой XI.I. «ФЗ «Об Акционерных обществах», несут гражданскоправовую ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу,
если
иные основания
ответственности
не установлены
федеральными
законами».
5.В целях
акционерных
совершенствования
обществ
от
гражданско-правовых оснований
недружественных
поглощений
защиты
обоснована
необходимость классификации способов защиты акционерных обществ по
следующим основаниям:
13
-по степени вмешательства публичной власти;
-по сфере правового регулирования;
-по времени начала поглощения;
-по субъекту, осуществляющему применение того или иного способа защиты.
6.На основе анализа способов защиты компаний от недружественных
поглощений в Соединенных Штатах Америки выявлены способы защиты,
использование которых в Российской Федерации, представляется возможным.
В частности, дополнительный выпуск акций, передача акций в доверительное
управление, размещение акций по программе депозитарных расписок,
кумулятивное голосование при выборах состава Совета директоров общества,
определение количественного состава Совета директоров, соглашение о
системе соглашений с топ-менеджерами о выплате им значительной денежной
компенсации в случае увольнения в результате изменения контроля над
компанией, уставное положение «о справедливой цене», предлагаемой за акции
компании,
защита
предложения
в
посредством
отношении
направления
поглощающей
встречного
компании
о
тендерного
приобретении
контрольного пакета ее обыкновенных голосующих акций, слияние с более
дружественной компанией, изменение организационно-правовой формы.
Теоретическая и практическая значимость результатов исследования.
Теоретическое
значение
диссертационного
исследования
определяется
комплексной разработкой основных направлений, связанных с развитием и
совершенствованием
института
защиты
акционерных
обществ
от
недружественных поглощений в Российской Федерации. Теоретические
выводы и предложения могут быть использованы также в дальнейшем
исследовании проблем гражданско-правового регулирования предотвращения
правонарушений, связанных с российскими поглощениями.
Практическая значимость диссертации направлена на совершенствование
предпринимательской
деятельности
российских
акционерных
обществ.
Практическая значимость диссертационного исследования определяется также
тем, что механизм правового обеспечения защиты акционерных обществ от
14
недружественных поглощений способствует поддержанию баланса публичных
и частных интересов хозяйствующих субъектов. Материалы диссертации могут
быть использованы практикующими юристами, специализирующимися в
области защиты от недружественных поглощений, для целей подготовки
юридических заключений и рекомендаций по вопросам поглощения и слияния.
Сравнительно-правовой анализ гражданско-правового регулирования процесса
слияний и поглощений и сделанные на его основе выводы могут быть
положены в основу преподавательской деятельности при чтении общих и
специальных курсов по гражданскому и акционерному праву.
Выводы и предложения, сделанные в работе, могут использоваться при
разработке предложений по совершенствованию правового регулирования
деятельности антимонопольных и правоохранительных органов Российской
Федерации.
Апробация результатов исследования.
Концептуальные идеи диссертации были одобрены и рассмотрены на
заседаниях
кафедры
международного
частного
права
Московского
государственного института международных отношений (Университет) МИД
РФ. Основные выводы и положения, содержащиеся в диссертационном
исследовании, нашли отражение в научных статьях автора, опубликованных в
журналах «Право и политика», «Московский журнал международного права».
Достоверность положений, содержащихся в диссертации, их обоснованность
подтверждается апробацией основных выводов на ряде научных конференций и
семинаров, как в ходе выступлений на них диссертанта, так и при участии в
дискуссии: «Принудительный выкуп акций у акционеров. Добровольное и
обязательное предложение. Проблемы и решения» (Москва, 26 августа 2008 г.);
на научной конференции «Слияния и поглощения. Договор купли-продажи
акций» (Тверь, 17 - 18 апреля 2008 г.); на семинаре «Значение бухгалтерского
баланса в слияниях» (Санкт-Петербург, 3 - 5 сентября 2008 г.).
Отдельные положения диссертационного исследования использованы в
практической деятельности международных юридических фирм в ходе
15
консультирования
акционерных
обществ
по
вопросам
разработки
учредительных документов и реорганизации.
