Определения судебной коллегии по уголовным делам и постановления Президиума Верховного суда Республики Калмыкия 1. Действия лица подлежат квалификации по ст. 139 УК РФ только при наличии у него прямого умысла на незаконное проникновение в жилище, то есть когда это лицо осознает, что нарушает неприкосновенность чужого жилища и желает этого, понимая, что собственник жилища против этого возражает. Приговором мирового судьи Элистинского судебного участка № 5 от 6 декабря 2007 года Б-в признан виновным в незаконном проникновении в жилище против воли проживающих в нем лиц и осужден по ч. 1 ст. 139 УК РФ к штрафу. Согласно приговору вечером 11 апреля 2007 года он с помощью ключа открыл входную дверь и незаконно проник в квартиру * дома № * в * микрорайоне г. Элисты против воли проживающих в ней Э-вых Н. и Е. с целью уединенного общения со своей знакомой К-вой. При этом Б-в предполагал, что владельцев в квартире нет. В судебном заседании Б-в вину не признал. В апелляционном и кассационном порядке приговор не обжаловался. Президиум Верховного суда республики приговор мирового судьи отменил и прекратил уголовное дело в отношении Б-ва за отсутствием в его действиях состава преступления. Отменяя приговор, суд надзорной инстанции указал, что собранные по делу доказательства не подтверждают виновность Б-ва в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 139 УК РФ. Так, из показаний Б-ва следует, что он пришел в квартиру Э-вых по инициативе своей знакомой К-вой, которая дала ему ключ от входной двери. Кому принадлежит квартира, и кто в ней проживает, ему известно не было. Потерпевшая Э-ва Н. пояснила, что Б-ва не знает, собственником квартиры является её дочь Э-ва Е., которая учится в г. Казани. С 2003 года в квартире никто не проживает. 11 апреля 2007 года вечером Б-в открыл дверь их квартиры ключом, с ним вместе была К-ва. Со слов дочери ей известно, что она давала ключ от квартиры своей подруге Л-вой. Эти и другие исследованные по делу доказательства свидетельствуют о том, что Б-в действительно открыл ключом квартиру Э-вой Е. При этом последняя отдала ключ от своей квартиры подруге Л-вой, Л-ва отдала его Б-вой, а последняя – К-вой. Указанные свидетели были знакомы между собой, общались и знали, что в квартире Э-вой никто не проживает, а потому периодически встречались в этой квартире со своими знакомыми. 11 апреля 2007 года Б-в пришел в квартиру Э-вой по инициативе своей подруги К-вой, у которой был ключ. По смыслу ст. 139 УК РФ совершение незаконного проникновения в жилище возможно только при наличии у виновного прямого умысла, то есть когда лицо осознает, что нарушает неприкосновенность чужого жилища и желает этого, понимая, что собственник жилища против этого возражает. Установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что у Б-ва не было умысла на незаконное проникновение в квартиру Э-вой, и он не был осведомлен о том, что собственник квартиры возражает против этого, поскольку ключ от квартиры ему передала К-ва. 2 При таких обстоятельствах, Президиум отменил приговор мирового судьи об осуждении Б-ва по ч. 1 ст. 139 УК РФ и прекратил уголовное дело на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления. 2. Согласно ст. 69 УК РФ при совокупности преступлений наказание назначается отдельно за каждое преступление. Если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой и средней тяжести, то окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. Невыполнение этого требования уголовного закона повлекло отмену приговора в кассационном порядке. Приговором Приютненского районного суда Республики Калмыкия от 10 февраля 2009 года В-в осужден по ч. 1 ст. 231 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 6 месяцев и по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием ежемесячно 10 % заработка в доход государства. В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору мирового судьи Приютненского судебного участка РК от 22 мая 2008 года и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по предыдущему приговору окончательно назначено наказание в виде 8 месяцев исправительных работ с удержанием 10 % заработной платы в доход государства. Приговор в части условного осуждения к лишению свободы по ч. 1 ст. 231 УК РФ постановлено исполнять самостоятельно. В-в признан виновным в посеве и выращивании запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества, а также в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере. Проверив по кассационному представлению государственного обвинителя законность и обоснованность приговора, судебная коллегия отменила его, указав на неправильное применение уголовного закона судом первой