Российский рынок финансовых услуг
реклама
Российский рынок финансовых услуг (формирование правовой модели) Семилютина Н.Г. Российский рынок финансовых услуг (формирование правовой модели). - М.: - Волтерс Клувер, 2005. Автор: Семилютина Наталья Геннадьевна - кандидат юридических наук, заместитель начальника управления развития финансовых рынков Юридического департамента Московской межбанковской валютной биржи (ММВБ) - одной из ведущих финансовых бирж России В марте 2005 г. в институте законодательства и сравнительного правоведения при правительстве РФ ею была успешно защищена диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук на тему "Формирование правовой модели российского рынка финансовых услуг". Книга посвящена вопросам становления и развития правового регулирования рынка финансовых услуг в России. Автор исследует правовые формы, опосредующие продвижение капитала от инвестора к реципиенту инвестиций, анализирует зарубежное и отечественное законодательство с целью классификации видов услуг и заключаемых договоров на финансовом рынке; рассматривает эволюционный процесс денежного обращения, а также проблемы становления отечественного рынка ценных бумаг. Всесторонний анализ важнейших инвестиционных нормативных актов - зарубежных (Европа и США) и российских, исследование причин безуспешной приватизации в России, несоответствия правовой среды потребностям сегодняшнего отечественного рынка финансовых услуг являются несомненным достоинством данной книги. Практикующим юристам, специализирующимся на проблемах развития рынка финансовых услуг, в том числе в банковской сфере, специалистам в области сравнительного правоведения. Указатель сокращений Российские нормативные правовые акты БК РФ - Бюджетный кодекс Российской Федерации ГК РФ - Гражданский кодекс Российской Федерации КоАП РФ - Кодекс об административных правонарушениях НК РФ - Налоговый кодекс Российской Федерации Официальные издания БВС РФ - "Бюллетень Верховного Совета РФ" ВСНД и ВС РСФСР - "Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РСФСР" НГ - "Независимая газета" РГ - "Российская газета" СЗ РФ - "Собрание законодательства Российской Федерации" Органы контроля ВТО - Всемирная торговая организация МАП - Министерство по антимонопольной политике РФ ММВБ - Московская межбанковская валютная биржа РТС - Российская торговая система СРО - саморегулируемые организации ФАС России - Федеральная антимонопольная служба России ФКЦБ России - Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг Зарубежное законодательство Директива ISD - Директива ЕС об инвестиционных услугах - Investment Services Directive Закон Гласса-Стиголла - Закон о банках 1933 г. (Glass-Steagall Act) Закон Лича-Блайли - Федеральный закон США о модернизации финансовых услуг (Financial Services Modernization Act) Законы голубого неба - Blue Sky Acts (Blue Sky Legislation) Российское законодательство Закон о товарных биржах - Закон РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" Закон о валютном регулировании 2003 г. - Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" Инструкция N 16 - Инструкция Банка России от 16 июля 1993 г. N 16 "О порядке открытия и ведения уполномоченными банками счетов нерезидентов в валюте РФ" Приказ Банка России N 02-125 - Приказ Банка России от 15 июня 1995 г. N 02-125, утвердивший Положение Банка России "Об обслуживании и обращении выпусков государственных краткосрочных бескупонных облигаций" Закон об АО - Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" Закон о рынке ценных бумаг - Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" Закон о банках - Федеральный закон от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР"" Постановление N 50 - Постановление ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50 "Об утверждении Положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации" Закон об инвестициях - Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации в форме капитальных вложений" Закон о защите конкуренции - Федеральный закон от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" Закон о защите прав инвесторов - Федеральный закон от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" Закон об иностранных инвестициях - Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" Закон об инвестиционных фондах - Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" Закон о лицензировании - Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" Закон о Банке России - Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" Положение N 219-П - Положение об обслуживании и обращении выпусков федеральных государственных ценных бумаг от 25 марта 2003 г. N 219-П Закон о третейских судах - Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 103-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" Содержание Предисловие Введение. Рынок финансовых услуг и его значение в современном мире Значение рынка финансовых услуг для экономического развития Особенности проведения исследований проблем регулирования рынка финансовых услуг Отражение особенностей проведения исследований на содержании настоящей работы Часть I. Общие принципы регулирования рынка финансовых услуг Глава 1. Понятие "финансовые (инвестиционные) услуги" § 1. Финансовые услуги в российском законодательстве § 2. Экономическое содержание отношений, связанных с финансовыми услугами 2.1. Категория "денежный капитал" в трудах ученых-экономистов 2.2. Категории "денежный капитал" и "инвестиции" 2.3. Эволюция форм движения денежного капитала. Правовые формы, опосредующие движение денежного капитала 2.4. Понятие "финансовые услуги" как разновидность договора возмездного оказания услуг 2.5. Инвестиционные услуги в зарубежном законодательстве 2.6. Универсализация деятельности организаций, оказывающих финансовые услуги, в зарубежном законодательстве 2.7. Выводы: соотношение категорий "инвестиционные услуги" и "финансовые услуги" § 3. Эволюция правового регулирования финансовых (инвестиционных) услуг в отечественном законодательстве 3.1. Регулирование вопросов движения денежного капитала до проведения экономических реформ 3.2. Период экономических реформ и влияние стереотипов "доперестроечного" мышления 3.3. Российское законодательство об инвестициях и инвестиционной деятельности "первой волны" 3.4. Российское законодательство об инвестициях и инвестиционной деятельности "второй волны" § 4. Виды финансовых услуг и типы договоров, заключаемых участниками рынка финансовых услуг. Понятие финансового инструмента 4.1. Виды финансовых услуг в зависимости от экономического содержания 4.2. Типы договоров, заключаемых на рынке финансовых услуг 4.3. Категория "финансовый инструмент" 4.4. Категория "финансовый инструмент" в зарубежном законодательстве 4.5. Выводы: возможные подходы к регулированию категории "финансовый инструмент" в российском законодательстве § 5. Особенности регулирования правоотношений, возникающих на рынке финансовых услуг 5.1. Частный и публичный интерес при регулировании рынка финансовых услуг 5.2. Формы реализации публичного интереса в регулировании отношений на рынке финансовых услуг 5.3. Выводы: недопустимость смешения методов регулирования имущественных отношений 5.4. Категории "правовая модель рынка финансовых услуг", "финансовое законодательство" и "финансовое право" Глава 2. Система источников правового регулирования рынка финансовых услуг § 1. Принципы построения системы источников регулирования рынка финансовых услуг 1.1. Регулирование рынка финансовых услуг: проблемы федеративных государств 1.2. Система федеральных законов Российской Федерации, регулирующих рынок финансовых услуг 1.3. Тенденции развития законодательного регулирования рынка финансовых услуг и перспективы отечественного законотворчества § 2. Роль актов органов исполнительной власти в регулировании рынка финансовых услуг 2.1. Изменение форм и методов регулирования. Административная реформа 2.2. Опыт проведения административной реформы в Российской Федерации 2.3. Выводы, касающиеся значения актов органов исполнительной власти в регулировании рынка финансовых услуг § 3. Значение международного аспекта в регулировании рынка финансовых услуг 3.1. Унификация права и регулирование рынка финансовых услуг 3.2. Особенность отношений, возникающих на рынке финансовых услуг и их влияние на процесс унификации права 3.3. Опыт Евросоюза по унификации права на рынке финансовых услуг и опыт СНГ 3.4. Значение "частной унификации" для регулирования рынка финансовых услуг Часть II. Услуги, предоставляемые кредитными организациями в системе регулирования рынка финансовых услуг Глава 3. Услуги, предоставляемые кредитными организациями, как первоначальный вид финансовых услуг § 1. Происхождение кредитных организаций и эволюция предоставляемых ими услуг 1.1. Возникновение первых кредитных организаций 1.2. Роль кредитных организаций в развитии денежного обращения 1.3. Кредитные организации и появление бумажных денег § 2. Вопросы денежного обращения в современных условиях и роль валютного регулирования в построении системы рынка финансовых услуг 2.1. Отказ от золотого паритета и переход к плавающему курсу 2.2. Отказ от золотого паритета в Российской Федерации 2.3. Валютное регулирование и проблема перехода к конвертируемости национальной валюты 2.4. Влияние валютного регулирования на регулирование рынка финансовых услуг 2.5. Новый Федеральный закон "О валютном регулировании и валютном контроле" и регулирование рынка финансовых услуг Глава 4. Кредитные организации как институциональные инвесторы на рынке финансовых услуг § 1. Отражение роли банков в качестве институциональных инвесторов в доктрине и законодательстве 1.1. Эволюция функций банков как институциональных инвесторов 1.2. Определение категории "банк" в российском законодательстве и в доктрине 1.3. Определение категории "банк" в зарубежном законодательстве и доктрине § 2. Различные модели построения рынка финансовых услуг в зависимости от способа выполнения банками роли институциональных инвесторов 2.1. Разграничение моделей построения рынка финансовых услуг 2.2. Последствия установления ограничений деятельности кредитных организаций для рынка финансовых услуг 2.3. Смягчение ограничений, установленных Законом Гласса-Стиголла (США). Закон Лича-Блайли 2.4. Оценка последствий принятия Закона Лича-Блайли 2.5. Построение современной российской банковской системы. Начальный период становления 2.6. Влияние модели США на построение модели российского рынка финансовых услуг 2.7. Европейская модель организации рынка финансовых услуг 2.8. Выбор правовой модели построения рынка финансовых услуг как проявление "конкуренции регуляторов" § 3. Правовые формы реализации коммерческими банками своей роли институционального инвестора на рынке финансовых услуг 3.1. Особенности положения кредитной организации на рынке финансовых услуг 3.2. Кредитная организация как реципиент инвестиций. Договор банковского вклада (депозита) 3.3. Кредитная организация как реципиент инвестиций. Договор доверительного управления. Общие фонды банковского управления 3.4. Правовые формы деятельности кредитных организаций в качестве институциональных инвесторов Глава 5. Банк как организация инфраструктуры рынка финансовых услуг § 1. Банк как организация, обеспечивающая проведение денежных расчетов на рынке финансовых услуг 1.1. Регламентация выполнения кредитными организациями функций расчетных организаций в российском законодательстве и в доктрине 1.2. Особенности правового положения кредитной организации, обеспечивающей проведение денежных расчетов. Договор банковского вклада и договор банковского счета § 2. Правовая природа безналичных денег. Особенности правового положения организаций, обеспечивающих проведение денежных расчетов 2.1. Природа денег в отечественной и зарубежной правовой доктрине 2.2. Безналичные деньги в отечественной правовой доктрине 2.3. Особенности безналичных денег как объекта гражданских правоотношений. Проблема индивидуализации безналичных денег Часть III. Вопросы рынка ценных бумаг в системе регулирования рынка финансовых услуг Глава 6. Возникновение и эволюция регулирования рынка ценных бумаг § 1. Возникновение акционерных компаний как предпосылка формирования рынка ценных бумаг 1.1. Возникновение первых компаний. Первые законы о компаниях 1.2. Акционерное законодательство и законодательство о рынке ценных бумаг § 2. Современный рынок ценных бумаг, его структура и общие подходы к регулированию рынка 2.1. Принципы регулирования института ценных бумаг в аспекте инвестиционных рисков 2.2. Виды финансовых услуг, предоставляемых на рынке ценных бумаг 2.3. Влияние опыта США на формирование законодательства о рынке ценных бумаг ЕС, а также на формирование международных стандартов регулирования рынка ценных бумаг Глава 7. Формирование российского законодательства о рынке негосударственных ценных бумаг § 1. Начальный этап формирования современного российского рынка ценных бумаг 1.1. Влияние приватизации на формирование российского рынка ценных бумаг 1.2. Нарушения прав отечественных индивидуальных инвесторов как элемент государственной политики формирования рынка ценных бумаг § 2. Становление российского законодательства о рынке ценных бумаг 2.1. Влияние опыта регулирования США на формирование российского законодательства о рынке ценных бумаг 2.2. Деятельность саморегулируемых организаций на рынке ценных бумаг 2.3. Значение Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" § 3. Формирование инфраструктуры рынка ценных бумаг. Проблемы функционирования организованного рынка ценных бумаг 3.1. Регулирование деятельности организаторов торговли на рынке ценных бумаг в современных условиях 3.2. Становление российских организаторов торговли на рынке ценных бумаг Глава 8. Регулирование рынка государственных ценных бумаг в системе законодательства об организованном рынке ценных бумаг § 1. Характеристика объекта отношений, связанных с обращением государственных ценных бумаг 1.1. Значение рынка государственных ценных бумаг для рынка финансовых услуг 1.2. Соотношение понятий "государственный долг" и "государственные ценные бумаги" 1.3. Методы регулирования отношений, связанных с государственным долгом 1.4. Внутренние и внешние государственные заимствования § 2. Проблемы, связанные с государственным долгом 2.1. Проблема государственного иммунитета 2.2. Государственные и муниципальные гарантии 2.3. Вопросы управления государственным внутренним и внешним долгом 2.4. Реструктуризация государственных заимствований § 3. Правовое регулирование рынка государственных ценных бумаг 3.1. Проблемы формирования рынка государственных ценных бумаг 3.2. Государственные краткосрочные бескупонные облигации (ГКО) и облигации федерального займа (ОФЗ) 3.3. Облигации внешних облигационных займов России 3.4. Облигации Банка России 3.5. Государственные сберегательные облигации § 4. Проблемы допуска иностранных инвесторов на рынок ценных бумаг 4.1. Проблемы регулирования доступа иностранных инвесторов на рынок государственных ценных бумаг 4.2. Иностранные инвесторы на рынке корпоративных ценных бумаг 4.3. Новое законодательство о валютном регулировании и иностранные инвесторы Заключение Список литературы Сноски Предисловие Книга, которая находится перед вами, посвящена изучению проблем становления и развития отечественного рынка финансовых услуг. На первый взгляд эта тема кажется весьма далекой от проблем повседневной жизни и сложной для понимания неспециалиста. На самом деле от того, насколько развит и работоспособен этот рынок, в значительной степени зависит уровень жизни населения, решение многих жизненно важных проблем, начиная от получения образования и приобретения жилья и кончая созданием собственного дела и гарантией обеспеченной старости. Регулирование отношений, возникающих на этом рынке (как, впрочем, и на любом другом рынке) находится, прежде всего, в области гражданского права, отношения между всеми участниками рынка (продавцами, покупателями, посредниками, лицами, оказывающими услуги, и лицами, пользующимися услугами) основаны на принципе равенства сторон. Безусловно, рынок финансовых услуг обладает определенной спецификой, однако при ближайшем рассмотрении становится очевидным, что отношения между участниками рынка укладываются в рамки гражданско-правового регулирования. На первый взгляд рынок финансовых услуг кажется неоднородным, состоящим из значительного числа не связанных между собой сегментов. На самом деле разнообразные отношения, возникающие и, по существу, формирующие этот рынок, имеют единую экономическую природу. В основе этих отношений лежит движение денежных средств, которые, переходя из рук инвестора в руки реципиента инвестиций, превращаются в денежный капитал. Передача средств от инвестора к реципиенту инвестиций может облекаться в разнообразные правовые формы. В силу различных причин эти формы изменяются, эволюционируют, усложняются. Между инвестором и реципиентом инвестиций выстраивается целая цепочка "посредников", оказывающих как инвесторам, так и реципиентам инвестиций разнообразные услуги, позволяющие в итоге одним - осуществить инвестирование, а другим - привлечь инвестиции, необходимые для развития производства. Такого рода услуги именуются финансовыми (во всяком случае, в рамках российского законодательства). Следует отметить, что в зарубежных странах национальные рынки финансовых услуг формировались столетиями в рамках постепенно меняющегося законодательства, приспосабливаясь к новым условиям меняющегося экономического уклада. Россия была вынуждена практически за десятилетие экономических реформ преодолеть путь от системы планового, административного распределения ресурсов к новым для себя рыночным механизмам привлечения капитала и размещения избыточных ресурсов. Таким образом, многие формы, ставшие естественными и понятными для зарубежных законодателей и участников рынка в силу их эволюционного врастания в жизненный уклад, оказались непонятными в российской жизни. Учитывая это, автор пытался объяснять происхождение и причины выработки тех или иных решений, принятых в свое время в зарубежных странах и оказавших влияние на формирование российского рынка. С этой целью российский опыт постоянно сравнивается с опытом зарубежного (в смысле иностранного национального) и международного регулирования. Рассматривая процесс становления отечественного рынка финансовых услуг, автор попытался, основываясь на собственном опыте работы в данной области, описать этот рынок в единстве всех его составных частей. Введение. Рынок финансовых услуг и его значение в современном мире Значение рынка финансовых услуг для экономического развития Рынок финансовых услуг сегодня - один из наиболее динамично развивающихся секторов экономики. Финансовые услуги в той или иной форме проникают во все области деятельности человека. В современных условиях без использования финансовых услуг невозможно развитие производства, добывающей промышленности, транспорта, торговли, науки, здравоохранения, системы социального обеспечения. Благодаря использованию финансовых услуг осуществляется как финансирование частного предпринимательства, так и реализация государственных программ. Используя финансовые услуги, граждане получают возможность, с одной стороны, сохранять и увеличивать свои накопления, превращаясь в инвесторов. С другой стороны, используя механизмы рынка финансовых услуг, люди имеют возможность брать кредиты для приобретения жилья, получения образования. Предприниматели благодаря привлечению инвестиций располагают возможностью развивать производство. Особенности проведения исследований проблем регулирования рынка финансовых услуг Несмотря на значимость рынка финансовых услуг для развития общества, исследование правовых проблем регулирования отношений, возникающих в данной области, оставалось своего рода "серой зоной". При внушительном объеме работ по проблемам отдельных сегментов этого рынка, например по проблемам рынка ценных бумаг, банковских услуг, отсутствовали комплексные исследования, позволявшие увидеть рынок финансовых услуг как единый сложный механизм. Отыскивая причины такого развития отечественной правовой доктрины, следует, по нашему мнению, обратить внимание на сложности, с которыми сталкивается исследователь. Прежде всего, динамичное развитие рынка финансовых услуг, проявляющееся в том, что именно на этом рынке практически постоянно создаются новые правовые конструкции и модифицируются действующие, делает недостаточным использование устоявшихся догматических подходов, предполагающих изложение исключительно норм позитивного права. Проведение исследований в области правового регулирования рынка финансовых услуг требует постоянного изучения практики, анализа новых форм, разрабатываемых для решения проблем, возникающих на рынке, и является необходимым условием этих исследований. Для полноценного исследования проблем рынка недостаточно простого описания создаваемых конструкций и пересказа положений заключаемых договоров. Необходимо осознавать экономическую природу регулируемых отношений, понимать цель регулирования и предлагать правовые конструкции, обеспечивающие или способные обеспечить решение стоящих конкретных экономических задач. Иными словами, недостаточно знать содержание правила поведения, необходимо понимать, почему это правило именно такое и каковы будут последствия того, что это правило будет сформулировано по-другому. Еще одной особенностью современного рынка финансовых услуг является его транснациональный характер. Благодаря новым техническим решениям (например, появлению глобальной информационной сети Интернет) возросло число сделок с иностранным элементом (трансграничные сделки). Их увеличение является прямым следствием активного использования компьютерных технологий, отражает общую тенденцию глобализации мировых хозяйственных рынков. Учет интернационального аспекта в законодательстве проявляется, прежде всего, в том, что национальное законодательство начинает вбирать в себя опыт регулирования аналогичных отношений зарубежных стран. Последнее существенным образом повышает значение сравнительноправовых (компаративистских) исследований при осуществлении законопроектной работы. Интернациональный характер современного рынка финансовых услуг требует приложения специальных методов сравнительно-правового анализа. При этом в настоящее время наибольшее значение приобретают не столько так называемые дескриптивные исследования, которые, по мнению некоторых компаративистов, даже не могут считаться собственно сравнительно-правовыми. Если рассматривать право в качестве способа решения определенных социальных проблем, или, иными словами, задач, стоящих перед обществом, цель сравнительного правоведения будет состоять в сравнении отдельных институтов и правовых норм как способов решения сходных задач. Наконец, нельзя не заметить и то, что в силу ряда причин отечественная классическая гражданскоправовая, цивилистическая доктрина оказалась не в состоянии сразу полностью и безоговорочно рассматривать рынок финансовых услуг в качестве предмета регулирования гражданского права. Между тем именно гражданскоправовые конструкции лежат в основе построения любого рынка, любой рыночной модели, включая рынок финансовых услуг. Отражение особенностей проведения исследований на содержании настоящей работы При написании настоящей работы автор старался учитывать требования, обусловленные спецификой отношений, составивших предмет исследования. В частности, автор, руководствуясь экономическим содержанием отношений, положенных в основу построения рынка финансовых услуг, дает определения и называет квалифицирующие признаки таких понятий, как "инвестирование", "финансовые (инвестиционные) услуги", дает классификацию видов финансовых услуг. Рассматривая гражданско-правовой договор в качестве первоосновы всех отношений, возникающих на рынке финансовых услуг, автор анализирует различные типы договоров, заключаемых на исследуемом рынке, рассматривает такое понятие, как "финансовый инструмент". В работе определяется категория "правовая модель рынка финансовых услуг", описываются ее элементы, сравниваются различные типы моделей построения рынка финансовых услуг. Изложив общие принципы, в соответствии с которыми формируется правовая модель рынка финансовых услуг, автор рассматривает проявление обозначенных принципов применительно к отдельным сегментам, составляющим этот рынок. При этом, по мнению автора, важно показать то, что каждая из правовых конструкций, каждая из категорий является результатом поиска ответов на конкретные потребности общественного развития. В работе изучаются проблемы, возникавшие на этапе развития сектора банковских услуг, а также рынка ценных бумаг. Автор надеется, что проведенное им исследование поможет читателю лучше ориентироваться в проблемах, касающихся правового регулирования осуществления инвестиций и предоставления связанных с этим профессиональных услуг. Часть I. Общие принципы регулирования рынка финансовых услуг Глава 1. Понятие "финансовые (инвестиционные) услуги" § 1. Финансовые услуги в российском законодательстве В отечественном законодательстве категория "финансовые услуги" появилась сравнительно недавно - в 1999 г. и была описана в Федеральном законе от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг"*(1) [здесь и далее см. в сносках] (далее - Закон о защите конкуренции). В соответствии с указанным законом под финансовой услугой понимается "деятельность, связанная с привлечением и использованием денежных средств юридических и физических лиц" (ст. 3 Закона о защите конкуренции). При этом для целей сужения сферы применения Закона о защите конкуренции приведенное выше определение, имеющее чрезвычайно широкий характер, было уточнено следующим дополнением: "В целях настоящего Закона в качестве финансовых услуг рассматриваются осуществление банковских операций и сделок, предоставление страховых услуг и услуг на рынке ценных бумаг, заключение договоров финансовой аренды (лизинга) и договоров по управлению денежными средствами или ценными бумагами, а также иные услуги финансового характера". С другой стороны, как понятие, относящееся к общей категории "возмездное оказание услуг", финансовые услуги подпадают под регулирование норм Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) (речь идет о гл. 39 "Возмездное оказание услуг"). Кроме того, п. 2 ст. 824 ГК РФ содержит упоминание об "иных видах финансовых услуг, связанных с денежными требованиями", оказываемых клиенту в связи с договором финансирования под уступку денежного требования. Из изложенного выше следует, что, во-первых, финансовые услуги так или иначе связаны с движением денежных средств. При этом речь идет не о движении денежных средств в смысле осуществления расчетов (например, оплата покупателем товара или услуг), а о движении денежных средств как денежного капитала. Такой вывод вытекает из уточняющей части определения, содержащегося в Законе о защите конкуренции, в рамках которой предпринимается попытка определить правовые формы, используемые для приложения денежного капитала. Во-вторых, правовую основу финансовых услуг составляют договорные отношения. Однако точная квалификация договорных отношений сторон возможна только после анализа экономического содержания рассматриваемых правоотношений. § 2. Экономическое содержание отношений, связанных с финансовыми услугами 2.1. Категория "денежный капитал" в трудах ученых-экономистов Экономическое содержание категории "денежный капитал" наиболее обстоятельно было исследовано К. Марксом в труде "Капитал". Напомним, что безусловной заслугой К. Маркса как выдающегося ученогоэкономиста было исследование происхождения капитала как самовозрастающей стоимости. К. Марксу удалось доказать, что источником самовозрастания стоимости капитала является прибавочный продукт (прибавочная стоимость), создаваемый на стадии производства товара. Проводя анализ капиталистического цикла производства в целом, К. Маркс исследовал также особенности функционирования отдельных разновидностей капитала (торгового, сельскохозяйственного, денежного). Определяя специфические особенности, отличающие денежный капитал от иных разновидностей капитала, К. Маркс указывал следующее: "В действительном движении капитал существует как капитал не в процессе обращения, а лишь в процессе производства, в процессе эксплуатации рабочей силы. Но иначе обстоит дело с капиталом, приносящим проценты, и как раз в этом-то и заключается его специфический характер. Владелец денег, желающий применить свои деньги как капитал, приносящий проценты, отчуждает их третьему лицу, бросает их в обращение, делает их товаром как капитал, - как капитал не только для себя самого, но и для других"*(2). Таким образом, денежные средства приобретают свойства денежного капитала, когда, во-первых, они отчуждаются в пользу третьего лица, а во-вторых, они отчуждаются как самовозрастающая стоимость, т.е. как имущество, предназначенное для того, чтобы приносить доход лицу, совершившему акт временного отчуждения. Иначе говоря, отчуждение денежных средств происходит на возмездных началах, т.е. за вознаграждение, которое получает лицо, отчуждающее денежные средства*(3). В то же время лицо, в пользу которого происходит отчуждение денежных средств, получает их не как денежные средства, а как денежный капитал, т.е. как самовозрастающую стоимость. Это означает наличие у такого третьего лица подразумеваемого намерения использовать их как капитал. То есть денежный капитал - "это капитал не только для того, кто отчуждает деньги, но и третьему лицу они с самого начала передаются как капитал, как стоимость, обладающая той потребительной стоимостью, что она создает прибавочную стоимость, прибыль; как стоимость, которая в движении сохраняется и после своего функционирования возвращается к первоначально израсходовавшему ее лицу, в данном случае к владельцу денег; следовательно, лишь на время удаляется из рук своего собственника, лишь временно переходит во владение функционирующего капиталиста, т.е. не поступает в уплату и не продается, а лишь отдается в ссуду, лишь отчуждается под условием, что по истечении известного срока она, во-первых, возвратится к своему исходному пункту и, во-вторых, возвратится как реализованный капитал, реализовав свою потребительную стоимость, свою способность производить прибавочную стоимость"*(4). Для нормального капиталистического общества осуществление трансформации денежных средств в денежный капитал необходимо и является, по существу, свойством, признаком капиталистического производства: "...в капиталистическом обществе всякая денежная сумма приобретает способность приносить процент, и, наоборот, всякий регулярно получающийся доход, который можно передавать... рассматривается как процент на капитал и приобретает цену, равную доходу, капитализированному из обычного уровня процента"*(5). При этом "потребительная стоимость ссужаемых денег - это их способность функционировать в качестве капитала и в качестве такового производить при средних условиях среднюю прибыль"*(6). По образному замечанию К. Маркса, "в капитале, приносящем проценты, этот автоматический фетиш, самовозрастающая стоимость, деньги, высиживающие деньги, выступает перед нами в чистом, окончательно сложившемся виде, и в этой форме он уже не имеет на себе никаких следов своего происхождения. Общественное отношение получило законченный вид, как отношение некоей вещи, денег, к самой себе. Вместо действительного превращения денег в капитал здесь имеется лишь бессодержательная форма этого превращения. Как в случае с рабочей силой, потребительной стоимостью денег становится здесь способность создавать стоимость, большую стоимость, чем та, которая заключается в них самих. Деньги как таковые уже представляют собой самовозрастающую стоимость, и как таковые они отдаются в ссуду, что является формой продажи этого своеобразного товара. Создавать стоимость, приносить проценты является их свойством совершенно так же, как свойством грушевого дерева - приносить груши. Как такую, приносящую проценты, вещь кредитор и продает свои деньги"*(7). 2.2. Категории "денежный капитал" и "инвестиции" Сказанное имеет первостепенное значение для изучения правовых форм, обеспечивающих движение денежного капитала. Регламентируя правовые формы, опосредующие движение денежного капитала, иными словами, создавая условия для того, чтобы денежный капитал смог самореализоваться как денежный капитал, способный приносить доход, общество, а точнее государство, должно обеспечить формирование некоторых правовых условий. Такие правовые условия должны гарантировать обладателю денежных средств потенциальному денежному капиталисту, во-первых, возвратность денежного капитала, а во-вторых, возможность реализации его потребительной стоимости, т.е. получения дохода. В противном случае владелец денежных средств просто таковым и останется, не трансформировавшись в обладателя денежного капитала. Нельзя не обратить внимание на то, что приведенные выше определения, являющиеся классическими в политэкономии определениями денежного капитала, совпадают с определениями категории "инвестиция", встречающимися в экономической литературе. "Инвестиция - это любой инструмент, в который можно поместить деньги, рассчитывая сохранить или умножить их стоимость и (или) обеспечить положительную величину дохода. Свободные денежные средства - не инвестиция, так как ценность наличных денег может быть съедена инфляцией, и они не могут обеспечить никакого дохода. Если ту же сумму денежных средств поместить на сберегательный счет в банке, то их можно назвать инвестицией, так как счет гарантирует определенный доход"*(8). Осуществляя инвестирование, инвестор совершает акт отчуждения имущества, составляющего инвестицию. Однако следует обратить внимание на то, что, по крайней мере в момент отчуждения, отчуждаемое имущество подлежит денежной оценке, поскольку, как и в случае отчуждения чисто денежного капитала, акт отчуждения носит временный характер, и рано или поздно при нормальном развитии производства инвестор имеет все разумные основания предполагать возвратность инвестируемых средств если не в первоначальной форме инвестированного имущества, то в форме денежного эквивалента. Подобно денежному капиталу, инвестиции обладают свойствами капитала как самовозрастающей стоимости. Иными словами, они отчуждаются как капитал и принимаются реципиентом инвестиций как капитал, т.е. обеими сторонами инвестиции рассматриваются как самовозрастающая стоимость, которая при нормальном развитии производства должна приносить доход (прибыль). Пожалуй, единственное, что позволяет различать денежный капитал и инвестиции, - это форма существования. Денежный капитал существует в денежной форме, что следует из самого названия данной категории. Инвестиции не обязательно должны облекаться в денежную форму (они могут приобретать форму оборудования, иных средств производства, технологии, ноу-хау и т.п.). Таким образом, можно предполагать, что денежный капитал в любом случае является инвестицией. Однако инвестиция в некоторых случаях может иметь иную, нежели денежная, форму существования. Но в любом случае инвестиции должны подлежать денежной оценке, перед тем как обладатель совершит акт их отчуждения, т.е. акт инвестирования*(9). Упомянутые выше понятия "инвестиции", "денежный капитал" не являются собственно правовыми категориями и рассматривались с точки зрения существа общественных отношений, описываемых при помощи данных понятий. В этой связи нельзя не провести аналогии (в смысле методологии анализа явления) с работой Е.А. Флейшиц, рассматривавшей природу категории "предприятие". Применительно к категории "предприятие" ею было замечено следующее: "Пусть в работе промышленного предприятия прежде всего бросаются в глаза чисто технические, "производственные" действия, лишенные правового характера. Тем не менее все эти действия имеют хозяйственный смысл, поскольку в конечном итоге приведут к акту не только хозяйственному, но и правовому: акту возмездного отчуждения произведенных продуктов, обмена их на деньги в форме юридической сделки, чаще всего в форме договора купли-продажи"*(10). Аналогичным образом применительно к категории "инвестиции" можно говорить, что и отношения, связанные с инвестированием, на первый взгляд кажутся лишенными правового характера. Тем не менее эти действия (как инвестирование вообще, так и движение денежного капитала как частный случай инвестирования) так или иначе будут облечены в правовую форму. При этом нельзя не отметить тенденцию к диверсификации правовых форм, опосредующих инвестирование. 2.3. Эволюция форм движения денежного капитала. Правовые формы, опосредующие движение денежного капитала На начальном этапе основной формой движения денежного капитала было движение ссудного капитала, исследованное К. Марксом в середине XIX в., которое обычно опосредовалось правовой формой займа. Появление и развитие акционерных обществ знаменовало новый этап развития форм, опосредующих движение капитала. "Промышленное акционерное общество: означает, в первую очередь, изменение функции промышленного капиталиста. Капитал, вложенный в акционерное общество, благодаря этому изменению функции приобретает для капиталиста характер чисто денежного капитала. Денежный капиталист, как кредитор, не имеет никакого касательства к применению своего капитала в процессе производства, хотя это применение и является необходимым условием кредитного отношения. Поскольку он просто отдает денежный капитал и затем по истечении определенного времени получает его обратно с процентами, его функция исчерпывается юридической сделкой. Точно так же и акционер функционирует как денежный капиталист"*(11). Развитие акционерных обществ делало необходимым развитие рынка ценных бумаг. В самом деле, "чтобы акционер оставался денежным капиталистом, необходимо, чтобы у него во всякое время имелась возможность получить обратно свой капитал как денежный капитал"*(12). Такая возможность обеспечивается исключительно развитием рынка ценных бумаг. При этом для обеспечения ликвидности ценных бумаг (т.е. обеспечения возможности их быстро продать) создаются новые правовые формы, производные от ценных бумаг, обращающихся на рынке. В настоящее время помимо традиционных форм, упоминавшихся выше, развитие получают операции, связанные с так называемыми производными финансовыми инструментами, или деривативами*(13). Таким образом, происходят дальнейшее развитие, диверсификация и усложнение правовых форм, опосредующих инвестирование. 2.4. Понятие "финансовые услуги" как разновидность договора возмездного оказания услуг Усложнение форм и способов размещения денежного капитала (инвестиций) привело к появлению новых специальных видов профессиональной деятельности, направленных на обслуживание владельцев денежного капитала, постепенно отделившихся от банковских услуг. Речь идет о так называемых инвестиционных услугах. Для оказания инвестиционных услуг*(14) различных видов участники рынка используют соответствующие договоры, однако все они, как правило, не выходят за рамки договора возмездного оказания услуг, регулируемого положениями гл. 39 ГК РФ. В этой связи нельзя не согласиться с М.М. Брагинским и В.В. Витрянским, охарактеризовавшими договор возмездного оказания услуг как генеральный для целого ряда договоров, опосредующих отношения, возникающие в разных областях человеческой деятельности*(15). В самом деле, указывают авторы фундаментального труда по российскому договорному праву: "Не вызывает сомнения многообразие услуг, которые способны обеспечивать индивидуальные и коллективные потребности участников гражданского оборота. Сохранение особенностей каждой из таких услуг может быть по общему праву обеспечено при условии, если будет проведена необходимая дифференциация в их регулировании в рамках общего понятия договора услуг. Однако применительно к услугам такое решение было практически невозможным. Причина этому - обилие используемых в гражданском обороте разновидностей услуг"*(16). Рассматривая пять статей гл. 39 ГК РФ, регламентирующих договор возмездного оказания услуг, в качестве статей, "которые распространяют свое действие в равной мере на любой договор оказания услуг", упомянутые выше авторы называют три родовых признака, отличающих данный договор: 1) предмет договора составляют услуги; 2) услуги предоставляются за плату (т.е. договор является возмездным); 3) положения ГК РФ, регулирующие иные типы (виды) договоров, не могут быть распространены на отношения, подпадающие под регулирование гл. 39 ГК РФ*(17). 2.5. Инвестиционные услуги в зарубежном законодательстве Законодательство США В зарубежном законодательстве категория "инвестиционные услуги" традиционно использовалась в первую очередь в ситуациях, когда речь шла о совершении операций на рынке ценных бумаг. В частности, в числе первых правовых актов, которыми обеспечивалось современное законодательство, регламентирующее регулирование рынка ценных бумаг, следует назвать принятые одновременно федеральные законы США: Закон об инвестиционных компаниях 1940 г. (Investment Companies Act) и Закон об инвестиционных консультантах 1940 г. (Investment Advisers Act). Закон об инвестиционных компаниях является третьим по важности законом в числе базовых правовых актов, регулирующих фондовый рынок США, по существу дополняющим Законы 1933 и 1934 гг.*(18). Закон 1940 г. об инвестиционных компаниях регулирует деятельность инвестиционных компаний, являющихся основными профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Главная задача, которая обеспечивается существованием инвестиционных компаний, состоит в распределении инвестиционных рисков. Размещая свои активы в различные по степени риска и по степени доходности виды ценных бумаг, инвестиционные компании сглаживают возможные потери инвесторов. Закон об инвестиционных компаниях США 1940 г. делит следующие виды инвестиционных компаний на три категории: - инвестиционные компании, выпускающие сертификаты (Face-amount Certificate Companies), - компании, осуществляющие выпуск сертификатов размещения, являющихся по существу необеспеченными облигациями, которые дают право держателю либо получать фиксированный доход в установленные сроки, либо требовать выкупа сертификата в установленный срок; - инвестиционные фонды, юнит-трасты (Unit Investment Trusts). Держатель пая (share) юнит-траста не обладает правом требовать выплаты фиксированной суммы дохода. Находящийся у него пай юнит-траста дает ему право на получение дохода от пакета определенных ценных бумаг, находящегося либо у доверительного управляющего, либо в кастодиальном депозитарии. В юнит-трастах не существует правления директоров, роль руководства (менеджмента) в части определения и управления инвестиционным портфелем сведена до минимума; - управляющие компании (Management companies). Все инвестиционные компании, не относящиеся к компаниям, выпускающим сертификаты, или юнит-трастам, считаются управляющими компаниями. Они могут быть учреждены в качестве организаций, наделяемых правами юридического лица или неинкорпорированных (т.е. не обладающих самостоятельной юридической личностью ассоциаций) предпринимательских ассоциаций, бизнестрастов и т.п. Как правило, управляющие компании возглавляет правление (совет управляющих), обладающее широкими полномочиями в выборе стратегии и тактики инвестирования. Управляющие компании выпускают ценные бумаги (сертификаты, паи, акции), имеющие правовую природу акций (equity securities), представляющие собой чаще всего долю в активах, которая может меняться в зависимости от результатов инвестиционной политики компании. Реже ценные бумаги управляющих компаний соответствуют долговым обязательствам, дающим инвесторам право на получение фиксированного дохода. Управляющие компании подразделяются на так называемые открытые (open-end companies), обычно именуемые фондами коллективного инвестирования (mutual funds), и закрытые (close-end companies). Закрытые компании не выпускают обратимых ценных бумаг, прибегая время от времени, подобно обычным предпринимательским корпорациям, к публичному размещению своих ценных бумаг, которые обращаются на вторичном рынке. Закон об инвестиционных консультантах США 1940 г. устанавливает требования, предъявляемые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность путем подготовки рекомендаций или анализа проспектов эмиссии ценных бумаг, состояния рынка ценных бумаг и т.п. Следует также напомнить, что именно законодательство Соединенных Штатов 30-х гг. ХХ в. заложило фундамент регулирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, принципы построения которого оказали влияние на законодательство многих стран. Другим решением, принятым в США в связи с преодолением кризиса 1929 г., которое также оказало существенное влияние на зарубежное законодательство, было разделение банковской деятельности и деятельности на рынке ценных бумаг*(19). Это разделение возникло благодаря принятию так называемого Закона ГлассаСтиголла (Закон о банках 1933 г.). Закон Гласса-Стиголла, в течение многих лет определявший "правовой каркас" регулирования рынка финансовых услуг США, был принят в 1933 г. Он предусматривал ряд ограничений в деятельности коммерческих банков и инвестиционных компаний. В частности, данный закон установил весьма ограниченный перечень операций с ценными бумагами, которые могли осуществлять банки; запретил практику создания филиалов банков, осуществляющих операции с ценными бумагами; запретил компаниям, осуществляющим операции на рынке ценных бумаг, проводить банковские операции по приему вкладов, производить выплаты по чекам и тому подобные виды банковских операций; запретил директорам, служащим инвестиционных компаний являться одновременно должностными лицами, директорами, служащими банковских компаний*(20). Результатом возникшего разделения оказалось то, что после принятия упоминавшихся выше законов США категория "инвестиционные услуги" стала подразумевать предоставление профессиональных услуг, связанных с размещением инвестиций (в первую очередь в виде денежного капитала) в ценные бумаги. Инвестиционные услуги традиционно противопоставлялись так называемым банковским услугам, связанным с приемом денежных средств вкладчиков и размещением указанных средств в виде ссудного капитала. Право ЕС (Директива ЕС об инвестиционных услугах 1993 г.) Принцип разделения услуг, предоставляемых на финансовом рынке, на область банковских услуг и область услуг, связанных с рынком ценных бумаг (услуги инвестиционных компаний), положенный в основу регулирования США, оказал влияние на законодательства ряда зарубежных стран (в частности, Японии, Южной Кореи) и соблюдался достаточно долго как в самих США, так и в государствах, воспринявших указанный принцип. Однако с развитием новых электронных информационных технологий в странах, проводивших разделение на банковскую и инвестиционную деятельность, стало наблюдаться постепенное отступление от принципа, установленного Законом Гласса-Стиголла. Примером такого рода отступления может служить компромисс между системой универсальных банковских услуг и системой разделения банков на коммерческие и инвестиционные, достигнутый в рамках Директивы ЕС об инвестиционных услугах 1993 г. (Investment Services Directive - далее Директива ISD)*(21). Указанная Директива адресована государствам - членам ЕС и содержит предписания, касающиеся основных направлений развития законодательства стран - членов ЕС. Директива ISD должна была к 1996 г., по существу, объединить 12 регулятивных подходов разных правовых культур в единую систему регулирования рынка финансовых услуг. ISD содержит определение категории "инвестиционная услуга" (investment service, см. п. 2 ст. 1), которое в принципе предполагает осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и не касается рынка банковских услуг. Под инвестиционными услугами в рамках рассматриваемой Директивы понимают обычный, традиционный набор услуг, предоставляемых профессиональными участниками на рынке ценных бумаг. Этот набор перечислен в разделе А Приложения к Директиве и включает следующее: - прием и передача (reception and transmission) от имени инвестора заявок (orders) в отношении одного или нескольких финансовых инструментов, а также исполнение таких заявок для клиента; - совершение от своего имени и за свой счет (for own account) любых операций с финансовыми инструментами; - управление инвестиционными портфелями, включающими один или более инвестиционных инструментов, в соответствии с указаниями инвестора, на недискриминационной основе при соблюдении принципа "клиент-клиент" (on a non-discriminatory client-to-client basis); - осуществление услуг андеррайтера, а также услуг по размещению в отношении финансовых инструментов. В то же время в рамках ISD уже содержится возможность предоставления универсальных услуг одним и тем же профессиональным участником как на рынке банковских услуг, так и на рынке ценных бумаг. В частности, Директива ISD вводит категорию "инвестиционная фирма" (investment firm), которая в равной степени применяется в отношении как собственно инвестиционных компаний, так и кредитных организаций (credit institutions), являющихся таковыми согласно Директиве ЕС N 89/646/EEC от 15 декабря 1989 г. (Вторая банковская директива)*(22). Таким образом, был найден компромисс между государствами, финансовый рынок которых строится на системе универсальных банков, и государствами, в которых банки разделяются на коммерческие и инвестиционные. По существу, Директива ISD отражает тенденцию к универсализации деятельности организаций, предоставляющих услуги, связанные с размещением денежного капитала*(23). Принятие Директивы ISD, а также реформы в области рынка финансовых услуг, проводимые в странах Юго-Восточной Азии, способствовали принятию в 1999 г. Федерального закона США о модернизации финансовых услуг (далее - Закон Лича-Блайли), которым были внесены существенные изменения в Закон Гласса-Стиголла. В частности, Закон Лича-Блайли допустил операции банков как на рынке ценных бумаг, так и на рынке страховых услуг через дочерние компании. 2.6. Универсализация деятельности организаций, оказывающих финансовые услуги, в зарубежном законодательстве Наиболее полное отражение тенденция к универсализации деятельности организаций, предоставляющих услуги на финансовом рынке, нашла в двух последних (с точки зрения времени принятия) законах в рассматриваемой области. В частности, некоторые примеры правовых актов, принятых в 1999-2000 гг. в США и Великобритании, свидетельствуют о том, что предметом регулирования упоминавшихся выше актов был более широкий спектр отношений по сравнению с актами, предметом которых было регулирование вопросов, связанных с предоставлением инвестиционных услуг в традиционном понимании. Федеральный закон США о модернизации финансовых услуг (Financial Services Modernization Act) Закон Лича-Блайли был в первую очередь направлен на то, чтобы внести необходимые изменения в уже действующие законы США, касавшиеся главным образом деятельности банковских организаций. Закон содержит определение видов деятельности, являющейся финансовой деятельностью по своей природе (activities that are financial in nature) (разд. 102 п.(3),) которые может предоставлять банковский холдинг. В соответствии с Законом Лича-Блайли к указанным видам деятельности относятся следующие: "(А) Предоставление взаймы (lending), купля-продажа (exchanging), передача, инвестирование для третьих лиц или обеспечение сохранности (safeguarding) денежных средств или ценных бумаг (securities). (B) Осуществление страхования, гарантирование или предоставление компенсации в случае утраты, повреждения, болезни, инвалидности, смерти или предоставление регулярных выплат, выступая при этом в качестве принципала, агента или брокера, для достижения указанных целей на территории любого штата в полном соответствии с законами и правовыми актами этого штата, которые применяются в отношении каждого типа лицензии или разрешения, выдаваемых в этом штате на осуществление страховой деятельности, за исключением случаев, когда: (i) речь идет о банковской холдинговой организации или филиале (дочерней компании) банковской холдинговой организации, которым в соответствии с законами данного государства запрещается осуществлять самостоятельно или через филиал (дочернюю компанию), представителя или сотрудника предоставлять страховые услуги в качестве принципала, агента или брокера; или (ii) Правление Федеральной резервной системы (Board) (далее - Правление ФРС) установит требования в отношении филиалов, осуществляющих страховую деятельность, направленные на обеспечение "равного отношения" (equal tretment) ко всем страховым компаниям, которые контролируются или являются зависимыми от банковских организаций в соответствии с законами данного государства. (С) Предоставление услуг, связанных с финансовым, инвестиционным или экономическим консультированием для инвестиционных компаний (в соответствии с разделом 3 Закона об инвестиционных компаниях 1940 г.). (D) Осуществление эмиссии или распространение инструментов, предоставляющих доли участия в активах, в которые банки имеют право размещать средства. (Е) Осуществление андеррайтинга, операций на рынке (dealing in) или маркет-мэйкерства (making a market) на рынке ценных бумаг. (F) Осуществление иной деятельности, которую Правление ФРС определило в своем распоряжении или ином правовом акте, вступившем в действие после принятия Закона о модернизации финансовых услуг, в качестве относящейся к банковской деятельности или связанной с организацией или управлением или контролируемой банками (в соответствии с понятиями и условиями, определяемыми в таком распоряжении или правовом акте, если иное не определено Правлением ФРС). (G) Осуществление на территории США любой деятельности, которую: (i) банковская холдинговая организация может осуществлять за пределами США; и (ii) руководящий орган определил в распоряжении или ином правовом акте, принятом в соответствии с подразделом (с) (13) (вступившим в действие после принятия Закона о модернизации финансовых услуг) в качестве обычной деятельности, осуществляемой в связи с банковскими сделками или иными финансовыми операциями за рубежом. (H) Приобретение или осуществление контроля (прямо или косвенно), в качестве принципала или от имени одного или нескольких лиц (за исключением лиц, являющихся депозитариями или дочерними предприятиями депозитария, контролируемого банком), или иным способом, акций, активов или долей участия (включая без ограничений акции и облигации, доли участия, доверительные сертификаты (trust sertificates)) или иные инструменты, предоставляющие права владения) в акционерных обществах и иных лицах независимо от того, обеспечивает ли это контроль за таким обществом или лицом, осуществляющим любую деятельность, не требующую разрешения (авторизации) в соответствии с настоящим разделом, если: (i) акции, активы или доли участия не приобретаются и не принадлежат организации, являющейся депозитарием; (ii) такие акции, активы или доли участия приобретаются как часть добросовестной операции андеррайтинга или в результате осуществления операций коммерческого банка (merchant banking activity), включая осуществление инвестиционной деятельности для целей последующей перепродажи или размещения инвестиций; (iii) такие акции, активы или доли участия удерживаются в течение периода времени, необходимого для последующей перепродажи или для обладания ими в целях, разумно соответствующих целям, описанным в подпункте (ii); и (iv) в течение периода обладания такими акциями, активами или долями участия банковская холдинговая организация не принимает активного участия, непосредственного или косвенного, в регулярном управлении таким обществом или лицом, за исключением случаев, когда необходимо достичь целей, описанных в подпункте (ii). (I) Приобретение или осуществление контроля прямо или косвенно, действуя в качестве принципала или от имени одного или нескольких лиц (за исключением лиц, являющихся депозитариями или дочерними предприятиями депозитария, контролируемого банком), или приобретение иным способом акций, активов или долей участия (включая без ограничений акции и облигации, доли участия, доверительные сертификаты (trust sertificates) или иные инструменты, предоставляющие права владения) в акционерных обществах и иных лицах независимо от того, обеспечивает ли это контроль за таким обществом или лицом, осуществляющим любую деятельность, не требующую разрешения (авторизации) в соответствии с настоящим разделом, если: (i) акции, активы или доли участия не приобретаются и не принадлежат организации, являющейся депозитарием; (ii) такие акции, активы или доли участия приобретаются страховой компанией, осуществляющей операции, связанные со страхованием жизни, здоровья, от несчастного случая или имущества (страхование, отличное от страхования, связанного с кредитными операциями); (iii) такие акции, активы или доли участия удерживаются в течение периода времени, необходимого для обычного осуществления операций страховой компанией в соответствии с законами государства, регламентирующими такие виды инвестиций; (iv) в течение периода обладания такими акциями, активами или долями участия банковская холдинговая организация не принимает активного участия, непосредственного или косвенного, в регулярном управлении таким обществом или лицом, за исключением случаев, когда необходимо достичь целей, описанных в подпункте (iii)". Раздел 101 Закона о модернизации финансовых услуг отменяет, соответственно, разделы 20 и 32 Закона Гласса-Стиголла, которые устанавливали ограничения в отношении создания филиалов банков, осуществляющих операции с ценными бумагами, и запрещали директорам и служащим инвестиционных компаний являться одновременно должностными лицами, директорами и служащими банковских компаний. Однако при этом нельзя не указать на то обстоятельство, что следующий, 102-й, раздел Закона о модернизации вносит изменения в Закон о банковских холдингах 1956 г., которыми существенно расширены возможности банковских холдингов осуществлять операции на рынке финансовых услуг. Таким образом, говоря о банковской системе США после вступления в действие Закона Лича-Блайли, следует вести речь не об универсальных банках, а об универсальных банковских холдингах. Политика крупнейших банковских объединений-конкурентов проявляется в форме острой конкурентной борьбы. С принятием Закона Лича-Блайли в США произошла своего рода "легализация", т.е. употребление на уровне законодательного акта категорий "финансовые услуги", "финансовая деятельность". Закон Великобритании о финансовых услугах и рынках (Financial Services and Markets Act) 2000 г. В Великобритании в июне 2000 г. был принят новый закон, призванный в июне 2001 г. заменить закон 1986 г. - Закон о финансовых услугах и рынках (Financial Services and Markets Act). Данный закон практически не имеет аналогов, прежде всего по объему регулируемых отношений. Его положения применяются для регулирования деятельности банков, строительных обществ, страховых компаний, обществ взаимного кредитования, инвестиционных и пенсионных советников (investment and pensions advisers), фондовых брокеров, профессиональных участников, предлагающих различные виды инвестиционных услуг, управляющих инвестиционными фондами, операторов рынка производных финансовых инструментов (derivatives traders). Сфера применения данного закона определяется через установление механизма выдачи разрешения на осуществление регулируемой деятельности. Определение регулируемой деятельности содержится в Приложении 2 к указанному закону и включает следующее: "- осуществление операций с инвестициями (dealing in investments) (покупка, продажа, подписка или организация подписки, или предложение совершать, или согласие совершать указанные действия в качестве агента или принципала); в случае, если инвестиции связаны с договором страхования, исполнение данного договора; - организация заключения сделок с инвестициями; - принятие депозитов; - хранение и управление активами; - управление инвестициями; - инвестиционное консультирование; - учреждение схем коллективного инвестирования; - использование компьютерных систем для передачи инструкций по инвестированию; - займы, обеспеченные недвижимостью; - права на получение дохода от инвестиций". 2.7. Выводы: соотношение категорий "инвестиционные услуги" и "финансовые услуги" Подводя итоги, представляется возможным прийти к следующим выводам. Обе категории - и "инвестиционные услуги", и "финансовые услуги" - в настоящее время применяются в зарубежном законодательстве в качестве общего понятия для описания различных правовых форм, опосредующих движение (размещение) денежного капитала. Практическое применение (реализация) указанных правовых форм рассматривается в качестве вида профессиональной деятельности, требующего специального разрешения (лицензирование, "авторизация") со стороны государства. Поэтому определение инвестиционных и (или) финансовых услуг в законодательстве преследует, в первую очередь, прагматическую цель определения случаев, когда лицо, предполагающее осуществлять тот или иной вид операции в качестве профессиональной деятельности, связанной с предоставлением соответствующих услуг неопределенному кругу лиц, обязано получить соответствующее разрешение (лицензия, "авторизация") со стороны государства. Категория "инвестиционные услуги" стала использоваться в законодательстве раньше, чем категория "финансовые услуги", и ее использование было связано с предоставлением профессиональных услуг по размещению денежных средств в эмиссионные ценные бумаги. Не случайно принятие Закона США о ценных бумагах 1933 г. и Закона США о фондовых биржах 1934 г., а также упоминавшихся законов США об инвестиционных компаниях и об инвестиционных консультантах (1940 г.) было направлено на усиление государственного регулирования рынка ценных бумаг. Принятие законов 1933 и 1934 гг. явилось непосредственным результатом кризиса на рынке ценных бумаг 1929 г. Оба закона 1940 г. касались и предоставления инвестиционных услуг, трактовавшихся как профессиональная деятельность, направленная на размещение денежных средств третьих лиц в ценные бумаги (деятельность инвестиционных компаний в соответствии с Законом об инвестиционных компаниях 1940 г.) или связанная с консультированием по поводу размещения денежных средств третьих лиц в ценные бумаги (деятельность инвестиционных консультантов в соответствии с Законом об инвестиционных консультантах 1940 г.). Таким образом, категория "инвестиционные услуги" в традиционном (сложившемся в 30-40-е гг. XX в.) понимании представляет собой более узкое по сравнению с категорией "финансовые услуги" понятие. Традиционно инвестиционные услуги противопоставлялись банковским услугам, которые также представляли собой правовую форму, опосредующую приложения денежного капитала. При этом такой вид услуг оказывали специализированные профессиональные организации - банки. Появление в законодательстве новой категории - "финансовые услуги" - стало отражением тенденции к универсализации профессиональной деятельности, связанной с приложением денежного капитала. По существу, все правовые акты, относящиеся к регулированию предоставления финансовых услуг, касаются как деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг (инвестиционные компании, инвестиционные фонды и т.п.), так и деятельности банковских организаций. Более того, регулирование финансовых услуг затрагивает также деятельность страховых обществ и строительных компаний. Последнее обстоятельство обусловлено тем, что указанные организации в силу специфики своей деятельности вынуждены аккумулировать значительные денежные средства, требующие размещения в активы, приносящие доход, т.е. деятельность таких организаций связана с использованием форм, опосредующих приложение денежного капитала*(24). § 3. Эволюция правового регулирования финансовых (инвестиционных) услуг в отечественном законодательстве 3.1. Регулирование вопросов движения денежного капитала до проведения экономических реформ Отличительной чертой плановой экономики является то, что денежные средства рассматриваются в ее рамках в качестве условной единицы измерения стоимости как выражения затраченного труда. В условиях так называемого социализма в нашей стране денежные средства никогда не могли превратиться в денежный капитал и в качестве капитала как самовозрастающей стоимости никогда не исследовались (по крайней мере, в научной литературе), в том числе потому, что капитал рассматривался в качестве орудия эксплуатации рабочей силы, орудия присвоения прибавочного продукта. Таким образом, законодательство советского социалистического периода не содержит правовых норм, касающихся правовых форм движения денежного капитала, осуществления инвестиций. В то же время любое развитие производства в любое время требует мобилизации ресурсов - материальных и трудовых. "Инки и фараоны могли организовывать великие общественные работы (естественно, определенные, исходя из собственных разумений необходимости) без денег. Однако политические системы, в которых власть более рассредоточена или более ограничена, были не способны инвестировать (и тем самым увеличивать благосостояние) до тех пор, пока они не развили денежные системы". Таким образом, "деньги становятся заменой насилия как средства обеспечить экономический рост и как инструмент коллективного производства товаров"*(25). Отказ от признания роли денег и денежного капитала, в том числе по идеологическим причинам, имевший место в советский период российской истории*(26), тем не менее не означал решения проблемы определения способа мобилизации ресурсов для расширения и развития производства. Нельзя не отметить то, что отказ от признания роли денег и тем самым как бы сокрытие роли денежного капитала в развитии производства вовсе не означали отказ от денег как таковых. Деньги существовали при социализме всегда (даже в условиях распределения по карточкам). По существу, "разница между капиталистической, или рыночной, экономикой и социалистической, или плановой, экономикой просто состоит в том, что в первом случае полномочия обеспечивать кредитование распределены между государством и частными банками, в то время как во втором случае государство просто передает свои полномочия осуществлять кредитование государственным банкам. Последние осуществляют это, руководствуясь не потребностями рынка, а указаниями государственных планирующих органов"*(27). В качестве правовой формы решения задачи, связанной с мобилизацией и привлечением материальных ресурсов для развития производства (основных фондов) в условиях так называемого социалистического уклада экономики, использовался договор подряда на капитальное строительство. Под договором подряда на капитальное строительство понимался "плановый договор, заключаемый между социалистическими организациями, в силу которого одна сторона, подрядчик, обязуется построить и в установленный срок сдать предусмотренный планом объект, а другая сторона, заказчик, обязуется оказывать возложенное на нее содействие строительству, принять и оплатить выполненные строительные работы"*(28). Трудно не обратить внимание на то, что в рамках данного определения рассматриваемого договора проблемы мобилизации и движения материальных ресурсов оказываются скрытыми в формулировке "плановый договор". Основной акцент в приводимом определении делается не на процесс использования ресурсов, а на результат - построение объекта. Таким образом, вне регулирования оказываются вопросы, имеющие принципиальное значение для тех случаев, когда описывается собственно движение денежного капитала (инвестирование). Речь идет о возвратности инвестированных средств и получении дохода как цели инвестирования. Напротив, центральным, с точки зрения сложившегося регулирования, является вопрос объекта подрядных отношений: "материальный объект подрядных отношений по капитальному строительству составляет возводимое по плану сооружение - предприятие, жилое здание и т.п. Но в правоотношениях этого рода особую значимость приобретает объект юридический - деятельность подрядчика, на которую вправе притязать заказчик. Значение юридического объекта состоит не только в том, что сооружение должно являться результатом деятельности подрядной организации, но и прежде всего в том, что эта деятельность находится под непосредственным контролем заказчика, а в связи с ее осуществлением и складывается длительное сотрудничество между контрагентами"*(29). Что касается финансового аспекта договора подряда на капитальное строительство, то "основным источником финансирования капитального строительства служат безвозвратные бюджетные ассигнования"*(30), и, таким образом, вопрос о доходности инвестирования и собственно денежном капитале как самовозрастающей стоимости даже не возникает. Иными словами, все, что было связано с капиталовложениями и правовыми формами, опосредующими движение капитала, оказалось выхолощено и заменено плановым распределением финансовых ресурсов. При этом, "хотя денежными средствами, находящимися на счете финансирования капитальных вложений, распоряжается заказчик, они имеют строго целевое назначение и могут быть использованы только для нужд капитального строительства в точном соответствии с предначертаниями плана"*(31). Во исполнение этого выделенные заказчику из бюджета денежные средства помещались в Стройбанк СССР, на который возлагались функции контроля, сопутствующие всему строительному процессу. Контрольные функции выражались в праве банка осуществлять безакцептное списание денежных средств со счета заказчика. При этом, поскольку банк выполнял административные функции, его действия не могли быть оспорены в арбитраже*(32). То обстоятельство, что в рамках исследуемой правовой формы сознательно или бессознательно игнорируется объективно существующая экономическая сущность явления, облекаемого в правовую форму капитального строительства, не могло не повлиять на эффективность использования данной конструкции. Не случайно именно слабая эффективность экономики, высокая затратность производства до сих пор рассматриваются в числе причин отказа от социалистической модели экономики и проведения экономической реформы. Начало регулирования привлечения инвестиций, развития инвестиционной деятельности следует рассматривать в качестве составных частей глубоких экономических преобразований. 3.2. Период экономических реформ и влияние стереотипов "доперестроечного" мышления Начиная развивать новые подходы, законодатель еще не вполне освободился к тому времени от стереотипов "доперестроечного" регулирования в смысле правовых форм, пытаясь приспособить знакомые понятия к новым реалиям. В этой ситуации не принималась во внимание цена эффективности, в том числе связанная с особенностью функционирования денежного капитала. "Речь идет не только о том, что рыночная финансовая структура более нестабильна; она неизбежно увеличивает неравенство. Лишь потому, что она предлагает большие возможности финансовым организациям, их управляющим и служащим создавать большие количества денег в очень короткие сроки, она тем самым увеличивает пропасть между богатыми и бедными. Общество неприязненно относится к банкирам и финансистам не по причине их богатства, а потому, что их богатство не связано с производством; они сделали деньги из денег"*(33). В этой ситуации на начальном этапе проведения реформ мы столкнулись с гипертрофированным ростом финансового и, прежде всего, банковского сектора экономики при серьезном спаде производства в реальном секторе экономики. Не обращая внимания на "издержки капиталистического производства", законодатель стремился разработать такие законы, которые были бы привлекательны в первую очередь для иностранных инвесторов, в силу сложившихся стереотипов рассматривавшихся в качестве обладателей денежного капитала. При этом государство не видело (или не желало видеть) потенциальных инвесторов в лице граждан - держателей накопленных денежных средств (в том числе, например, в виде вкладов в Сбербанке России). 3.3. Российское законодательство об инвестициях и инвестиционной деятельности "первой волны" Эти стереотипы и иллюзии оказали существенное влияние на законодательство об инвестициях "первой волны". К числу таких законодательных актов относятся законы РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" *(34) и "Об иностранных инвестициях в РСФСР" *(35), принятые в 1991 г. Закон РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" 1991 г. в ст. 1 определяет инвестиции как "денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, лицензии, в том числе и на товарные знаки, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта". Приведенное определение в принципе отражает существо регулируемых отношений, представляющих собой движение капитала как самовозрастающей стоимости (если не принимать во внимание дополнительную цель - достижение положительного социального эффекта). Однако в дальнейшем рассматриваемый закон следует логике регулирования договора подряда на капитальное строительство, оперируя такими категориями, как заказчик, объект инвестиционной деятельности, финансирование инвестиционной деятельности, государственный заказ и т.п. Нельзя не отметить, что описанные стереотипы прошлого продолжают оказывать влияние на современное регулирование отношений даже после того, как упоминавшийся выше Закон "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" 1991 г. был отменен в связи с принятием нового закона 1999 г. Так, договоры, заключаемые в связи с куплей-продажей квартиры в строящемся доме, в ряде случаев именуются в качестве инвестиционных, а покупатель - инвестором*(36). В этой связи нельзя не согласиться с позицией Верховного Суда РФ. Изучив практику рассмотрения судами дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, Верховный Суд РФ отметил, что с целью приобретения жилых помещений граждане заключают с организациями договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные законом и другими правовыми актами. Примерами такого рода договоров могут служить договоры, имеющие самые различные названия подряда, долевого участия в строительстве, совместной деятельности, приобретения квартиры по возмездному договору, в том числе с трудовым участием гражданина-дольщика, купли-продажи квартиры с рассрочкой платежа, безвозмездной передачи квартиры в собственность, уступки требования (цессии) и др. Однако суд исходил из того, что во всех случаях содержание перечисленных договоров (предмет, условия участия и взаимные права и обязанности сторон) являлось практически одинаковым: на гражданина (инвестора, дольщика) возлагалась обязанность по оплате фактической стоимости строительства жилого помещения, а организация (инвестиционно- строительная компания, инвестиционная компания, застройщик, заказчик, подрядчик и т.д.) принимала на себя функции заказчика строительства определенного объекта недвижимости (самостоятельно или с помощью третьих лиц) с обязательством передать гражданину в собственность обусловленное договором жилое помещение по окончании строительства и сдачи дома в эксплуатацию. Верховный Суд РФ руководствовался тем, что "инвестиционная деятельность - это вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли или достижения иного положительного социального эффекта, она является одним из видов предпринимательской деятельности". В большинстве случаев существо спорных отношений состояло в том, что гражданин передает деньги (осуществляет финансирование) организации, с которой заключает договор, а организация, в свою очередь, передает гражданину в собственность построенную квартиру. Таким образом, по мнению Верховного Суда РФ, "между организацией и гражданином возникают отношения по передаче товара в собственность или по выполнению работ, завершающихся получением гражданином созданного результата. Следовательно, если в судебном заседании будет установлено, что гражданин ("инвестор") вложил денежные средства в строительство квартиры с целью удовлетворения своих личных, семейных, бытовых нужд, то при разрешении спора следует руководствоваться Законом РФ "О защите прав потребителей""*(37). Закон "Об иностранных инвестициях в РСФСР" 1991 г. отличается от Закона об инвестициях. Он является своего рода "наследником" идей, отраженных в опыте регулирования законодательства Союза ССР конца 80-хгг. ХХ в. До принятия закона 1991 г. "законодательство в области привлечения иностранных инвестиций прошло несколько этапов в своем развитии. На первом этапе законодатель допускал инвестирование капитала только из стран - членов СЭВ и только путем создания так называемых совместных хозяйственных организаций (СХО)"*(38). При этом отрицалось экономическое существо складывающегося отношения - движение капитала. Вместо этого подчеркивалось, что совместные предприятия - это форма социалистической экономической интеграции. В дальнейшем стало возможным привлечение капитала не только из социалистических стран, но также из капиталистических и развивающихся стран*(39). Однако единственно возможной формой осуществления инвестирования были совместные предприятия (или, как их еще называли, смешанные общества, подчеркивая смешанный характер экономических отношений в рамках такого предприятия*(40)), под которыми понимались "исключительно правосубъектные организации, учреждаемые на основании договора, заключаемого между участниками СП (совместного предприятия. - Н.С.), и действующие в соответствии с уставом"*(41). Дальнейшая либерализация, нашедшая отражение в Основах законодательства Союза ССР и союзных республик об иностранных инвестициях в СССР*(42), позволила учреждать СП со стопроцентным иностранным участием. Значение перечисленных правовых актов в том, что они во многом предопределили достаточно противоречивый характер российского законодательства об иностранных инвестициях. Основное противоречие в Законе "Об иностранных инвестициях в РСФСР" 1991 г. состояло прежде всего в несоответствии изначально заявленного в законе предмета регулирования (ст. 2) кругу фактически регулируемых в рамках данного закона правоотношений. В частности, в ст. 2 Закона "Об иностранных инвестициях в РСФСР" 1991 г. иностранные инвестиции определяются как "все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых иностранными инвесторами в целях извлечения прибыли (дохода)". Статья 3 рассматриваемого закона конкретизирует способы осуществления инвестиций, т.