Заключение АРБ - Ассоциация российских банков

К исх. № А-01/5-525 от 11.07.2011
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
АССОЦИАЦИИ РОССИЙСКИХ БАНКОВ
на проект федерального закона № 539159-5 «О внесении изменений в
отдельные законодательные акты российской Федерации в связи с
совершенствованием государственного управления в области
противодействия коррупции»
Ассоциация российских банков ознакомилась с проектом федерального
закона № 539159-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты
Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного
управления в области противодействия коррупции» (далее – Законопроект).
В статье 1 Законопроекта содержится предложение изложить статью 26
Федерального закона РФ от 2 декабря 1990 года № 395-1 «О банках и
банковской деятельности» (далее – Закон о банках) в новой редакции. Основное
отличие действующей редакции статьи 26 Закона о банках и статьи 26 в
редакции Законопроекта заключается в дополнении перечня государственных
органов и должностных лиц, которые вправе получать в банке информацию,
составляющие банковскую тайну. Указанные нормы содержатся в абзацах
пятом – тринадцатом статьи 26 Закона о банках в редакции Законопроекта.
Предполагается, что они должны войти в комплекс мер по борьбе с коррупцией.
Изучив Законопроект, АРБ считает, что статья 1 Законопроекта нуждается
в серьезной доработке по следующим причинам.
Обязанность сохранять в тайне конфиденциальную информацию,
полученную от клиента, является одним из принципов работы любого
цивилизованного банка. В странах Европейского Союза банковская тайна
рассматривается как один из видов профессиональной тайны. Закон обязывает
банк, наряду с врачом, священником и адвокатом, не разглашать сведения,
полученные им в процессе осуществления своей профессиональной
деятельности. Причем порядок предоставления таких сведений достаточно
четко и жестко регламентирован. Например, во Франции банк вправе
предоставить информацию, составляющую банковскую тайну, только по
требованию уголовной юстиции. Гражданский суд таким правом не
располагает. Банки Швейцарии долгое время отказывали Правительству
Соединенных Штатов Америки в предоставлении информации о вкладах и
счетах граждан США, затребованной в целях налогообложения. Чтобы избежать
ожидаемого конфликта, швейцарские банки согласились на компромисс,
предлагая Соединенным Штатам помощь в собирании налогов со своих
клиентов и перечислении собранных сумм по назначению. Просьба
Правительства США о предоставлении сведений о вкладчиках швейцарского
банка USB была выполнена им только сравнительно недавно.
Ситуация в области правового регулирования банковской тайны в
Российской Федерации становится все более и более удручающей. Информация,
составляющая банковскую тайну, представляют собой очень ценную
2
информацию, вокруг которой сталкиваются самые разнообразные, зачастую
противоречивые интересы. Число органов и лиц, желающих получать такую
информацию, постоянно растет за счет неконтролируемого увеличения
количества специальных норм, обязывающих банки предоставлять такую
информацию. В банковском и научном сообществе все чаще высказывается
мнение, что само понятие «банковской тайны» практически перестало
существовать.
Попытка установить в статье 26 Закона о банках исчерпывающий
перечень случаев и лиц, которые вправе получать информацию, составляющую
банковскую тайну, до сих пор оказывалась безуспешной. По мере издания
нормативных правовых актов по отдельным специальным вопросам правового
регулирования появились коллизии между действующей редакцией статьи 26
Закона о банках и многочисленными специальными законами. Такие коллизии
не всегда могут быть разрешены по известным правилам об устранении
коллизий в нормативных актах.
Рассматриваемый Законопроект никак не устраняет имеющиеся
проблемы, лишь добавляя к ним новые, и поэтому нуждается в дальнейшей
концептуальной доработке по следующим направлениям.
1. Законопроектом предусмотрено, что порядок направления запросов в
банки должен быть установлен «нормативным правовым актом Российской
Федерации». Это означает, что такой порядок может быть определен, например,
подзаконным нормативным актом ведомственного уровня. С учетом
множественности уровней правового регулирования (федеральный уровень и
уровень субъекта федерации) и органов исполнительной власти, получающих
право запрашивать информацию, составляющую банковскую тайну в
антикоррупционных целях, следует предположить, что возможно издание
несколько таких ведомственных нормативных правовых актов, содержащих
взаимно несогласованные нормы.
Представляется, что порядок направления запросов в банк о получении
информации, составляющей банковскую тайну, может быть предусмотрен
только федеральным законом или единым нормативным актом Банка России по
следующим причинам.
По мнению АРБ, представление информации, составляющей банковскую
тайну и содержащих персональные данные конкретных физических лиц,
является серьезным ограничением конституционного права граждан на
неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну.
В связи с этим полагаем, что правовое регулирование указанного вопроса,
включая порядок составления, направления и представления указанной
информации,
должен
быть
урегулирован
федеральным
законом.
Представляется, что на уровень подзаконного акта Банка России допустимо
передать разработку типовой формы запроса, которая должна полностью
соответствовать этому федеральному закону. При этом все аспекты
представления информации, составляющей банковскую тайну, необходимо
урегулировать в статье 26 Закона о банках.