инстанции. Согласно ч. 1 ст. 17 УК РФ совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено. В соответствии со ст. 69 УК РФ при совокупности преступлений наказание назначается отдельно за каждое преступление. Если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой и средней тяжести, то окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. Однако эти нормы закона при назначении наказания В-ву судом не учтены. По приговору суда В-в осужден по ч. 1 ст. 231 и ч. 1 ст. 228 УК РФ за совершение двух преступлений небольшой и средней тяжести. Вместе с тем, при наличии в действиях осужденного совокупности преступлений после назначения наказания отдельно за каждое преступление суд первой инстанции не применил положения ст. 69 УК РФ, не определив 3 окончательное наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. Кроме того, при назначении наказания в виде лишения свободы и исправительных работ суд указал на самостоятельное исполнение наказания в виде лишения свободы, что не предусмотрено ч. 2 ст. 71 УК РФ. Допущенные нарушения уголовного закона повлекли отмену приговора в кассационном порядке с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство. 3. Покушение на убийство возможно лишь с прямым умыслом, когда содеянное свидетельствовало о том, что виновный осознавал общественную опасность своих действий, предвидел возможность или неизбежность наступления смерти другого человека и желал ее наступления, но смертельный исход не наступил по не зависящим от него обстоятельствам (ввиду активного сопротивления жертвы, вмешательства других лиц, своевременного оказания потерпевшему медицинской помощи и др.). Действия осужденного переквалифицированы с ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 105 УК РФ на ч. 1 ст. 111 УК РФ в связи с отсутствием в материалах дела данных о наличии у него прямого умысла при покушении на убийство. Приговором Элистинского городского суда Республики Калмыкия М-в осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 105 УК РФ с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием назначенного наказания в исправительной колонии строгого режима. Согласно приговору он признан виновным в покушении на убийство при следующих обстоятельствах. 14 декабря 2006 года возле кафе «Городок» в 1 микрорайоне г. Элисты из личной неприязни, с целью лишения жизни, М-в нанес У-ву один удар ножом в лицо, причинив проникающее ранение левого глаза, являющееся тяжким вредом здоровью по признаку утраты органом своей функции, а затем со значительной силой нанес три удара в область левой половины грудной клетки, причинив непроникающие ранения, являющиеся легким вредом здоровью. Свой преступный умысел на убийство не смог довести до конца, поскольку потерпевший активно сопротивлялся и был одет в плотную кожаную куртку. В судебном заседании подсудимый вину не признал. Кассационная инстанция приговор в отношении М-ва оставила без изменения, а жалобу осужденного – без удовлетворения. По надзорной жалобе защитника Президиум изменил вынесенные по делу судебные решения, указав следующее. В соответствии с действующим уголовным законом покушение на убийство возможно только с прямым умыслом, когда содеянное свидетельствовало о том, что виновный осознавал общественную опасность своих действий, предвидел возможность или неизбежность наступления смерти другого человека и желал ее наступления, но смертельный исход не наступил по не зависящим от него обстоятельствам. Квалифицируя содеянное М-вым как покушение на умышленное причинение смерти человеку, суд прямой умысел на убийство обосновал 4 показаниями потерпевшего У-ва о том, что осужденный имел намерение убить его, поскольку ударил его ножом в лицо, а потом 3 раза в левую половину груди. Однако показаниям потерпевшего суд не дал всесторонней оценки и не принял во внимание, что в судебном заседании У-в также пояснил, что М-в угрозы убийством в его адрес не высказывал ни в момент нанесения ударов ножом, ни в предшествующий период. При этом он наносил удары небольшим ножом типа брелока длиной примерно 5 сантиметров. Орудие преступления, которым были причинены телесные повреждения, органами предварительного следствия не обнаружено. Таким образом, при квалификации действий осужденного по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 105 УК РФ суд не учел показания потерпевшего о размере ножа, возможности причинения им смерти, не оценил другие доказательства по делу, которые в своей совокупности также не свидетельствуют о наличии у виновного прямого умысла на лишение жизни У-ва. При таких обстоятельствах Президиум изменил вынесенные по делу судебные решения, переквалифицировал действия М-ва с ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 105 УК РФ на ч. 1 ст. 111 УК РФ, назначив с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. 