е., по существу, раскрывает, что означает слово "вкладываемые" с правовой точки зрения. В соответствии с Законом "Об иностранных инвестициях в РСФСР" 1991 г. "инвестирование на территории РСФСР осуществляется путем: - долевого участия в предприятиях, создаваемых совместно с юридическими лицами и гражданами РСФСР и других союзных республик; - создания предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных юридических лиц; - приобретения предприятий, имущественных комплексов, зданий, сооружений, долей участия в предприятиях, паев, акций, облигаций и других ценных бумаг, а также иного имущества, которое в соответствии с действующим на территории РСФСР законодательством может принадлежать иностранным инвесторам; - приобретения прав пользования землей и иными ресурсами; - приобретения иных имущественных прав; - иной деятельности по осуществлению инвестиций, не запрещенной действующим законодательством, включая предоставление займов, кредитов, имущества и имущественных прав". Главным недостатком такого описательного и весьма пространного изложения категории "инвестиции" является то, что от законодателя полностью ускользает экономическая сущность регулируемого явления. В силу этого неработоспособность определения представляется очевидной. От законодателя оказалась скрытой сущность инвестирования как движения капитала в качестве самовозрастающей стоимости. Представляется очевидным, что простое приобретение иностранным инвестором имущества останется простым приобретением имущества, являющимся, по существу, простой тратой денежных средств в обмен на потребительную стоимость. Инвестор становится инвестором, лишь когда он размещает капитал как средство получения им дохода, говоря языком К. Маркса, - "прибавочной стоимости". В этой ситуации иностранному инвестору необходимы определенные обещания (гарантии) со стороны государства, на территории которого осуществляется инвестирование. Недостатки законов 1991 г. об инвестициях российских и об иностранных инвестициях не позволили создать эффективное регулирование в данной области. (При этом под эффективным понимается регулирование, необременительное для инвестора, с одной стороны, однако в то же время обеспечивающее возможность государству управлять процессом инвестирования, т.е. применять методы рыночного управления. Речь идет об ограничении прямого вмешательства государства путем установления жестких, заранее известных предпринимателям рамок допустимых полномочий органов государственного управления, которые делают возможным вмешательство государства только тогда, когда это необходимо, например, для защиты конкурентной среды на рынке, или в интересах национальной безопасности, или для противодействия неправомерному поведению участника рыночных отношений.) 3.4. Российское законодательство об инвестициях и инвестиционной деятельности "второй волны" С развитием экономических преобразований несовершенство законодательства стало очевидным*(43). Кроме того, к середине 90-х гг. ХХ в. был разработан и принят ряд важнейших законов, имеющих значение для регулирования форм движения денежного капитала. Помимо ГК РФ, значение которого невозможно переоценить, в числе подобных законов следует назвать следующие: - Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО). Федеральным законом от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об акционерных обществах"" которым была утверждена, по существу, новая редакция данного закона; - Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг); - Федеральный закон от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (далее - Закон о защите прав инвесторов). Перечисленные законы определяют правовые рамки осуществления портфельных инвестиций. При этом следует отметить, что законы об инвестициях "первой волны" не проводили разграничения между прямыми и портфельными инвестициями. Таким образом, как вследствие несовершенства законов об инвестициях "первой волны", так и в связи с дальнейшим развитием законодательства возникла необходимость пересмотра и изменения подходов в регулировании инвестиционной деятельности вообще и иностранных инвесторов в частности. В результате появились законы так называемой "второй волны" 1999 г.: Закон об инвестициях и Закон об иностранных инвестициях. Принятие Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации в форме капитальных вложений" 1999 г. поставило вопрос о разграничении сфер регулирования данного закона и иных законов, упорядочивающих формы движения капитала. Речь идет о том, что, с одной стороны, существование Закона об иностранных инвестициях (1999) оправдано необходимостью особо оговорить гарантии, предоставляемые иностранным инвесторам на территории Российской Федерации*(44). С другой стороны, правовые формы, опосредующие инвестирование, будь то традиционные формы, связанные с осуществлением капитального строительства, или относительно новые для России формы инвестирования в ценные бумаги и предоставление соответствующих финансовых (инвестиционных) услуг, уже регулируются общегражданскими нормами ГК РФ (в частности, речь идет о правовых нормах, касающихся договоров строительного подряда (ст. 740-757), договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ (ст. 758-761))*(45), а также специальными нормами Закона о рынке ценных бумаг и Закона о защите прав инвесторов. Таким образом, рассматриваемый Закон об инвестициях оказывается, по существу, не имеющим самостоятельной области регулирования. В то же время нельзя не отметить то, что целый комплекс проблем, связанных с инвестированием капитала и описанием правовых форм, опосредующих движение капитала от инвестора к реципиенту, оказывается неурегулированным. В частности, представляется, что норм ГК РФ явно недостаточно для описания строительного цикла не только с точки зрения собственно производственного цикла, но и с позиции правовых форм аккумулирования средств для финансирования строительства, описания взаимодействия между инвестором, реципиентом инвестиций (в договоре подряда это, вероятнее всего, будет заказчик) и подрядчиком. В этой связи нельзя не отметить то, что так называемые строительные общества (building societies) в законодательстве ряда стран описываются как участники рынка финансовых услуг, выполняющие роль посредников между инвесторами и подрядчиками - собственно строительными организациями*(46). В России уже предпринимаются первые шаги, чтобы связать в единый комплекс правоотношений взаимоотношения между инвесторами, заказчиками строительных работ и подрядчиками. В качестве примера можно привести опыт выпуска так называемых жилищных облигаций, а также программы выпуска облигаций так называемых жилищных займов, предпринимаемых в некоторых субъектах Российской Федерации. Подводя итог, следует отметить, что процесс формирования отечественного законодательства в области регулирования финансовых (инвестиционных) услуг идет по пути постепенного "втягивания" российских законов в стандарты международного регулирования, однако нельзя не признать, что процесс этот идет медленнее, чем того требует действительность. § 4. Виды финансовых услуг и типы договоров, заключаемых участниками рынка финансовых услуг. Понятие финансового инструмента 4.1. Виды финансовых услуг в зависимости от экономического содержания Итак, можно сказать, что с экономической точки зрения финансовые услуги - это услуги, связанные с трансформацией денежных средств в денежный капитал. Для анализа правовых форм, в которые может облекаться указанное экономическое отношение, необходимо остановиться на следующих моментах: - отчуждение денежных средств их обладателем; - использование переданных денежных средств как денежного капитала (т.е. собственно момент трансформации); - завершение трансформации (возвращение прежде инвестированного, или, говоря языком К. Маркса, "авансированного", капитала и полученного от него дохода). Экономическая сущность описанной трансформации Д - Д' остается неизменной - ее правовые формы отличает многообразие. При этом нельзя не обратить внимание на то, что многообразие форм имеет тенденцию к увеличению. Так, во времена Маркса подробному анализу были подвергнуты трансформации ссудного капитала и проблемы развития банковского капитала. В работах Р. Гильфердинга уже в XX в. предметом изучения стали вопросы развития акционерных обществ и проблемы сращивания банковского капитала с промышленным через использование правовой конструкции акционерных обществ. В современном мире кроме размещения капитала в банке, приобретения акций или облигаций обладатель денежных средств имеет много других правовых конструкций, позволяющих ему осуществить трансформацию денежных средств в капитал по Марксовой формуле Д - Д'. В частности, на почве акционерных обществ "произросли" формы коллективного инвестирования в виде, например, паевых инвестиционных фондов. Появление новых форм инвестирования, усложнение самого процесса инвестирования постепенно привело к выделению специальной профессиональной деятельности лиц, предоставляющих услуги, связанные с инвестированием денежных средств, именуемой "финансовые услуги". Финансовые услуги в настоящее время представляют собой вид профессиональной деятельности, осуществление которой требует получения соответствующей лицензии (разрешения, авторизации*(47)) со стороны государства. Финансовые услуги можно разделить на следующие виды: - услуги, непосредственно являющиеся финансовыми услугами, т.е. собственно финансовые услуги, связанные с размещением денежного капитала, или, иначе говоря, связанные с трансформацией денежных средств в денежный капитал; - так называемые услуги инфраструктуры рынка финансовых услуг; лица, предоставляющие такие услуги, непосредственно не касаются*(48) ни трансформируемых денежных средств, ни денежного капитала, однако без их профессиональной деятельности предоставление услуг, относимых к первой категории, было бы невозможным или весьма затруднительным. Предоставление услуг, отнесенных к первой категории - собственно финансовые услуги, можно условно разделить на две разновидности: - услуги, связанные с аккумулированием (накоплением) денежных средств для последующей трансформации в денежный капитал; - услуги, связанные с размещением денежных средств в денежный капитал. Следует признать, что такое деление собственно финансовых услуг на разновидности имеет условный характер, поскольку на практике накопление (аккумулирование) средств и их последующее инвестирование могут происходить практически одновременно. Например, брокер может совершать сделки купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за счет клиента, открыв специальный брокерский счет в кредитной организации для зачисления на такой счет денежных средств клиента, переданных брокеру клиентом для инвестирования, практически сразу после открытия такого специального брокерского счета*(49). В то же время разделение собственно инвестиционных услуг на разновидности позволяет увидеть специфику деятельности тех или иных профессиональных участников. В частности, можно выделить, во-первых, категорию участников, для которых основной акцент в их работе занимает именно аккумулирование средств отдельных мелких (индивидуальных) обладателей денежных средств. Другую категорию представляют участники, в деятельности которых аккумулирования денежных средств практически не происходит. Для таких участников основным видом деятельности является совершение операций на рынке, заключение сделок как для себя, так и для третьих лиц. Первая категория включает в себя так называемых институциональных инвесторов, т.е. лиц, которые в силу специфики своей деятельности вынуждены аккумулировать денежные средства. К числу таких институциональных инвесторов, в частности, следует отнести: - паевые и иные инвестиционные фонды*(50); - пенсионные фонды; - профессиональных страховщиков. Особое место в ряду институциональных инвесторов занимают банки. Их особенное положение заключается в том, что помимо функций трансформации денежных средств в денежный капитал банки выполняют еще и ряд других функций, непосредственно не связанных с инвестированием денежных средств. В частности, банки нередко принимают на себя выполнение функций услуг инфраструктуры рынка (например, депозитарного учета, клиринговых центров и т.п.). Кроме того, банки обеспечивают функции проведения расчетов по операциям своих клиентов, которые могут и не быть связанными с операциями на финансовом рынке. Услуги инфраструктуры рынка включают в себя, в том числе: - учет прав на ценные бумаги, а иногда и на некоторые иные финансовые инструменты (услуги депозитариев и реестродержателей); - услуги, связанные с оказанием содействия заключению сделок с финансовыми инструментами (услуги фондовых бирж (организаторов торговли)); - услуги, связанные с проведением расчетов по заключенным сделкам (клиринговая деятельность); - различного рода консультационные услуги. 4.2. Типы договоров, заключаемых на рынке финансовых услуг Все перечисленные виды услуг оказываются на основании соответствующих договоров. Представляется возможным выделить следующие типы договоров, обычно заключаемых на рынке финансовых услуг: 1) договоры, необходимые для регулирования так называемых разовых операций, осуществляемых на рынке финансовых услуг, либо между профессиональными участниками, либо непосредственно между инвестором и реципиентом инвестиций (например, кредитный договор между коммерческим банком и предприятием реципиентом инвестиций); 2) договоры, заключаемые между профессиональным участником рынка финансовых услуг и инвестором (клиентом профессионального участника) на основе стандартных типовых форм (примерами такого договора могут служить договор банковского вклада, депозитарный договор, заключаемый клиентом с депозитарием; договоры, заключаемые управляющей компанией паевого инвестиционного фонда с инвестором, вкладчиком); нередко условия таких договоров сформулированы в правилах (условиях) предоставления соответствующих профессиональных услуг (например, для депозитариев - условия осуществления депозитарной деятельности; правила инвестиционного фонда), которые подлежат согласованию с регулирующим органом; в случаях когда такие договоры заключаются между профессиональными участниками рынка финансовых услуг, они приобретают характер так называемых генеральных (или так называемых глобальных) соглашений (договоров); 3) комплексы взаимосвязанных между собой договоров, образующих в целом систему норм - правил (стандартов), обеспечивающих предоставление комплекса услуг инфраструктуры рынка (например, правила организаторов торговли; правила (стандарты) саморегулируемых организаций (СРО)). В первую группу нами включены договоры, которые обычно не носят типового характера (хотя могут быть разработаны на основании типовых форм, однако полностью им не следуют в силу специфики взаимоотношений с каждым отдельным клиентом). Таким образом, даже имея под собой некую единообразную основу, такие договоры будут отличаться друг от друга деталями. Первооснову деятельности на рынке финансовых услуг составляют отдельные, так называемые разовые, сделки. Сторонами в таких сделках могут выступать как профессиональные участники рынка финансовых услуг, так и профессиональный участник, с одной стороны, и инвестор - с другой. С точки зрения содержания эти сделки могут представлять собой как обычный договор купли-продажи (например, купля-продажа ценных бумаг брокером от своего имени за счет инвестора), так и более сложные отношения. К числу последних может быть отнесена, например, сделка репо (т.е. купля-продажа ценных бумаг с обязательством обратного выкупа такого же количества подобных ценных бумаг, а именно ценных бумаг данного эмитента того же выпуска). От обычной купли-продажи сделки репо отличает ближайшая правовая цель, т.е. кауза (causa), договора. Если каузой в договоре купли-продажи является приобретение (или отчуждение для продавца) ценных бумаг в собственность, то для сделки репо каузой для обеих сторон будет являться возможное получение дохода в результате изменения цены на ценные бумаги, составляющие предмет сделки. К числу подобных разовых сделок могут быть отнесены также и сделки типа своп, опцион и т.п. Все названные сделки могут быть охарактеризованы как договор куплипродажи, предметом которого на рынке финансовых услуг являются, как правило, иностранная валюта или эмиссионные ценные бумаги. Однако в отличие от обычного договора купли-продажи особенность этих сделок состоит в том, что ближайшей правовой целью (или каузой) для таких сделок будет не столько приобретение имущества, составляющего предмет сделки, в собственность, сколько возможность получения дохода от оборота имущества, составляющего предмет сделок. Во вторую группу включены договоры, предусматривающие условия и порядок многократного заключения различного вида так называемых разовых сделок, упоминавшихся выше. Нередко такие договоры участники именуют "генеральным", или "глобальным", соглашением. Благодаря заключенному глобальному (генеральному) соглашению заключаемые разовые сделки приобретают стандартный характер. Стандартность выражается в определении "стандартного набора прав и обязанностей" сторон, описываемого в генеральном соглашении. Нередко такой "стандартный набор" зашифровывается в названии сделки. Например, в названии рассмотренной выше сделки репо зашифровано английское слово re-purchase, т.е. "возвратная покупка", или купля- продажа с обратным выкупом. Генеральное соглашение описывает порядок заключения, а также нередко и определяет стандартный набор прав и обязанностей сторон, однако из генерального соглашения не вытекает обязанность заключить или заключать такого рода разовые сделки. Стороны определяют порядок взаимоотношений на будущее, с тем чтобы в случае необходимости уполномоченные лица могли быстро заключить такого рода разовые сделки на стандартных условиях, используя средства электронной, а в ряде случаев и телефонной (с последующим письменным подтверждением) связи. Примером использования средств электронной связи может служить, в частности, прием по каналам связи информационного агентства Reuters. Такого рода глобальные (генеральные) соглашения направлены на организацию договорных отношений между сторонами, их заключившими, и позволяют тем самым многократно заключать стандартные сделки. Условия генеральных соглашений нередко разрабатываются международными негосударственными объединениями профессиональных участников (например, ISDA (International SWAPs and Derivatives Association), ISMA (International Securities Market Association)) и предлагаются этими организациями в качестве стандартных условий (примером может являться Глобальное соглашение по сделкам репо (Global Market REPO Agreement GMRA), разработанное в рамках ISMA). В отличие от второй, третья группа договоров представляет собой целый комплекс различных договоров, подчиненных единой цели организации биржевой торговли. Такие договоры могут образовывать сложную сеть взаимодействующих между собой договоров, обеспечивающих возможность совершения операций на организованном рынке. Эта сеть может включать в себя группу взаимосвязанных между собой договоров, в том числе: - договоры, обеспечивающие технический доступ к электронной системе организации торгов (в соответствии с такими договорами участник торгов принимает на себя обязательство установить определенное оборудование и программное обеспечение, а организатор торговли - обеспечивать и поддерживать техническую возможность совершения операций в торговой системе); - договоры, непосредственно регулирующие правила заключения разовых (биржевых) сделок (так называемые правила торгов); - договоры, необходимые для обеспечения системы расчетов по сделкам, совершенным в торговой системе. Приведенный перечень всего лишь широкими мазками обозначает комплекс правоотношений, возникающих между участником торгов и организатором торговли в результате заключения сложной системы договоров, целью которых является обеспечение технической и юридической возможности заключения даже одной сделки в торговой системе. Число такого рода отдельных формально самостоятельных договоров может приближаться, а иногда и превышать десять, при этом объем правовых норм может быть соизмеримым, например, с гражданским кодексом. Однако целью всего такого нормативного комплекса, который в конечном счете связывает организатора торговли и одного из участников рынка в результате торговли, является организация управления соответствующим сегментом рынка, сформированным усилиями данного организатора торговли. С глобальными (генеральными) соглашениями правила биржевой торговли объединяет то, что их предмет составляет организация хозяйственных связей, деятельность по упорядочению связей. Такие договоры рассматривались отечественными цивилистами*(51) еще до начала проведения экономических реформ. "Общие категории "управление" и "организация"" охватывают деятельность по упорядочению связей, координацию действий для достижения определенных целей. Такая деятельность возможна в различных правовых формах. Поэтому применительно к организации (упорядочению) экономических (хозяйственных) связей можно говорить о властно-организационной и координационной деятельности органов управления и деятельности хозяйственных организаций по упорядочению взаимоотношений в договорной форме. Таким образом, не любые отношения "управляющей" и "управляемой" систем, не любая деятельность по организации экономических связей в народном хозяйстве подпадают под правовое понятие управления как властно-организационной (исполнительнораспорядительной) деятельности"*(52). Проведение экономических реформ и последующее развитие рыночных отношений способствовали развитию различных видов и типов договоров, в том числе так называемых организационных, т.е. направленных на организацию договорных отношений между участниками соответствующего сегмента рыночных отношений. Следует отметить, что развитие организационных договоров происходит и в области международных договоров (контрактов) и является одним из проявлений общей тенденции к "контрактуализации" регулирования*(53). Упомянутые организационные договоры отличаются от типов договоров, названных в гл. 27 ГК РФ. Такого рода договоры хотя и обладают некоторыми свойствами, однако не могут быть в полной мере отнесены к категории публичных договоров. Например, биржевые правила (правила членства, правила торгов, правила, определяющие порядок проведения расчетов) едины для всех членов биржи, однако организация, разработавшая их (в частности, биржа), имеет право отказать в приеме в члены, т.е. отказаться от заключения договора членства с участником рынка, который не соответствует критериям, установленным биржей. При этом у биржи нет обязанности принимать в члены любое лицо, отвечающее установленным критериям членства (во всяком случае, устанавливаемые критерии бывают достаточно гибкими, чтобы избежать необходимости принятия в члены организации, действия которой могут способствовать возникновению рисков у других участников рынка). Включение в гл. 27 ГК РФ положений, касающихся определения категории организационных договоров, позволило бы законодательно закрепить критерии, разрешающие отграничивать организационные договоры от иных разновидностей договоров, в частности, от предварительных договоров, публичных договоров и договоров присоединения. Установление таких четких критериев необходимо хотя бы потому, что, согласно п. 3 ст. 5 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации"*(54) (далее - Закон о третейских судах), "третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска". В то же время законодательство, касающееся деятельности бирж, предусматривает разрешение споров, возникающих в связи с биржевыми операциями, в третейских судах, учреждаемых при биржах (см., например, ст. 15 Закона о рынке ценных бумаг или ст. 30 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой деятельности"*(55) (далее - Закон о товарных биржах)). Приведенные выше положения п. 3 ст. 5 Закона о третейских судах способны в ряде случаев поставить под сомнение действительность третейской записи, определяющей порядок разрешения биржевых споров. 4.3. Категория "финансовый инструмент" Нормы генеральных (глобальных) соглашений, а также биржевые правила определяют порядок заключения так называемых разовых сделок. Такие отдельные (разовые) сделки, содержание которых с точки зрения предмета, прав и обязанностей сторон и порядка исполнения обязанностей, в силу единообразного характера, описывается в рамках единого организационного договора (или комплекса договоров), составляют основу деятельности на рынке финансовых услуг и занимают значительное место в связи с объемом операций, проводимых подобным образом. К такого рода операциям относятся, например, сделки типа форвард, расчетный форвард, своп, репо и т.п. Все названные сделки могут быть охарактеризованы как договор купли-продажи, предметом которого на рынке финансовых услуг являются, как правило, иностранная валюта или эмиссионные ценные бумаги. Однако (в отличие от обычного договора купли-продажи) особенность этих сделок в том, что ближайшей правовой целью (или каузой) для таких сделок является не столько приобретение имущества, составляющего предмет сделки, в собственность, сколько возможность получения дохода от оборота имущества, составляющего предмет сделок. Благодаря глобальным (генеральным) соглашениям, сделкам типа своп, форвард, расчетный форвард, репо придается характер типовых (стандартных). Будучи зафиксированными в письменной форме, такие сделки в практике отечественных и иностранных профессиональных участников рынка получили наименование "финансовые инструменты"*(56). Таким образом, "финансовый инструмент" можно определить как документ, который, во-первых, удостоверяет факт заключения разовой гражданско-правовой сделки в соответствии и на условиях, определенных в организационном договоре, а во-вторых, определяет конкретные количественные параметры заключенной сделки (т.е. конкретизирует условия применительно к данному разовому правоотношению). В силу перечисленных обстоятельств финансовый инструмент, подобно ценной бумаге, получает способность к самостоятельному обращению в качестве объекта гражданских прав и обязанностей. Именно финансовые инструменты и вопросы, связанные с порядком обращения такого рода финансовых инструментов, составляют предмет глобальных (генеральных) организационных соглашений на рынке финансовых услуг. В качестве примера финансовых инструментов, обращающихся на биржевом рынке, можно привести Правила проведения операций по покупке и продаже иностранной валюты на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж (далее - Правила ЕТС)*(57). В соответствии с Правилами ЕТС (разд. 1) инструмент - это совокупность стандартных условий сделки (код (вид) иностранной валюты, в которой номинирован лот, срок расчетов), определяемая в спецификации по данному инструменту. Правила ЕТС называют следующие виды инструментов: - USD/RUB_UTS_TOD - купля/продажа определенного количества долларов США в лотах*(58) за российские рубли на торгах ЕТС по долларам США со сроком расчетов в день проведения торгов; - USD/RUB_UTS_TOM - купля/продажа определенного количества долларов США в лотах за российские рубли на торгах ЕТС по долларам США со сроком расчетов в рабочий день, следующий за днем проведения торгов; - EUR/RUB_UTS_TOD - купля/продажа определенного количества евро в лотах*(59) за российские рубли на торгах ЕТС по долларам США со сроком расчетов в день проведения торгов. Аббревиатура, содержащая наименование инструмента, представляет собой зашифрованный перечень существенных условий договора купли-продажи, а именно наименование валюты, составляющей предмет сделки, например доллары США - USD или евро - EUR (количество валюты, выраженное в лотах, указывается дополнительно), сроки расчетов, т.е. дата платежа (например, в день заключения сделки - TOD или на следующий день после заключения сделки - TOM). В этой связи в части, касающейся "зашифровки условий сделки в названии", представляется уместным провести аналогию с ИНКОТЕРМС, в которых содержание условий внешнеторговой операции, зашифрованное в названии сделки, определяется в правилах, утвержденных Международной торговой палатой. Формирование системы расчетов по обязательствам, возникающим из сделок - финансовых инструментов, приводит к тому, что финансовые инструменты обретают свойства оборотоспособности, т.е. утрачивают привязку к индивидуальности сторон, волевым усилием которых первоначально была заключена сделка, или иначе появился финансовый инструмент. Это означает, что участника рынка уже в значительной степени перестают интересовать личные качества контрагента. В большей степени его интересует совокупность (комплекс) прав и обязанностей, вытекающих из данного инструмента. Это достигается только при наличии системы расчетов, гарантирующей исполнение обязательств. Такая система может быть создана и, как правило, создается в связи с организацией самой системы, обеспечивающей заключение сделок (например, организатором торговли). Не случайно на российском рынке категория "инструмент" появилась прежде всего в правилах биржевой торговли (в частности, на валютном рынке ММВБ). В то же время в отличие от зарубежных стран в России категория "финансовый инструмент" еще не успела проникнуть в законодательство, хотя попытки предпринимались в 2001-2002 гг. при подготовке изменений и дополнений в Закон о рынке ценных бумаг. Тогда в число вносимых поправок предлагалось включить определение категории "финансовый инструмент рынка ценных бумаг". Под финансовыми инструментами рынка ценных бумаг предлагалось понимать: "а) эмиссионные ценные бумаги; б) инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов и иные ценные бумаги; в) производные финансовые инструменты (финансовые инструменты срочных сделок)*(60), исполнение обязательств по которым находится в зависимости от изменения цен на ценные бумаги либо от изменения фондовых индексов, рассчитываемых на основании совокупности рыночных цен ценных бумаг - фьючерсные контракты, опционы, форвардные контракты, свопы по фондовым индексам, в том числе исполнение которых предусматривает исключительно обязанность сторон уплачивать (уплатить) денежные суммы в зависимости от изменения цены финансового инструмента, либо значения фондового индекса, рассчитываемого на основании совокупности рыночных цен финансовых инструментов". Предлагаемые поправки в конечном счете не были приняты в части, касающейся определения категории "финансовый инструмент". Действующий Закон о рынке ценных бумаг в редакции изменений, внесенных Федеральным законом от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ, ограничился незначительным, по сравнению с предполагаемым, расширением предмета регулирования указанного закона. В настоящее время Закон о рынке ценных бумаг распространяет свое действие на эмиссионные, а также иные виды ценных бумаг, не касаясь регулирования производных финансовых инструментов (см. ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг). Причиной тому послужили разногласия между регулирующими органами*(61). Таким образом, в настоящее время в отечественном законодательстве отсутствует определение категорий "финансовый инструмент" и "производный финансовый инструмент". При этом действующее законодательство не содержит запрет заключать различного рода сделки в рамках ГК РФ, соответствующие традиционному пониманию производного финансового инструмента. Некоторые правовые акты, например Закон о товарных биржах, в числе биржевых сделок содержат определения сделок, которые в зарубежных странах относятся к производным финансовым инструментам (ст. 8 Закона о товарных биржах определяет форвардные сделки, фьючерсные сделки, опционные сделки). В числе ведомственных актов, содержащих нормы, касающиеся производных инструментов, следует назвать следующие: - постановление ФКЦБ России от 27 апреля 2001 г. N 9, которым было утверждено Положение о требованиях к операциям, связанным с совершением срочных сделок на рынке ценных бумаг*(62); - письмо Государственного антимонопольного комитета РФ, ставшего впоследствии МАП, от 30 июля 1996 г. N 16-151/АК "О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках". Отсутствие адекватной правовой базы стало существенным препятствием в развитии рынка, и это стимулировало "всплеск" законотворческой активности. Так, к концу 2003 г. Государственной Думой было принято к рассмотрению пять законопроектов, касающихся регулирования вопросов, связанных с совершением операций на так называемом срочном рынке, или рынке производных финансовых инструментов. Следует отметить, что практически все из принятых законопроектов были подвергнуты критике. Причинами явились, с одной стороны, сложность предмета регулирования, а с другой стороны, неготовность отечественной правовой доктрины и законодателя воспринять достаточно сложные конструкции, связанные с категорией производных финансовых инструментов. Напомним, что в зарубежной правовой литературе под производным финансовым инструментом обычно принято понимать "финансовый инструмент, оценка стоимости которого зависит (или, буквально, "произведена" derive) от стоимости базового актива (других инструментов) или финансовых (статистических) показателей"*(63). Как видим, в основу определения производного финансового инструмента положена категория "финансовый инструмент", которая уже давно прижилась в зарубежном законодательстве, однако неизвестна отечественному. Вероятно, следование по пути определения категории "финансовый инструмент" облегчит решение задачи определения правового режима категории "производный финансовый инструмент". 4.4. Категория "финансовый инструмент" в зарубежном законодательстве Появление и распространение финансовых инструментов нашло отражение в законодательстве зарубежных стран. В Директиве ЕС "Об инвестиционных услугах" 1993 г. и в Законе Великобритании о финансовых услугах и рынках 2000 г. понятие "финансовый инструмент" определяется путем перечисления наименований конкретных сделок, причисляемых к финансовым инструментам. В Директиве ЕС "Об инвестиционных услугах" 1993 г. содержание категории "инвестиционный инструмент" раскрывается в разделе "В" Приложения к Директиве, оно включает в себя: a) передаваемые (эмиссионные) ценные бумаги (transferable securities) и b) паи инвестиционных фондов (units in collective investment schemes); инструменты денежного рынка (money-market instruments); финансовые фьючерсные контракты, включая аналогичные поставочные инструменты (financial futures contracts including equivalent cash-settled instruments); форвардные индексные соглашения (forward interest rate agreements - FRA); индексные, валютные и фондовые свопы (interest rate currency and equity swaps); опционы, предусматривающие право приобретения или отчуждения инструментов, указанных в настоящем разделе Приложения, включая аналогичные поставочные инструменты; данная категория включает также валютные и индексные опционы. В Законе Великобритании о финансовых услугах и рынках 2000 г. вместо категории "финансовый инструмент" используется категория "инвестиция" (investment). Закон (Приложение 2, ч. 2) определяет категорию инвестиции как: - акции и паи в капитале компании; - инструменты, создающие или подтверждающие задолженность (в том числе облигации, бонды, депозитные сертификаты, иные инструменты, фиксирующие существующую или будущую задолженность); - государственные ценные бумаги; - инструменты, дающие право на осуществление инвестирования (включая варранты, дающие право лицу осуществить подписку на любой тип инвестиций); - сертификаты ценных бумаг, удостоверяющие обязательственные или вещные права на ценные бумаги; - паи в схемах коллективного инвестирования (collective investments schemes); - опционы; - фьючерсы; - контракты на разницу в цене; - страховые полисы; - свидетельства об участии в синдикате Ллойда; - депозиты. Изложенное показывает, что, следуя по пути максимально широкого перечисления возможных объектов имущественных правоотношений, возникающих в связи с совершением операций на рынке финансовых услуг, зарубежный законодатель, на первый взгляд, избегает использовать обобщающие понятия. Тем не менее объединяющим началом при перечислении такого рода объектов является категория, которая на русский язык буквально переводится как "инструмент". На самом деле такой буквальный перевод, на наш взгляд. не вполне точен. В п. 4.3 § 4 настоящей главы мы обращали внимание на то, что в юридических текстах категория "инструмент" (instrument) в большей степени соответствует понятию "юридический акт", "документ, содержащий сведения о договоре или действии". В этой связи представляется целесообразным привести определение категории "финансовый инструмент", данное в Настольном словаре финансово-экономических терминов и понятий, издатели которого ставили своей целью "ввести в деловой оборот устойчивые, принятые в мировом сообществе финансовоэкономические термины и понятия"*(64). Согласно упомянутому словарю финансовые инструменты представляют собой: "1) любой тип финансового обязательства (деньги, банковские документы, ценные бумаги); 2) любой вид контракта, в результате которого появляется определенная статья в активах одной стороны контракта и адекватная статья в пассивах другой стороны участницы контракта"*(65). В приведенном определении существуют неточности с точки зрения юридической корректности. Так, в первом варианте определения некорректным представляется раскрытие категории "финансовое обязательство" в скобках путем перечисления таких понятий, как "денежные средства", "ценные бумаги". В то же время категория "финансовый инструмент" во втором варианте возможных определений раскрывается через понятие "контракт" или, по-другому, "договор". Следует признать, что если не обращать внимание на юридико-техническую корректность формулировок определения категории "финансовый инструмент", то следует признать, что в целом определение правильно описывает экономическое содержание процесса обращения финансовых инструментов: совершение сделки, предметом которой является финансовый инструмент, влечет за собой изменение имущественного состояния стороны, участвующей в совершении сделки, что должно находить отражение в бухгалтерских записях такой стороны. 4.5. Выводы: возможные подходы к регулированию категории "финансовый инструмент" в российском законодательстве К настоящему времени отечественный законодатель вплотную подошел к тому, чтобы наконец предложить в рамках гражданского законодательства определение категории "финансовый инструмент" и связанное с ней понятие "производный финансовый инструмент". Такая "легитимация" упомянутых категорий в рамках ГК РФ на уровне общих понятий необходима для того, чтобы потом обеспечить правовую связь между ГК РФ и нормами специального законодательства, в котором вопросы правового регулирования обращения финансовых инструментов должны быть регламентированы более подробным образом. Включение в ГК РФ категории "финансовый инструмент" потребует также внести изменения и дополнения в гл. 24 ГК РФ, в которой регламентируются вопросы перемены лиц в обязательстве. Проблема состоит в том, что гл. 24 регулирует раздельно вопросы перехода прав кредитора (уступки требования) (ст. 382390, § 1, гл. 24) и перевода долга (ст. 391-392, § 2 гл. 24). Между тем, если рассматривать финансовый инструмент как единую совокупность прав и обязанностей сторон, то такой подход не обеспечивает универсальность правопреемства в процессе обращения финансового инструмента на рынке. В этой связи представляется необходимым внести изменения в ст. 128 ГК РФ ("Виды объектов гражданских прав"), дополнив перечисляемые объекты категорией "финансовый инструмент", определив последний в качестве документа, который удостоверяет права и обязанности сторон по сделке, заключенной на основании и в соответствии с организационным договором (глобальным соглашением). Кроме того, необходимо дополнить гл. 24 ГК РФ положениями, предусматривающими универсальность перехода прав и обязанностей в случае обращения финансовых инструментов. Подобная трактовка приблизит финансовый инструмент к понятию "ценная бумага". Отличие последней от финансового инструмента состоит в том, что ценная бумага удостоверяет только определенные права обладателя ценной бумаги. Финансовый инструмент, во-первых, удостоверяет факт заключения сделки, а вовторых, удостоверяет не только права, но и обязанности лица, заключившего сделку, удостоверяемую финансовым инструментом. § 5. Особенности регулирования правоотношений, возникающих на рынке финансовых услуг 5.1. Частный и публичный интерес при регулировании рынка финансовых услуг С экономической точки зрения финансовые услуги представляют собой услуги, связанные с обеспечением трансформации денежных средств в денежный капитал. С правовой точки зрения отношения, связанные с движением денежного капитала, выражаются в правоотношениях. Одной стороной такого правоотношения выступает обладатель свободных денежных средств, еще не трансформированных в денежный капитал, однако имеющий намерение осуществить такую трансформацию, - потенциальный инвестор. Другой стороной потенциально формирующегося правоотношения является производительный капиталист, испытывающий потребность в денежном капитале, - потенциальный реципиент инвестиций. В середине описанной цепочки находятся лица, предпринимательская деятельность которых направлена на формирование условий для превращения потенциального инвестора в реального инвестора, а потенциального реципиента - в реального реципиента инвестиций. Лиц, деятельность которых состоит в своего рода "наведении мостов", мы будем именовать собирательно "профессиональный участник рынка финансовых услуг". Это собирательное понятие включает разнообразные специальные виды деятельности, начиная от институциональных инвесторов, консультантов и посредников (брокеров, дилеров) и завершая организациями инфраструктуры рынка (регистраторами, депозитариями, организаторами торговли и клиринговыми организациями). В основании правоотношений, опосредующих трансформацию денежных средств в денежный капитал, лежат сделки, предметом которых являются денежные средства. Особенностью данных сделок является то, что все участвующие в них субъекты находятся по отношению друг к другу в равном положении, т.е. возникающие правоотношения находятся в "горизонтальной" плоскости. Другой особенностью возникающих правоотношений является элемент неопределенности, или риска. Во-первых, риск связан с тем, что для осуществления инвестирования обладатель денежных средств должен передать их, по существу, неизвестному лицу - образно выражаясь, "чужому человеку", истинные намерения которого неизвестны. Во-вторых, элемент риска присущ предпринимательству вообще. Даже если конечный получатель денежных средств окажется исключительно добросовестным предпринимателем и использует полученные средства для развития производства (т.е. "в дело"), успех "дела" заранее никому не гарантирован. Таким образом, в конечном счете инвестор рискует дважды: вопервых, тем, что инвестируемые средства могут не дойти до производства, а во-вторых, тем, что дошедшие до производительного капиталиста средства могут быть инвестированы в убыточное производство. В то же время общество в целом заинтересовано в том, чтобы свободные средства расходовались на развитие производства, а не накапливались мертвыми сокровищами "в чулке". Поэтому задачей государства является формирование условий, направленных на минимизацию рисков инвесторов. При этом прямое необоснованное вмешательство государства в "горизонтальные" отношения само по себе является фактором риска для предпринимателей, поскольку прямая защита интересов одного предпринимателя (инвестора или группы предпринимателей - инвесторов) неизбежно наносит вред другому предпринимателю (инвестору). Вмешательство государства*(66) в отношения на рынке финансовых услуг допустимо лишь в случаях, предусмотренных законом, и осуществляется исключительно методами административного регулирования, которые также указываются (перечисляются) в законе. Таким образом, представляется необходимым констатировать присутствие в являющихся по своему существу гражданскими правоотношениях, возникающих на рынке финансовых услуг, публично-правового элемента как с точки зрения критерия защиты публичных интересов*(67), так и с точки зрения способа и приемов (методов) регулирования*(68). Что касается наличия публичного интереса в деле защиты отдельно взятого частного денежного капиталиста, то следует принять во внимание следующее: "С одной стороны, понятие публичного интереса не является строго определенным. Под это понятие подходит, во-первых, интерес общегосударственный, т.е. интерес государственного союза как такового, в отличие от интересов входящих в него элементов. Во-вторых, это понятие означает также общественный интерес, т.е. одинаковый интерес неопределенного множества лиц, вступающих друг с другом во взаимные отношения, - в частности, например, интерес населения территории данного государства, всего, или какой-либо его части. С другой стороны, провести точную границу между частными и публичными интересами нет никакой возможности. Право собственности, по общему правилу, служит интересам частных лиц, но это вовсе не обязательно, собственник дома может, например, предназначать свой дом на благотворительные или общегосударственные нужды, - и тогда то же самое право собственности будет служить публичным интересам, и притом как в первом, так и во втором смысле. Собственник проезжей дороги должен эксплуатировать ее в публичном интересе и т.п."*(69). Проявлением публичного интереса применительно к регулированию гражданско-правовых отношений на рынке финансовых услуг является установление государством дополнительных требований как в отношении профессиональных участников, так и, в ряде случаев, в отношении реципиентов инвестиций, направленных на защиту инвестора. Характер отношений, возникающих на рынке финансовых услуг, предопределяет и методы регулирования такого рода отношений. Рыночный характер правоотношений предопределяет равенство сторон, а значит, и метод децентрализованного гражданско-правового регулирования отношений. Центральное место при этом занимает договорное регулирование отношений. В этой связи вызывают удивление отдельные высказывания, относящиеся к современному периоду развития отечественной правовой мысли: "В условиях происходящего усложнения экономических связей возникает необходимость единого, согласованного регулирования частноправовых и публично-правовых отношений, что достигается в рамках хозяйственного (предпринимательского) права. Эти проблемы не могут быть решены при узкоцивилистическом подходе исторически возникшего в рамках римского частного права, регулировавшего отношения простых товаровладельцев. Но в современных условиях отношения в экономике настолько усложнились, что они уже не укладываются в узкие рамки традиционной цивилистики". Из чего делается вывод относительно того, что "наука хозяйственного права исследует не только частноправовые аспекты регулирования экономикой, она является в этом смысле более широкой, чем наука гражданского права, предметом которой являются только частноправовые отношения"*(70). Приведенная цитата может вызвать только удивление, поскольку просто не верится, что столь уважаемый и титулованный автор не был знаком с современной ему литературой советского периода, в том числе в области цивилистики. Что касается существа проблемы, то главная заслуга отечественной цивилистики советского периода состоит, пожалуй, в том, что свою задачу она видела в исследовании сложных правоотношений, при этом проводя жесткую границу между властным публичным регулированием и диспозитивным гражданско-правовым, между горизонтальными и вертикальными типами правоотношений. "Правовое понятие "управление" не охватывает и не может целиком поглотить понятие "организация" как деятельность по упорядочению, приведению в систему хозяйственных связей. Организация на разных уровнях управления осуществляется различными методами и средствами в различных правовых формах, поэтому управление и организация соотносятся как явления пересекающиеся, отчасти совпадающие, но не поглощающие друг друга"*(71). Четкое разделение между властным, административным, публично-правовым регулированием имеет принципиально важное значение для регулирования отношений, связанных с движением капитала, поскольку равноправные стороны - участницы таких правоотношений в силу экономической значимости такого рода отношений для национальной экономики всегда будут чувствовать "дыхание государства за своей спиной". 5.2. Формы реализации публичного интереса в регулировании отношений на рынке финансовых услуг Проявлением присутствия публичного элемента является сочетание (но не смешение) государственного регулирования с гражданско-правовыми методами регулирования. Применительно к рынку финансовых услуг следует разделять государственное регулирование профессиональной деятельности и государственное регулирование, касающееся непрофессиональных участников. Если говорить о непрофессиональных участниках рынка ценных бумаг, требования государства касаются реципиентов инвестиций, поскольку их действия несут риски для инвесторов - кредиторов. В данной области главной задачей государства является, прежде всего, необходимость обеспечить инвестору возможности и условия для принятия осознанного и обоснованного решения*(72). Инвестор должен сам оценивать свои риски и принимать взвешенное, но при этом вполне самостоятельное решение без какого-либо вмешательства, побуждающего его вступить в правоотношение с равным по отношению к нему субъекту. Однако для этого государство должно обеспечить инвестору наличие всеобъемлющей, достоверной и своевременной информации о состоянии дел предприятия, в которое инвестор предполагает поместить свои денежные средства. Таким образом, применительно к потенциальным реципиентам инвестиций государство устанавливает требования, направленные на то, чтобы потенциальный инвестор (либо сам непосредственно, либо через профессионального участника рынка финансовых услуг) имел возможность постоянно оценивать степень вероятности потери сделанных вложений (степень риска капиталовложений), а также размер возможных доходов в случае успеха производственного капиталиста - реципиента инвестиций. Иными словами, речь идет об установлении государством обязанности для реципиента инвестиций (например, эмитента ценных бумаг*(73)) осуществлять раскрытие информации. Следует заметить, что практическое решение данной задачи предполагает проведение целого комплекса мероприятий, находящихся в области административного регулирования. Речь идет не только и не столько о стандартах эмиссии ценных бумаг. Проведение комплекса мероприятий начинается с установления стандартов бухгалтерского учета и отчетности, требований, устанавливаемых по отношению к проведению аудиторских проверок и оценочной деятельности. Данные нормы, казалось бы, не имеют прямого отношения к движению капитала и отношениям инвестора, профессионального участника рынка финансовых услуг, и реципиента инвестиций. Однако без установления и обеспечения исполнения такого рода требований инвестирование денежных средств будет подобно управлению автомобилем с завязанными глазами. Применительно к регулированию деятельности профессиональных участников рынка финансовых услуг государство устанавливает систему лицензирования, позволяющую допускать на рынок профессиональных услуг лишь участников, обладающих хотя бы минимумом профессиональных знаний и навыков, а также располагающих необходимым минимумом имущества для выполнения профессиональных функций и исполнения профессиональных обязанностей. Иными словами, все перечисленные выше случаи объединяет одно: государство, не вмешиваясь в правоотношения, возникающие между инвестором и реципиентом инвестиций, включая посредничество профессиональных участников, устанавливает в императивном порядке "критерии доступа" для лиц, либо привлекающих инвестиции (реципиенты инвестиций), либо обеспечивающих инвестирование (профессиональные участники рынка финансовых услуг). Указанные критерии устанавливаются государством императивно, и государство же благодаря императивным, властным полномочиям обеспечивает их соблюдение и исполнение. Вторая после установления и обеспечения исполнения "требований допуска на рынок капиталов" категория правоотношений представляет собой отношения, связанные с обеспечением государством нормальных, справедливых условий работы на рынке. При этом если требования и полномочия, отнесенные нами к первой категории, государство должно реализовывать всегда и постоянно, то полномочия второй категории реализуются лишь по мере необходимости. При этом, учитывая сложность отношений, возникающих на рынке между равными по отношению друг к другу сторонами, государство на уровне закона может устанавливать требования, касающиеся поведения на рынке, в достаточно общей форме, позволяя органам исполнительной власти в определенных случаях и в определенном, установленном также на уровне закона порядке вмешиваться в отношения участников рынка, либо прекращая отношения, не соответствующие критериям добросовестности и интересам развития рынка в целом, либо пресекая недобросовестную деятельность через применение соответствующих установленных в законе санкций. (Иными словами, продолжая аналогию с автодорожным хозяйством, можно уподобить реализацию государством полномочий первой категории выдаче водительских прав и номерных знаков на транспортные средства, а полномочия второй категории - осуществлению регулирования дорожного движения в целом.) К полномочиям государства второй категории следует отнести следующие их разновидности. Во-первых, к действиям государства должны быть отнесены меры, направленные на защиту конкуренции на рынке финансовых услуг в целом. Во-вторых, в особую категорию должны быть отнесены полномочия государства по регулированию рынка эмиссионных ценных бумаг. Речь идет об установлении специальных требований и о пресечении государством практики недобросовестного поведения, увы, допускаемого в работе этого сегмента финансового рынка. Например, использование инсайдеровской информации (т.е. не являющихся общедоступными сведений, важных для принятия осознанного решения инвестором), запрет манипулирования ценами на рынке ценных бумаг. Реализация перечисленных выше полномочий связана с определенными методами регулирования и взаимодействия государства с участниками рынка, прежде всего речь идет о профессиональных участниках рынка. Так, метод антимонопольного регулирования в наиболее емкой и краткой форме был описан Н.Г. Дорониной, которая определяет, что "метод антимонопольного регулирования основан на признании за участниками рынка их права свободно изъявлять свою волю и устанавливать отношения с другими участниками рынка по своему усмотрению и для достижения своих целей. Антимонопольный метод регулирования характеризуется тем, что изначально устанавливает запрет на совершение определенных действий участниками рынка, допуская при этом исключение из общего правила о запрете. Антимонопольное законодательство определяет границы в поведении участников рынка, устанавливая запреты, и гарантирует, что в пределах установленных границ никто не вправе вмешиваться в гражданские правоотношения, возникающие между участниками рынка". При этом "регулирующий орган применяет нормы антимонопольного законодательства и вправе оценивать ситуацию на рынке с точки зрения соблюдения правил антимонопольного законодательства. Дискреционные полномочия регулирующего органа объясняют присутствие в антимонопольном законодательстве другого правила - правила об исключении из запрещения. Возможность исключения из общего правила о запрете и ограниченность полномочий регулирующего органа, только лишь наблюдающего за соблюдением участниками рыночных отношений установленных в законе запретов, - это еще одна важная особенность метода антимонопольного регулирования"*(74). Реализация полномочий соответствующего органа государственного управления как применительно к защите конкуренции на финансовом рынке, так и соблюдения правил добросовестного поведения на рынке ценных бумаг предполагает наличие полномочий проводить соответствующие исследования поведения участников рынка, оценку таких действий, а также, в случае необходимости, принятие соответствующих мер. При этом следует иметь в виду, что, во-первых, как уже неоднократно подчеркивалось, отношения, возникающие на рынке финансовых услуг, отличаются высокой сложностью, и, во-вторых, выявление того или иного нарушения может иметь катастрофические последствия для рынка и для экономики в целом. Учитывая это, государство в лице уполномоченных органов заинтересовано в сотрудничестве с профессиональными участниками рынка, а также в том, чтобы его действия были предсказуемы для рынка. Для достижения этих целей уполномоченные органы управления осуществляют в той или иной форме консультации с участниками рынка, отвечая на соответствующие запросы. Представляется, что заслуживает внимания практика так называемых no action letters (письма о неприменении санкций, точнее, письма о непредъявлении иска), которые направляются регулирующими органами США профессиональным участникам в ответ на их запрос о правомерности предполагаемых в будущем действий. Кроме того, как уже отмечалось выше, профессиональные участники рынка часто сами выступают в роли творцов правил рынка. При этом государственные органы принимают много норм рекомендательного характера, имеющих значение только при оценке степени добросовестности поведения участника рынка. Все это в совокупности обеспечивает нормальные и относительно безопасные для инвесторов условия инвестирования. 5.3. Выводы: недопустимость смешения методов регулирования имущественных отношений Подводя итоги анализа методов регулирования отношений, возникающих на рынке финансовых услуг, необходимо напомнить, что И.А. Покровский еще в начале ХХ в. обращал внимание на то, что граница между публичным и частным на протяжении истории далеко не всегда проходила в одном и том же месте. "Даже в каждый данный момент эти границы не представляют собой резкой демаркационной линии"*(75). Применительно к регулированию отношений на финансовом рынке следует признать, что для рынка в целом характерно переплетение методов централизации и децентрализации. Тем не менее если рассматривать рынок сквозь призму отдельных правоотношений, то в каждом конкретном случае разделение методов необходимо, и их смешение дестабилизирует рынок в целом. В частности, попытки передать полномочия регулирующих органов профессиональным участникам рынка ценных бумаг или их объединениям приводили либо к невозможности реализации передаваемых полномочий, либо к возникновению конфликтных ситуаций на рынке и отчасти его дестабилизации. Примером попытки наделения субъектов гражданского права полномочиями органов государственного регулирования (что стало также примером неудачного заимствования зарубежного опыта) может служить опыт СРО. Следует отметить, что противоречия в вопросах их статуса предопределены положениями Закона о рынке ценных бумаг и в дальнейшем они были еще более усугублены в ведомственных актах ФКЦБ России*(76). Противоречивость статуса СРО заключается в том, что, с одной стороны, это "добровольное объединение профессиональных участников рынка ценных бумаг: функционирующее на принципах некоммерческой организации" (ст. 48 Закона о рынке ценных бумаг). С другой стороны, как путем толкования положений Закона о рынке ценных бумаг, так и в рамках ведомственных актов ФКЦБ России были предприняты попытки возложить на СРО функции и полномочия, которыми субъекты гражданских правоотношений в принципе обладать не могут. Речь идет о наделении СРО элементами регулятивных функций государственных органов. К числу такого рода полномочий относилось, в частности, участие СРО в лицензировании профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. В соответствии со ст. 38 Закона о рынке ценных бумаг (статья называется "Основы государственного регулирования рынка ценных бумаг") лицензирование деятельности профессиональных участников относится к способам государственного регулирования рынка ценных бумаг. Согласно п. 6 ст. 42 Закона о рынке ценных бумаг на ФКЦБ России возложена функция установления порядка и осуществления лицензирования различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. В ведомственных же актах ФКЦБ России (в частности, речь идет о постановлении ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50 "Об утверждении Положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации", далее - Постановление N 50) предусматривалось участие СРО в процессе лицензирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. В частности, установленный в указанном постановлении порядок предусматривает необходимость представления в СРО заявления на выдачу лицензии и необходимые для получения лицензии документы (п. 3). СРО "принимает решение о выдаче ходатайства на выдачу лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг" (п. 3.4), а СРО "передает в ФКЦБ документы заявителя" с приложением ходатайства или уведомления об отказе в выдаче ходатайства. В соответствии со ст. 49 Закона о рынке ценных бумаг СРО наделяются правами, предусматривающими, в том числе, права получать информацию по результатам проверок деятельности своих членов, разрабатывать стандарты и правила; контролировать соблюдение своими членами принятых правил и стандартов. Представляется, что буквальное толкование приведенных положений закона должно означать, что СРО, во-первых, могут получать информацию о результатах проверок, проведенных уполномоченными государственными органами, а во-вторых, контролировать лишь соблюдение собственных правил своими членами. В результате расширительного толкования данных положений в рамках ведомственных актов ФКЦБ России (речь идет, прежде всего, о распоряжении ФКЦБ России от 1 июня 1998 г. N 501-р "О повышении эффективности деятельности СРО" и распоряжении ФКЦБ России от 17 сентября 1998 г. N 982-р "О взаимодействии ФКЦБ России с СРО при проведении проверок деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг") сложилась практика активного привлечения СРО к проведению плановых и внеплановых проверок деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг. При этом предметом проверок со стороны СРО являются не только вопросы соблюдения членами СРО стандартов и правил, но и всего законодательства в целом. Наделение СРО элементами полномочий органов государственного регулирования вступало в противоречие с основными началами гражданского права, сформулированными в п. 1 ст. 1 ГК РФ, согласно которым "гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых ими отношений". Таким образом, возникала противоречивость статуса СРО, состоявшая в том, что, будучи субъектами гражданского права, они либо путем расширительного толкования положений Закона о рынке ценных бумаг, либо в ведомственных актах ФКЦБ России наделялись полномочиями, вступающими в конфликт с принципом равенства субъектов гражданских правоотношений, закрепленных в ГК РФ. Наконец, наибольшее число разногласий вызывали положения, устанавливавшие обязательность членства в СРО. Обязательность членства в СРО вытекала из положений абзаца третьего подраздела 7 Концепции развития рынка ценных бумаг в России, утвержденной Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. N 1008. Указом Президента РФ от 16 октября 2000 г. N 1756 данные положения были признаны утратившими силу. 5.4. Категории "правовая модель рынка финансовых услуг", "финансовое законодательство" и "финансовое право" Являясь по своему характеру отношениями децентрализованными, т.е. возникающими между равными субъектами права, ни один из которых не вправе навязывать свою волю другому субъекту, отношения на финансовом рынке тем не менее имеют большое значение для общества, заинтересованного в поддержании экономической стабильности и поступательном развитии национальной экономики. Учитывая это, государство применяет метод властного регулирования отношений из единого центра, руководствуясь тем, что "принцип публичного права имеет то преимущество, что сильнее сплачивает общество, вносит легко обозримую определенность и планомерность во всю ту область жизни, к которой он применяется"*(77). Таким образом, правоотношения, складывающиеся между равноправными участниками рынка финансовых услуг, построенные на принципе диспозитивности, развиваются в жестких рамках, определенных государством. Напомним, что установление государством рамок имеет цели: 1) создать необходимый минимум гарантий того, что лицо, выступающее в роли финансового посредника (брокера) или иным образом предоставляющее профессиональные услуги на рынке, обладает достаточными знаниями, опытом и средствами; 2) реализовать принцип, по которому инвестор, принимающий на себя часть предпринимательских рисков, связанных с инвестированием, должен быть с самого начала осведомлен о степени рискованности вложения и предполагаемых доходах от вложения. В результате возникает система регулирования, в которой "тесно переплетаются властно-организационные и имущественные элементы", а "на основе такого переплетения, сплава этих элементов возникают новые самостоятельные отношения, в которых обособление этих элементов повлекло бы за собой разрушение целостности этих отношений"*(78). Таким системам регулирования "корреспондируют отрасли законодательства, независимо от того, консолидированы ли соответствующие нормы в крупных нормативных актах или такая консолидация не достигнута". При этом "если данная комплексная отрасль законодательства использует методы правового регулирования, свойственные входящим в ее состав нормам различных отраслей права, не трансформируя, не видоизменяя эти методы, то это значит, что еще не созрели условия для появления новой отрасли права"*(79). Учитывая изложенное, представляется возможным констатировать факт формирования комплекса правовых норм, образующих систему законодательства, предметом регулирования которого являются имущественные отношения, связанные с размещением (инвестированием) денежных средств в целях извлечения дохода от такого размещения. Процесс размещения денежных средств (инвестирование) связан с использованием различных правовых конструкций, предопределяет сложные договорные отношения, нередко требует привлечения как специальных профессиональных участников, предоставляющих услуги, непосредственно связанные с привлечением и размещением денежных средств, так и иных профессиональных участников, оказывающих вспомогательные услуги (так называемые услуги "инфраструктуры рынка"). Таким образом, представляется возможным говорить о комплексе правовых норм, определяющих правила поведения участников рынка (профессиональных и непрофессиональных - эмитентов и инвесторов, являющихся потребителями услуг), статус правовых институтов, обеспечивающих предоставление услуг, а также правовых норм, образующих своеобразные правовые конструкции (например, производные финансовые инструменты). Комплекс правовых норм и институтов, во всем их многообразии и при всей сложности, образует правовую модель рынка финансовых услуг. Структурообразующими элементами правовой модели будут являться: субъекты - основные институты, осуществляющие предоставление финансовых услуг: банки, инвестиционные компании, институциональные инвесторы, организации инфраструктуры рынка (биржи, реестродержатели, депозитарии), лица, предоставляющие вспомогательные услуги (финансовые консультанты, рейтинговые, информационные агентства); объекты - ценные бумаги, различные виды финансовых инструментов, посредством которых денежные средства трансформируются в денежный капитал и достигают реципиента инвестиций; комплексные правовые конструкции*(80), позволяющие посредством сложной системы договоров, заключаемых профессиональными участниками, снижать инвестиционные риски и оптимизировать (т.е. удешевить, повысить надежность и "прозрачность" совершаемых операций) процесс привлечения денежного капитала реципиентом инвестиций. В качестве примера можно привести предоставление так называемых секьюритизованных займов или в ряде случаев - выпуск определенных типов производных финансовых инструментов. Исторически сложилось так, что тип профессиональных участников рынка финансовых услуг, преобладающий на рынке, предопределяет виды операций, преобладающих на рынке, особенности предоставляемых услуг, а также особенности правовых конструкций, наиболее активно используемых на рынке. До недавнего времени было принято говорить о двух основных типах моделей организации рынка финансовых услуг: "германской", или "модели банковского типа организации" (bank based financial system), и "американской", или "модели рыночного типа организации" (market oriented model). Кроме того, было принято выделять еще одну гибридную модель - Великобритании. Принципиальная разница между указанными моделями состоит в том, что "Германия представляет собой страну универсальных банков, в которой банки выполняют практически все виды финансовых услуг. Модель Великобритании представляет собой гибрид модели, основанной на универсальных банках и модели США, где банковские услуги отделены от инвестиционных в соответствии с Законом ГлассаСтиголла. В результате в Германии и в других странах, в которых банки являются универсальными, они доминируют на рынке ценных бумаг и одновременно могут определять размер процентной ставки по предоставляемым кредитам. Более того, в странах с универсальными банками банки имеют дополнительные возможности контролировать заемщика, поскольку нередко являются держателями пакета его акций. Компенсацией заемщика является то, что в таких странах размер выплачиваемых дивидендов, как правило, меньше дивидендов, выплачиваемых в странах "рыночной организации финансового рынка", таких как Великобритания и США"*(81). Говоря о системе законодательства, регулирующего рынок финансовых услуг, необходимо отличать данное понятие от понятия "финансовое право", рассматриваемого как в отечественной, так и в зарубежной правовой науке в качестве самостоятельной отрасли публичного права. - "Финансовое право - отрасль публичного права, предметом которой являются нормы, регулирующие государственные финансы"*(82). - "Финансовое право - это совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения, которые возникают в процессе образования, распределения и использования денежных фондов (финансовых ресурсов) государства и органов местного самоуправления, необходимых для реализации их задач"*(83). В основу настоящего рассуждения положен фундаментальный труд коллектива авторов Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ "Система советского законодательства". В рамках этого труда "финансовому законодательству" как отрасли законодательства был посвящен самостоятельный раздел, в соответствии с которым "к финансовому законодательству относятся нормативные акты и предписания, определяющие законодательное решение общих вопросов государственного бюджета, и нормы, определяющие порядок распределения и расходования государственных финансовых ресурсов. Это, далее, предписания, регулирующие отношения по финансированию и кредитованию основных производственных и капитальных затрат отраслей народного хозяйства"*(84). Приведенное определение по существу совпадает с определением законодательства о рынке финансовых услуг, сделанным автором, с учетом поправки на временные реалии. Определение финансового законодательства, данное Л.В. Бричко и Э.Г. Полонским, совершенно справедливо в условиях централизованного распределения финансовых ресурсов. "Вообще говоря, разница между капиталистической, или рыночной, экономикой и социалистической, или плановой, просто состоит в том, что полномочия по осуществлению финансирования в первом случае распределены между государством и частными банками, в то время как во втором случае государство просто передает свои полномочия государственным банкам"*(85). С учетом изменившихся обстоятельств (изменение экономической ориентации с плановоадминистративной на рыночную) автор, по существу, приводит то же определение, но с поправкой на децентрализацию финансовых ресурсов, что неизбежно имеет следствием включение "децентрализующего" рыночного регулирующего начала, т.е. включение диспозитивных гражданско-правовых норм в систему законодательства*(86). В связи со сказанным нельзя не отметить некоторую неточность, содержащуюся в учебнике "Финансовое право", изданном под редакцией Н.И. Химичевой. Речь идет о несоответствии между приводившимся выше определением финансового права, из которого следует публично-правовой характер отношений, регулируемых финансовым правом ("отношения, которые возникают в процессе образования, распределения и использования денежных фондов (финансовых ресурсов) государства и органов местного самоуправления"), и другим определением предмета финансового права, приводимым в том же учебнике. "Предмет финансового права - это общественные отношения, возникающие в процессе деятельности государства по планомерному образованию, распределению и использованию централизованных и децентрализованных денежных фондов в целях реализации его задач"*(87). При определении предмета появляется категория "децентрализованные денежные фонды". Однако, определяя специфику метода регулирования финансового права как отрасли права, авторы учебника указывают: "Основной метод финансово-правового регулирования - государственно-властные предписания одним участникам финансовых отношений со стороны других, выступающих от имени государства и наделенных в связи с этим соответствующими полномочиями"*(88). В дальнейшем при изложении существа предмета авторы в ряде случаев отступали от заявленного предмета учебного курса. В частности, учебник содержит изложение вопросов, связанных с банковским кредитованием. При этом авторы оговариваются, что "общественные отношения, возникающие при банковском кредитовании, в зависимости от их специфики регламентируются нормами различных отраслей российского права, главным образом нормами административного, финансового и гражданского права"*(89), забывая о заявленном предмете учебного курса - финансовом праве как самостоятельной отрасли права. Учитывая изложенное, нельзя не согласиться с отнесением к финансовому законодательству обширного массива нормативных актов. В то же время представляется целесообразным внести некоторые уточнения в определение критериев отнесения тех или иных институтов к финансовому законодательству. Согласно Концепции развития российского законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ "критериями отнесения тех или иных подотраслей и институтов к финансовому законодательству служат: а) отнесение всех институтов финансового законодательства к регулированию денежных отношений и б) вхождение в финансовые отношения в качестве одного из субъектов государства в лице управомоченных или обязанных органов государства"*(90). Первое уточнение касается необходимости разграничения понятий "финансовое законодательство" и "законодательство о рынке финансовых услуг". Первая категория представляется более широкой, включающей в себя не рыночные по своему характеру отношения налогового, бюджетного законодательства. Законодательство о рынке финансовых услуг касается чисто рыночных отношений, возникающих между равными по своему положению субъектами - инвесторами, профессиональными участниками - посредниками (в широком смысле) и реципиентами инвестиций (причем в роли реципиента инвестиций может быть и государство, выступающее как участник гражданско-правовых по своему характеру отношений (например, отношений займа)). Второе уточнение связано с отнесением институтов финансового законодательства к регулированию денежных отношений. Не касаясь финансового законодательства в целом, применительно к законодательству о рынке финансовых услуг следует уточнить, что речь идет не просто о регулировании денежных отношений, а об отношениях, обеспечивающих трансформацию денежных средств в денежный, а затем и в производственный капитал. Наконец, третье уточнение касается заявления относительно того, что "исходным понятием для анализа системы финансового законодательства служит финансовая деятельность государства"*(91). С точки зрения бюджетного законодательства данное утверждение может являться вполне справедливым, однако для законодательства о рынке финансовых услуг оно не вполне корректно. Исходными понятиями для законодательства о рынке финансовых услуг являются движение денежных средств от инвестора к реципиенту инвестиций и трансформация денежных средств в капитал. Таким образом, правовые нормы, регулирующие движение денежных средств как денежного капитала, образующие отрасль законодательства, объединенные специфическим предметом, тем не менее не имеют самостоятельного метода регулирования. Учитывая это, вряд ли можно говорить о финансовом праве как о самостоятельной отрасли права. Глава 2. Система источников правового регулирования рынка финансовых услуг § 1. Принципы построения системы источников регулирования рынка финансовых услуг 1.1. Регулирование рынка финансовых услуг: проблемы федеративных государств В построении системы источников регулирования рынка финансовых услуг исключительно важны нормы, содержащиеся в конституциях государств, поскольку в них закреплены важнейшие принципы регулирования отношений в обществе. Для государств, имеющих федеративное устройство, в части регулирования отношений, возникающих на рынке финансовых услуг, важны вопросы разграничения полномочий федеральных органов власти и органов власти в субъектах федерации. Как показывает исторический опыт некоторых государств (в частности, США), проблема такого разграничения полномочий часто приобретала острый характер, особенно на начальном этапе формирования рынка финансовых услуг. При этом в конечном счете именно центростремительные тенденции оказывались в большей степени соответствующими интересам развития рынка, а потом становились превалирующими. В результате в настоящее время мы являемся свидетелями усиления значения федерального регулирования в государствах, имеющих федеративное устройство. Опыт США Так, в США вопросы выпуска и гражданского оборота ценных бумаг регулируются на федеральном уровне, а также на уровне законодательного регулирования штатов. При этом, разграничивая компетенцию федерации и компетенцию штатов, законодатель руководствуется ст. 8 Конституции США, в которой определяются законодательные полномочия Федерального конгресса США. Принятие федеральных законов 30-40х гг. ХХ в., регулирующих вопросы, связанные с рынком ценных бумаг, было обосновано ссылкой на полномочия Федерального конгресса регулировать вопросы торговли между штатами, с иностранными государствами и с туземными племенами (индейцами). Само же законодательство, регулирующие вопросы, связанные с порядком эмиссии ценных бумаг, вопросы, связанные с регулированием акционерных обществ, относится к компетенции законодательства штатов. Регулирование рынка ценных бумаг в США началось на рубеже XIX и XX вв. К числу первых законов, регулирующих вопросы эмиссии ценных бумаг, относится закон штата Канзас 1911 г., вошедший в историю как один из первых так называемых Законов голубого неба (Blue Sky Acts, Blue Sky Legislation). При обсуждении закона, на волне популизма и противопоставления традиционно аграрных западных штатов, к которым относился Канзас, "денежным" восточным штатам, было предложено принять такой закон, который позволял бы продавать под застройку по сходной цене даже голубое небо. Подход, принятый в штате Канзас, получил распространение в некоторых других штатах США. В решении по спорам, связанным с законами голубого неба, Верховный суд США в 1917 г. признал, что указанные законы, принятые в ряде штатов США, не нарушают 14-ю поправку к Конституции и не препятствуют торговле между штатами. Дискуссия по вопросу о перспективах создания федеральной системы регистрации акционерных обществ, вовлеченных в торговлю между штатами (компаний федерального значения), имеет глубокие исторические корни. Кульминация дискуссии приходится на 1904-1914 гг. - период разработки и принятия Законов Шермана-Клейтона (антитрестовские законы) и учреждения Комиссии по справедливой торговле (Fair Trade Commission). Несмотря на поддержку профедералистского подхода как со стороны крупных предпринимателей, так и со стороны ведущих ученых, формирование системы федерального контроля за выпуском и обращением ценных бумаг практически не развивалось. В октябре 1929 г. фондовый рынок США пережил глубокое потрясение, послужившее началом периода Великой депрессии. О глубине потрясения свидетельствуют следующие цифры: на 1 сентября 1929 г. совокупная стоимость ценных бумаг на Нью-Йоркской фондовой бирже составляла примерно 89 млн долл. За сентябрь и октябрь их стоимость упала до 18 млн долл. В 1932 г. эта цифра снизилась до 15 млн долл. Не секрет, что одной из причин обвала на фондовом рынке стало отсутствие надлежащего контроля со стороны государства за процессом эмиссии ценных бумаг. Поэтому в 1933-1934 гг. Конгресс США принимает Закон о ценных бумагах и Закон о фондовых биржах. Однако принятие указанных законов не положило конец противоречию, имевшему конституционные корни, между "федералистским" и "штатским" подходами к регулированию вопросов эмиссии и обращения ценных бумаг. Подводя итог рассмотрению проблемы соотношения федерального законодательства и законодательства штатов в области регулирования рынка ценных бумаг, следует заметить, что в США рынок ценных бумаг до сих пор регулируется одновременно как федеральными законами, так и законами штатов (напомним, что в совокупности законы штатов в литературе именуются Законами голубого неба). При этом действующие как федеральные законы, так и законы штатов нередко имеют сходные (хотя и не идентичные) формулировки. Путь к разрешению коллизии между федеральной юрисдикцией и юрисдикцией штатов был предложен в рамках некоторых из федеральных законов, в частности в законах 1933, 1934 и 1939 гг., положения которых предусматривают оговорку применительно к правам инвесторов: "все иные права и средства защиты, предусмотренные либо нормой закона, либо правом справедливости". Таким образом, Конгресс США предпочел срединный путь конкурирующих юрисдикций выбору в пользу жесткого федерального регулирования, вытекающего из Федерального закона о торговле между штатами (Interstate Commerce Act) или исключительной компетенции штатов. Ко второй половине 90-х гг. ХХ в. стало очевидно, что сложившийся дуализм в регулировании фондового рынка, а также дублирование отдельных положений федерального законодательства в законодательстве штатов приводят к необоснованному увеличению стоимости услуг на фондовом рынке (дуализм в положениях закона нередко вел к необходимости осуществления двойной регистрации проспектов эмиссии, двойной авторизации профессиональных участников), т.