СоглАшЕния о ПоощрЕнии и зАщитЕ кАПитАловложЕний и учЕт

ТЕМА НОМЕРА:
Защита инвестиций в России
Усоскин
Сергей Владимирович
юрист Адвокатского бюро
«Егоров, Пугинский,
Афанасьев и партнеры»
Соглашения о поощрении
и защите капиталовложений
и учет их особенностей на
этапе структурирования
инвестиций в России
и за ее пределами*
Гарантии прав инвесторов закреплены в двусторонних
и многосторонних международных договорах. Однако инвестор должен заранее позаботиться, чтобы его
инвестиции подпадали под их действие. В статье рассматриваются особенности договоров, заключенных
Россией, а также вопросы структурирования инвестиций через третьи государства для использования заключенных ими договоров.
Ключевые слова: инвестиционный арбитраж, защита иностранных
инвестиций
В последнее десятилетие по всему миру мы на­
блюдаем революцию в сфере правовой защиты
иностранных инвестиций. Вызвана она все более
активным использованием иностранными инвесто­
рами гарантий, предоставляемых двусторонними до­
говорами о поощрении и защите капиталовложений
(ДИС), включая право передать спор о соблюдении
таких гарантий в международный арбитраж. Ежегод­
но инвесторы предъявляют к государствам десятки
новых исков, основанных на таких договорах. Суммы
требований иногда исчисляются миллиардами дол­
ларов, и в нескольких делах арбитражи принимали
решения о взыскании с государств нескольких сотен
миллионов.
Содержание настоящей статьи выражает личное мнение
автора и может не совпадать с позицией Адвокатского
бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» и (или)
клиентов бюро.
Российские инвесторы и иностранные инвесторы,
вкладывающие в Россию, не стали исключением. На
сегодняшний день, как можно судить на основании
публичных источников, против России было иниции­
*
39
ТЕМА НОМЕРА:
Защита инвестиций в России
ровано восемь арбитражей, а российские инвесторы
(включая инвесторов, напрямую связанных с Россией)
в свою очередь инициировали шесть арбитражей про­
тив иностранных государств.
битражей название treaty shopping и вызывает не­
однозначные оценки. Однако во многих решениях
арбитражей она была признана допустимой при со­
блюдении ряда условий.
Предъявление требований, основанных на ДИС, зачас­
тую является одним из эффективных способов защи­
ты инвестиций. Однако для предъявления подобных
требований необходимо, чтобы между государством
иностранного инвестора и принимающим государ­
ством был заключен ДИС, и такой ДИС предусматри­
вал бы право инвестора передать спор о соблюдении
его положений в арбитраж.
В настоящей статье мы рассмотрим два вопроса. Пер­
вый — вопрос о договорах, заключенных Российской
Федерацией, включая также вопрос о возможных ва­
риантах толкования включенных в такие договоры
положений об арбитраже. Второй — о возможности
структурирования инвестиций посредством промежу­
точных юрисдикций, а также о сформулированных в
практике арбитражей критериях допустимости подоб­
ных действий.
По количеству заключенных ДИС Россия не является
лидером среди развитых стран: всего было заключе­
но 69 договоров, из них вступили в силу 53. Кроме
того, Россия является участницей многосторонне­
го Соглашения о поощрении и защите инвестиций,
заключенного в рамках ЕврАзЭС, однако, насколь­
ко нам известно, данное соглашение не вступило
в силу. Следует учитывать также, что 9 договоров
(в основном со странами Западной Европы) были
заключены еще СССР и содержат так называемые
узкие положения об арбитраже, которые предостав­
ляют инвестору право передать в арбитраж только
споры о «размере компенсации за экспроприацию».
Существует противоречивая практика по вопросу
толкования данного положения, однако в любом слу­
чае само по себе оно не предоставляет инвестору
право передать в арбитраж спор о соблюдении го­
сударством, к примеру, гарантий «справедливого и
равного обращения».
Соответственно, не во всех случаях как инвестиции
в Россию, так и инвестиции российских инвесто­
ров за рубежом будут подпадать под защиту ДИС
и будут обеспечены возможностью инвестора об­
ратиться в международный арбитраж в случае спо­
ра. В связи с этим актуальным становится вопрос
структурирования инвестиций через другие юрис­
дикции — таким образом, чтобы они подпадали под
действие ДИС, заключенных другими государства­
ми. Например, российский инвестор, желающий
осуществить инвестиции в государство, с которым
Россия не заключила ДИС, может структурировать
инвестиции через компанию, созданную в государ­
стве, имеющем соответствующий ДИС. Подобная
практика получила в литературе и решениях ар­
40
1. Защита иностранных инвестиций при
помощи ДИС, заключенных Россией
Россия заключила значительное число ДИС. Большая
их часть сформулирована в соответствии с общепри­
нятой практикой, содержит набор прав инвесторов и
гарантий их защиты, а также предоставляет инвес­
тору право передать спор о соблюдении этих прав
и гарантий в арбитраж. Однако, как указано выше,
9 договоров содержат «узкие» арбитражные оговор­
ки. Анализу данных арбитражных оговорок и будет
посвящен этот раздел статьи. Актуальность нашего
анализа объясняется тем, что значительный объем ин­
вестиций в Российскую Федерацию осуществляется
именно компаниями, которые зарегистрированы в го­
сударствах — сторонах подобных «старых» договоров
(например, в Великобритании, Германии, Испании,
Нидерландах).
А. Споры о размере и порядке выплаты компенсации в случае экспроприации
Большинство договоров, заключенных СССР в 1989—
1991 гг., предусматривали право инвестора передать
в арбитраж споры относительно соблюдения права на
свободный перевод выручки за рубеж, размера и по­
рядка выплаты компенсации в случае экспроприации,
а также (иногда) относительно иных вопросов, являю­
щихся результатом акта экспроприации. Первую кате­
горию споров, которые можно передать в арбитраж,
достаточно легко определить; значительно больше
споров вызывает вторая категория.
Ознакомиться с полным текстом материала Вы можете на сайте издательской группы «Закон»
»http://www.igzakon.ru/magazine235