4. Судебная коллегия отменила постановление суда о замене наказания в виде штрафа лишением свободы, поскольку осужденный не был извещен о времени и месте рассмотрения в отношении него представления органа, исполняющего наказание. Постановлением Черноземельского районного суда Республики Калмыкия от 8 декабря 2008 года по представлению судебного пристава-исполнителя осужденному О-ву назначенное по приговору суда наказание в виде штрафа в размере 5 000 рублей заменено на 3 месяца лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении. Судебная коллегия отменила вынесенное постановление и направила материал на новое судебное рассмотрение, указав следующее. Согласно ч. 3 ст. 7 УПК РФ любое судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Учитывая данную норму закона, при рассмотрении вопроса о замене наказания в порядке ст. 399 УПК РФ суд обязан проверить обоснованность поступившего представления органа, исполняющего наказание, а также проверить достоверность и достаточность представленных материалов, подтверждающих требование о необходимости замены назначенного судом наказания. При этом осужденный имеет право ознакомиться с представленными в суд материалами, участвовать в их рассмотрении, заявлять ходатайства и отводы, давать объяснения, представлять документы. Эти требования закона судом первой инстанции были нарушены. Как видно из материалов дела, представление об отмене О-ву штрафа поступило в суд 2 декабря, и было рассмотрено без его участия 8 декабря 2008 года. 5 При этом осужденный О-в не знал о принесенном в отношении него представлении и не был извещен о дате, времени и месте рассмотрения судом вопроса о замене назначенного ему штрафа на лишение свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 46 УК РФ наказание в виде штрафа может быть заменено на иное наказание в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ только в случае злостного уклонения осужденного от уплаты штрафа. Однако в представленных суду материалах не имелось достаточных данных о том, что О-в злостно уклонялся от уплаты штрафа и скрывался от органов исполнения наказания и суда. Допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона повлекли существенное ограничение прав осужденного, повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения, в связи с этим, на основании ст. 381 УПК РФ судебная коллегия отменила постановление Черноземельского районного суда в отношении О-ва и направила материал на новое судебное рассмотрение. 6 ОТВЕТЫ НА ВОПРОСЫ СУДОВ РЕСПУБЛИКИ КАЛМЫКИЯ Вопрос 1: Следует ли суду ссылаться на ч. 6.2 ст. 88 УК РФ в резолютивной части приговора при повторном условном осуждении несовершеннолетнего? Ответ: В соответствии с ч. 6.2 ст. 88 УК РФ в случае, если несовершеннолетний осужденный, которому назначено условное осуждение, совершил в течение испытательного срока новое преступление, не являющееся особо тяжким, суд с учетом обстоятельств дела и личности виновного может повторно принять решение об условном осуждении, установив новый испытательный срок и возложив на условно осужденного исполнение определенных обязанностей, предусмотренных ч. 5 ст. 73 УК РФ. Данная норма закона предписывает лишь возможность повторного применения условного осуждения в отношении несовершеннолетнего, а сам порядок назначения условного осуждения закреплен в ст. 73 УК РФ. Следовательно, при повторном назначении условного осуждения несовершеннолетнему в резолютивной части приговора суду следует ссылаться на ст. 73 УК РФ, а не на ч. 6.2 ст. 88 УК РФ. Вопрос 2: В какой форме должен быть заявлен отказ подозреваемого, обвиняемого от защитника? Ответ: Согласно ч. 1 ст. 52 УПК РФ подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого, обвиняемого. Отказ от защитника заявляется в письменном виде. Следовательно, отказ от защитника может быть заявлен только в письменной форме. Устное ходатайство подозреваемого, обвиняемого об отказе от защитника, отраженное в протоколе судебного заседания, не может быть признано заявленным в надлежащей форме. Вопрос 3: Может ли адвокат по соглашению с родственниками осужденного заявить ходатайство о его условно-досрочном освобождении от отбывания наказания? Ответ: Согласно п. 2 ч. 1 ст. 399 УПК РФ вопрос об условно-досрочном освобождении осужденного от отбывания наказания рассматривается судом по ходатайству самого осужденного. Вместе с тем, данная норма не запрещает адвокату при наличии соглашения с родственниками осужденного в его интересах заявить данное ходатайство. При такой ситуации суд в судебном