е. существенным образом сказывались на эффективности законодательства о рынке финансовых услуг. В 1996 г. Конгресс США принял Закон об улучшении национального рынка ценных бумаг (National Securities Market Improvement Act), в котором были существенно ограничены полномочия штатов, а также их регулирующих органов в пользу расширения полномочий федерального регулирующего органаКомиссии по ценным бумагам и фондовым биржам. Опыт Швейцарии В Швейцарии также существует проблема разделения федерального и кантонального уровней регулирования рынка финансовых услуг. Так, основная масса операций с финансовыми инструментами ранее совершалась на семи кантональных биржах, действовавших в кантонах Цюрих, Женева, Базель, Берн, Невшатель, Лозанна и Сент-Галлен, в настоящее время сведенных к трем - Женевской, Базельской и Цюрихской. Правила и обычаи биржевой деятельности и непосредственного осуществления биржевых операций этих трех бирж на деле в значительной степени совпадали (либо за счет естественного сходства по причине одинаковой природы совершаемых сделок и видов используемых при этом ценных бумаг, либо в результате проводимой биржами гармонизации правил). Однако дальнейшему сближению этих правил препятствовали различия в кантональном законодательстве. В то же время расширение и интернационализация рынка финансовых услуг объективно требовали создания более мощной организации, обеспечивающей совершение сделок с ценными бумагами в постоянно увеличивающемся объеме (при одновременной усложненности таких сделок). Такой цели отвечало создание швейцарской электронной биржи. Но это возможно лишь путем централизации организованного рынка финансовых услуг. Для выполнения этих задач законодатель избрал следующие правовые средства и методы. Во-первых, специалисты склонялись к необходимости перенесения правового регулирования на федеральный уровень. Во-вторых, учитывая рыночную специфику, подобное законодательное регулирование возможно лишь путем принятия типового закона (и предложенный законопроект был разработан именно в такой форме). При этом унификация должна была коснуться исключительно основных, определяющих важнейшие аспекты деятельности бирж, законодательных положений. В результате сфера действия императивных норм закона была четко ограничена. В-третьих, упомянутые императивные нормы свелись к регламентации контроля деятельности бирж со стороны государства, определению правового статуса лиц, осуществляющих сделки с ценными бумагами (как на бирже, так и вне ее), а также к некоторому (представляющему собой в строгом смысле оговоренные исключения из общего принципа "свободы торговли") ограничению при совершении биржевых сделок с ценными бумагами. Опыт России В России в соответствии с п. "ж" ст. 71 Конституции РФ к ведению Федерации отнесены "установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, денежная эмиссия, основы ценовой политики; федеральные экономические службы, включая федеральные банки". Если рассматривать рынок финансовых услуг в качестве составной части единого рынка, то вполне очевидно, что установление правовых основ рынка финансовых услуг относится к области регулирования федерального законодательства. Отнесение комментируемой статьи установления правовых основ единого рынка к ведению Федерации производно от положений ст. 8 Конституции РФ, согласно которой одной из основ конституционного строя являются гарантируемые Российской Федерацией единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Обеспечение этой основы невозможно без установления правовых основ единого рынка, единого финансового, валютного, кредитного, таможенного регулирования, централизации денежной эмиссии, определения основ ценовой политики и создания необходимых управленческих экономических служб, в том числе государственных федеральных банков. Эта группа полномочий Федерации в совокупности с ее правами по принятию гражданского законодательства, правовым регулированием интеллектуальной собственности составляет огромный массив федерального законодательства, предмет деятельности и законодательной, и исполнительной власти. Понятием "установление правовых основ единого рынка" охвачены как его непосредственное регулирование, так и защита рыночных отношений, например через антимонопольное законодательство. Поскольку финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование в равной мере относится к атрибутам рынка, Федерация заинтересована в обеспечении единства в правовом пространстве, унификации условий финансирования и кредитования, валютного контроля. Все это достигается, прежде всего, посредством принятия соответствующих федеральных законов*(92). В настоящее время в ряде субъектов Федерации действуют принятые законы субъектов, регулирующие вопросы осуществления инвестиционной деятельности на территории данных субъектов Федерации. При этом, как указывалось выше, мы рассматриваем финансовые услуги в качестве профессиональных услуг, направленных на превращение денежных средств в денежный капитал. Осуществление же инвестиций также связано с трансформацией имущества (в том числе в виде денежных средств) в капитал. Таким образом, инвестиционная деятельность - понятие более широкое, чем деятельность по предоставлению финансовых услуг. Кроме того, когда речь идет об инвестиционной деятельности, имеются в виду правоотношения, возникающие между инвестором и реципиентом инвестиций. Финансовые услуги подразумевают участие в правоотношениях так называемого финансового посредника, чья деятельность связана с аккумулированием денежных средств инвесторов и последующей трансформацией их в денежный капитал. В то же время, как мы уже упоминали, особенностью российского подхода к пониманию экономического содержания отношений, которое, соответственно, влияет на определение правового регулирования, является то, что изначально инвестиционная деятельность ассоциировалась не с различными формами движения капитала (капиталовложениями), а лишь с единственной формой - капитальным строительством. Таким образом, если исходить из экономического существа инвестирования капитала и предоставления инвестиционных услуг, то этому подходу в большей степени будет соответствовать установленный в п. "ж" ст. 71 Конституции РФ принцип отнесения регулирования инвестиционной деятельности и рынка финансовых услуг к ведению Федерации. Вместе с тем сложившийся в отечественной правовой доктрине и законодательстве стереотип понимания инвестиционной деятельности как осуществления капитального строительства, а применительно к иностранным инвестициям и создания предприятий с участием иностранных инвестиций, привел к появлению регионального законодательства об инвестициях и инвестиционной деятельности. При таком "сложившемся" понимании инвестиционной деятельности она, как не относящаяся к исключительной компетенции Федерации, должна быть отнесена к предмету ведения субъекта Федерации, а применительно к иностранным инвестициям - к совместному ведению Федерации и ее субъектов вопросов, относящихся к области "координации международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации, выполнение международных договоров Российской Федерации" (п. "о" ст. 72 Конституции РФ). Следуя приведенной выше логике, в ряде субъектов Федерации были приняты и действуют правовые акты, так или иначе относящиеся к регулированию инвестиционной деятельности в сложившемся в российской правовой доктрине и законодательстве понимании данной категории*(93). В частности, в 24 субъектах Федерации*(94) приняты законы "Об инвестиционной деятельности", в 13 субъектах Федерации*(95) - законы "О государственной поддержке инвестиционной деятельности", в девяти субъектах Федерации*(96) приняты законы, направленные на стимулирование привлечения иностранных инвестиций, а в семи*(97) - законы "Об иностранных инвестициях". Такое положение вещей оправдывается сформировавшимися стереотипами в восприятии категории капиталовложения, с одной стороны, и стремлением субъектов Федерации проявить самостоятельность в регулировании экономических отношений - с другой. В то же время, учитывая постепенную эволюцию в развитии представления о категории инвестиции как капиталовложения, а также усиление центростремительных тенденций, наблюдаемых как за пределами, так и в самой Российской Федерации, можно сделать предположение, что удельный вес и значение федерального регулирования будут возрастать. 1.2. Система федеральных законов Российской Федерации, регулирующих рынок финансовых услуг Характер экономических отношений, складывающихся на рынке, предопределяет и характер законодательных актов, регламентирующих отношения на рынке финансовых услуг. Рассматриваемые федеральные законы характеризуются тем, что они содержат нормы, относящиеся к области как публичного, так и частного права. С точки зрения предмета регулирования федеральные законы, регулирующие отношения на рынке финансовых услуг, представляется возможным разделить на три группы: - законы, направленные на формирование адекватной правовой среды, непосредственно связанные с регулированием отношений на рынке финансовых услуг; - законы, касающиеся регулирования деятельности профессиональных участников, предоставляющих те или иные виды финансовых услуг; - законы, содержащие правовые нормы, касающиеся организации рынка и финансовых инструментов, обращающихся на рынке финансовых услуг. Первую группу (см. табл. 1) составляют законы, направленные на формирование адекватной правовой среды, непосредственно связанные с регулированием отношений на рынке финансовых услуг. Во вторую группу включены так называемые специальные федеральные законы, непосредственно направленные на регулирование отдельных областей (сегментов) рынка финансовых услуг и содержащие нормы, касающиеся деятельности профессиональных участников, предоставляющих те или иные виды финансовых услуг (см. табл. 2). Наконец, в числе законов, входящих в третью группу, объединяющую федеральные законы, содержащие нормы, касающиеся организации рынка и отдельных финансовых инструментов, обращающихся на рынке, следует, в частности, назвать следующие: - Закон о товарных биржах*(98), касающийся вопросов организации товарных рынков и содержащий определения форвардной, фьючерсной и опционной сделок; - Закон о рынке ценных бумаг, регламентирующий вопросы эмиссии (выпуска) эмиссионных и иных ценных бумаг, обращающихся на рынке; - Закон об инвестиционных фондах, регламентирующий вопросы выпуска и обращения таких ценных бумаг, как акции акционерных инвестиционных фондов и паи инвестиционных фондов; Приведенный в таблице 1 перечень федеральных законов не является исчерпывающим, однако перечисленные законы в значительной степени предопределяют то, каким образом будут сформулированы нормы специального законодательства, непосредственно регламентирующие формы и порядок предоставления финансовых услуг. При этом общие нормы и разрабатываемые нормы специального законодательства вынуждены в буквальном смысле слова "притираться" друг к другу. В качестве примера можно привести процесс выработки норм, касающихся ведения так называемых специальных брокерских счетов. Ведение требования, которое обязывало брокера, как профессионального участника рынка ценных бумаг, осуществлять раздельное хранение и учет собственных денежных средств и средств, переданных такому брокеру его клиентами, является одной из традиционных форм защиты прав инвестора. В то же время из норм ГК РФ, касающихся договора банковского счета (ст. 845, 848), вытекает прерогатива, предусмотренная именно для кредитной организации, принимать денежные средства от клиента на его счет и осуществлять операции с указанного счета по поручению клиента. В соответствии с Законом о банках открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц, а также осуществление расчетов по поручению таких лиц отнесены к категории банковских операций, которые могут осуществлять только кредитные организации (ст. 5 Закона о банках). Вместе с тем необходимость решения возникшей проблемы в интересах рынка привела к своего рода компромиссному решению. В Закон о рынке ценных бумаг были внесены изменения*(99), касающиеся порядка открытия и ведения специальных брокерских счетов. В соответствии с п. 3 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг "денежные средства клиентов, переданные им брокеру для инвестирования в ценные бумаги, а также денежные средства, полученные им на основании договоров с клиентами, должны находиться на отдельном банковском счете (счетах), открываемом брокером в кредитной организации". При этом в соответствии с законом брокер обязан вести учет денежных средств каждого клиента, находящихся на специальном брокерском счете (счетах), и на средства клиента на специальном брокерском счете не может быть обращено взыскание по обязательствам брокера. Таким образом, деятельность брокера в части, касающейся ведения специальных брокерских счетов, приобретает отдельные черты другого вида профессиональной деятельности - деятельности кредитной организации. Такие изменения должны были бы найти отражение и в нормах ГК РФ, с тем чтобы обеспечить целостность и системность регулирования отношений, возникающих в связи с совершением операций на рынке финансовых услуг. Общая норма, сформулированная в рамках федеральных законов, способна обеспечивать формирование адекватной правовой среды, примером могут служить нормы о доверительном управлении имуществом. Эти нормы лежат в основе взаимоотношений управляющей компании и инвестора, связанных с регулированием паевых инвестиционных фондов. В соответствии с п. 2 ст. 1013 ГК РФ деньги не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления, за исключением случаев, предусмотренных законом. Представляется, что данная правовая норма носит рудиментарный характер. Специальными законами, в частности, упоминавшимся выше Законом о банках (ст. 5) и Законом об инвестиционных фондах (ст. 13), позволено преодолевать установленное ограничение в рамках норм специального законодательства. Тем не менее регулирование особенностей доверительного управления денежными средствами на уровне норм общего гражданского законодательства в большей степени соответствовало системному подходу к регулированию имущественных отношений. Принцип системного подхода к регулированию отношений, возникающих на рынке финансовых услуг, обусловливает вопрос, связанный с порядком лицензирования деятельности. Этот вопрос имеет большое значение для регулирования рынка финансовых услуг, поскольку предоставление того или иного вида профессиональных услуг на этом рынке, как правило, относится к лицензируемым видам деятельности. Если следовать принципу системности в регулировании вопросов лицензирования, то Закон о лицензировании должен был бы определять общие принципы лицензирования (порядок обращения за лицензией, сроки рассмотрения, порядок обжалования действий лицензирующих органов, порядок уплаты (возврата) лицензионных сборов), нормы же специальных законов, должны были бы конкретизировать специальные лицензионные требования (например, требования к минимальному размеру капитала, квалификационные требования к сотрудникам, требования к внутренним документам лица, испрашивающего лицензию, и др.) Действующий в настоящее время Закон о лицензировании следует по пути исключения из предмета своего применения тех видов деятельности, порядок лицензирования которых определен в специальных законах. В частности, согласно п. 2 ст. 1 рассматриваемого закона, его действие не распространяется на деятельность кредитных организаций, биржевую деятельность, страховую деятельность, деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг. В то же время Закон о лицензировании распространяется на такие виды деятельности, как деятельность инвестиционных фондов, деятельность по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, деятельность специализированных депозитариев инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, деятельность негосударственных пенсионных фондов. При этом деятельность перечисленных выше организаций регулируется специальными законами. Нельзя не отметить, что вне внимания законодателей оказались строительные организации. В зарубежных странах такие организации относятся к числу институциональных инвесторов, поскольку в силу своей профессиональной деятельности вынуждены накапливать значительные финансовые ресурсы, требующие трансформации в денежный капитал с последующим инвестированием (финансированием) в строительство объектов недвижимости. Представляется, что в скором будущем этот пробел будет устранен. В целом изложенное выше показывает, что отечественному законодательству на сегодняшний день недостает системности в регулировании отношений, возникающих на рынке финансовых услуг, когда положения, сформулированные в общей норме гражданского законодательства, получают развитие и конкретизируются в специальных нормах законов, регламентирующих тот или иной аспект деятельности на рынке финансовых услуг. При регулировании отношений нормами специального законодательства следует также учитывать, что задачей федерального закона является, скорее, определение общих рамок правомерного поведения, а также целей и общих принципов регулирования рынка финансовых услуг. Критерием правомерности поведения профессиональных участников применительно к рынку финансовых услуг, вероятно, должно служить проявление надлежащей заботливости (с учетом профессионального характера деятельности) в отношении денежных средств, передаваемых такому профессиональному участнику его клиентом. При этом надо исходить из того, что и клиент, и профессиональный участник являются субъектами, находящимися по отношению друг к другу в равном положении. Вмешательство государства должно быть ограничено установлением жестких определенных требований "профессиональной достаточности" по отношению к профессиональным участникам, а также установлением требований в отношении раскрытия информации. Последние должны распространяться как на профессиональных участников рынка, так и на реципиентов инвестиций (например, заемщиков ссудного капитала, эмитентов ценных бумаг). В связи с изложенным хотелось бы обратить внимание на неоднородность правоотношений, посредством которых формируется явление, именуемое рынком финансовых услуг. Во-первых, речь может идти о регламентации прав и обязанностей сторон данных правоотношений - профессиональных участников рынка и их клиентов. При этом следует различать отношения между собственно профессиональными участниками рынка (то, что в области электронной коммерции принято обозначать аббревиатурой "B to B" (Business to Business)) и между профессиональными участниками и клиентами, не являющимися профессионалами, т.е. "неискушенными инвесторами" (в области электронной коммерции такие отношения обычно обозначают "Bto C" (Business to Customer)). Во-вторых, элементами рынка являются различные по своей экономической и правовой природе предметы. Недаром законодательство многих зарубежных стран, помимо традиционных понятий, используемых в этой связи (например, эмиссионные и иные виды ценных бумаг), перешло к использованию категории "финансовый инструмент". 1.3. Тенденции развития законодательного регулирования рынка финансовых услуг и перспективы отечественного законотворчества Исследуя опыт России и опыт зарубежных стран в части, касающейся законодательного регулирования вопросов предоставления финансовых услуг, можно отметить, что, как правило, такое регулирование осуществляется в рамках специальных законов, которые, однако, существуют в рамках системы национального законодательства, регулирующего имущественные отношения. При этом большинство стран идет по пути принятия нескольких законодательных актов, регулирующих различные области предоставления финансовых услуг: банковскую деятельность, страховую деятельность, деятельность профессиональных участников рынка финансовых услуг, форм коллективного инвестирования и т.п. Хотя следует заметить, что само по себе количество законов не говорит о разнообразии возможностей, правовых форм и институтов, которые можно использовать для размещения денежного капитала и диверсификации инвестиционных рисков. В то же время нельзя не отметить того, что законодательные акты, принятые в зарубежных странах на рубеже ХХ-ХХI вв., отражают тенденцию к универсализации рынка финансовых услуг. В законодательстве зарубежных стран такой подход находит отражение в принятии "универсальных" законов, т.е. законов, охватывающих практически весь спектр услуг на финансовом рынке. Примерами такого рода законов являются Закон о финансовых услугах и рынках Великобритании 2000 г.*(100), Закон о модернизации финансовых услуг США 1999 г.*(101), Директива ЕС об инвестиционных услугах 1993 г.*(102) с последующими изменениями и дополнениями. Закон США о модернизации финансовых услуг допустил возможность совершения банками помимо традиционных банковских операций также операций как на рынке ценных бумаг, так и на рынке страховых услуг через учреждаемые дочерние компании. Таким образом, данный закон, по существу, перебросил мостик между различными, ранее разделенными "огненным валом" (от англ. fire wall), по образному выражению законодателей и практиков США, секторами финансового рынка*(103). В Великобритании вопросы предоставления всего комплекса финансовых услуг на всех сегментах рынка регламентируются в рамках единого акта - Закона о финансовых услугах и рынках, заменившего Закон о финансовых услугах 1986 г. Данный акт практически полностью охватывает весь спектр правоотношений, опосредующих движение денежного капитала. Его положения применяются в отношении банков, строительных обществ, страховых компаний, обществ взаимного кредитования, инвестиционных консультантов, фондовых брокеров, операторов рынка производных финансовых инструментов (derivatives market). Принятие правовых актов на уровне законов, затрагивающих максимально широкий спектр деятельности на финансовом рынке, является одной из тенденций в развитии законодательства современного периода и обусловлено универсализацией деятельности финансовых институтов - организаций, предоставляющих профессиональные услуги на рынке финансовых услуг. В отличие от стран, законодательство которых строится на основе общих, "универсальных" законов, российское законодательство в рассматриваемой области носит сегментарный характер. Так, услуги, оказываемые профессиональными участниками рынка ценных бумаг, регламентируются Законом о рынке ценных бумаг и нормативными актами, разработанными на основе указанного закона. Услуги кредитных организаций на рынке финансовых услуг регулируются Законом о банках*(104), Федеральным законом "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"*(105) (далее - Закон о Банке России) в части определения полномочий ЦБ РФ, касающихся деятельности кредитных организаций, и нормативными правовыми актами, разработанными на основе упомянутых законов. Между тем развивающееся законодательство и практика в Российской Федерации свидетельствуют об усилении тенденции к универсализации регулирования. Так, кредитные организации в настоящее время играют существенную роль как участники операций, совершаемых на рынке ценных бумаг. Новые требования, содержащиеся в изменениях и дополнениях в Законе о рынке ценных бумаг*(106), предусматривают обязанность брокера вести учет денежных средств каждого клиента, находящихся на специальном брокерском счете (счетах), и отчитываться перед клиентом (ч. 4 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг). Это придает деятельности брокера определенные черты сходства с деятельностью кредитных организаций в части, касающейся их обязанности по открытию и ведению специальных брокерских счетов для учета денежных средств клиентов. Следует также обратить внимание на то, что Федеральный закон "О валютном регулировании и валютном контроле"*(107), принятый в 2003 г., предусматривает, что агентами валютного контроля наряду с традиционно выполнявшими эту функцию уполномоченными банками являются также профессиональные участники рынка ценных бумаг. Все эти изменения свидетельствуют о том, что сложились условия для разработки и принятия единого законодательного акта о рынке финансовых услуг. Учитывая изложенное, представляется необходимым сделать вывод о целесообразности разработки единого федерального закона "О регулировании рынка финансовых услуг", в котором бы определялись общие, единые для всех сегментов рынка финансовых услуг понятия и принципы регулирования. С точки зрения содержательной части предлагаемый закон должен предусматривать следующее: - определение "инвестирования" как акта отчуждения собственником (инвестором) денежных средств (или, в особых случаях, иного имущества, подлежащего денежной оценке) с целью последующего получения дохода; "финансовой (инвестиционной) услуги" как услуги, оказываемой на основании договора лицом, обладающим лицензией, выданной одним из уполномоченных органов (профессиональным участником рынка финансовых услуг) с целью передачи денежных средств, отчужденных инвестором, реципиенту инвестиций; - необходимость разграничения отдельных видов финансовых услуг на инвестиционные услуги и услуги инфраструктуры рынка финансовых услуг. Инвестиционные услуги - это услуги, связанные с принятием средств, отчуждаемых инвестором и передачей их реципиенту инвестиций (непосредственно инвестиционные услуги). Ими являются, например, услуги кредитной организации, выступающей стороной по договору банковского вклада, услуги управляющих компаний паевых инвестиционных фондов, услуги брокерских (инвестиционных) компаний. К непосредственно инвестиционным услугам относятся также услуги, связанные с привлечением средств для реципиентов инвестиций, например услуги финансовых консультантов, услуги кредитных организаций в качестве андеррайтеров. К другой разновидности финансовых услуг относятся услуги инфраструктуры рынка финансовых услуг, оказываемые с целью создания условий для деятельности профессиональных участников, например услуги фондовых бирж и иных организаторов торговли на рынке, услуги регистраторов и депозитариев, услуги клиринговых организаций и расчетных банков; - единые критерии и принципы лицензирования деятельности профессиональных участников рынка финансовых услуг с целью минимизации расходов профессиональных участников рынка финансовых услуг, с одной стороны, и повышения уровня надежности профессиональных участников - с другой, благодаря единому комплексному анализу всех аспектов деятельности профессиональных участников на рынке; - нормы, касающиеся защиты инвесторов, а также обязанность профессионального участника заранее, до отчуждения инвестором денежных средств, а также в течение периода предоставления услуг информировать инвестора об инвестиционной программе, инвестиционных рисках и способах минимизации таких рисков (особенности исполнения указанной обязанности зависят от разновидности и специфики конкретной разновидности услуг); - более детальную (по сравнению с предлагаемым в качестве изменения в ГК РФ*(108) общим определением) регламентацию категорий "финансовый инструмент", "производный финансовый инструмент", а также вопросов, связанных с порядком обращения финансовых инструментов. Принятие предлагаемого закона "О регулировании рынка финансовых услуг" потребует внесения соответствующих коррективов в действующие на сегодняшний день федеральные законы, регулирующие предоставление финансовых услуг на отдельных сегментах рынка, в частности: - Закон о рынке ценных бумаг; - Закон о банках; - Закон об инвестиционных фондах*(109). Предлагаемый закон должен учитывать также аспекты, затрагивающие область получения (предоставления) финансовых услуг в следующих областях: - страхование (в части, касающейся размещения временно свободных средств страховщиков в инструменты финансового рынка); - деятельность государственных и негосударственных пенсионных фондов (в части, касающейся долгосрочного, надежного и доходного размещения средств пенсионных накоплений граждан); - деятельность строительных организаций (в части, касающейся регулирования способов и форм привлечения средств инвесторов под осуществляемые строительные проекты). § 2. Роль актов органов исполнительной власти в регулировании рынка финансовых услуг 2.1. Изменение форм и методов регулирования. Административная реформа Сложность и многообразие правоотношений в данной области требуют, с одной стороны, достаточно подробной регламентации прав и обязанностей сторон в возникающих правоотношениях. С другой стороны, следует учитывать то, что подробное описание таких прав и обязанностей нежелательно, поскольку финансовый рынок находится в постоянном развитии и движении, что означает появление новых форм, новых типов правоотношений, развивающихся на базе уже сложившихся правил. Таким образом, излишняя детализация регулирования в рамках закона может оказать сдерживающее, тормозящее рынок, а потому отрицательное влияние. В этой связи вполне очевидным становится возрастание влияние регулирования на уровне актов органов исполнительной власти*(110). В конце 70-х - начале 80-х гг. ХХ в. в западных странах произошла переоценка приоритетов, касающихся форм и методов участия государства в регулировании экономики. Причинами, побудившими задуматься об эффективности прежних методов регулирования, "ориентированных на контрольно-командный подход", были, в частности, следующие: - энергетические кризисы 70-х гг. прошлого столетия и явившаяся их следствием ценовая нестабильность на энергоресурсы; - необходимость учитывать начавшие повсеместно внедряться новые компьютерные технологии; - масштабная приватизация, осуществлявшаяся в западных странах в 80-е гг. ХХ в. (за последние 20 лет прошлого столетия доля продукции государственных предприятий в общем валовом объеме продукции странчленов Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), за исключением США и Японии, сократилась в два раза, с более 10 процентов до менее 5 процентов)*(111). "Изменение правил игры" вовсе не означало возврат к регулированию по принципу laissez-faire (т.е. полное устранение государственного контроля в пользу анархии рынка). Понимание того, что рынок должен быть регулируемым, было практически повсеместным. Речь шла, прежде всего, о смещении акцентов в понимании регулирования рынка и оценки роли государства и методов государственного регулирования экономики. Применительно к регулированию рынка финансовых услуг, по мнению экспертов Мирового банка, государственная политика должна быть направлена на достижение следующих целей: стабильность, эффективность, честность*(112). При этом под стабильностью подразумевалось не только обеспечение государством стабильности работы денежной системы, но и применение им мер, направленных на предотвращение возникновения ситуаций системного кризиса на рынке. Эффективность работы финансовой системы подразумевала принятие государством мер, способствующих снижению издержек профессиональных участников и их клиентов на рынке финансовых услуг (однако не в ущерб стабильности системы), поощрению конкуренции на рынке финансовых услуг. Наконец, честность предполагала не только прозрачность самого рынка финансовых услуг, что означает предупреждение государством возникновения возможных нарушений прав и интересов потребителей финансовых услуг - клиентов профессиональных участников, возникновения конфликтов интересов при оказании финансовых услуг и принятие репрессивных мер в отношении нарушителей установленных правил работы на рынке. Необходимо было обеспечить прозрачность, понятность и предсказуемость форм и методов государственного вмешательства в рыночные отношения. В 1997 г. ОЭСР опубликовала доклад о реформе регулирования, подготовленный экспертами этой организации*(113). В докладе, в частности, отмечалось, что все больше стран, как членов ОЭСР, так и не членов ОЭСР, приступили к осуществлению реформ регулирования (regulatory reform), направленных на снижение регулятивного бремени с предпринимателей- участников рынка и повышение качества и эффективности регулирования. В докладе отмечалось, что "трудности и сложности оказались гораздо большими, чем ожидалось вначале, и еще осталось много вопросов о рисках и издержках реформ, равно как и существует противодействие со стороны лиц, заинтересованных в сохранении прежних подходов. Тем не менее по мере продвижения вперед по пути реформирования стало очевидным, что риски и сложности, возникающие вследствие отказа от проведения реформ, оказываются еще более значительными"*(114). Как отмечается в упоминавшемся выше докладе ОЭСР, реформа регулирования затрагивает все области жизни общества - экономическую, социальную и административно-политическую. В общих чертах ее можно охарактеризовать как "дерегулирование и лучшее регулирование" (reform means deregulation and better regulation)*(115). Элементами реформы регулирования, которые должны найти применение при осуществлении регулирования на рынке финансовых услуг, являются так называемые шесть принципов, которые, в частности, предусматривают следующее. 1. "Прозрачность" принятия решений государственных регулирующих органов и открытость процедуры выработки решений для участия профессиональных участников, в том числе иностранных, и обсуждения принимаемых решений. 2. Исключение возможности принятия решений, дискриминирующих каких-либо участников рынка. 3. Исключение излишних препятствий и ограничений, устанавливаемых для участников рынка. 4. Использование международных стандартов при осуществлении регулирования. 5. Признание мер и решений регулирующих органов, принимаемых за рубежом. 6. Применение политики защиты конкуренции, в том числе с учетом международной перспективы*(116). При этом обеспечение "прозрачности" принятия решений государственных регулирующих органов и предсказуемость этих решений для участников рынка предполагают привлечение специалистов-практиков к разработке правил, определяющих условия работы на рынке. Речь идет о том, что государственные регулирующие органы должны быть готовы к ведению диалога на равных с участниками рынка. Дело в том, что современный рынок в целом и рынок финансовых услуг в частности представляет собой сложный комплекс правоотношений. Последствия принимаемого решения могут оказаться непредсказуемыми для регулирующих органов, для участников рынка. Чтобы избежать возникновения "рисков регулирования", наступление которых увеличивает издержки участников рынка, в практику регулирующих органов зарубежных стран стало входить опубликование в Интернете предполагаемых изменений. Например, в США Комиссия по рынку ценных бумаг (SEC) помещает на своем сайте concept release, в котором излагается обоснование необходимости предполагаемых изменений, существо предполагаемых норм, планируемые сроки реализации предлагаемых мер. В течение установленного срока, который, как правило, не может быть менее одного месяца, а часто еще и продлевается, любое лицо, включая иностранных граждан, вправе сделать замечания, предложить изменения и дополнения в форме электронного сообщения. Как показывает опыт, замечания делают в основном профессионалы, в том числе специалисты ведущих адвокатских фирм, которые привлекаются профессиональными участниками рынка. Таким образом, подобная практика обеспечивает весьма высокий профессиональный уровень подготовки документов на стадии проектов. В части, касающейся практики применения уже действующего законодательства, SEC (как, впрочем, и другие органы исполнительной власти, например антимонопольный орган (CFTC) использует механизм no-action letters, или "писем о невмешательстве", а точнее, "писем о непредъявлении исковых требований в будущем". Дело в том, что любой профессиональный участник рынка ценных бумаг вправе заранее обратиться в регулирующий орган с вопросом о практике применения той или иной нормы. Ответ регулирующего органа в этом случае по конкретному запросу будет опубликован и в дальнейшем может быть использован при разрешении споров, не обязательно с участием запрашивающего лица, в качестве официальной позиции органа государственного регулирования по поставленному вопросу. Такая практика позволяет избегать конфликтных ситуаций и делает взаимоотношения участников рыночных отношений и регулирующих органов предсказуемыми и "прозрачными" в смысле позиции органа по конкретному вопросу государственного регулирования. Несколько иной, но схожий по существу с практикой США, подход избран британским регулирующим органом после того, как в 2000 г. был принят новый Закон о рынке финансовых услуг (Financial Services Markets Act). Учитывая всеобъемлющий характер принятого закона (в сферу его регулирования, как уже отмечалось выше, входит практически весь спектр отношений, возникающих на рынке финансовых услуг), законодатель заранее предвидел невозможность обеспечить достаточную детализацию положений закона, однако установил годичный срок для введения закона в действие. В течение указанного срока уже начавший формироваться мегарегулятор Financial Services Authority (FSA) приступил к подготовке пакета документов рекомендательного характера, адресованного профессиональным участникам рынка финансовых услуг (так называемого FSA Handbook of Rules and Guidance*(117)). Механизм действия данных рекомендательных документов таков, что профессиональный участник вправе не следовать его рекомендациям, однако в случае возникновения конфликтных ситуаций добросовестное поведение участника будет презюмироваться, так как он следовал рекомендациям. Если же будут установлены отклонения от рекомендаций, участник обязан доказывать обоснованность отступления от рекомендаций в сложившихся обстоятельствах, подтверждая свою добросовестность. Приступая к разработке рекомендаций, FSA начал с того, что поместил на своем сайте вопросники с просьбой, адресованной профессиональным участникам, присылать свои ответы. На основе поступивших ответов был сформирован концептуальный проект, помещенный для открытого обсуждения. При этом и ответы на вопросы, и замечания к проекту, и все материалы дискуссии находились в открытом доступе в Интернете*(118). В Российской Федерации опыт подобного открытого профессионального обсуждения проектов ведомственных актов практически отсутствует. В сформированном ФКЦБ России в соответствии со ст. 45 Закона о рынке ценных бумаг Экспертном совете должны принимать участие кандидаты, избранные туда на Всероссийской конференции профессиональных участников рынка ценных бумаг, организуемой ФКЦБ России. Представляется, что такой подход уже в период функционирования ФКЦБ России не соответствовал принципам работы "информационного общества" и не был рассчитан на использование преимуществ информационных технологий*(119). Сам по себе подход, избранный в свое время ФКЦБ России, с самого начала вызывал сомнения в прозрачности механизма выработки принимаемых решений. Попытки предварительного обсуждения отдельных проектов ведомственных актов предпринимались Банком России. Однако в данном случае речь идет скорее об исключениях, чем о правиле подготовки актов органов исполнительной власти. Описанные выше процедуры выработки управленческих решений и активное участие в ней самих участников рынка содержат предпосылки для того, чтобы принимаемые решения соответствовали интересам рынка в целом. При этом принимаемые решения не становятся неожиданностью для участников рынка, поскольку при принятии изменений предусматривается (точнее, рассматривается в качестве одного из главных условий порядка введения в действие нового акта) плавный переход от одного регулирования к другому. Например, принятие британского Закона о рынке финансовых услуг 2000 г. означало и существенное изменение механизма лицензирования профессиональной деятельности. Вместо нескольких регуляторов, действовавших на разных сегментах рынка, возникал один регулирующий орган. Такой переход готовился заранее. Так, уже новый Закон о Банке Англии 1998 г. предусматривал передачу функций надзора за кредитными организациями FSA. Функции FSA по надзору за кредитными организациями были предусмотрены в рамках Закона о рынке финансовых услуг 2000 г. Аналогичным образом функции надзора за страховыми компаниями еще до принятия Закона о рынке финансовых услуг 2000 г. были переданы первоначально Министерству финансов, а затем FSA. Лицензирование на рынке ценных бумаг до принятия закона осуществлялось саморегулируемыми организациями (СРО) - объединениями профессиональных участников рынка ценных бумаг. Закон предусматривал передачу этих функций от СРО к FSA. Таким образом, передача регулятивных функций на рынке финансовых услуг к новому мегарегулятору носила достаточно формальный характер и не была неожиданностью ни для участников рынка*(120), ни для самого регулятора, который имел возможность и достаточно времени, чтобы подготовиться к выполнению регулирующих функций. Судьба же самих СРО находилась под вопросом, поскольку законодатель не видел перспективности таких организаций. В сложившейся ситуации в законе в принципе не запрещалась деятельность существующих СРО, однако предусматривалось, что со вступлением закона в силу новые лицензии СРО выдаваться не будут. Уже существующие СРО будут продолжать свою деятельность на основании выданных лицензий, при этом рынок сам определит востребованность и необходимость такого рода организаций. Наконец, следует особо подчеркнуть, что вступление нового Закона в силу для профессиональных участников вовсе не означало необходимость заново утверждать свой профессиональный статус и переоформлять лицензии у нового регулятора. Необходимость реализации принципа равного отношения ко всем участникам является также одним из условий проведения реформы регулирования. Это означает, что принимаемые регулирующими органами решения не могут создавать конкурентные преимущества каким-либо участникам рынка. Примером обратного, существующим до сих пор на территории Российской Федерации, может служить ситуация с организованным рынком акций РАО "Газпром". В целях реализации Указа Президента РФ от 28 мая 1997 г. N 259 "О порядке обращения акций РАО "Газпром" на период закрепления в федеральной собственности акций РАО "Газпром"" Правительство Российской Федерации 30 мая 1997 г. выпустило постановление N 654 о мерах по выполнению данного указа. В соответствии с этим постановлением устанавливается, что с 1 июля 1997 г. профессиональные участники рынка ценных бумаг осуществляют продажу акций РАО "Газпром" на Московской фондовой бирже, Санкт-Петербургской фондовой бирже, Сибирской фондовой бирже и Екатеринбургской фондовой бирже. Таким образом, рынок акций крупнейшего российского концерна искусственно создавался на торговых площадках, получавших благодаря этому конкурентное преимущество. Парадокс состоял еще и в том, что в установленный Правительством РФ перечень фондовых бирж и организаторов торговли акциями РАО "Газпром" не были включены две ведущие национальные торговые системы - РТС (Российская торговая система) и ММВБ. Для того чтобы получить возможность выступать в качестве организатора торговли на рынке акций Газпрома, РТС была вынуждена пойти по пути объединения с Фондовой биржей "Санкт-Петербург", став ее совладельцем, и получив возможность выступить в качестве организатора торговли акциями "Газпрома". Одним из требований эффективного регулирования является исключение излишних препятствий и ограничений, устанавливаемых для участников рынка. Излишние препятствия и ограничения могут вытекать, например, из неясных и непонятных для участников рынка предъявляемых к ним требований. В этой связи в числе примеров наиболее рациональных методов регулирования в интересах сохранения открытости рынка называлась кодификация законодательства. "В целях повышения эффективности некоторые страны ввели согласованные нормативные кодексы, таким образом создав хозяйствующим субъектам благоприятные возможности для предпринимательства в условиях действия разных режимов регулирования, под которые они могут подпадать"*(121). В связи с приведенной цитатой необходимо уточнить, что в данном случае речь должна идти не столько о кодификации, сколько о систематизации законодательства. Необходимость работы по систематизации законодательства, особенно в области регулирования отношений на рынке финансовых услуг, очевидна. Особо следует обратить внимание на законодательство о рынке ценных бумаг. Благодаря весьма активной деятельности регулирующего органа в данном сегменте финансового рынка уже успело скопиться достаточно большое число актов, фактически устаревших. Причем нередко такие акты касаются важных аспектов деятельности профессиональных участников. В качестве примера можно привести Положение о лицензировании различных видов деятельности на рынке ценных бумаг РФ, утвержденное постановлением N 50, которое установило ряд существенных ограничений в отношении профессиональных участников рынка ценных бумаг, запрещая, например, профессиональным участникам совмещение профессиональной деятельности с иными видами предпринимательской деятельности (п. 1.6)*(122), при этом п. 2 ст. 1 ГК РФ предусматривает, что "гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства". Закон о рынке ценных бумаг, на основании которого было принято постановление N 50, не устанавливал каких-либо ограничений в отношении осуществления иных видов предпринимательской деятельности для профессиональных участников рынка ценных бумаг. Принятое после постановления N 50 постановление N 10 (от 27 апреля 2001 г. "Об утверждении Положения о системе контроля организаторов торговли на рынке ценных бумаг и дополнительных требованиях к участникам торгов и эмитентам ценных бумаг"*(123), имеющее то же название и тот же предмет регулирования, тем не менее не отменяет постановление N 50. С формальной точки зрения постановление N 50 продолжает действовать, как указывается на информационных сайтах (например, "Гарант"), в части, не противоречащей постановлению N 10. Для того чтобы устранить возникшую неопределенность и признать установленное ограничение в каждом конкретном случае не действующим, участник рынка должен обратиться в судебные органы (в частности, в Верховный Суд РФ) и таким образом, ценой дополнительных расходов в виде судебных издержек и оплаты услуг по ведению дела в суде, устранить огрехи в регулировании. При этом, к сожалению, приведенный пример не является единственным. За время существования ФКЦБ России, с 1996 г., накопилось значительное число актов данного ведомства, часть из которых фактически утратила силу. Накопленный массив требует систематизации еще и потому, что ряд вопросов на рынке ценных бумаг урегулирован актами Президента РФ. Дело в том, что формирование рынка ценных бумаг шло параллельно процессу приватизации государственного имущества. Ссылаясь на консерватизм органа законодательной власти, инициаторы процесса приватизации действовали через Указы Президента РФ. Таким образом, акты Президента имели большое значение в качестве источников регулирования для рынка ценных бумаг на начальном этапе его формирования. Принятие законов (вначале Закона о рынке ценных бумаг в 1996 г., а затем ряда других законов) обеспечило необходимую законодательную базу для рынка, постепенно вытесняя регулирование на уровне Указов Президента РФ. Последним по времени принятия законом стал Закон об инвестиционных фондах*(124). До принятия данного закона вся система коллективного инвестирования регулировалась системой Указов Президента РФ. Схожая ситуация сложилась и в области регулирования банковской деятельности, где "постоянные исправления нормативных актов, внесение поправок в действующие законы, положения, инструкции и т.п. создают условия, при которых нормальная работа с документами затруднена"*(125). Анализируя сложившуюся ситуацию, автор приходит к не вполне корректному выводу. Приводя в качестве примера опыт США, где законодательство систематизировано в рамках единого систематизированного акта - Кодекса США (US Code), автор ошибочно принял систематизацию законодательства за кодификацию и использовал данную ошибочную посылку в качестве аргумента в пользу принятия банковского кодекса в России: "Богатый перечень законодательных актов и подзаконных норм, сложившаяся практика и 10-летний опыт функционирования банковской системы Российской Федерации, изучение опыта других государств должны стать хорошей основой для Банковского кодекса"*(126). В дальнейшем эта идея, однако, не нашла поддержки на практике. 2.2. Опыт проведения административной реформы в Российской Федерации Принятие Указа N 314*(127) ознаменовало переход к новым принципам регулирования на уровне органов исполнительной власти. В соответствии с Указом N 314 все функции федеральных органов исполнительной власти были разделены на пять категорий. 1. Функции по принятию нормативных актов, т.е. "издание на основании и во исполнение Конституции РФ федеральных конституционных законов, федеральных законов, обязательных для исполнения органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами, юридическими лицами и гражданами правил поведения, распространяющихся на неопределенный круг лиц". 2. Функции по контролю и надзору, т.е. "осуществление действий по контролю и надзору за исполнением органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами, юридическими лицами и гражданами установленных Конституцией РФ, федеральными конституционными законами, федеральными законами и другими нормативными правовыми актами общеобязательных правил поведения", а также "выдача органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами разрешений (лицензий) на осуществление определенного вида деятельности и (или) конкретных действий юридическим лицам и гражданам" и "регистрация актов, документов, прав, объектов, а также издание индивидуальных правовых актов". 3. Правоприменительные функции, т.е. "издание индивидуальных правовых актов, а также ведение реестров, регистров и кадастров"*(128). 4. Функции по управлению государственным имуществом, т.е. "осуществление полномочий собственника в отношении федерального имущества, в том числе переданного федеральным государственным унитарным предприятиям, федеральным казенным предприятиям и государственным учреждениям, подведомственным федеральному агентству, а также управление находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ". 5. Функции по оказанию государственных услуг, т.е. осуществление услуг, "имеющих исключительную общественную значимость и оказываемых на установленных федеральным законодательством условиях неопределенному кругу лиц". В зависимости от возлагаемых на соответствующий орган исполнительной власти функций эти органы подразделяются следующим образом: - федеральные министерства, осуществляющие функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в установленной сфере деятельности; по общему правилу федеральные министерства лишены права выполнять функции по контролю и надзору, правоприменительные функции, а также функции по управлению государственным имуществом; - федеральные службы, осуществляющие функции по контролю и надзору в установленной сфере деятельности и уполномоченные в пределах своей компетенции издавать индивидуальные правовые акты; - федеральные агентства, осуществляющие функции по оказанию государственных услуг, по управлению государственным имуществом и правоприменительные функции, за исключением функций по контролю и надзору. Указом N 314 был упразднен ряд федеральных органов исполнительной власти и, в частности, упразднена Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг (ФКЦБ России), а также Министерство по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (МАП)*(129). Функции ФКЦБ России по контролю и надзору в сфере финансовых рынков и функции МАП в части выполнения функции по контролю деятельности бирж были переданы вновь образованной Федеральной службе по финансовым рынкам (ФСФР России), находящейся в соответствии с Указом N 314 в ведении Правительства РФ. ФСФР России осуществляет свою деятельность в соответствии с постановлением Правительства РФ от 9 апреля 2004 г. N 206 "Вопросы Федеральной службы по финансовым рынкам"*(130). Следует обратить внимание на то, что согласно п. 5 постановления Правительства РФ от 9 апреля 2004 г. N 206 "Вопросы Федеральной службы по финансовым рынкам" на ФСФР России возложены функции по обобщению практики применения законодательства РФ в сфере своей компетенции и внесению в Правительство РФ предложений о его совершенствовании. 2.3. Выводы, касающиеся значения актов органов исполнительной власти в регулировании рынка финансовых услуг Изложенное позволяет сделать следующие выводы, касающиеся актов органов исполнительной власти как источников регулирования рынка финансовых услуг. 1. Роль актов органов исполнительной власти в построении системы источников чрезвычайна велика. Применительно к формированию российской модели рынка финансовых услуг значительна роль ведомственного регулирования с помощью сложившихся стереотипов. С одной стороны, речь идет о наших представлениях о системе источников права капиталистических (буржуазных) государств*(131). В этой связи представляется совершенно неправильным утверждать, что сложившиеся стереотипы неверны, однако нельзя не принимать во внимание и меняющиеся методы участия государства в регулировании рынка. С другой стороны, применительно к российскому рынку нельзя не отметить еще один, также ставший привычным стереотип восприятия необходимости активного и непосредственного участия государства в управлении экономическими процессами в обществе. Значение органов, ответственных за регулирование того или иного сегмента финансового рынка, невозможно переоценить. В то же время отсутствие согласованности в ведомственных актах, противоречивость нормативной базы существенным образом затрудняют применение и исполнение требований исполнительных органов. 2. Нельзя не отметить тенденции предпочтения отечественных органов исполнительной власти, отдаваемого ограничительным мерам. Регулирующие органы практически никогда не принимают в расчет возрастающие издержки предпринимателей, связанные с нововведениями, поскольку не несут за это никакой (даже моральной) ответственности. Между тем, с точки зрения государственных интересов, возрастающие издержки предпринимателей означают снижение конкурентоспособности экономики страны в целом. Как отмечалось выше, особенностью рынка финансовых услуг является то, что защита интересов отдельного частного инвестора имеет публичный (государственный) характер. Применительно к профессиональным участникам рынка данное утверждение трансформируется в утверждение, что затраты конкретного участника рынка на соответствие требованиям законодательства в конечном счете влияют на стоимость его услуг для инвестора. В условиях глобализации рынка финансовых услуг инвестор получает возможность выбора между услугами национального профессионального участника рынка и иностранного. В этом случае инвестор будет руководствоваться не столько патриотическими убеждениями, сколько стоимостью и качеством предоставляемых ему услуг. Таким образом, качество регулирования рынка в итоге предопределяет конкурентоспособность национального рынка в целом. Нельзя не отметить, что описанный опыт существенным образом отличается от опыта Российской Федерации, где регулирующие органы менее всего заботятся о расходах участников рынка на ведение бизнеса, а значит, о стоимости работы на рынке. Следствием этого может стать глобальная, заранее предопределенная неконкурентоспособность отечественного рынка финансовых услуг в целом. § 3. Значение международного аспекта в регулировании рынка финансовых услуг 3.1. Унификация права и регулирование рынка финансовых услуг Рынок финансовых услуг в настоящее время представляет собой наиболее динамично развивающийся, наиболее технологичный (сточки зрения применения передовых информационных технологий) сегмент экономики. "Технологичность" и динамизм предопределили интернациональный характер рынка финансовых услуг. Растущая экономическая взаимозависимость государств в результате возрастающего объема сделок международного характера, опосредующих движение товаров, капиталов, услуг, получила название"глобализация"*(132). Применительно к области регулирования рынка финансовых услуг глобализация означает, прежде всего, возможность инвестора выбирать не только форму и способ размещения временно свободных средств (способ инвестирования капитала), но и правопорядок, наилучшим способом отвечающий его потребностям. В то же время вполне очевидно, что весьма важным критерием для инвестора остается все же доход, который приносит инвестируемый капитал. Парадокс состоит в том, что наибольший доход способно принести инвестирование капитала в те страны, в которых оно сопряжено с повышенными рисками. При этом по своей природе возникающие риски не являются предпринимательскими, а связаны, прежде всего, с особенностями организации рынка, которые выражаются в непредсказуемости вмешательства государства в рыночные отношения, высокой вероятности возникновения финансовых кризисов и возможности нарушения прав инвесторов. В то же время экономика таких стран развивается убыстренными темпами, а потому представляет интерес для инвесторов. Эти страны получили наименование "развивающихся рынков" (emerging markets). Выгодность размещения капитала на развивающихся рынках стимулировала активность государств, традиционно выступающих в качестве экспортеров капитала, побуждать государства, заинтересованные в привлечении капитала, изменять свое законодательство в области регулирования рынка финансовых услуг. Результатом такого "побуждения" стали унификация и гармонизация национального законодательства разных стран. При этом нельзя не отметить, что традиционные методы унификации права не подходили для решения задачи выработки адекватного регулирования в области рынка финансовых услуг. Дело в том, что финансовые услуги по своему характеру тесно связаны с весьма специфическими вопросами организации национальной экономики. Речь идет о таких областях, как организация денежного обращения, валютная политика, бюджетное финансирование национальной промышленности. Таким образом, рынок финансовых услуг требовал видоизменения традиционных подходов к унификации и гармонизации права. Развитие и усложнение международных хозяйственных отношений, связанных в том числе и с глобализацией финансовых рынков, изменение форм и методов государственного регулирования, выразившееся прежде всего в проводимой реформе, не могли не отразиться на методах и формах унификации права. Традиционное понимание унификации права предполагает выработку и принятие в рамках национального законодательства отдельных государств единообразных, а в идеальном случае единых норм. "В узком или собственном смысле слова унификация права означает единообразное нормативное регулирование в различных странах тех или иных общественных отношений"*(133). Рассматривая унификацию права в качестве результата действий, предпринимаемых государствами, отечественная правовая доктрина традиционно выделяла несколько форм унификации. "В первом случае государство, не прибегая к каким-либо международно-правовым средствам и механизмам, меняет или создает свое право таким образом, чтобы оно было единообразно с нормами права другого государства... Такой тип унификации можно назвать взаимовлиянием национальных правовых систем"*(134). Более сложной разновидностью является создание единообразных норм по образцу унифицированных, закрепленных в международном обычае или договоре, заключенном не обязательно данными государствами. Примером такого рода может служить унификация, осуществляемая на основе так называемых типовых (модельных) законов (например, Типовой закон ЮНСИТРАЛ "Об электронных подписях" 2001 г., Типовой закон ЮНСИТРАЛ "О закупках товаров (работ) и услуг" 1994 г. и др.)). Наконец, третьей, наиболее сложной и вместе с тем наиболее распространенной разновидностью унификации является международно-договорная унификация. "Ее суть состоит в заключении международного договора, по которому участвующее в нем государство принимает на себя обязанность обеспечить правовое регулирование определенных в этом договоре отношений определенным образом"*(135). При этом выделяются два метода унификации: - метод прямой унификации в зависимости от того, установлены ли в договоре прямые нормы, готовые к применению, или частично предопределено их содержание; - метод косвенной унификации допускается отступать в национальном законодательстве. Нельзя не отметить, что применительно к регулированию рынка финансовых услуг об используемых в данной области методах унификации следует говорить с учетом особенностей, присущих регулированию в данной области, описанных выше (см. п. 5.1 и 5.2 § 5 гл. 1 настоящей работы). 3.2. Особенность отношений, возникающих на рынке финансовых услуг и их влияние на процесс унификации права Между субъектами, находящимися в равном положении, в связи с предоставлением финансовых услуг возникают правоотношения, имеющие характерную особенность: в них присутствует публичный элемент. Инвестирование капитала частным инвестором в любом случае обеспечивает поступательное развитие общества, развитие производства. Поэтому и государство, и общество в целом (состоящее из потенциальных инвесторов и реципиентов инвестиций) заинтересованы в нормальном развитии отношений между отдельным частным инвестором, реципиентом инвестиций и обслуживающим их обоих частным посредником (профессиональным участником рынка финансовых услуг). Присутствие публичного элемента в частноправовых отношениях проявляется в том, что частноправовые отношения развиваются как бы в "скорлупе" административного регулирования, обеспечивающего защиту публичного интереса. Государство, защищая интересы инвестора, устанавливает определенные требования в отношении как посредников- профессиональных участников, так и реципиентов инвестиций. Данная особенность не может не оказывать влияние на своеобразность процесса унификации и гармонизации. Такие особенности очень верно были отмечены Н.Г. Дорониной применительно к регулированию иностранных инвестиций: "Гармонизация правового регулирования иностранных инвестиций отличается от других тем, что обеспечивает гармоничное взаимодействие норм административного регулирования органов государств в области внешнеэкономической деятельности"*(136). При этом Н.Г. Доронина справедливо оговаривается, что "единственный способ унификации в области административного права - это гармонизация законодательства различных государств"*(137). И наконец, вполне справедливым представляется общий вывод о необходимости дать широкое определение самого термина "унификация" как "движения к гармоничному взаимодействию различных правовых систем или как взаимодействие национально-правовых систем, уже достигших определенной степени гармонии"*(138). Нельзя не отметить то, что применительно к рынку финансовых услуг большее значение имеет не столько унификация коллизионного права, сколько выработка единообразных материальных норм, устанавливающих одинаковые требования, предъявляемые к эмиссии ценных бумаг (стандарты эмиссии), видам профессиональной деятельности на финансовом рынке, а также к профессиональным участникам на рынке финансовых услуг (например, требования в отношении достаточности собственных средств кредитных организаций). Примером удачной гармонизации регулирования на рынке финансовых услуг является Евросоюз. На начальном этапе, по оценке профессора Л. Говера (L.Gower), считающегося одним из авторов британского Закона "О финансовых услугах" 1986 г., "состояние правовой базы европейского рынка ценных бумаг было таковым, что позволяло говорить об отсутствии регулирования за пределами Великобритании"*(139). В самом деле, к 1980 г. в семи из 12 членов Союза вообще отсутствовали какие бы то ни было требования о публичном раскрытии содержания проспекта эмиссии при проведении открытой подписки на ценные бумаги. Ни в одном из государств-членов не было специализированных органов, обеспечивающих исполнение требований законодательства. В 9 из 12 государств - членов Союза не существовало возможности привлечения к ответственности лиц, использующих инсайдерскую информацию при заключении сделок на рынке ценных бумаг. "Следствием отсутствия регулирования рынка ценных бумаг в Европе было отсутствие свободного доступа на рынок. Различные формы валютного контроля, регулирование доступа на рынок капиталов и иные протекционистские меры формировали барьеры нетарифного регулирования для доступа на внутренние рынки иностранных инвесторов и инвестиционных компаний"*(140). 3.3. Опыт Евросоюза по унификации права на рынке финансовых услуг и опыт СНГ В странах ЕС ситуация на рынке банковских услуг в части состояния регулирования была более благоприятной по сравнению с другими сегментами рынка финансовых услуг. Тем не менее необходимо было прийти к единому определению понятий "кредитная организация", "банковская тайна" и "профессиональная тайна". При этом следует напомнить, что в Евросоюз входят государства, финансовый рынок которых строится на системе универсальных банков (наиболее типичным представителем является Германия), и государства, в которых банки разделяются на коммерческие и инвестиционные (позиция британского законодательства)*(141). Итогом усилий, предпринимаемых в ЕС, стало принятие Директивы ISD об инвестиционных услугах. Значение данного документа для формирования европейского рынка финансовых услуг трудно переоценить. По существу, с принятием данной Директивы можно говорить о переходе к завершающему этапу в процессе формирования единого европейского законодательства о рынке ценных бумаг. Для имплементации данного нормативного акта законодателями в странах ЕС во второй половине 90-х гг. прошлого столетия были приняты новые законы, касающиеся как эмиссионных ценных бумаг, так и кредитных организаций. Следует отметить, что указанная выше Директива оказала большое влияние на законодательство государств, не являющихся членами ЕС. В первую очередь речь идет о Швейцарии, а также о некоторых странах Восточной Европы, принявших законодательства во второй половине 90-х гг. XX в. Так, в Болгарии был принят Закон от 15 декабря 1999 г. "О публичном размещении ценных бумаг"*(142), положения которого во многом соответствуют принципам Директивы ISD. Закон предусматривает учреждение независимого государственного органа - Государственной комиссии по ценным бумагам при Совете министров, уполномоченной осуществлять контроль за рынком ценных бумаг, а также за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг (инвестиционных посредников). Государственная комиссия осуществляет также регистрацию проспектов эмиссии. Аналогичные принципы регулирования были восприняты также в Венгрии в рамках Закона CXI об эмиссии ценных бумаг, инвестиционных услугах и фондовой бирже 1996 года*(143) (с изм. и доп., внесенными в 1997 и 2000 гг.). В Польше принципы регулирования, заложенные в Директиве ISD, нашли отражение в Законе о публичном обращении ценных бумаг от 21 августа 1997 г.*(144) Таким образом, можно говорить о так называемом "радиационном эффекте"*(145) гармонизации права стран ЕС. В отличие от успешного опыта государств ЕС, странам СНГ не удалось достигнуть столь значительных результатов в области формирования единого рынка финансовых услуг. Главными причинами успеха в продвижении Евросоюза к построению единого европейского рынка были следующие: - наличие жесткого механизма фактически наднационального регулирования, состоящего из системы постоянно действующих органов законодательной, исполнительной и судебной власти, позволяющей обеспечить последовательное бескомпромиссное поэтапное продвижение к поставленным целям; - поэтапное решение задач, обеспечивающее восхождение от решения более простых к более сложным; - наличие экономической заинтересованности предпринимательских кругов в решении интеграционных задач. В отличие от стран Евросоюза государствам СНГ пока не удалось выработать эффективно работающий механизм приведения в действие принятых решений. С самого начала предметом критики стало несовершенство организационно-правовой базы Содружества, которая, по мнению экспертов, отличается рыхлостью, что не способствует действенному сотрудничеству. "Из правового наследия распавшегося бюрократически устроенного Совета экономической взаимопомощи (СЭВ) в Уставе СНГ воспринято самое негодное - способ принятия решений. Это метод принятия решений на основе консенсуса и это так называемый принцип незаинтересованности, т.е. возможность для любого государства не участвовать по своему одностороннему усмотрению в любом вопросе, рассматриваемом в органах Содружества. Хотя, разумеется, мало более действенных способов защиты своего суверенитета и независимости, чем консенсус и принцип незаинтересованности, но нет и другого столь же надежного организационно-правового способа сделать сугубо факультативным и вялым сотрудничество, причем даже в заранее обусловленных в учредительном документе пределах. Трудно в таких правовых параметрах ожидать принятия эффективных решений, а тем более их обязательного выполнения. Именно жесткие нормы принятия и исполнения решений, выносимых органами Европейского союза, способствовали успехам экономического сотрудничества стран ЕС"*(146). Опыт становления ЕС Если проводить параллель со становлением европейского содружества в том виде, в каком мы его видим сейчас, необходимо вспомнить, что пройденный Европой путь был достаточно тернист и извилист. Идея создания СШЕ (Соединенные Штаты Европы) по образу и подобию активно развивавшихся в тот период США родилась и получила развитие в годы Первой мировой войны. С резкой критикой объединения Европы выступил лидер российских большевиков В.И. Ленин, посвятивший изучению проблемы отдельную статью "О лозунге Соединенных Штатов Европы", в которой он писал: "С точки зрения экономических условий империализма, т.е. вывоза капитала и раздела мира между "передовыми" и "цивилизованными" колониальными державами, Соединенные Штаты Европы при капитализме либо невозможны, либо реакционны. На современной экономической основе, т.