Структура диссертационного исследования определяется поставленными
целями и задачами и включает в себя: введение, две главы, объединяющие
шесть параграфов, заключение, три приложения и библиографический
список использованной литературы.
СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во
введении
обосновывается
актуальность
темы
диссертационного
исследования, указываются ее объект, предмет, цель и задачи работы,
характеризуется
новизна,
методологическая
обосновывается
и
теоретическая
практическая
базы,
значимость
определяется
диссертации,
формулируются положения, выносимые на защиту. Приводятся сведения об
апробации и внедрении результатов исследования.
В первой главе «Правовая природа и сущность поглощения в
гражданском праве Российской Федерации и Соединенных Штатов
Америки» рассмотрены понятия, источники, особенности правоотношений в
сфере
защиты
от
недружественных
поглощений,
связанных
со
злоупотреблением правом и проблемами гражданско-правового регулирования
реорганизации юридических лиц.
В первом параграфе «Поглощение и слияние как гражданско-правовая
категория» в сравнительно-правовом аспекте исследованы понятия слияние и
поглощение в российском и американском законодательстве. Установлено, что
законодательство Российской Федерации не содержит понятий слияние и
поглощение
в
смысле,
придаваемом
данным
правовым
явлениям
в
Соединенных Штатах Америки, а процессы, обозначающие в российской
практике
аналогичные
явления,
значительно
шире
соответствующих
американских понятий. Рассмотрены различные подходы отечественных
цивилистов к определению реорганизации юридического лица, отмечены
основные проблемы, связанные с определением коэффициента конвертации
16
акций при слиянии обществ, проанализирована юридическая природа договора
о слиянии.
С целью выявления и устранения договорных положений о купле-продаже
акций, носящих недобросовестный характер, предложено включение в
подобные договоры условий, призванных снизить риск нежелательного
поглощения. На примере американского опыта, связанного с договорным
оформлением
купли-продажи
акций,
рассмотрены
некоторые
средства
правовой защиты, используемые в случаях несоответствия заявленной в
договоре информации действительной. К таким средствам правовой защиты
относится
право
возмещении
покупателя
убытков,
предъявить
причиненных
гражданско-правовой
введением
в
иск
о
заблуждение,
предоставлением заведомо ложных сведений или отказ от договора. Еще одним
способом защиты интересов покупателя является установление в договоре
купли-продажи акций права покупателя продать приобретенные акции обратно
продавцу, например, при предъявлении иска к компании в размере не менее
какой-либо установленной суммы, основанием которого являлись действие или
бездействие продавца, а также обстоятельства, события, факты, возникшие до
приобретения покупателем акций.
На
основе
анализа
судебной
практики
автором
сделан
вывод
о
превалировании среди российских поглощений сделок с «пороками воли».
Сделки
с
пороком
воли
в
определенной
степени
содержат
состав
«злоупотребительского» поведения, связанного с использованием той или иной
формы сделки для достижения скрытой, как правило, корыстной цели.
Совершение подобных сделок направлено на недостижение ее правовой цели,
предусмотренной законом, что препятствует реализации гражданских прав в
соответствии с их предназначением, установленным законом.
Во втором параграфе «Правовое регулирование процесса слияний и
поглощений» проведен анализ российских и американских источников
правового
регулирования
слияний
и
поглощений.
Установлено,
что
особенности правового регулирования процесса слияний и поглощений в
17
Российской Федерации обусловлены различиями в научном, деловом и
юридическом толковании данных терминов, предопределивших несоответствие
между предусмотренными Гражданским Кодексом Российской Федерации
видами реорганизации хозяйственных обществ и экономическими процессами,
именуемыми на практике слияниями и поглощениями.
Поскольку поглощение общества связано с приобретением определенного
количества его ценных бумаг, а также, учитывая сложившееся в российской
практике толкование поглощения в качестве приобретения 30 и более
процентов размещенных обыкновенных акций общества4, во втором параграфе
наиболее подробно рассмотрены правовые нормы, регулирующие отношения,
возникающие
при
эмиссии
и
обращении
ценных
бумаг,
раскрытии
соответствующей информации, защите прав и законных интересов акционеров.
