Как заключить гражданско-правовой договор. Н.З. Ковязина

Как заключить гражданско-правовой
договор. Н.З. Ковязина
Случаи заключения ГПД
Организация может заключить с гражданином как трудовой, так и гражданско-правовой
договор на выполнение отдельных работ или оказание услуг. Как правило, гражданскоправовые договоры заключают на выполнение разовых работ, для которых
нецелесообразно принимать сотрудника по трудовому договору. Это, например, ремонт
офиса, компьютеризация отдела, перевод иностранной документации и т. п. Такие
договоры регулируются гражданским законодательством. Их нельзя использовать для
оформления штатных сотрудников, которые будут выполнять определенную трудовую
функцию и подчиняться правилам трудового распорядка (ст. 11 ТК РФ, ч. 2 ст. 15 ТК РФ).
Внимание: в случае неправомерного заключения гражданско-правового договора,
фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем,
такие отношения могут быть признаны трудовыми, а работодатель привлечен к
административной ответственности (ст. 19.1 ТК РФ, ст. 5.27 КоАП РФ).
Должно ли казенное (бюджетное) учреждение при заключении гражданско-правовых
договоров на выполнение работ (оказание услуг) с гражданами руководствоваться
положениями Закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ
Да, должно.
Закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ регулирует отношения, связанные с размещением
заказов на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) для государственных
(муниципальных) нужд и нужд бюджетных учреждений.
При этом под государственными (муниципальными) нуждами понимаются оплачиваемые
за счет бюджетных средств (внебюджетных источников финансирования) потребности
заказчика (в т. ч. казенного учреждения) в товарах (работах, услугах), необходимых для
реализации его функций и полномочий. Под нуждами бюджетных учреждений
понимаются их потребности в товарах (работах, услугах) независимо от источника
финансового обеспечения этих потребностей. Об этом сказано в статье 3 Закона от
21 июля 2005 г. № 94-ФЗ.
При заключении договоров, в том числе и с гражданами, выполненные работы (оказанные
услуги) учреждение оплачивает за счет:


средств целевого финансирования (бюджетные ассигнования, бюджетные
субсидии);
средств от деятельности, приносящей доход (собственных доходов учреждения).
То есть такое выполнение работ (оказание услуг) является закупкой либо для
государственных (муниципальных) нужд, либо для нужд бюджетных учреждений, а
значит, должно регулироваться положениями Закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ.
В соответствии с положениями Закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ выполнение работ
(оказание услуг) для обеспечения государственных (муниципальных) нужд (нужд
бюджетных учреждений) осуществляется на основе государственного (муниципального)
контракта или гражданско-правового договора бюджетного учреждения (далее –
контракты) (ч. 1 ст. 9 Закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ, п. 1 ст. 525 ГК РФ). Для
государственных (муниципальных) заказчиков и бюджетных учреждений заключение
таких контрактов является обязательным (абз. 2 п. 1 ст. 527 ГК РФ, ч. 2 ст. 1 Закона от
21 июля 2005 г. № 94-ФЗ). Исключение составляют случаи, когда сумма одной сделки не
превышает 100 000 руб. При этом если учреждение заключает несколько договоров на
выполнение работ (оказание услуг), то в течение квартала общая сумма по таким
договорам не должна превышать 100 000 руб. Тогда (при соблюдении перечисленных
условий) учреждение вправе заключить как государственный (муниципальный) контракт,
так и обычный (иной) гражданско-правовой договор. Такой вывод следует из положений
пункта 14 части 2 статьи 55 Закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ, указаний Банка России от
20 июня 2007 г. № 1843-У.
Таким образом, при оформлении договоров с гражданами казенное (бюджетное)
учреждение должно руководствоваться положениями Закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ.
При этом заключить обычный (иной) гражданско-правовой договор учреждение вправе,
только если сумма сделки не превышает 100 000 руб.
Можно ли заключить с человеком гражданско-правовой договор, связанный с
выполнением работ (оказанием услуг). В штатном расписании организации есть
вакантная должность, которая подразумевает выполнение аналогичных функций
Да, можно, если по факту такой договор не будет регулировать трудовые отношения.