е. при капитализме, Соединенные Штаты Европы означали бы организацию реакции для задержки более быстрого развития Америки"*(147). Тем не менее идея формирования панъевропейского союза завоевывала все больше и больше сторонников. Сторонниками объединения Европы выступили многие политики, ставшие впоследствии видными государственными деятелями. Так, к числу горячих сторонников СШЕ принадлежали У. Черчилль, опубликовавший в 30-е гг. ХХ в. серию статей в поддержку СШЕ, будущий президент Чехословакии Э. Бенеш, первый канцлер ФРГ К. Аденауэр. Модель экономической и политической интеграции в рамках СШЕ была представлена французским премьер-министром А. Брианом в плане, изложенном в Меморандуме 1930 г. Жестокий кризис 30-х гг. ХХ в., приход фашистских идеологов к власти и Вторая мировая война не позволили реализовать план интеграции тогда, однако идеи, первоначально отвергнутые в 30-е гг. ХХ в. Лигой Наций, оказались востребованными в 50-е гг. - период послевоенного восстановления Европы. Осознание идеи необходимости политического объединения Европы как условия выживания, вероятно, пришло еще во времена Сопротивления, действовавшего на оккупированной фашистами территории Европы. "Именно среди членов антифашистского европейского Сопротивления идеи федерализма получили основную поддержку как ответ на вопрос о судьбе Европы"*(148). Таким образом, после окончания войны вопрос объединения для восстановления Европы в принципе уже был решен. Речь шла не о целесообразности объединения, а о практических способах и формах реализации данной идеи. На начальном этапе надежды на объединение в 40-е гг. XX в. возлагались на Совет Европы (СЕ). В то время именно СЕ виделся как прообраз будущей европейской федерации. С этой целью предлагалось наделить органы СЕ широкими наднациональными полномочиями, избирать представительный орган прямым голосованием всех граждан Европы. В 1948 г. группа британских, французских и бельгийских парламентариев выступила с инициативой созыва Европейской конституционной Ассамблеи для подготовки документов об объединении Европы. Выдвинутые инициативы, однако, столкнулись с оппозицией в лице британского большинства в Парламенте, поддержанной скандинавскими странами. Подписанный в 1949 г. Устав Совета Европы стал, таким образом, выражением компромисса двух противоположных течений: сторонников отказа от национального суверенитета в пользу панъевропейской федерации и защитников национального суверенитета государств Европы. Действительным толчком к практической реализации идей европейского объединения стало осознание необходимости решения экономических проблем, возможное только благодаря объединенным усилиям. Одним из должностных лиц США, посетивших Европу после войны, было записано: "Положение дел в Европе становится все хуже и хуже. Череда политических кризисов сигнализирует о наличии огромных экономических трудностей. Миллионы людей в городах испытывают голод". Реализация плана Маршалла дала толчок экономическому возрождению. Следствием начала экономического возрождения стало формирование международных организаций в области экономики, причем в сферах, наиболее важных с точки зрения хозяйственного развития - производстве угля и стали. Создание в 1951 г. ЕОУС стало первым шагом на пути создания общего рынка, а в итоге - Евросоюза в современном виде, и, по существу, привело к подписанию в 1957 г. Римского договора о создании ЕЭС*(149). Одной из причин медленного развития интеграционных процессов в странах СНГ, вероятно, является то, что в каждом из отдельно взятых государств Содружества пока отсутствует ощущение острой потребности в интеграции как условии выживания и развития данного конкретного государства. Отсутствует и представление о механизме и инструментах такого рода гармонизации и унификации. Так, в сентябре 1994 г. Правовой консультативный совет государств - участников СНГ рассмотрел и одобрил в качестве рекомендательного законодательного акта проект первой части Гражданского кодекса, подготовленный в соответствии с решениями Межпарламентской Ассамблеи государств СНГ и Правового консультативного совета государств - участников СНГ. Впоследствии был подготовлен и проект модельного закона "О рынке ценных бумаг", в его основу положен аналогичный российский закон, который сам по себе хотя и является работающим, однако не признается участниками рынка, сталкивающимися с ежедневной необходимостью применения его положений, удачным. К сожалению, главным недостатком унификации права на основании модельного закона является то, что данная унификация практически никогда не обеспечивает достижения цели - формулирования единообразных правовых норм, поскольку положения модельного закона рассматриваются лишь как ориентир при разработке национальных правовых норм. 3.4. Значение "частной унификации" для регулирования рынка финансовых услуг Глобализация экономики и изменения в принципах государственного регулирования не могли не сказаться на развитии унификации права. Нельзя не согласиться с авторами, усматривающими следующие особенности современного этапа развития унификации права: "На смену международно-правовому централизму, когда в центре нормотворчества находились государства, заключившие международные конвенции, приходит полицентризм, и появляются частные участники процесса унификации, происходит переход от государственного регулирования к саморегулированию участников международных коммерческих контрактов, что проявляется в нахождении ими не встречавшихся ранее способов унификации, прежде всего в виде принципов международных коммерческих договоров, стандартизации или нормализации международных коммерческих контрактов. Такие изменения отражают возрастание значения принципа автономии воли сторон и изменение концепции свободы договора, используемого в рамках международных коммерческих отношений"*(150). Особенностью гармонизации права в области формирования рынков финансовых услуг является то, что разрабатываемые в рамках процесса нормы имеют как бы двойной прицел. Они адресованы как регулирующим органам государственной власти, так и частным предпринимателям - профессиональным участникам рынка финансовых услуг. Иными словами, разрабатываемые стандарты могут быть положены в основу национальных правовых актов (как правило, разрабатываемые стандарты имплементируются на уровне принятия ведомственных актов). Кроме того, частные лица - профессиональные участники рынка могут добровольно руководствоваться принятыми международными стандартами, пока они не стали императивными требованиями национального законодательства. Использование международных стандартов дает возможность профессиональному участнику рынка представлять дополнительные доказательства добросовестности своего поведения, а также облегчает предоставление услуг иностранным клиентам, позволяя теми самым быть более конкурентоспособным. В числе организаций, вовлеченных в разработку стандартов и правил на рынке финансовых услуг, следует назвать такие организации как Банк международных расчетов (Bank for International Settlements, далее - BIS), Международная организация Комиссий по рынку ценных бумаг (International Organization of Securities Commissions, далее - IOSCO), Международная ассоциация по свопам и производным инструментам (International Swaps and Derivatives Association, далее - ISDA), Международная Ассоциация по рынку ценных бумаг (International Securities Market Association, далее - ISMA). Банк международных расчетов (BIS) является старейшей финансовой организацией, вовлеченной в разработку стандартов для рынка финансовых услуг. BIS был учрежден 17 мая 1930 г. в Базеле (Швейцария) и первоначально рассматривался в качестве инструмента репараций, выплачиваемых Германией в соответствии с Версальским мирным договором. Выплата репараций осуществлялась в соответствии с планом Юнга*(151). В соответствии с упомянутом планом вновь учреждаемому банку передавались функции генерального агента по выплатам репараций, ранее находившегося в Берлине. Помимо названных функций предполагалось, что BIS будет также выполнять функции по обеспечению взаимодействия между центральными банками. Задачи, связанные с обслуживанием выплаты репараций, вскоре были исполнены, однако осталась функция, превратившаяся впоследствии в основную функцию BIS, - обеспечение взаимодействия между центральными банками. Особенностью BIS является его многоплановый характер. Эта многоплановость проявляется, во-первых, в двойственности правового статуса банка. Банк был учрежден в качестве закрытого акционерного общества. При этом с самого своего учреждения он обладает статусом международной организации, пользуясь соответствующими привилегиями и иммунитетами. BIS выступает в качестве "банка для центральных банков", а также в качестве посредника при проведении некоторых финансовых операций. В настоящее время в BIS размещены средства около 130 центральных банков и международных финансовых организаций. С 1994 г. BIS начал выполнять функции по обслуживанию задолженности некоторых развивающихся стран. В частности, в соответствии с соглашением с Бразилией, подписанным в ноябре 1993 г., BIS выступает в качестве агента, управляющего обеспечением, предоставленным Бразилией держателям государственных облигаций, номинированных в долларах США. С 1997 г. BIS выполняет подобные функции для правительства Перу и с 1998 г. - для правительства Кот-д'Ивуар. В то же время в задачу BIS как международной организации входят организация сотрудничества и взаимодействия между центральными банками, а также среди участников финансового рынка. BIS является признанным и авторитетным центром проведения исследовательской работы. В рамках комитетов и групп BIS разрабатываются стандарты поведения кредитных организации и иных финансовых институтов. При этом в ряде случаев разрабатываемые стандарты адресованы не только государственным органам, но могут применяться и профессиональными участниками. В числе стандартов и рекомендаций, разработанных под эгидой BIS, следует в первую очередь назвать Базельское соглашение о стандартах банковской отчетности, разработанное в рамках Базельского Комитета по контролю за банковскими организациями. Международная организация Комиссий по рынку ценных бумаг (IOSCO) разрабатывает рекомендации, адресованные прежде всего регуляторам на рынке ценных бумаг. Однако указанные рекомендации активно используются и участниками рынка ценных бумаг в своей практике. Примером документа, имеющего значение для регуляторов, может служить, в частности, доклад Комитета по развивающимся рынкам IOSCO (IOSCO Emerging Markets Committee) "Причины, последствия и меры по предотвращению финансовой и экономической нестабильности на развивающихся рынках" 1999 г. В последнее время IOSCO весьма активно сотрудничает с BIS, что является отражением универсализации деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг. В качестве примеров такого совместного творчества можно привести доклад совместной рабочей группы Комитета по платежным и расчетным системам BIS (Committee on Payment and Settlement Systems, CPSS) и Технического комитета IOSCO "Рекомендации для систем, осуществляющих расчеты по операциям с ценными бумагами 2001 года"*(152). Международная ассоциация по свопам и производным инструментам (ISDA) также является авторитетной организацией, вовлеченной в выработку стандартов, адресованных непосредственно профессиональным участникам. ISDA - организация, учрежденная профессиональными участниками рынка финансовых услуг для профессиональных участников рынка финансовых услуг. Местонахождение организации - Нью-Йорк (США). В настоящее время она объединяет более 575 профессиональных участников из 44 стран мира. В рамках данной организации были разработаны такие документы, как, например, Стандарты соглашений (ISDA Master Agreements), являющиеся, по существу, сводом международных обычаев, а по форме - типовым генеральным соглашением, которое профессиональные участники используют при заключении двусторонних договоров*(153). Международная Ассоциация по рынку ценных бумаг (ISMA) объединяет в своих рядах более 600 представителей организаций - профессиональных участников рынка ценных бумаг. Наибольшей известностью среди участников (в том числе отечественных) пользуется так называемое Глобальное соглашение по операциям репо (купля-продажа ценных бумаг с обратным выкупом) (Global Market REPO Agreement - GMRA). Положения упомянутого документа составляют основу двусторонних соглашений участников рынка. Само GMRA нередко применяется как обычаи делового оборота при разрешении споров, а также при толковании положений двусторонних договоров, заключенных между профессиональными участниками рынка. Касаясь стандартов, разрабатываемых в рамках международных неправительственных организаций (например, ISMA или ISDA) следует признать что, к сожалению, несмотря на относительно широкое распространение за рубежом, в России они пока не получили столь же широкого распространения. Причин тому, как представляется, несколько. Прежде всего, следует признать, что российское гражданское законодательство пока не готово воспринимать некоторые важные понятия, например, категория "финансовый инструмент" еще не воспринята в законодательстве. В ряде случаев международные стандарты требуют своего рода "перевода" на язык российского законодательства. Кроме того, при использовании международных стандартов могут возникать трудности с бухгалтерским учетом и, как следствие, с налогообложением операций, проводимых в соответствии с международными стандартами. Тем не менее представляется, что вовлечение России в процесс глобализации финансовых рынков, совершенствование отечественного законодательства - как непосредственно связанного с регулированием рынка финансовых услуг, так иного законодательства (например, переход на международные стандарты финансовой отчетности (МСФО) - будут стимулировать более активное использование международных стандартов в практике российских участников рынка финансовых услуг. Таблица 1 Федеральные законы, направленные на формирование адекватной правовой среды на рынке финансовых услуг ┌────────┬────────────────────────────────┬─────────────────────────┬──────────────────────────────┐ │ N п/п │ Полное название │ Источник опубликования │Сокращенное наименование, ис-│ │ │ │ │пользуемое в тексте настоящей│ │ │ │ │работы │ ├────────┼────────────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────────────────┤ │ 1 │ 2 │ 3 │ 4 │ ├────────┼────────────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────────────────┤ │ 1 │Гражданский кодекс Российской│ │ГК РФ │ │ │Федерации │ │ │ │ │Часть первая - N 51-ФЗ от 30│Часть 1 - СЗ РФ. 1994. N│ │ │ │ноября 1994 г. │32. Ст. 3301 │ │ │ │Часть вторая - N 14-ФЗ от 26│Часть 2 - СЗ РФ. 1996. N│ │ │ │января 1996 г. │5. Ст. 410 │ │ │ │Часть третья - N 146-ФЗ от 26│Часть 3 - СЗ РФ. 2001. N│ │ │ │ноября 2001 г. │49. Ст. 4552 │ │ ├────────┼────────────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────────────────┤ │ 2 │Федеральный закон от 26 декабря│СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1 │Закон об АО │ │ │1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных│ │ │ │ │обществах" │ │ │ ├────────┼────────────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────────────────┤ │ 3 │Федеральный закон от 25 февраля│СЗ РФ. 1999. N 9. Ст.│Закон об инвестициях │ │ │1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестицион-│1096 │ │ │ │ной деятельности в Российской│ │ │ │ │Федерации, осуществляемой в фор-│ │ │ │ │ме капитальных вложений" │ │ │ ├────────┼────────────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────────────────┤ │ 4 │Федеральный закон от 5 марта│СЗ РФ. 1999. N 10. Ст.│Закон о защите прав инвесторов│ │ │1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и│1163 │ │ │ │законных интересов инвесторов на│ │ │ │ │рынке ценных бумаг" │ │ │ ├────────┼────────────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────────────────┤ │ 5 │Федеральный закон от 23 июня│СЗ РФ. 1999. N 26. Ст.│Закон о защите конкуренции │ │ │1999 г. N 117-ФЗ "О защите│3174 │ │ │ │конкуренции на рынке финансовых│ │ │ │ │услуг" │ │ │ ├────────┼────────────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────────────────┤ │ 6 │Федеральный закон от 9 июля│СЗ РФ. 1999. N 28. Ст.│Закон об иностранных инвести-│ │ │1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных│3493 │циях │ │ │инвестициях в Российской Федера-│ │ │ │ │ции" │ │ │ ├────────┼────────────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────────────────┤ │ 7 │Федеральный закон от 8 августа│СЗ РФ. 2001. N 33. Ст.│Закон о лицензировании │ │ │2001 г. N 128-ФЗ "О лицензирова-│3430 │ │ │ │нии отдельных видов деятель-│ │ │ │ │ности" │ │ │ └────────┴────────────────────────────────┴─────────────────────────┴──────────────────────────────┘ Таблица 2 Федеральные законы, в которых содержатся нормы о профессиональных участниках рынка финансовых услуг, а также об инструментах финансового рынка ┌────────┬────────────────────────────────┬─────────────────────────┬──────────────────────────────┐ │ N п/п │ Полное название │ Источник опубликования │Сокращенное наименование, ис-│ │ │ │ │пользуемое в тексте настоящей│ │ │ │ │работы │ ├────────┼────────────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────────────────┤ │ 1 │ 2 │ 3 │ 4 │ ├────────┼────────────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────────────────┤ │ 1 │Закон РФ от 20 февраля 1992 г.│ВСНД и ВС РСФСР. 1992. N│Закон о товарных биржах │ │ │N 2383-I "О товарных биржах и│18. Ст. 961 │ │ │ │биржевой торговле" │ │ │ ├────────┼────────────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────────────────┤ │ 2 │Закон РФ от 27 ноября 1992 г.│ВСНД РСФСР и ВС РСФСР.│Закон о страховании │ │ │N 4015-1 "Об организации страхо-│1993. N 2. Ст. 56 │ │ │ │вого дела в Российской Федера-│ │ │ │ │ции" │ │ │ ├────────┼────────────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────────────────┤ │ 3 │Федеральный закон от 3 февраля│СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492│Закон о банках │ │ │1996 г. N 17-ФЗ "О внесении│ │ │ │ │изменений и дополнений в Закон│ │ │ │ │РСФСР "О банках и банковской│ │ │ │ │деятельности в РСФСР" │ │ │ ├────────┼────────────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────────────────┤ │ 4 │Федеральный закон от 22 апреля│СЗ РФ. 1996. N 17. Ст.│Закон о рынке ценных бумаг │ │ │1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных│1918 │ │ │ │бумаг" │ │ │ ├────────┼────────────────────────────────┼─────────────────────────┼──────────────────────────────┤ │ 5 │Федеральный закон от 29 ноября│СЗ РФ. 2001. N 49. Ст.│Закон об инвестиционных фондах│ │ │2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестици-│4562 │ │ │ │онных фондах" │ │ │ └────────┴────────────────────────────────┴─────────────────────────┴──────────────────────────────┘ Часть II. Услуги, предоставляемые кредитными организациями в системе регулирования рынка финансовых услуг Глава 3. Услуги, предоставляемые кредитными организациями, как первоначальный вид финансовых услуг § 1. Происхождение кредитных организаций и эволюция предоставляемых ими услуг 1.1. Возникновение первых кредитных организаций Денежное обращение существовало и в древнем мире (имеются в виду прежде всего Древний Рим и Древняя Греция), однако торговый оборот в те времена не достигал еще такого уровня развития, чтобы требовать специального обособления деятельности менял и превращения ее в самостоятельный предпринимательский промысел. Упадок европейских стран, имевший место после падения Рима, и переход к натуральному хозяйству не способствовали формированию потребности в специальных услугах, обеспечивающих денежное обращение. Однако постепенное возрождение торговли, появление самостоятельного сословия - купцов способствовало появлению и развитию особой формы предпринимательской деятельности. При этом, как подчеркивают некоторые исследователи, речь идет о достижении торговым оборотом определенного уровня развития. "Говоря о торговле, следует говорить не просто о торговцах (merchants), а о крупных международных купцах (great merchants)"*(154). Не случайно в европейских странах (как, впрочем, и в России) проводятся даже словесные различия между "торговцем" и "купцом", соответственно во Франции между negociant и marchand, в Германии - между Kauffman и Handler. По замечанию В.А. Удинцева "денежные капиталы, сосредоточенные в руках купцов, определили их силу и роль в общественно-городской жизни"*(155). 1.2. Роль кредитных организаций в развитии денежного обращения Развитие товарообменных операций, переход от простого бартерного обмена к обмену за деньги потребовали обслуживания операций по обмену денег одной местности на деньги другой местности*(156). Иными словами, развитие торговли потребовало развития деятельности менял. Подобную точку зрения на эволюцию деятельности банков высказывал и Г.Ф. Шершеневич: "Соединение менял в союзы и принятие ими на себя солидарной ответственности побуждали частных лиц отдавать им свои деньги на хранение". Постепенно "банкиры взяли на себя за особое вознаграждение производство расчетов между клиентами"*(157). Деятельность менял в средние века имела огромное значение. Следует напомнить, что в Западной Европе ребристые края у монет были впервые использованы лишь в 1660 г.*(158) Таким образом, до этого времени обращавшиеся монеты из драгоценных металлов нередко могли быть обрезаны, затерты, в том числе в процессе нормального обращения. Кроме того, в течение длительного времени чеканка монет не рассматривалась в качестве монополии государства. Князья и государи нередко передавали (продавали) право чеканить монету частным лицам, а подчас и само государство "портило" монету, добавляя в сплавы из ценных металлов менее ценные. Таким образом, обязанностью купца-менялы было оценить монету с точки зрения ее качества, соотнеся с эталоном, а также оценить монету с точки зрения ее наполнения драгоценным металлом и покупательной способности в сравнении с другими денежными единицами. "Сама оплата наличными была своего рода кредитной сделкой, потому что не было суверенного государства, чтобы гарантировать ценность денег, а в обороте находилось множество видов монет"*(159). Так, на территории средневековой Европы в XVI в. обращалось свыше 100 видов различных серебряных монет*(160). Для сравнения: в начале XIX в. число обращающихся монет сократилось до 38 видов*(161). Данный труд требовал высокой профессиональной подготовки, аккуратности и точности*(162). Меняла, оценив имеющиеся в наличии монеты, по традиции складывал их в мешочки, которые опечатывал своей печатью, указывая при этом тип монет, их номинал и стоимость, выраженную в весе соответствующих драгоценных металлов. Указание неправильных сведений или их фальсификация карались суровыми наказаниями (в частности, каторжным трудом на галерах)*(163). Динамичное развитие торгового оборота, с одной стороны, и недостаточность запасов драгоценных металлов, а также определенные трудности, связанные с обращением монет из драгоценных металлов (необходимость постоянной переоценки и переподтверждения ценности всякий раз при совершении сделки, опасности, связанные с транспортировкой, наконец, значительный вес и объем), с другой, привели к появлению безналичных форм обращения денег. "Вексель (от англ. - bill of exchange) - значимое изобретение итальянских банкиров XIII в., которое позволило избежать необходимости совершения бартерных операций; проведения сделок и расчетов "лицом к лицу"; осуществления расчетов в объемных и весомых монетах или драгоценных металлах, подверженных опасности быть украденными; позволило прекращать долговое обязательство одного лица в пользу другого взаимозачетом встречного, а точнее, другого обязательства третьего лица в пользу должника"*(164). В этой связи представляется необходимым указать на неточность утверждения Л.Г. Ефимовой относительно того, что "на каждом этапе исторического развития общества преобладающей была какая-либо одна форма денег, которой соответствовала экономическая теория, объясняющая ее особенности"*(165). Как видим, безналичная форма расчетов достаточно активно существовала в период процветания обращения металлических денег. При этом ее возникновение было связано не столько с "особенностью банковской деятельности, которая стремится перевести все, с чем работает, в форму бухгалтерской записи"*(166), сколько со стремлением банков ускорить денежное обращение и уменьшить транзакционные издержки участников операций. Представляется уместным привести еще одно высказывание, касающееся происхождения безналичного обращения: "Деньги безналичных расчетов появились вследствие отставания добычи драгоценных металлов от развития обмена. В самом деле, независимо от того, как использовались эти металлы - в виде монет или в виде залога для эмиссии обратимых банкнот, находящихся в хранилищах центрального банка,- рост объема их производства не успевал за бурным развитием экономики после промышленной революции. Уже в средние века первые "банкиры" - менялы стихийно ввели безналичное обращение с помощью векселя (дословно с фр. letter de change - "обменное письмо"), передаваемое от ярмарки к ярмарке во времени и в пространстве"*(167). Банки, занимающиеся расчетами между клиентами, назывались banco di scritta. Впервые этот термин появился в одном из венецианских законов в 1318 г. В XV в. в Венеции существовало три-четыре подобных банка. Расчеты между клиентами осуществлялись на основе устного поручения или приказа; документальным подтверждением служили только записи в книгах банка*(168). Изложенное выше воззрение на историю происхождения банковской деятельности из торгового оборота и деятельности купцов разделяет в принципе большинство специалистов, как юристов, так и экономистов. В то же время существует другая точка зрения на истоки банковской профессии, которая, однако, лишь подтверждает общий тезис о том, что безналичное денежное обращение возникло параллельно обращению монет и драгоценных металлов, выполнявших функции средства обращения. Использование его было вызвано стремлением ускорить торговый оборот и снизить издержки, связанные с обременительностью монетного обращения. В частности, некоторые экономисты усматривают происхождение банковского бизнеса в деятельности ювелиров и золотых дел мастеров. "Происхождение банковского дела в его современном понимании может быть датировано примерно серединой XVII века, когда торговцы начали хранить свободные остатки принадлежавших им денег и драгоценных металлов в золотых мастерских. Мастера (имеются в виду мастера-ювелиры. - Н.С.), в свою очередь, стали предлагать торговцам процент на такого рода вклады, поскольку они получали возможность отдать их в рост по еще более высокой цене. Расписки мастеров стали циркулировать в качестве денег. Это со временем породило множество небольших частных фирм, каждая из которых обладала равными правами и занималась выпуском векселей в неограниченных масштабах и вне государственного контроля"*(169). Высказанная точка зрения интересна тем, что связывает вопрос современной банковской деятельности с обращением бумажных денег. Основным недостатком изложенной точки зрения является то, что она не подтверждается историческими данными. Так деятельность купцов-менял активно развивалась уже в XIII в., банкиры же стали трансформироваться из ювелиров в Англии только в XVII в.*(170) Кроме того, следует принимать во внимание, что кредитование развивалось в условиях, когда в Европе действовали ограничения, налагаемые на деятельность, связанную с ростовщичеством. Исследователи истории финансовых отношений отмечают, что церковные запреты на занятия ростовщичеством не слишком сильно ограничивали предоставление кредитов, однако усложняли этот вид деятельности, заставляя соблюдать определенные условности"*(171). Для осуществления кредитования банкир должен был использовать различные правовые формы, которые, являясь по существу кредитованием, внешне не выглядели бы как предоставление денег под проценты в явной форме*(172). Примером может служить участие кредитора в предпринимательской деятельности должника, что в итоге привело к развитию различных форм совместной предпринимательской деятельности. Так, например, по образному выражению П.П. Цитовича, "Есть два способа привлечь к своей торговле чужой капитал: а) через кредит; б) через приобщение. Товарищество на вере есть приобщение чужого капитала к своей торговле, приобщение на счастье и на несчастье"*(173). Другой формой скрытого кредитования являлось использование оборотных документов. "Изобретение западными купцами в конце XI-XII вв. понятия оборотности было, конечно, ответом на возникновение в то время развитого товарного рынка. Однако, чтобы этот ответ появился, нужно было куда больше, чем экономический стимул. Должен был быть в наличии резервуар самого кредита, ибо без кредита, т.е. без уверенности в будущем составляющих рынок лиц, не могло быть ни кредитных документов, ни дополнительного кредита, воплощенного в их оборотоспособности"*(174). Изложенное показывает, что появление первых кредитных организаций было связано с развитием товарооборота и торговли, которые, в свою очередь, дали толчок развитию денежных отношений, т.е. привели к появлению денег, выполнявших функцию универсального средства обращения. Появление денежного обращения потребовало выделения специальных лиц, обеспечивающих профессиональную поддержку обращения монет. Развитие торговли требовало развития денежных отношений и выделения специализированных лиц (организаций), обслуживающих денежное обращение. Другой стороной развития денежного обращения стало то, что расширение оборота и организационных форм, обслуживающих его, а в конечном счете - производства, требовало мобилизации денежных ресурсов. Потребность в денежном капитале способствовала развитию организационно-правовых форм, обеспечивающих удовлетворение возникающего спроса на такие услуги. В XVI-XVII вв. начинается движение в сторону снижения или отмены ограничений на ростовщичество. Однако к тому времени для ссудного капитала данные ограничения носили достаточно условный характер. Представляется, что вряд ли было бы правильным рассматривать банковский капитал исключительно через призму ростовщичества. Банкир в средние века, как, впрочем, и в настоящее время, являлся в первую очередь предпринимателем, обеспечивающим финансирование, точнее инвестирование необходимых средств и ресурсов для развития производства. Таким образом, уже первые кредитные организации с самого начала выполняли различные функции. Так, в средневековой Италии выделялось три типа банковской деятельности: менялы (собственно "банки" от итал. banca - скамья, на которой раскладывали мешочки с различными монетами для обмена), ростовщики и хранители ценностей. Изложенное показывает, что банки возникли и развивались как инструмент, обслуживающий в первую очередь торговый капитал. Такое обслуживание предполагает расчетное обслуживание на первом этапе операций купцов, а в дальнейшем - любых операций клиентов банка. Другим типом операций, осуществляемых банками, стали операции, связанные с движением денежного капитала, обслуживанием процесса инвестирования. Изложенное выше показало, что появление первых "пракредитных организаций" в лице средневековых менял-банкиров было неразрывным образом связано с развитием денежного обращения. Последующее развитие банковской деятельности привело к появлению новых форм денежных инструментов (monetary instruments), начиная от векселя и кончая банковскими расписками, обеспеченными драгоценными металлами, по которым банки рассчитывались серебром или золотом. Обращение ценных бумаг, обеспеченных драгоценными металлами, стало своего рода прелюдией к появлению бумажных денег*(175). 1.3. Кредитные организации и появление бумажных денег В некоторых источниках указывается, что неотъемлемым элементом ("пререквизитом" - prerequisite) существования бумажных денег было учреждение центральных банков, обладающих правом выпускать бумажные деньги, подлежавшие обмену на золото или серебро (за исключением периодов кризиса)*(176). Несмотря на постоянное обесценивание (девальвация), выпуск бумажных денег, не подлежавших обмену на золото или серебро (неконвертируемые деньги), осуществлялся только в период ведения военных действий. Череда событий, которые, по существу, ознаменовали переход к новой эпохе в развитии не только банковской деятельности, но и в развитии рынка финансовых услуг, имела место в Англии в конце XVII в. Карл II для обеспечения нужд королевского двора весьма активно прибегал к заимствованиям, предоставляемых ему банкирами лондонского Сити. Долг рос стремительными темпами, и в 1672 г. Карл II приказал казначейству приостановить выплаты по долгам короны. Это действие надолго подорвало доверие кредиторов и заставило искать новые источники финансирования. В результате был учрежден Банк "для улучшения сбора средств и передачи казначейству 1200000 фунтов стерлингов". Размер капитала Банка на момент учреждения составлял 1200000 фунтов, которые незамедлительно были переданы в казну. В обмен Банк получил право выпустить банкноты на указанную сумму. В 1697 г. Банку Англии было предоставлено монопольное право на ведение счетов правительства и получение платежей в пользу правительства. В 1751 г. Банку Англии были переданы полномочия по управлению государственным долгом. При этом банкноты, выпускавшиеся Банком Англии, подлежали обмену на металлические деньги. Однако в связи с военными действиями в 1797-1819 гг. правительство объявило шестимесячный мораторий на обмен банкнот на металлические деньги, который периодически продлевался на новый срок. В этот период банкноты Банка Англии практически служили законным средством платежа, пока в 1812 г. не были официально признаны таковыми*(177). Опыт Франции, пытавшейся перенести на свою почву английский эксперимент по эмиссии бумажных денег, оказался не столь удачным и на многие годы задержал развитие банковской деятельности в этой стране. В данном случае речь идет о вошедшей в классику мировой финансовой истории "афере Джона Ло", имевшей место во Франции в 1716-1720 гг. Джон Ло учредил во Франции Banque Generale (преобразованный в 1718 г. в Banque Royale), который получил права, аналогичные правам, которыми обладал Банк Англии (Bank of England) в обмен на осуществление им функций, аналогичных функциям Банка Англии. Banque Generale получил право осуществлять выпуск банкнот, конвертируемых в металлические деньги. На самом деле количество выпущенных банкнот превысило имеющееся в наличии у Банка металлическое покрытие. Более того, часть банкнот была выпущена для приобретения акций Mississippi Company, оказавшейся известным "мыльным пузырем" (bubble). При этом цена банкнот Банка росла по мере роста цен на акции этой компании до тех пор, пока в ноябре 1720 г. "мыльный пузырь" не лопнул. В итоге Банк не смог обеспечить исполнение своих обязательств по обмену бумажных денег на металлические. После банкротства Banque Generale (Banque Royale) ни один эмиссионный банк не был учрежден во Франции вплоть до 1776 г., когда министр финансов Тюрго (Turgot) учредил Caisse d'Escompt, партнерство с ограниченной ответственностью, обладавшее правом выпуска банкнот-ассигнаций. С самого начала учрежденный Банк имел самую тесную связь с правительством и обеспечивал ему предоставление займа в размере 6 млн франков. В 1788 г. правительство установило принудительный курс, а затем в 1790 г. признало ассигнации официальным законным платежным средством. "После этого Франция утонула в потоке ассигнаций, доведя Caisse до банкротства и оставив на многие годы всеобщее неверие в бумажные деньги"*(178). Тем не менее удобство в использовании бумажных денег при нарастании интенсивности торгового оборота привело к тому, что "одним из важнейших платежных средств в капиталистических странах в течение XIX в. и вплоть до Первой мировой войны (а в США - до весны 1933 г.) был банковый билет (банкнота): Банковый билет есть выпущенная банком в порядке его активных операций денежная ценная бумага на предъявителя документ, по предъявлении которого банк обязуется уплатить держателю определенную сумму звонкой монетой (золотом - при золотом стандарте; серебром - при серебряном стандарте)"*(179). Постепенно с признанием за банкнотами характера законного платежного средства и утратой ими способности быть обращенными в "звонкую монету", банкноты "вовсе утратили свойство денежных ценных бумаг (monnaie papier) и превратились в чистого вида бумажные деньги (papier monnaie)"*(180). На первоначальном этапе своего существования бумажные деньги были привязаны к стоимости драгоценных металлов (золота) посредством системы так называемых паритетов (par value system) или "золотых стандартов"*(181). Итогом развития системы регулирования на основе установления паритетов явилась та система регулирования, которая нашла отражение в рамках первоначальной редакции статей соглашения МВФ (Международный валютный фонд), вступившей в действие 1 июля 1944 г. (далее - Устав МВФ). В соответствии с данной редакцией каждый из членов МВФ принимал на себя обязательство объявить паритет национальной валюты, выраженный в золоте или соотношением с долларом США. При этом "привязка к доллару США была способом косвенной привязки к золотому паритету, поскольку доллар США в тот период подлежал обмену на золото"*(182). Формирование системы валютных паритетов в рамках первоначальной редакции Устава МВФ явилось выдающимся достижением, это была "беспрецедентная попытка построения системы регулирования валютных курсов на основании многостороннего международного соглашения, под управлением международной организации"*(183). Созданная система просуществовала до наших дней, причем только трижды подверглась изменениям. Внесение изменений в Устав, вступивших в действие 1 апреля 1978 г., было связано с переходом к новой системе регулирования не только валютных отношений, но и денежной политики государств-членов в целом. Итак, как было показано, деньги, денежное обращение невозможно без специальных (специализированных) организаций - банков. Благодаря деятельности вначале банкиров-менял, а затем и собственно банковских организаций оказалось реальным построение и обслуживание денежной системы. Как показывает исторический опыт, денежная система в ее современном понимании развивалась инициативой частных лиц - менял, банкиров, купцов. Деятельность государства (если не считать "порчи" монеты, отказа возвращать частные кредиты, оказания давления на частные банки, с тем чтобы побудить последние осуществлять выпуск необеспеченных банкнот*(184)) на начальном этапе сводилась, по существу, к признанию фактически сложившихся на рынке отношений. Однако дальнейшее развитие производства и экономики в XX в. потребовало более активного вмешательства государства в систему отношений, связанных с денежным обращением. § 2. Вопросы денежного обращения в современных условиях и роль валютного регулирования в построении системы рынка финансовых услуг 2.1. Отказ от золотого паритета и переход к плавающему курсу Второе изменение Устава МВФ в 1978 г. повлекло отказ от системы фиксированных валютных курсов (паритетов), была установлена система регулируемых плавающих курсов, контролируемая Фондом. "Контроль за политикой стран-участниц Фонда в области обменных курсов их валют тесно связан с другой функцией Фонда, значение которой постоянно возрастает: финансирование дефицитов платежных балансов"*(185). Переходу к системе плавающих курсов предшествовала почти двадцатилетняя дискуссия. Таким образом, существовало ясное понимание того, что переход к системе плавающих курсов и отказ от привязки к валютным ("золотым") паритетам сделает курсы национальных валют более подверженными колебаниям. "Изменения экономической ситуации, связанные, например, с потребительским спросом, развитием производства, объемом денежной массы, уровнем цен на внутреннем рынке, торговым балансом, объемом остатков средств на денежных счетах, - все эти факторы должны были оказывать влияние на колебания валютного курса. Колебания "плавающего" валютного курса также зависели от уровня инфляции в наиболее крупных индустриальных странах. На практике экономисты, отстаивающие необходимость перехода к системе плавающих курсов, руководствовались тем, что колебания валютного курса, следующие движениям рыночных сил, позволят государствам, не прибегая к мерам административного вмешательства, быстро и плавно сглаживать разрыв между уровнями развития национальных экономик и уровнями инфляции в этих странах. В этом, полагали сторонники перехода к системе "плавающих" курсов, и состоит преимущество системы гибких курсов в отличие от системы паритетов, для которой характерно, что любое изменение, необоснованное изменение или задержка в необходимом изменении неизбежно связаны с внезапными резкими колебаниями всех основных валют"*(186). Изменения, затронувшие мировую валютную систему, переход к плавающим валютным курсам имели большое значение для развития рынка финансовых услуг. "Благодаря "плавающим" валютным курсам движение капитала превращается в фактор, оказывающий влияние на колебание курса национальной валюты. Переток капитала оказывает существенное влияние на доходность активов, размещенных на банковских счетах или находящихся в виде инструментов денежного рынка, обращающихся в различных государствах. Размер банковских процентных ставок также зависит от краткосрочных перемещений капитала"*(187). Нельзя не заметить в этой связи, что события лета 1998 г., приведшие в итоге к заявлению Правительства и ЦБ РФ 17 августа 1998 г., являются иллюстрацией правильности процитированного выше рассуждения. Возвращаясь к проблеме перехода к плавающим курсам в рамках МВБ, необходимо указать, что данная экономическая задача была решена правовыми мерами путем внесения соответствующих изменений в Устав МВФ. По сравнению с первоначальной редакцией Устава, наделяющей государства-члены полномочиями формировать и обеспечивать функционирование валютного режима, основанного исключительно на установлении паритета (золотого или через привязку к доллару США), Устав МВФ в редакции поправок 1978 г. (п. b раздела 2 ст. IV Устава), действующий в настоящее время, допускает, по крайней мере, четыре варианта (подхода) к определению валютного режима. Речь, в частности, идет о следующем: - поддержание государством стоимости своей валюты в специальных правах заимствования (СДР); - поддержание государством стоимости своей валюты в другом эквиваленте стоимости, кроме золота; - поддержание государством стоимости своей валюты в отношении к стоимости валюты или валют других государств - членов МВФ; - иные формы валютного режима по выбору государства-члена. При этом государства-члены принимают на себя следующие обязательства (раздел 2 ст. IV Устава): - прилагать все усилия, чтобы направить свою экономическую и финансовую политику на стимулирование упорядоченного экономического роста в условиях разумной стабильности цен; - стремиться содействовать стабильности за счет усилий, направленных на поддержание упорядоченных базисных экономических и финансовых условий, а также денежно-кредитной системы, которая не ведет к возникновению непредсказуемых сбоев; - избегать манипулирования обменными валютными курсами или международной валютной системой в целях предотвращения действенной стабилизации платежного баланса или для получения несправедливого преимущества с другими государствами-членами; - проводить валютную политику, не противоречащую обязательствам государства-члена в соответствии с рассматриваемым разделом Устава. Таким образом, изменения, внесенные в Устав МВФ в 1978 г., отразили общую тенденцию, связанную с постепенной утратой золотом характера золотовалютной ценности, являющейся ключевой, определяющей "вес" (ценность) национальной валюты соответствующего государства. 2.2. Отказ от золотого паритета в Российской Федерации Россия отказалась от установления золотого паритета в 1990 г. Статья 28 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 394-1 "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"*(188) предусматривала, что "официальное соотношение между рублем и золотом или другими драгоценными металлами не устанавливается". В то же время Закон РФ от 9 октября 1992 г. N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле"*(189) (далее - Закон о валютном регулировании 1992 г.) к валютным ценностям относил драгоценные металлы и драгоценные камни. Следует напомнить, что положения упомянутого закона были приняты осенью 1992 г., т.е. уже после того, как Россия в мае 1992 г. вступила в МВФ. Ситуация изменилась только с принятием нового Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле" (далее - Закон валютном регулировании 2003 г.), принятого в декабре 2003 г., вступившего в силу по истечении шести месяцев со дня его официального опубликования*(190), т.е. в июне 2004 г. Новый закон исключает драгоценные металлы и драгоценные камни из перечня имущества, относящегося к валютным ценностям. Вступление России в МВФ обязывало ее сделать определенные шаги в области валютного регулирования. Такие шаги должны были предусматривать, в конечном счете, необходимость отказа от множественности валютных курсов и переход к единому курсу, объективно отражающему "стоимость" национальной валюты*(191). Во исполнение принятых Российской Федерацией обязательств Банк России 3 июля 1992 г. сделал заявление, согласно которому: устранялась множественность обменных курсов централизованных операций; вводился единый курс при расчетах доходов и расходов госбюджета и для всех видов платежно-расчетных отношений. При этом изменялся и механизм установления курсов иностранных валют к российскому рублю*(192). В частности, Банк России заявил о переходе к установлению единого курса непосредственно на валютном рынке. Согласно заявлению "на основе результатов по покупке (продаже) иностранной свободно конвертируемой валюты на Московской межбанковской валютной бирже Банк России осуществляет фиксинг, т.е. установление курса доллара США к рублю Российской Федерации в результате спроса и предложения на межбанковском валютном рынке". В заявлении также указывалось, что "Банк России воздействует на динамику рыночного спроса и предложения валюты в направлении, отвечающем экономическим интересам страны". В связи с изложенным нельзя не заметить, что именно "формирование сети коммерческих банков служило институциональной основой развития рынка денежных ресурсов (валютных и рублевых), на котором под влиянием спроса и предложения устанавливалась их рыночная цена"*(193). Вступление России в МВФ означало принятие ею на себя перечисленных выше обязательств, вытекающих из раздела 1 ст. IV Устава МВФ. В 1994 г. Правительство РФ и Банк России предполагали существенным образом замедлить рост цен на внутреннем рынке за счет сокращения льготного централизованного кредитования. Банк России осуществил практические шаги в направлении применения инструментов денежно-кредитного регулирования. Так, с февраля 1994 г. Банк России приступил к проведению кредитных аукционов, что стало первым шагом на пути развития рыночного механизма размещения централизованных кредитных ресурсов. Однако во второй половине 1994 г. обострились проблемы бюджетного финансирования, и Правительство, предполагая стимулировать производство, увеличило объемы предоставления централизованных кредитов. В середине 1994 г. интересы инвесторов делились между валютным рынком и только сформировавшимся к тому времени рынком государственных краткосрочных обязательств (ГКО). Усиление инфляции, вызванное, в том числе, ранее предоставленными централизованными кредитами, привело к возрастанию спроса на валюту как со стороны коммерческих банков, так и со стороны населения. Непоследовательность в проведении финансовой политики, отсутствие достаточного количества финансовых инструментов для размещения средств инвесторов привели к резкому снижению курса рубля по отношению к доллару (известные события 11 октября 1994 г. - "черный вторник")*(194). Изложенное выше показывает, что изменение характера денег (в смысле перехода от системы паритета к плавающему валютному курсу) неизбежно ведет к возрастанию значения вмешательства государства в вопросы денежного обращения. Задача правового регулирования - определить правовые рамки и формы такого вмешательства. Последнее необходимо для защиты интересов частных лиц. Прежде всего, речь идет об инвесторах, а также о профессиональных участниках рынка ценных бумаг, деятельность которых, как мы уже показали, связана с обращением денежного капитала. В свою очередь, рынок, т.е. частные лица (инвесторы и профессиональные участники), разрабатывает способы, позволяющие компенсировать возможные потери, вызванные изменениями ситуации на денежном рынке. Государство, не вмешиваясь непосредственно в отношения участников рынка, должно обеспечивать формирование правовой среды, благоприятной для появления и развития новых форм защиты интересов частных лиц. 2.3. Валютное регулирование и проблема перехода к конвертируемости национальной валюты Переход к системе плавающих курсов означал также появление, точнее, изменение в постановке проблемы, имеющей экономические корни, но по существу являющейся не только экономической, но и правовой. Речь идет о проблеме, именуемой "конвертируемость национальной валюты". Применительно к системе денежного обращения, основанной на установлении паритета денежной единицы к драгоценным металлам (золоту), конвертируемость валюты понималась прежде всего как способность национальной валюты быть обмененной на определенное количество драгоценного металла (золота или серебра). "До 1930-х годов конвертируемость определялась как право свободно обменять валюту на золото по фиксированному курсу. Сегодня валюта относится к "свободно конвертируемой, если ее держатель может свободно обменять ее по рыночному курсу (фиксированному или "плавающему") на одну из основных резервных валют"*(195). В дальнейшем такое понимание было несколько расширено и усложнено. "Валюта может считаться конвертируемой, если она отвечает трем признакам. Во-первых, она может использоваться без ограничений, связанных с валютным регулированием, в качестве платежного (обменного) средства для любых соответствующих целей. Во-вторых, она может обмениваться на любую другую валюту без ограничений, связанных с валютным регулированием. Третьим признаком, который описывать сложнее из-за различных вариантов его проявления, является то, что валюта может использоваться (обращаться) или обмениваться на другую валюту в соответствии с установленным паритетом или по юридически фиксированному курсу, или по курсу, определяемому любым иным способом"*(196). Переход к системе плавающих курсов потребовал изменения в представлениях о понятии "конвертируемость валюты". Положения, касающиеся конвертируемости валюты в рамках действующего на сегодняшний день Устава МВФ, содержатся в ст. VIII, которые В.Ф. Эбке назвал ""Великой Хартией" правового регулирования конвертируемости в рамках МВФ"*(197). При этом Эбке рассматривает конвертируемость в качестве относительного свойства валют: "В той или иной форме она введена практически во всех странах участницах МВФ. Однако до полной конвертируемости валют всех стран-участниц еще очень далеко"*(198). Согласно Эбке, следует различать внутреннюю и внешнюю конвертируемость. Внутренняя означает, что каждый гражданин данной страны - владелец платежных средств в ее национальной валюте наделяется правом неограниченно и беспрепятственно переводить их за границу или свободно обменивать на иностранные платежные средства согласно установленному обменному курсу. Соответственно, о внешней конвертируемости речь может идти тогда, когда иностранный владелец национальных платежных средств вправе неограниченно распоряжаться ими, и в первую очередь обменивать их на иностранные платежные средства по установленному курсу. Полностью конвертируемой валюта становится, когда она отвечает требованиям внутренней и внешней конвертируемости"*(199). Согласно разделу 2 ст. VIII "ни одно государство-член не налагает ограничений на производство платежей и переводов по текущим международным операциям". Таким образом, государства - члены МВФ принимают на себя обязательства по введению конвертируемости национальной валюты по текущим операциям. При этом решение вопроса об отнесении операций к категории "текущие валютные операции" и соответственно к категории "операции, связанные с движением капитала", входит в компетенцию государства. Аналогичный подход содержится и в актах других международных организаций. В частности, в рамках ОЭСР приняты и действуют Кодекс либерализации движения капиталов*(200) и Кодекс либерализации текущих невидимых операций*(201) (касающийся регулирования "текущих" валютных операций). При этом в отличие от Устава МВФ Кодексы, принятые в рамках ОЭСР, содержат определения категорий операций, связанных с движением капиталов и текущих валютных операций, соответственно. Согласно Кодексу либерализации движения капиталов (Приложение "А") к "капитальным" валютным операциям отнесены, в частности, прямые инвестиции, определяемые как инвестиции, осуществляемые в целях установления долгосрочных экономических отношений с субъектом предпринимательской деятельности, например инвестиции, которые позволяют принимать активное участие в управлении предприятием посредством: - создания предприятия, полностью принадлежащего инвестору; - долевого участия в действующем или создаваемом предприятии; - предоставления займа на срок пять лет и более. Согласно Кодексу либерализации текущих невидимых операций (Приложение "А") к текущим "невидимым" операциям, в частности, относятся следующие. A. Осуществляемые в процессе производственной деятельности (оплата установки, ремонта, поставки, оказания услуг, технического содействия, строительства, выплата авторского вознаграждения, роялти, заработной платы, вознаграждения, расходы на содержание представительства). B. Связанные с внешней торговлей (выплата комиссионных и брокерского вознаграждения, сопровождение (экспедиция), расходы, связанные с обычной торговой деятельностью; расходы на подготовку документации; содержание складов, таможенные платежи). C. Транспортные расходы (оплата фрахта судов, чартерных перевозок, ремонта судов, портовых сборов и других расходов, возникающих в связи с перевозкой грузов морем, по внутренним водоемам, сухопутным (железнодорожным и автомобильным), а также воздушным транспортом). D. Расходы, связанные со страхованием. E. Платежи в связи с предоставлением/получением финансовых услуг (перевод платежей (включая расходы на платежные инструменты); оплата банковских услуг; услуг клиринговых организаций, кастодиальных услуг и т.д.); платежи за финансовую информацию; управление активами; услуги финансовых консультантов и посредников; комиссионные, брокерское вознаграждение и пр. F. Платежи, связанные с импортом, воспроизведением, распространением кинопродукции. G. Платежи социального характера и связанные с выплатой личного вознаграждения (пенсии и т.п.; платежи, осуществляемые на основании судебного решения или обязательств по содержанию и оказанию финансовой помощи; платежи в связи с содержанием имущества, находящегося за рубежом; оплата подписки периодических изданий, книг и т.п.; спортивные призы и награды). H. Платежи публичного характера (оплата налогов; расходы на представительства государства и его органов; оплата услуг общественного транспорта, почты, телеграфа и телефона). I. Консульские сборы. J. Общие платежи (включая платежи в связи с рекламой, оплатой судебных издержек, возмещение ущерба, уплату штрафов, членские взносы; оплату профессиональных услуг (бухгалтерских, юридических, медицинских и др.). K. Возвращение ранее оплаченных платежей (в случае расторжения договора, ошибочных платежей и др.). L. Оплата регистрации патентов и торговых марок. Соглашение об учреждении ЕС*(202) (п. 1 ст. 56 (бывшая ст. 73 b)) запрещает установление любых ограничений в отношении движения капиталов (капитальных операций) между государствами-членами ЕС, а п. 2 этой же статьи запрещает установление ограничений, связанных с осуществлением текущих платежей в отношениях между членами ЕС и в отношениях между членами ЕС и третьими странами. В соответствии с Законом о валютном регулировании 1992 г. (п. 10 ст. 1) к "валютным операциям, связанным с движением капитала", относились: а) прямые инвестиции, т.е. вложения в уставный капитал предприятия с целью извлечения дохода и получения прав на участие в управлении предприятием; б) портфельные инвестиции, т.е. приобретение ценных бумаг; в) переводы в оплату права собственности на здания, сооружения и иное имущество, включая землю и ее недра, относимое по законодательству страны его местонахождения к недвижимому имуществу, а также иных прав на недвижимость; г) предоставление и получение отсрочки платежа на срок более 90 дней по экспорту и импорту товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности); д) предоставление и получение финансовых кредитов на срок более 180 дней; е) все иные валютные операции, не являющиеся текущими валютными операциями. К текущим валютным операциям рассматриваемый закон (п. 9 ст. 1) относил: "а) переводы в Российскую Федерацию и из Российской Федерации иностранной валюты для осуществления расчетов без отсрочки платежа по экспорту и импорту товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности), а также для осуществления расчетов, связанных с кредитованием экспортноимпортных операций на срок не более 90 дней; б) получение и предоставление финансовых кредитов на срок не более 180 дней; в) переводы в Российскую Федерацию и из Российской Федерации процентов, дивидендов и иных доходов по вкладам, инвестициям, кредитам и прочим операциям, связанным с движением капитала; г) переводы неторгового характера в Российскую Федерацию и из Российской Федерации, включающие: - выплаты заработной платы, стипендий, пенсий, алиментов, государственных пособий, доплат и компенсаций, а также выплаты по возмещению вреда, причиненного работникам в результате несчастных случаев или профессиональных заболеваний при исполнении ими своих трудовых обязанностей; - оплату расходов, связанных с командированием работников за рубеж; - платежи в связи с принятием наследства; - платежи, связанные с погребением умершего; - выплаты денежных компенсаций жертвам политических репрессий, членам их семей и наследникам; - оплату приобретения и строительства за пределами территории Российской Федерации зданий для нужд дипломатических представительств, консульских учреждений и постоянных представительств Российской Федерации при международных межгосударственных (межправительственных) организациях; - средства на содержание дипломатических и других официальных представительств государства за рубежом; - платежи, связанные с нотариальными и следственными действиями, платежи, связанные с судебными и арбитражными издержками, платежи по возмещению расходов арбитражным и административным органам, а также суммы государственной пошлины, уплаченные в связи с произведением указанных действий и рассмотрением дел в судах; - плату за оказание адвокатом юридической помощи, включающую выплату вознаграждения и компенсацию расходов, связанных с исполнением поручения; - выплаты денежных средств на основании приговоров, решений и определений судебных, следственных и других правоохранительных органов; - платежи за участие в международных конгрессах, симпозиумах, конференциях, спортивных и культурных мероприятиях, а также в других международных встречах, выставках и ярмарках, за исключением затрат на капиталовложения и других материальных затрат; - плату за обучение граждан одного государства в образовательных учреждениях другого государства, лечение граждан одного государства в лечебно-профилактических учреждениях другого государства; - выплату авторских вознаграждений; - взносы в международные общественные объединения; - расходы, связанные с гастролями артистов; - иные валютные операции, перечень которых устанавливается Правительством Российской Федерации". Новый Закон о валютном регулировании 2003 г., определяя категорию "валютные операции" (п. 9 ч. 1 ст. 1), не разделяет их на "текущие" и "связанные с движением капитала" так, как это было сделано в Законе о валютном регулировании 1992 г. В то же время было бы не вполне корректным говорить о том, что новое законодательство отказалось от разделения валютных операций на текущие и связанные с движением капитала. Необходимость такого разделения вытекает из международных договоров, участницей которых является Российская Федерация (например, речь идет об Уставе МВФ). Таким образом, Закон о валютном регулировании 2003 г., подразумевая такое деление, устанавливает в качестве принципа валютного регулирования общее правило, согласно которому валютные операции осуществляются без ограничений, если иное не предусмотрено законом. Касаясь порядка проведения отдельных видов валютных операций, Закон валютном регулировании 2003 г. устанавливает специальные правила именно для "валютных операций движения капитала", разделяя их на регулируемые Правительством РФ (ст. 7) и "валютные операции движения капитала", регулируемые Банком России (ст. 8). Как отмечает В.Ф. Эбке, относительно упомянутых международных организаций, вовлеченных в регулирование международных валютных отношений, они "традиционно делают акцент на либерализацию текущих международных платежей. Не следует удивляться тому, что международно-правовое регулирование конвертируемости валют в связи с текущими международными платежами разработано более тщательно, чем в отношении движения капиталов"*(203). Для сравнения: российский Закон о валютном регулировании 1992 г. определял категорию "свободно конвертируемая валюта" от противного, через определение валюты, не являющейся свободно конвертируемой. Согласно п. 2 ст. 5 упомянутого закона под иностранной валютой, не являющейся свободно конвертируемой, он понимал иностранную валюту, которая не обменивается без ограничений на валюту другого государства при осуществлении текущих операций. 2.4. Влияние валютного регулирования на регулирование рынка финансовых услуг Валютное регулирование является одним из важнейших инструментов в регулировании инвестиций и инвестиционной деятельности, способным оказывать существенное влияние на формирование структуры и особенностей построения рынка финансовых услуг, а в итоге и на экономическое развитие в целом применительно к какому-либо государству. Как отмечается в литературе, "введение конвертируемости по операциям, связанным с движением капитала, или хотя бы в части операций, относимых к категории операций, связанных с движением капиталов, может способствовать привлечению иностранного капитала. ...В то же время негативной стороной установления режима конвертируемости операций, связанных с движением капитала, являются риски, связанные с утечкой капитала, большая волатильность курса национальной валюты, внешних резервов и процентных ставок. Возрастание возможности вывоза накоплений за рубеж снижает объем фондов, которые могли бы быть инвестированы внутри страны, что особенно характерно для стран, в которых наблюдается слабый прогресс в реализации экономических реформ, и это ведет к созданию угрозы для макроэкономической стабильности и ухудшает конкурентоспособность отечественных предприятий"*(204). Экономические преобразования, первые шаги по формированию валютного рынка*(205), присоединение России к МВФ и последующее интегрирование ее в мировые финансовые рынки не могло не потребовать совершения определенных действий от российского государства. Россия достаточно быстро перешла к внутренней конвертируемости национальной валюты. Согласно телеграмме Банка России от 27 июля 1992 г. N 162-92 "уполномоченным банкам разрешается продажа физическим лицам за счет личных средств в рублях наличной иностранной валюты без ограничения суммы и без предъявления заграничного паспорта и выездной визы" (письмом Банка России от 25 января 1994 г. N 21 указанная телеграмма признана утратившей силу). Осенью 1992 г. был принят Закон РФ от 9 октября 1992 г. N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле", предусматривающий разделение валютных операций на "текущие валютные операции" и "валютные операции, связанные с движением капиталов"*(206). Впоследствии, 16 мая 1996 г., был принят Указ Президента РФ N 721 "О мерах по обеспечению перехода к конвертируемости рубля", в соответствии с которым было объявлено о принятии Россией обязательств, налагаемых на страны-члены МВБ ст. VIII Устава МВФ и определяющих режим конвертируемости национальной валюты РФ по всем видам текущих валютных операций. Одновременно было объявлено о введении нового механизма установления официального обменного курса рубля. Новый механизм обмена состоял, во-первых, в установлении так называемого валютного коридора*(207). Вовторых, Банк России отменил механизм установления официального курса рубля в форме привязки к курсу ММВБ и ввел механизм "установления официального курса рубля на основе котировок Банка России, исходя из соотношения спроса и предложения на национальную валюту на межбанковском и биржевом валютном рынке, динамики показателей инфляции, положения на международных рынках иностранных валют, изменения величины государственных золотовалютных резервов, динамики показателей платежного баланса страны"*(208). В этой связи нельзя не обратить внимание на различия в подходах к регулированию "текущих" и "капитальных" валютных операций резидентов и нерезидентов, сложившееся в Российской Федерации. Применительно к резидентам Закон валютном регулировании 1992 г. устанавливал следующие принципы: - Закон устанавливает исчерпывающий перечень операций, относящихся к категории "текущие", оставляя перечень капитальных операций открытым, относя к последним помимо традиционных "прямых" и портфельных инвестиций, предоставление и получение отсрочки платежа на срок более 180 дней*(209), а также "все иные валютные операции, не являющиеся текущими валютными операциями"; - режим проведения валютных операций резидентами (ст. 6 закона) предполагает, что текущие операции совершаются резидентами без ограничений, в то время как капитальные операции осуществляются резидентами в порядке, устанавливаемом Банком России; данный порядок предполагает получение разрешения от Банка России для каждого конкретного случая. Применительно к операциям нерезидентов на валютном рынке следует заметить, что для нерезидентов, в отличие от резидентов, по операциям, связанным с движением капитала, был изначально установлен весьма либеральный режим. Применительно к операциям нерезидентов на отечественном рынке основным источником регулирования являлась инструкция Банка России N 16 от 16 июля 1993 г. "О порядке открытия и ведения уполномоченными банками счетов нерезидентов в валюте РФ" (далее - инструкция N 16). В настоящее время, после отмены инструкции N 16, правовым актом, определяющим по существу порядок доступа нерезидентов на рынок портфельных инвестиций, является инструкция Банка России N 93-И от 12 октября 2000 г. "О порядке открытия и ведения уполномоченными банками счетов нерезидентов в валюте РФ и проведения операций по этим счетам" (далее - Инструкция N 93-И). Инструкция N 16 предусматривала возможность открытия нерезидентам рублевых счетов двух типов - "Т" и "И". Счета типа "Т" предназначались для обслуживания текущих операций нерезидента, связанных с обслуживанием представительств на территории Российской Федерации, осуществления текущих платежей. Особенностью режима счетов типа "Т" было то, что возможности трансформации рублевых средств с этих счетов в иностранную валюту путем ее приобретения на внутреннем валютном рынке были ограничены. Этим режим счетов типа "Т" существенно отличался от режима счетов типа "И", которые открывались нерезидентам для осуществления операций, связанных, в том числе, с совершением сделок купли-продажи объектов иностранных инвестиций (включая объекты приватизации, связанные с осуществлением капиталовложений) (см. раздел V Инструкции N 16). При этом другой особенностью счетов типа "И" было то, что рублевые средства, находившиеся на указанных счетах, обладали свойством практически свободной конвертируемости (в отличие от рублевых средств на счетах типа "Т"). В частности, согласно п. 2.1 раздела V Инструкции N 16 рублевые средства со счета типа "И" могли использоваться для "покупки иностранной валюты на внутреннем валютном рынке РФ через уполномоченные банки", а согласно п. 5 этого же раздела "перевод нерезидентами - владельцами рублевых счетов типа "И" купленной на внутреннем рынке РФ через уполномоченные банки иностранной валюты осуществляется без ограничений в соответствии с законодательством РФ". Таким образом, если обратить внимание на особенности осуществления приватизации с учетом характерных черт валютного регулирования, наблюдателю откроется весьма интересная картина: с одной стороны, поспешность проведения приватизации, приведшая как к существенной недооценке акций приватизируемых предприятий, так и к ограничению возможностей отечественных индивидуальных инвесторов (т.е. граждан, трудом которых создавались те самые недооцененные активы) участвовать в приватизации, а с другой - предоставление достаточно либеральных условий*(210) инвесторам, нерезидентам получать доход, играя на переоценке стоимости приватизируемых активов, и переводить доходы в валюту с целью последующего вывоза за рубеж. Описанный выше подход российского законодателя к валютному регулированию оказал и продолжает оказывать существенное влияние на формирование отечественного рынка финансовых услуг. Данным обстоятельством объясняется столь подробное описание проблем валютного регулирования. 2.5. Новый Федеральный закон "О валютном регулировании и валютном контроле" и регулирование рынка финансовых услуг Закон о валютном регулировании 2003 г., принятый в декабре 2003 г., вступил в силу в июне 2004 г. Новым по сравнению с аналогичным законом 1992 г. является также и то, что в законе 2003 г. изменился состав объектов, относящихся к категории "валютные ценности". Больше не относятся и тем самым исключены из области валютного регулирования драгоценные металлы и камни. Данное изменение знаменует окончательное перерезание "пуповины", которое связывает денежное обращение с золотым паритетом, а деньги - с драгоценными металлами*(211). К валютным ценностям согласно ч. 5 ст. 1 закона 2003 г. относятся иностранная валюта и внешние ценные бумаги. Согласно ч. 9 ст. 1 закона 2003 г. сделки с ними признаются валютными операциями. Согласно ч. 3 ст. 1 закона 2003 г. внутренними ценными бумагами признаются эмиссионные ценные бумаги, стоимость которых указана в валюте Российской Федерации, выпуск которых зарегистрирован в Российской Федерации, а также иные ценные бумаги, удостоверяющие право на получение валюты Российской Федерации, выпущенные на территории Российской Федерации. Согласно ч. 4 ст. 1 Закона о валютном регулировании 2003 г. внешними ценными бумагами признаются ценные бумаги, в том числе в бездокументарной форме, которые не относятся к внутренним. Таким образом, законодатель, по существу, вводит два критерия, согласно которым можно отнести ценные бумаги к внутренним или к внешним. Первым является указание стоимости ценных бумаг в валюте Российской Федерации. В качестве второго выступает факт выпуска на территории Российской Федерации. Применительно к эмиссионным ценным бумагам их выпуск означает регистрацию эмиссии уполномоченным государственным органом. Исходя из изложенного, к внешним ценным бумагам относятся следующие: а) эмиссионные ценные бумаги, стоимость которых указана не в валюте Российской Федерации, выпуск которых зарегистрирован в Российской Федерации; б) эмиссионные ценные бумаги, стоимость которых указана в валюте Российской Федерации, выпуск которых зарегистрирован не в Российской Федерации; в) ценные бумаги, удостоверяющие право на получение валюты иной, чем валюта Российской Федерации, выпущенные на территории Российской Федерации; г) ценные бумаги, удостоверяющие право на получение валюты Российской Федерации, выпущенные не на территории Российской Федерации. Операции с внешними ценными бумагами Закон о валютном регулировании 2003 г. относит к категории "операции движения капиталов", регулируемые Банком России (ст. 8 Закона о валютном регулировании 2003 г.). Согласно ч. 8 ст. 8 этого закона денежные расчеты между резидентами и нерезидентами по операциям с внутренними ценными бумагами осуществляются в валюте Российской Федерации, если иное не установлено Банком России в целом или применительно к отдельным видам внутренних ценных бумаг. В соответствии с ч. 8 ст. 8 Закона о валютном регулировании 2003 г. денежные расчеты между резидентами и нерезидентами по операциям с внешними ценными бумагами могут осуществляться в валюте Российской Федерации и иностранной валюте, если иное не установлено Банком России в целом или применительно к отдельным видам внешних ценных бумаг. При этом согласно ч. 1 ст. 13 Закона о валютном регулировании 2003 г. нерезиденты на территории Российской Федерации вправе открывать банковские счета (банковские вклады) в иностранной валюте и в валюте РФ только в уполномоченных банках. В то же время согласно ч. 3 ст. 8 требование об использовании специального счета нерезидентом может быть установлено Банком России, в том числе при регулировании операций с внешними ценными бумагами, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внешних ценных бумаг (прав, удостоверенных внешними ценными бумагами), исполнения резидентами обязательств по внешним ценным бумагам, операций, связанных с приобретением нерезидентами у резидентов прав на внутренние ценные бумаги, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внутренних ценных бумаг (прав, удостоверенных внутренними ценными бумагами), операций, связанных с приобретением резидентами у нерезидентов прав на внутренние ценные бумаги, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внутренних ценных бумаг (прав, удостоверенных внутренними ценными бумагами), а также исполнением резидентами обязательств по внутренним ценным бумагам. Что касается операций с внешними ценными бумагами между резидентами, то в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 9 допускается проведение валютных операций между резидентами (в качестве исключения из общего запрета), если это относится к операциям с внешними ценными бумагами, выпущенными от имени Российской Федерации, осуществляемым через организаторов торговли на рынке ценных бумаг РФ при условии учета этих прав в депозитариях, созданных в соответствии с законодательством РФ. Кроме того, п. 6 ч. 1 ст. 9 делает аналогичное исключение из общего запрета для операций юридических лиц с внешними ценными бумагами при условии учета прав на такие ценные бумаги в депозитариях, созданных в соответствии с законодательством РФ, и расчетов в валюте РФ. Принятие Закона о валютном регулировании 2003 г. знаменовало переход к определенному этапу в развитии валютного регулирования. Этот переход выразился в том, что законодатель уделил значительно больше внимания операциям, связанным с так называемыми портфельными инвестициями, пытаясь регулировать как операции резидентов с иностранными ценными бумагами, так и операции нерезидентов на отечественном рынке ценных бумаг. Такой подход соответствует вовлечению России в мировые рынки, в том числе и в мировые финансовые рынки. Особенностью нового Закона о валютном регулировании 2003 г. является то, что данный закон в большей степени является законом о валютном регулировании, чем о валютном контроле. Глава 4. Кредитные организации как институциональные инвесторы на рынке финансовых услуг § 1. Отражение роли банков в качестве институциональных инвесторов в доктрине и законодательстве 1.1. Эволюция функций банков как институциональных инвесторов Исторически формирование и развитие функций кредитных организаций обусловлено главной задачей банков - обслуживанием потребностей торгового оборота. Успешное выполнение этой задачи требовало от банков все большей специализации в смысле отделения от других видов предпринимательской (торговой) деятельности. Обслуживание торговых операций так или иначе способствовало аккумулированию свободных денежных средств клиентов, что неизбежно стимулировало инвестиционную активность банковского капитала. Первоначально кредитование как одна из форм инвестиционной деятельности было связано с выполнением банками функций поддержания денежного обращения при обращении векселей: "Кредит является сначала простым результатом изменения функций денег как средства платежа. Если платеж совершается спустя некоторое время после того, как произошла фактическая продажа, то деньги кредитуются на это время"*(212). Следует напомнить, что исторически инвестиционная деятельность банков путем непосредственного кредитования, т.е. путем предоставления займов, сталкивалась с существовавшими, по крайней мере в Европе, ограничениями на ростовщическую деятельность. Это заставляло купцов изыскивать более сложные правовые формы предоставления кредитов по сравнению с простой отдачей денег в "рост"*(213). Историческое развитие различных видов деятельности кредитных организаций позволило в конечном счете говорить о выполнении банками следующих функций: "Во-первых, банк собирает чужие деньги, принимая на себя хранение денежных сумм, становясь как бы кассиром для своих клиентов (текущие счета) или предоставляя им возможность помещения (инвестирования) капиталов (облигационные займы банков, срочные вклады). В том и в другом случае банк получает возможность оказывать своим клиентам услуги двух остальных категорий. Во-вторых, банк оказывает кредит в форме приобретения от клиента беспроцентных денежных средств, главным образом вексельных требований (учетная операция), или же в форме займа (различные виды ссудных операций), или же принимая на себя ответственность по обязательствам клиента (гарантийный кредит, акцептный кредит). В-третьих, банк выполняет различного рода поручения клиентов по учинению и принятию платежей, както: оплаты чеков, переводов аккредитивов, инкассирование платежей по векселям и другим документам и т.п. Соответственно этим трем категориям услуг необходимо различать три функции, характерные для банка: 1) собирание чужих средств, 2) оказание кредита и 3) содействие платежному обороту"*(214). Следует отметить, что приведенная цитата взята из труда М.М. Агаркова, опубликованного еще в 1929 г. (переиздан в 1994 г.), по существу она оказывается достаточно современной как с точки зрения состояния правовой доктрины, так и с точки зрения действующего на сегодняшний день законодательства. 1.2. Определение категории "банк" в российском законодательстве и в доктрине Согласно определению категории "банк", содержащемуся в ст. 1 Закона о банках*(215) , банк представляет собой кредитную организацию, "которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц". Определения категории "банк" (кредитная организация) в отечественной правовой доктрине в значительной степени опираются на определение, содержащееся в Законе о банках. Так, О.М. Олейник определяет понятие "коммерческий банк" следующим образом: "Легальное определение коммерческого банка дано в ст. 1 (Закон о банках. - Н.С.). Оно может быть раскрыто через следующие признаки: а) банк является коммерческим юридическим лицом, т.е. таким организационным образованием, деятельность которого направлена на извлечение прибыли; б) банк создается в форме хозяйственного общества, т.е. акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью, зависимого и дочернего общества; иные организационно-правовые формы для банка запрещены; в) банк является кредитной организацией, т.е. созданной для осуществления банковских операций; г) банк действует на основе лицензии, выдаваемой Банком России; д) банк обладает специальной компетенцией, т.е. он извлекает прибыль только путем совершения определенных операций; е) банк рассматривается законодателем как один из элементов банковской системы"*(216). Приведенное выше определение не представляется удачным. Во-первых, оно достаточно громоздко и содержит в себе некоторые неточности. Например, вряд ли является корректным рассматривать зависимое или дочернее общество в качестве самостоятельной организационно-правовой формы юридического лица; состояние "зависимости", или "дочерности", отражает скорее взаимоотношение с другим лицом и не связано с формой организации лица. Во-вторых, значительным недостатком приведенного выше определения является то, что наряду с существенными признаками, отличающими банки от других коммерческих (предпринимательских) организаций, определение содержит значительное число вторичных, не определяющих существо кредитной организации признаков. Так, признак установления требования осуществлять деятельность в определенной организационноправовой форме в равной степени справедлив и для профессиональных участников рынка ценных бумаг. Аналогичным образом значительное число видов предпринимательской деятельности требует получения соответствующей лицензии от уполномоченного лицензирующего органа. Безусловно, кредитные организации отличает то, что для них лицензирующим органом является Банк России. Однако такой признак, как лицензирующий орган, вряд ли обоснованно рассматривать в качестве критерия, отличающего кредитную организацию среди других. Так, и российское законодательство, и законодательство, например, Великобритании имеют приблизительно схожие представления о существе понятий "банк" и "банковская деятельность", однако в Великобритании Банк Англии (Bank of England) не осуществляет лицензирование деятельности банков и кредитных организаций. В Великобритании лицензирование банков в настоящее время на основании Закона о рынке финансовых услуг (Financial Services Markets Act), вступившего в действие с 2002г., осуществляет уполномоченный орган на рынке финансовых услуг (Financial Services Authority). Единственным квалифицирующим признаком из перечня признаков банка, данных в определении О.М. Олейник, является критерий, приведенный под буквой "в", согласно которому "банк является кредитной организацией, т.е. организацией, созданной для осуществления банковских операций". Определение банковских операций О.М. Олейник дает, воспроизводя ст. 5 Закона о банках*(217). Подход к определению категории "банк" ("кредитная организация"), аналогичный подходу к определению рассматриваемой категории в учебнике О.М. Олейник, содержится в учебнике А.Г. Братко. Воспроизведя положения ст. 1 Закона о банках, А.Г. Братко дает весьма пространный перечень, включающий 12 признаков кредитной организации*(218). Некоторые из приведенных признаков (например, "кредитная организация должна иметь наименование и местонахождение") вряд ли отличают кредитную организацию от любых других юридических лиц. Некоторые носят вторичный характер, т.е. вытекают из факта признания организации кредитной организацией (например, "кредитная организация - это элемент банковской системы"). Таким образом, и подход А.Г. Братко вряд ли можно признать удачным. Определение банка, содержащееся в учебнике "Банковское право" Г.А. Тосуняна, А.Ю. Викулина, А.М. Экмаляна, согласно которому со ссылкой на Закон о банках банк определяется как "кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц"*(219). Нельзя не обратить внимание на сходство приведенного определения банка (кредитной организации) с ранее приводившимся определением М.