Принято на заседании Совета 30 сентября 2013 г. № 121-5/2013 ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Принято на заседании Совета
30 сентября 2013 г.
№ 121-5/2013
ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ
по проекту федерального закона «О внесении изменений в
Федеральный закон «О государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним» и
Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)»
1.
Проект
федерального
закона
«О
внесении
изменений
в
Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним» и Федеральный закон «Об ипотеке (залоге
недвижимости)» (далее – Законопроект, Проект) разработан и представлен
в Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и
совершенствованию гражданского законодательства (далее – Совет)
Минэкономразвития России (письмом от 03 сентября 2013 г. за № 18672ПК/Д23и).
Проект предполагает введение в отечественный оборот электронных
закладных путем изменения и дополнения Федеральных законов «О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с
ним» (далее – Закон о государственной регистрации прав) и «Об ипотеке
(залоге недвижимости)» (далее – Закон об ипотеке). При этом основная часть
изменений (5/6 текста Проекта) приходится на последний закон.
2. Закон о государственной регистрации прав предполагается
дополнить положениями, предусматривающими:
а) необходимость внесения в
Единый государственный
реестр
прав наименования депозитария, осуществляющего депозитарный учет
закладной (изменения в ст. 12),
б) включение сведений о таком депозитарии (при их наличии) в
выписку из Единого государственного реестра прав и, наконец,
2
в)
обязанность
государственного
регистратора
при
наличии
соответствующего заявления выдать электронную закладную «в порядке,
установленном
Федеральным
законом
«Об
ипотеке
(залоге)
недвижимости»».
Изменения в Закон об ипотеке целиком посвящены регулированию
вводимого понятия «электронной закладной», которая определяется как
«составленная с помощью средств электронно-вычислительной техники
ценная бумага» (п.1 вводимой статьи 13.1), особенности депозитарного
учета которой устанавливаются Банком России (п.2 ст.13.1). Составляется
электронная закладная «залогодержателем… путем заполнения… на
официальном
сайте
органа,
осуществляющего
государственную
регистрацию прав, формы электронной закладной». Она подписывается
«квалифицированной электронной подписью залогодателя…» (п.3. ст.13.1),
после чего «выдается» органом, осуществляющим государственную
регистрацию прав, и заверяется квалифицированной электронной подписью
государственного регистратора (там же). При этом, несмотря на
упомянутое указание в пункте 3 статьи 13.1 о том, что электронная
закладная «выдается»,
пункт 5 этой же статьи предусматривает
«направление» электронной закладной для «хранения (?) и депозитарного
учета» в «депозитарий, указанный в договоре».
В случае необходимости перевода электронной закладной из одного
депозитария
в
другой,
такой
перевод
предваряется
внесением
соответствующей отметки в Единый государственный реестр прав (п.6
ст.13.1).
Кроме того, согласно пункту 7 статьи 13.1, законный владелец
закладной обязан перевести электронную закладную в другой депозитарий
«при ликвидации депозитария или аннулировании лицензии депозитария»
(остается неясной сама возможност депозитария с аннулированной
3
лицензией производить операции с состоящими у него на учете
электронными закладными).
3.1. Сама необходимость введения в российский оборот электронных
закладных обосновывается авторами Законопроекта в пояснительной
записке тем, что:
– во-первых, «выпуск бумажной формы закладной связан со
значительным числом неудобств, издержек и рисков, которые имеют место
при работе с большими пулами закладных», и очень «важно для банков»
минимизировать временные и материальные издержки, связанные с
подготовкой бумажного варианта закладной;
– во-вторых, «безбумажная» закладная не может быть утрачена
подобно бумажной;
– в-третьих, при введении электронных закладных «упростится
стандартизация содержания закладных» и, наконец,
– в-четвертых, введение в оборот электронной закладной «повысит
качество взаимодействия участников рынка ипотеки и регулирующих
органов».
3.2. Относительно первого аргумента следует отметить, что переход
к электронной форме закладной, с одной стороны, устраняя некоторые
небольшие издержки, имеющиеся в настоящее время, и «экономя на
бумаге», с другой стороны, повлечет гораздо большие издержки,
связанные с необходимостью налаживания электронных способов и систем
взаимодействия между депозитариями, государственными органами и
частными лицами, с необходимостью создания нового программного
обеспечения или, как минимум, обновления ныне существующего,
проведения унификации указанных систем, а впоследствии – расходов на
поддержание
их
функционирования.