Гражданский кодекс РФ устанавливает свободу договора. Это означает, что:



стороны могут заключить любой договор, не противоречащий законодательству;
запрещено принудительное заключение договоров;
стороны самостоятельно определяют содержание договора.
Об этом сказано в статье 421 Гражданского кодекса РФ.
Трудовой кодекс РФ регулирует только трудовые отношения (ст. 9 ТК РФ). При
заключении гражданско-правового договора трудовые отношения между сторонами не
возникают. Принятый сотрудник не зачисляется в штат. Следовательно, даже если в
организации есть вакантная должность, предусмотренная штатным расписанием, она
может заключить с гражданином гражданско-правовой договор на выполнение работ
(оказание услуг). Аналогичную позицию занимают и суды (см., например, постановление
ФАС Московского округа от 18 января 2013 г. № А40-32442/12-129-151).
Такой вывод полностью согласуется и с позицией Конституционного суда РФ, которая
отражена в определении от 19 мая 2009 г. № 597-О-О. Из пункта 2.1 этого документа, в
частности, следует, что организация, предоставляющая работу, и гражданин,
претендующий на работу, по согласованию между собой могут выбрать любую не
противоречащую их взаимным интересам договорно-правовую форму взаимоотношений.
Однако если впоследствии будет установлено, что гражданско-правовой договор
фактически регулирует трудовые отношения, то такой договор может быть признан
трудовым, а работодатель привлечен к административной ответственности (ст. 19.1
ТК РФ, ст. 5.27 КоАП РФ).
Можно ли сотрудника, находящегося на больничном, привлечь на период болезни к
работе по договору подряда
Да, можно, при следующих условиях:


состояние здоровья сотрудника позволяет ему выполнять работу по гражданскоправовому договору;
отношения, которые регулирует гражданско-правовой договор на период болезни,
не являются трудовыми.
Привлечение сотрудника к работе по трудовому договору в период временной
нетрудоспособности по инициативе работодателя невозможно. Законодательство не дает
такого права и не содержит возможности частичной оплаты больничного. В противном
случае работодатель может быть привлечен к административной ответственности (ст. 5.27
КоАП РФ).
Вместе с тем, законодательство не содержит запрета на заключение гражданско-правового
договора с сотрудником, находящимся на больничном. Условия такого договора
определяются по усмотрению сторон.
Таким образом, сам по себе факт болезни работника не является препятствием для
заключения с ним гражданско-правового договора, в том числе на отдельные виды работ,
которые сотрудник обычно выполнял в рамках трудовых отношений. При этом важно,
чтобы условия гражданско-правового договора не содержали признаков трудового
договора, а складывающиеся в рамках него отношения не подменяли обычную трудовую
деятельность сотрудника. Если впоследствии будет установлено, что гражданскоправовой договор фактически регулировал трудовые отношения, то такой договор может
быть признан трудовым, а работодатель привлечен к административной ответственности
(ст. 19.1 ТК РФ, ст. 5.27 КоАП РФ). Кроме того, в данном случае могут возникнуть
сложности с возмещением пособия по больничному листку за счет средств ФСС России,
если будет установлено, что сотрудник во время болезни исполнял свои обычные
трудовые обязанности.
Можно ли сотрудника, находящегося в ежегодном основном отпуске, привлечь к
работе по гражданско-правовому договору
Да, можно.
Формально Трудовой и Гражданский кодексы РФ не устанавливают запрета на
привлечение к работе по гражданско-правовому договору сотрудников, находящихся в
ежегодном основном отпуске. Поскольку время отпуска является одним из видов времени
отдыха, сотрудник вправе использовать его по своему усмотрению, в том числе для
выполнения отдельных работ или оказания отдельных услуг по гражданско-правовому
договору (ст. 106 ТК РФ).
При этом важно, чтобы условия гражданско-правового договора не содержали признаков
трудового договора, а складывающиеся в рамках него отношения не подменяли обычную
трудовую деятельность сотрудника. Если впоследствии будет установлено, что
гражданско-правовой договор фактически регулировал трудовые отношения, то такой
договор может быть признан трудовым, а работодатель привлечен к административной
ответственности (ст. 19.1 ТК РФ, ст. 5.27 КоАП РФ).
Можно ли заключить договор подряда с несовершеннолетним
Да, можно, если несовершеннолетний старше 14 лет.