М. Агаркова. Учитывая изложенное, нельзя не заметить, что привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности являются квалифицирующими признаками банка и банковской деятельности. Другими квалифицирующими признаками банка являются ведение банковских счетов и проведение расчетов по ним. 1.3. Определение категории "банк" в зарубежном законодательстве и доктрине Зарубежное законодательство и доктрина содержат аналогичное понимание категории "банк". Так, в ЕС банк определяется как кредитная организация (credit institution), представляющая собой "предприятие (undertaking), предпринимательская деятельность которого состоит в привлечении вкладов или иных активов от неопределенного круга лиц (from the public) и предоставлении кредитов от своего имени"*(220) Закон США о банковской холдинговой компании 1956 г. в редакции 1970 г. определяет категорию "банк" следующим образом: "Для целей данного закона банком является учреждение, которое: 1) принимает вклады, которые вкладчик имеет законное право изъять по требованию, и 2) занимается предоставлением коммерческих займов"*(221). Прежде всего, в зарубежных источниках отмечается особая социальная функция - "специальная роль" банков в национальной экономике государства. Касаясь особой роли банков, хотелось бы упомянуть о точке зрения, высказанной Дж. Корриганом в статье, опубликованной еще в 1982 г.*(222) Как указывает Дж. Корриган, в США существует две точки зрения относительно перспективы развития финансового рынка. Согласно одной из них ""индустрия финансового рынка", включающая в себя банки, сберегательные кассы, брокеров, инвестиционные банки и страховые компании, должна рассматриваться как единое целое". Согласно такой точке зрения, попытки разделять рынок на сегменты в зависимости от типа института рынка бесполезны и не нужны (futile and unnecessary). Следствием такой точки зрения является предположение, что банки не являются особенными (banks are not special), т.е. существенно отличающимися от иных участников рынка финансовых услуг. Другая точка зрения состоит в том, что банки особенны (banks are special). Такая точка зрения основывается на том, что исторически сложившаяся специализация различных финансовых институтов способствовала развитию финансового рынка, а в ряде случаев обеспечивала защиту публичных интересов. "Такой подход ассоциируется с историческим разделением банков на коммерческие и инвестиционные. В целом эта "доктрина разделения" выросла из обеспокоенности проблемой концентрации финансовой власти, возможными конфликтами интересов и предположительной оценки рисков, которые приобретают банки в случае неудачного инвестирования средств вкладчиков, размещенных в банках"*(223). По мере развития технологий, появления новых форм инвестирования капиталов, в частности схем коллективного инвестирования, размещающих активы в инструменты денежного рынка, создается видимость стирания граней между банками и инвестиционными институтами. Однако даже при этом банки, по мнению Дж. Корригана, все же остаются особенными институтами финансового рынка. Особенными по сравнению с другими организациями, работающими как на финансовом рынке, так и вне его, их делают, по существу, три специфические функции, которые выполняют банки. Речь идет о следующем: - банки ведут счета и обеспечивают проведение расчетов по сделкам; - банки обеспечивают "ресурс ликвидности" для других институтов финансового рынка; - банки являются приводным ремнем (transmission belt for monetary policy) для проведения денежнокредитной (валютной) политики. Впрочем, отдельные финансовые институты могут выполнять перечисленные функции. Примером являются профессиональные участники рынка ценных бумаг, не являющиеся кредитными организациями, которым действующим законодательством предоставлено право вести счета клиентов в связи с совершением последними операций на рынке ценных бумаг. Так, например, п. 3 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг*(224) с последующими изменениями и дополнениями предусматривает, что денежные средства, передаваемые брокеру клиентом, должны храниться на отдельном банковском счете (счетах), открываемом брокером в кредитной организации (специальный брокерский счет). Брокер обязан вести учет денежных средств каждого клиента, находящихся на специальном брокерском счете. Развитие деятельности паевых инвестиционных фондов дало основания сравнивать деятельность управляющих компаний, принимающих денежные средства от клиентов (учредителей паевого фонда - инвесторов) для последующего размещения в ценные бумаги, с деятельностью кредитных организаций. С аналогичными проблемами при определении категории "банк" (credit institution) сталкиваются и зарубежные юристы. "Если исходить из формального подхода, то мы столкнемся с ситуацией, когда отдельные лица могут себя вести как банки и в то же время не считаться банками. Так, если принятие депозитов от третьих лиц ("публики") рассматривается как существенный элемент банковской деятельности, тогда расчетные палаты, обслуживающие оптовые рынки, или кооперативы, принимающие взносы от своих членов, могут оказаться в списке. Если банковская деятельность рассматривается как принятие депозитов с целью последующего размещения, паевые инвестиционные фонды смогут избежать квалификации в качестве банка, приобретая краткосрочные государственные ценные бумаги или иные инструменты денежного рынка"*(225). Кредитные организации, между тем, отличает то, что ни один участник финансового рынка не выполняет все перечисленные в эссе Дж. Корригана функции в совокупности. При этом одним из главных квалифицирующих признаков является принятие денежных средств для целей последующего инвестирования. Последнее позволяет говорить о банках как об одном из главных институциональных инвесторов на рынке финансовых услуг. § 2. Различные модели построения рынка финансовых услуг в зависимости от способа выполнения банками роли институциональных инвесторов 2.1. Разграничение моделей построения рынка финансовых услуг Приведенные выше определения кредитной организации как в отечественном законодательстве, так и в законодательстве зарубежных стран, а также воззрения правовой доктрины показывают, что предопределенность роли кредитных организаций в качестве институциональных инвесторов вытекает из самого определения кредитной организации как организации, прежде всего осуществляющей прием денежных средств от неопределенного круга лиц (например, на основании договора банковского вклада) и последующее размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности. Установление законодателем определенных запретов и ограничений в отношении форм и способов такого размещения денежных средств банками привело к отчетливому разделению на так называемые модели построения финансового рынка. "Принципиальное различие на финансовой арене между Германией, США и Великобританией состоит в том, что Германия представляет собой страну универсальных банков - страну, в которой банки осуществляют все основные функции инвестиционных компаний, в то время как финансовая система Великобритании представляет собой гибрид системы универсальных банков и системы США, в которой банковские услуги явно отделены от инвестиционных услуг на основании Закона Гласса-Стиголла"*(226). В США Закон Гласса-Стиголла, принятый в 1933 г., в течение многих лет определял "правовой каркас"*(227) регулирования рынка финансовых услуг США. Данный закон предусматривал ряд ограничений в деятельности коммерческих банков и инвестиционных компаний, и в частности: - устанавливал весьма ограниченный перечень операций с эмиссионными ценными бумагами (securities), которые могли осуществлять банки (в соответствии с Законом Гласса-Стиголла к числу разрешенных операций с эмиссионными ценными бумагами относились прежде всего операции на рынке государственных бумаг); - запрещал практику создания филиалов банков, осуществляющих операции с ценными бумагами; - запрещал компаниям, осуществляющим операции на рынке ценных бумаг, проводить банковские операции по приему вкладов, производить выплаты по чекам и другие виды банковских операций; - запрещал директорам, служащим инвестиционных компаний являться одновременно должностными лицами, директорами, служащими банковских компаний. В Англии исторически существовало разделение на основные (коммерческие) и торговые (инвестиционные) банки. При этом вначале основные (коммерческие) банки принадлежали отдельным предпринимателям (купцам), а затем в их число стало входить все больше банков, создаваемых в форме акционерных обществ. Деятельность инвестиционных банков рассматривалась как своего рода побочный, не основной вид банковской деятельности, предназначенный для финансирования торговли, организации выпуска ценных бумаг для иностранных правительств и международных компаний, осуществлявших торговые операции по всему миру. Деятельность таких банков традиционно рассматривалась слишком рискованной для того, чтобы обычные коммерческие банки могли ею заниматься*(228). Переход к многофункциональным банкам активизировался в 80-е гг. минувшего столетия, что явилось результатом развития международного экономического сотрудничества, финансовых скандалов, а также смены экономической идеологии правительства в сторону стремления полагаться на рыночные механизмы управления экономикой*(229). Развитие многофункциональной универсальной банковской деятельности в Великобритании шло по пути приобретения коммерческими банками участия в инвестиционных банках. Таким образом, Великобритания продвигалась в сторону германской модели универсальных банков, занимая своего рода промежуточное положение. В Великобритании большие банки, по существу, являются многофункциональными, универсальными банками, однако их универсальность носит более сложный характер. Денежные средства постепенно изымаются вкладчиками из банковских вкладов и трансформируются в паи паевых инвестиционных фондов, пенсионные фонды и страховые компании. Таким образом, банки вынуждены расширять свое участие в предоставлении иных финансовых услуг, чтобы компенсировать потери, вызванные эрозией системы банковских депозитов. Обратной стороной медали являются повышение доли риска в банковской деятельности и стремление банков увеличить доходы за счет активизации операций на валютном, фондовом рынках, а также рынке производных инструментов*(230). 2.2. Последствия установления ограничений деятельности кредитных организаций для рынка финансовых услуг В США принятие Закона Гласса-Стиголла было ответом государства на финансовый кризис, начавшийся осенью 1929 г. В первую очередь финансовый кризис затронул фондовый рынок. Однако, поскольку деятельными участниками операций на фондовом рынке были коммерческие банки, активно размещавшие денежные средства клиентов, приобретая ценные бумаги, вскоре резкое снижение котировок акций*(231) стало причиной банкротства многих коммерческих банков. Естественной реакцией законодателя в США стало установление запрета коммерческим банкам участвовать в операциях на рынке ценных бумаг. Данное решение оказало значительное влияние на развитие банковского законодательства зарубежных стран*(232). Позиционирование коммерческих банков в качестве институциональных инвесторов, с точки зрения запрета, ограничения или установления свободного доступа к совершению операций на рынке ценных бумаг, имеет последствия как для экономического развития государства в целом, так и для регулирования гражданского оборота, в смысле определения объема правоспособности участников рынка финансовых услуг и характера сделок, заключаемых такими участниками. В качестве иллюстрации макроэкономических последствий решения проблемы позиционирования коммерческих банков можно привести следующие примеры. В Германии S негосударственных облигаций составляют облигации, выпущенные банками, в то время как в Великобритании этот показатель равен J. В результате в Германии (как, впрочем, и в других странах с универсальными банками) банки оказываются основными участниками рынка ценных бумаг. Более того, банки имеют дополнительные возможности контролировать заемщиков, пакетами акций которых они владеют. В то же время в странах с универсальными банками размер дивидендов, выплачиваемых акционерам, значительно меньше размера дивидендов, выплачиваемых в странах, ориентирующихся на американскую или британскую модели организации финансовых рынков*(233). 2.3. Смягчение ограничений, установленных Законом Гласса-Стиголла (США). Закон Лича-Блайли Значительная часть запретов, установленных в рамках Закона Гласса-Стиголла, была размыта (eroded) через принятие судебных решений, а также через толкование положений закона регулирующими органами Службой валютного контролера (Office of the Controller of the Currency) и Правлением Федеральной резервной системы (Board of Governors of the Federal Reserve System of Banks). Такое "размывание" осуществлялось главным образом через толкование категории "эмиссионная ценная бумага" (security). Благодаря этому банкам была предоставлена возможность развивать не вполне традиционные для банковской деятельности направления и использовать в своей практике новые финансовые инструменты. В частности, благодаря толкованию положений Закона Гласса-Стиголла банкам была предоставлена возможность участвовать в предоставлении так называемых секьюритизованных займов. Согласно Закону Гласса-Стиголла банк не считается совершающим операцию с ценными бумагами, если речь идет о такой трансформации имущества (активов) в ценные бумаги, при которой держатель ценной бумаги будет обладать теми же правами, как если бы он владел соответствующей частью трансформированных активов. Благодаря этому банки получали возможность повысить коэффициент ликвидности своих активов, трансформируя их в ценные бумаги*(234). К середине 80-х гг. ХХ в. стало очевидно, что запреты, установленные Законом Гласса-Стиголла, на практике перестают работать*(235). После нескольких неудачных попыток реформирования законодательства 12 ноября 1999 г. Президент США подписал одобренный Конгрессом США Закон о модернизации финансовых услуг, который с этого же дня вступил в силу*(236). Глобализация мировых финансовых рынков, необходимость эффективного конкурирования с финансовыми организациями из других стран, законодательство которых не имеет ограничений, подобных введенным Законом Гласса-Стиголла, общая тенденция к универсализации финансового бизнеса заставили законодателей США пересмотреть ставшие традиционными подходы к разделению рынка финансовых услуг на инвестиционный, банковский и страховой "секторы". В этой связи можно привести слова одного из сенаторов сторонников принятия нового закона (Закона Лича-Блайли (Leach-Bliley Act)): "Этот закон имеет жизненно важное значение для будущего нашей страны. Если сейчас мы не примем закон, то можем обнаружить, что Лондон, Франкфурт или даже Шанхай стали финансовыми столицами мира. Это будет иметь очень серьезные последствия для всей Америки, где рынок финансовых услуг важнейшая область, где быстрее всего растет потребность в новых рабочих местах, где наша технология находится впереди кого бы то ни было, где наш капитал доминирует во всем мире. ...Есть много причин, чтобы принять этот закон. Первая и главная из них - важность формирования условий, обеспечивающих конкурентоспособность американских фирм. Если это не будет сделано, уже через три года с развитием технологии мы обнаружим, что большинство американских компаний покидают страну и переносят свой бизнес в те страны, законодательство которых позволяет делать все эти вещи"*(237). 2.4. Оценка последствий принятия Закона Лича-Блайли Как показало обсуждение законопроекта в Сенате*(238), целесообразность отмены Закона ГлассаСтиголла не вызывала сомнений ни у кого из сенаторов. Главным и основным последствием отмены действия Закона Гласса-Стиголла станет создание предпосылок для появления так называемых мегабанков - универсальных структур, способных оказывать практически весь комплекс финансовых услуг (банковские, страховые, инвестиционные) через сеть дочерних компаний. С одной стороны, эти своего рода "универсальные магазины" ("one stop shop") могут быть весьма удобны для потребителей, универсальность оказываемых услуг неизбежно должна привести к снижению транзакционных издержек. В то же время, с другой стороны, по мнению Министерства финансов, возможность оказывать универсальные услуги приведет к росту конкуренции между банковскими, инвестиционными и страховыми компаниями. В свою очередь, ужесточение конкуренции будет способствовать снижению стоимости оказываемых услуг и позволит потребителям ежегодно экономить порядка 15 млрд долл. США. В то же время появление "мегабанков" и ужесточение конкуренции могут оказать негативное влияние на небольшие местные банки, традиционно обслуживающие население мелких городов, фермеров. Неспособные, прежде всего из-за своих размеров, конкурировать с мегабанками, местные банки и сберегательные кассы без поддержки со стороны государства вынужденно разорятся или будут поглощены крупными банками. При этом разрушится цепь касс взаимопомощи, мелких "семейных" банков, которые из поколения в поколение кредитовали местных потребителей. В качестве меры, направленной на сохранение сети местных банков, Закон о модернизации финансовых услуг предусматривает внесение изменений в Закон о коммунальных реинвестициях (Community Reinvestment Act) 1977 г.*(239) Вносимые изменения направлены на то, чтобы максимально облегчить доступ местных банков к получению относительно дешевых кредитов (по "оптовым" ставкам) для финансирования нужд местных общин. Это, по мнению сторонников Закона о модернизации финансовых услуг, должно дать возможность фермерам и местным общинам получать дешевые кредиты на местные нужды, а небольшим местным банкам успешно конкурировать с мегабанками. По мнению противников Закона о модернизации, предусматриваемых мер явно недостаточно, чтобы позволить мелким банкам выстоять против мегабанков в новых условиях конкурентной борьбы. Другим последствием появления мегабанков должна стать проблема возрастания рисков, связанных с укрупнением банков и универсализацией их деятельности. По существу, в результате проводимой реформы появятся крупные банковские объединения - настолько крупные, что государство будет вынуждено их поддерживать, чтобы не допустить негативных последствий прекращения их деятельности. В свою очередь, банки, оказавшиеся "слишком большими, чтобы разориться" (too big to fail), будучи уверенными в себе, станут проводить операции, связанные с повышенным риском, размещать активы в рисковые производные инструменты, в том числе на зарубежных рынках*(240). Наконец, последним аргументом противников закона, вызвавшим больше всего дискуссий, стал аргумент, касающийся сохранения тайны проводимых для клиента операций. Дело в том, что объединение в одной структуре банковских, страховых и инвестиционных услуг не может не привести к тому, что обслуживающий клиента банк станет обладателем практически всесторонней информации не только об имуществе, но и о состоянии здоровья, привычках, пристрастиях своего клиента. Все это может привести к значительным злоупотреблениям в использовании информации о клиенте*(241). Необходимость принятия мер, направленных на обеспечение конфиденциальности информации, стала предметом горячих дискуссий при обсуждении законопроекта. По мнению сторонников закона, предусмотренное в нем право клиента запретить банку передавать третьим лицам какую бы то ни было информацию о нем (так называемое the opt-out requirement) может хотя бы отчасти решить проблему. В то же время даже сторонники закона были вынуждены признать, что установленное им ограничение не может быть серьезным препятствием для недобросовестных банков, поскольку его действие не распространяется ни на аффилированные с банком компании, ни на право финансовых компаний (в том числе банков, страховых, инвестиционных) обмениваться конфиденциальной информацией о клиентах, если на то между ними существует соответствующее соглашение. Потенциальная возможность нарушения прав клиента через распространение конфиденциальной информации, скрытая в Законе о модернизации финансовых услуг, вызвала долгое обсуждение в Сенате. При этом было рекомендовано изучить все возможные случаи нарушения прав клиентов и приступить к разработке закона, который бы обеспечивал сохранение конфиденциальной информации о клиенте. Однако наиболее веским показался аргумент, который был приведен еще при обсуждении данного закона в Конгрессе и повторенный в Сенате США. Клиент, узнав о том, что его банк недобросовестно распоряжается конфиденциальной информацией, может легко сменить обслуживающий банк. Таким образом, в условиях возрастающей конкуренции банки сами будут обеспечивать сохранность информации, если захотят сохранять привлекательность для своих клиентов. 2.5. Построение современной российской банковской системы. Начальный период становления Современный период характеризуется резким ростом значения регулирования рынка финансовых услуг. Проведение экономических реформ не было возможным без реформ в области рынка финансовых услуг, поскольку прежняя система плановой экономики основывалась на плановом распределении бюджетных ресурсов. Децентрализация экономики и приватизация производственных предприятий (т.е. переход их в частный сектор) предполагали изменение механизма предоставления финансовых ресурсов (инвестиций). Иными словами, речь шла о воссоздании рыночных механизмов финансирования расширенного воспроизводства. Не случайно реформа банковской системы стала проводиться практически одновременно с экономическими реформами - в конце 80-х гг. ХХ в. в рамках еще существовавшего СССР. Практическая реализация банковской реформы началась с децентрализации государственного финансирования и появления так называемых специализированных банков. "Одним из магистральных путей построения рыночной экономики должно было стать разделение эмиссионной и коммерческой функций банковской системы. Именно с момента, когда Госбанк был лишен всех своих коммерческих функций и сосредоточился на эмиссионной деятельности, на деле начался важнейший этап не только банковской реформы, но и реформирования всех экономических отношений"*(242). Следует, однако, заметить, что, по мнению высококвалифицированных экспертов, "создание наряду с Госбанком пяти специализированных банков вообще не было реформой. Напротив, это мероприятие послужило тормозом на пути к действительно рыночной реформе банковской сферы. Я имею в виду двухуровневую банковскую систему, когда существует центральный банк, то есть "банк банков", и широкая сеть разнообразных коммерческих банков"*(243). Идея построения двухуровневой банковской системы нашла отражение в принятых в 1990 г. законах как РСФСР, так и СССР о Центральном банке и о банках и банковской деятельности. Начало проведения процессов приватизации и формирования правовой базы для рынка ценных бумаг сделало необходимым обсуждение уже в рамках российской правовой системы проблемы роли и места коммерческих банков на рынке ценных бумаг. Иными словами, в период разработки Закона о рынке ценных бумаг в отечественной практике (однако не в рамках отечественной правовой доктрины) обсуждалась проблема выбора системы построения рынка финансовых услуг в России. Следует отметить, что традиционно в России универсальность деятельности банков вытекала из установления монополии государства на банковскую деятельность. Так, деятельность Госбанка СССР в течение длительного времени была выражением высшей степени универсальности банка, совмещавшего эмиссионную деятельность с непосредственным кредитованием промышленных предприятий. 2.6. Влияние модели США на построение модели российского рынка финансовых услуг При построении системы правового регулирования рынка ценных бумаг за основу была принята американская модель. Выбор именно этой модели построения регулирования на рынке ценных бумаг предопределялся, во-первых, тем, что в начале 90-х гг. ХХ в. (по крайней мере, до принятия Investment Services Directive в странах Европейского союза в 1993 г.) американская модель построения рынка финансовых услуг зарекомендовала себя в качестве обеспечивающей наиболее успешное развитие рынка капиталов. Во-вторых, инвесторы из США занимали лидирующее положение среди глобальных инвесторов в мире. Наконец, в-третьих, именно американские эксперты выступили в качестве консультантов российских реформаторов как при осуществлении приватизации, так и в части подготовки законодательства, регулирующего рынок ценных бумаг. Учитывая это, можно, образно выражаясь, сказать, что тень Закона Гласса-Стиголла, ограничивающего инвестиционную активность коммерческих банков на рынке эмиссионных ценных бумаг, витала, по крайней мере, на начальной стадии подготовки проекта Закона "О рынке ценных бумаг"*(244). Определенность была внесена в 1996 г. Принятый Закон о рынке ценных бумаг не устанавливал каких бы то ни было ограничений в отношении участия коммерческих банков в операциях на рынке эмиссионных ценных бумаг. Более того, после вступления в силу Закона о рынке ценных бумаг в 1996 г. Указом Президента РФ была утверждена Концепция развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации, в которой коммерческие банки expresis verbis назывались в числе профессиональных участников рынка ценных бумаг. Раздел 1 п. 5 указанной Концепции содержал констатацию следующего. "За период с 1992 по 1996 год высокими темпами развивались все типы посредников на рынке ценных бумаг. К настоящему времени с точки зрения количества и уровня специализации структур фондового рынка Россия уже вполне сопоставима со странами с развитыми рынками капиталов. Основные группы таких структур профессиональных участников рынка ценных бумаг представляют собой: - коммерческие банки; - брокерские фирмы; - инвестиционные фонды различных типов; - инфраструктурные организации (регистраторы, депозитарии и расчетно-клиринговые организации, фондовые биржи и другие торговые системы)". Таким образом, подход, закрепленный в российском законодательстве, стал в большей степени соответствовать подходу, закрепленному в европейском праве. 2.7. Европейская модель организации рынка финансовых услуг В основу европейской модели регулирования рынка финансовых услуг положены принципы и понятия, сформулированные в Директиве ISD. Практически все законы о рынке ценных бумаг, принятые в странах ЕС к 1996 г., разработаны с учетом положений этой директивы. ISD объединила 12 по существу различных регулятивных подходов различных правовых культур в единую систему регулирования рынка финансовых услуг. Необходимо напомнить, что в число 12 государств входили как государства, финансовый рынок которых строился на системе универсальных банков (типичной представительницей таких стран является Германия), так и государства, традиционно разделяющие банковский сектор, а с ним и рынок финансовых услуг, на два сектора. Один сектор занимают коммерческие банки, принимающие депозитные вклады от населения и не имеющие права совершать операции на рынке ценных бумаг, второй - инвестиционные банки и иные инвестиционные посредники. ISD примирила оба регулятивных подхода, предусмотрев определение категории "инвестиционная фирма" (investment firm), применимое в равной степени как в отношении собственно инвестиционных компаний (брокерских, дилерских фирм, управляющих компаний инвестиционных фондов и других профессиональных участников рынка ценных бумаг), так и кредитных организаций. При этом Директива содержит оговорку относительно того, что государство должно гарантировать "честную" конкуренцию (guarantee fair competition) для инвестиционных фирм, не являющихся кредитными организациями (credit institutions) в соответствии со Второй банковской директивой*(245), в части, касающейся свободы открывать филиалы и дочерние компании, а также предоставлять услуги за рубежом. Таким образом, формирование европейской модели организации рынка финансовых услуг происходило не без влияния опыта США. Это влияние прослеживается в принципах регулирования рынка ценных бумаг, в соответствии с которыми в европейских странах была внедрена система, предусматривающая следующее: - наличие специального, независимого от других ведомств, органа государственной власти, уполномоченного контролировать осуществление операций на рынке ценных бумаг; - наличие специализированных профессиональных участников рынка, действующих на основании лицензии (или иного документа, позволяющего осуществлять профессиональную деятельность на рынке); - осуществление регистрации проспектов эмиссии (или выпусков) ценных бумаг, обращающихся на рынке. В то же время европейская модель не предполагает установление каких-либо ограничений в отношении деятельности кредитных организаций, в том числе на рынке ценных бумаг (в отличие от законодательства США). Такой подход позволил европейским государствам гармонично соединить различные принципы организации рынка финансовых услуг, объединив страны, разделяющие финансовые услуги на сегменты инвестиционных и банковских, страны, не проводящие такое разграничение, а также страны, еще не успевшие окончательно сформировать собственную национальную систему. Динамичное развитие европейского рынка, последовавшее после принятия и имплементации ISD в странах Евросоюза, позволяет говорить об определенном успехе. 2.8. Выбор правовой модели построения рынка финансовых услуг как проявление "конкуренции регуляторов" Успех в имплементации норм ISD в европейских странах стимулировал быстрое рассмотрение в Конгрессе США Закона Лича-Блайли, направленного на либерализацию доступа традиционных кредитных организаций к операциям на рынке ценных бумаг. В этой связи хотелось бы привести выдержку из интервью Сэма Вулфа, бывшего заместителя директора Департамента SEC, в котором сравнение с системой регулирования в рамках ЕС было сделано не случайно. "Было бы неправильным считать, что с изменением в ноябре Закона Гласса-Стиголла произошел разворот американской банковской системы в сторону создания универсальных банков, аналогичных действующим на территории Евросоюза. Закон, закрепивший в 1933 г. разделение банков на коммерческие и инвестиционные, не был отменен, а лишь исправлен, - подчеркнул он. - Изменения в Законе Гласса-Стиголла сняли лишь половину ограничений на действия банков в области фондового рынка", - считает Сэм Вулф. Он сообщил, что если ранее банкам США было запрещено заниматься брокерской, дилерской деятельностью и андеррайтингом, а также иметь аффилированных лиц, ведущих такую деятельность, то принятый в ноябре 1999 г. Закон Грэма-Лича-Блайли лишь частично снял этот запрет. В соответствии с новым законом в стране разрешено создание холдингов с участием банков, инвестиционных и страховых компаний, однако деятельность банков на фондовом рынке по-прежнему серьезно ограничена. Кроме того, подчеркнул Сэм Вулф, - поправки были внесены лишь в федеральное законодательство, касающееся федеральных банков США, и законодатели штатов могут не следовать нововведениям, отметил бывший руководитель SEC. Что касается сохранения ограничений в отношении непосредственного проведения банками операций на рынке ценных бумаг, раздел 101 Закона о модернизации финансовых услуг отменяет, соответственно, разделы 20 и 32 Закона Гласса-Стиголла, которыми устанавливались ограничения в отношении создания филиалов банков, осуществляющих операции с ценными бумагами, и запрещалось директорам и служащим инвестиционных компаний являться одновременно должностными лицами, директорами и служащими банковских компаний. Однако при этом нельзя не указать на то обстоятельство, что следующий, 102 раздел Закона о модернизации финансовых услуг вносит изменения в Закон о банковских холдингах 1956 г., которыми существенно расширены возможности банковских холдингов осуществлять операции на рынке финансовых услуг. Таким образом, говоря о банковской системе США, следует говорить не об универсальных банках, а об универсальных банковских холдингах, что с точки зрения практики ведения конкурентной борьбы является более эффективной формой проведения конкурентной политики". В отличие от реакции законодателя и регулирующих органов США на результаты вступления в действие Директивы ЕС 1993 г. инициатива Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг была направлена на ограничение деятельности коммерческих банков на рынке финансовых услуг. В частности, уже в декабре 2000 г. ФКЦБ России выступила с инициативой ограничить деятельность кредитных организаций на рынке ценных бумаг, а также предоставить ей полномочия вводить ограничения на совмещение профессиональными участниками своей профессиональной деятельности с иными видами деятельности. Сравнивая направленность действий отечественного регулирующего органа с общими тенденциями развития регулирования рынка, нельзя не заметить, что действия и инициативы отечественного регулирующего органа не всегда учитывали (по крайней мере, на начальном этапе) глобальные направления развития регулирования рынка. Глобализация мировой экономики, постепенное исчезновение барьеров привели к усилению конкуренции между профессиональными участниками рынка финансовых услуг, которая постепенно выходит за пределы национальных границ. Универсализация деятельности позволяет профессиональным участникам приобретать большие конкурентные преимущества за счет возможности расширить поле своей деятельности и за счет такого расширения. В этих условиях регулирующие органы вынуждены осуществлять свою деятельность, принимая во внимание также то, каким образом их действия окажут влияние на конкурентоспособность национальных предпринимателей. При этом, в случае, если действия регулирующих органов окажутся по объективным причинам "неудобными" для предпринимателей, в современных условиях не будет проблемой перенос предпринимательской активности за пределы "неудобного", т.е. не поощряющего предпринимательскую активность, правопорядка. В этих условиях и законодатели, и регулирующие органы должны учитывать решения, принимаемые в связи с регулированием рынка финансовых услуг за рубежом. Представляется возможным говорить об общих направлениях гармонизации публичного регулирования на рынке финансовых услуг: - снятие установленных ранее или воздержание от введения новых ограничений на совмещение профессиональных видов деятельности; - оценка последствий принимаемых решений, при осуществлении регулирования в том числе с точки зрения затрат предпринимателей (профессиональных участников рынка). § 3. Правовые формы реализации коммерческими банками своей роли институционального инвестора на рынке финансовых услуг 3.1. Особенности положения кредитной организации на рынке финансовых услуг В начале настоящей работы*(246) процесс осуществления инвестирования был разбит нами на несколько этапов: - отчуждение денежных средств их обладателем; - использование переданных денежных средств как денежного капитала (т.е. собственно инвестирование); - завершение трансформации (возврат прежде инвестированного или, говоря языком К. Маркса, "авансированного", капитала и полученного от него дохода). Особенность положения банка на рынке инвестиционных услуг состоит в том, что он является стороной, принимающей денежные средства от инвестора, и вместе с тем, размещая принятые вложения, коммерческий банк сам превращается в инвестора. Таким образом, роль банка оказывается двоякой: вначале, принимая вклады от держателей денежных средств, он является реципиентом инвестиций для вкладчика, потом коммерческий банк сам должен выступить в роли инвестора, разместив полученные денежные средства. Каждая ипостась коммерческого банка облекается в определенную правовую форму. 3.2. Кредитная организация как реципиент инвестиций. Договор банковского вклада (депозита) Наиболее распространенной формой, опосредующей передачу денежных средств держателем денежных средств (первичным инвестором) коммерческому банку, является форма договора банковского вклада (депозита), регулирование которой осуществляется ст. 834-844 ГК РФ. Как мы уже обращали внимание при определении категорий "инвестиции", "инвестиционные услуги", "финансовые услуги"*(247), несмотря на многообразие правовых форм, в которые могут облекаться отношения, направленные на превращение денежных средств в денежный капитал, можно выделить четыре признака, являющихся характерными для правоотношений, возникающих между инвестором и реципиентом инвестиций. Во-первых, необходим акт отчуждения имущества (как правило, это денежные средства) инвестором в пользу реципиента инвестиций. Во-вторых, инвестирование имущества носит возмездный характер. Иными словами, отчуждая имущество, инвестор преследует цель получения дохода. В-третьих, инвестирование имущества, на какой бы длительный срок оно ни осуществлялось, в итоге предполагает возврат инвестированного имущества. При этом форма и способ такого возврата могут быть различны. Например, достаточно вспомнить определение акции в ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг, согласно которому акция закрепляет право владельца, в том числе, и на часть имущества, остающегося после ликвидации акционерного общества. Наконец, четвертым элементом, характеризующим правоотношения, опосредующие инвестирование капитала, является наличие инвестиционного (предпринимательского) риска, связанного с инвестированием капитала. При этом подразумевается, что обязанностью реципиента инвестиций является предоставление информации, дающей возможность потенциальному инвестору оценить риск данного размещения капитала. Способность инвестора оценить риск отличает "искушенного инвестора" (к которым принято относить, например, управляющие компании инвестиционных фондов, коммерческие банки, выступающие в качестве институциональных инвесторов) от "неискушенного инвестора" (клиенты профессиональных участников, например физические лица, размещающие свои сбережения, юридические лица, не являющиеся профессиональными участниками рынка финансовых услуг). Отечественная литература, рассматривающая вопросы правовой природы, содержания договора банковского вклада, а также содержащая анализ прав и обязанностей сторон по данному договору, весьма обширна*(248). В то же время представляется целесообразным рассмотреть договор банковского вклада в аспекте регулирования инвестиционных правоотношений. Определение договора банковского вклада, данное в п. 1 ст. 834 ГК РФ, предусматривает следующее: "По договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая от другой стороны (вкладчика) или поступившую для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором". В данном договоре налицо все четыре элемента, присущие инвестиционному правоотношению: - во-первых, договор предусматривает отчуждение вкладчиком денежной суммы (вклада) в пользу банка (речь идет как об отчуждении суммы, принадлежащей непосредственно вкладчику, так и причитающейся ему суммы, когда речь идет о поступившей для вкладчика сумме); - во-вторых, договор банковского вклада является возмездным, поскольку предусматривает выплату процентов; при этом норма о выплате процентов носит императивный характер, а не диспозитивный, как это предусматривается для договора банковского счета (см. п. 1 ст. 852 ГК РФ); при этом ст. 838 регулирует порядок определения размера процентов, выплачиваемых вкладчику в случае, если договор банковского вклада не предусматривает выплату процентов вовсе; - в-третьих, договор предусматривает возврат суммы вклада по истечении срока действия договора; - наконец, в-четвертых, договору банковского вклада присущ элемент инвестиционного риска. Инвестиционный риск в договоре банковского вклада связан с невозможностью возврата вклада банком по истечении срока действия договора. Нормы ГК РФ в общих чертах содержат положения, касающиеся минимизации риска, присущего договору банковского вклада как договора, опосредующего инвестиционные правоотношения. Статья 840 ГК РФ предусматривает обязанность банка обеспечивать возвратность вклада путем обязательного страхования, а в предусмотренных законом случаях и иными способами. Способы обеспечения банком возврата вкладов юридических лиц определяются договором банковского вклада. Правила, аналогичные приведенным положениям ГК РФ, содержатся в Законе о банках в рамках главы, определяющей принципы организации сберегательного дела. При этом ст. 38 рассматриваемого закона предусматривает формирование Федерального фонда обязательного страхования вклада "для обеспечения гарантий возврата привлекаемых банками средств граждан и компенсации потери дохода по вложенным средствам". Принятый в 2004 г. федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 96-ФЗ "О выплатах Банка России по вкладам физических лиц в признанных банкротами банках, не участвующих в системе обязательного страхования вкладов физических лиц в банках Российской Федерации"*(249) направлен на минимизацию инвестиционного риска вкладчиков - граждан как "неискушенных инвесторов"*(250). 3.3. Кредитная организация как реципиент инвестиций. Договор доверительного управления. Общие фонды банковского управления Другой формой, опосредующей деятельность банка в качестве реципиента инвестиций от "первичных" инвесторов, является форма договора доверительного управления. Правовые нормы, касающиеся договора доверительного управления, содержатся в ст. 1012-1026 ГК РФ. Следует при этом заметить, что п. 2 ст. 1013 ГК РФ предусматривает следующее: "Не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления деньги, за исключением случаев, предусмотренных законом". Согласно п. 3 абзаца 2 ст. 5 Закона о банках к числу операций, которые может осуществлять кредитная организация, относится в том числе "доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическим лицами". При этом доверительное управление не входит в число операций, являющихся банковскими, т.е. теми, которые осуществляются исключительно кредитными организациями на основании соответствующей лицензии. Осуществление доверительного управления является операцией достаточно распространенной на рынке финансовых услуг, и помимо банков услуги по доверительному управлению оказывают также управляющие компании паевых инвестиционных фондов и акционерные инвестиционные фонды в соответствии с Законом об инвестиционных фондах. В соответствии с договором доверительного управления, заключаемым банком с физическими и юридическими лицами, клиент банка (учредитель управления) передает в доверительное управление банку денежные средства или ценные бумаги (в некоторых редакциях договора - "ценные бумаги и/или средства для инвестирования в ценные бумаги"). При этом выгодоприобретателем обычно называется учредитель (клиент банка). Управляющий (коммерческий банк) принимает на себя обязательства осуществлять управление активами учредителя в соответствии с действующим законодательством и инвестиционной декларацией, которая, как правило, составляет приложение к договору. В инвестиционной декларации обычно определяются типы и виды ценных бумаг (иных инструментов), в которые могут размещаться средства учредителя. При этом указываются также минимальные и максимальные пропорции таких вложений. Договор обычно определяет и виды операций, совершаемых управляющим на рынке бумаг, порядок определения рыночной стоимости бумаг, составляющих предмет инвестирования, иные вопросы. Развитие форм, связанных с доверительным управлением, привело к возникновению достаточно оригинальной формы, вызывающей ассоциации с паевыми инвестиционными фондами, - это общие фонды банковского управления (ОФБУ). Правовой основой формирования ОФБУ являются положения Закона о банках, определяющие виды банковских операций, а также иных сделок кредитной организации (ст. 5). К числу сделок, совершаемых кредитной организацией, указанный закон относит доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами. Порядок осуществления операций доверительного управления регламентируется инструкцией Банка России N 63 "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями РФ", утвержденной приказом Банка России от 2 июля 1997 г. N 02-287 (далее - Инструкция N 63). В соответствии с Инструкцией N 63 под ОФБУ понимается "имущественный комплекс, состоящий из имущества, передаваемого в доверительное управление разными лицами и объединяемого на праве общей собственности, а также приобретаемого доверительным управляющим при осуществлении доверительного управления" (п. 2.5 Инструкции N 63). Лицо, внесшее долю имущества в ОФБУ, считается учредителем доверительного управления (п. 2.6 Инструкции N 63). Документом, свидетельствующим о факте передачи имущества в доверительное управление и о доле учредителя в составе ОФБУ, является сертификат долевого участия. Согласно Инструкции N 63 (п. 2.7) сертификат долевого участия не является имуществом и не может быть предметом договоров куплипродажи и иных сделок. Решение о создании ОФБУ принимается органом управления кредитной организации - доверительного управляющего, уполномоченным принимать такого рода решения (п. 6.2 Инструкции N 63). Кредитная организация обязана зарегистрировать ОФБУ в территориальном учреждении Банка России (п. 6.7 Инструкции N 63), при этом кредитная организация, если она относится к 1-й категории по финансовому состоянию (финансово стабильные банки), вправе образовывать несколько ОФБУ (п. 6.3 Инструкции N 63). Следует отметить, что ОФБУ обладают значительным сходством с паевыми инвестиционными фондами и в то же время являются локальными, ограниченными формами коллективного инвестирования. Причинами "локальности" ОФБУ послужили, на наш взгляд, следующие обстоятельства. Во-первых, инициируя правовую конструкцию ОФБУ, Банк России стремился сформировать систему, альтернативную схемам коллективного инвестирования, разрабатываемым в то время ФКЦБ России. Соответственно, система, разрабатываемая Банком России, могла распространяться исключительно на кредитные организации. Напомним, что регистрирующими органами для ОФБУ являются в соответствии с Инструкцией N 63 территориальные отделения Банка России. Документом, регулирующим вопросы порядка формирования и функционирования ОФБУ, является Инструкция N 63. Очевидно, что даже с точки зрения объема нормативного регулирования, число норм, касающихся инвестиционных фондов, значительно превышает объем регулирования ОФБУ. Такое положение объясняется тем, что в качестве учредителей ОФБУ выступают кредитные организации, поэтому многие вопросы, нуждающиеся в регламентации (например, требования к составу имущества управляющих компаний, инвестиционных фондов, наличию профессиональных навыков и т.п.), разрешаются в рамках правовых актов, касающихся деятельности кредитных организаций. Таким образом, ОФБУ изначально разрабатывались как конструкция, используемая исключительно кредитными организациями. Вторым обстоятельством, обусловливающим известную "замкнутость" схемы ОФБУ, является то, что сертификат долевого участия - это документ, удостоверяющий участие физического или юридического лица в ОФБУ, который полностью лишен оборотоспособности. Напомним, что согласно Инструкции N 63 сертификат не является имуществом и не может быть предметом договоров купли-продажи и иных сделок. Данное обстоятельство существенным образом сужает возможности использования ОФБУ в качестве инструмента, опосредующего инвестирование капитала. Описанные выше формы объединяет то, что во всех трех случаях коммерческий банк выступает в качестве промежуточного реципиента инвестиций. Иными словами, во всех трех случаях коммерческий банк принимает средства инвестирования (как правило, речь идет о денежных средствах) от клиентов - физических или юридических лиц. При этом во всех трех случаях и клиент, и банк знают о том, что передача средств осуществляется для последующего инвестирования. В случае с доверительным управлением (как при заключении договора о доверительном управлении, так и при получении инвестором сертификата ОФБУ) первичный инвестор (клиент банка) знает, о каких видах ценных бумаг будет идти речь при последующем инвестировании и какие виды операций будут совершаться доверительным управляющим. В случае с договором банковского вклада цели, формы и способы последующего инвестирования остаются для первоначального инвестора (клиента банка) неизвестными. Это отчасти объясняет повышенный элемент защиты инвестора, присутствующий в законодательстве (ст. 840 ГК РФ, ст. 38 Закона о банках). 3.4. Правовые формы деятельности кредитных организаций в качестве институциональных инвесторов Правовые формы, опосредующие деятельность банка в качестве профессионального институционального инвестора, связаны с осуществлением банком либо портфельных инвестиций, либо прямых, позволяющих банку участвовать в управлении предприятием реципиента инвестиций. В этой связи представляется не вполне корректным утверждение Ю.И. Кормоша относительно форм инвестирования: "Существуют две формы инвестирования: 1) предпринимательская форма - предпринимательский капитал в виде прямых и портфельных инвестиций; 2) ссудная форма - ссудный капитал, инвестиции в виде займов и кредитов"*(251). Приведенное высказывание неточно как по форме, так и по существу. Во-первых, некорректным представляется употребление словосочетания "формы инвестирования", поскольку инвестирование, будучи с экономической точки зрения способом движения денежного капитала, может облекаться в различные правовые формы. Таким образом, существует не две, а гораздо больше форм (имеются в виду правовые формы), используемых участниками оборота для осуществления инвестирования. Вторая неточность более существенного характера. Представляется неправильным противопоставлять так называемую предпринимательскую форму ссудной форме инвестирования. Если исходить из того, что предпринимательской считается любая самостоятельная деятельность, осуществляемая на свой риск и направленная на получение прибыли (см. п. 1 ст. 2 ГК РФ), то и предоставление займов и кредитов (движение ссудного капитала) все равно является формой предпринимательской деятельности, особенно если речь идет о деятельности кредитных организаций. Кроме того, следует обратить внимание, что правовая форма договора займа (или кредитного договора) может в равной степени применяться для "оформления" отношений, являющихся как прямыми, так и портфельными инвестициями. К правовым формам прямого участия банков в капитале предприятий реципиентов инвестиций (прямые инвестиции) можно отнести, например, следующие: - приобретение долей участия в предприятиях; - предоставление долгосрочных займов; - заключение договоров лизинга. Приобретение долей участия в предприятиях и (или) кредитных организациях может приводить к формированию банковской группы или банковского холдинга, регламентируемых в рамках Закона о банках. Согласно абз. 1 ст. 4 Закона о банках "банковской группой признается не являющееся юридическим лицом объединение кредитных организаций, в котором одна (головная) кредитная организация оказывает прямо или косвенно (через третье лицо) существенное влияние на решения, принимаемые органами управления другой (других) кредитной организации (кредитных организаций)". Согласно абз. 2 этой же ст. 4 "банковским холдингом признается не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц с участием кредитной организации (кредитных организаций), в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций)"*(252). Наконец, в абз. 3 ст. 4 Закона о банках определено понятие "существенное влияние". Согласно данному определению "под существенным влиянием в целях настоящего Федерального закона понимаются возможность определять решения, принимаемые органами управления юридического лица, условия ведения им предпринимательской деятельности по причине участия в его уставном капитале и (или) в соответствии с условиями договора, заключаемого между юридическими лицами, входящими в состав банковской группы и (или) в состав банковского холдинга, назначать единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа юридического лица, а также возможность определять избрание более половины состава совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица". Предоставление значительных долгосрочных займов (заключение кредитных договоров на длительный срок) кредитной организацией, как правило, влечет за собой осуществление кредитором контроля за должником. В противном случае кредитор теряет возможность управлять рисками, связанными с предоставлением кредитов. Это не очень характерно, по крайней мере, для зарубежных стран: "банк не может принимать участие только в одном предприятии:неизбежно обнаруживается тенденция разделить риск участием в нескольких предприятиях"*(253). Не случайно как в национальном законодательстве зарубежных стран, так и в международных документах операции, связанные с предоставлением долгосрочных кредитов (например, на срок свыше 5 лет), приравниваются к приобретению долей участия в предприятиях и относятся к так называемым прямым капиталовложениям. Следует при этом отметить, что действующее законодательство (Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"*(254) и Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"*(255)), а также ведомственные правовые акты (Положение Банка России от 31 августа 1998 г. N 54-П "О порядке предоставления (размещение кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)" (далее - Положение N 54-П)) не предусматривает возможности отнесения правоотношений, вытекающих из договоров займа и (или) кредитных договоров к прямым капиталовложениям. Упомянутые выше правовые акты, определяя категории "капитальные вложения" и "прямая иностранная инвестиция", не рассматривают предоставление долгосрочного займа в качестве возможной правовой формы осуществления капитального вложения или прямого иностранного инвестирования, соответственно, что является недостатком упомянутых законов. Положение N 54-П, как следует из самого названия, не ставит, а по существу и не должно ставить перед собой цели квалифицировать, в каких случаях долгосрочный заем должен быть отнесен к прямым капиталовложения, а в каких случаях нет. Положение N 54-П определяет, в каких формах осуществляется предоставление (размещение) средств клиентам банка. Предоставление (размещение) денежных средств клиентам банка осуществляется: - разовым зачислением денежных средств на счет клиента (либо выдачей наличных денег клиентуфизическому лицу); - открытием кредитной линии, т.е. заключением договора, на основании которого клиент-заемщик приобретает право на получение и использование в течение установленного срока денежных средств в пределах установленного лимита (лимит выдачи или лимит задолженности); - кредитованием банком банковского счета заемщика при недостаточности на нем денежных средств (овердрафт) в течение установленного срока и в пределах установленного лимита; - участие банка в предоставлении кредита вместе с другими кредиторами на синдицированной (консорциальной) основе (синдицированный заем); - иными способами, не противоречащими действующему законодательству. К числу кредитных соглашений, которые при определенных обстоятельствах могут быть отнесены к прямым инвестициям, может быть отнесен договор финансирования под уступку денежного требования (факторинг) (гл. 43 ст. 824-833 ГК РФ). Наряду с приобретением долей участия и предоставлением долгосрочных займов (в том числе связанных с операциями так называемого проектного финансирования) к операциям банков, связанным с прямыми капиталовложениями, следует также отнести лизинговые операции. "С помощью размещения средне- и долгосрочных займов осуществляется финансирование промышленной деятельности предприятий. Разновидности финансового лизинга являются по своему содержанию различными способами кредитования банками"*(256). Законодательство РФ о лизинге включает в себя § 6 гл. 34 ГК РФ ("Финансовая аренда (лизинг)"), Федеральный закон от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)", иные правовые акты*(257). Осуществление портфельных инвестиций происходит путем совершения банками операций на рынке ценных бумаг. Статья 6 Закона о банках прямо касается деятельности банков на рынке ценных бумаг. Согласно упомянутой статье "в соответствии с лицензией Банка России на осуществление банковских операций банк вправе осуществлять выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета, с иными ценными бумагами, осуществление операций с которыми не требует получения специальной лицензии в соответствии с федеральными законами, а также вправе осуществлять доверительное управление указанными ценными бумагами по договору с физическими и юридическими лицами". Недостатком данного определения является то, что операции, перечисленные в приведенных положениях, могут быть, а могут и не быть связанными с портфельным инвестированием. Второй абзац, предусматривающий, что "кредитная организация имеет право осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в соответствии с федеральными законами", несмотря на то, что содержит отсылочную норму, на самом деле касается именно портфельных инвестиций, поскольку подразумевает отсылку прежде всего к Закону о рынке ценных бумаг (1996 г.). При этом применительно к осуществлению банками портфельных инвестиций под профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг следует понимать, в первую очередь, осуществление ими брокерской деятельности*(258) на основании соответствующей лицензии, выданной ФКЦБ России как регулирующим органом на рынке ценных бумаг. Глава 5. Банк как организация инфраструктуры рынка финансовых услуг § 1. Банк как организация, обеспечивающая проведение денежных расчетов на рынке финансовых услуг 1.1. Регламентация выполнения кредитными организациями функций расчетных организаций в российском законодательстве и в доктрине Особенность правового положения кредитных организаций на рынке финансовых услуг состоит в том, что они выполняют сразу несколько ключевых функций. Во-первых, на современном рынке финансовых услуг кредитные организации выступают в качестве институциональных инвесторов. Роль кредитных организаций как институциональных инвесторов обеспечивается тем, что первоначально они выступают в качестве реципиента инвестиций (в частности, принимая вклады (депозиты)), а затем, осуществляя последующее инвестирование, действуют в качестве институциональных инвесторов, при этом в зависимости от того, каким образом то или иное государство определило правовые рамки для деятельности кредитных организаций. Такие рамки могут, например, ограничивать деятельность банков, принимающих вклады (депозиты), запрещая им выступать в качестве институциональных инвесторов. Такое ограничение в наиболее жесткой форме существовало в Америке до принятия Закона о модернизации финансовых услуг США. В более мягкой форме подобное ограничение предусматривалось в законодательстве Великобритании. В Германии, наоборот, законодатель допускал активную деятельность коммерческих банков в качестве институциональных инвесторов (так называемая система универсальных банков). Подобные ограничения или дозволения оказывают существенное влияние на виды сделок, особенности гражданско-правовых отношений, складывающихся на рынке, формируя, таким образом, модель рынка финансовых услуг и его структуру. В то же время независимо от избранной правовой модели организации рынка финансовых услуг при любой системе организации рынка на кредитные организации возлагается одна из наиболее существенных функций - обеспечение проведения денежных расчетов. В отечественной литературе, как, впрочем, и в законодательстве, значение выполнения кредитными организациями функций при организации расчетов недооценивается и рассматривается в качестве само собой разумеющегося дополнения к функции институционального инвестора. Проявлением такого подхода является стремление рассматривать вопросы, касающиеся заключения банковского счета, в качестве неотъемлемого элемента операции, связанной с размещением банковского вклада или получением кредита в банке. Так, например, рассматривая вопросы, касающиеся банковского вклада, Л.Г. Ефимова отмечает: "Действующее законодательство (п. 3 ст. 834 ГК РФ) не дает прямого ответа на вопрос о том, чем договор банковского вклада отличается от договора банковского счета"*(259). В самом деле, п. 3 ст. 834 ГК РФ, на который ссылается Л.Г. Ефимова, устанавливает, что к "отношениям банка и вкладчика по счету, на который внесен вклад, применяются правила о договоре банковского счета, если иное не предусмотрено правилами настоящей главы или не вытекает из существа договора банковского вклада". Похожую позицию занимает и Е.А. Павлодский: "Открытие банковского счета является необходимой предпосылкой для любых банковских операций, включая операции по договору банковского вклада и кредитному договору"*(260). Подобные высказывания содержатся и у Ю.В. Романца: "Договор банковского счета имеет общую правовую природу с группой заемных обязательств. Эта общность предопределяется направленностью на передачу денежных средств в собственность с условием их возврата"*(261). В самом деле, положения ГК РФ (не только упоминавшийся выше п. 3 ст. 834), а также банковская практика в ряде случаев дают основания для некоторой путаницы, особенно если рассматривать договор банковского счета, банковского вклада и кредитный договор с чисто формальной точки зрения. Так, например, ст. 838 ГК РФ, касающаяся непосредственно договора банковского вклада, предусматривает выплату банком процентов на сумму вклада, а ст. 852 ГК РФ, непосредственно касающаяся банковского счета, предусматривает возможность выплаты банком клиенту процентов за пользование денежными средствами, находящимися на счете клиента (для банковской практики характерным является включение условия о пользовании денежными средствами клиента на условиях овернайт (overnight)). Статья 850 ГК РФ предусматривает возможность кредитования банком счета клиента (в банковской практике такого рода операции обозначаются понятием овердрафт (overdraft). Предоставление овердрафта клиенту придает договору банковского счета сходство с операциями по предоставлению (размещению) кредитными организациями денежных средств. Это сходство усиливается благодаря включению положений, регламентирующих овердрафт, в число способов предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств, описанных в рамках Положения N 54-П (п. 2.2). В то же время, если отойти от чисто формального анализа положений упоминавшихся выше договоров, стороной в которых выступает кредитная организация, и рассмотреть их с точки зрения существа экономических отношений, опосредуемых этими договорами, то легко найти принципиальные различия между ними. Выступая стороной в договоре банковского вклада, банк является реципиентом инвестиций. При этом имеется в виду (и инвестор - кредитор банка знает об этом*(262)), что в дальнейшем, саккумулировав средства вкладчиков, банк будет выступать в качестве институционального ("искушенного") инвестора. Последующее размещение денежных средств банком является операцией, связанной с инвестированием капитала. Выступая стороной в договоре банковского счета, кредитная организация не является ни реципиентом инвестиций, ни инвестором. Осуществляя расчеты для клиента на основании договора банковского счета, кредитная организация выполняет функции организации инфраструктуры рынка финансовых услуг. В этом случае цель кредитной организации не получение дохода за счет размещения денежных средств*(263) клиентов, а обеспечение расчетов, т.е. передвижения денежных средств от одного лица (плательщика) в конечном счете к получателю денежных средств. Следует при этом оговориться, что не обязательно получатель денежных средств должен получить причитающиеся ему платежи непосредственно от той кредитной организации, которая обслуживает плательщика. Тем не менее изначальное участие кредитной организации (или кредитных организаций) при осуществлении денежных расчетов (если речь идет о рынке финансовых услуг в современном понимании категории "рынок финансовых услуг") является необходимым. Функция обеспечения расчетов, по существу, - главная функция банков, хотя на первый взгляд может показаться, что именно функция институционального инвестора является основной функцией кредитной организации. В этой связи весьма характерна позиция В.А. Белова, который содержание банковской деятельности видит исключительно в том, "чтобы занимать деньги с целью их предоставления на заимообразных условиях (предоставлять взаймы занятые деньги)"*(264). На самом деле, и это подтверждает исторический опыт, основная функция банков состояла прежде всего в обеспечении расчетов между купцами (торговыми деятелями), будь то размен монет на ярмарках, сортировка, отсчет и транспортировка монет из одного места в другое. В гл. 3 было показано, что именно благодаря тому, что банки (а точнее, банкиры-менялы) старались оптимизировать систему расчетов, снизить издержки и риски, связанные с расчетами и оплатой в разных территориально удаленных друг от друга местах, и появились вначале вексель как инструмент межбанковских расчетов, затем и бумажные деньги банкноты. Наконец, с развитием межбанковских отношений банки перешли к безналичной форме расчетов. Что касается роли кредитных организаций как институциональных инвесторов, следует напомнить, что такая деятельность банков нередко ограничивалась различного рода запретами и ограничениями. Примером могут служить, в частности, законы, направленные на борьбу с ростовщичеством, существовавшие в европейских государствах в Средние века. В новое время в ряде стран принимаются акты, в той или иной форме повторяющие Закон Гласса-Стиголла, принятый в США в 30-е гг. XX в. (см. об этом § 2 гл. 4 настоящей работы). Все это, безусловно, заставляло банки искать способы обхода устанавливаемых ограничений. При этом во все времена, начиная с момента выделения банковской деятельности в самостоятельный промысел в период раннего средневековья, купцы-менялы, а затем банки (кредитные организации) обеспечивали осуществление расчетов между купцами, между участниками имущественного оборота (физическими и юридическими лицами), а затем и между профессиональными участниками рынка финансовых услуг. 1.2. Особенности правового положения кредитной организации, обеспечивающей проведение денежных расчетов. Договор банковского вклада и договор банковского счета Выполнение функции обеспечения проведения расчетов является прерогативой кредитных организаций, требующей специального регулирования. В этой связи нельзя согласиться с автором, не усматривающим разницы между расчетной палатой и, например, металлургическим комбинатом*(265). Такая разница существует, и она предполагает необходимость специальных правовых норм, гарантирующих возможность кредитной расчетной организации всякий раз завершать расчетный цикл при осуществлении многосторонних расчетов. Не случайно в зарубежных странах законодательство предусматривает специальные правовые нормы, направленные на обеспечение "окончательности" расчетов. Примером такого специального законодательства может служить Директива ЕС "Об окончательности расчетов"*(266). Указанная Директива предусматривает обязательность завершения процесса исполнения платежного распоряжения даже после начала процедуры банкротства, если расчеты (расчетный цикл) были начаты до начала объявления процедуры банкротства. Для понимания вопросов сущности и правовой природы отношений, возникающих в процессе безналичных расчетов, необходимо как в законодательстве, так и в правовой доктрине проводить четкое различие между договорами банковского счета и банковского вклада. Договор банковского вклада по своей правовой природе относится к категории инвестиционных договоров, т.е. договоров, опосредующих отношения между инвестором (вкладчик) и реципиентом инвестиций (кредитная организация). Договор банковского вклада обладает всеми характерными чертами правоотношения, связанными с инвестированием. В частности, инвестор, т.е. вкладчик, совершает акт отчуждения принадлежащих ему денежных средств в пользу реципиента инвестиций в целях получения причитающегося вознаграждения (ст. 834 ГК РФ). По договору банковского счета кредитная организация не выступает в качестве реципиента инвестиций. Кредитная организация оказывает клиенту услуги по выполнению распоряжений клиента, связанных с осуществлением расчетов (т.е. перечислением и выдачей соответствующих сумм) (ст. 845 ГК РФ). Формулировки п. 1 ст. 834 ГК РФ и п. 1 ст. 845 ГК РФ, содержащие определения договоров банковского вклада и банковского счета, соответственно, недостаточно точны. Обе формулировки указывают на то, что денежные средства должны быть переданы кредитной организации, однако прямо не определяют правовые основания, на которых осуществляется передача денежных средств. Таким образом, в законодательстве должно быть закреплено признание права собственности владельца счета на денежные средства, находящиеся на его банковском счете на основании договора банковского счета. Признание клиента собственником денежных средств, находящихся на банковском счете, открытом на основании договора банковского счета, является квалифицирующим признаком, позволяющим отличить договор банковского счета от договора банковского вклада, в соответствии с которым клиент передает денежные средства в собственность кредитной организации с целью получения дохода. Учитывая изложенное выше, представляется целесообразным внести изменения, уточняющие формулировку п. 1 ст. 834 ГК РФ, предусматривающую передачу денежных средств клиентом (инвестором) на основании договора банковского вклада в собственность кредитной организации. В ст. 845 ГК РФ целесообразно прямо оговорить право собственности клиента на денежные средства, находящиеся на его счете на основании договора банковского счета. § 2. Правовая природа безналичных денег. Особенности правового положения организаций, обеспечивающих проведение денежных расчетов 2.1. Природа денег в отечественной и зарубежной правовой доктрине Как указывал Л.А. Лунц, "основным элементом юридического учения о деньгах является: разграничение двух понятий: 1) понятия денег общего, для права и экономической науки, и 2) понятия денег в специальном юридическом смысле"*(267). При этом специальный юридический смысл раскрывает представление о деньгах "как о предметах, которым по закону (выделено автором. - Н.С.) присвоена способность служить средством погашения обязательств во всех случаях невозможности исполнения, не освобождающей должника"*(268). Изложенное выше воззрение стало отражением возрастания роли государства в регулировании денежных отношений. На начальном этапе современного денежного обращения банки фактически определяли форму инструмента, выполняющего функции средства платежа. Так, в гл. 4 настоящей работы при рассмотрении проблемы зарождения и развития института банков было показано, что именно банки первыми начали выпускать бумажные деньги*(269). Впоследствии государство поддержало "инициативу" банков, поставив вопрос эмиссии бумажных денег под свой контроль, что привело в итоге к появлению центральных банков, главными функциями которых были осуществление и контроль за эмиссией бумажных денег. Возрастающая роль государства при осуществлении бумажной эмиссии денег нашла отражение в так называемой номиналистической теории денег. Ее особенность состояла в том, что она носила "чисто юридический характер: она вовсе не касалась вопроса о ценности денег - этой чисто экономической проблемы, по самому существу не могущей быть предметом юридического исследования"*(270). Разработанная в дальнейшем теория Кнаппа вовсе отрицает существование проблемы ценности денег, рассматривая экономическую функцию денег в качестве "платежной силы, которая нормируется законом: деньги противостоят товарам в силу сообщенного им правом платежного свойства"*(271). Весьма близки к подобным взглядам сторонники государственной теории денег (the State theory of money). Согласно указанной теории подразумевается, что "обращающиеся средства платежа являются деньгами лишь в силу факта признания их таковыми государством или иной высшей властью, которая временно или в силу сложившихся обстоятельств (de facto) осуществляет суверенную власть в государстве; такая власть придает средствам платежа номинальную стоимость, которая не зависит от стоимости материала, из которого эти средства изготовлены, их покупательной стоимости и курса"*(272). Ценность теории А. Нуссбаума*(273), представляющей собой, "несомненно, самое ценное из современных исследований по вопросам денежного права"*(274), состоит в том, что Нуссбаум констатирует понятие денег, общее для права и экономики. Рассматривая деньги в качестве одного из видов вещей, наделяемых родовыми признаками, Нуссбаум указывает на их особенность, которая состоит в том, что "при передаче и принятии их принимается во внимание исключительно лишь отношение денег к определенной идеальной единице, вследствие чего материальный и ценностной субстрат денежного знака не является моментом, определяющим понятие денег"*(275). Такое понимание категории денег фактически стало теоретическим обоснованием перехода к новому этапу развития денежного обращения, связанного с отказом от привязки денег к металлическому (золотому) паритету, и переходу к системе привязки национальной валюты к плавающему курсу. В отечественной практике блестящий анализ проблемы денег и денежного обращения содержится в работах Л.А. Лунца. О ценности и актуальности работ Л.А. Лунца свидетельствует хотя бы тот факт, что его наиболее значительные труды в области проблем денежного обращения (речь идет о труде "Деньги и денежные обязательства", изданном в 1927 г., и работе "Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран", изданной в 1948 г.) были переизданы вновь уже в 1999 г. В этой связи представляется уместным привести цитату из вступительной статьи к вновь опубликованным работам Л.А. Лунца: "Работы, посвященные проблеме денег и денежных обязательств, занимают особое место в творческом наследии Л.А. Лунца. Разработкой данной темы он занимался на протяжении значительного отрезка жизни и создал труды, которые с полным основанием можно назвать классическими. Практически до настоящего времени его книги остаются единственным капитальным исследованием данной проблемы в таком широком аспекте, не утратившим своей актуальности до настоящего момента"*(276). Однако не следует забывать, что Л.А. Лунц описывал систему денежного обращения в период, когда бумажные деньги были привязаны к золотому стандарту. В этой связи представляется целесообразным привести цитату из работы Л.А. Лунца: "Роль всеобщей меры стоимости в капиталистическом мире выполняет только золото. Меновая стоимость товаров, будучи выражена в различных количествах золота, превращается в товарные цены. Из необходимости соотносить эти цены к определенному количеству золота как единице измерения возникает масштаб цен". Касаясь вопросов денежного обращения, Л.А. Лунц указывал, что, выполняя функцию всеобщего средства обращения, "золото может выступать и не непосредственно, а через своих заместителей - так называемых знаков стоимости. Такими знаками стоимости ныне (1947 г.) повсеместно являются бумажные деньги, а не золотые монеты"*(277). В конце 70-хгг. XX в. деньги утратили связь с драгоценными металлами (подробнее данный процесс был описан в гл. 4 настоящей работы). Отказ от привязки к золотому стандарту привел к тому, что стоимость денежных знаков стала определяться в привязке не к стоимости золота, а к платежному балансу страны эмитента денежных средств, т.е. утверждение, что бумажные деньги являются "заместителями золота", утратило актуальность и перестало соответствовать действительности (по крайней мере, для тех стран, которые отказались от золотого (серебряного) паритета и которые представляют подавляющее большинство государств). В этой связи наиболее характерным является высказывание известного экономиста, лауреата Нобелевской премии в области экономики Ф.А. Хаека. Касаясь вопросов, связанных с определением денег, Ф.А. Хаек писал: "Деньги обычно определяются как единственное, принимаемое всеми средство обмена". При этом Ф.А. Хаек ссылался на К. Менгера, "работа которого избавила нас, наконец, от средневекового представления, согласно которому деньги или их ценность считались творением государства, сообщает, что в древности китайцы выражали свое представление о деньгах термином, означающим буквально "текущие товары". Выражение, широко принятое теперь, - "деньги есть наиболее ликвидный актив" означает, конечно, то же самое. Служить повсеместно средством обмена единственная функция, которую объект должен выполнять, чтобы называться деньгами, хотя общепринятое средство обмена приобретает также дополнительные функции: счетной единицы, средства сохранения ценности, средства отсроченного платежа и др."*(278). Такой подход ознаменовал переход к новой системе экономических взаимоотношений между государствами, характеризующейся глобализацией международных экономических связей и развитием экономической конкуренции, прежде всего, уже не столько на уровне частных лиц - участников имущественного оборота, сколько на уровне конкуренции национальных экономик различных государств, а применительно к исследуемой области - на уровне конкуренции правовых моделей организации национального рынка в том или ином государстве*(279). В то же время окончательно оформленный во второй половине 70-х гг. XX в. отказ от привязки денег к драгоценным металлам, по существу, перерезал пуповину, соединявшую мир денег с материальным миром. Отказ от соотнесения денежной единицы с некоторой ценностью, которую представляла собой единица драгоценного металла, и превращение ее в бумажку, не имеющую реальной потребительной стоимости, кроме той, чтобы являться признаваемой единицей обмена, окончательно превратил деньги в абстрактную идею стоимости, символ ценности. Выше мы отмечали постоянное стремление предпринимателя минимизировать издержки производства. Аналогичным образом банкиры стремятся минимизировать свои расходы, связанные с денежными расчетами. Выражением этой тенденции является развитие системы безналичных расчетов*(280). 