"публичный порядок" и обязательная доля согласно регламенту

Доминико Дамачелли
Профессор международного права в Университете Саленто
Нотариус г. Болонья
МЕЖДУНАРОДНЫЙ "ПУБЛИЧНЫЙ ПОРЯДОК" И ОБЯЗАТЕЛЬНАЯ ДОЛЯ
СОГЛАСНО РЕГЛАМЕНТУ (ЕС) №650/2012
То обстоятельство, что Регламент (ЕС) Европейского парламента и Совета от 4 июля 2012
года, N: 650/2012 о юрисдикции, применимом праве, признании и исполнении решений, а также о
принятии и исполнении аутентичных документов в вопросах наследования, и о создании
Европейского Сертификата Наследования (European Certificate of Succession) (далее Регламент (ЕС)
№ 650/2012)1 имеет универсальное применение - т.е. он применяется, в соответствии с положениями
статьи 20, даже если право, применимое к наследованию, не является правом государства-члена прояснило все сомнения в целесообразности оговорки о "публичном порядке"2.
Такое положение - оно содержится в статье 35 и находится в соответствии с традицией этого
правового института, а также с другими источниками Европейского международного частного права3
- устанавливает "публичный порядок" как ограничение применения иностранных законов в целом (и
предназначено для применения при выборе права, как это установлено положениями Регламента о
коллизионных нормах), уже после такого выбора (что, в свою очередь, в теории требует
предварительного определения применимого права, для того, чтобы сравнить его с "законом суда" lex fori), а также такое положение выступает в качестве ограничения (так как она определяет
неприменимость "закона дела" - lex causae).
Кроме того, следует отметить, что это положение имеет значение исключительно для "явной"
несовместимости между применимым правом и "публичным порядком". Это означает, что такой
предел работает как исключение, так как он не применяется, когда имеются только лишь
незначительное различие между содержанием lex fori (законом суда) и lex successionis (законом, которым
регулируется наследство). Применение этого ограничения срабатывает при очевидном контрасте
между lex fori и этическими, экономическими, политическими и социальными ценностями, которые - в
данный момент в истории - считаются основополагающими с точки зрения lex successionis, как это
вытекает из системного толкования его положений, которое должно проводиться с учётом
конституционных норм, а также специальных принципов, вытекающих из международного права и
права Европейского Союза4.
См. G.U.U.E. 27 июля 2012 № L201, 107
Действительно, в случае, если применение Регламента Правил будет ограничено только государствами-членами, то такое
положение может иметь лишь очень ограниченную полезность, из-за увеличения единообразия законодательства таких
государств. См. по этому вопросу: MOSCONI, La difesa dell'armonia interna dell'ordinamento del foro tra legge italiana, convenzioni
internazionali e regolamenti comunitari, in Riv. dir. intern, priv. proc, 2007, 5, 25.
3 Положение почти дословно воспроизводит содержание Статьи 26 Регламента (ЕС) Европейского парламента и Совета от
11 июля 2007 года №864/2007 о праве, применимом к недоговорным обязательствам (Рим II), статьи 21 Регламента (ЕС)
Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008 года №593/2008 о о праве, применимом к договорным обязательствам
(Рим I) (который воспроизводит Статью 16 Римской конвенции 1980 года о праве, применимом к договорным
обязательствам) а также Статью 12 Регламента (ЕС) Совета от 20 декабря 2010 года №1259/2010, согласно которой вводится
в действие усиленное сотрудничество в сфере права, применимого к разводу и юридическому разделению.
4 Например, делается ссылка на принципы, которые воспрещают существенное и продолжительное нарушение базовых прав
человека, а также запрещают дискриминацию среди граждан государств-членов. Даже без прямой отсылки в Статье 35
Регламента к "Общественной публичной политике" и / или "Европейской публичной политике", принципы, упомянуты в
тексте, играют, тем не менее, роль в определении принципов публичной политики, которые должны применяться
государствами-членами посредством адаптации законодательства таких государств-членов к источникам права
1
2
1
Согласно той же Статье 35, защита от применения в максимально возможной степени lex
successionis происходит также от того двойного обстоятельства, что вышеуказанная несовместимость
не может считаться в абстрактной, исходя только из норм иностранного права, но должна
признаваться таковой только путем оценки его применения в данном конкретном случае; причём
такая оценка должна касаться конкретной нормы иностранного права, и вести к неприменимости
только данного положения.
Статья 35, с другой стороны, не делает никакого отсылки на последствия, вытекающие из
очевидного контраста между конкретными положениями lex successionis и "публичным порядком" в
стране судопроизводства. На данный момент можно принять интерпретацию, данную большинством
правоведов; эта интерпретация, хотя она основана на иных предположениях, также приходит к
выводу о том, что решение по делу следует принимать, прибегая к lex fori только крайнем случае.