Работодатель и несовершеннолетний гражданин в возрасте от 14 до 18 лет вправе
заключить гражданско-правовой договор (договор подряда). При этом для заключения
такого договора требуется согласие законных представителей несовершеннолетнего –
родителей, усыновителей или попечителей. Об этом говорится в статье 26 Гражданского
кодекса РФ.
При оформлении гражданско-правовых отношений нет необходимости соблюдать
трудовое законодательство. В частности, направлять несовершеннолетнего на
медицинский осмотр, как того требуют статьи 213 и 266 Трудового кодекса РФ в
отношении сотрудников, не нужно (ст. 704 ГК РФ).
При этом важно, чтобы условия гражданско-правового договора не содержали признаков
трудового договора, а складывающиеся в рамках него отношения не подменяли обычную
трудовую деятельность сотрудника. Если впоследствии будет установлено, что
гражданско-правовой договор фактически регулировал трудовые отношения, то такой
договор может быть признан трудовым, а работодатель привлечен к административной
ответственности (ст. 19.1 ТК РФ, ст. 5.27 КоАП РФ).
Можно ли заключать гражданско-правовой договор не с одним человеком, а с
группой лиц
Да, можно.
По гражданско-правовому договору исполнитель не обязан выполнять свои обязанности
лично и вправе поручить их исполнение иным лицам, например в порядке субподряда
(ст. 313, 706 ГК РФ).
С учетом указанного организация по своему выбору вправе заключить:



один договор с одним гражданином, который привлечет к исполнению
обязанностей третьих лиц самостоятельно;
отдельные договоры с несколькими лицами (если работу можно разбить на
несколько невзаимосвязанных блоков и принимать ее частями);
один договор одновременно с несколькими исполнителями, если предмет договора
(работа) неделим.
В последнем случае все лица, указанные в договоре в качестве исполнителей, будут нести
перед организацией солидарную ответственность за неисполнение или ненадлежащее
исполнение обязанностей по договору (ст. 322 ГК РФ).
Виды гражданско-правовых договоров
К гражданско-правовым договорам на выполнение работ (оказание услуг), в частности,
относятся:









договор подряда (ст. 702 ГК РФ);
договор возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ);
договор перевозки (ст. 784 ГК РФ);
договор транспортной экспедиции (ст. 801 ГК РФ);
договор хранения (ст. 886 ГК РФ);
договор поручения (ст. 971 ГК РФ);
договор комиссии (ст. 990 ГК РФ);
договор доверительного управления имуществом (ст. 1012 ГК РФ);
агентский договор (ст. 1005 ГК РФ).
Имейте в виду, что можно заключить договор как предусмотренный, так и не
предусмотренный гражданским законодательством (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Поэтому в
указанную группу гражданско-правовых договоров могут быть отнесены и другие
соглашения с гражданами, предметом которых является выполнение работ (оказание
услуг).
На какой максимальный срок можно заключить гражданско-правовой договор
В отличие от трудовых отношений, где трудовые договоры по общему правилу
оформляют бессрочно, действуют строго ограниченные законом случаи оформления
срочных отношений, а также установлен максимальный предел срочных отношений: не
более пяти лет, гражданско-правовые отношения строятся исключительно на договорной
основе исходя из обоюдных интересов заказчика и исполнителя.
Также срок гражданско-правового договора зависит от вида договора: подряда, комиссии,
возмездного оказания услуг и т. п., то есть определяется исходя из характера договорных
отношений.
Например, при заключении договора подряда и оказания услуг заказчик, как правило,
заинтересован в скорейшем выполнении работы или оказании услуги. Поэтому на
практике такие договоры являются срочными, а продолжительность срока определяется
исходя из фактических обстоятельств и реальной возможности исполнителя выполнить
обязательства по договору в тот или иной срок. Конкретный срок стороны фиксируют в
договоре, при этом его максимальный предел законодательством не ограничен и может
составлять от нескольких дней до десятков лет. На это указывают положения части 1
статьи 708 и части 1 статьи 781 Гражданского кодекса РФ – в отношении договоров
подряда и услуг соответственно.
В то же время другие виды договоров, в частности, договор комиссии или агентский
договор по соглашению сторон, исходя из взаимных интересов могут быть заключены как
с указанием срока, так и без. Такой подход четко прописан в части 2 статьи 990 и части 3
статьи 1005 Гражданского кодекса РФ.