2.2. Безналичные деньги в отечественной правовой доктрине Отечественную правовую доктрину (как, впрочем, и практику) характеризует достаточно сложное отношение к безналичным деньгам. Некоторые авторы, например, полагают, что "понятие "безналичные деньги" категория экономическая, но никак не правовая"*(281). Такой подход к пониманию денег объясняется тем, что "безналичные расчеты не предполагают фактической передачи денег из банка плательщика в банк получателя, ограничиваясь лишь изменением записей по банковским счетам плательщика, получателя и обслуживающих их банков". Таким образом, "отличительными чертами безналичных расчетов, не позволяющими отождествлять их с исполнением обязательства с помощью передачи денег, являются: 1) отсутствие физической передачи (перемещения) денег; 2) вовлечение в правоотношения безналичных расчетов третьих лиц - банков, обслуживающих должника и кредитора денежного обязательства"*(282). На самом деле при оплате по безналичной форме перемещение денежных средств все равно происходит. Денежные средства перемещаются со счета должника на счет кредитора, при этом последний при желании может их "обналичить", т.е. обратить в наличную форму бумажных денег. Присутствие же банка необходимо как при безналичной, так и при наличной форме (при этом стоит заметить, что и при передаче металлических денег нельзя было обойтись без менялы, если, конечно, речь шла о серьезных купеческих сделках, а не о розничной торговле, где качество монеты проверялось "на зуб"). Применительно к обращению наличных бумажных денег присутствие банка также обязательно. По крайней мере, чтобы передать наличные бумажные деньги, эмиссионный банк вначале должен осуществить эмиссию денежных купюр, далее именно банк пересчитывает, опечатывает отсчитанные и проверенные купюры. По существу, бумажные деньги являются таким же "плодом" творчества банков, взятым под контроль государства, как и безналичные деньги (включая безналичные расчеты). Наконец, следует обратить внимание на то, что и при наличном обращении металлических денег, в силу присутствия в них драгоценных металлов, имеющих и потребительную стоимость, которая выражается в стоимости драгоценного металла, и при безналичном обращении присутствует элемент фикции. Нельзя не заметить и то, что и металлические деньги также несли в себе элемент фикции. При этом элемент фикции оказывался тем выше, чем больше была доля недрагоценных примесей в драгоценном металле, из которого чеканилась монета. В области правовой доктрины идея фикции была выражена доктриной valor impositus, согласно которой именно государство в лице государя вправе сообщать монете ту стоимость, которую он пожелает*(283). Этот элемент фикции наиболее очевиден при безналичном обращении денег, поскольку именно в таком случае деньги полностью теряют материальную оболочку - своего рода "бумажную скорлупу". Но ведь и наличные деньги по существу являют собой фикцию. Бумажные деньги не несут никакой потребительной стоимости, кроме абстрактной способности обмениваться на любые товары. По существу, бумажные деньги ничего не стоят, если за ними не признается способность быть средством обращения*(284). Но эта способность признается как за бумажными, так и за безналичными денежными средствами. Используя денежные средства на банковском счете, лицо, открывшее такой счет, вправе обменивать безналичные деньги на любые реальные (в смысле материальности) товары, заключая гражданско-правовые сделки, например купли-продажи. Учитывая изложенное, вряд ли можно согласиться с пониманием безналичных денежных средств как единицы бухгалтерского учета. Первоначально такая позиция была высказана Е.А. Сухановым: ""Обособление" денег на банковском счете в действительности есть лишь форма их учета, а сам банковский вклад или находящаяся на банковском счете сумма представляет собой обязательственное право требования, а не вещь"*(285). В этой связи представляет интерес высказывание Л.Г. Ефимовой: "Банки издавна работают с различного рода материальными ценностями: деньгами, драгоценными металлами и ценными бумагами. Причем в основном они занимаются не хранением этих ценностей, а совершают с ними сделки, осуществляя бухгалтерский учет произведенных операций. Постепенно последний вид деятельности получил самостоятельное существование. Банки стали осуществлять записи по счетам, не передавая друг другу и клиентуре соответствующих материальных ценностей, договорившись, что при необходимости такая передача будет обязательно произведена. Но поскольку эта необходимость возникала сравнительно нечасто, сделки с материальными ценностями стали совершаться только путем совершения записей по счетам"*(286). Если принять такую логику, то следует признать, что безналичные расчеты путем совершения записи по счетам должны были бы хронологически опередить вексельное обращение и бумажные деньги. Ведь первый трактат о бухгалтерском учете появился еще в XVI в. и предусматривал специальный раздел, касающийся банковских операций. Изложенная позиция не вполне корректна и с точки зрения понятия бухгалтерского учета, который, по существу, вторичен и лишь отражает те операции (сделки), которые уже состоялись. Так, из п. 1 ст. 1 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" следует, что бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем учета всех хозяйственных операций. Согласно п. 2 этой же статьи объектами бухгалтерского учета являются имущество организаций, их обязательства и хозяйственные операции, т.е. бухгалтерский учет лишь отражает состояние или движение имущества, однако сам по себе не означает возникновения, изменения или прекращения имущественных прав. Бухгалтерская запись не является и не может являться основанием для возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей. Таким образом, денежные средства на счете организации не могут быть тождественны бухгалтерской записи о наличии таких средств в активе у той же организации. Организация имеет и денежные средства в качестве имущества, принадлежащего ей. Бухгалтерская запись лишь отражает наличие указанного имущества на балансе организации. Единственное, что может вносить элемент путаницы, указывая на ложное сходство при рассмотрении вопросов осуществления операций по банковским счетам и вопросами бухгалтерского учета, это то, что бухгалтерский учет ведется в соответствии с планами счетов бухгалтерского учета. В этой связи следует подчеркнуть, что банковские счета, операции по которым ведутся в соответствии с заключенными договорами банковского счета между банком и клиентом, и счета бухгалтерского учета являются, по существу, омографами, т.е. словами, одинаковыми по написанию, но имеющими разный смысл. Наиболее правильной представляется позиция, занятая Л.А. Новоселовой, которая указывает на то, что особенностью денежных средств на банковском счете "как самостоятельного объекта гражданского права является его двойственная природа, определяемая тем, что указанный вид имущества, с одной стороны, является обязательственным правом владельца счета в отношении банка, а с другой стороны, в отношении третьих лиц выступает в качестве средства платежа и, следовательно, выполняет денежные функции"*(287). Изложенная позиция фактически признает безналичные денежные средства в качестве особого рода бестелесного имущества. Особенность, а точнее уникальные свойства данного имущества, выражается в том, что назначение данного имущества - выступать в качестве средства платежа. Выполняемая денежными средствами (в виде металлических, бумажных или безналичных денег) функция средства платежа характеризует деньги как экономическую категорию. Однако именно эта экономическая функция денег как платежного средства определяет юридические особенности денежных средств как особого имущества. Такая позиция нашла отражение в рамках ГК РФ. Пункт 1 ст. 140 ГК РФ предусматривает следующее: "Рубль является законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации. Платежи на территории Российской Федерации осуществляются путем наличных и безналичных расчетов". Приведенные положения означают, во-первых, признание за рублем свойств законного платежного средств, что обеспечивает правомерность экономического определения денежных средств как "активов, обладающих наибольшей (максимальной) ликвидностью". Во-вторых, закон (ст. 140 ГК РФ) не проводит различий между рублем наличным и рублем безналичным. В этой связи необходимо обратить внимание на то, что Закон о валютном регулировании 2003 г. к категории "валюта Российской Федерации" (п. 1 ст. 1 Закона) относит следующее: "а) денежные знаки в виде банкнот и монеты Банка России, находящиеся в обращении в качестве законного средства наличного платежа на территории Российской Федерации, а также изымаемые либо изъятые из обращения, но подлежащие обмену указанные денежные знаки; б) средства на банковских счетах и в банковских вкладах". Аналогичные положения определяют категорию "иностранная валюта" (п. 3 ст. 1 Закона о валютном регулировании 2003 г.), к которой относятся как денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов и монеты, так и средства на счетах в банках в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах. 2.3. Особенности безналичных денег как объекта гражданских правоотношений. Проблема индивидуализации безналичных денег Безналичные деньги, будучи объектом гражданско-правовых отношений, обладают рядом особых, специфических свойств. Такие особенности денежных средств послужили причиной появления некоторых специфических норм в гражданском праве, ограничивающих в определенной степени оборотоспособность денежных средств. В качестве примера можно привести положения п. 2 ст. 1013, согласно которому деньги не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления, за исключением случаев, предусмотренных законом. Ограничение оборотоспособности денежных средств носит относительный характер, поскольку по крайней мере два закона - Закон о банках и Закон об инвестиционных фондах - предусматривают возможность доверительного управления денежными средствами. Причина же таких ограничений состоит в том, что в современной правовой доктрине вопрос о денежных средствах как специфическом объекте гражданско-правовых отношений оказался исследованным не столь глубоко, как это было сделано в трудах Л.А. Лунца. Между тем, как уже отмечалось выше, деньги сегодняшнего дня утратили свою характеристику заменителей золота в гражданском обороте*(288). Специфика денежных средств как самостоятельного объекта имущественных прав состоит в способе и формах индивидуализации денежных средств (как наличных, так и безналичных). Представление о деньгах как о родовом имуществе является наиболее распространенным. Что касается безналичных денег, возможность их индивидуализации, как правило, априори исключается, что, на наш взгляд, не вполне соответствует практике имущественного оборота. В качестве примера, не признающего возможности индивидуализации денежных средств, можно привести высказывание В.А. Белова: "Вопрос о праве собственности клиента на "находящиеся на счете денежные средства" вообще не должен возникать, ибо клиент не в состоянии индивидуализировать объект этого права (выделено автором). Можно быть собственником, например, десяти индивидуально определенных купюр: Индивидуализация может достигаться не только определением серии и номера каждой купюры, но и, например, их нахождением в чьем-то кошельке. Собственником же "одного миллиона рублей" быть невозможно, ибо право собственности в силу своего исключительного характера не должно допускать установления нескольких отношений собственности на одну и ту же вещь, чего нельзя исключить при отсутствии индивидуально определенного объекта права собственности. Но можно быть "кредитором", т.е. обладателем права требования одного миллиона рублей", безотносительно, индивидуализированы ли составляющие эту сумму денежные знаки или нет. Последняя ситуация и имеет место в договоре банковского счета и вклада"*(289). Приведенная выше цитата затрагивает целый комплекс проблем, которые следовало бы рассмотреть более подробно. Первой среди них является проблема возможности и способов индивидуализации денежных средств. Прежде всего следует напомнить, что деление вещей на родовые и индивидуально определенные было известно еще римским юристам, которые разделяли вещи на species - вещи, ценные своей индивидуальностью, и generaвещи, ценность которых определяется по их роду и количеству. При этом Д.В. Дождев отмечал, что "в римской правовой науке эта систематика выражена слабо и часто подменяется делением вещей на заменимые и незаменимые"*(290). Российская дореволюционная правовая доктрина, разделяя вещи на незаменимые и заменимые, относила к незаменимым вещи, "которые выступают в обороте с индивидуальными признаками, как предметы, отличные от целой массы однородных: Заменимые вещи определяются только общими родовыми признаками без индивидуальных указаний, например овцы, хлеб, овес, деньги"*(291). При этом Г.Ф. Шершеневич отмечал, что в ряде случаев вещам заменимым могут быть переданы свойства незаменимых (например, при указании номера кредитных билетов деньги приобретают индивидуализирующие признаки). Возвращаясь к проблеме индивидуализации денежных средств, следует обратить внимание на то, что денежные знаки изначально имеют двойственную природу, которая объясняется тем, что деньги имеют двойную стоимость. Во-первых, они обладают самостоятельной стоимостью, а точнее, ценностью. С наибольшей очевидностью самоценность проявляется в "металлических деньгах", т.е. в деньгах из драгоценных металлов. Такие деньги, с одной стороны, имеют ценность как некоторое количество драгоценного металла, которое может быть использовано, например, для изготовление украшений и т.п. Во-вторых, будучи средством платежа, они имеют ценность, прежде всего как платежное средство - "наиболее ликвидный актив". При этом сегодня "самоценность" денег не имеет практического значения. Деньги в виде бумажных купюр не могут иметь иного употребления, кроме как средства платежа. Монеты, а иногда и купюры гипотетически могут иметь нумизматическую ценность. Однако в этом случае, не являясь средством платежа, они теряют свойство "наиболее ликвидного актива". Следует заметить, что современные юбилейные (памятные) монеты могут и являться средством платежа, и иметь нумизматическую ценность. Последняя, однако, в ущерб ликвидности может превышать стоимость таких денег в качестве средства платежа. При рассмотрении вопроса в связи с анализом проблем организации рынка финансовых услуг нумизматический аспект обращения денежных знаков не имеет значения. При этом индивидуализация денег посредством переписывания номеров купюр относится именно к области нумизматики, а не обращения денег как средства платежа. Дело в том, что свойства денег как "наиболее ликвидного актива", или, по-иному, средства платежа, не зависят, например, от номера купюры. Поместив свои деньги в размере 100 рублей (в виде одной купюры) в чужой кошелек, если речь идет именно о деньгах, я не очень огорчусь, если мне будет возвращена другая купюра (или даже две пятидесятирублевые или десять десятирублевых купюр). В случае индивидуализации денежных средств посредством номеров купюр речь идет уже не о деньгах, а о нумизматических знаках, которые не имеют отношения к деньгам, выполняющим функцию средства платежа. Отличительное свойство денег - являться универсальным средством платежа - требует соответствующих выполнению этой функции способов индивидуализации. Применительно к безналичным расчетам индивидуализация денежных средств именно как средств платежа обеспечивается через идентификацию плательщика, его расчетного счета, указание суммы и назначения платежа, а также наименование получателя платежа и его расчетного счета. Без указания этих сведений ни один банк не выполнит поручения плательщика. Кредитная организация всегда должна располагать сведениями о происхождении безналичных средств, находящихся на счете клиента*(292). В этом случае появляется смысл говорить о практической возможности индивидуализировать безналичные денежные средства на счете участника оборота. В качестве примера практической идентификации и, следовательно, индивидуализации денежных средств можно привести практику расчетов по сделкам с долларами США за российские рубли на ММВБ. Для проведения расчетов по сделкам. совершенным на торгах ММВБ, участник торгов обязан открыть корреспондентский счет в долларах США в кредитных организациях США, являющихся участниками систем клиринговых расчетов CHIPS или Fedwire. Однако не все банки - участники торгов имеют возможность открыть такие счета, поэтому у них есть право осуществлять расчеты через других участников торгов. В ситуации с таким участником при наступлении срока расчетов ММВБ на основании поступивших платежных документов от участника торгов отделяет денежные средства, поступившие непосредственно от участника торгов, а также от его клиента - участника торгов, не имеющего счета в кредитных организациях США, являющихся участниками систем клиринговых расчетов CHIPS или Fedwire, рассчитывая для каждого из участников самостоятельную денежную позицию. Таким образом, нельзя не сделать вывод о том, что действующее гражданское законодательство уделяет недостаточно внимания практическим аспектам оборота безналичных денежных средств. Проблема, требующая урегулирования применительно к обороту безналичных денежных средств, - определение способов индивидуализации безналичных денежных средств. Признаками, позволяющими индивидуализировать безналичные денежные средства, являются следующие: - размер денежной суммы (сумма денежных средств); - реквизиты банковского счета, на котором находятся (на который поступают) денежные средства; - источник поступления денежных средств и основания для перевода (поступления) денежных средств. В то же время, в связи с вопросом об индивидуализации денежных средств, следует обратить внимание на то, что говорить о ней возможно, когда речь идет о денежных средствах, находящихся на счете на основании договора банковского счета. Когда банковский счет открывается в связи с договором банковского вклада, т.е. когда банк перестает выполнять функции инфраструктурной организации и превращается в реципиента инвестиций и получает право использовать денежные средства для последующего размещения, тогда денежные средства, находящиеся на счете, принадлежащие владельцу счета, превращаются в права требования кредитора - владельца счета к банку. Вот почему очень важно различие отношений, вытекающих исключительно из договора банковского счета, и отношений, в той или иной форме связанных с банковским вкладом - депозитом. И, возвращаясь к вопросу об особенностях в правовом положении небанковских кредитных организаций, следует отметить, что ограничение права таких организаций в части, касающейся их права размещать денежные средства, представляется не только оправданным, но и безусловно необходимым. В структуре безналичных платежей значительную часть составляют платежи, проведенные платежной системой Банка России. При этом параллельно развиваются платежные системы, создаваемые кредитными организациями, которые позволяют как самим кредитным организациям, так и их клиентам осуществлять наиболее оптимальный выбор для проведения расчетов. При этом критериями оптимальности остаются оперативность (т.е. высокая скорость проведения расчетов) и незначительность издержек клиентов - участников расчетных систем. Таким образом, современная платежная система представляет собой прежде всего систему электронных платежей. В России регулирование платежных отношений отличается фрагментарностью. Причем фрагментарность носит еще и разноуровневый характер. Отдельные вопросы регулируются на уровне акта законодательной власти, положения которого затем детализируются в весьма подробном ведомственном акте. Вопросы, связанные с осуществлением расчетов, регулируются как гл. 46 ГК РФ, так и достаточно пространным Положением Банка России от 8 сентября 2000 г. N 120-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации". Осуществление расчетов с использованием электронных документов регламентируется Положением Банка России от 12 марта 1998 г. N 20-П "О правилах обмена электронными документами между Банком России, кредитными организациями (филиалами) и другими клиентами Банка России при осуществлении расчетов через расчетную сеть Банка России" (в редакции указания Банка России от 11 апреля 2000 г. N 774-У). Характерной чертой подхода отечественного законодателя и регулирующих органов является то, что их внимание сосредоточивается главным образом на детальной регламентации формы и порядке отдачи плательщиком указания банку об осуществлении платежа, а не на самой системе, обеспечивающей осуществление платежей и расчетов. В качестве примера, отличного от подхода отечественного законодателя, можно привести положения раздела 4-А Единообразного торгового кодекса США (ЕТК) "Перевод средств" (Funds transfer), в соответствии с которыми платеж (перевод средств) рассматривается не сквозь призму сделки как "действие, направленное на погашение денежного обязательства, либо публично-правовой обязанности платежом, т.е. исполнением"*(293), а как комплекс правоотношений. Согласно ст. 4А-104: ""Перевод средств" означает серию сделок, начиная с платежного поручения*(294), инициатора, предпринятых с целью осуществления платежа бенефициару платежного поручения. Данный термин включает в себя любое платежное поручение, выданное банкоминициатором или связующим банком с целью исполнения платежного поручения инициатора. Перевод средств считается совершенным в момент принятия к исполнению банком бенефициара платежного поручения в пользу бенефициара, указанного в платежном поручении инициатора"*(295). Подход, обеспечивающий рассмотрение платежа как единой операции, совершаемой посредством нескольких самостоятельных, но связанных между собой сделок, подчиненной одной цели - обеспечить перемещение средств от плательщика к бенефициару, нашел отражение и в рамках международных стандартов. В частности, именно такой системный подход содержится в Правовом руководстве ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств. Регулирование механизмов проведения расчетов на рынке финансовых услуг в Российской Федерации является проблемой, настоятельно требующей решения. Отсутствие эффективных механизмов клиринга и расчетов становится серьезным препятствием успешному функционированию российского рынка. В то же время нельзя не подчеркнуть, что решение проблемы организации расчетов без соответствующих изменений гражданского законодательства (например, регламентация вопросов, связанных с индивидуализацией безналичных денежных средств) не представляется возможной. Иными словами, дальнейшее развитие законодательства о банках как организациях инфраструктуры рынка, связано с решением проблем совершенствования гражданского законодательства, а также разработки специальных правовых актов, касающихся порядка осуществления клиринга и расчетов. Часть III. Вопросы рынка ценных бумаг в системе регулирования рынка финансовых услуг Глава 6. Возникновение и эволюция регулирования рынка ценных бумаг § 1. Возникновение акционерных компаний как предпосылка формирования рынка ценных бумаг 1.1. Возникновение первых компаний. Первые законы о компаниях После падения Западной Римской империи в 476 г. н.э. Европа пережила долгий период анархии. "Набеги варваров, сарацинов, викингов, локальные войны, пиратство препятствовали развитию торговли, вели к оттоку населения из городов, деградации сельского хозяйства. Все это вместе стало причиной сокращения населения и экономической разрухи"*(296). Лишь к Х в. н.э. начали появляться первые признаки восстановления хозяйственной жизни, что стало способствовать возрождению торговли. В предыдущей главе мы рассматривали вопросы, связанные с возникновением банков и первых кредитных организаций, как результат развития торговых отношений. Распространение грамотности, активизация документооборота, возникновение бухгалтерского учета, связанное с появлением первого учебника по бухгалтерскому учету в 1497 г., автором которого был уже упоминавшийся Лука Пачоли, развитие нотариата и нотариальных услуг, появление и развитие чеканки монет и денежного обращения имели критическое значение для развития банковской деятельности и форм кредитования предпринимательской деятельности. Дальнейшее расширение торговли способствовало увеличению спроса на финансовые ресурсы, с одной стороны, а с другой - требовало адекватного правового обеспечения для решения задач по управлению предоставляемыми финансовыми активами и формирования механизма распределения рисков среди предпринимателей, предоставляющих и использующих финансовые ресурсы. Первоначально формой объединения коллективных усилий купцов и предпринимателей и распределения рисков были купеческие гильдии, ставшие прообразом компаний - акционерных обществ. Характерно, что суверенная власть оказывала такого рода объединениям купцов покровительство в обмен на финансовую поддержку политики суверена. Первая компания - объединение купцов возникла в Англии и была связана с развитием внешней торговли. Речь идет о верфи Лондона, основанной в 1248 г. и осуществлявшей контроль за экспортом шерсти. После банкротства торгового дома Барди и Перуцци в 1343-1346 гг. Эдуард III был вынужден обратиться именно на верфь Лондона для получения финансирования военной компании во Франции. После того как финансирование было предоставлено, король в 1357 г. дал верфи право собирать таможенные сборы и пошлины за экспорт шерсти в обмен на продолжение финансовой поддержки. В 1466 г. король Генрих VI предоставил верфи полномочия управлять портом Кале на территории Франции, включая права сбора пошлин и податей. Верфь оставалась коммерческим предприятием, обеспечивающим защиту интересов английской короны на территории Франции, вплоть до 1558 г., когда Кале вновь перешел во владение Франции. Опыт лондонской верфи был в полной мере использован для организации Русской компании, учрежденной в 1553 г. Себастианом Каботом (Sebastian Cabot), которому благодаря выпуску акций удалось существенным образом снизить издержки для мобилизации значительных активов. Кроме того, выпускаемые акции обладали ликвидностью, т.е. инвесторы могли их продавать, в том числе на бирже в Амстердаме. "Процветание ведущих акционерных компаний обеспечивалось за счет их способности мобилизовать значительные активы в едином предприятии. Размер предприятия позволял компаниям оказывать существенное влияние на рынок, участвовать в наиболее выгодных и перспективных сделках. Эти компании могли себе позволить снижать риски, снаряжая флотилии защищенных кораблей. Благодаря своим размерам такие компании снижали риски, диверсифицируя товары, предназначенные для продажи, а также выбирая наиболее интересные рынки"*(297). Следует отметить, что первые компании создавались и развивались под патронажем государства. Начиная от лондонской верфи первые компании получали гранты и патенты от государства, которое рассматривало создание первых акционерных обществ в качестве способа внешнеэкономической экспансии. В конце XVII в. Англия и Франция подверглись волне "бабблмании", периоду появления акционерных компаний - "мыльных пузырей": печально известных Mississippi Company, организованной Джоном Ло, и South Sea Company, получившей от британского правительства право торговать с Южной Америкой и островами Тихого океана*(298). Реакцией на финансовый крах указанных компаний стало принятие в 1720 г. Закона о мыльных пузырях (Bubble Act), направленного против "лиц, предпринимающих попытки путем создания опасных предприятий под лживым предлогом якобы "общественной пользы" предлагать несведущим людям участвовать путем обращения к публичной подписке в аккумулировании значительных денежных средств при условии выплаты впоследствии таким подписчикам небольшого вознаграждения за счет полученных доходов". Закон о мыльных пузырях просуществовал до 1825 г. Законом парламента 1844 г. "О компаниях" были установлены соответствующие современному пониманию требования о регистрации проспектов эмиссии акций. Тогда же был сформирован Комитет по акционерным компаниям (Select Committee on Joint Stock Company), которым руководил ставший впоследствии премьер-министром Гладстон, возглавлявший в то время Комитет по торговле (Board of Trade). Таким образом, Закон о компаниях 1844 г. впервые ввел принцип обязательного раскрытия информации путем опубликования проспектов эмиссии акций акционерного общества. Конкретные требования в отношении раскрываемой информации были определены Законом о компаниях 1867 г. "Финансовая жизнь США, развившаяся впоследствии, безусловно, была другой, чем британская. Однако Джон Ло имел своих последователей в лице Даниэла Дрюза, Джима Фискса, Джея Гулдса. Роль государства в защите инвесторов в конце XX в. простирается значительно дальше проблемы пресечения мошенничества и контроля за раскрытием корпоративной информации. Однако нельзя не заметить, что решение этих двух вопросов является основой построения любой системы защиты инвесторов"*(299). На начальном этапе появление акционерных компаний всякий раз рассматривалось как самостоятельное особенное событие, поскольку "вплоть до XIX в. акционерные общества в Европе были скорее исключением, чем правилом. И только промышленная революция, потребовавшая небывалой дотоле концентрации капитала, явилась мощным ускорителем чрезвычайного распространения акционерных обществ. В свою очередь, массовое создание акционерных компаний означало глубокое преобразование форм частнокапиталистической собственности"*(300). Промышленная революция, строительство железных дорог, прокладка каналов потребовали значительной мобилизации и организации ресурсов мелких частных инвесторов. Появление, а затем последующее развитие акционерной формы движения капитала означали переход к новому типу организации производства - за счет привлечения средств широкого круга лиц, каждый из которых, не имея полномочий контролировать использование предоставленного капитала, тем не менее имеет возможность оценивать риски размещения капитала. Представляется, что в отечественной правовой литературе наиболее емкую и точную характеристику портфельному инвестированию дала Р.Л. Нарышкина: "Основные преимущества этой формы, в первую очередь, связаны с тем, что она обеспечивает ограниченный риск участников такого предприятия: акционер рискует в случае неудачи потерять только те средства, которые он вложил, приобретая акции, поскольку акционерное общество является юридическим лицом и несет самостоятельную имущественную ответственность по своим обязательствам, в переделах средств, принадлежащих самому обществу как юридическому лицу. Этот ограниченный риск, а также возможность в любой момент выйти из состава общества путем продажи акций делают акционерные общества весьма привлекательным местом помещения капиталов, что, в свою очередь, дает возможность из сравнительного небольших взносов большого числа участников создать крупный капитал, необходимый для ведения предприятия"*(301). В дальнейшем похожая характеристика портфельных инвестиций была дана в книге одного из ведущих современных инвестиционных консультантов П. Бернстайна: "Если бы у нас не было эффективных рынков капитала, позволяющих владельцам сбережений диверсифицировать риск вложений, если бы инвесторы имели возможность владеть акциями только одной компании (как это было на заре капитализма), не смогли бы возникнуть такие крупные передовые предприятия, определяющие экономику нашего времени, как Microsoft, Merck, DuPont, Alcoa, Boeing, McDonald's. Способность управлять риском и вместе с тем вкус к риску, к расчетливому выбору являются ключевыми элементами той энергии, которая обеспечивает прогресс экономики"*(302). 1.2. Акционерное законодательство и законодательство о рынке ценных бумаг Акционерное законодательство и законодательство о рынке ценных бумаг в настоящее время развиваются параллельно, сохраняя тем не менее некоторые общие точки соприкосновения, которые касаются: вопросов осуществления эмиссии акций и защиты прав акционеров. Кроме того, есть еще один специфический момент пересечения акционерного законодательства и законодательства о рынке ценных бумаг. Дело в том, что нередко профессиональные участники рынка ценных бумаг (брокеры, фондовые биржи, институциональные инвесторы (в частности, акционерные инвестиционные фонды), в силу собственного выбора или в силу предписания закона, осуществляют свою профессиональную деятельность на рынке в форме акционерных обществ. Точки соприкосновения акционерного законодательства и законодательства о рынке ценных бумаг применительно к рассматриваемой области приобретают свои акценты. Так, вопросы осуществления эмиссии ценных бумаг применительно к области акционерного законодательства рассматриваются в плоскости влияния на размер и структуру акционерного капитала, процедуры (технологии) принятия решения и оформления итогов принятого решения*(303). Эти же вопросы применительно к регулированию рынка ценных бумаг рассматриваются в аспекте регистрации проспекта эмиссии*(304), а также процедуры размещения выпущенных ценных бумаг. Вопросы, связанные с защитой прав акционеров в аспекте акционерного законодательства, рассматриваются с точки зрения обеспечения защиты прав меньшинства акционеров в процессе принятия решений в акционерном обществе. Применительно к регулированию рынка ценных бумаг речь идет о комплексе мер, направленных на защиту прав инвесторов, в рамках специального законодательства о защите прав инвесторов, которое несколько шире проблемы защиты прав меньшинства акционеров. § 2. Современный рынок ценных бумаг, его структура и общие подходы к регулированию рынка 2.1. Принципы регулирования института ценных бумаг в аспекте инвестиционных рисков Если рассматривать законодательство о рынке ценных бумаг как результат эволюции законодательства о компаниях и развития акционерных обществ, справедливым было бы предположение относительно того, что основными и главными объектами, обращающимися на данном рынке, должны быть акции и облигации акционерных обществ. Тем не менее представляется, что сделанное предположение является и правильным, и неправильным одновременно. Прежде всего необходимо напомнить, что одной из первых ценных бумаг был вексель*(305), который, однако, относился и относится к категории оборотных инструментов, их обращение отличается существенным образом от обращения иных, так называемых эмиссионных ценных бумаг. Деление ценных бумаг на эмиссионные и неэмиссионные в настоящее время присуще практически всем странам. При этом в основе такого деления лежит принцип распределения риска. Эта идея была высказана еще в 1927 г. М.М. Агарковым, который писал: "Сущность института ценных бумаг заключается в том, что им создается иное распределение риска между участниками соответствующих правоотношений чем то, которое имеет место на основании общих правил гражданского права"*(306). В этой связи вексель как оборотная ценная бумага в классической форме обращения связывает строго определенный круг лиц, поэтому кредитор заранее владеет информацией о должниках (векселедателе, индоссантах, авалисте), их кредитоспособности и порядке исполнения обязательства*(307). Таким образом, система распределения и управления рисками в вексельном правоотношении существенным образом отличается от системы распределения и управления рисками в правоотношении, связывающем эмитента и держателя эмиссионной ценной бумаги. Данное обстоятельство необходимо учитывать при регулировании рынка ценных бумаг. ГК РФ не проводит различий между эмиссионными и неэмиссионными ценными бумагами, предусматривая единое определение категории "ценная бумага"*(308). Согласно ст. 142 "ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении". Закон о рынке ценных бумаг 1996 г. пошел по пути дополнения определения ГК РФ применительно к эмиссионным ценным бумагам. Согласно ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг под эмиссионной ценной бумагой понимается любая ценная бумага, обладающая следующими тремя признаками: - закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных Законом о рынке ценных бумаг формы и порядка; - размещается выпусками; - имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги. Приведенное определение, перечисляющее квалифицирующие признаки эмиссионной ценной бумаги, не упоминает еще один "неназванный" признак эмиссионной ценной бумаги, который, однако, оказывает существенное влияние на все регулирование рынка ценных бумаг, буквально пронизывая все регулирование в рассматриваемой области. Речь идет о том, что эмиссионная ценная бумага предназначается для обращения среди неопределенного (т.е. заранее неизвестного эмитенту) круга лиц и в силу этого несет в себе новые риски. Эти риски связаны с тем, что держатель такой бумаги, во-первых, с самого начала обладает ограниченными возможностями оценить риски, связанные со способностью должника - эмитента обеспечить исполнение принимаемых им на себя обязательств. Законодательство отчасти компенсирует данный риск, устанавливая требования систематического раскрытия эмитентом информации о себе и об эмиссии, а также осуществляя регистрацию выпуска ценных бумаг*(309). Наряду с так называемыми рисками на эмитента держатель эмиссионной ценной бумаги сталкивается с рисками, возникающими в процессе обращения ценной бумаги. Минимизировать данную категорию рисков можно посредством установления специфических требований к механизму обращения ценных бумаг, а также требований к профессиональным участникам, опосредующим обращение такой ценной бумаги. Следует обратить внимание на то, что изменения, внесенные в Закон о рынке ценных бумаг Федеральным законом от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ, существенным образом расширили предмет регулирования закона, распространив его действие не только на эмиссионные ценные бумаги, но и на "обращение иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных федеральными законами". При этом закон не раскрывает критерии или признаки таких "иных ценных бумаг", кроме того, что возможность существования таких "иных ценных бумаг" должна быть предусмотрена в федеральном законе. В качестве примера ценных бумаг, подпадающих под действие Закона о рынке ценных бумаг, но не относящихся к эмиссионным, можно привести инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов. Согласно п. 1 ст. 14 Закона об инвестиционных фондах "инвестиционный пай является именной ценной бумагой, удостоверяющей долю его владельца в праве собственности на имущество, составляющее инвестиционный фонд, право требовать от управляющей компании надлежащего доверительного управления паевым инвестиционным фондом, право на получение денежной компенсации при прекращении договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом со всеми владельцами инвестиционных паев этого паевого инвестиционного фонда (прекращение паевого инвестиционного фонда)". Если учитывать инвестиционные риски, которые несет держатель, то в зависимости от особенностей таких рисков, а также с учетом особенностей обращения таких ценных бумаг можно классифицировать объекты, обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг, следующим образом: - государственные ценные бумаги; - акции акционерных обществ; - облигации хозяйственных обществ и иных эмитентов; - иные ценные бумаги (например, инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов). 2.2. Виды финансовых услуг, предоставляемых на рынке ценных бумаг В гл. 1 настоящей работы финансовые услуги, связанные с трансформацией денег в денежный капитал, были подразделены на два типа: - услуги, непосредственно являющиеся финансовыми, т.е. услуги, связанные с привлечением денежных средств и размещением денежного капитала; иными словами, связанные с трансформацией денежных средств в денежный капитал (эти экономические отношения опосредуются через правоотношения между профессиональным участником рынка ценных бумаг (инвестиционными брокерами, институциональными инвесторами) и непрофессиональными инвесторами (держателями денежных средств), а также между инвесторами (профессиональными и непрофессиональными) и реципиентами инвестиций - эмитентами ценных бумаг); - так называемые услуги инфраструктуры рынка (лица, предоставляющие такие услуги, непосредственно "не касаются"*(310) ни трансформируемых денежных средств, ни денежного капитала, однако обеспечивают "продвижение" денежных средств от инвестора к реципиенту и принимают участие в процессе трансформации денежных средств в денежный капитал). Данное деление остается справедливым и для более узкого сегмента финансового рынка - рынка ценных бумаг. Предоставление услуг, отнесенных к понятию "собственно финансовые услуги", можно условно разделить на две стадии (два этапа): аккумулирование денежных средств для последующей трансформации в денежный капитал и собственно трансформация денежных средств в денежный капитал. Такое разделение на фазы в аналитических целях позволяет увидеть специфику деятельности тех или иных профессиональных участников. Исходя из этого, можно выделить две категории участников. Во-первых, это категория участников, для которых основной акцент в их работе занимает именно аккумулирование средств отдельных индивидуальных (мелких) обладателей денежных средств. Другую категорию представляют участники, в деятельности которых аккумулирование денежных средств практически не происходит. Для таких участников основным видом деятельности является совершение операций на рынке, заключение сделок как для себя, так и для третьих лиц. Первая категория включает в себя так называемых институциональных инвесторов, т.е. лиц, которые в силу специфики своей деятельности осуществляют аккумулирование денежных средств. К числу таких институциональных инвесторов, в частности, следует отнести следующих участников: - управляющие компании паевых инвестиционных фондов, акционерные инвестиционные фонды; - пенсионные фонды; - страховые компании (в случаях, когда они не оказывают профессиональные услуги в качестве страхования рисков на рынке финансовых услуг*(311)); - иные организации, деятельность которых связана с аккумулированием значительных денежных средств*(312). Вторая категория включает в себя, прежде всего, значительное число брокерских и иных посреднических, инвестиционных фирм и компаний. Кроме того услуги инфраструктуры рынка также включают в себя следующее: - учет прав на финансовые инструменты (услуги депозитариев и реестродержателей); - услуги, связанные с оказанием содействия заключению сделок с финансовыми инструментами (услуги фондовых бирж, организаторов биржевой и внебиржевой торговли); - услуги, связанные с проведением расчетов по заключенным сделкам (клиринговая деятельность); - услуги финансовых консультантов. Порядок предоставления таких услуг регламентируется специальным законодательством. Таким образом, наличие инфраструктуры рынка, т.е. системы специализированных организаций, уполномоченных на основании лицензии предоставлять определенные виды специальных (профессиональных) услуг, обеспечивающих осуществление эмиссии, размещение и обращение эмиссионных ценных бумаг, является необходимым условием осуществления портфельных инвестиций. Организации инфраструктуры рынка ценных бумаг являются, как правило, негосударственными (частными) организациями, однако задачей государства является обеспечение необходимого профессионального уровня при предоставлении такого рода услуг. Данная задача реализуется путем установления порядка лицензирования этих организаций, определения минимальных требований (стандартов) к деятельности организаций инфраструктуры рынка, а также осуществления контроля за выполнением установленных требований (стандартов). 2.3. Влияние опыта США на формирование законодательства о рынке ценных бумаг ЕС, а также на формирование международных стандартов регулирования рынка ценных бумаг Законодательство США Необходимо отметить, что в современных условиях выработаны общие подходы к регулированию рынка ценных бумаг. Законодательство США стало в известной мере "законодателем мод" в формировании современных стандартов регулирования фондового рынка. Сформировавшиеся в США в 30-40-е гг. XX в. базовые принципы регулирования рынка ценных бумаг оказали существенное влияние на развитие законодательства большинства зарубежных стран. К числу таких базовых принципов, которые были заложены в основу законодательства США, принятого во время президентства Ф. Рузвельта (в период проведения политики New Deal), следует отнести, в частности, создание специального федерального органа Securities Exchange Commission (SEC), непосредственно подчиненного Президенту и наделенного властными полномочиями. Таким образом, SEC является федеральным органом, учрежденным в соответствии с Законом о ценных бумагах 1933 г. По существу, его компетенция определяется тем, что данный орган обеспечивает применение федеральных законов, регламентирующих вопросы, связанные с выпуском и обращением ценных бумаг. Как отмечалось выше, регулирование рынка ценных бумаг в США началось на рубеже XIX-XX вв. на уровне законодательства штатов. К числу первых законов, регулирующих вопросы эмиссии ценных бумаг, относится, в частности, закон штата Канзас 1911 г., вошедший в историю как один из первых Законов голубого неба. В решении по спорам, связанным с Законами голубого неба, Верховный суд США в 1917 г. признал, что указанные законы, принятые в ряде штатов США, не нарушают ни 14-ю поправку к Конституции, ни препятствуют торговле между штатами. После кризиса 1929 г. в 1933-1934 гг. Конгресс США принял Закон о ценных бумагах и Закон о фондовых биржах, в которых были сформулированы основные принципы регулирования рынка ценных бумаг. Базовые правовые принципы, заложенные в основу организации рынка ценных бумаг США, нашли отражение и в европейских Директивах по фондовому рынку. Регулирование рынка ценных бумаг в странах Европейского союза Действия, предпринимавшиеся государствами-членами Евросоюза в области гармонизации законодательства о рынке ценных бумаг, явились весьма важной частью совместных усилий, направленных на формирование единого рынка капиталов. В общих чертах эта общая задача была сформулирована в ст. 56, 57 Соглашения об учреждении ЕС. Статья 56 содержит принцип, согласно которому государства-члены ЕС не вправе устанавливать ограничения в отношении как государств-членов ЕС, так и третьих стран, касающиеся перемещения капиталов (п. 1 ст. 56), а также осуществления платежей (п. 2 ст. 56). Основу для формирования единого европейского рынка капитала составили одобренные Советом ЕС еще в 1962 г. Генеральная программа устранения препятствий свободе учреждения (Programme general pour la suppression des restictions a la liberte d'etablissement)*(313) и Генеральная программа рынка, программа устранения препятствий свободе предоставления услуг (Programme general pour la suppression des restictions a la liberte de prestation de services)*(314). Спустя год в дополнение к упомянутым программам была принята Директива Совета N 63/474/EEC от 30 июля 1963 г. о либерализации переводов по неторговым ("невидимым") операциям, не связанным с перемещением товаров, услуг, капиталов или людей (Council Directive N63/474/EEC of 30.07.1963 liberalizing transfers in respect of invisible transactions not connected with the movement of goods, services, capital or persons). Перечисленные документы явились своего рода политической и экономической основой для формирования единого рынка капиталов, неотъемлемым элементом которого является рынок ценных бумаг. По оценке профессора Л. Говера (L.Gower), считающегося одним из авторов британского Закона о финансовых услугах 1986 г., "состояние правовой базы европейского рынка ценных бумаг было таковым, что позволяло говорить об отсутствии регулирования за пределами Великобритании"*(315). В самом деле, к 1980 г. в семи странах из 12 членов Союза отсутствовали требования о публичном раскрытии содержания проспекта эмиссии при проведении открытой подписки на ценные бумаги, ни в одном из государств-членов не было создано специализированных органов государства, обеспечивающих исполнение требований законодательства, в девяти из 12 государств-членов Союза не существовало возможности привлечения к ответственности лиц, использующих инсайдерскую информацию при заключении сделок на рынке ценных бумаг. "Следствием отсутствия регулирования рынка ценных бумаг в Европе было отсутствие свободного доступа на рынок. Различные формы валютного контроля, регулирование доступа на рынок капиталов и иные протекционистские меры формировали барьеры нетарифного регулирования для доступа на внутренние рынки иностранных инвесторов и инвестиционных компаний"*(316). Тем не менее за весьма непродолжительный срок как в Евросоюзе в целом, так и во входящих в него государствах удалось сформировать эффективно работающее законодательство, сумевшее составить эффективную (с точки зрения как системы контроля за его соблюдением, так и привлекательности для инвестора) конкуренцию законодательству США в области регулирования рынка ценных бумаг. Следует отметить и то, что некоторые из правовых решений, принимавшихся в последнее время в США, традиционно считавшихся страной с наиболее развитым законодательством о рынке ценных бумаг, учитывали опыт регулирования в зарубежных государствах, прежде всего во входящих в Евросоюз странах. В качестве примера можно привести решение Комиссии по рынкам ценных бумаг, принятое в декабре 1999 г., допустившее функционирование фондовых бирж в форме коммерческих корпораций (ранее фондовые биржи могли существовать только как некоммерческие организации (non-for-profit corporation)), и последовавшее вслед за этим решение Нью-Йоркской фондовой биржи о реорганизации в акционерное общество. Основу собственно европейского законодательства о рынке ценных бумаг составляли акты ЕС, принятые главным образом в форме Директив ЕС, адресованных национальному законодателю и обязывающих трансформировать законодательство в соответствии с принципами, установленными в Директивах. Документы ЕС можно разделить на следующие группы: - документы, устанавливающие общие принципы организации рынка ценных бумаг; - группа директив, направленных на создание системы раскрытия информации об эмитентах ценных бумаг и эмиссиях ценных бумаг, о процедуре листинга; - Директива о схемах коллективного инвестирования (N 85/611/EEC of 20.12.1985) (UCITS); - директивы, направленные на обеспечение целостности рынка (в том числе на противодействие использованию инсайдеровской информации при заключении сделок на рынке ценных бумаг, а также на формирование компенсационных схем). В первую группу входят два документа, причем один из них является, по существу, основным в числе документов, направленных на формирование единого фондового рынка в странах ЕС, второй - завершающим современный этап формирования единого рынка. Первую группу открывают Рекомендации Комиссии, касающиеся Европейского кодекса поведения при совершении сделок с эмиссионными ценными бумагами. Данный документ носит исключительно рекомендательный характер, его приложением является Европейский кодекс поведения в связи с совершением сделок с ценными бумагами. Задача кодекса - установить стандарты этического поведения в рамках Сообщества, с тем чтобы способствовать эффективному функционированию рынков ценных бумаг. Вторым документом, определяющим общие принципы работы рынка ценных бумаг, является Директива ISD. С принятием данного документа можно говорить о переходе к завершающему этапу в процессе формирования единого европейского законодательства о рынке ценных бумаг. Начав формирование рынка ценных бумаг с положений Европейского кодекса поведения при совершении сделок, адресованного как участниками операций, так и государствам в части, касающейся формирования адекватного правового режима совершаемых операций, государства ЕС завершили первый этап формирования системы европейского законодательства о рынке ценных бумаг принятием Директивы ISD. Указанная Директива адресована государствам-членам ЕС и содержит предписания, касающиеся основных направлений развития законодательства стран-членов ЕС. ISD должна была, по существу, объединить 12 регулятивных подходов различных правовых культур в единую систему регулирования рынка финансовых услуг. Необходимо напомнить, что в это число входили как страны, финансовый рынок которых строился на системе универсальных банков (представительницей является Германия), так и государства, традиционно разделяющие банковский сектор, а с ним и рынок финансовых услуг, на сектор, занимаемый коммерческими банками, принимающими депозитные вклады от населения и не имеющими права совершать операции на рынке ценных бумаг, и сектор, занимаемый инвестиционными банками и иными инвестиционными посредниками. Формирование единого рынка на базе 12 различных, в том числе по уровню развития и, соответственно, жесткости регулирования, рынков таило в себе опасность перемещения бизнеса в страны с более "мягким" регулированием и менее "жесткими" требованиями к профессиональным участникам. Это, в свою очередь, создавало угрозу повышения инвестиционных рисков вследствие снижения уровня пруденциального контроля. Защита интересов инвесторов при формировании единого рынка должна была сформировать такую систему, чтобы обеспечить единство мест осуществления пруденциального контроля, авторизации предпринимательской деятельности. В документах ЕС, а также в законодательстве ряда стран ЕС используется термин "авторизация" (authorization), обозначающий процедуру допуска профессионального участника к работе на рынке. Процесс авторизации может состоять в лицензировании профессиональной деятельности или выполнении иных процедур, необходимых для получения права работать на рынке. Различия в традициях, прежде всего в уровне развития рынков финансовых услуг, с самого начала разделили государства ЕС на две равные группы: "Средиземноморский клуб" ("Club Med"), объединивший Францию, Италию, Испанию, Португалию, Грецию и Бельгию, и "Альянс Северного моря" ("North Sea Alliance"), объединивший Германию, Великобританию, Ирландию, Люксембург, Норвегию и Данию. Результатом компромисса, достигнутого в 1992 г., стало принятие 10 мая 1993 г. Директивы ISD. ISD устанавливает следующее: - минимум так называемых авторизационных требований в отношении допуска к осуществлению профессиональной деятельности на рынке финансовых услуг (ст. 3 Директивы); - принцип взаимного признания лицензий (вводит понятие "единый европейский паспорт") (ст. 14 Директивы); - единый минимум пруденциальных требований (ст. 10 Директивы); - прямой доступ профессиональных участников на национальные фондовые биржи (ст. 15). При этом ISD содержит определение категории "инвестиционная услуга" (investment service) (п. 2 ст. 1), под которой понимаются операции перечисленные в Разделе "А" Приложения к Директиве, включающие следующее: - прием и передача (reception and transmission) от имени инвестора заявок (orders) в отношении одного или нескольких финансовых инструментов, а также исполнение таких заявок для клиента; - совершение от своего имени и за свой счет (for own account) любых операций с финансовыми инструментами; - управление инвестиционными портфелями, включающими один или более инвестиционных инструментов, в соответствии с указаниями инвестора на недискриминационной основе при соблюдении принципа клиент-клиент (on a non-discriminatory client-to-client basis); - осуществление услуг андеррайтера, а также услуг по размещению в отношении финансовых инструментов. Содержание категории "инвестиционный инструмент" раскрывается в Разделе "В" Приложения к Директиве и включает в себя следующее: a) передаваемые (эмиссионные) ценные бумаги (transferable securities) и паи инвестиционных фондов (units in collective investment schemes); b) инструменты денежного рынка (money-market instruments); c) финансовые фьючерсные контракты, включая аналогичные поставочные инструменты (financial futures contracts including equivalent cash-settled instruments); d) форвардные индексные соглашения (forward interest rate agreements - FRA); e) индексные, валютные и фондовые свопы (interest rate currency and equity swaps); f) опционы, предусматривающие право приобретения или отчуждения инструментов, указанных в настоящем разделе Приложения, включая аналогичные поставочные инструменты; в данную категорию входят также валютные и индексные опционы. Формирование международных стандартов регулирования рынка ценных бумаг В 1998 г. Международная организация регулирующих органов на рынке ценных бумаг (IOSCO) приняла документ "Цели и принципы регулирования на рынке ценных бумаг", в котором обобщила сложившуюся практику регулирования. В феврале 2002 г. вышла новая редакция указанного документа*(317). Документ формулирует три цели регулирования рынка ценных бумаг: - защита инвесторов; - обеспечение справедливого, эффективного и прозрачного (транспарентного) рынка; - снижение системных рисков. Для достижения перечисленных целей регулирование рынка должно основываться на 30 принципах. Их корни можно найти в тех принципах, которые были положены в основу регулирования рынка ценных бумаг США 30-х гг. ХХ в. и нашли отражение в европейских директивах 80-90-х гг. XX в. Речь идет прежде всего о наличии специального органа, обеспечивающего регулирование на рынке ценных бумаг, установление требований в отношении эмиссии ценных бумаг (в том числе необходимость регистрации эмиссии, требования к раскрытию эмитентом информации о своем финансовом состоянии, ценных бумагах, эмиссия которых осуществляется, и т.п.), установление требований к профессиональным участникам рынка ценных бумаг и использование методов регулирования и саморегулирования в части, касающейся деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг. Глава 7. Формирование российского законодательства о рынке негосударственных ценных бумаг § 1. Начальный этап формирования современного российского рынка ценных бумаг 1.1. Влияние приватизации на формирование российского рынка ценных бумаг История развития рынка портфельных инвестиций в России, как в стране переходного к рыночной системе периода, была связана с процессом приватизации. Начиная процесс приватизации государственных предприятий, государство должно было бы предполагать, что его итогом будет формирование рынка ценных бумаг. Однако темпы, формы и методы осуществления приватизации, не замедлившие сказаться на ее результатах, не позволяют быть абсолютно уверенными в сделанном предположении. Напомним, что одной из особенностей проводимой приватизации на начальном этапе было противопоставление двух ветвей власти: законодательной - Верховного Совета РФ и исполнительной Администрации Президента. Итогом такого противостояния стало возникновение ситуации, когда, с одной стороны, в стране был принят и введен в действие Закон от 3 июля 1991 г. "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации"*(318). С другой стороны, практическая реализация приватизации была осуществлена на основании Указов Президента РФ. Объяснением такому подходу служили ссылки на консервативность Верховного Совета и медленные темпы его работы. В итоге в качестве базового механизма для осуществления приватизации был избран механизм так называемой ваучерной приватизации. Ваучерная модель приватизации была введена в действие Указом Президента РФ от 14 августа 1992 г. N 914 "О введении в действие системы приватизационных чеков в Российской Федерации"*(319) (далее - Указ N 914). Любопытно отметить, что Указ Президента РФ от 2 апреля 1992 г. N 322 "О дополнительных мерах по реализации Основных положений программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации на 1992 год" (п. 1), принятый буквально пятью месяцами раньше, предписывал Правительству РФ реализовывать иную схему приватизации на основании именных приватизационных счетов граждан: "ввести в IV квартале 1992 г. систему именных приватизационных счетов". Таким образом, Администрация Президента существенно изменяла планы в отношении порядка приватизации, не прибегая при этом к механизму гласного парламентского обсуждения. Помимо введения института приватизационных чеков, Указ N 914 предусматривал, что "приватизационный чек является государственной ценной бумагой целевого назначения и имеет номинальную стоимость в рублях. Приватизационный чек является ценной бумагой на предъявителя" (п. 3). При этом согласно п. 2 цитируемого Указа "приватизационные чеки могут покупаться и продаваться без ограничений". Не касаясь моральной стороны ваучерной приватизации (в частности, вызывает сомнения справедливость уравнивания в правах на приватизацию имущества как граждан пенсионного и послепенсионного возраста (при этом без учета трудового стажа) и несовершеннолетних граждан), следует заметить, что данный механизм не мог обеспечить формирование класса миноритарных инвесторов из числа российских граждан. С другой стороны, поспешность подготовки государственных предприятий к приватизации не позволила осуществить адекватную оценку стоимости приватизируемого имущества. В соответствии с Указом Президента от 29 января 1992 г. N 66 "Об ускорении приватизации государственных и муниципальных предприятий" были утверждены Временные методические указания по оценке стоимости объектов приватизации. Согласно Временным указаниям "оценка имущества осуществляется предприятием на основе данных его полной инвентаризации, проводимой в соответствии с "Основными положениями по инвентаризации основных средств, товарно-материальных ценностей, денежных средств и расчетов" (утв. письмом Министерства финансов РФ от 30 декабря 1982 г., с послед. изм. и доп). Иными словами, оценка приватизируемого имущества осуществлялась не на основании рыночной стоимости имущества и не независимым оценщиком, а на основании балансовой стоимости предприятия. Такой подход явно приводил к существенной недооценке приватизируемых предприятий, отмечаемой как западными, так и отечественными экспертами. Наконец, еще одной особенностью поспешно проводимой приватизации явилось то, что она осуществлялась при отсутствии цивилизованной инфраструктуры фондового (финансового) рынка, как в некоторых других странах. Например, в Болгарии ускорение приватизации в 1999 г. было связано с привлечением фондовой биржи, в рамках которой создали специальное отделение со специальными правилами для проведения торгов по реализации пакетов ценных бумаг, принадлежащих государству, в режиме аукционных торгов*(320). В России же сам институт приватизации рассматривался как инструмент формирования инфраструктуры фондового рынка. Данный вывод следует уже только из одного названия Указа Президента РФ от 7 октября 1992 г. N 1186 "О мерах по организации рынка ценных бумаг в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий". Данный Указ направлен на формирование так называемых ЧИФов - чековых инвестиционных фондов, призванных стать посредниками между гражданами - обладателями пресловутых ваучеров и приватизируемыми предприятиями. Красноречивая оценка конструкции ЧИФов была дана в одной из публикаций, посвященной анализу Указа Президента РФ от 26 июля 1995 г. N 765 "О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации", позволившего трансформацию ЧИФов в паевые инвестиционные фонды (ПИФы)*(321). Вполне очевидно, что результатом такой приватизации*(322) не могло стать построение нормально работающего фондового рынка. Так, по оценкам западных экспертов, данным уже в 1997 г., "Российский рынок ценных бумаг производит крайне странное впечатление. Первоначально возникнув как средство перераспределения ценных бумаг, а не средство мобилизации капитала, он оказался сколоченным задом наперед. Сильный вторичный рынок появился до того, как возник первичный. Странная эволюция породила и другую особенность. Прежде всего, она привела к тому, что на рынке ценных бумаг нет даже самой элементарной инфраструктуры. Практически нет признанных фондовых бирж со сколько-нибудь значимыми требованиями листинга. Только горстка из приватизированных предприятий предоставляет сколько-нибудь значимую финансовую информацию, а "допотопные" регистраторы нередко контролируются самими предприятиями. Торговля акциями представляет собой игру с неизвестным результатом, с непонятным формированием цены, значительными спрэдами и высоким риском"*(323). 1.2. Нарушения прав отечественных индивидуальных инвесторов как элемент государственной политики формирования рынка ценных бумаг Другим явлением, сопровождавшим массовую приватизацию, стало появление на рынке огромного числа финансовых компаний - "мыльных пузырей" типа "Хопра", МММ, "Нефть-Алмаз-Инвест" и т.п. Данные компании предлагали широкой публике так называемые инвестиционные услуги. Однако предлагаемые компаниями типа "Хопер-инвест", МММ и т.п. услуги инвестиционными не являлись по существу, поскольку компании, принимавшие денежные средства от населения, принимали их, не ставя перед собой задачи трансформации денежных средств в производительный капитал. По существу, компании типа "Хопра" выполнили роль откачки средств национальных инвесторов перед началом приватизации. Характерно, что отсутствие намерения реального инвестирования средств не скрывалось, а наоборот, всячески рекламировалось и было известно не только инвесторам, но и государству. Доказательством осведомленности государства может служить заявление в то время Председателя Комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ, первого заместителя председателя Правительства России А.Б. Чубайса. В заявлении, в частности, отмечается: "В России началось бурное развитие рынка ценных бумаг. Ежедневно на нем появляются акции приватизированных предприятий, спрос на которые постоянно растет. К сожалению, наряду с этой положительной тенденцией приобретают широкий размах злоупотребления и мошенничества, проводятся опасные для инвесторов высокорискованные операции. Всем хорошо известны случаи, когда вкладчикам не возвращают их собственные средства. ...Особую тревогу в настоящее время вызывает ситуация, сложившаяся вокруг семейства "Хопров", в которую входят множество связанных между собой обширными учредителями ЧИФ "Хопер-инвест фонд", инвестиционная компания "Хоперинвест", концерн "Хопер", страховая компания "Хопер", компания "Хопер-холдинг", "Хопер-риэлт", и "шестерки" - "Хопер-Классик", "Хопер-Негоциант", "Хопер-Дилижанс", "Хопер-Юпитер", "Хопер-Прометей", "Хопер-Гарант". На официальный запрос Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве Российской Федерации "Хопры" оказались единственной компанией, от которой не поступило подтверждение, что собранные ими средства куда-либо инвестированы. Согласно данным МВД, только 36 из 59 региональных представительств "Хопра" привлечено 57,5 млрд руб. населения. ...Грубейшим нарушением законодательства является тот факт, что, по сведениям Минфина России, в учредительных документах компаний из "шестерки" содержатся данные бухгалтерского баланса, который в то время не существовал. Проверка на месте продажи акций некоторых "Хопров" показала, что в момент продажи не всегда фиксируются сведения об акционерах, даже такие существенные, как паспортные данные". Любопытен общий итог данного заявления первого заместителя председателя российского Правительства: "В качестве председателя Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве Российской Федерации обращаю внимание граждан на высокую рискованность вложений в настоящее время в компании семейства "Хопров" и еще раз предлагаю руководству компании "Хопер-инвест" и других "Хопров" предоставить полную информацию о своей деятельности Федеральной комиссии и широкой общественности" (Московская правда. 1994. 15 дек.) Указом Президента РФ от 4 ноября 1994 г. N 2063 "О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации"*(324) (далее - Указ N 2063) было установлено, что "предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг в Российской Федерации, в том числе предоставление услуг по размещению, купле и продаже ценных бумаг, осуществляется исключительно профессиональными участниками на основании лицензий, выдаваемых в порядке, определяемом действующим законодательством Российской Федерации" (п. 1 Указа). Указ определил виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, государственный орган, осуществляющий контроль за соблюдением требований законодательства на рынке ценных бумаг - Федеральную комиссию по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ. Указ также определил и вполне конкретные полномочия комиссии. В частности, в число полномочий Комиссии, установленных п. 7 Указа N 2063, входило следующее: - в случаях неоднократного или грубого нарушения профессиональными участниками рынка ценных бумаг законодательства Российской Федерации о ценных бумагах принимать решение о приостановлении действия лицензии, выданной на осуществление профессиональной деятельности с ценными бумагами; немедленно после вступления в силу распоряжения Федеральной комиссии о приостановлении действия лицензии государственные органы или саморегулируемые организации, выдавшие соответствующие лицензии, должны принять меры по устранению нарушений либо аннулировать лицензию; - по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации, отказать в выдаче лицензии саморегулируемой организации или фондовой бирже (фондовому отделу товарной биржи), а также аннулировать лицензию с последующим обращением в суд с иском о признании недействительными учредительных документов и отмене их государственной регистрации; - организовывать или совместно с соответствующими органами проводить аудиторские проверки и ревизии финансово-хозяйственной деятельности эмитентов, профессиональных участников рынка ценных бумаг, саморегулируемых организаций, созданных профессиональными участниками рынка ценных бумаг, а также фондовых бирж (фондовых отделов товарных бирж); - направлять эмитентам и профессиональным участникам рынка ценных бумаг, а также их саморегулируемым организациям предписания, обязательные для исполнения, а также требовать от них представления необходимых документов; - направлять материалы в правоохранительные органы и обращаться с исками в суд (арбитражный суд) о признании недействительными сделок с ценными бумагами, совершенных с нарушением законодательства Российской Федерации, а также решений Федеральной комиссии, принятых в пределах полномочий, предусмотренных настоящим Положением; - осуществлять выборочный контроль за достоверностью представленной эмитентами и профессиональными участниками рынка ценных бумаг информации и ее соответствие стандартам. Интересно, что один из "хопров" - ЧИФ "Хопер-инвест фонд" должен был иметь соответствующую лицензию, выданную Госкомимущества на основании Указа Президента РФ от 7 октября 1992 г. N 1186, другой "хопер" - "Русский дом Селенга" по сообщениям средств массовой информации (см. ниже) даже получил лицензию Федеральной комиссии на право работы в качестве паевого инвестиционного фонда - ПИФа. В этой связи любопытно вспомнить одно из первых интервью руководителя ФКЦБ, сменившего А.Б. Чубайса, - Д.В. Васильева. На вопрос корреспондента газеты "Коммерсант": "А что с "Хопром"!" - спустя 4 месяца после упоминавшегося заявления А.Б. Чубайса новый руководитель ФКЦБ отвечает: "Ситуация с "Хопром" находится в таком, я бы сказал, зависшем состоянии. Действительно, остается открытым вопрос о том, что же делать с явными жуликами". В ответ корреспондент делает справедливое замечание: "Тем не менее нельзя не признать, что российские инвесторы, в том числе и частные лица, испытывают нехватку надежных финансовых инструментов, в которые можно было бы вкладывать деньги". На это замечание Д. Васильев отвечает следующее: "Отсутствуют два совершенно необходимых института. Совместные фонды (mutual funds) (т.е. ПИФы. - Н.С.). Эту идею использовали "ребята из МММ" и других организаций: вы отдаете деньги, деньги прирастают, вы можете прийти и получить прибыль. Другой вопрос, что у них не работает схема прирастания чистых активов - нет ликвидных инструментов (билеты МММ были в свое время очень ликвидными. - Н.С.). Нужно эту деятельность не запрещать, а придать ей легальный характер" (Уключина Т. ФКЦБ окончательно вошла в противоречие со здравым смыслом // Сегодня. 1996. 21 авг.). Подводя итоги, необходимо обратить внимание на то, что многие, если не все проблемы российского фондового рынка, с которыми приходится сталкиваться в настоящее время, связаны с ошибками, допущенными на начальном этапе формирования инфраструктуры рынка. К числу современных проблем рынка, выросших из ошибок прошлого, следует отнести следующее: 1) отсутствие заинтересованности, а главное - доверия у индивидуальных инвесторов к инвестированию средств в инструменты финансового рынка (причиной - тому недоступность ликвидных акций производственных предприятий для обычного, "среднего" инвестора*(325), массовые скандалы, связанные с многочисленными финансовыми пирамидами); в результате в государстве сложилась ситуация, когда массовый потенциальный инвестор предпочитает "омертвлять" накопления, "вкладывая" их в иностранную валюту*(326); 2) отсутствие массового индивидуального инвестора (в полном смысле категории "инвестор"), честной и открытой конкуренции по "прозрачным" и понятным для всех условиям привело к существенной недооценке стоимости приватизируемых предприятий, что, с одной стороны, не способствовало экономическому развитию страны в целом, а с другой - не стимулировало активность эмитентов на рынке, поскольку фондовый рынок ассоциировался у последних с переделом собственности, а не с привлечением денежного капитала; 3) наконец, в-третьих, следствием осторожной пассивности потенциальных инвесторов и явным нежеланием выходить на фондовый рынок эмитентов стало отсутствие стимулов для развития инфраструктуры рынка*(327); речь идет прежде всего о материальных стимулах, поскольку в нормальных рыночных обстоятельствах предприятия инфраструктуры фондового рынка живут на комиссию от предоставляемых услуг, причем жесткая конкуренция между предприятиями инфраструктуры неизбежно заставляет последние снижать цену и повышать качество предоставляемых как эмитентам, так и инвесторам услуг. О правовых предпосылках, приведших к существенной недооценке стоимости активов приватизируемых предприятий, мы уже говорили (см. информацию об Указе Президента от 29 января 1992 г. N 66 "Об ускорении приватизации государственных и муниципальных предприятий"). Экономические последствия данного Указа стали очевидны уже в 1995 г. Объясняя большой интерес западных компаний, в частности крупнейшего инвестиционного банка - CS First Boston, к осуществлению инвестирования в Россию, несмотря на крайне неблагоприятный и даже опасный инвестиционный климат, эксперт журнала Economist подчеркивает, что "акции большинства российских компаний до сих пор неприлично дешевы (dirty cheap)" (Boris the broker evolves (Russia's primitive stockmarket is at last becoming more sophisticated // Economist. July 8. 19995. Р. 81-82). Еще более жесткая оценка содержится в докладе Мирового банка. "Фактически российская программа приватизации стимулировала посредников к участию в портфельных инвестициях. На настоящий момент портфельные инвестиции с целью скупки 10-20% акций крупных предприятий по цене "панча", безусловно, имеют смысл для иностранных инвесторов, поскольку общий рискованный климат в России компенсируется дешевизной акций. Реализация курсовой разницы обогатит посредников, а не предприятия или правительство, страдающие от бюджетного дефицита. По косвенным данным, 10-12% акций было куплено нерезидентами, хотя официальное участие в приватизации близко к нулю. Это означает, во-первых, что вложения делались технически полулегально, через посредников. Во многих случаях это были подставные фирмы, созданные россиянами за рубежом. В этом варианте "иностранные инвесторы" - это те же самые менеджеры или инвесторы, которые минимизировали цену покупки, используя, возможно, вывезенный капитал. Это, разумеется, не может рассматриваться как инвестиции в развитие" (Григорьев Л. Российская приватизация дала неограниченный контроль директорам в ущерб интересам государства // Финансовые известия. 1995. 3 авг.). Изложенное имеет еще одну негативную сторону морального характера, которая, тем не менее, также оказала влияние на последующие этапы развития рынка. "Речь идет не только о том, что рыночная финансовая структура более нестабильна; она неизбежно увеличивает неравенство. Лишь потому, что она предлагает большие возможности финансовым организациям, их управляющим и служащим создавать большие количества денег в очень короткие сроки, она тем самым увеличивает пропасть между богатыми и бедными. Общество неприязненно относится к банкирам и финансистам не по причине их богатства, а потому, что их богатство не связано с производством; они сделали деньги из денег"*(328). Таким образом, общее негативное отношение потенциальных отечественных портфельных инвесторов к институтам финансового рынка также оказало существенное тормозящее воздействие на развитие рынка. § 2. Становление российского законодательства о рынке ценных бумаг 2.1. Влияние опыта регулирования США на формирование российского законодательства о рынке ценных бумаг При построении отечественной модели инфраструктуры рынка были заимствованы, хотя бы внешне, т.