Поэтому, например, кажется разумным - если закон, который выбран умершим в соответствии со
Статьей 22 окажется несовместимым "публичным порядком" - то следует применять закон, как это
предусмотрено в предыдущей статье 21, или, в случае, если такой закон не подлежит применению, то
закон, который более тесно связан с делом (и, следовательно, в первую очередь, закон государства,
гражданством которого обладал покойный)5.
Можно считать целесообразным вопрос о том, какие институты наследования могут быть
оспорены с точки зрения границ "публичного порядка".
В принципе, следует отметить, что некоторые из примеров, которые приводились в прошлом,
уже устарели.
В частности, как пример приводилось предполагаемое различие между "публичным
порядком" и соглашений по вопросам наследования (из-за ограничений, которые накладываются на
свободу выбора, а также на возможность отзыва со стороны лиц, предоставивших право), а также как
пример приводились фидеикомиссы (с учетом препятствий на пути свободного передвижения
товаров, вмешательства в наследование других лиц, а также неравного обращения среди потомства,
которое они производят). В связи с этим, необходимо отметить, эволюцию в итальянской доктрине в
отношении к действительности таких институтов, которые в прошлом считались
недействительными6, но которые в настоящее время считается законным, в случаях, когда они
предусмотрены применимым иностранным правом7, и это, мнение подтверждается судебной
практикой - хотя спорадической8 по этому вопросу - а также некоторыми последними, пусть и
скромными, изменениями законодательства9.
Европейского союза и международному праву, регулирующему данные вопросы. Feraci, L'ordine pubblico nel dell'Unione
europea, Milan, 2012.
5 По вопросу правил, применяемых при выборе права в сфере договорных обязательств, Villani, La Convenzione di Roma sulla
legge applicabli ai contratti, Bari, 2000, 198. Biagioni, Regolamento CE No. 593/2008 del Parlamento europeo del Consiglio del 17
guigno 2008 sulla legge applicabli alle obbligazioni contrattuali ("Roma I"). Commentario a cura di Salerno e Franzina, in N. leggi
civ., 2009 sub art. 21 (Public policy of the forum - "Публичный порядок в стране суда").
6 Vitta, Diritto internazionale private, III Torino, 1975, 159.
7 По вопросу соглашений о наследовании, Migliazza, Successione: VII) Diritto Internationale privato e processuale, in Enc. giur,
XXX, 1993, 6; Clerici, Articoli 46-50, Riforma del sistema italiano di diritto Internationale privato: legge 31 maggio 1995 n. 218 Commentario, in Riv. dir. intern, priv.proc, 1995,1133, 1140; ID., L. 31.5.1995, n. 218 — Titolo III: Diritto applicabile, Artt. 46-50, in
Gabrielli E. (diretto da), Commentario del Codice Civile, Delfini-Cuffaro (a cura di), Delle Successioni - Vol. Ill: Artt. 713-768
octies, Leggi Collegate, Torino, 2010, 521 ss., 542; Ballarino Diritto internationale privato, PADOVA, 1999, 524; а также, со
ссылкой на "замещение" в вопросах фидеикомиссов (fideicommissum), Vitta, op. cit., 145; Migliazza, Successione: (diritto
internationale privato, in Novissimo Dig. it., XVIII, Torino, 1971, 862, 877.
8 По вопросу соглашений о наследовании, Суд г. Болцано, 8 марта 1968 г. in Riv. giur. Alto Adige, 1968, 220 (в противоречии с
Касс. июль 14, 1983, no. 4827, in Riv. not, 1984, 245; N. giur. civ., 1985, I, 93, nt. LEPRI; Vita not., 1984, 829, nt. LEPRI) ; и, по
вопросу "замещения" в фидеикомиссах, App. Trento April 24,1982, in Giur. merito, 1983,1, 352, nt. Azzarite; Cass. April 5,1984,
no. 2215, in Foro it, 1984,1, 2253, nt. PARDOLESI, e Giur. it., 1984,1,1,1368, n. Azzarite.
9 Действие статьи 768 bis I.C.C. сохранено, по отношению к patto di famiglia (семейному соглашению), согласно первой части
ст. 458 I.C.C., которая введена в действие Статьёй 1 Закона №55 от 14 февраля 2006: по вопросу возможной квалификации
patto difamiglia кaк соглашения о наследовании, DAMASCELLI, Il patto difiamiglia nel diritto Internationale privato, in Riv. dir.