В чем различия договора подряда от договора возмездного оказания услуг
Договор подряда и договор возмездного оказания услуг различаются по следующим
основаниям.
1. Предмет договора. Предметом договора подряда является получение
определенного овеществленного сторонами результата (ст. 702 ГК РФ). Предметом
договора возмездного оказания услуг является совершение действия или
осуществление деятельности, не имеющих овеществленного результата (ст. 779
ГК РФ).
2. Исполнитель. По договору подряда подрядчик вправе привлекать к исполнению
своих обязательств других лиц (ст. 706 ГК РФ). По договору возмездного оказания
услуг исполнитель обязан оказывать услуги лично (ст. 780 ГК РФ).
3. Сроки исполнения. В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки
выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть
предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (ст. 708 ГК РФ).
При договоре возмездного оказания услуг не всегда возможно предусмотреть
конкретный срок, хотя для отдельных видов услуг в законе прямо сказано, что
установление сроков необходимо (cт. 781 ГК РФ). Так, например, пунктом 13
Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ от 20 ноября 2003 г.
№ 703, установлено, что оказание услуг по использованию инфраструктуры
железнодорожного транспорта общего пользования предусматривает указание в
договоре на срок оказания этих услуг.
4. Право отказа. По договору подряда заказчик может в любое время до сдачи
исполнителю результата работы отказаться от исполнения договора подряда,
выплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы
(ст. 717 ГК РФ). По договору возмездного оказания услуг обе его стороны (как
заказчик, так и исполнитель) вправе заявить о своем отказе от исполнения договора
при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов (ст. 782
ГК РФ).
5. Последствия отказа от исполнения договора. По договору подряда заказчик должен
выплатить часть установленной цены пропорционально части работы,
выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения
договора, а также возместить убытки, причиненные прекращением договора, в
пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены,
выплаченной за всю работу (ст. 717 ГК РФ). По договору возмездного оказания
услуг заказчик, отказавшийся от договора, должен оплатить исполнителю все
понесенные им расходы, а исполнитель, отказавшийся от договора, возмещает
заказчику убытки в полном размере (ст. 782 ГК РФ).
6. Оплата услуг. По договору подряда заказчик обязан выплатить обусловленную
цену только после окончательной сдачи результатов работы, если предварительная
оплата выполненной работы или отдельных ее этапов не предусмотрена договором
(ст. 711 ГК РФ). В договоре возмездного оказания услуг заказчик обязан оплатить
оказанные ему услуги в сроки и в порядке, установленные в договоре (ст. 781
ГК РФ).
Отличия гражданско-правового договора от трудового
При заключении гражданско-правового договора необходимо учесть ряд особенностей.
1. Трудовые отношения предполагают выполнение сотрудником работ по определенной
специальности, квалификации или должности (ст. 15 ТК РФ). Работы выполняются на
протяжении всего срока действия трудового договора. В отличие от трудового договора
для гражданско-правового соглашения важен не процесс работы, а ее результат, который
исполнитель обязан сдать организации. Как правило, если работы (услуги) выполнены и
приняты, то обязательства человека перед организацией по ним прекращаются (п. 1
ст. 408 ГК РФ). Наличие такого критерия, отличающего трудовой договор от гражданскоправового, подтверждает и арбитражная практика (см., например, п. 2.2 определения
Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, апелляционное определение
Иркутского областного суда от 26 июля 2013 г. № 33-6047/13, постановления ФАС
Северо-Западного округа от 24 ноября 2008 г. № А42-7515/2007, Восточно-Сибирского
округа от 27 августа 2008 г. № А19-17965/07-20-Ф02-4147/08, от 24 апреля 2008 г. № А338071/07-Ф02-1640/08, от 15 ноября 2007 г. № А33-11278/06-Ф02-8537/07, Уральского
округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2, Волго-Вятского округа от 3 марта 2008 г.
№ А31-1340/2007-15, Московского округа от 26 ноября 2007 г. № КА-А40/11940-07, от
28 сентября 2006 г. № КА-А40/7292-06, Западно-Сибирского округа от 7 мая 2007 г.