3
Для этого Законопроект должен быть соответствующим образом
доработан.
2. В статье 26 Закона о банках в редакции Законопроекта указано, что
основанием для направления запроса в банк является «проверка в соответствии
с нормативными правовыми актами Российской Федерации о противодействии
коррупции».
Указанная редакция является настолько неконкретной, что позволит
уполномоченным должностным лицам получать информацию, составляющую
банковскую тайну, практически в любой момент. Учитывая еще и чрезвычайно
широкий перечень субъектов персональных данных, в отношении которых
допустимо запросить соответствующую информацию (см. пункт 3 настоящего
заключения) такое право приобретает фактически неограниченный характер.
Кроме того, банк, получивший запрос, юридически не обязан и не
управомочен, а значит, практически лишен возможности проверить, насколько
такой запрос соответствует законодательству.
По указанной причине, представляется обоснованным предложить
следующее.
Во-первых, необходимо предусмотреть в законодательстве, что порядок
проведения антикоррупционных проверок (плановые, внеплановые) должен
быть установлен федеральным законом.
Во-вторых, в запросе уполномоченного должностного лица должны
содержаться сведения о том, в рамках какой проверки запрашивается
информация.
В-третьих, для обеспечения гарантий прав граждан необходимо
предусмотреть, что запрос должностного лица должен быть представлен в суд.
Предоставление банком информации, составляющей банковскую тайну, по
заявлениям должностных лиц должно осуществляться на основании решения
суда, вынесенного по заявлению заинтересованного должностного лица в
порядке особого производства. В качестве альтернативы, хотя и значительно
менее удовлетворительной, можно предусмотреть направление запросов через
Банк России при условии обязательного получения согласия субъекта
информации на ее предоставление банком.
В-четвертых, в случае закрепления порядка направления запросов через
Банк России на уполномоченное должностное лицо должна быть возложена
ответственность за направление запроса без надлежащих оснований, поскольку
установление процедуры проверки Банком России действительности соискания
кандидатом государственной/муниципальной должности представляется
чрезмерно обременительным (при закреплении судебного порядка
представления суд должен будет осуществлять такую проверку).
Таким образом, в статье 26 Закона о банках необходимо указать, что
основанием для предоставления информации, составляющей банковскую тайну,
следует считать решение суда.
3. В статье 26 Закона о банках в редакции Законопроекта содержится
перечень субъектов персональных данных, в отношении которых банк обязан
предоставлять сведения в рамках антикоррупционных проверок.
4
Перечень должностей субъектов персональных данных, в отношении
которых допускается представление информации, составляющей банковскую
тайну, носит неконкретный характер, допускает широкое необоснованное
усмотрение многочисленных правоприменителей, поскольку не конкретизирует,
кто и в каком акте должен определять соответствующие должности.
По нашему мнению, перечень должностей, в отношении соискателей
которых допускаются антикоррупционные проверки, включая получение
сведений, составляющих банковскую тайну, должен быть исчерпывающим
образом определен в федеральном законе. Например, соответствующая норма
может быть помещена в Федеральный закон от 25 декабря 2008 года № 273-ФЗ
«О противодействии коррупции».
Соответственно в статье 26 Закона о банках необходимо сделать ссылку,
что перечень конкретных должностей, в отношении соискателей которых банк
обязан
предоставлять
соответствующие
сведения,
устанавливается
федеральным законом.
4. В Финансово-экономическом обосновании к Законопроекту указано,
что принятие Законопроекта не потребует дополнительных расходов из
федерального бюджета. К сожалению, не принято во внимание, что принятие
Законопроекта приведет к серьезному увеличению расходов непосредственных
исполнителей обязанности по предоставлению информации, составляющей
банковскую тайну, - банков, которые хотя и являются коммерческими
организациями, но на сегодняшний день уже выполняют целый ряд публичных
функций за свой счет.
Так, например, в средний региональный банк, имеющий несколько
филиалов, за период с 01.01.2009 по 31.12.2009 поступило:
- решений налоговых органов о приостановлении операций по счетам
налогоплательщиков - 49857;
- решений налоговых органов об отмене решений налоговых органов о
приостановлении операций по счетам налогоплательщиков – 36164;
- запросов налоговых органов – 12648;
- постановлений судебных приставов-исполнителей о наложении ареста
на денежные средства должника – 781;
- постановлений судебных приставов-исполнителей о снятии ареста с
денежных средств должника – 753.
Всего за 2009 год в банк поступило 100203 документа. Учитывая, что в
2009 году количество рабочих дней составляло 249, в банк каждый рабочий
день в среднем поступало 402 запроса.
В головной офис другого регионального банка, относящегося к мелким
банкам, только за период с 04.09.2009 по 12.10.2009 поступило 983 Решения
налоговых
органов
о
приостановлении
операций
по
счетам
налогоплательщиков. Указанный период составляет 27 рабочих дней, в каждый
из которых в среднем в банк поступило по 36 Решений, не считая других
запросов и актов налоговых и иных органов.
Принятие Законопроекта увеличит объем переписки по всей банковской
системе еще примерно в два раза.