Internazionale, private, in Riv. dir. internaz. priv e proc., 2007, 619, 626.
2
Более деликатный вопрос касается возможного контраста между "публичным порядком" в
стране судопроизводства с положениями lex successionis по вопросам прав наследования "партнёра"
(подразумевается член не являющегося браком союза, переживший другого члена), а также аналогичных прав
"супруга" в однополых браках. Этот вопрос вот-вот будет решен в нашей стране, и, следует отметить,
вследствие влияния международного права и иностранной судебной практики10, итальянские суды
стали признавать (если не, по меньшей мере, сам статус) такие права, которые признаются
предоставленными таким индивидуумам применимым иностранным правом11.
Тем не менее, из этого следует, что пределы публичной политики теперь ограничиваются
теми иностранными законами, которые устанавливают ограничения прав детей, рождённых вне
брака, или детей, рожденных от прелюбодеяния, по сравнению с детьми, рожденными в браке12, либо
создают дискриминацию среди наследников по признаку пола или религии, либо признают
наследование в пользу второй или других жен в полигамных браках13.
С другой стороны, вопрос об обязательной доле заслуживает более обстоятельного
рассмотрения в рамках указанного Регламента.
Статья 23, параграф 2, пункт (h) говорит о том, что lex successionis должен регулировать
возможные ограничения на распоряжение имуществом после смерти с той целью, чтобы
предоставить определенным наследникам (как правило, ближайшим родственникам умершего) права
наследовать долю имущества (так называемые законные или обязательные доли). Таким образом, lex
successionis предусматривает параметры, которые будут использоваться для того, чтобы определить
общий размер имущество, на основании которого будут определены такие доли (и, соответственно, та
часть имущества, которой умерший мог свободно распорядится), и в соответствии с пунктом (i),
наследникам следует принять все меры, чтобы восстановить свои обязательные доли, во-первых,
определить порядок и условия иска о возврате неправомерно унаследованного имущества (claw-back
action), определить порядок и процедуры для предотвращения любых распоряжений собственностью
после смерти, а также использование других свобод, которые могут нарушать права обязательных
наследников, в первую очередь это касается всех пожертвований.14
В дополнение к положениям, рассмотренным выше, нет никаких других положений,
касающихся вынужденных наследников "в силу профессии" (ex professo). Это можно объяснить,
рассмотрев то, как связанные с этим положения были закреплены в Регламенте (ЕС) № 650/2012 с
целью определения права, регулирующего наследование (постоянное местожительство умершего в
момент смерти или, в случае "юридической профессии" (professio iuris), гражданство умершего на
момент выбора или на момент смерти), так чтобы оно соответствовало тесной связи умершего и его
семьи и государством, право которого объявлено подлежащим применению, таким образом,
ближайшие родственники покойного вряд ли могут быть удивлены его содержанию, даже если эти
Что касается соответствующих правовых рамок и судебных решений, см.: Ninantti Famiglia e integrazione europea, in
GIANNITI (a cura di), I diritti fondamentali nellUnione europea. La Carta di Nizza dopo il Trattato di Lisbona, Bologna-Roma,
2013,1011 ss.
11 По вопросам однополых браков см. Cass. March 15, 2012, no. 4184, in Fam. dir., 2012, 665, nt. Gattuso, "Matrimonio",
"famiglia" e orientamento sessuale: la Cassazione recepisce la "doppia svolta" della Corte europea dei diritti dell'uomo, 678, 688;
Court
of
Reggio Emilia February 13, 2012, in Riv. dir. intern. priv. proc., 2012, 457, совместно с указанным решением Верховного Суда,
in N. giur. civ., 2012, I, 588, nt. Ferrari, Fiorato, Lo status giuridico delle coppie omosessuali. Il diritto alla vita familiare in due
recenti pronunce, 615.
12 Сходный пример можно найти в французском решеним, принятом в исламском графстве Майотте, в котором, исходя из
норм исламского права, было отказано в требованиях биологического сына покойного [Gaudemet-Tallon, Quelques reflexions
sur les propositions concernant la competence judiciaire, la reconnaissance et l'execution des decisions en matiere successorale dansl
'Union europeenne, in Deutsches Notarinstitut (a cura di), Les Successions Internationales dans l'UE, Wtirzburg, 2004, 445, 455, this
case has been considered consistent with public policy by Cass., lere chambre, February 25, l997, in Bull. civ., I, n. 67].
13 Это противоречит позиции Clerici, op. ult. cit., 541 s., положения завещания в пользу таких индивидуумов должны
признаваться действительными.