№ Ф04-2632/2007(33808-А70-25).
Совет редактора: в гражданско-правовом договоре на выполнение работ (оказание услуг)
пропишите объем выполняемых работ. Например, не пишите, что человека берут
водителем, укажите лишь его задачу: доставка груза по установленному маршруту.
В гражданско-правовом договоре не указывайте, что гражданин приглашен на
определенную должность. Любые ссылки на штатное расписание, тарифноквалификационные характеристики работы, на конкретную профессию и специальность
сотрудника могут быть основанием для признания такого договора трудовым (см.,
например, п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О,
постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 августа 2002 г. № А05-4374/02275/18).
2. Гражданско-правовой договор не может предусматривать обязанности человека
подчиняться Правилам трудового распорядка или каким-либо другим локальным
нормативным актам организации: приказам, распоряжениям руководителя организации
(см., например, письмо УФНС России по г. Москве от 5 апреля 2005 г. № 21-08/22742,
апелляционное определение Иркутского областного суда от 26 июля 2013 г. № 33-6047/13,
постановления ФАС Московского округа от 19 июня 2009 г. № КА-А40/5330-09, СевероЗападного округа от 17 июня 2009 г. № А26-6637/2008, от 24 ноября 2008 г. № А427515/2007, от 1 ноября 2008 г. № А13-4592/2007, Поволжского округа от 7 мая 2009 г.
№ А55-14163/2008, Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08Ф02-4255/08, от 27 августа 2008 г. № А19-17965/07-20-Ф02-4147/08, от 15 ноября 2007 г.
№ А33-11278/06-Ф02-8537/07, Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2,
Волго-Вятского округа от 31 июля 2008 г. № А43-30938/2007-6-1019, от 3 марта 2008 г.
№ А31-1340/2007-15).
3. Гражданско-правовой договор не может предусматривать выплату вознаграждения за
сам труд исполнителя. Оплачивается лишь определенный результат. Труд исполнителя,
который не привел к достижению установленного гражданско-правовым договором на
выполнение работ или оказание услуг результата, организация может не оплачивать (см.,
например, апелляционное определение Иркутского областного суда от 26 июля 2013 г.
№ 33-6047/13, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 8 июля 2009 г. № А111893/2008-К2-21/93, Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08Ф02-4255/08, от 24 апреля 2008 г. № А33-8071/07-Ф02-1640/08, от 11 июля 2006 г. № А3319664/05-Ф02-2961/06-С1, Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2,
Северо-Западного округа от 10 октября 2005 г. № А13-4118/2005-11).
Совет редактора: в гражданско-правовой договор не включайте условие о повременной
оплате работ. Предусмотрите в нем сдельную оплату, то есть оплату за выполненную
работу. Иначе гражданско-правовой договор может быть переквалифицирован в трудовой
(см., например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 апреля 2003 г.
№ А33-2391/02-С3а-Ф02-792/03-С1).
Так, например, в гражданско-правовом договоре не пишите, что деньги выплачиваются за
8 часов работы гражданина. Вместо этого укажите, какие конкретно работы (услуги) он
должен выполнить, чтобы получить ту или иную сумму.
4. На граждан, работающих по гражданско-правовым договорам, не распространяются
социальные гарантии, предусмотренные Трудовым кодексом РФ (право на оплачиваемый
отпуск, выплату больничных и т. п.) (см., например, п. 2.2 определения Конституционного
суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, постановления ФАС Поволжского округа от
29 января 2009 г. № А49-18/08, от 18 марта 2008 г. № А55-11216/07, Уральского округа от
6 октября 2008 г. № Ф09-7106/08-С2, от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2, ВосточноСибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08-Ф02-4255/08, от 15 ноября 2007 г.
№ А33-11278/06-Ф02-8537/07, Московского округа от 28 августа 2008 г. № КА-А40/701908, Волго-Вятского округа от 3 марта 2008 г. № А31-1340/2007-15).
5. Факт выполнения работ (оказания услуг) по гражданско-правовым договорам должен
быть подтвержден документально. Например, актом или другим документом,
удостоверяющим приемку (см., например, постановление ФАС Северо-Западного округа
от 17 июня 2009 г. № А26-6637/2008).