Отмечены
существенные
различия
в
степени
детальности
раскрытия
информации при первичной эмиссии ценных бумаг в Российской Федерации и
приобретении
ценных
бумаг
посредством
тендерного
предложения
в
Соединенных Штатах Америки. Так, например, понятие «предоставление
информации», предусмотренное ФЗ «О рынке ценных бумаг», не содержит
адресность, основания предоставления информации и цели ее использования.
Доказано, что эффективность практического применения способов защиты от
недружественных поглощений связана со спецификой правого регулирования
процесса слияний и поглощений.
В диссертации сделан вывод о том, что правоотношения, связанные со
слияниями и поглощениями как в Российской Федерации, так и в Соединенных
Штатах
Америки,
регулируются
нормами
различной
отраслевой
принадлежности, поскольку связаны не только с гражданско-правовыми
отношениями хозяйствующих субъектов, но и затрагивают публичный
правопорядок, регламентируемый нормами административного права.
Распоряжение ФКЦБ РФ от 4.04.2002 г. № 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного
поведения».//Вестник «ФКЦБ России» № 4, 30.04.2002 г.
4
18
В
третьем
параграфе
«Основные
признаки
недружественных
поглощений в гражданском праве Российской Федерации и Соединенных
Штатов
Америки»
проанализированы
виды
конкретных
споров,
рассматриваемых в судах Российской Федерации и США по вопросам
недружественных поглощений. В результате изучения судебной практики автор
приходит к выводу о том, что российские поглощения сопровождаются
злоупотреблением субъективными гражданскими правами. На практике
наиболее
распространенными
являются
злоупотребления,
связанные
с
порядком созыва и проведения общего собрания акционеров и злоупотребление
правом на защиту. Решения судов по делам о недружественных поглощениях
дают возможность выявить тенденции предупреждения недружественных
поглощений и определить основные направления, в которых следует
совершенствовать российское законодательство. Обобщение подобного опыта
правоприменения,
с
одной
стороны,
связано
с
гражданско-правовым
регулированием недобросовестного поведения хозяйствующих субъектов, с
другой - касается нормативно правовых актов, регулирующих иные тесно
связанные с поглощением правоотношения. В российской судебной практике
встречаются решения, не удовлетворяющие исковые требования о виндикации
акций
из
чужого
незаконного
владения.
Одним
из
обстоятельств,
обуславливающих сложность виндикации акций, является законодательная
неурегулированность оснований и порядка истребования ценных бумаг у
«добросовестного» приобретателя. Подобная возможность для незаконного
перераспределения права собственности на акции тесно связана с иными
несовершенствами российского законодательства. Например, отсутствие в ФЗ
«Об Акционерных обществах» императивного положения об обязательном
удостоверении обществом в получении акционером сообщения о проведении
Общего собрания акционеров делает возможным поглощение общества
посредством проведения поглощающей компанией, в отсутствие законных
оснований, внеочередного общего собрания акционеров, на котором не
присутствует собственник контрольного пакета акций общества. Повторное
19
Общее собрание акционеров правомочно, если в нем приняли участие
акционеры, обладающие в совокупности не менее чем 30% голосов
размещенных голосующих акций общества. Таким образом, акционеры,
обладающие в совокупности 16% голосов, могут принять решение без учета
волеизъявления мажоритарного акционера, который не был уведомлен о
проведении собрания общества надлежащим образом. Федеральный Закон «О
государственной
регистрации
юридических
лиц
и
индивидуальных
предпринимателей»5 не содержит требований об обязательном предоставлении
в налоговый орган при регистрации изменений в Едином государственном
реестре
юридических
лиц,
не
связанных
с
внесением
изменений
в
учредительный документ, документов, подтверждающих законность смены
единоличного
исполнительного
генерального
директора
органа
общества
общества,
имеет
тогда
существенное
как
личность
значение
для
предотвращения недружественного поглощения общества.