14 Это соответствует § 2 lett. g reg., который после исключения правил дарений из сферы применения регламента (как
урегулировано регламентом СЕ 593/2008, cit.), согласуется со следующей Статьёй 23, параграф 2, пункт (i) Регламента
10
3
нормы не содержат норм, благоприятных для них15. Таким образом, если обязательные наследники
не найдут защиты в lex successionis, то последним средством может стать lex fori16, но только в том
случае, если lex fori признаёт отсутствие в "законе дела" (lex causae) системы наследования
обязательных долей или каких-либо положений, касающихся вынуждены наследников,
противоречащим "публичному порядку", согласно уже упомянутой статье 35.
Следует отметить, что согласно параграфу 2 статьи 27 проекта Регламента было
предусмотрено, что: "применение правила закона, определённого в соответствии с настоящим
Положением, не может считаться противоречащим публичному порядку государства суда на том
основании, что его положения относительно обязательной доли наследуемого имущества отличаются
от тех, которые установлены в месте рассмотрения спора"17. Это положение было исключено из
окончательной версии - нарушение государственной политики может происходить как только лишь
из простого различия в обращении с обязательными наследниками, с субъективной точки зрения
(например, lex causae не предоставляет каких-либо обязательных долей в пользу определенных
наследников, а согласно lex fori предусмотрено иное), с объективной точки зрения (например, первое
право предусматривает обязательную долю в меньшем размере, чем предусмотрено вторым правом),
либо с качественной точки зрения (например, lex successionis отрицает возможность принять правовые
меры для восстановления объёма наследуемого имущества против дарополучателей от
недееспособных дарителей в рамках иска о возврате неправомерно унаследованного имущества).
Кроме того, следует отметить, что это исключение не может быть примерено в итальянских
судах, так как вопрос в отношении иностранных законов, которые не предусматривают обязательной
доли при наследовании и предполагаемого нарушения с их стороны "публичного порядка" - хотя и
обсуждался в прошлом - но уже не важен в нашей стране: а конкретно, благодаря Статье 46, параграф
2, Закона от 31 мая 1995 № 218, который ограничивает применение положений, устанавливающих
обязательную долю наследования только для наследования от итальянских граждан, и только в
пользу обязательных наследников, которые проживают в Италии в момент смерти, "та
интерпретация, что права обязательных наследников должны защищаться во всех случаях
наследования не была принята, поскольку такие права могут быть рассмотрены как лимит
"публичного порядка".18
Тем не менее, не следует исключать, что - как это было предложено статьёй преамбулы 26
Регламента (ЕС) No. 650/2012 - в некоторых ограниченных случаях обязательные наследники могут
рассмотреть иной вариант для защиты своих прав. Таким механизмом может быть fraude a la loi, то
есть ситуация, когда лицо намеренно изменяет факты, от которых зависит выбор права,
регулирующего определенные отношения с единственной целью - уклониться от обязательных
положений применимого права19. В качестве примера можно привести ситуацию, в которой
мошенничеством считается случай, когда умерший получает гражданство конкретного государства с
целью осуществления profession iuris в пользу этого закона государства, который, в отличие от
закона, объективно связанного с ним, признает возможным лишение обязательных наследников
наследства; либо преобразование характера имущества из недвижимого в движимое имущества тем
15
Damascelli Regles de conflit de loi, in Damascelli (a cura di), Reponses au questionnaire en matiere de successions et testaments Livre vert de la Commission europeenne, avec un avant projet de reglement communautaire concernant les conflits de lois et de
juridictions, et l'institution du certificat successoral europeen, Milano, 2005, 23.
16 При условии, что место рассмотрения спора (forum) и право (ius) не совпадают.
17 Документ датирован 16 октября 2009 года, doc. COM (2009) 154 def., http://eurlex.europa.eu
18 Relatione della Commissione per la riforma del sistema italiano di diritto Internationale private, in Riv. dir. intern, priv. proc, 1989,
947, 970; соответствует доктрине (Сlerici, Article 46-50, Riforma del sistema italiano di diritto Internationaleprivato: legge 31
maggio 1995 n. 218 — Commentario, cit, 1140) и судебной практике (v. Cass. June 24, 1996, n. 5832, in Riv. dir. intern.priv.proc,
2000, 784).
19 По этому вопросу см., Статья. 18 of the Code beige de droit international prive (1. July 16, 2004). Также во французской
доктрине: Loussouarn, Bourel De Vareilles-Sommieres, Droit internationalprive, Paris, 2004, 361 ss.