Совет редактора: если исполнитель получает вознаграждение регулярно, вместо одного
долгосрочного гражданско-правового договора заключайте ежемесячно отдельные
договоры или предусмотрите авансовую систему расчетов. В гражданско-правовом
договоре не предусматривайте регулярных ежемесячных выплат. Иначе его могут
признать трудовым (письмо Минфина России от 11 февраля 2005 г. № 03-05-02-04/25).
6. Определяя содержание гражданско-правового договора, руководствуйтесь главами 37 и
39 Гражданского кодекса РФ, а не статьей 57 Трудового кодекса РФ. Поэтому в текст
договора не включайте термины трудового права. Вместо слов «работодатель» и
«работник» используйте слова «заказчик» и «исполнитель» или «подрядчик». Слово
«зарплата» следует заменить понятием «вознаграждение». Не используйте такие термины,
как «рабочее время», «время отдыха», «отпуск» и т. п.
Сравнение трудового и гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание
услуг), заключенного с гражданином, см. в таблице.
В каких случаях отношения между гражданином и организацией признаются
трудовыми
В общем случае трудовые отношения возникают между работником и работодателем на
основании заключаемого ими трудового договора, в том числе в результате:


избрания на должность;
избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности;

направления на работу в счет установленной квоты.
Помимо этого трудовые отношения могут возникнуть на основании трудового
договора в результате:


судебного решения о заключении трудового договора;
признания отношений, возникших на основе гражданско-правового трудового
договора, трудовыми.
Также трудовые отношения возникают на основании фактического допуска новичка к
работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя,
в случаях, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.
Об этом говорится в статье 16 Трудового кодекса РФ.
Внимание: фактический допуск новичка без ведома или поручения работодателя или его
уполномоченного представителя запрещается (ч. 4 ст. 16 ТК РФ).
За нарушение данного требования виновный сотрудник может быть привлечен к
административной ответственности по общей статье 5.27 Кодекса РФ об
административных правонарушениях. Вместе с тем, уже с 1 января 2015 года за подобное
нарушение начнет действовать специальный вид административной ответственности по
новой части 2 статьи 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях,
предусматривающий штраф до 20 000 руб. против 5000 руб., действующих в настоящее
время.
Помимо административной ответственности, виновный работник может быть в общем
порядке привлечен к дисциплинарной и материальной ответственности (ст. 193, 238
ТК РФ).
Если работодатель или уполномоченный им представить не имеют намерений оформлять
трудовые отношения с новичком, допущенным к работе неуполномоченным сотрудником,
то работодатель обязан оплатить фактически отработанное новичком время или
выполненную им работу.
Такие правила установлены в статье 67.1 Трудового кодекса РФ.
Как происходит переквалификация гражданско-правового договора в трудовой и
какие последствия имеет для работодателя
Отношения, возникающие на основании гражданско-правового договора, могут быть
признаны трудовыми при наличии соответствующих признаков (ч. 2 ст. 16 ТК РФ).
Такое признание может проходить в следующем порядке:



организация, являющая заказчиком по гражданско-правовому договору, на
основании письменного заявления физического лица – исполнителя сама признает
отношения трудовыми и оформляет трудовой договор в общем порядке;
организация, являющая заказчиком по гражданско-правовому договору, на
основании предписания госинспектора труда признает отношения трудовыми и
оформляет трудовой договор в общем порядке. Если организация не согласна с
предписанием, она может обжаловать его в суде и до принятия судебного решения
не проводить никаких действий;
организация, являющая заказчиком по гражданско-правовому договору, на
основании решения суда, который признал отношения трудовыми, оформляет
трудовой договор в общем порядке. Обратиться в суд за признанием отношений
трудовыми в общем случае может как сам работник, так и трудовая инспекция в
случае несогласия организации с предписанием госинспектора.
Если отношения по гражданско-правовому договору уже прекращены, то признать их
трудовыми можно только в судебном порядке. Для этого исполнитель по указанному
договору может обратиться в суд в порядке и сроки, предусмотренные для рассмотрения
индивидуальных трудовых споров.
Если при рассмотрении судом дела о признании отношений трудовыми возникают
неустранимые сомнения, то суд их толкует в пользу наличия трудовых отношений.