Во
второй
главе
«Способы
защиты
акционерных
обществ
от
недружественных поглощений: проблемы теории и практики» исследуются
формы
гражданско-правовой
защиты
акционерных
обществ
от
недружественных поглощений, и анализируется возможность использования
опыта Соединенных Штатов Америки для защиты российских акционерных
обществ.
В первом параграфе «Классификация способов защиты акционерных
обществ от недружественных поглощений» предложена классификация
способов защиты акционерных обществ по четырем основаниям:
1.по степени вмешательства публичной власти;
2.по сфере правового регулирования;
3.по времени начала поглощения;
4.по субъекту, осуществляющему применение того или иного способа защиты.
Федеральный закон от 08.08.2001г. №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и
индивидуальных предпринимателей»//СЗ РФ. 2001. №30. Ст. 3431 (в ред. от 19.07.2009 г. №205-ФЗ).
5
20
Наиболее теоретически значимой для развития институтов международного
частного права, с точки зрения автора, представляется классификация по
степени вмешательства публичной власти. С учетом используемых на практике
способов российских поглощений, публицизация частного права (публичноправовые
ограничения
частного
права)
представляется
закономерным
процессом, призванным защищать не только конкретные субъективные права
экономически более слабой стороны, но и охранять интересы неограниченного
круга лиц (публичные интересы), частью которых такие субъективные права и
являются.
К числу способов защиты относят способы защиты, предусмотренные
публичным правом, и способы защиты, реализуемые в рамках самозащиты
акционерных обществ. Среди способов защиты, предоставляемых публичным
правом, выделяют законодательное закрепление мер ответственности за
правонарушения и возможность обращения в компетентные государственные
органы. Практика самозащиты российских акционерных обществ, реализуемая
посредством включения в устав обществ положений, призванных затруднить
нежелательное поглощение, не столь развита, как в Соединенных Штатах
Америки, несмотря на то, что устав общества наряду с его локальными актами,
может на практике существенно снизить вероятность поглощения.
По сфере правового регулирования способы защиты акционерных обществ
от недружественных поглощений делятся на способы защиты, используемые в
сфере обращения ценных бумаг, и способы защиты, применяемые в сфере
корпоративного управления и контроля.
Автором установлено, что в зависимости от характера недружественного
поглощения, общегражданские способы защиты, предусмотренные статьей 12
Гражданского Кодекса РФ, могут применяться как в юрисдикционной, так и в
неюрисдикционной форме. Отмечено, что если для юрисдикционной формы
защиты общества необходимо обращение за защитой к государственным или
иным компетентным органам (суд, арбитражный суд, третейский суд), которые
в силу закона уполномочены принять необходимые меры для восстановления
21
нарушенного
права
и
пресечения
правонарушения,
то
использование
акционерами неюрисдикционной формы защиты возможно только в случае,
если право уже нарушено.
В зависимости от времени начала поглощения способы защиты акционерных
обществ подразделяются на превентивные и последующие способы защиты.
Под превентивными способами защиты понимается деятельность акционерных
обществ, направленная на предотвращение недружественного поглощения. К
числу последующих способов защиты относятся действия, предпринимаемые
юридическими лицами в случае неэффективности превентивных способов
после начала недружественного поглощения.
Среди превентивных способов защиты выделены внутренние превентивные
способы и внешние превентивные способы защиты акционерного общества от
недружественных поглощений. Внутренние способы защиты представляют
собой способы защиты, к которым общество может обратиться или не
обратиться по-своему усмотрению. Установлено, что использование обществом
таких способов защиты в наименьшей степени регламентировано государством.
Внешние превентивные способы защиты связаны с законодательными
предписаниями в области антимонопольного регулирования, обращения
ценных бумаг и создания специализированных органов по защите прав и
интересов акционеров.
Во втором параграфе «Сущность и виды превентивных способов
защиты акционерного общества от недружественных поглощений в праве
РФ и США» в сравнительном аспекте проведен анализ российского и
американского законодательств в сфере превентивной защиты акционерных
обществ от недружественных акционеров. Автором определены наиболее часто
используемые российскими акционерными обществами превентивные способы
защиты от недружественных поглощений.