4
лицом, которое постоянно проживает в третьем государстве, раздельной системой коллизионных
норм, с единственной целью избежать применения (строгого в защите обязательных наследников)
права lex rei sitae в пользу применения (более гибких) lex domicilii или lex patriae20. В указанных
случаях ответственность за такие обманные действия будет состоять в неприменимости закона,
выбранного обманным путем для применения к обязательным наследникам, которые, следовательно,
будет иметь право обратиться в суд для защиты своих прав на основании закона, который подлежал
бы применению, если бы мошенничество не было совершено21. В любом случае, такой
мошенническое использование закона может быть принято как аргумент только в исключительных
случаях, например, в тех случаях, когда целью умершего явно было нарушить права обязательных
наследников; чтобы избежать необоснованного расширения круга наказуемых действий, в тех
случаях, когда смысл таких действий состоит, например, в том, чтобы передать имущество
наследникам наиболее эффективным способом - даже с налоговой точки зрения - они признаются
вполне законными.22
Также следует тщательно проанализировать следующий аспект обязательных долей.
Известно, что Регламент (EU) № 650/2012 устанавливает рамки коллизионных норм,
относящихся к соглашениям относительно наследования, определяются Статьей 3, параграф 1, пункт
(b), как "соглашения, включая соглашения в результате взаимного выражения воли ("взаимных
завещаний"), с встречным предоставлением или без такового, которые создают, изменяют или
прекращает права на будущее наследуемое имущество одной или нескольких сторон по соглашению".
Для того, чтобы обеспечить для наследственного соглашения непосредственные правовые
рамки, крайне необходимые для регулирования того действия, которое производит соглашение,
начиная с даты подписания, статья 25 Регламента определяет применимое право как обладающее
свойствами «допустимости, действительности по существу23, а также обязательности для сторон,
включая условия его расторжения".
Следует отметить, что законодательство, регулирующее соглашение, определённое согласно в
упомянутой статье 25 Регламента, применяется исключительно к перечисленным в нём вопросам: все
другие вопросы, касающиеся правопреемства регулируются и должны регулироваться lex
successionis.
Это относится, в частности, к защите обязательных наследников. Следует отметить в этой
связи, что, поскольку Статья 18, параграф 4, проекта Регламента24 была исключена из окончательного
текста Регламента, то обстоятельство, что эти лица были или не были частью соглашения в
отношении наследования не имеет никаких последствий: ни в коем случае они не могут быть лишены
своих прав, которые предоставляются согласно lex successionis. Такой вывод был оспорен учеными,
которые высказали мнение о том, что, принимая во внимание ликвидацию вышеупомянутого
положения (которую следует толковать вместе с условием, что предполагаемый закон наследования
устанавливает обязательные правила между сторонами), следует предложить другое "решение
толкования, которое не приписывает сторонам допустимого и действующего договора по вопросам
"Подмена", совершённая М.Кароном, гражданином Америки, который постоянно проживал на Британских Виргинских
островах, который, для того, чтобы исключить из наследства двух сыновей, создал компанию в США, продал этой компании
имени на французской Ривьере, а затем создал траст, в который передал акции этой компании. Это было признано
допустимым французскими судами. App. Aix en Provence March 9 1982, in Rev. crit. dr. intern, priv., 1983, 282, nt. Droz; Cour
de Cassation March 20, 1985, ivi, 1986, 66, nt. Lequette
21 Согласно: Vidal Essai d'une theorie generale de la fraude a la loi en droit francais, Parigi, 1957, 372, «la fraude a pour effet sa
propre inefficacite.
22 На этой основе Верховный Суд Франции отказался признать мошенничество в случае, когда умерший гражданин Алжира
пожертвовал деньги, необходимые для покупки имения во Франции, вместо пожертвования самого имения: Cour de
Cassation May 18, 2005, in Bull. civ., 2005, 177
23 Темы, касающиеся "существенной действительности" соглашений по вопросам наследования указаны в Статье 26
Регламента.
24 Такая статья защищала только права тех обязательных наследников, которые не были сторонами по соглашению.
20
5
наследования согласно lex pacti, который впоследствии можно оспорить, в том случае, если lex
successionis предоставляет им права, несовместимые с принятыми обязательствами25. Однако, помимо
несовместимости с тем, что прямо установлено в статье преамбулы 50 Регламента (ЕС) № 650/2012,
это мнение не учитывать того факта, что закон, который определяется в соответствии со статьей 25,
параграф 3, регулирует только случаи, подпадающие под определение соглашения о наследовании,
как это предусмотрено статьей 3, параграф 1, пункт (b), и, таким образом, не включают в себя
соглашения, содержащие отказ от будущих прав наследования.
25
Barel La disciplina deipatti successori, in Franzina e Leonardo (a cura di), Il diritto internazionale privato europeo delle successioni
mortis causa, Milano, 2013, 104,133.
6