В случае признания отношений, возникших на основании ГПД, трудовыми, считается, что
такие отношения возникли со дня фактического допуска исполнителя к выполнению
обязанностей по указанному договору, то есть со дня вступления в силу гражданскоправового договора.
Такой порядок закреплен в статье 19.1 Трудового кодекса РФ.
Помимо необходимости заключить с сотрудником трудовой договор и другие
сопутствующие документы (приказ о приеме, личную карточку и т. п.) организации
придется пересчитать начисленные налоги и взносы, поскольку с выплат по гражданскоправовым договорам организация платит меньше налогов (взносов), чем с вознаграждений
по трудовым договорам (подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ).
Кроме того, организация (ее должностные лица) по решению суда или инспекции могут
быть привлечены к административной ответственности по общей статье 5.27 Кодекса РФ
об административных правонарушениях. Вместе с тем, уже с 1 января 2015 года за
подобное нарушение начнет действовать специальный вид административной
ответственности по новой статье 5.27 Кодекса РФ об административных
правонарушениях в редакции Закона от 28 декабря 2013 г. № 421-ФЗ, предусматривающей
штрафы до 200 000 руб.
Как поступить, если суд или инспекция признает гражданско-правовой договор
трудовым, а свободная штатная единица по соответствующей должности в штатном
расписании отсутствует
Решение суда или предписание инспекции, установившее наличие трудовых отношений
по гражданско-правовому договору, обязывает работодателя оформить трудовой договор
в общем порядке по правилам статей 57 и 67 Трудового кодекса РФ.
Если на момент признания гражданско-правового договора трудовым в штатном
расписании организации нет свободной штатной единицы по соответствующей
должности, то это не является основанием для отказа в заключении трудового договора. В
такой ситуации работодателю нужно дополнить штатное расписание новой должностью
или увеличить количество штатных единиц по имеющейся должности, внеся
соответствующее изменение (раздел 1 указаний, утвержденных постановлением
Госкомстата России от 5 января 2004 г. № 1).
Можно ли направить в командировку гражданина, с которым заключен гражданскоправовой договор
Нет, нельзя.
Трудовое законодательство не распространяется на граждан, с которыми заключен
гражданско-правовой договор (ст. 11 ТК РФ). Поэтому их поездки, связанные с
исполнением заключенных договоров, командировками не являются. Это следует из
положений статьи 166 Трудового кодекса РФ.
Если для выполнения задания человека нужно направить в другую местность, условия
поездки следует обязательно прописать в договоре. И самое главное – в нем нужно
оговорить порядок возмещения затрат, связанных с такой поездкой. Если заранее
предусмотреть необходимость поездки нельзя, необходимые условия нужно внести в
договор после того, как он заключен (ст. 450 ГК РФ). Дополнения оформите в виде
письменного соглашения и приложите к договору.
Нужно ли оформить приказ о приеме на работу гражданина по договору гражданскоправового характера
Нет, не нужно.
Трудовое законодательство не распространяется на граждан, с которыми заключен
гражданско-правовой договор (ст. 11 ТК РФ). Поэтому организации не нужно:



оформлять приказ о приеме на работу таких граждан;
вносить записи в их трудовые книжки;
вести табель учета рабочего времени по ним.
Указанные действия необходимы только в том случае, когда с сотрудником заключен
трудовой договор (ст. 66 ТК РФ, разделы 1 и 2 указаний, утвержденных постановлением
Госкомстата России от 5 января 2004 г. № 1).
Как заполнить реквизит «Подпись» для граждан, работающих по гражданскоправовому договору
Требования к реквизиту «Подпись» установлены ГОСТ Р 6.30-2003, утвержденным
постановлением Госстандарта России от 3 марта 2003 г. № 65-ст. В состав реквизита
«Подпись» входят наименование должности лица, подписавшего документ, личная
подпись и расшифровка подписи, которая включает инициалы и фамилию (п. 3.22 ГОСТ Р
6.30-2003, утвержденного постановлением Госстандарта России от 3 марта 2003 г. № 65ст).
В отличие от трудового договора услуги по гражданско-правовому договору не являются
работами по определенной специальности, квалификации или должности (гл. 37, 39
ГК РФ, ст. 15 ТК РФ). Следовательно, при оформлении документов организации в
реквизите «Подпись» не нужно указывать наименование должности.