К числу внутренних превентивных способов защиты, известных праву
Российской Федерации, относятся: внесение в устав общества изменений,
касающихся порядка созыва и проведения Общего собрания акционеров и
22
Совета
директоров,
кумулятивного
голосования,
системы
срочных
и
бессрочных соглашений с топ-менеджерами о выплате им значительной
денежной компенсации в случае их увольнения. Практическое использование
превентивных способов самозащиты весьма условно, ввиду специфики и
быстроты российских поглощений.
Реализация в Российской Федерации внешних превентивных способов
защиты
от
недружественных
поглощений
обеспечивается
посредством
установления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства
уполномоченными государственными органами, обязательных требований к
деятельности
профессиональных
установлением
деятельности
мер
и
участников
ответственности
недобросовестной
за
рынка
ценных
ведение
конкуренции.
бумаг
и
монополистической
К
числу
внешних
превентивных способов защиты относятся: «перекрестное» владение акциями;
приобретение
ценных
бумаг
посредством
тендерного
предложения,
дополнительная эмиссия акций; передача акций в доверительное управление;
выпуск
американских
депозитарных
расписок
(АДР)
и
американских
депозитарных акций (АДА);
В ходе изучения приведенных выше превентивных способов защиты автором
были
выявлены
основные
законодательные
пробелы,
препятствующие
эффективной защите акционерного общества превентивными способами. К
наиболее значимым проблемам правового регулирования, в этой связи,
предлагается отнести: отсутствие в ФЗ «Об Акционерных обществах»
специальных требований в отношении членов Совета директоров общества;
невозможность досрочного прекращения полномочий одного или нескольких
членов Совета директоров; отсутствие ответственности членов Совета
директоров за неисполнение обязанности по направлению акционерам
общества добровольного или обязательного предложения о приобретении
ценных бумаг общества, неопределенность в отношении порядка приобретения
акций основного общества (дочернего общества) дочерним обществом
(основным
обществом)
(перекрестное
23
владение
акциями),
что
делает
возможным практическую ситуацию, когда дочернее общество может не
являться зависимым в значении, придаваемом данному термину статьей 106
Гражданского Кодекса РФ; отсутствие в ФЗ «Об Акционерных обществах»
«публичного»
порядка
акционерного
общества,
приобретения
а
при
10%
и
этом
25%
акций
наличие
в
открытого
распоряжении
«недружественного» акционера не менее 10% акций предоставляет право:
требовать созыва внеочередного Общего собрания акционеров (п.1.ст.55 ФЗ
«Об Акционерных обществах»); требовать проверки финансово-хозяйственной
деятельности
(п.3.ст.85
ФЗ
«Об
Акционерных
обществах»).
Двадцатипятипроцентный пакет акций предоставляет право доступа к
документам бухгалтерского учета и протоколам заседаний коллегиального
исполнительного органа (п. 1.ст. 91 ФЗ «Об Акционерных обществах»). ФЗ «Об
Акционерных обществах» также не предоставляет акционерам, располагающим
в совокупности не менее 10% акций общества, возможности в судебном
порядке требовать исключения из общества акционера, систематически
нарушающего свои обязанности или затрудняющего своими действиями
(бездействием)
нормальную
деятельность
общества.
Российским
законодательством не установлены критерии «эффективного корпоративного
управления»,
отсутствует
понятие
«независимый
директор»
и
«квалифицированный инвестор».
В третьем параграфе «Сущность и виды последующих способов защиты
акционерного общества от недружественных поглощений в праве РФ и
США» проанализированы основания, препятствующие использованию в
Российской
Федерации
большинства
последующих
способов
защиты,
применяемых в США. Установлено, что с учетом особенностей российских
поглощений наиболее распространенными последующими способами защиты,
используемыми
акционерными
обществами,
являются:
привлечение
к
ответственности реестродержателя, выкуп акций у миноритарных акционеров,
определенный
режим
совершения
обществом
сделок,
изменение
организационно-правовой формы юридического лица, выделение наиболее
24
ценных
активов
приобретении
общества,
контрольного
выдвижение
пакета
встречного
обыкновенных
предложения
голосующих
о
акций
общества, слияние с более дружественной компанией (слияние на более
привлекательных условиях по сравнению с первоначальным предложением).