5
Для снижения операционных издержек предлагаем установить, что все
требования о представлении информации, составляющей банковскую тайну,
должны направляться в кредитные организации через Банк России
исключительно в рамках электронного документооборота. Аналогично, в
электронной форме могут представляться и ответы.
На основании изложенного, полагаем, что статья 26 Закона о банках в
редакции Законопроекта является крайне неудачной, так как она не способна
обеспечить достижение цели Законопроекта, направленного на борьбу с
коррупцией. Учитывая широкий перечень неурегулированных вопросов и
большие возможности для субъективного ведомственного усмотрения,
полагаем, что ее применение приведет не к ограничению коррупции, а
напротив, создаст для нее еще более благоприятные условия.
5. Учитывая, что Законопроект предполагает утверждение новой
редакции статьи 26 Закона о банках, представляется обоснованным
одновременно решить иные проблемы правового регулирования банковской
тайны.
5.1. Представляется необходимым, во-первых, сосредоточить в
предлагаемой редакции статьи 26 Закона о банках все предусмотренные
действующим законодательством случаи предоставления информации,
составляющей банковскую тайну. Во-вторых, необходимо определить порядок
предоставления такой информации в случаях, которые могут быть установлены
иными федеральными законами в будущем. Для того, чтобы дисциплинировать
лиц, которые получат право истребовать информацию, составляющую
банковскую тайну, необходимо установить контроль за обоснованностью их
требований. Для этого в Законопроект предлагаем включить норму о том, что
предоставление информации, составляющей банковскую тайну, в иных случаях,
установленных федеральными законами, допускается только на основании
судебного акта.
5.2. В практике кредитных организаций немало примеров
злоупотреблений со стороны органов, наделенных правом истребовать
информацию, составляющую банковскую тайну. Не имея конкретных фактов,
которые им необходимо было бы проверить, некоторые органы требовали от
банков предоставления им всей первичной банковской информации за
несколько лет, которая физически занимала несколько архивных комнат.
Полагаем, что при наличии действительной потребности в получении
банковской информации в таких значительных объемах, необходимо
производить следственные действия в форме выемки по правилам УПК РФ.
Чтобы избежать этих проблем, предлагаем в Законопроекте установить
порядок предоставления информации, составляющей банковскую тайну. В
частности, ограничить срок, за который может быть представлена такая
информация (5 лет), установить обязанность указывать конкретных лиц, в
отношении которых истребуется информация, а также перечень истребуемой
информации.
6
5.3. Действующая редакция статьи 26 Закона о банках не содержит
четкого определения термина «банковская тайна». В этой связи такое
определение предложено в Законопроекте.
Правовой режим банковской тайны включает определение перечня
сведений, подчиненных этому режиму, круга субъектов, обязанных его
соблюдать, и порядка использования этой информации, включая условия
предоставления ее третьим лицам.
5.4. Действующая редакция статьи 26 Закона о банках распространяет
режим банковской тайны только на ограниченный круг информации. В
частности, действующим Законом о банках не охраняются конфиденциальные
сведения, которые были предоставлены кредитной организации лицами, не
состоящими с ней в договорных отношениях. Например, в заявке на
предоставление кредита потенциальный заемщик указывает информацию о себе
и своем бизнесе. Однако он еще не является клиентом кредитной организации.
Поэтому по действующей статье 26 Закона о банках кредитная организация не
обязана сохранять эти сведения в тайне. Такой подход представляется
необоснованным. На основании обобщения опыта стран континентальной
Европы в Законопроекте предлагается широкое понятие «банковской тайны»,
включающее не только сведения, полученные кредитными организациями от
своих клиентов и корреспондентов, но и внедоговорную информацию,
полученную от третьих лиц.
Наряду с изложенным следует обратить внимание, что в соответствии с
Федеральным законом от 17.05.2007 № 82-ФЗ «О банке развития»
Государственная корпорация «Банк развития и внешнеэкономической
деятельности (Внешэкономбанк)» наделена правом осуществлять некоторые
виды банковских операций. В этой связи считаем необходимым дополнить
Законопроект новым положением, обязывающим Внешэкономбанк обеспечить
защиту информации, составляющей банковскую тайну.
Учитывая, что представление информации, составляющей банковскую
тайну, в антикоррупционных целях и в некоторых других случаях, указанных в
предлагаемой АРБ редакции статьи 26 Закона о банках, должно осуществляется
на основании решения суда, вынесенного в порядке особого производства, АРБ
предлагает внести соответствующие изменения в ГПК РФ.
На основании изложенного, Ассоциация российских банков разработала
Таблицу поправок к проекту федерального закона № 539159-5 «О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с
совершенствованием государственного управления в области противодействия
коррупции», в которой содержится новая редакция статьи 26 Закона о банках,
новая статья, предусматривающая внесение изменений в Федеральный закон от
17.05.2007 № 82-ФЗ «О банке развития», а также проект изменений в ГКП РФ, в
соответствии с которым ГПК РФ предложено дополнить главой 38.1.
Исполнительный
вице-президент АРБ
7
по правовым вопросам
Исп. Митяшова Л.А., Ефимова Л.Г.,
тел. (495) 691-50-53
А.В. Емелин