Таким образом, гражданин, работающий по гражданско-правовому договору, подписывая
документы организации, должен указывать только фамилию и инициалы. Аналогичную
позицию занимают и специалисты финансового ведомства (письмо Минфина России от
10 сентября 2013 г. № 07-01-06/37273).
Совет редактора: информация в реквизите «Подпись» даже без указания должности
должна позволять идентифицировать ответственное лицо, подписавшее документ. Чтобы
исключить любые сомнения в идентификации ответственного лица, подписавшего
документ, только по фамилии и инициалам, рекомендуется также указывать реквизиты
документа, на основании которого он имеет право подписи. Таким документом может
быть, например, доверенность или гражданско-правовой договор, в котором будет прямо
прописано право подписи определенных документов.
Пример заключения с гражданином гражданско-правового договора на оказание
услуг
А.С. Глебова, главный бухгалтер организации, ушла в декретный отпуск. На время ее
декретного отпуска обязанности главного бухгалтера исполняет кассир А.В. Дежнева.
В период отпуска директор А.В. Львов предложил Глебовой заключить гражданскоправовой договор на оказание консультационных услуг по вопросам оформления и
налогообложения внешнеторговых экспортных операций в Республику Беларусь.
Договором предусмотрена, в частности, обязанность Глебовой по составлению
инструкций о порядке документооборота, отражения экспортных операций в бухучете и
при налогообложении, а также возмещения НДС по поставкам в Республику Беларусь.
Стоимость услуг по договору составляет 5000 руб.
После того как Глебова выполнила все возложенные на нее обязанности, с ней подписали
акт об оказании услуг.
Какие возникают риски при оформлении договора аутстаффинга
Заемный труд (аутстаффинг) действующим законодательством не урегулирован. В связи с
этим у работодателя могут возникать различные проблемы при использовании заемного
труда.
Основным риском, связанным с аутстаффингом, является возможное признание заемного
сотрудника сотрудником компании по трудовому договору. Если в компании в качестве
заемного сотрудника присутствует иностранец, использование труда которых
ограниченно, то к ответственности привлекут именно компанию, использующую заемный
труд, а не организацию, которая заключила с таким сотрудником трудовой договор (см.,
например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля
2012 г. № 09АП-580/2012-АК). Также могут возникнуть сложности при урегулировании
вопросов соблюдения графиков работы, привлечения к дисциплинарной ответственности,
расследовании и учете несчастных случаев на производстве и т. п. Кроме того, практике
известны случаи, когда вывод сотрудников за штат, то есть перевод на работу через
аутстаффинг, приводил к забастовке.
Следует учесть, что в настоящее время в Государственной думе проходит чтение
законопроекта № 451173-5 о заемном труде. Если он будет принят в качестве закона, то
при использовании аутстаффинга будут существовать следующие ограничения:







применение аутстаффинга будет возможно только в установленных
законодательством случаях. К ним будут отнесены кадровые агентства, которые
имеют соответствующую лицензию, и холдинги (взаимозависимые компании). В
остальных случаях аутстаффинг будет прямо запрещен;
если число привлекаемых заемных сотрудников будет превышать 10% от
среднесписочной численности сотрудников принимающей стороны, то договор
аутстаффинга должен быть заключен с учетом мнения профсоюза принимающей
стороны;
применение аутстаффинга в нарушение закона будет признано уклонением от
оформления трудовых отношений. Заемные сотрудники в этом случае будут
признаны штатными;
размер оплаты труда заемных сотрудников будет тем же, что и у сотрудников на
соответствующих должностях в принимающей организации;
несчастные случаи с заемными сотрудниками должна будет расследовать
принимающая сторона;
при невыплате сотруднику заработной платы или неперечислении страховых
платежей за такого сотрудника субсидиарную ответственность будет нести
использующая аутстаффинг компания;
организацию, которая использует аутстаффинг в нарушение законодательства,
можно будет привлечь к административной ответственности в виде штрафа, а
должностных лиц такой компании – к административной ответственности в виде
дисквалификации.
Учитывая изложенные риски и тот факт, что в Госдуме на рассмотрении находится
проект, фактически запрещающий заемный труд, за рядом исключений, применять
аутстаффинг не рекомендуется.
КСС «Система Кадры» 2014