е. с точки зрения форм, многие решения и принципы зарубежного законодательства. При этом в первую очередь речь идет о законодательстве США. К числу таких принципов следует отнести следующее: - наличие органа государственной власти, напрямую подчиненного Президенту страны, обладающего, по существу, надведомственными, экстраординарными, по сравнению с другими ведомствами, полномочиями; - подчиненность всего массива правовых норм и всего регулирования одной цели - защите прав инвестора; именно с необходимостью реализации этой цели и связана экстраординарность полномочий государственного органа; особые полномочия позволяют Комиссии быстро и эффективно реагировать на нарушение прав инвесторов; девизом Комиссии по рынку ценных бумаг США (SEC) является "We are investor's advocate" - "Мы защитники инвестора"; - построение профессионального сообщества, выполняющего функции посредников между инвестором и эмитентом ценных бумаг на принципах саморегулирования. Указанные принципы отчасти нашли отражение в рамках принятого 22 апреля 1996 г. Закона о рынке ценных бумаг*(329). Прежде всего указанный Закон устанавливает принципы правового регулирования деятельности профессиональных участников фондового рынка. В частности, Закон определяет виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, в том числе следующие: - брокерская деятельность, определяемая в Законе как совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами в качестве поверенного или комиссионера, действующего на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок (ст. 3 Закона); - дилерская деятельность, определяемая в Законе как совершение сделки купли-продажи ценных бумаг дилером от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам (ст. 4 Закона), - деятельность по управлению ценными бумагами, определяемая в Законе как осуществление лицом от своего имени за вознаграждение в течение определенного срока доверительного управления переданными ему во владение и принадлежащими другому лицу ценными бумагами, денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги, денежными средствами и ценными бумагами, получаемыми в процессе управления ценными бумагами (ст. 5 Закона); - деятельность по определению взаимных обязательств (клиринг, клиринговая деятельность), определяемая в Законе как деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним (ст. 6 Закона); - депозитарная деятельность, определяемая в Законе как деятельность по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги (ст. 7 Закона); - деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, определяемая в Законе как сбор, фиксация, обработка, хранение и предоставление данных, составляющих систему ведения реестра владельцев ценных бумаг (ст. 8 Закона); - деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг, определяемая в Законе как предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг (ст. 9 Закона). Следует отметить, что разработка Закона о рынке ценных бумаг сопровождалась ожесточенными дискуссиями и спорами, касающимися ключевых принципов организации рынка профессиональных услуг. Одной из проблем, активно обсуждавшихся как при разработке Закона, так и после его принятия, был вопрос относительно возможности участия коммерческих банков в совершении операций на рынке ценных бумаг в качестве профессиональных участников рынка ценных бумаг. Данная дискуссия началась еще в 1995-1997 гг. в период подготовки Закона о рынке ценных бумаг и продолжалась с разной интенсивностью после его принятия в связи с подготовкой нормативных актов, обеспечивающих механизм применения принятого в апреле 1996 г. Закона о рынке ценных бумаг*(330). Настаивая на необходимости заимствования опыта США, ФКЦБ России выступала за максимальное ограничение (если не запрет) размещения активов банков в эмиссионные ценные бумаги. Такая позиция объяснялась необходимостью снижения рисков для инвесторов. По мнению ФКЦБ России, инвесторы, размещающие денежные средства в коммерческих банках, которые, в свою очередь, размещают свои активы в эмиссионные ценные бумаги, подвергаются двойному риску в случае обесценивания ценных бумаг. При этом в качестве примера приводилось массовое разорение вкладчиков США во время кризиса 1929 г. вследствие обесценения активов банков, вызванного резким падением курса акций. В то же время в российских условиях было очевидно, что ограничение активности коммерческих банков на рынке ценных бумаг привело бы к тому, что значительное число отечественных наиболее активных профессиональных участников рынка ценных бумаг (каковыми в то время являлись коммерческие банки) оказались отстраненными от совершения операций на рынке ценных бумаг. В отсутствие же серьезных профессиональных участников рынка ценных бумаг российского происхождения (вследствие того, что рынок только начал формироваться) профессиональные участники, учредителями которых являлись иностранные финансовые компании, получали возможность оперировать на рынке без какой-либо даже видимости конкуренции. Некоторая определенность была внесена после утверждения Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. N 1008 Концепции развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации*(331). В частности, п. 5 раздела I Концепции был определен круг профессиональных участников рынка ценных бумаг, который включал в себя следующие организации: - коммерческие банки, - брокерские фирмы, - инвестиционные фонды различных типов, - инфраструктурные организации (регистраторы, депозитарии и расчетно-клиринговые организации, фондовые биржи и другие торговые системы). Кроме того, в рамках Концепции были определены принципы формирования российской модели рынка ценных бумаг, а также роль и место зарубежного опыта при формировании национальной модели: "Россия, являясь во многом самодостаточной экономической системой, явно не тяготеет ни к одному из основных финансовых центров мира и будет взаимодействовать и использовать возможности взаимодействия со всеми финансовыми центрами одновременно; Россия стремится к превращению в самостоятельный финансовый центр и будет использовать только те элементы зарубежных финансовых рынков, которые обеспечат ей максимальную конкурентоспособность как нарождающегося финансового центра самостоятельного значения. Таким образом, Россия будет формировать собственную модель рынка ценных бумаг на основе национальных интересов и традиций. Эта модель может включать в себя любые системы торговли, применяющиеся на различных биржах и в различных сегментах рынка, однако должна строиться на основе единого информационного пространства и информационной прозрачности рынка" (см. п. 6 раздела III Концепции). Одним из ключевых вопросов, нашедших отражение и в Законе о рынке ценных бумаг, и в Концепции, является вопрос о роли государства, формах и методах государственного регулирования рынка ценных бумаг. В Законе о рынке ценных бумаг были определены полномочия государственного регулирующего органа Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг, как органа, ответственного за применение этого закона. При этом положения закона дополняются нормами Указа Президента РФ от 1 июля 1996 г. N 1009 "О Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг", утвердившего Положение о Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг*(332). 2.2. Деятельность саморегулируемых организаций на рынке ценных бумаг Закон о рынке ценных бумаг содержит нормы, касающиеся так называемых саморегулируемых организаций - профессиональных участников рынка ценных бумаг. Саморегулируемыми организациями (СРО) признаются объединения профессиональных участников рынка. Главной проблемой, связанной с деятельностью СРО, следует назвать противоречивость их статуса, заложенную как в положениях Закона о рынке ценных бумаг, так и еще более усугубленную в ведомственных актах ФКЦБ. Противоречивость статуса СРО заключается в том, что, с одной стороны, это "добровольное объединение профессиональных участников рынка ценных бумаг: функционирующее на принципах некоммерческой организации" (ст. 48 Закона о рынке ценных бумаг). С другой стороны, как путем толкования положений Закона о рынке ценных бумаг, так и в рамках ведомственных актов ФКЦБ предпринимаются попытки возложить на СРО функции и полномочия, которыми субъекты гражданских правоотношений в принципе обладать не могут. Речь идет о наделении СРО элементами регулятивных функций государственных органов. К числу такого рода полномочий относилось, в частности, участие СРО в лицензировании профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. В соответствии со ст. 38 Закона о рынке ценных бумаг (статья называется "Основы государственного регулирования рынка ценных бумаг") лицензирование деятельности профессиональных участников относится к способам государственного регулирования рынка ценных бумаг. Согласно п. 6 ст. 42 Закона о рынке ценных бумаг на ФКЦБ России была возложена функция установления порядка и осуществления лицензирования различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. В ведомственных же актах ФКЦБ (в частности, речь идет о Постановлении N 50)*(333) предусматривалось участие СРО в процессе лицензирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Установленный в указанном постановлении порядок предусматривает необходимость представления в СРО заявления на выдачу лицензии и необходимые для получения лицензии документы (п. 3). СРО "принимает решение о выдаче ходатайства на выдачу лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг" (п. 3.4), при этом в случае решения об отказе в выдаче ходатайства СРО "передает в ФКЦБ документы заявителя" с приложением уведомления об отказе в выдаче ходатайства. В соответствии со ст. 49 Закона о рынке ценных бумаг СРО наделяются правами, предусматривающими, в том числе, права получать информацию по результатам проверок деятельности своих членов, разрабатывать стандарты и правила, контролировать соблюдение своими членами принятых правил и стандартов. Представляется, что буквальное толкование приведенных положений закона должно означать то, что СРО, во- первых, могут получать информацию о результатах проверок, проведенных уполномоченными государственными органами, а во-вторых, контролировать лишь соблюдение своих собственных правил своими членами. В результате расширительного толкования данных положений в рамках ведомственных актов ФКЦБ (речь идет прежде всего о распоряжении ФКЦБ России от 1 июня 1998 г. N 501-р "О повышении эффективности деятельности СРО" и распоряжении ФКЦБ России от 17 сентября 1998 г. N 982-р "О взаимодействии ФКЦБ России с СРО при проведении проверок деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг") сложилась практика активного привлечения СРО к проведению плановых и внеплановых проверок деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг. При этом предметом проверок со стороны СРО являются не только вопросы соблюдения членами СРО стандартов и правил, но и всего законодательства в целом. Наделение СРО элементами полномочий органов государственного регулирования вступало в противоречие с основными началами гражданского права, сформулированными в п. 1 ст. 1 ГК РФ, согласно которым "гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых ими отношений". Таким образом, возникала противоречивость статуса СРО, состоявшая в том, что, будучи субъектами гражданского права, они либо путем расширительного толкования положений Закона о рынке ценных бумаг, либо в ведомственных актах ФКЦБ наделялись полномочиями, вступающими в конфликт с принципом равенства субъектов гражданских правоотношений, закрепленных в ГК РФ. Наконец, больше всего разногласий вызывали положения, устанавливавшие обязательность членства в СРО. Обязательность членства в СРО вытекала из положений абзаца 3 подраздела 7 Концепции развития рынка ценных бумаг в России, утвержденной Указом Президента РФ N 1008 от 1 июля 1996 г. (Указом Президента РФ от 16 октября 2000 г. N 1756 отмеченные положения были признаны утратившими силу.) Заимствуя зарубежный опыт, Россия не могла отказаться от традиционных методов государственного регулирования рынка через лицензирование. Это означало бы слишком непривычное и нетрадиционное для российской правовой доктрины и практики решение. В то же время придание СРО "квазигосударственных" функций стало отражением стремления в максимальной степени заимствовать известный зарубежный опыт. Опыт заимствования оказался, однако, не вполне удачным, и в результате статус-кво, по крайней мере в части обязательности членства в СРО, был восстановлен*(334). На самом деле СРО, как уже отмечалось выше, явили собой также результат заимствования зарубежного опыта, в частности речь в первую очередь идет об опыте США и Великобритании. Законодательство указанных стран до недавнего времени предусматривало, что факт членства в СРО (или допуск к осуществлению операций на бирже в силу членства) означает признание субъекта в качестве профессионального участника на рынке ценных бумаг. При этом государство должно было осуществлять контроль не за профессиональными участниками рынка непосредственно, а за СРО, и факт серьезного нарушения профессиональным участником правил поведения на рынке влечет за собой применение санкций со стороны государства, прежде всего, в отношении СРО. Применение такого рода подхода позволяет государству в значительной степени экономить силы и средства за счет сокращения контролируемых субъектов рынка. В то же время нельзя не отметить намечающуюся в ряде стран тенденцию в сторону усиления прямого (непосредственного) государственного регулирования рынка. В частности, принятый в 2000 г. в Великобритании Закон о рынке финансовых услуг, не запрещая деятельность уже существующих СРО, предусматривает, что новые лицензии на осуществление деятельности в качестве СРО выдаваться более не будут. При этом ряд функций, ранее осуществлявшихся СРО, был передан органу государственного регулирования. Например, это касалось лицензирования (авторизации) профессиональной деятельности на финансовых рынках. 2.3. Значение Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" В марте 1999 г. вступил в силу Федеральный закон от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг"*(335). Данный закон был разработан в соответствии с Государственной программой защиты прав инвесторов на 1998-1999 гг., утвержденной постановлением Правительства РФ от 17 июля 1998 г. N 785. Данная программа (раздел 3.2) прямо предусматривала необходимость принятия Закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг", содержащего "комплекс реальных правовых механизмов, обеспечивающих защиту прав индивидуальных инвесторов, в том числе: административную ответственность в виде штрафов к недобросовестным участникам рынка, нарушающим законодательство в сфере рынка ценных бумаг; введение эффективных гражданско-правовых способов пресечения эмиссии суррогатов ценных бумаг; возможность эффективного осуществления государственного регулирования и контроля на рынке ценных бумаг, наделяя регуляторов рынка соответствующими полномочиями". Принятый во исполнение рассматриваемой программы закон был направлен на повышение активности инвесторов путем создания дополнительных условий по обеспечению государственной защиты прав инвесторов. Данный закон распространяется главным образом на правоотношения, возникающие между инвесторами, не являющимися профессиональными участниками ("неискушенными инвесторами"), с одной стороны, и эмитентами и профессиональными участниками - с другой. Кроме того, он предусматривал, как это было установлено в одноименной программе, дополнительные полномочия ФКЦБ в части, касающейся защиты прав инвесторов. Данный закон предусматривал возможность применения дополнительных санкций в отношении как профессиональных участников, так и эмитентов, чьи действия вели или могли вести к нарушению прав инвесторов на рынке ценных бумаг (в настоящее время эти правовые нормы перенесены в Кодекс об административных правонарушениях)*(336). Принятие данного закона не привело к ожидаемому резкому всплеску активности инвесторов. Более того, введение в действие этого закона было связано с возникновением напряженной ситуации на рынке ценных бумаг. Согласно ст. 6 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" обязанностью эмитентов является регулярное раскрытие информации о своем финансовом состоянии. После вступления указанного закона в силу значительное число эмитентов в силу различных причин не предоставили ФКЦБ России в установленные сроки требуемую по закону информацию. Ответной мерой ФКЦБ России было принятие распоряжения, адресованного организаторам торговли и профессиональным участникам о приостановке операций с ценными бумагами данных эмитентов. Парадокс в том, что приостановка операций оказала самое неблагоприятное влияние, прежде всего на инвесторов, сразу и внезапно потерявших возможность избавиться от ценных бумаг эмитентов, в отношении которых были применены санкции ФКЦБ России. Представляется, что основной причиной отсутствия инвестиционной активности со стороны российских индивидуальных инвесторов были все же ошибки в поспешной приватизации (на что уже обращалось внимание выше). Кроме того, вероятно, следовало бы более критично относиться к зарубежному опыту. Очевидно, что, заимствуя те или иные принципы в регулировании рынка ценных бумаг, необходимо было учитывать не только существо принципа, но и исходные обстоятельства, в которых он вырабатывался. Так, законодательство США принималось в условиях преодоления жесточайшего финансового кризиса, связанного с резким обесцениванием акций. Изначально оно было направлено, скорее, на подавление активности эмитентов, в том числе за счет усиления репрессивных функций государства в отношении излишне активных эмитентов, стремившихся привлечь к инвестированию широкие слои населения. Российская действительность характеризовалась проведением массовой приватизации и резким переходом от прямого управления государственными предприятиями к иной экономической модели через буквально принудительное акционирование. При этом, в силу особенностей, характерных для ваучерной приватизации, контрольные пакеты акций сконцентрировались в руках лиц, в принципе не заинтересованных в привлечении капитала через эмиссию акций, поскольку такое привлечение капитала ставило под угрозу контроль за только что приватизированным предприятием. В этой ситуации подавление активности эмитентов не имело смысла ввиду ее полного отсутствия. Наоборот, именно эмитенты требовали пристального внимания со стороны государства и, скорее, поддержки и поощрения эмиссионной активности. § 3. Формирование инфраструктуры рынка ценных бумаг. Проблемы функционирования организованного рынка ценных бумаг 3.1. Регулирование деятельности организаторов торговли на рынке ценных бумаг в современных условиях В конце ХХ в. произошли существенные изменения в регулировании деятельности организаторов торговли на рынке ценных бумаг. Изменения в подходах к регулированию деятельности организаторов торговли в зарубежных странах позволяют говорить о двух глобальных тенденциях. Во-первых, следует отметить наметившуюся коммерциализацию деятельности организаторов торговли. В данном случае речь идет об уходе биржевых организаций от правовой формы некоммерческого партнерства к форме акционерного общества и ориентации на прибыль. Другой стороной коммерциализации является стремление биржевых структур расширить сферу своей деятельности, принять на себя все новые функции обслуживания организованных рынков, увеличивая тем самым степень интеграции биржевой деятельности. Речь идет о тенденции к универсализации деятельности организаторов торговли*(337). Главной причиной коммерциализации бирж и внебиржевых систем является прежде всего распространение электронных технологий организации торгов*(338). Основанная в 1792 г. Нью-Йоркская фондовая биржа была своего рода клубом, объединившим 24 брокера, которые решили "узаконить" свои взаимоотношения по организации совершения торговых сделок. Чикагская торговая биржа выросла из сельскохозяйственной биржи, организованной торговыми участниками для облегчения деловых взаимоотношений. Дальнейшее развитие операций, увеличение их числа и объема сделок привели к тому, что проведение операций было перенесено в торговые залы, которые с развитием торговли уже не могли вместить всех желающих. Это накладывало жесткие ограничения на число непосредственных участников торгов, подавляющее большинство которых должно было работать не столько за свой счет, сколько обслуживать клиентов, т.е. становиться посредниками. Соответственно, наиболее удобной организационной формой биржи была некоммерческая организация, или "клуб посредников", которые в обмен на отказ от получения доходов в виде причитающейся части прибыли биржи получали право доступа к использованию инфраструктуры, а также право участвовать (например, через членство в комитетах биржи) в решении всех сколько-нибудь принципиальных вопросов ее деятельности. Это должно было предотвратить потенциальный конфликт интересов между биржей и ее членами, способствовать совершенствованию инфраструктуры рынка и снижению стоимости непосредственного участия в операциях на рынке. Такая организация биржевого дела обусловила установление требования, адресованного организаторам торговли, иметь организационную форму некоммерческой организации (non-for-profit organization). Устанавливая такое требование, законодатель тем самым лишал членов биржи возможности получать доход (дивиденды) от своего преимущества - членства в бирже. Требование некоммерческого статуса, однако, не препятствовало самой бирже взимать комиссию и иметь доходы, которые, в свою очередь, не могли распределяться среди учредителей (членов) биржи, а должны были расходоваться исключительно на развитие биржевого дела. Применение компьютерных технологий вывело биржевые торги за пределы ограниченных торговых помещений. Использование удаленных рабочих мест является в настоящее время более распространенной практикой, чем торги в зале. Электронные же технологии дают возможность не членам биржи следить за биржевыми котировками в режиме on-line, т.е., виртуально присутствуя при проведении торгов. Более того, использование компьютерных технологий привело к стиранию граней между организатором торговли и электронным брокером. Ничто не препятствует в настоящее время профессиональному участнику, оказывающему брокерские услуги, поставить у себя компьютер для обработки заявок клиентов, удовлетворяя пересекающиеся заявки еще до введения их в систему биржевых торгов, используя при этом информацию о ходе биржевых торгов. Такие альтернативные торговые системы (alternative trading systems - ATS или electronic communication networks - ECN*(339)) начали весьма активно конкурировать с традиционными биржевыми структурами, вызывая озабоченность последних. Не будучи обремененными дополнительными требованиями, предъявляемыми к традиционным организаторам торговли, электронные брокеры, выполняющие функции альтернативной торговой системы, оказывались в преимущественном положении. В этой ситуации традиционные биржи в европейских странах начали трансформироваться в акционерные общества. Наконец, 2 декабря 1998 г. Комиссия по ценным бумагам и фондовым биржам США (SEC) отказалась от требования наличия статуса некоммерческой организации, предъявляемого к биржам*(340). Кроме того, инвестор, обладающий компьютером и имеющий доступ к каналам информационных агентств, передающих информацию о биржевых котировках в режиме он-лайн, а иногда и просто подключившийся к информационным серверам фондовой биржи, получил возможность самостоятельно, без помощи профессионального участника, заключать сделки на рынке ценных бумаг. Тенденция к сокращению спроса на услуги посредников на рынке финансовых услуг получила наименование "дезинтермедиация" (desintermediation). В сложившихся условиях брокеры стремятся выходить за рамки чисто посреднических услуг, предоставляя своим клиентам информационные и аналитические услуги, расширять спектр предоставляемых услуг за счет оказания услуг эмитентам по размещению ценных бумаг на рынке, расширять спектр финансовых инструментов, составляющих предмет сделок. Последнее дает возможность, во-первых, управлять собственными рисками профессионального участника на рынке, а во-вторых, предоставлять новые услуги своим клиентам. Тенденция к расширению предмета деятельности профессиональных участников получила наименование "универсализация рынка финансовых услуг". Универсализация биржевой деятельности стала возможной благодаря развитию компьютерной технологии, которая позволяет создавать эффективную систему управления рисками, возникающими в связи с выполнением торговой системой дополнительных функций, связанных с осуществлением клиринга, расчетнодепозитарного обслуживания. Универсализация позволяет минимизировать расходы, возникающие у участников торгов в связи с проведением операций на рынке. Организатор торговли, обеспечивающий оказание максимального спектра услуг, торгующий финансовыми инструментами в широком диапазоне, оказывается наиболее приспособленным к ведению жесткой конкурентной борьбы на рынке. Жесткая конкуренция на рынке финансовых услуг перешагнула рамки национальных границ. Либерализация валютного регулирования, переход к системе плавающих курсов, либерализация рынка услуг, осуществляемых на основе соглашений ГАТТ/ВТО (прежде всего речь идет о ГАТС), привели к тому, что для инвестора и реципиента инвестиций национальные границы утрачивают значение. Для международного инвестора национальная принадлежность эмитента, благодаря услугам глобальных депозитариев, осуществляющих выпуск депозитарных расписок (АДРов, ГДРов), утратила практическое значение*(341). Для реципиента инвестиций благодаря либерализации валютного регулирования и снятию валютных ограничений, поощряемого МВФ, а также деятельности кредитных организаций национальная принадлежность инвестора также утрачивает значение. В этих условиях конкуренция между финансовыми посредниками выходит за национальные границы. Применительно к организаторам торговли это означает возрастание конкуренции между фондовыми биржами и организаторами торговли разных стран. Конкурируя между собой, организаторы торговли объединяются в альянсы, поглощают более слабых конкурентов. В качестве примера слияния организаторов торговли можно привести слияние в 1998 г. компаний NASDAQ*(342) и Amex*(343). Союз этих организаций*(344) интересен тем, что он объединил именно NASDAQ и Amex (своего рода "лед" и "пламя"). NASDAQ традиционно считалась лидером в области использования передовых электронных технологий. Именно NASDAQ стала одной из первых использовать электронную систему для организации торговли. Кроме того, NASDAQ считается торговой площадкой, на которой торгуются бумаги "технологических компаний" (так называемые компании группы IT). Amex, напротив, считалась лидером в части разработки технологии традиционных "голосовых" торгов. Объединение организаций не означало объединение технологии торгов и рынков. Последнее привело к тому, что созданный союз оказался непрочным. Уже весной 2002 г. в печати появились сообщения о переговорах между NASD по поводу передачи Amex Нью-Йоркской фондовой бирже*(345). Примером удачного международного союза организаторов торговли может служить "Северный альянс" (Nordic Alliance) или "Норекс" (Norex). Начало союзу было положено в 1997 г., когда фондовые биржи Швеции и Дании приняли решение об объединении. На основании принятого решения в 1998 г. было учреждено юридическое лицо - акционерное общество OM Gruppen AB. В основу объединения положена идея о том, что входящие в альянс биржи, сохраняя статус юридического лица, будут объединены в единую торговую систему технологией проведения торгов. Электронная торговая система, обеспечивающая проведение торгов, управляется дочерней компанией OM Gruppen AB - компанией OM Technology. В результате объединения OM Stockholm Exchange и Copenhagen Stock Exchange оказались связанными в единую торговую систему. Впоследствии к созданной системе присоединились биржи из Норвегии, Исландии, Литвы, Латвии и Эстонии. 3.2. Становление российских организаторов торговли на рынке ценных бумаг Процесс становления российских организаторов торговли на рынке ценных бумаг в отличие от зарубежных стран шел не естественным, а скорее, "противоестественным" путем. Противоестественность становления российских бирж состояла в том, что, в отличие от зарубежных стран, организаторы торговли не возникали в ответ на потребность уже сформировавшегося рынка. Организации инфраструктуры на начальном этапе создавались искусственно (насаждались сверху). При этом регулирующие органы не всегда оказывались в состоянии разглядеть те формы самоорганизации рынка, которые уже начинали формироваться естественным путем в результате проводимых реформ. Таким образом, появляющиеся естественным путем формы организации торговли ценными бумагами оказывались вынуждены противостоять действиям регулирующих органов, буквально навязывавшим формирующемуся рынку свое собственное (не всегда корреспондирующееся с реалиями жизни) видение регулирования рынка. Такой подход также противоестествен, если говорить о развитии рыночных отношений. Как пример проблем, возникающих в результате "противоестественного" развития организаторов торговли, можно привести процедуру лицензирования валютных бирж в качестве организаторов торговли на рынке ценных бумаг. Учрежденная в 1992 г. в форме закрытого акционерного общества, Московская межбанковская валютная биржа в 1993 г. выиграла тендер на организацию системы электронной торговли на рынке государственных ценных бумаг. В результате в мае 1993 г. начались операции на рынке ГКО в системе электронных торгов. В основу системы торгов была положена новейшая технология и опыт наиболее передовых и динамично развивающихся электронных торговых систем. Как отмечалось выше, электронная технология позволяет осуществлять операции, задействуя самый широкий спектр финансовых инструментов. Учитывая это, ММВБ весной 1996 г. начала деятельность в качестве организатора торговли на рынке ценных бумаг на основании лицензии Министерства финансов РФ, выданной в соответствии с требованиями действовавшего в тот момент постановления Правительства РФ N 78, принятого в декабре 1992 г., которое утвердило Положение о рынке ценных бумаг и фондовых биржах в РФ. Указанное постановление предусматривало, что "фондовые биржи создаются в форме закрытых акционерных обществ и должны являться некоммерческими организациями" (п. 55 упомянутого постановления). Вполне очевидно, что нормы постановления N 78 1992 г. не могли учитывать нормы ГК РФ, первая часть которого вступила в действие с 1 января 1995 г. Принятый позднее новый ГК РФ в регулировании деятельности юридических лиц основывался на концептуально ином подходе, чем тот, который был заложен в основу правительственного постановления. Согласно подходу, воспринятому в новом ГК РФ, организационно-правовая форма юридического лица является определяющим моментом для оценки характера деятельности юридического лица как коммерческой или некоммерческой организации. Такой подход делает юридически невозможным некоммерческий характер деятельности хозяйственных обществ вообще и акционерных обществ, в частности. Следуя концепции, заложенной в ГК РФ, Закон о рынке ценных бумаг 1996 г. предписал создание фондовых бирж в форме некоммерческого партнерства как единственно возможно для организации биржи. Аналогичные требования содержались и в нормативных актах ФКЦБ. Требуемая Законом о рынке ценных бумаг (до внесения в него изменений в 2002 г.) и актами ФКЦБ России организационная форма фондовых бирж, а также валютных и товарных бирж, имеющих фондовые отделы, как некоммерческое партнерство, предполагает следующее: - создание новых бирж исключительно в форме некоммерческих партнерств; - преобразование существующих бирж из закрытых акционерных обществ в некоммерческие партнерства. Однако требуемое Законом преобразование оказалось невозможным без ликвидации уже созданных в форме акционерных обществ бирж. Согласно п. 2 ст. 104 действующей в то время редакции ГК РФ "акционерное общество вправе преобразоваться в общество с ограниченной ответственностью или в производственный кооператив". Аналогичные положения были предусмотрены и в Законе об акционерных обществах. Формирование описанного выше законодательства поставило под угрозу возможность существования уже действующих, вполне работоспособных рыночных структур. Данная ситуация является противоестественной, поскольку государство не может и не должно без достаточных и объяснимых оснований предписывать рынку пути его развития, навязывать организационно-правовые формы деятельности. В этой связи представляет интерес обоснование ФКЦБ России требования учреждения фондовых, а также товарных и валютных бирж в форме некоммерческих партнерств*(346): "вряд ли инвесторы будут покупать или продавать бумаги на бирже, созданной в виде акционерного общества, нацеленного на получение прибыли. В этом случае не удается избежать злоупотреблений, связанных с различным доступом к информации о ценах на бирже у акционеров и участников торгов (эти категории чаще всего не совпадают)"; "никто, в том числе и органы исполнительной власти, не может запретить акционерным обществам распределять прибыль между акционерами, следовательно, акционерная форма для бирж неприемлема"; "некоммерческие партнерства меньше "зарегулированы" законодательством, и учредители таких партнерств полностью свободны в конструировании удобных для них схем". Что касается первого аргумента, то он свидетельствовал о том, что эксперты Комиссии недостаточно внимательно изучали опыт функционирования зарубежных рынков. В момент разработки актов ФКЦБ такие биржи, как Амстердамская фондовая биржа, Стокгольмская фондовая биржа, Варшавская фондовая биржа, Сингапурская фондовая биржа и ряд других уже успешно функционировали. При этом уже тогда, по оценке западных экспертов, эти сравнительно недавно образованные биржи являлись наиболее динамично развивающимися и наиболее перспективными. В этой связи показателен пример Амстердамской биржи, которой "удалось найти такую рыночную модель, которая способствовала возвращению на биржу участников, поскольку обеспечивала нужды и "оптовых" и "розничных" инвесторов". В то же время развитие компьютерной технологии позволило биржевому финансовому рынку достигнуть "беспрецедентного уровня прозрачности" (unprecedented level of transparency). Таким образом, проблема злоупотреблений, связанных с различным уровнем доступа к информации, для электронных бирж вряд ли является актуальной. Что касается второго аргумента, он вряд ли в то время мог звучать серьезно в устах представителей регулирующих органов. Уже тогда зарубежные эксперты говорили о коммерциализации финансовых бирж и тем самым полностью опровергали второй аргумент экспертов ФКЦБ относительно приемлемости акционерной формы для деятельности фондовых бирж. Что касается третьего аргумента, именно отсутствие "урегулированности" и вызывает наибольшие опасения у участников рынка. На практике отсутствие адекватного регулирования (или "заурегулированности") означает неопределенность полномочий органов юридического лица. Последнее указывает на перенос тяжести регулирования на документы самой биржи - некоммерческого партнерства. В данной ситуации "свобода конструирования" может перерасти в произвол. Преимущества акционерной формы состоят в ее "прозрачности" и определенности в части полномочий органов, принимающих решения. В результате принятого законодательства ММВБ, являющаяся в настоящее время крупнейшей биржей организатором торговли на рынке ценных бумаг, оказалась в достаточно сложной ситуации. Начав функционировать на абсолютно законных основаниях и выступив в качестве организатора торговли сначала на рынке государственных облигаций, а затем и на рынке корпоративных ценных бумаг, ММВБ, являющаяся организацией, приносящей прибыль, обеспечивающая абсолютную прозрачность совершаемых на рынке операций, столкнулась с необходимостью быть ликвидированной, чтобы иметь возможность продолжить функционирование в соответствии с новыми требованиями. Сложившаяся печальная ситуация подводит к серьезному выводу, актуальнейшему на сегодняшний день: законодатель, разрабатывая правовые нормы, обязан предполагать последствия их практического применения. В качестве решения сложившейся ситуации ФКЦБ России предложила выход, который оказался отнюдь не лучшим ни с точки зрения его соответствия принципам регулирования рыночной экономики, ни с точки зрения его соответствия законодательству (в частности, Закон о рынке ценных бумаг). Речь идет о постановлении ФКЦБ от 22 января 1997 г. N 3 "Об осуществлении валютными биржами операций с ценными бумагами на рынке ценных бумаг". Данным постановлением валютным биржам, имеющим фондовые отделы, предоставляется право осуществлять деятельность организатора торговли на рынке государственных ценных бумаг, ценных бумаг субъектов Российской Федерации и муниципальных ценных бумаг, а также облигаций РАО "ВСМ" на основании лицензий, выданных Министерством финансов РФ до 1 октября 1997 г. Согласно ст. 39 Закона о рынке ценных бумаг "все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг осуществляются на основании лицензии, выдаваемой Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг или уполномоченными ею органами на основании генеральной лицензии"*(347). Ясно, что принятое ФКЦБ России постановление не могло считаться лицензией. Далее, оно не могло быть признано и актом, продлевающим действие лицензии N 102, выданной ММВБ на основании решения Министерства финансов РФ от 4 ноября 1992 г. Прежде всего потому, что сама лицензия, выданная Министерством финансов, в рассматриваемом постановлении ФКЦБ даже не упоминается. Кроме того, принятое ФКЦБ постановление распространялось на деятельность не только ММВБ, но и иных валютных бирж. Наконец, в случае продления действия лицензии речь должна была идти о продлении права ММВБ осуществлять деятельность на рынке ценных бумаг (как это указано в лицензии, выданной Министерством финансов), а не ограничивать действие лицензии проведением операций с отдельными видами ценных бумаг. Тем более что лицензия, выдаваемая на вид профессиональной деятельности, вряд ли может предусматривать право совершать лишь отдельные операции с определенными видами ценных бумаг. Таким образом, необходимо было искать другое решение для выхода из сложившейся ситуации. В конечном счете ММВБ получила лицензию на осуществление деятельности в качестве организатора торговли на рынке ценных бумаг на основании ст. 9 Закона о рынке ценных бумаг, которая не предусматривает каких-либо особых требований в отношении организационно-правовой формы деятельности организаторов торговли. После вступления в силу в 2003 г. изменений и дополнений к Закону о рынке ценных бумаг рынок стал вновь свидетелем "игр" с организационно-правовой формой фондовых бирж. Дело в том, что принятые изменения применительно к фондовым биржам предусматривали, что "юридическое лицо может осуществлять деятельность фондовой биржи, если оно является некоммерческим партнерством или акционерным обществом". После вступления в силу указанных изменений ФКЦБ России выразила пожелание, чтобы учрежденная в форме некоммерческого партнерства фондовая биржа РТС была преобразована в акционерное общество, поскольку акционерная форма "более прозрачна". Так, в повестку заседания совета директоров НП "Фондовая биржа РТС" в апреле 2003 г. был внесен вопрос о возможности ее преобразования из некоммерческого партнерства в акционерное общество. Комментируя это событие, пресс-секретарь ФКЦБ России И. Разбаш сообщил: "Нелепо говорить, что ФКЦБ что-то навязывает. Но мы считаем необходимым обеспечить инвесторам и участникам торгов максимальную прозрачность биржи. А акционерное общество в отличие от некоммерческого партнерства предоставляет более полную финансовую отчетность, и на него распространяются требования корпоративного управления" (Сафронов Б., Козицын С. Бирже РТС не дают покоя // Ведомости. 2003. 10 апр.). В конечном счете и ММВБ, и РТС приняли решение о выделении в качестве самостоятельного юридического лица, соответственно, ЗАО "Фондовая биржа ММВБ" и ЗАО "Фондовая биржа РТС", которые предполагали начать деятельность в качестве фондовых бирж с 1 января 2005 г. В связи с изложенным, а также имея ввиду то, что следствием глобализации и интернационализации рынков финансовых услуг является обострение конкуренции, в том числе между организациями инфраструктуры рынка, необходимо заметить, что вопросы, связанные с организацией (реорганизацией), изменение требований, адаптация к новым требованиям требуют дополнительных издержек и затрат от самих участников рынка. Не случайно в зарубежных странах идет реформа регулирования, цель которой - снизить издержки участников рынка на выполнение технических требований регулирующих органов. В противном случае растущие расходы участников на преобразования в различные организационные формы могут существенно подорвать конкурентоспособность не только конкретного участника рынка, но и всей системы в целом. Глава 8. Регулирование рынка государственных ценных бумаг в системе законодательства об организованном рынке ценных бумаг § 1. Характеристика объекта отношений, связанных с обращением государственных ценных бумаг 1.1. Значение рынка государственных ценных бумаг для рынка финансовых услуг Рынок государственных ценных бумаг имеет огромное значение для рынка финансовых услуг. Во-первых, государственные ценные бумаги, в силу того, что их эмитентом является само государство, считаются наиболее надежным способом инвестирования средств, или "надежным инструментом для инвестирования". В ряде случаев профессиональные участники рынка из числа институциональных инвесторов обязаны размещать активы именно в государственные ценные бумаги (к числу таких инвесторов относятся пенсионные фонды, страховые компании). В некоторых зарубежных странах, например в США, коммерческие банки, принимающие вклады третьих лиц, не имеют права размещать активы в эмиссионные ценные бумаги, за исключением государственных. Во-вторых, уровень доходности государственных ценных бумаг выполняет роль своего рода "точки отсчета", служили "критерием для определения стоимости денежных активов, используемым при разработке различных схем финансирования"*(348). Таким образом, механизм функционирования рынка государственных ценных бумаг и порядок ценообразования на этом рынке имеют существенное значение не только для указанного рынка, но и для рынка финансовых услуг в целом. В России формирование рынка государственных ценных бумаг шло одновременно и параллельно с формированием рынка ценных бумаг корпоративных эмитентов (рынком негосударственных ценных бумаг). При этом в обоих случаях весьма активно использовался опыт зарубежных стран, в первую очередь США (применительно к рынку государственных ценных бумаг заимствовался опыт выпуска и обращения ценных бумаг Казначейства США). В случае с рынком государственных ценных бумаг заимствованный опыт существенным образом перерабатывался с учетом экономической ситуации и задач, стоящих перед государством. Исследование проблем, связанных с обращением государственных ценных бумаг, представляет интерес еще и потому, что в качестве участника правоотношений на этом рынке выступает государство, являющееся реципиентом инвестиций. Поэтому в регулировании рынка государственных ценных бумаг следует выделить две зоны- зону отношений, в которых непосредственно участвует государство, и зону отношений, складывающихся по поводу обязательств государства, в которых оно, как правило, не принимает непосредственного участия. К отношениям, подпадающим в первую зону, относятся вопросы возникновения обязательств у государства, их изменение и прекращение. Во второй зоне находятся отношения, которые условно можно назвать "рынок государственного долга". К их числу принадлежат, например, отношения, возникающие в процессе обращения государственных ценных бумаг. 1.2. Соотношение понятий "государственный долг" и "государственные ценные бумаги" Основополагающие принципы политики государства в области управления государственным долгом заложены в Конституции РФ. Помимо положений общего характера, определяющих принципы государственного управления, федеративного устройства, разграничения компетенции между федеральными органами власти и органами власти субъектов федерации, которые имеют значение для регулирования финансовой системы вообще, Конституция содержит нормы, непосредственно касающиеся системы управления государственным долгом. Речь идет, в частности, о ст. 75 Конституции РФ, п. 4 которой предусматривает, что "государственные займы выпускаются в порядке, определяемом федеральным законом, и размещаются на добровольной основе". Бюджетный кодекс РФ (далее - БК РФ) (ст. 97) вводит понятие "государственный долг Российской Федерации", определяя его через категорию "долговые обязательства", и устанавливает правовые формы таких "долговых обязательств" в ст. 98. Исходя из положений ст. 98, формы долговых обязательств Российской Федерации могут быть разделены на следующие категории: - долговые обязательства, возникшие в результате международного договора (например, кредитные договоры и соглашения, заключаемые с иностранными государствами или международными организациями, договоры о предоставлении гарантий Российской Федерации, договоры о реструктуризации существующей задолженности), регулируемые нормами международного права; - долговые обязательства, возникшие в результате осуществления эмиссии ценных бумаг; - долговые обязательства Российской Федерации, возникшие в рамках межбюджетных отношений, в рамках бюджетной системы Российской Федерации. Таким образом, долговые обязательства Российской Федерации могут возникнуть в результате осуществления эмиссии ценных бумаг в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 г. N 136-ФЗ "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг". Согласно указанному Закону (ст. 2) ценные бумаги, выпущенные от имени Российской Федерации, являются государственными ценными бумагами. 1.3. Методы регулирования отношений, связанных с государственным долгом Отношения, связанные с регулированием государственного долга вообще и обращением государственных ценных бумаг, в частности, интересны тем, что их регулирование лежит одновременно в двух плоскостях частного и публичного права. С одной стороны, отношения, связанные с государственными заимствованиями в смысле организации бюджетного процесса, определения полномочий органов, действия которых ведут к возникновению, изменению или прекращению обязательств государства, относятся к области публичного права (конституционного, государственного, административного). С другой стороны, вступая в имущественные правоотношения с иными лицами, государство участвует в них в качестве равного субъекта. Такие отношения, в которых стороны находятся в равном положении по отношению друг к другу, а не в отношении власти подчинения, регулируются нормами частного, гражданского права. Порядок и формы участия государства в имущественных отношениях определяются в рамках гл. 5 (ст. 124-127) ГК РФ. Следует также оговориться, что согласно п. 3 ст. 2 ГК РФ "к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством". Между тем, судебная практика не всегда следует принципу жесткого разделения правоотношений, возникающих в бюджетной сфере, и правоотношений, возникающих вне этой сферы (между государством и частными лицами), но в связи с бюджетными отношениями (в частности, в связи с государственными заимствованиями). В качестве примера можно привести постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 1 февраля 2001 г. N КГ-А40/137-00. Постановление было вынесено по кассационной жалобе ЗАО "Инвестиционная компания "Прокси"", в которой обжаловалось постановление апелляционной инстанции, отменившей решение Арбитражного суда г. Москвы, который удовлетворил требования истца к Министерству финансов РФ о выплате суммы долга по государственным краткосрочным облигациями ГКО (в споре шла речь о ГКО, выпущенных до 17 августа 1998 г. и подпавших под реструктуризацию задолженности государства по ГКО) (подробнее см. комментарий к ст. 105 БК РФ). При этом суд мотивировал свое решение ссылкой на Федеральный закон от 29 декабря 1998 г. N 192-ФЗ "О первоочередных мерах в области бюджетной и налоговой политики". По мнению кассационной инстанции, "суд обоснованно сослался на указанный закон, поскольку использование бюджетных средств на погашение внутреннего долга допускается: за счет средств республиканского бюджета РФ. Судом установлено, что в бюджет 1999 г. расходы на погашение ГКО не включены, в связи с чем отсутствуют основания для взыскания заявленных истцом сумм". Между тем, отношения между частными лицами и государством по поводу исполнения государством своих обязательств в качестве заемщика перед займодавцами - частными лицами регулируются не нормами бюджетного законодательства, а нормами гражданского права, поскольку частные лица не являются участниками бюджетных правоотношений. 1.4. Внутренние и внешние государственные заимствования До принятия БК РФ разграничение государственных заимствований на внутренние и внешние вытекало из двух законов, регламентировавших рассматриваемые отношения. Речь идет о Законе РФ от 13 ноября 1992 г. "О государственном внутреннем долге Российской Федерации", который определял порядок выпуска внутренних государственных займов, и Федеральном законе от 26 декабря 1994 г. "О государственных внешних заимствованиях Российской Федерации и государственных кредитах, предоставляемых Российской Федерацией иностранным государствам, их юридическим лицам и международным организациям". С введением в действие БК РФ оба упомянутых закона были признаны утратившими силу с 1 января 2000 г. Проводя различия между внутренними и внешними заимствованиями, рассматриваемые законы определяли критерии разграничения внешних и внутренних заимствований. К таким критериям относятся либо валюта долга (Закон о внутреннем долге), либо национальная принадлежность кредитора (Закон о внешних заимствованиях). Следует отметить, что оба критерия носили искусственный характер, и использование их оказалось затруднено, поскольку был неясен порядок их применения. В частности, не ясно, должны ли использоваться сразу оба критерия, а если нет, то какому из них следует отдавать предпочтение. Более того, практика вносила дополнительную путаницу. Так, облигации внутреннего валютного займа (ОВВЗ) были номинированы в иностранной валюте, однако их первоначальное размещение происходило на внутреннем рынке среди резидентов. При этом в бюджете РФ они рассматривались как внешние заимствования. В то же время иностранные инвесторы активно приобретали номинированные в российской валюте государственные краткосрочные облигации (ГКО), используя для этих целей специальные счета типа "С". С точки зрения бюджетного законодательства ГКО рассматривались в качестве внутренних заимствований государства. Учитывая накопленный опыт регулирования, БК РФ, отменивший указанные выше законы, не стал устанавливать какие-либо критерии разграничения внутренних и внешних заимствований, избрав прагматический путь определения того, какие типы заимствований могут включаться в объем внешних, а какие, соответственно, в объем внутренних заимствований. Необходимость проведения различий между внутренними и внешними заимствованиями проистекает изза валюты, в которой номинируются соответствующие долговые обязательства. Дело в том, что внутренний долг государства, как правило, будет номинирован в национальной валюте данного государства. При этом общепризнанным является признание денег "чисто национальным продуктом, зона хождения которого строго ограничена территорией государства-эмитента: внутри государства деньги обладают действительностью ценных бумаг и являются законным платежным средством; за границей это только товар, как любой другой товар"*(349). Иными словами, деление государственного долга на внешний и внутренний имеет значение прежде всего для области внутреннего бюджетного регулирования. В то же время проблемы, связанные с погашением государственного долга, в конечном счете ведут к резкому падению курса национальной валюты государствазаемщика. С такими проблемами сталкивались Мексика во время кризисов 1982 и 1994-1995 гг., Чили в начале 80х. гг. ХХ в. Анализируя причины упомянутых валютных кризисов, Р. Дорнбуш, лауреат Нобелевской премии в области экономики, обращал внимание на следующие общие для этих государств условия возникновения кризисной ситуации: завышенный курс национальной валюты, значительный дефицит в части золотовалютных резервов, значительный объем внешних заимствований*(350). В начале века в качестве определенной меры, направленной на защиту прав кредитора, рассматривалось включение в условия займа золотой или валютной оговорок (или установление валютных паритетов). Данная мера может в известной мере обеспечить защиту интересов кредитора, но не в случае серьезных финансовых потрясений. В качестве примера установления валютного паритета в условиях государственного займа можно привести дореволюционный опыт России. В частности, речь идет о Российском 5-процентном государственном займе 1906 г. Особенностью этого и других аналогичных займов, выпускавшихся в странах Европы, была их деноминация сразу в нескольких западноевропейских валютах. При этом условиями выпуска займа заранее определялись твердые паритеты валют: Указ от 4 апреля 1906 г. о выпуске Российского 5-процентного займа 1906 г. предписывал "выпустить 5% государственный заем на нарицательный капитал в 84 350 000 рублей, равных 2 250 000 000 франков, равных 1 818 000 000 имперских германских марок, равных 1 075 500 000 голландских гульденов, равных 89 325 000 фунтов стерлингов, равных 2 133 000 000 австро-венгерских крон". Облигации займа были выпущены достоинством в 500, 2500 и 5000 франков, считая каждые 500 франков равными 187 рублям 50 копейкам, 404 имперским германским маркам, 239 голландским гульденам, равными 19 фунтам стерлингов 17 шиллингам, 474 австро-венгерским кронам. Условия займа предусматривали выплату процентов в России рублями в учреждениях государственного банка, во Франции - франками, в Голландии - голландскими гульденами, в Англии - фунтами стерлингов и в Австро-Венгрии - австро-венгерскими кронами. До начала Первой мировой войны выбор кредитором валюты платежа не имел никакого принципиального значения, поскольку курсы валют мало отклонялись от установленных паритетов, однако впоследствии, после ее начала ситуация изменилась*(351). Приведенный пример являлся актуальным и характерным для эпохи, когда курс национальной валюты государства определялся через привязку к стоимости драгоценных металлов (в частности, золота), путем установления так называемого золотого паритета*(352). Современным примером привязки национальной валюты к золотому паритету является опыт выпуска "золотых" сертификатов 1993 г. "Золотые" сертификаты представляли собой высокономинированные (10 кг золота 0,9999 пробы) именные ценные бумаги, размещаемые среди банков и иных кредитных учреждений. Обращение данной ценной бумаги было затруднено вследствие ее высокого номинала. По своей правовой природе "золотые" сертификаты являлись альтернативным обязательством, по которым кредиторам было предоставлено право при погашении сертификата требовать или уплаты денежной суммы, эквивалентной стоимости 10 кг золота на момент погашения облигаций, или предоставления золотого слитка. Следует заметить, что большинство банков предпочло выплату денежного эквивалента, что объяснялось не только стабильностью национальной валюты, но и отсутствием рынка золота и вследствие этого низкой ликвидностью золотых активов. Любопытно отметить, что "золотые" сертификаты были учтены в Федеральном законе "О государственном бюджете на 1996 год". В упомянутом законе содержались положения (ст. 61), предусматривающие, что "номинал государственных ценных бумаг, выпускаемых Правительством Российской Федерации в пределах государственного внутреннего долга Российской Федерации, устанавливается Правительством Российской Федерации в валюте Российской Федерации или в единицах веса драгоценных металлов". § 2. Проблемы, связанные с государственным долгом 2.1. Проблема государственного иммунитета Вопросы государственного иммунитета затронуты в ГК РФ применительно к отношениям с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств. Статья 127 ГК РФ содержит норму отсылочного характера, предусматривающую, что "особенности ответственности Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств определяются законом об иммунитете государства и его собственности". В настоящее время закон, упоминаемый в ГК РФ, еще не разработан. Однако вопрос об иммунитете субъекта федерации по поводу судебной защиты интересов инвестора может возникнуть в любое время. В этой связи представляет интерес практика судов США в отношении толкования поправки XI к Конституции США. Упомянутая поправка предусматривает, что "судебную власть США нельзя истолковывать как распространяющуюся на любое судебное дело, решаемое по закону или по праву справедливости, если это дело начато или ведется против одного из штатов гражданами другого штата или подданными иностранного государства". Указанная Поправка вступила в действие в 1789 г., отменив ведущий прецедент Chislom v. Geоrgia. Так, еще в конце XVIII в. в США судебная практика столкнулась с проблемой определения, в каких случаях государство должно признаваться ответственным по обязательствам образований, выступающих в обороте от своего имени и обладающих самостоятельной правосубъектностью, но выполняющих общественно полезные задачи. Решить возникшую проблему была призвана доктрина arm-of-the-state. Все сложное построение этой доктрины направлено в конечном счете на решение, во-первых, вопроса юрисдикции, точнее определения компетенции конкретного суда рассматривать данный спор, а во-вторых, вопроса о том, будет ли отвечать государство, точнее штат, по обязательствам данного участника правоотношения. Дело в том, что в США во внутренних правоотношениях за штатами признается наличие судебного иммунитета. В силу поправки XI к Конституции США "судебную власть Соединенных Штатов нельзя истолковывать как распространяющуюся на любое судебное дело, решаемое по закону или по праву справедливости, если это дело начато или ведется против одного из штатов гражданами другого штата, либо гражданами или подданными другого государства". Данная поправка на практике означает отрицание компетенции федеральных судов рассматривать дела по искам, заявленным против штатов, что по существу и означает признание за штатами по крайней мере судебного иммунитета. Вопрос же о признании или непризнании того или иного участника правоотношения arm-of-the-state приобретает сугубо практическое значение. Несмотря на то, что в поправке XI речь идет об исках, заявляемых против штата, судебная практика, применяя доктрину arm-of-the-state, распространила действие поправки не только на штаты, но и на административные единицы (округа, графства, города, поселки и т.д.), а также корпорации, которые, "несмотря на то, что являются независимыми субъектами права, представляют собой часть штата". Схожая практика сложилась и в Великобритании. Так, частный банк (Credit Suisse) предоставил британской строительной компании крупный заем под гарантию органа местного самоуправления муниципалитета города Аллердейл. Строительная компания выполняла по заказу муниципалитета строительство бассейна. Банк-кредитор не смог получить обратно предоставленную в качестве кредита денежную сумму, поскольку должник (строительная компания) оказался несостоятельным. Однако взыскать сумму с муниципалитета, предоставившего гарантию, также оказалось невозможно, поскольку, как признал суд, предоставляя гарантию, муниципалитет превысил свою компетенцию. При этом суд признал муниципалитет собственником построенного бассейна. Своим решением суд признал, что любое частное лицо (например, банк), заключая договор с органом публичной власти (например, органом местного самоуправления), вступает в отношения, регулируемые нормами публичного права. Суд установил, что эти нормы не могут быть перенесены в сферу частного права с тем, чтобы обеспечить исполнение частноправового договора. Контрагент в таких контрактах оказывается в худшем положении: он лишен своих прав требовать исполнения в силу норм публичного права, однако не может выиграть от свободы, предоставляемой ему частным производством*(353). Положение отечественного инвестора, приобретающего муниципальные облигации, вряд ли может оказаться лучше положения, в котором оказался Credit Suisse, предоставивший заем под гарантию местного органа власти. Во всяком случае, следует признать, что правовые проблемы, с которыми могут столкнуться российские инвесторы, кредитующие под гарантию субъекта Федерации или муниципального образования, еще пока неизвестны ввиду неразвитости данного института. В том, что касается порядка исполнения государством своих обязательств перед иностранными юридическими и физическими лицами, ГК РФ содержит отсылочную норму к закону об иммунитете государства и его собственности (ст. 128). Правовой акт, на который ссылается ГК РФ, до сих пор находится лишь на стадии разработки. Представляется целесообразным обратить внимание на практику зарубежных государств в части, касающейся признания иммунитета государства в правоотношениях, связанных с государственными заимствованиями. Эта практика формировалась не без влияния сначала Советской России, а затем СССР. Особенностью советского строя было присутствие государства в любой сфере хозяйственной жизни. При этом во внешнем обороте государство выступало как суверен - особый субъект международного права, обладающий иммунитетом. "Приобретая собственность на имущество, находящееся за рубежом, заключая сделки имущественного характера с иностранными гражданами, предприятиями и организациями, государство тем самым не подчиняет эти свои отношения ни иностранному закону, ни иностранной юрисдикции"*(354). Традиционная точка зрения основывалась на признании за государством абсолютного судебного иммунитета. На практике это означало, что без согласия государства оно не могло быть привлечено к суду в качестве ответчика, в отношении иностранного государства невозможно применение предварительных обеспечительных мер (например, арест имущества). Наконец, имущество иностранного государства не может быть предметом виндикации, на него не может быть обращено взыскание. "Из начал государственного суверенитета и обусловленного им иммунитета вытекает также и то, что гражданско-правовые сделки государства подчиняются в принципе также его собственному праву"*(355). Данный подход широко применялся в праве зарубежных стран. Примером может служить решение федерального суда по южному округу Нью-Йорка по делу по иску Банка Франции к двум банкам США 1931 г. (дело о "русском золоте"). В данном случае истец требовал выдачи золота, вывезенного в США и депонированного в банках, выступивших в роли ответчиков. Отказывая в удовлетворении иска, суд ссылался на решения Верховного суда США. При этом федеральным судом по южному округу Нью-Йорка был сформулирован следующий принцип: "Одним из свойств государственного суверенитета... является свобода от исков со стороны иностранцев. Если гражданин иностранного государства имеет требование к другому государству или его органу, то он не может предъявить искового требования к такому признанному суверену. Было бы нарушением принципа государственного суверенитета, если бы мы разрешили иск к такому правительству без его согласия... Свобода иностранного суверена от исковых требований без его (суверена) на то согласия - это безусловная привилегия"*(356). Приблизительно в это же время, т.е. в 20-30-х гг. XХ в., появляются иные воззрения на проблему иммунитета государства. Вероятно, появление доктрины "функционального иммунитета" или "торгующего государства" было своего рода ответной реакцией правовой мысли на все более активное участие государства в имущественном обороте. В ряде европейских стран суды стали постепенно отказываться от безусловного признания иммунитета государства. В окончательном виде концепция ограниченного иммунитета государства воплотилась в Федеральном законе США об иммунитете иностранных государств 1976 г. (Foreign states immunity act, FSIA). Аналогичные законы были приняты во многих западноевропейских странах. Положения FSIA имеют большое значение при разрешении споров, связанных с государственными заимствованиями. Одним из ведущих прецедентов в этой области является решение Верховного суда США по делу Republic of Argentina v. Weltоver Inc. Возникший спор связан с выпущенными в 1982 г. Республикой Аргентиной облигациями. Облигации были деноминированы в долларах США со сроком погашения в 1986 и 1987 гг. Платежи должны были быть произведены по выбору кредитора в Нью-Йорке, Лондоне, Франкфурте или Цюрихе. Вследствие ухудшения валютного кризиса Центральный банк Аргентины, действующий в качестве агента Правительства на основании декрета Министерства экономики, заявил о пересмотре сроков погашения облигаций. Истцы (две панамские компании и швейцарский банк) предъявили иск в окружной суд Южного округа штата НьюЙорк, требуя от ответчиков соблюдения первоначальных условий обязательства. Ответчики свои возражения основывали на отрицании компетенции суда США рассматривать данный спор. Решение окружного суда, принятое в пользу истца, обжаловалось сначала в Апелляционном суде, а затем и в Верховном суде США. Решение по данному делу, принятое Верховным судом США, имело большое значение, поскольку окончательно определило правоотношения, связанные с государственными заимствованиями в качестве "коммерческой деятельности" государства, и отказало в признании иммунитета государства в спорах, связанных с государственными заимствованиями. Следует обратить внимание на то, что в отличие от законодательства зарубежных государств, в котором ставится под сомнение прежде всего иммунитет иностранного, т.е. "чужого", государства, российский законодатель в рамках ГК подверг сомнению наряду с иностранным иммунитетом иммунитет своего собственного государства. Отказ от признания иммунитета суверенного должника, тем не менее, не означает того, что государство тем самым ставится в один ряд с прочими должниками. Опыт урегулирования проблем, связанных с кризисом задолженности, показывает, что неспособность обычного должника исполнить свои обязательства перед кредитором отличается от неспособности суверенного кредитора исполнить свои обязательства. В настоящее время можно сказать, что международное сообщество уже разработало комплекс мер и способов разрешения проблем внешней задолженности развивающихся государств. Проблема погашения внешней задолженности суверенного должника является не только проблемой должника, но и его кредиторов (в данном случае не следует забывать исторический опыт банкротств кредиторов суверенных должников, имевших негативные последствия не столько для самих должников, но и кредиторов). Поэтому кредиторы, как правило, координируют свои действия и предпринимают совместные усилия по уменьшению задолженности. К числу мер по ликвидации или уменьшению внешней задолженности развивающихся государств, в частности, можно отнести следующие: - уменьшение или отказ от части задолженности; - валютно-фондовые свопы (на сумму задолженности в иностранной валюте кредитор приобретает национальную валюту должника, за счет которой становится владельцем ценных бумаг (акций) предприятий, учреждаемых в государстве-должнике); - секьюритизация (т.е. превращение задолженности в ценные бумаги- облигации, обращающиеся на международном финансовом рынке); - выкуп задолженности государством-должником и др.*(357) 2.2. Государственные и муниципальные гарантии Определяя в п. 1 ст. 115 категорию "государственная гарантия", БК РФ делает своего рода скрытую отсылку к нормам гражданского законодательства, указывая на то, что гарантия в смысле Бюджетного кодекса есть способ обеспечения гражданско-правовых обязательств. Следует напомнить, что в рамках ГК РФ предусмотрено два способа обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, соответствующих пониманию государственной или муниципальной гарантии в рамках БК РФ. Речь идет о поручительстве (ст. 361367 ГК РФ) и о банковской гарантии (ст. 368-379). При этом в обоих случаях речь может идти только о приблизительном соответствии, поскольку положения БК РФ, хотя и рассматривают государственную или муниципальную гарантию в качестве способа обеспечения именно гражданско-правовых обязательств, тем не менее несколько отличаются от положений ГК РФ, регулирующих способы обеспечения гражданско-правовых обязательств в рамках ГК РФ. Гражданскому кодексу известна лишь банковская гарантия. При этом в соответствии со ст. 368 ГК РФ гарантом могут выступать банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. Другой особенностью банковской гарантии является ее независимость от основного обязательства, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ). В соответствии со ст. 374 ГК РФ кредитор по основному обязательству (бенефициар) направляет письменное требование гаранту с приложением документов, указанных в гарантии, а также с указанием, в чем именно состоит неисполнение обязательства основным должником (принципалом). Таким образом, ответственность гаранта в соответствии с ГК РФ носит субсидиарный характер. В соответствии с БК РФ (п. 5 комментируемой статьи) гарант по государственной или муниципальной гарантии несет субсидиарную ответственность дополнительно к ответственности должника, однако в случае внешних заимствований может быть предусмотрена солидарная ответственность гаранта. Лица, не являющиеся кредитными или страховыми организациями в соответствии с ГК РФ, могут выступать в качестве поручителей. Для договора поручительства ГК предусматривает солидарную ответственность должника и поручителя, если стороны не предусмотрят иное. Необходимо учитывать, что положения ГК РФ и БК РФ в части способов регулирования государственной или муниципальной гарантии различаются. Нормы ГК РФ носят диспозитивный характер, т.е. применяются, если стороны не договорятся об ином. Учитывая это, представляется целесообразным рекомендовать сторонам подробно регламентировать правоотношения, возникающие в связи с предоставлением государственной (муниципальной) гарантии. Практика предоставления государственных и муниципальных гарантий является в настоящее время достаточно распространенной. При этом в зарубежных странах выделяют гарантии, возникающие в результате соглашения сторон, а также так называемые мягкие гарантии (soft guarantee), возникающие в силу предписания закона. В отечественной практике аналогом мягких гарантий могут служить, например, субсидиарная ответственность государства по обязательствам государственного унитарного предприятия, основанного на праве оперативного управления (казенного предприятия) (п. 5 ст. 115 ГК РФ). В настоящее время значительные денежные суммы предоставляются предприятиям и организациям частного сектора под гарантии государства. При этом нередки случаи, когда кредит не был бы предоставлен, если бы государство не выступило в качестве гаранта должника. В этой связи в ряде случаев предоставление государственной гарантии по существу равнозначно непосредственной государственной поддержке (субсидии) какого-либо определенного предпринимателя. Между тем такая прямая поддержка может рассматриваться в качестве необоснованного вмешательства государства в конкурентную борьбу на рынке и считается нарушением принципа свободы конкуренции. В соответствии с законодательством ЕС в случае выявления такого рода скрытой поддержки предоставленная гарантия может быть оспорена, в том числе конкурирующей организацией, как практика, противоречащая положениям Договора ЕС. В данном случае речь идет о ст. 87(1), запрещающей оказание несанкционированной помощи государством-членом ЕС за счет привлечения государственных ресурсов, поскольку такая помощь противоречит принципам общего рынка и защиты конкуренции*(358). В связи с предполагаемым вступлением РФ во Всемирную торговую организацию (ВТО) следует учитывать возможность толкования предоставления государственных гарантий частным фирмам в качестве несанкционированного предоставления субсидий. В российской практике имеется опыт разрешения ситуаций, возникших в результате предоставления государственных гарантий. Одним из недавних примеров является выплата по гарантиям государства, предоставленным по обязательствам, вытекающим из выпуска облигаций российского акционерного общества "Высокоскоростные магистрали" (РАО ВСМ). Данное общество было учреждено с участием государства в соответствии со специальным Указом Президента РФ N 120 от 13 сентября 1996 г. "О создании высокоскоростной пассажирской железнодорожной магистрали Санкт-Петербург-Москва". На основании упомянутого Указа, а также Указа Президента РФ N 786 от 17 июля 1992 г. "О строительстве высокоскоростной пассажирской железнодорожной магистрали Санкт-Петербург-Москва и организации производства электроподвижного состава", Правительство РФ приняло постановление N 671 от 15 июня 1994 г. "О финансовой поддержке государства в создании высокоскоростной пассажирской железнодорожной магистрали Санкт-Петербург-Москва и организации производства электроподвижного состава". В данном постановлении Правительство РФ поручило Министерству финансов РФ и Банку России "рассмотреть вопрос о выпуске и обращении упомянутым акционерным обществом облигационного займа и определить порядок обращения и погашения выпускаемых ценных бумаг". Таким образом, в случае с РАО ВСМ речь идет о юридическом лице, учрежденном в форме акционерного общества с контрольным пакетом акций, принадлежащим государству, причем учреждение было произведено на основании акта публичной власти. Эмиссия ценных бумаг (облигаций) также состоялась на основании акта публичной власти. Актом публичной власти РАО ВСМ предоставлены гарантии по выпускаемому займу (п. 3 упомянутого постановления Правительства РФ N 671) в порядке, определенном условиями генерального соглашения о предоставлении гарантий по облигационному займу Российского акционерного общества "Высокоскоростные магистрали" 1994-1999 гг., которое было заключено между Правительством РФ и РАО ВСМ 14 октября 1994 г. Генеральное соглашение предусматривает обязательство государства в лице Министерства финансов произвести погашение по номинальной стоимости выпускаемых облигаций и выплату процентов по ним в следующих случаях: а) отсутствие у эмитента денежных средств для погашения облигационного займа и выплаты процентов по нему; б) наличие форс-мажорных обстоятельств (вследствие обстоятельств непреодолимой силы, возникших после заключения генерального соглашения или в результате событий чрезвычайного характера, таких как стихийные бедствия); в) объявление эмитента неплатежеспособным в соответствии с действующим законодательством. Ответственность государства по облигациям РАО ВСМ должна была носить субсидиарный характер, т.е. формулировки генерального соглашения для реализации механизма гарантий требовали возникновения такой ситуации, когда денежных средств РАО ВСМ недостаточно для исполнения обязательств перед облигационерами. Предоставленные государством гарантии носят условный характер. Согласно п. 2 генерального соглашения "государственные гарантии предоставляются по обязательствам РАО ВСМ, предполагаемым к исполнению только в денежной форме и после принятия РАО ВСМ исчерпывающих мер по обеспечению функционирования эффективной системы рефинансирования обязательств по выпущенным облигациям за счет новых выпусков облигаций". Тем не менее, несмотря на такой характер предоставленных гарантий, Закон РФ "О федеральном бюджете на 1996 г." учел государственные гарантии по эмиссионным обязательствам РАО ВСМ в составе внутреннего государственного долга. Следует отметить, что на начальном этапе существования РАО ВСМ постоянно подчеркивался "особый" характер этого общества. Особенность статуса проявлялась и в порядке учреждения РАО ВСМ. Общество было учреждено на основании Указа Президента РФ, эмиссия его облигаций осуществлялась на основании акта публичной власти. Облигации обращались в торговой системе ММВБ в том же порядке и по тем же правилам, что государственные ценные бумаги - ГКО и ОФЗ. Письмо Госналогслужбы РФ и Минфина РФ от 9 декабря 1994 г. N НП-4-01/115н, 161 "О некоторых вопросах налогообложения, возникающих в связи с выпуском РАО ВСМ облигационного займа 1994-1999 гг." разъяснило, что доходы от выплаты процентов по облигациям РАО ВСМ "являются доходами по государственным ценным бумагам и согласно пп. "а" п. 1 ст. 10 действовавшего на момент разъяснения Закона РФ от 27 декабря 1991 г. "О налоге на прибыль предприятий и организаций" налогообложению не подлежат. После августа 1998 г. РАО ВСМ прекратило обслуживание облигаций, и Министерство финансов РФ было официально уведомлено об этом. Однако инвесторы не смогли задействовать механизм гарантий. Долг перед физическими лицами был погашен за счет выделенной обществу бюджетной ссуды под залог активов общества, юридические лица начали переговоры с Министерством финансов. При этом переговоры по облигациям РАО ВСМ велись в рамках переговоров Московского клуба по реструктуризации ГКО (см. комментарий к ст. 105). Применительно к облигациям РАО ВСМ инвесторы настаивали на новации и замене облигаций РАО на облигации Министерства финансов. Министерство финансов РФ не видело оснований для трансформации облигаций РАО ВСМ в облигации государственного займа и предлагало выпуск новых облигаций РАО ВСМ под гарантию Правительства. В итоге стороны не пришли к соглашению, однако в августе 2000г. Министерство финансов заявило о своей готовности рассчитаться по облигациям РАО ВСМ в 2001 г. Опыт РАО ВСМ показывает, что государство должно обеспечивать абсолютную прозрачность не только в процедуре и в обосновании выдачи государственных гарантий, но и в процессе реализации механизма предоставленных гарантий. 2.3. Вопросы управления государственным внутренним и внешним долгом В соответствии с Положением о Министерстве финансов Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства РФ от 6 марта 1998 г. N 273 (с изменениями от 18 июня 1999 г.), на Министерство финансов РФ возложена задача по проведению совместно с Банком России операций по обслуживанию государственного внутреннего и внешнего долга Российской Федерации в соответствии с федеральными законами РФ, а также по управлению в установленном порядке государственным внутренним и внешним долгом Российской Федерации. В качестве мер, связанных с управлением государственным внутренним и внешним долгом предусмотрено следующее: - досрочное погашение государственных ценных бумаг; - выкуп государственных ценных бумаг на вторичном рынке; - размещение средств финансового резерва на финансовых рынках в государственные ценные бумаги. Выкуп государственных ценных бумаг (применительно к ГКО - ОФЗ) осуществляется в порядке, установленном Положением о выкупе государственных краткосрочных бескупонных облигаций и облигаций федеральных займов на вторичном рынке ценных бумаг, утвержденным приказом Министерства финансов РФ от 22 декабря 2000 г. N 115-н. То, что возможность досрочного выкупа на вторичном рынке ценных бумаг предусмотрена только для ГКО и ОФЗ, объясняется особенностями условий обращения данных ценных бумаг, которые обеспечивают высокий уровень прозрачности и технологичности рынка. Постановлением Правительства РФ от 20 мая 2002 г. N 322 "О порядке управления средствами финансового резерва" Министерству финансов Российской Федерации было предоставлено право размещать средства финансового резерва на финансовых рынках в высоколиквидные государственные ценные бумаги, в том числе в государственные бумаги Российской Федерации, выраженные в валюте Российской Федерации и иностранной валюте и обращающиеся на организованных рынках, а также в государственные ценные бумаги иностранных правительств, имеющие наивысшие рейтинги ведущих рейтинговых агентств. Следует обратить внимание на то, что в случаях, когда речь идет об операциях с российскими государственными ценными бумагами, в частности ГКО и ОФЗ, то точки зрения внешней формы, т.