В
финансово-экономическом
обосновании Проекта заявляется, что его принятие «не потребует
дополнительных расходов средств федерального бюджета». Между тем
4
Проект прямо предусматривает необходимость наличия «в сети Интернет
на официальном сайте органа, осуществляющего государственную
регистрацию прав, формы электронной закладной», обязанность такого
органа «выдать» заверенную квалифицированной электронной подписью
электронную закладную, направить ее в депозитарий (предлагаемая ст.13.1
Закона об ипотеке) и т.д. Ни законопроект, ни пояснительная записка не
отвечают на вопрос, за чей счет должны разрабатываться все необходимые
формы
и
проводится
работы,
создающие
компетентным
органам
техническую возможность выполнять возлагаемые на них Проектом
обязанности. Естественно, не указаны даже приблизительно суммы таких
расходов. Отсутствие ответа на указанные вопросы нельзя не признать
существенным недостатком Законопроекта.
Кроме
заполнения
того,
предусмотренный
формы
электронной
устанавливающий
обязанности
статьей
2
закладной
в
залогодателя
и
Проекта
сети
порядок
Интернет,
должника
(если
залогодатель не является должником по обеспеченному ипотекой
обязательству) заверять данную форму квалифицированной электронной
подписью, предполагает наличие таковой подписи у залогодателя и
должника. Между тем
похвастаться
наличием
далеко не все участники оборота могут
у
них
электронно-цифровой
подписи,
а
оформление таковой (а также ежегодное продление срока действия
сертификата электронного ключа), очевидно, заметно увеличит издержки
по оформлению закладных.
3.3. Относительно второго аргумента следует заметить, что степень
риска утраты бумажной закладной, хранящейся в депозитарии, является
сильно
преувеличенной.
Учитывая,
что
депозитариями
выступают
организации, специализирующиеся на хранении ценностей (в частности,
банки), риск утраты представляется минимальным. Кроме того,
не
существует и не может существовать абсолютных гарантий сохранности и
5
электронной закладной, о чем свидетельствуют многочисленные хищения
в депозитариях бездокументарных акций.
3.4.
Приводимое в качестве третьего аргумента «упрощение
стандартизации
содержания
малоубедительным.
Не
стандартизированной
закладных»
исключено,
закладной
также
что
будет
представляется
прокрустово
ложе
действовать
против
гарантированной статьей 421 Гражданского кодекса РФ свободы договора,
отрицательно сказываться на возможностях участников оборота.
3.5. Четвертый аргумент в пользу необходимости принятия
Законопроекта представляется чисто декларативным.
3.6. Таким образом, можно сделать вывод что сама необходимость
принятия Проекта в достаточной степени не обоснована. При этом
надо
особо
отметить,
что
предлагаемая
Проектом
в
целях
совершенствования экономического оборота мера как раз не обоснована
экономически.
Законопроект
вводит значительно
большее
число
неудобств,
издержек и рисков, нежели устраняет и обоснование необходимости его
введения, таким образом, не представляется достаточно убедительным.
В этих условиях неоптимальным представляется путь авторов
Законопроекта, предлагающих введение столь существенных изменений
одномоментно
в
масштабах
всей
страны.
Более
оправданным и
позволяющим избежать рисков и ограничить возможные негативные
последствия
представляется
экспериментальное
введение
предусмотренного Проектом порядка первоначально в одной или
нескольких
банковских
системах
с
возможным
последующим
расширением сферы его действия.
4. Следует отметить полное невнимание авторов Законопроекта к
вопросам
ответственности
депозитария,
осуществляющего
учет
электронных закладных. Отсутствие норм, посвященных урегулированию
6
ответственности депозитариев за неисполнение или ненадлежащее
исполнение лежащих на них обязанностей, является существенным
недостатком Проекта.
Вывод: необходимость принятия проекта Федерального закона «О
внесении
изменений
в
Федеральный
закон
«О
государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и
Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в достаточной
степени
не
обоснована.
Законопроект
является
«сырым»
и
недоработанным. Как таковой он не может быть одобрен и рекомендован к
принятию.
Председатель Совета
В.Ф. Яковлев