заседании обязан выяснить у осужденного, поддерживает ли он данное ходатайство. В случае отказа от ходатайства суд своим постановлением прекращает производство. Вопрос 4: Как следует поступить суду, если лицо, в отношении которого был проведен обыск в жилище, заявило ходатайство об участии в судебном заседании по проверке законности проведенного следственного действия в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ? Ответ: Конституция Российской Федерации закрепляет право каждого на неприкосновенность жилища, означающее, что никто не вправе проникать в 7 жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения (ст. 25). Конкретизируя приведенные конституционные положения, Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации предусматривает общее правило, согласно которому обыск в жилище производится по судебному решению (ч. 2 ст. 12, п. 5 ч. 2 ст. 29, ч. 1 ст. 165 УПК РФ), и допускает, что в исключительных случаях, когда производство обыска в жилище не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть произведено на основании постановления следователя и без получения судебного решения: в таких случаях следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о проведенном обыске, приложив к уведомлению копии постановления о производстве следственного действия и протокола обыска в жилище для проверки законности решения о его производстве, а судья, получив указанное уведомление, в течение 24 часов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности (ч. 5 ст. 165 УПК РФ). Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации устанавливает, таким образом, сжатые сроки рассмотрения судом уведомления следователя в целях безотлагательного судебного контроля ограничения конституционных прав граждан на неприкосновенность жилища. По этой причине участие самих граждан в судебном заседании законом не предусматривается (ч. 3 ст. 165 УПК РФ), они не извещаются судом о времени и месте рассмотрения дела и их неявка в судебное заседание не препятствует рассмотрению уведомления следователя по существу. Вместе с тем, названные законоположения подлежат применению с учетом позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 16 декабря 2008 года № 1076-О-П «По жалобам граждан Арбузовой Е.Н., Баланчуковой А.В. и других на нарушение их конституционных прав ч.ч. 3 и 5 ст. 165 Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации». Как указал в своем Определении Конституционный Суд РФ, участие самих граждан, в отношении которых было проведено следственное действие, затрагивающее их конституционное право на неприкосновенность жилища, законом не предусмотрено, но вместе с тем не предусматриваются и какие-либо ограничения права лица, подвергнутого обыску, довести до суда свою позицию относительно законности проведенного обыска, что является одной из правовых гарантий реализации права на судебную защиту и справедливое судебное разбирательство. Для обеспечения данного права, предполагающего возможность участвовать в судебном заседании, заявлять отводы и ходатайства, знакомиться с позициями других участников судебного заседания, давать объяснения по рассматриваемым судом вопросам, следователь - в силу требований ч. 1 ст. 11 УПК РФ - обязан при производстве обыска разъяснить заинтересованным лицам их права, в том числе право заявить ходатайство об участии в судебном заседании по проверке законности проведенного обыска, обеспечить возможность их осуществления и указать суд, в котором будет проводиться судебное заседание. В случае, если лицо изъявило желание воспользоваться этим правом и в протоколе обыска или в отдельном письменном документе заявило ходатайство об участии в судебном заседании по проверке законности проведенного в его жилище обыска, то такое ходатайство должно быть рассмотрено судом, поскольку в силу 8 ст.ст. 33 и 45 Конституции РФ каждый гражданин имеет право на обращение в государственные органы и защищать свои права любыми способами. Право на судебную защиту относится к основным правам и свободам человека, которые являются неотчуждаемыми, гарантированы государством и охраняются законом. Необходимой гарантией права на судебную защиту и права на справедливое судебное разбирательство служит равно предоставляемый сторонам доступ к правосудию, включая реальную возможность довести свою позицию относительно всех аспектов дела до сведения суда. Следовательно, если лицо, в отношении которого был проведен обыск в жилище, заявило ходатайство об участии в судебном заседании по проверке законности проведенного следственного действия, суд не вправе отказать в удовлетворении такого ходатайства и должен обеспечить его участие в судебном заседании.