В результате обобщения последующих способов защиты, используемых в
США после начала недружественного поглощения, автор исследовал правовую
природу
норм
гражданского,
акционерного,
антимонопольного
законодательства США, способствующих эффективной защите компаний. На
основе конкретных примеров изучены случаи сохранения самостоятельности
компании в результате использования последующих способов защиты.
Определена роль деятельности государственных органов, уполномоченных
осуществлять
контроль
за
нарушением
норм
антимонопольного
законодательства и обращения ценных бумаг в контексте эффективности
использования последующих способов защиты. Обоснован вывод автора о том,
что
большинство
недружественных
последующих
поглощений,
способов
известных
защиты
праву
компаний
Соединенных
от
Штатов
Америки, не могут быть применены с той же эффективностью в российских
реалиях (например, выпуск акций непосредственно для служащих компании
(employees stock option plan) при угрозе недружественного поглощения,
рекапитализация с использованием долгового финансирования, направляемого
на выкуп акций поглощаемой компании или выплаты ее акционерам больших
дивидендов; регистрация компании в ином штате).
В виде таблиц классифицируются способы защиты от недружественных
поглощений в зависимости от их применения в интересах акционеров или
менеджеров компании, а также на основании возможности использования
российскими обществами способов защиты, выработанных американской
практикой. В качестве приложения к диссертационному исследованию
оформлены
также
особенности
договоров
купли-продажи
регламентируемых российским и американским правом.
25
акций,
В Заключении подводятся итоги исследования, формулируются выводы,
отражающие новизну и актуальность диссертации, раскрывается цель,
поставленная во введении. В заключении сделан вывод о том, что основным
направлением совершенствования способов защиты акционерных обществ от
недружественных поглощений является развитие норм частноправового и
публично-правового регулирования. В отличие от США, где большинство
понятий вырабатываются судебной практикой, в российском гражданском и
акционерном
законодательстве
отсутствуют
определения
понятий,
представляющие существенное значение для регулирования слияний и
поглощений. Систематическое недобросовестное поведение участвующих в
поглощении
сторон,
приводящее
к
формированию
в
РФ
понимания
недружественного поглощения, в качестве приобретения контрольного пакета
акций акционерного общества посредством введения в заблуждение и
злоупотребления правом, связано с законодательным несовершенством ряда
правовых институтов. В частности, необеспеченность надлежащей защиты
перехода права собственности на акции, законодательная неурегулированность
порядка истребования акций из чужого незаконного владения, отсутствие
законодательного требования о привлечении независимого оценщика при
определении коэффициента конвертации акций при слиянии обществ,
двусмысленность
в
отношении
перекрестного
владения
акциями,
незначительный кворум при проведении повторного общего собрания
акционеров, отсутствие требования о подтверждении получения акционерами
обществ уведомления о проведении общего собрания акционеров, отсутствие у
акционеров, владеющих в совокупности не менее 10% акций общества права
исключить
в
судебном
порядке
акционера,
грубо
и
систематически
нарушающего свои обязанности или своими действиями (бездействием)
делающего невозможной или затруднительной нормальную деятельность
общества, невозможность досрочного прекращения полномочий одного или
нескольких членов совета директоров в случае нарушения ими своих
обязанностей или причинения убытков акционерам, или обществу.
26
Основные положения диссертации отражены в двух научных публикациях,
общим объемом – 2 п. л.
Научные статьи, опубликованные в изданиях, рекомендованных перечнем
ВАК России:
1. Арутюнова К.Г. Способы защиты от недружественных поглощений в
США: статья // Право и политика. – 2007. - №9. – 1 п. л.
2. Арутюнова К.Г. Способы защиты от недружественных поглощений:
статья // Московский журнал международного права. – 2007. - №4. – 1
п. л.
27