е. сделок операции по досрочному выкупу (погашению) государственных облигаций и по размещению средств финансового резерва, в принципе совпадают. И в том, и в другом случае речь идет о сделке купли-продажи, где Министерство финансов выступает в роли покупателя. Однако с точки зрения бюджетного регулирования операции, оформленные одной и той же сделкой купли-продажи, являются различными по своей сути. Эти отличия находят отражение в технике бюджетных проводок и оформлении осуществляемых операций в виде бюджетных правоотношений. Так, операция по досрочному выкупу государственных ценных бумаг (в частности, ГКО, ОФЗ) оформляется как сокращение государственной задолженности, и выкупленная ценная бумага по существу прекращает свое существование. Согласно п. 2 упоминавшегося выше Положения о выкупе государственных краткосрочных бескупонных облигаций и облигаций федеральных займов на вторичном рынке ценных бумаг выкуп ГКО - ОФЗ на вторичном рынке ценных бумаг проводится с целью уменьшения объема государственного внутреннего долга, снижения расходов на его обслуживание, а также с целью "сглаживания" платежного графика по погашению и обслуживанию внутреннего долга. В случае размещения денежных средств финансового резерва в ценные бумаги речь идет о временном приобретении ценных бумаг государством с целью получения дохода. Поэтому в постановлении Правительства N 322 предусмотрена возможность осуществления продажи государственных ценных бумаг и направления вырученных средств на замещение внутренних и внешних источников финансирования дефицита государственного бюджета. Аналогичная ситуация возникает, если сравнивать выкуп и досрочное погашение облигаций. Разница в том, что с точки зрения бюджетного регулирования и та, и другая операция ведет к сокращению задолженности государства, однако в области внешних отношений существуют различия между проводимыми операциями. В случае выкупа речь идет о сделке купли-продажи, в которой покупателем обязательства является должник. В случае досрочного погашения речь идет об изменении условий займа, т.е. о реструктуризации займа. Такая операция возможна лишь с согласия кредитора, т.е. держателя облигации. Согласие будет подразумеваемым, если опубликованные условия эмиссии облигаций предусмотрели право должника (т.е. государства) осуществить досрочное погашение (исполнение) своих обязательств перед кредитором. 2.4. Реструктуризация государственных заимствований В течение двух последних десятилетий мировое финансовое сообщество периодически сталкивалось с проблемами кризиса и реструктуризацией суверенного долга. Результатом усилий, предпринимаемых как со стороны суверенных должников, так и частных держателей, стали разработка определенной тактики поведения в случае возникновения долгового кризиса и проведение реструктуризации суверенного долга. Следует указать, что в соответствии с п. 2 ст. 98 БК РФ не допускается изменение условий выпущенного в обращение государственного займа, в том числе сроков выплаты и размера процентных платежей, срока обращения. Аналогичная норма содержится в п. 4 ст. 817 ГК РФ. В п. 1 ст. 105 реструктуризация займа определяется как основанное на соглашении прекращение долговых обязательств, составляющих государственный или муниципальный долг, с заменой указанных долговых обязательств иными долговыми обязательствами, предусматривающими другие условия обслуживания и погашения обязательств. По существу, в комментируемом пункте речь идет об изменении условий выпущенного займа путем прекращения существующих на момент реструктуризации долговых обязательств и заменой их на новые. В гражданском праве такая операция именуется новацией (ст. 414 ГК РФ). В современном российском праве известно несколько случаев реструктуризации как внутренних, так и внешних займов. Один из первых случаев реструктуризации долга современной России приходится на начало 90-х гг. прошлого века. Речь идет о государственных казначейских обязательствах СССР. Данные ценные бумаги были выпущены от имени СССР министерствами финансов СССР, союзных и автономных республик, и в силу признания Российской Федерацией правопреемства по обязательствам бывшего Союза ССР они стали обязательствами Российской Федерации. Однако правопреемство было не полным, а распространялось лишь в отношении тех держателей обязательств, которые являлись физическими лицами - гражданами РФ. В соответствии с Указом Президента РФ от 8 декабря 1996 г. N 1555, "признавая преемственность по обязательствам бывшего Союза ССР и в целях защиты экономических интересов граждан Российской Федерации... государственные казначейские обязательства СССР, выпущенные на условиях, утвержденных постановлением Совета Министров СССР от 29 декабря 1989 г. N 1178, с учетом изменений, внесенных постановлением Совета Министров СССР от 7 июля 1990 г. N 653 и Указом Президента СССР от 22 марта 1991 г. N VII-1708, подлежат выкупу с 1 января 1993 г. учреждениями Сберегательного банка Российской Федерации у граждан Российской Федерации за счет средств республиканского бюджета Российской Федерации по нарицательной стоимости с выплатой дохода за 1992 год в размере 30 процентов годовых". Аналогичный подход в части правопреемства был воспринят и применительно к государственным "товарным" обязательствам 1990 г. Указанные ценные бумаги также относятся к категории долговых обязательств, унаследованных от СССР. В 1990 г. государство в лице Правительства СССР выпустило так называемые государственные целевые займы. По условиям займа государство, получая деньги от кредитора, обязывалось возвратить заем товарами народного потребления. Начало проведения экономических преобразований было связано с резким изменением цен на внутреннем потребительском рынке в начале 90-х гг. Кроме того, государство, выступившее в качестве эмитента, прекратило свое существование. Эти обстоятельства послужили причиной принятия 16 апреля 1994 г. постановления Правительства Российской Федерации N 344. Этим постановлением Россия признала себя правопреемницей СССР по займу 1990 г. лишь только в отношении граждан Российской Федерации, приобретших облигации на территории России и за ее пределами, а также в отношении лиц, не являвшихся гражданами РФ, но проживавших на территории Российской Федерации и признанных вынужденными переселенцами или беженцами, независимо от места приобретения облигаций (п. 3 постановления N 344). Согласно постановлению N 344 Министерству финансов Российской Федерации поручалось "выкупить по желанию владельцев облигации государственных целевых беспроцентных займов 1990 года на соответствующие товары народного потребления отечественного производства (кроме легковых автомобилей) по сложившимся потребительским ценам, а на легковые автомобили исходя из 60 процентов цены" (п. 1 постановления N 344). В данном случае речь идет об изменении условий погашения государственного целевого займа 1980 г. Вопервых, произошла смена должника, причем правопреемство нового должника имело место в отношении не всех обязательств, а лишь определенной части, касавшейся граждан РФ, и вынужденных переселенцев и беженцев, находящихся на территории Российской Федерации. Во-вторых, был изменен порядок погашения обязательств: вместо передачи товара в натуре кредиторам была выплачена денежная компенсация (причем вопрос о равноценности компенсации не поднимался вовсе). В 1995 г. в России был принят Закон "О государственных долговых товарных обязательствах". Согласно этому закону государство признавало "государственные долговые товарные обязательства в виде облигаций государственных целевых беспроцентных займов на приобретение товаров народного потребления, включая легковые автомобили, целевых чеков на приобретение легковых автомобилей, чеков "Урожай-90", целевых вкладов на приобретение легковых автомобилей, обязательств государства перед сдатчиками сельскохозяйственной продукции внутренним государственным долгом Российской Федерации" (ст. 1). При этом государство признавало и необходимость их "исполнения надлежащим образом в соответствии с нормами действующего Гражданского кодекса Российской Федерации" (ст. 2). Для надлежащего исполнения обязательств законодатель поручил Правительству разработать специальную Государственную программу погашения в 1995-1997 гг. внутреннего государственного долга Российской Федерации. При реструктуризации данного долга государство в лице Правительства РФ столкнулось со значительными трудностями, поскольку в силу характера обязательств, вытекавших из данного вида ценных бумаг (речь шла об обязательстве государства предоставить определенное имущество, в том числе автомобили), а также изменившейся экономической ситуации в стране выкуп обязательств по нарицательной стоимости означал бы существенное нарушение государством обязательств, принятых перед кредитором. Однако наиболее известным случаем реструктуризации государственного займа в российской практике стала ситуация, возникшая в связи с известным заявлением Правительства и Банка России от 17 августа 1998 г. В указанном заявлении Правительство РФ и Банк России заявили, во-первых, о переходе к новой политике валютного курса (переход к проведению политики плавающего курса рубля в рамках новых границ "валютного коридора"). Во-вторых, предусматривалось, что государственные ценные бумаги (ГКО и ОФЗ) со сроками погашения до 31 декабря 1999 г. включительно будут переоформлены в новые ценные бумаги. В-третьих, был введен 90-дневный мораторий на осуществление выплат по возврату финансовых кредитов, полученных от нерезидентов Российской Федерации, на выплату страховых платежей по кредитам, обеспеченных залогом ценных бумаг, а также на выплаты по срочным валютным контрактам. На момент объявления реструктуризации объем бумаг, находившихся в обращении, составлял 387,05 млрд руб. по номиналу, из которых 216,67 млрд руб. приходилось на ГКО, 127,65 млрд - на ОФЗ-ПД и 42,73 млрд - на ОФЗ-ПК. Распределение номинального объема государственных облигаций выглядело следующим образом: Для определения условий реструктуризации Министерство финансов РФ и Банк России вступили в переговоры с инвесторами, которые для проведения переговоров объединились в два клуба: резиденты вошли в Московский клуб кредиторов, нерезиденты организовали "Клуб 19". Выработанная схема реструктуризации была единой для большинства инвесторов. Она получила условное название "10-20-70", поскольку предусматривала три этапа погашения реструктурируемого долга путем замены облигаций, выпущенных до 17 августа 1998 г. со сроком погашения до 31 декабря 1999 г. на новые обязательства с более отдаленными сроками погашения (вплоть до января 2004 г.). Исключение из общей схемы составили владельцы ГКО - ОФЗ, для которых федеральными органами исполнительной власти был установлен норматив вложения средств в государственные ценные бумаги. Таким инвесторам было предложено получить 30% суммы новых обязательств денежными средствами с соответствующим уменьшением доли в ОФЗ-ПД. Им было также предоставлено право присоединиться к основной группе инвесторов. Наконец, еще одну группу составили физические лица - резиденты, образования, не являющиеся юридическими лицами, издатели периодических изданий, фонды обязательно медицинского страхования, страховые компании, которым было предложено либо получить полную сумму погашения в денежной форме в сроки, установленные при выпуске реструктурируемых облигаций, либо присоединиться к остальной группе кредиторов. Особенностью положения нерезидентов было то, что операции на рынке государственных облигаций они осуществляли через специальные рублевые счета типа "С". Согласно схеме, действовавшей на момент, предшествующий кризису 17 августа 1998 г., нерезидент - иностранный инвестор должен был вступить в договорные отношения трех типов: договор банковского счета (счет типа "С"), договор на дилерское обслуживание и договоры купли-продажи валюты Российской Федерации и иностранной валюты (кассовые и срочные). Использование специальных счетов типа "С" позволило иностранному инвестору более свободно (по сравнению с действовавшим в то время режимом счетов типа "Т") распоряжаться принадлежавшими ему средствами и конвертировать доход, полученный в рублях от продажи облигаций в СКВ. При этом нерезидент был обязан продавать часть средств, инвестируемых в ГКО/ОФЗ, заключая форвардные сделки с уполномоченными банками. (Данная схема проведения операций была предусмотрена в утратившей к настоящему моменту силу инструкции Банка России от 26 июля 1996 г. N 45 "О специальных счетах в валюте Российской Федерации типа "С". В настоящее время действует инструкция Банка России от 28 декабря 2000 г. N 96-И "О специальных счетах нерезидентов типа "С"".) В результате кризиса 17 августа 1998 г. коммерческие банки внезапно лишились наиболее ликвидных активов (операции с ГКО/ОФЗ были приостановлены). Кроме того, ситуация на рынке государственного долга сопровождалась падением курса национальной валюты. В этих условиях некоторые из российских банков оказались не в состоянии выполнить свои обязательства по форвардным контрактам перед нерезидентами. На этом фоне наметился раскол и в группе кредиторов. Часть нерезидентов заявила о своем несогласии с условиями реструктуризации. В частности, активный оператор рынка государственного долга банк "Кредит Свисс Ферст Бостон" (Credit Swiss First Boston), не согласившись с условиями реструктуризации, сформировал специальный инвестиционный фонд "Никитский" (Nikitsky Recovery Fund). В рамках данного фонда он предложил Правительству обменять облигации государственного долга на акции ведущих российских предприятийэкспортеров. Однако Правительство заняло весьма жесткую позицию, руководствуясь принципом осуществления реструктуризации на общих основаниях для всех инвесторов. При этом Правительство принимало во внимание и то, что нерезиденты, работавшие на рынке ГКО/ОФЗ, ориентировались на проведение краткосрочных спекулятивных портфельных инвестиций. Жесткость позиции Правительства сыграла свою роль в том, что позиция "Кредит Свисс Ферст Бостон" не получила поддержки у остальных инвесторов-нерезидентов. Следует отметить, что действия, предпринятые Правительством, направленные на реструктуризацию задолженности, а также проблемы, с которыми оно столкнулось при этом, в принципе соответствовали проблемам и мерам, предпринимаемым в аналогичных ситуациях зарубежными государствами. С точки зрения техники проведения реструктуризации ситуация с задолженностью развивающихся стран начала - середины 80-х гг. ХХ в. отличается тем, что в это время основная масса задолженности приходилась на обязательства государства перед частными банками. Таким образом, переговоры между государством-заемщиком и банками-кредиторами осуществлялись в форме частных прямых переговоров. При этом проведение таких переговоров иногда велось до 10 лет. Причиной тому было то, что главное достижение, выработанное в результате практики реструктуризации государственных займов в 80-е гг. ХХ в. состояло в закреплении принципа равного отношения ко всем кредиторам (egual treatment of creditors). Практическая реализация этого принципа выливалась в затягивание переговоров, утомительное "уторговывание" условий, прежде чем будет достигнут удовлетворяющий всех результат. В 90-х гг. прошлого столетия основная масса задолженности государств перед частными лицамикредиторами приходилась на выпущенные облигации государственных займов. При этом держателями их, как в случае с ГКО, оказывались как профессиональные участники рынка, так и физические лица, как резиденты, так и нерезиденты. В этой ситуации проведение прямых переговоров с кредиторами оказывалось невозможным. Главная проблема в реструктуризации задолженности состоит в том, что, как правило, появляется группа кредиторов, выдвигающая самостоятельные требования и не соглашающаяся с общими условиями реструктуризации. Проблемы, периодически возникающие в связи с реструктуризацией государственной задолженности, подтолкнули отдельных юристов, вовлеченных в переговорный процесс по поводу реструктуризации задолженности, выступить с предложением, чтобы ряд принципов, которые могли бы быть положены при определении порядка и условий возможной в будущем реструктуризации, включались заранее в проспекты эмиссии*(359). К числу таких принципов могут быть, в частности, отнесены принцип единых условий реструктуризации для всех инвесторов, порядок формирования органа коллективного представительства интересов инвесторов и обязательность решений такого органа и выработанных с его участием условий реструктуризации для всех инвесторов*(360). Предусмотрев подобные принципы осуществления реструктуризации долга еще на стадии его возникновения, государство могло бы обеспечить предсказуемость и определенность в отношениях с кредиторами в случае возникновения проблем, связанных с исполнением обязательств суверенного должника. § 3. Правовое регулирование рынка государственных ценных бумаг 3.1. Проблемы формирования рынка государственных ценных бумаг Осуществление эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 г. N 136-ФЗ "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг". Данный закон устанавливает порядок возникновения прав и обязанностей сторон в результате эмиссии ценных бумаг Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, требования к процедуре эмиссии, порядок раскрытия информации эмитентами ценных бумаг. Согласно ст. 3 указанного закона государственные ценные бумаги могут быть выпущены в форме облигаций или иных ценных бумаг, относящихся к категории "эмиссионные ценные бумаги" в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг. Как указывается в Федеральном законе "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" (ст. 4), государственные и муниципальные ценные бумаги могут быть выпущены как в документарном, так и бездокументарном (электронном виде). Примером документарной формы выпуска ценных бумаг может служить классический вариант выпуска ценных бумаг, при котором способом фиксации прав является сама ценная бумага, существующая как бумажный документ. Передача прав по такой ценной бумаге осуществляется путем вручения ценной бумаги (в полном соответствии со ст. 146 ГК РФ). Однако при видимой простоте такое обращение ценной бумаги таит в себе значительное число технических сложностей и рисков, которые принимают на себя участники операции. Вопервых, существование ценной бумаги в виде бумаги на бумажном носителе в век компьютерной графики всегда будет сопряжено с риском подделки документа. Во-вторых, риск связан с возможностью кражи данного документа, в этой ситуации добросовестный приобретатель может столкнуться с определенными неблагоприятными последствиями. В качестве примера можно привести сложную ситуацию, сложившуюся на рынке ОВВЗ. В январе 1995 г. в Чечне при штурме Грозного было ограблено хранилище филиала "Кредобанка", в котором хранились сертификаты облигаций в бумажном виде, на сумму 7,8 млн долл. США. Впоследствии облигации оказались на рынке. В 1996 г. последовала другая серия краж. При этом облигации оказывались на рынке, приобретались добросовестными приобретателями, в числе которых оказались и нерезиденты. По факту обнаружения краденых облигаций на них налагались аресты. К маю 1996 г. общая сумма арестованных бумаг составила 27 млн долл., в октябре - 56,8 млн долл. В числе пострадавших добросовестных приобретателей были CS First Boston, Chase Manhattan, Citibank, Credit Suisse. В качестве способа решения проблемы Банк России предложил дематериализовать выпущенные ОВВЗ, изъяв из обращения облигации на бумажном носителе, заменив их глобальным сертификатом и открыв владельцам облигаций счета депо. Наконец, в-третьих, при обращении именных документарных ценных бумаг возникает проблема, известная еще с начала ХХ в., связанная с указанием имени владельца бумаги. Необходимость фиксации перехода прав на ценную бумагу от одного владельца к другому существенным образом затрудняет ее биржевое обращение. Все эти неудобства привели к тому, что благодаря развитию технологий бездокументарные ценные бумаги постепенно вытеснили документарную форму существования ценных бумаг. При этом нередко возникает ситуация, когда документарная форма выпуска постепенно трансформируется в бездокументарную форму обращения. Статья 4 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" предусматривает возможность выпуска ценных бумаг в документарной форме с обязательным централизованным хранением. В данном случае эмитент, а иногда и владельцы заключают договор о централизованном хранении ценной бумаги в депозитарии - профессиональном участнике рынка ценных бумаг, специализирующемся на осуществлении хранения ценных бумаг и учете прав их владельцев. В случае помещения ценных бумаг в документарной форме в депозитарий можно говорить об их временной иммобилизации (обездвиживании). При этом на рынке обращаются записи по счетам депо, открытым на имя соответствующих владельцев ценных бумаг. В данном случае запись по счету депо является подтверждением прав собственности на ценную бумагу лица, на счете депо которого находится данная ценная бумага. Норма, содержащаяся в ст. 4 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг", описывает ситуацию, когда депозитарию передается на хранение глобальный сертификат на весь выпуск ценных бумаг. В этом случае в глобальном сертификате указывается наименование депозитария, которому эмитент передал глобальный сертификат, причем, как особо оговаривается в упомянутом законе, "указание в глобальном сертификате наименования депозитария не влечет за собой перехода к депозитарию прав на ценные бумаги, оформленные данным сертификатом". Аналогичная практика обращения государственных ценных бумаг в бездокументарной форме существует и в зарубежных странах, в частности в США и Японии. В настоящее время Комиссия США по рынку ценных бумаг (Securities and Exchange Commission - SEC) опубликовала концептуальное послание о структурной перестройке расчетов на рынке государственных ценных бумаг*(361). Как указывается в послании, необходимость перестройки обусловлена стремлением повысить надежность и устойчивость системы расчетов в условиях значительного укрупнения в результате слияния и превращения в универсальные финансовые организации основных участников рынка государственного долга. При этом укрупнение и универсализация увеличивают вероятность возникновения системного риска. С другой стороны, события 11 сентября 2001 г. и угроза терроризма требуют создания дублирующих расчетных систем, чтобы повысить устойчивость системы обращения государственного долга. Во Франции еще в 1985 г. была проведена реформа рынка государственных заимствований, предполагавшая стандартизацию условий государственных займов. В результате в настоящее время во Франции выпускается три вида государственных ценных бумаг, обращающихся в бездокументарной форме: - долгосрочные казначейские облигации (Obligations assimilables du Tresor - OATs), представляющие собой облигации со сроком погашения от 7 до 30 лет (наиболее распространенными являются 10-летние облигации); - казначейские обязательства с фиксированным годовым доходом (Bons du Tresor a taux fixe et a interets annuells - BTANs), представляющие собой среднесрочные обязательства со сроком погашения от 2 до 5 лет; - казначейские обязательства с фиксированным переменным доходом (Bons du Tresor a taux fixe et a interets precomptes), выпускаемые на срок не более одного года и, таким образом, представляющие собой инструменты денежного рынка. 3.2. Государственные краткосрочные бескупонные облигации (ГКО) и облигации федерального займа (ОФЗ) На сегодняшний день к числу наиболее известных и активно обращающихся государственных ценных бумаг следует отнести государственные краткосрочные бескупонные облигации (ГКО)*(362), которые представляют собой именные, бездокументарные краткосрочные (3- и 6-месячные) ценные бумаги, размещаемые как среди юридических, так и физических лиц. Впервые выпущенные в 1993 г. ГКО в силу целого ряда причин превратились в наиболее популярную ценную бумагу, обращающуюся на российском рынке. Помимо причин чисто экономического характера (сравнительно высокая доходность ГКО, высокая надежность вложений), не последнюю роль сыграли и хорошо продуманная, достаточно простая правовая форма данного вида заимствований, а также система обращения этих ценных бумаг. В основе правоотношения, возникающего между государством и держателем ГКО, лежит чистая форма договора займа, не усложненного никакими "украшениями" и обременениями. ГКО являются бескупонными ценными бумагами и размещаются на аукционах. При этом при размещении ГКО облигации продаются по цене ниже номинальной, и разница между ценой покупки и ценой погашения составляет доход инвестора. Основными правовыми актами, определяющими условия эмиссии и принципы обращения ГКО наряду с упомянутым выше законом в настоящее время являются следующие: - "Генеральные условия эмиссии и обращения государственных краткосрочных бескупонных облигаций", утвержденные постановлением Правительства РФ от 16 октября 2000 г. N 790; - "Условия эмиссии и обращения государственных краткосрочных бескупонных облигаций", утвержденные приказом Министерства финансов РФ от 24 ноября 2000 г. N 103-Н; - Положение об обслуживании и обращении выпусков федеральных государственных ценных бумаг от 25 марта 2003 г. N 219-П (далее - Положение N 219-П). Положение N 219-П заменило Положение об обслуживании и обращении выпусков государственных краткосрочных облигаций, утвержденное Приказом Банка России от 15 июня 1995 г. N 02-125 (далее - Приказ Банка России N 02-125), действие которого, как следует из названия, должно было распространяться исключительно на государственные краткосрочные облигации (ГКО). Положением об обращении облигаций федерального займа с переменным купонным доходом, утвержденным приказом Банка России от 9 июня 1995 г. N 02-123, размещение, обращение и погашение облигаций федерального займа с переменным купонным доходом (ОФЗ-ПК) должно осуществляться в порядке, предусмотренным приказом Банка России N 02-125. Таким образом, недавно принятое положение N 219-П обеспечило единую правовую базу для обращения как ГКО, так и ОФЗ, определяя порядок обслуживания и обращения федеральных государственных ценных бумаг, эмиссия которых была осуществлена в соответствии со следующим: - генеральные условия эмиссии и обращения государственных краткосрочных бескупонных облигаций, утвержденные постановлением Правительства РФ от 16 октября 2000 г. N 790*(363); - генеральные условия эмиссии и обращения облигаций федеральных займов, утвержденные постановлением Правительства РФ от 15 мая 1995 г. N 458*(364); - генеральные условия эмиссии и обращения государственных федеральных облигаций, утвержденными постановлением Правительства РФ от 12 мая 1998 г. N 439*(365). Полномочия Банка России, связанные с регламентацией порядка обращения ГКО/ОФЗ, вытекают из факта назначения его генеральным агентом по обслуживанию выпусков соответствующих ценных бумаг. Назначение Банка России генеральным агентом осуществлено в рамках генеральных условий эмиссии и обращения государственных краткосрочных бескупонных облигаций, утвержденных соответствующими постановлениями Правительства РФ. Участниками рынка ГКО и ОФЗ-ПК согласно Положению N 219-П являются эмитент - Министерство финансов, первичные дилеры, дилеры и инвесторы. Дилером признается юридическое лицо, являющееся инвестиционным институтом (профессиональным участником рынка ценных бумаг), заключившее договор с Банком России на выполнение функций по обслуживанию операций с облигациями. Первичным дилером может стать любой из дилеров, который отвечает специальным требованиям, установленным Банком России, и подписал договор с Банком России. Дилер может заключать сделки на рынке ГКО и ОФЗ-ПК как от своего имени и за свой счет, так и от своего имени, но за счет и по поручению инвестора. Инвестором называется юридическое или физическое лицо, не являющееся дилером, приобретающее облигации на праве собственности или ином вещном праве, а также праве доверительного управления, имеющее право на владение облигациями в соответствии с действующим законодательством, условиями и параметрами выпуска облигаций. Созданная для торговли государственными ценными бумагами инфраструктура фондового рынка позволила обеспечить необходимые условия и для эффективной работы рынка ценных бумаг, привлекательного не только для отечественных, но и для иностранных инвесторов. Инфраструктура рынка государственных облигаций представляет собой три блока - торговую, депозитарную и расчетную системы. Положение N 219-П не содержит наименования конкретных организаций, оперируя общими понятиями: торговая система, депозитарная система и расчетная система. На начальном этапе все три блока были объединены в рамки одной организации - ММВБ, которая в 1993 г. сумела выиграть тендер на организацию обслуживания рынка государственного долга, предложив изначально организацию электронной торговли. Отношения между ММВБ и Банком России в связи с организацией рынка государственных краткосрочных облигаций регулировались договором от 17 мая 1993 г. "На выполнение функций депозитария, расчетной и торговой систем на рынке государственных краткосрочных бескупонных облигаций". По мере развития рынка часть функций, связанных с депозитарным и расчетным обслуживанием, была передана, соответственно, НП "Национальный депозитарный центр" (НДЦ), учрежденному в 1997 г. ММВБ и Банком России, и ЗАО "Расчетная палата ММВБ", учрежденному в 1996 г. ММВБ совместно с рядом коммерческих банков. Торговая система согласно Положению N 219-П представляет собой юридическое лицо, имеющее лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление деятельности по организации торговли и уполномоченное на основании договора с Банком России обеспечивать процедуру заключения сделок с облигациями в соответствии с нормативными актами Банка России. Торговая система организует заключение сделок на рынке облигаций, осуществляет расчет позиций дилеров, осуществляет клиринг, составляет отчетные документы по совершенным сделкам и представляет их в расчетные центры и депозитарий. Под депозитарной системой понимается совокупность организаций, состоящая из депозитария и субдепозитариев. Под депозитарием в соответствии с Положением N 219-П (п. 2.10) понимается "юридическое лицо, имеющее лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление депозитарной деятельности и заключившее соответствующий договор с эмитентом, а также уполномоченное на основании договора с Банком России обеспечивать учет прав на облигации по счетам депо". Субдепозитарием согласно Положению N 219-П считается "юридическое лицо, имеющее лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление депозитарной деятельности и уполномоченное на основании договоров с Банком России и депозитарием обеспечивать учет прав инвесторов на облигации по их счетам депо, а также перевод облигаций по счетам депо инвесторов на основании договора с инвестором". Субдепозитарием может являться только дилер. Расчетная система представляет собой совокупность расчетных центров организованного рынка ценных бумаг (ОРЦБ), выполняющих расчеты по денежным средствам по сделкам с облигациями. Расчетный центр ОРЦБ согласно Положению N 219-П представляет собой небанковскую кредитную организацию, уполномоченную на основании договора с Банком России обеспечивать расчеты по денежным средствам дилеров по сделкам с облигациями путем открытия банковских счетов дилеров и осуществления операций по этим счетам в соответствии с нормативными актами Банка России, регулирующими порядок расчетов по операциям с облигациями на ОРЦБ. В числе правовых актов Банка России, регламентирующих вопросы осуществления расчетов, следует назвать Положение Банка России от 8 июня 1998 г. N 32-П, которым был утвержден Порядок осуществления расчетов по операциям на отдельных секторах ОРЦБ. Упомянутый порядок определяет механизм бухгалтерского учета операций с денежными средствами по сделкам, заключаемым на ОРЦБ. Описанная система обеспечила практически бесперебойное функционирование рынка государственных облигаций на технологическом и организационном уровне, соответствующем самым высоким международным стандартам. Следует заметить, что использование электронных систем является достаточно распространенным подходом при организации рынка государственного долга*(366). При этом речь идет как о первичном рынке (т.е. при размещении государственных ценных бумаг), так и о вторичном рынке. Особенностью российского рынка государственных ценных бумаг является то, что на этом рынке сочетаются механизмы как биржевой торговли ценными бумагами, так и внебиржевой торговли (межбанковский, а точнее "междилерский" механизм). При этом оба механизма реализованы в рамках единой технологической системы (программно-технического комплекса - ПТК) ММВБ, выполняющей как функции электронной торговой системы (на рынке ГКО/ОФЗ), так и функции организатора торговли (на рынке облигаций субъектов федерации, так называемых федеральных государственных "еврооблигаций"). Ниже при описании обращения "еврооблигаций" мы сравним оба названных механизма. 3.3. Облигации внешних облигационных займов России Категория "облигации внешних облигационных займов РФ" (российские федеральные еврооблигации, "еврооблигации", "евробонды") не имеет строгого юридического определения в отечественном законодательстве. В правовой доктрине (как отечественной, так и зарубежной) данное понятие описывается как облигации, номинированные в иностранной валюте (как правило, в долларах США) и размещаемые на зарубежных финансовых рынках*(367). При этом под еврооблигациями могут пониматься как негосударственные эмиссионные ценные бумаги (корпоративные еврооблигации), так и государственные ценные бумаги (суверенные еврооблигации). В рамках настоящего пункта речь будет идти о федеральных государственных еврооблигациях. В мае 2002 г. на ММВБ начались торги по облигациям внешних облигационных займов РФ (российским федеральным еврооблигациям)*(368). С июня 2002 г. на основании заявления эмитента Министерства финансов РФ еврооблигации были включены в котировальные листы 1-го уровня. На рынке еврооблигаций ММВБ выступает в качестве организатора торговли и клиринговой организации. Это отличает организацию рынка облигаций внешних облигационных займов РФ от организации рынка ГКО, на котором ММВБ выполняет функции торговой системы, а не организатора торговли. Несмотря на то, что в обоих случаях ММВБ выступает для участников в качестве своеобразного виртуального "места" заключения сделок, правовые принципы организации этих рынков принципиально различаются, поскольку существуют различия между категориями "торговая система" и "организатор торговли": - организатор торговли действует в соответствии с требованиями Закона о рынке ценных бумаг, а также правовых актов ФКЦБ России на основании соответствующей лицензии; - организатор торговли самостоятельно устанавливает требования, предъявляемые к участникам торгов, принимает в члены и допускает к участию в торгах участников торгов; - организатор торговли самостоятельно разрабатывает и регистрирует в ФКЦБ России правила торгов (заключения сделок), определяет список ценных бумаг, допущенных к обращению, и иные документы. В отличие от организатора торговли, торговая система, точнее организация, выполняющая обязанности торговой системы, действует на основании договора на выполнение функций торговой системы на рынке государственных ценных бумаг. Круг ее обязанностей определен в указанном договоре. Несмотря на то, что Положение N 219-П устанавливает требование в отношении организации, выполняющей функции торговой системы, иметь лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг на организацию торговли, торговая система при выполнении своих функций не отвечает признакам организатора торговли, перечисленным в Законе о рынке ценных бумаг. В частности: - торговая система не вправе принимать самостоятельное решение о допуске или прекращении допуска к участию в торгах дилера; обеспечение доступа к заключению сделок любой организации, отвечающей признакам дилера согласно Положению N 219-П (т.е. заключившей договор с Банком России), является обязанностью торговой системы; - организация, выполняющая функции торговой системы, не вправе определять критерии допуска ценных бумаг к обращению в торговой системе; - полномочиями определять порядок совершения операций, равно как и назначать уполномоченных дилеров, обладает Банк России. Все полномочия Банка России вытекают из факта назначения его генеральным агентом по обслуживанию выпусков соответствующих ценных бумаг (в частности, ГКО и ОФЗ). Назначение Банка России генеральным агентом осуществлено в рамках генеральных условий эмиссии и обращения государственных краткосрочных бескупонных облигаций, утвержденных постановлением Правительства от 16 октября 2000 г. N 790, и генеральных условий эмиссии и обращения облигаций федерального займа, утвержденных постановлением Правительства от 15 мая 1995 г. N 458. В случае с федеральными еврооблигациями Банк России не является агентом эмитента по размещению государственного долга. Нельзя не отметить еще одну особенность, отличающую механизм обращения федеральных еврооблигаций. Будучи эмиссионной ценной бумагой, номинированной в иностранной валюте, еврооблигации относятся к категории "валютные ценности" в соответствии с Законом о валютном регулировании 1992 г. (п. 4 ст. 1). Соответственно, операции, связанные с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности, относятся к категории "валютные операции" (п. 7 ст. 1 Закона о валютном регулировании 1992 г.). При этом согласно п. 12 ст. 4 Закона о Банке России Банк России "организует и осуществляет валютное регулирование и валютный контроль в соответствии с законодательством Российской Федерации". Таким образом, определение Банком России порядка расчетов за рубли по операциям, предметом которых являются эмиссионные ценные бумаги, номинированные в иностранной валюте, относится к компетенции Банка России, определенной в рамках ст. 4 Закона о Банке России, и соответствует требованиям валютного законодательства, в частности требованиям Закона о валютном регулировании 1992 г. В этой связи следует упомянуть письмо Банка России от 18 июля 2002 г. N 04-12/2476, которое было направлено Банком России в ответ на запрос ЗАО "Управляющая компания "Тройка-Диалог"". Запрос касался вопроса о правомерности приобретения управляющей компанией еврооблигаций в качестве активов для размещения средств паевых инвестиционных фондов, находящихся в ее управлении. Согласно письму Банка России, содержащему ответ, "резиденты вправе без специального разрешения Банка России приобретать и отчуждать через уполномоченные банки на организованном рынке ценных бумаг за иностранную валюту выпущенные резидентами ценные бумаги, номинированные в иностранной валюте". При этом "юридическое лицорезидент при отсутствии средств в иностранной валюте вправе заключить с уполномоченным банком агентский договор, по которому уполномоченный банк, действуя от своего имени и за счет резидента, может конвертировать полученные от резидента средства в валюте РФ в иностранную валюту и приобрести вышеуказанные ценные бумаги, номинированные в иностранной валюте". Ответ Банка России на вопрос конкретного профессионального участника операций на рынке финансовых услуг имел, тем не менее, важное значение для рынка в целом, поэтому был помещен на официальном информационном сайте Банка России в Интернете*(369). 3.4. Облигации Банка России Одной из мер, предпринятых в результате заявления 17 августа 1998 г., была приостановка всех операций на рынке ГКО. Между тем в силу ряда причин очень многие банки размещали свои активы именно в ГКО, поскольку этот финансовый инструмент рассматривался как ценная бумага с коэффициентом риска, равным нулю. В результате значительная часть активов для многих коммерческих банков оказалась практически замороженной, а банковская система оказалась в глубоком кризисе. В этой ситуации перед Банком России встала задача в кратчайшие сроки предложить для кредитных организаций ликвидный и надежный инструмент для размещения денежных активов. Такой финансовый инструмент, с одной стороны, должен был быть способным заменить ГКО. С другой стороны, появление такого инструмента не должно было увеличивать государственный долг. В качестве варианта решения Банк России осуществил выпуск собственной ценной бумаги, размещаемой среди кредитных организаций, объявив 28 августа 1998 г. о намерении разместить краткосрочные облигации Банка России (ОБР), которые тут же получили на профессиональном сленге наименование "бобры"- от аббревиатуры "бескупонные облигации Банка России". Эмиссия ОБР была осуществлена в соответствии с Положением Банка России от 28 августа 1998 г. N 53-П "Об обращении выпусков облигаций Банка России", а также Положением Банка России от 28 августа 1998 г. N 52-П "О порядке эмиссии Облигаций Центрального Банка Российской Федерации". Первый аукцион по размещению ОБР состоялся 30 сентября 1998 г., при этом незадолго до его проведения Банком России предложил коммерческим банкам обмен реструктурируемых ГКО на ОБР на общую сумму 9 млрд руб. Стремительные действия Банка России, вызванные необходимостью в буквальном смысле слова спасать банковскую систему, тем не менее не встретили понимания у ФКЦБ России, которая объявила эмиссию ОБР незаконной, поскольку она не была зарегистрирована в ФКЦБ в соответствии с требованиями Закона о рынке ценных бумаг. Таким образом, возник вопрос о природе и статусе ОБР как ценной бумаги. Вполне очевидно, что эмиссия ОБР не являлась простой эмиссией облигаций, произведенной обычным юридическим лицом. Были очевидны публично-правовые цели производимой эмиссии - облегчение банковского кризиса путем разблокирования части банковских активов. С другой стороны, выпущенные облигации не относились к государственным, поскольку были гарантированы исключительно активами Банка России, который обладает известной имущественной автономией по отношению к государству. Согласно ст. 2 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" с последующими изменениями (далее - Закон о Банке России 1990 г.) государство не отвечает по обязательствам Банка России, а Банк России - по обязательствам государства, если они не приняли на себя такие обязательства или иное не предусмотрено федеральным законом. Действия Банка России по эмиссии своих бескупонных облигаций не противоречит Закону о Банке России 1990 г. Закон наделяет Банк России полномочиями осуществлять публично-правовые функции. В то же время закон предоставляет Банку России право осуществлять операции с российскими и иностранными кредитными организациями, находясь с ними в равном положении, т.е. как субъект гражданского права. В рамках гражданской правоспособности Банк России вправе осуществлять различные операции. Неограниченный перечень операций, которые вправе совершать Банк России, приводится в ст. 46 Закона о Банке России 1990 г. Кроме того, закрытый перечень операций, которые Банк России не вправе совершать (приведенный в ст. 49 рассматриваемого закона), не содержит указаний на такие операции, как выпуск облигаций. Таким образом, выпуск облигаций был осуществлен Банком России на основании указанного закона в рамках гражданской правоспособности Банка России. В то же время особенность правового статуса Банка России заключается в том, что, даже при реализации гражданской правоспособности, Банк России не перестает осуществлять публично-правовые функции органа власти. Об этом прямо говорят отдельные статьи Закона о Банке России 1990 г. Так, согласно той же ст. 46 закона Банк России вправе осуществлять операции с кредитными организациями "для достижения установленных ему настоящим законом целей". При этом согласно ст. 3 данного закона "основными целями деятельности Банка России" являются носящие публично-правовой характер цели, в том числе защита и обеспечение устойчивости рубля, развитие и укрепление банковской системы Российской Федерации. Целью выпуска облигаций Банком России является не столько получение дополнительного финансирования своей деятельности, сколько обеспечение устойчивости рубля и, в современных условиях, касающихся эмиссии, спасение банковской системы и финансового рынка России. В то же время выпущенные Банком России бескупонные облигации не могут быть отнесены к числу государственных ценных бумаг. Согласно Федеральному закону "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" "государственными ценными бумагами признаются ценные бумаги, выпущенные от имени Российской Федерации" (п. 1 ст. 2). С сентября по декабрь 1998 г. Банк России осуществил эмиссию 12 выпусков ОБР со сроком обращения от 14 до 86 дней на общую сумму 26 млрд руб. В торгах, которые организовывались в порядке, весьма схожем с порядком обращения ГКО, приняли участие 214 российских банков (нерезиденты и некредитные организации в торгах на рынке ОБР участия не принимали). Что касается разногласий с ФКЦБ, конфликт был урегулирован. Эмиссия ОБР была признана подлежащей регистрации в Министерстве финансов РФ подобно государственным облигациям. 3.5. Государственные сберегательные облигации Постановлением Правительства РФ от 6 ноября 2001 г. N 771 были утверждены генеральные условия эмиссии и обращения государственных сберегательных облигаций (ГСО). Эмитент облигаций - Министерство финансов РФ. Облигации являются именными государственными ценными бумагами, выпускаются в документарной форме и подлежат централизованному хранению. Документом, удостоверяющим права, закрепляемые облигациями каждого выпуска, является глобальный сертификат, реквизиты которого устанавливаются Министерством финансов РФ в соответствии с законодательством и генеральными условиями. По срокам обращения облигации в зависимости от выпуска являются долгосрочными и среднесрочными. Владельцами облигаций могут быть российские юридические лица - страховые компании, негосударственные пенсионные фонды, управляющие компании паевых инвестиционных фондов. Облигации не обращаются на вторичном рынке. Передача прав на получение номинальной стоимости при погашении и купонных выплат, а также их залог не допускаются. Владелец облигаций имеет право на получение при погашении облигации их номинальной стоимости, а также доходов в виде процентов. Предъявление облигаций к выкупу осуществляется в дни, установленные в решении о выпуске облигации. Отсутствие вторичного рынка и, как следствие, низкая ликвидность облигаций послужили, очевидно, причиной невысокой популярности данной ценной бумаги среди участников рынка. § 4. Проблемы допуска иностранных инвесторов на рынок ценных бумаг 4.1. Проблемы регулирования доступа иностранных инвесторов на рынок государственных ценных бумаг Как отмечалось выше, отечественное законодательство об инвестициях не проводило четкое разграничение между прямыми иностранными инвестициями и портфельными. Между тем принципы регулирования первого и второго различны. Дело в том, что при осуществлении прямых капиталовложений отношения между инвестором и реципиентом, как правило, возникают напрямую и не требуют участия профессиональных посредников (исключение составляют, пожалуй, профессиональные участники, обеспечивающие регистрацию и учет прав участников инвестиционного правоотношения на акции в случае, если в качестве формы инвестирования выбрано учреждение акционерного общества). Другим существенным признаком прямого инвестирования, отличающим его от прямых капиталовложений, является сохранение инвестором контроля за инвестированными средствами. В силу указанных выше особенностей портфельные инвестиции оказываются как бы скрытыми, невидимыми для регулирования. Таким образом, для регулирования операций иностранных портфельных инвесторов на рынке как негосударственных, так и государственных ценных бумаг основным источником регулирования оказываются не нормы специального законодательства об иностранных инвестициях*(370), а нормы валютного законодательства, регламентирующие порядок осуществления операций, связанных с приобретением нерезидентами валютных ценностей в виде ценных бумаг на российском рынке. Наряду с базовым правовым актом - Законом о валютном регулировании 1992 г., определявшим общие принципы совершения операций нерезидентами, основным источником регулирования для законодательства "первой волны" являлась инструкция N 16. Инструкция N 16 предусматривала возможность открытия нерезидентам рублевых счетов двух типов - "Т" и "И". Счета типа "Т" предназначались для обслуживания текущих операций нерезидента, связанных с обслуживанием представительств на территории Российской Федерации, осуществления текущих платежей. Особенностью режима счетов типа "Т" было то, что возможности трансформации рублевых средств с этих счетов в иностранную валюту путем ее приобретения на внутреннем валютном рынке были ограничены. Этим режим счетов типа "Т" существенно отличался от режима счетов типа "И", которые открывались нерезидентам для осуществления операций, включая совершение сделок купли-продажи объектов иностранных инвестиций (в том числе объектов приватизации, связанных с осуществлением капиталовложений) (см. раздел V Инструкции N 16). При этом другой особенностью счетов типа "И" было то, что рублевые средства, находившиеся на указанных счетах, обладали свойством практически свободной конвертируемости (в отличие от рублевых средств на счетах типа "Т"). В частности, согласно п. 2.1 раздела V Инструкции N 16 рублевые средства со счета типа "И" могли использоваться для "покупки иностранной валюты на внутреннем валютном рынке РФ через уполномоченные банки", а согласно п. 5 этого же раздела "перевод нерезидентами - владельцами рублевых счетов типа "И" купленной на внутреннем рынке РФ через уполномоченные банки иностранной валюты осуществляется без ограничений в соответствии с законодательством РФ". Таким образом, если обратить внимание на особенности осуществления приватизации*(371) с учетом характерных черт валютного регулирования, наблюдателю откроется весьма интересная картина: с одной стороны, поспешность проведения приватизации, приведшая как к существенной недооценке акций приватизируемых предприятий, так и к ограничению возможностей отечественных индивидуальных инвесторов (т.е. граждан, трудом которых создавались те самые недооцененные активы) участвовать в приватизации, а с другой предоставление достаточно либеральных условий*(372) инвесторам-нерезидентам получать доход, играя на переоценке стоимости приватизируемых активов, и переводить доходы в валюту с целью последующего вывоза за рубеж. В отличие от приобретения акций российских эмитентов, операции с облигациями, включая государственные облигации, подпадали с точки зрения валютного регулирования под операции, осуществляемые в режиме ограниченно конвертируемых счетов типа "Т", что представляло собой большое неудобство для нерезидентов. После отмены Инструкции N 16 правовым актом, определяющим, по существу, порядок доступа нерезидентов на рынок портфельных инвестиций, стала Инструкция Банка России N 93-И *(373). Вместо счетов типа "И" и "Т" Инструкция N 93-И предусматривала открытие следующих счетов: - тип "К" - "конвертируемый счет", который открывался физическим лицам-нерезидентам, юридическим лицам-нерезидентам, включая банки-нерезиденты, и официальные представительства для расчетов в валюте Российской Федерации по операциям, в том числе связанным с операциями с акциями, векселями, иными видами ценных бумаг; - тип "Н" - "неконвертируемый счет", который открывался физическим лицам-нерезидентам, юридическим лицам-нерезидентам, в том числе банкам-нерезидентам, и официальным представительствам для расчетов в валюте Российской Федерации. 4.2. Иностранные инвесторы на рынке корпоративных ценных бумаг В этой связи интересно также обратить внимание на особенности формирования инфраструктуры рынка ценных бумаг. В частности, на роль основного организатора торговли ценными бумагами на рынке ценных бумаг была заявлена не фондовая биржа, формирующая курс ценных бумаг, а организатор внебиржевой торговли - РТС. На начальном этапе своей работы РТС обеспечивала условия для заключения двусторонних сделок между участниками. При этом котировки ценных бумаг выставлялись в иностранной валюте, система обеспечивала лишь заключение сделок и не касалась техники расчетов по заключенным сделкам, предоставляя сторонам самим рассчитываться по совершенным операциям. Параллельно с системой РТС формировалась система организации торговли ценными бумагами, в большей степени ориентированная на отечественных инвесторов. Речь идет о развитии биржевой торговли корпоративными бумагами на ММВБ. Ориентированность торговли ценными бумагами на отечественного инвестора проявлялась в том, что с самого начала ММВБ предлагала услуги, связанные не только с обеспечением заключения сделок, но и с организацией расчетного и депозитарного обслуживания заключенных сделок. При этом котировки ценных бумаг делались в рублях, и расчеты по совершенным сделкам осуществлялись также в рублях. В отличие от рынка негосударственных ценных бумаг система государственных заимствований в национальной валюте была ориентирована прежде всего на национального портфельного инвестора. Это проявлялось в том, что рынок ГКО/ОФЗ был привязан исключительно к операциям в национальной валюте. ГКО/ОФЗ изначально относились к категории ценных бумаг, номинированных в национальной валюте. Соответственно такой подход предполагал, что расчеты по заключенным сделкам должны осуществляться также в национальной валюте. Таким образом, для обеспечения участия иностранных лиц, проявивших интерес к операциям на рынке ГКО/ОФЗ, необходимо было решить проблему преодоления барьера валютного регулирования. При этом применение Инструкции N 16 не позволяло решать вопрос обеспечения участия нерезидентов на рынке ГКО/ОФЗ, поскольку денежные счета типа "И" могли использоваться исключительно для операций с акциями российских эмитентов, а не для операций с государственными облигациями. Для решения проблемы обеспечения участия нерезидентов в операциях на рынке ГКО/ОФЗ в 1996 г. Банк России принял Положение о порядке инвестирования средств нерезидентов на рынке российских ценных бумаг*(374) и инструкцию о специальных счетах в валюте РФ типа "С"*(375). Предложенная в то время схема отличалась жесткостью регулирования по сравнению с регулированием операций на рынке акций. Жесткость системы объяснялась желанием, с одной стороны, предоставить государственные гарантии иностранным инвесторам при вложении их средств в государственные ценные бумаги от колебаний курса национальной валюты. С другой стороны, государство стремилось контролировать действия иностранных инвесторов на рынке государственного долга. 4.3. Новое законодательство о валютном регулировании и иностранные инвесторы Вступление в 2004 г. в действие нового Закона о валютном регулировании 2003 г., существенно изменило подходы к регулированию операций нерезидентов на рынке ценных бумаг. В нем по сравнению с Законом о валютном регулировании 1992 г. появились новые категории: "внутренние ценные бумаги" и "внешние ценные бумаги". Согласно ч. 3 ст. 1 Закона о валютном регулировании 2003 г. внутренними ценными бумагами признаются эмиссионные ценные бумаги, стоимость которых указана в валюте Российской Федерации, выпуск которых зарегистрирован в Российской Федерации, а также иные ценные бумаги, удостоверяющие право на получение валюты Российской Федерации, выпущенные на территории Российской Федерации. Согласно ч. 4 ст. 1 Закона о валютном регулировании 2003 г. внешними ценными бумагами признаются ценные бумаги, в том числе в бездокументарной форме, которые не относятся к внутренним. Таким образом, законодатель, по существу, вводит два критерия, согласно которым можно отнести ценные бумаги к внутренним или к внешним. Первым является указание стоимости ценных бумаг в валюте Российской Федерации. В качестве второго выступает факт выпуска на территории Российской Федерации. Применительно к эмиссионным ценным бумагам их выпуск означает регистрацию эмиссии уполномоченным государственным органом. Исходя из изложенного, к внешним ценным бумагам относятся следующие ценные бумаги: а) эмиссионные ценные бумаги, стоимость которых указана не в валюте Российской Федерации, выпуск которых зарегистрирован в Российской Федерации; б) эмиссионные ценные бумаги, стоимость которых указана в валюте Российской Федерации, выпуск которых зарегистрирован не в Российской Федерации; в) ценные бумаги, удостоверяющие право на получение валюты иной, чем валюта Российской Федерации, выпущенные на территории Российской Федерации; г) ценные бумаги, удостоверяющие право на получение валюты Российской Федерации, выпущенные не на территории Российской Федерации. Операции с внешними ценными бумагами Закон о валютном регулировании 2003 г. относит к категории "операции движения капиталов", регулируемые Банком России (ст. 8 Закона о валютном регулировании 2003 г.). Согласно ч. 8 ст. 8 Закона о валютном регулировании 2003 г. денежные расчеты между резидентами и нерезидентами по операциям с внутренними ценными бумагами осуществляются в валюте Российской Федерации, если иное не установлено Банком России в целом или применительно к отдельным видам внутренних ценных бумаг. В соответствии с ч. 8 ст. 8 Закона о валютном регулировании 2003 г. денежные расчеты между резидентами и нерезидентами по операциям с внешними ценными бумагами могут осуществляться в валюте Российской Федерации и иностранной валюте, если иное не установлено ЦБ РФ в целом или применительно к отдельным видам внешних ценных бумаг. При этом согласно ч. 1 ст. 13 Закона о валютном регулировании 2003 г. нерезиденты на территории Российской Федерации вправе открывать банковские счета (банковские вклады) в иностранной валюте и в валюте РФ только в уполномоченных банках. В то же время согласно ч. 3 ст. 8 требование об использовании специального счета нерезидентом может быть установлено ЦБ РФ, в том числе при регулировании операций с внешними ценными бумагами, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внешних ценных бумаг (прав, удостоверенных внешними ценными бумагами); исполнения резидентами обязательств по внешним ценным бумагам; операций, связанных с приобретением нерезидентами у резидентов прав на внутренние ценные бумаги, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внутренних ценных бумаг (прав, удостоверенных внутренними ценными бумагами); операций, связанных с приобретением резидентами у нерезидентов прав на внутренние ценные бумаги, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внутренних ценных бумаг (прав, удостоверенных внутренними ценными бумагами), а также исполнением резидентами обязательств по внутренним ценным бумагам. Что касается операций с внешними ценными бумагами между резидентами, то в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 9 допускается проведение валютных операций между резидентами (в качестве исключения из общего запрета), если это относится к операциям с внешними ценными бумагами, выпущенными от имени Российской Федерации, осуществляемым через организаторов торговли на рынке ценных бумаг РФ при условии учета этих прав в депозитариях, созданных в соответствии с законодательством РФ. Кроме того, п. 6 ч. 1 ст. 9 делает аналогичное исключение из общего запрета для операций юридических лиц с внешними ценными бумагами при условии учета прав на такие ценные бумаги в депозитариях, созданных в соответствии с законодательством РФ, и расчетов в валюте РФ. Новеллы, принятые в Законе о валютном регулировании 2003 г., потребовали внесения коррективов и в нормативное регулирование на уровне актов Банка России. В частности, были приняты следующие акты: - инструкция Банка России от 7 июня 2004 г. N 115-И "О специальных брокерских счетах для учета денежных средств нерезидентов"; - инструкция Банка России от 7 июня 2004 г. N 116-И "О видах специальных счетов резидентов и нерезидентов"*(376). При этом инструкция Банка России от 28 декабря 2000 г. N 96-И "О специальных счетах нерезидентов типа "С"" продолжает регламентировать вопросы, связанные с режимом счетов типа "С". Таким образом, перечисленные выше инструкции Банка России предусматривали, в том числе, необходимость открытия следующих счетов: - счет типа "С", который открывается нерезиденту для учета прав на облигации, выпущенные от имени Российской Федерации, являющиеся внутренними ценными бумагами РФ; - счет типа "А", который открывается нерезиденту для учета прав на акции и инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов, являющиеся внутренними ценными бумагами; - счет типа "О", который открывается нерезиденту для учета прав на облигации, являющиеся внутренними ценными бумагами (за исключением облигаций РФ, являющихся внутренними ценными бумагами). *** Как показал хотя и непродолжительный, но богатый опыт регулирования вопросов формирования рынка ценных бумаг с использованием механизма приватизации, опыт построения инфраструктуры рынка, любое предполагаемое решение, связанное с построением правовой конструкции, должно анализироваться с точки зрения возможности его определенного результата. Использование метода конъюнктурного анализа допускает необходимость тщательного анализа не только имеющихся исходных ситуаций, применяемых способов правового решения, но и возможных последствий в случае применения подобных решений в иной правовой системе*(377). Представляется, что в современных условиях необходимость оценки последствий принятия того или иного правового решения приобретает весьма важное значение. Иными словами, элементом правового исследования должно быть всестороннее изучение всех последствий действия той или иной правовой нормы. Вводимое ограничение или дозволение должно оцениваться не только со стороны достижимости той непосредственной цели, ради которой вводится соответствующая правовая норма, но и с точки зрения всего возможного влияния, которое будет иметь то или иное правовое решение. Результатом непросчитанности последствий предлагаемых законодателем правовых решений становится нестабильная ситуация на рынке, поскольку потребности, возникающие в процессе предпринимательской деятельности, все равно удовлетворяются, пусть даже ценой стабильности и предсказуемости возникающих правоотношений. При этом слово "цена" имеет совершенно буквальное, материальное значение, которое приобретает особую значимость в условиях глобализации мировых хозяйственных связей. Глобализация мировых хозяйственных связей является следствием процессов либерализации движения капиталов. На практике глобализация означает, в частности, то, что вследствие принятия определенных правовых решений инвестор, находящийся на территории одного государства, получает возможность размещать капитал на территории другого государства, а реципиент инвестиций получает возможность привлекать средства из-за рубежа. Таким образом, в силу свободы перемещения капиталов, национальные границы утрачивают характер барьеров, защищающих национальную экономику от конкуренции из-за рубежа. При этом конкуренция охватывает не только конкуренцию собственно предпринимателей, но и конкуренцию законодательных и правовых решений. В случае, если законодательство перестает удовлетворять требованиям предпринимателя, он переносит свою деятельность (вместе с получаемой прибылью и уплачиваемыми налогами) на территорию другого государства. В этих условиях принятие определенных правовых решений в рамках национального государства перестает иметь характер собственно национальных, т.е. обусловленных конкретными обстоятельствами, сложившимися на территории данного государства. Принимая то или иное правовое решение (правовую норму), государство вынуждено принимать во внимание не только национальные, но и иные вненациональные обстоятельства. ┌─────────────────────────────────┬────────────────────────────────┬───────────────────────────────┐ │ Держатели облигаций │ Номинальный объем, млрд руб. │ Доля, % │ ├─────────────────────────────────┼────────────────────────────────┼───────────────────────────────┤ │Нерезиденты │ 119,10 │ 30,76 │ ├─────────────────────────────────┼────────────────────────────────┼───────────────────────────────┤ │Резиденты, в том числе: │ 268,00 │ 62,24 │ ├─────────────────────────────────┼────────────────────────────────┼───────────────────────────────┤ │Банк России │ 98,20 │ 25,38 │ ├─────────────────────────────────┼────────────────────────────────┼───────────────────────────────┤ │Сбербанк РФ │ 90,40 │ 23,36 │ ├─────────────────────────────────┼────────────────────────────────┼───────────────────────────────┤ │Коммерческие банки │ 53,10 │ 13,72 │ ├─────────────────────────────────┼────────────────────────────────┼───────────────────────────────┤ │Небанковский сектор (юридические │ │ │ │лица) │ 22,60 │ 5,84 │ ├─────────────────────────────────┼────────────────────────────────┼───────────────────────────────┤ │Физические лица │ 3,65 │ 0,94 │ └─────────────────────────────────┴────────────────────────────────┴───────────────────────────────┘ Заключение В проведенном исследовании автор проанализировал процесс возникновения и формирования отечественного рынка финансовых услуг как единого организма, обеспечивающего приложение свободных денежных средств инвесторов. При этом процессы, происходящие в отечественном законодательстве, рассматривались сквозь призму исторического опыта других стран, пытаясь показать причины, приводившие к появлению той или иной правовой нормы или института, и последствия принятия соответствующего правового решения. Проведенный анализ позволяет сделать следующие выводы. Во-первых, процесс формирования законодательства о рынке финансовых услуг, в принципе, подчинен единым закономерностям, имеющим прежде всего экономические корни. Иными словами, идя разными путями, обусловленными национальными и историческими особенностями соответствующих государств, законодатели так или иначе приходят к единообразным результатам в области правового регулирования. Частные инвесторы, обладающие накоплением материальных ресурсов ищут им приложения, и когда, не могут в силу тех или иных причин найти приложение внутри государства, выходят за национальные пределы. Таким образом, в современных условиях невозможно добиться экономического развития, не обеспечивая приемлемых или, по крайней мере, понятных для инвестора и реципиента инвестиций правовых условий. Законодатель, сумевший создать наиболее привлекательные для инвесторов и реципиентов инвестиций условия, дает дополнительные стимулы для развития национальной экономики. Законодатель, не успевающий за потребностями рынка, побуждает предпринимателей уходить из-под неприемлемой правовой среды в более "удобные" правовые режимы. Данная тенденция приобретает более выраженные и яркие черты в современных условиях, когда благодаря использованию передовых информационных и компьютерных технологий совершение операций на рынке финансовых услуг до определенной степени отрывается от национальных границ. Профессиональные участники в своих правоотношениях применяют и подчиняются нормам так называемой частной унификации стандартам, разработанным профессиональными объединениями, применяемым, соответственно, либо в качестве договорных условий, либо в качестве деловых обычаев. Стандартизация операций на рынке финансовых услуг породила новое правовое явление, активно используемое законодателем ряда зарубежных стран. Речь идет о так называемых финансовых (инвестиционных) инструментах. Данный институт имеет договорную природу. Это договоры, условия которых максимально стандартизированы и описаны либо в стандартах международных организаций (типа ISDA, ISMA), имеющих природу деловых обыкновений, либо непосредственно участниками в двусторонних соглашениях, которые, однако, также составлены с использованием соответствующих стандартов. Такая стандартизация превращает определенные "стандартные сделки" в своего рода "сгустки" прав и обязанностей некоей абстрактной стороны, от личности участников, волевые действия которых привели к первоначальному появлению этих "сгустков", и обретают свойство оборотоспособности. Появление таких стандартных сделок типа репо, форвард, своп побудило законодателей (например, в Великобритании, ФРГ, других странах ЕС) ввести в законодательство категорию "финансовый инструмент". Дальнейшая эволюция привела к появлению стандартных сделок, предметом которых стали финансовые инструменты, иными словами, сделок, производных от финансовых инструментов, т.е. "производных финансовых инструментов". Отечественный законодатель оказался пока не готовым обеспечить адекватную правовую среду для таких операций. О неготовности законодателя свидетельствует хотя бы тот факт, что законопроекты, внесенные депутатами, направленные на регулирование рынка производных финансовых инструментов, в принципе не могут решить проблемы развития ввиду их несовершенства. На современном этапе отечественное законодательство отличают скудость "инструментов" для инвестирования средств, для предоставления финансовых услуг, минимизации рисков. Вполне очевидно, что развитие законодательства должно идти по пути разработки и принятия специальных законов. При этом нормы ГК РФ должны иметь для норм, содержащихся в специальных законах, характер lex generalis, определяющих общие принципы регулирования отношений между равными субъектами на рынке финансовых услуг. Особенностью отношений, складывающихся на рынке финансовых услуг, является то, что государство в лице уполномоченных органов исполнительной власти оказывает значительное влияние на эти отношения. При этом государство участвует в отношениях на рынке в двух формах. В одном случае оно выступает в качестве участника правоотношений, субъекта, равного всем прочим участникам рынка, например в качестве заемщика, эмитента облигаций. В другом случае государство выступает в качестве регулятора отношений на рынке. Особенностью отечественного рынка финансовых услуг является избыточность регулятивных функций федеральных органов государственной власти. Нельзя не отметить тенденцию, присущую государственному регулированию в России, выражающуюся в стремлении исполнительных органов контролировать все и вся на рынке и при этом не отвечать за последствия своего вмешательства. Низкий уровень юридической техники ведомственных актов, избыточность регулирования, наслоение отмерших, но не отмененных правовых норм отличают отечественное ведомственное нормотворчество. Все это увеличивает издержки отечественных профессиональных участников рынка, снижая их конкурентоспособность по сравнению с зарубежными предпринимателями. В зарубежных странах регулирующие органы, скорее, союзники участников рынка, чем контролеры и цензоры. Такой подход позволяет разрабатывать совершенные правовые акты, стимулирующие развитие рынка, а не тормозящие его. Вдумчивое осмысление зарубежного опыта, перенесение его на отечественную почву с учетом особенностей национальных реалий (в отличие от слепого копирования зарубежных правовых решений) обеспечат условия для развития отечественного законодательства в интересах рынка, в интересах экономического развития государства. Список литературы Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2002. Т. 1. С. 490. Т. 2. 452 с. Агарков М.М. Основы банковского права. Курс лекций. Учение о ценных бумагах. Научное исследование.2-е изд. М., 1994. С. 350. Административное право зарубежных стран: Учебник / Под ред. А.Н. Козырина и М.А. Шатиной. М., 2003. 464 с. Альтшуллер А.Б. Международное валютное право. М., 1984. 255 с. Ансель М. Сравнительное право и унификация права // Очерки сравнительного права / Сост., пер. и вступ. статья В.А. Туманова. М., 1981. 256 с. С. 187-203. Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права / Сост., пер. и вступ. статья В.А. Туманова. М., 1981. 256 с. С. 36-86. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: В 2 т. Учебник / Отв. ред. Г.А. Тосунян. М., 2002. Т. 1. 783 с. Т. 2. 783 с. Батлер У., Гаши-Батлер М. Корпорации и ценные бумаги по праву России и США. М., 1997. 128 с. Белов В.А. Банковское право России: теория, законодательство, практика. Юридические очерки. М., 2000. 395 с. Белов В.А. Денежные обязательства. М., 2001. 237 с. Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / Пер. с англ. 2-е изд. М., 1998. 624 с. Блэк Б., Крэкман Р., Тарасова А. Комментарий Федерального закона об акционерных обществах. М., 1999. 720 с. Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе "право публичное - право частное" // Проблемы современного гражданского права: Сб. статей памяти С.Н. Братуся. М., 2000. 384 с. С. 46-80. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 1997. 1038 с. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. 682 с. Братко А.Г. Банковское право России. Учебное пособие. М., 2003. 848 с. Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. 197 с. Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. 508 с. Вердников В.Г., Кабалкин А.Ю. Гражданско-правовые формы товарно-денежных отношений. М., 1970. 233 с. Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте, М., 2002. 511 с. Вилкова Н.Г. Международные коммерческие контракты: теория и практика унификации правового регулирования. М., 2001. 382 с. Вилкова Н.Г. Применение ИНКОТЕРМС в практике МКАС при ТПП РФ // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 1. С. 23-27. Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. 511 с. Вишневский А.А. Банковское право Англии. М., 2000. 300 с. Вишневский А.А. Банковское право Европейского союза. Учебное пособие. М., 2000. 388 с. Гейвандов Я.А. Центральный Банк Российской Федерации: юридический статус, организация функции, полномочия. М., 1997. 208 с. Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. 480 с. Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. К.К. Яичкова. М., 1966. 552 с. Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М., 1993. 560 с. Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2001. 776 с. Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. Учебное пособие / Под ред. проф. Е.А. Суханова. М., 1994. 256 с. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. 411 с. Давид Р. Сравнительное право // Очерки сравнительного права. Сост., пер. и вступ. статья В.А. Туманова. М., 1981. 256 с. С. 19-35. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. М., 1997. 400 с. Демушкина Е.С. Вопросы гражданского права в теории и практике обращения безналичных ценных бумаг. М., 1999. 160 с. Дероссе Г. Фондовая биржа и биржевые операции / Пер. с фр. М., 1992. 107 с. Договор к энергетической хартии: путь к инвестициям и торговле для Востока и Запада / Под ред. Т. Вальде - англ. изд. и А. Конопляника - рус. изд. М., 2002. 632 с. Дорофеев Б.Ю., Земцов Н.Н., Пушин В.А. Валютное право России. Учебное пособие / Под общ. ред. Б.Ю. Дорофеева. М., 2000. 360 с. Дюмулен И.И. Всемирная торговая организация. М., 1997. 201 с. Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений. Л., 1988. 176 с. Единообразный торговый кодекс США / Пер с англ. М., 1996. 427с. Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: Учебное пособие. М., 1998. 264 с. Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. М., 2000. 320 с. Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. 654 с. Ефимова Л.Г. Банковское право. Учебное и практическое пособие. М., 1994. 360 с. Зайцев Д.А., Чураева М.Н. Организация и деятельность паевых инвестиционных фондов. М., 1998. 80 с. Защита и обеспечение прав акционеров / Сост. Т.М. Медведева. М., 1998. 96 с. Игонина Л.Л. Инвестиции. Учебное пособие / Под ред. проф. В.А. Слепова. М., 2002. 480 с. Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права". М., 2000. 777 с. История финансового законодательства России. Учебное пособие. М., 2003. 256 с. Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. 547 с. Карасева М.В. Финансовое правоотношение. М., 2001. 288 с. Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право: Учебник / Пер. с фр. В.П. Серебренникова, В.М. Шумилова. М., 2001. 608 с. Килячков А.А., Чалдаева Л.А. Рынок ценных бумаг и биржевое дело. М., 2000. 704 с. Клейн Н.И. Организация договорно-хозяйственных связей. М., 1976. 192 с. Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб., 2001. 211 с. Кормош Ю.И. Банки на фондовом рынке: Правовое регулирование. Учебно-практическое пособие. М., 2002. 288 с. Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. 330 с. Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001. 212 с. Лавров Д.Г. Денежные обязательства в российском гражданском праве. СПб., 2001. 250 с. Лунц Л.А. Денежные обязательства в иностранном гражданском праве и международном частном праве. М., 1946. 300 с. Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999. 352 с. Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. М., 2000. 287 с. Мицкевич А.В. Система права и система законодательства: развитие научных представлений и законотворчества // Проблемы современного гражданского права: Сб. статей памяти С.Н. Братуся. М., 2000. 384 с. С. 20-45. Муравьев Б.В. Договор с участием инвесторов в строительстве // Законодательство. 1999. N 6. С. 8-18. Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. М., 2000. 176 с. Нольде А.Э. Очерки по истории кодификации местных гражданских законов при графе Сперанском. СПб., 1906. 314 с. Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1997. 424 с. Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / Руков. авт. кол. проф. В.В. Залесский. М., 1999. 648 с. Основы законодательства капиталистических стран о банковской системе / Под общ. ред. В.В. Залесского. М., 1992. 174 с. Основы международных валютно-финансовых и кредитных отношений. Учебник / Под ред. В.В. Круглова. М., 2000. 432 с. Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000. 266 с. Павлодский Е.А. Споры с участием коммерческих банков // Правовые проблемы рыночной экономики в Российской Федерации. Труды Института законодательства и сравнительного правоведения. Вып. 57. М., 1994. С. 89-98. Петров И.Н. Ответственность хозорганов за нарушение обязательств. М., 1974. 216 с. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 3-е изд., стереотип. М., 2001. 354 с. Поллард А.М., Пассейк Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Банковское право США / Пер с англ.; Под ред. Я.А. Куника. М., 1992. 768 с. Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. проф. Е.А. Суханова. М., 1997. 448 с. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России / Под ред. А.Г. Светланова. М., 1995. 212 с. Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. А.Е. Шерстобитова. М., 1997. 160 с. Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2003. 1001 с. Предпринимательское право. Курс лекций / Под ред. Н.И. Клейн. М., 1993. 480 с. Рахмилович В.А. О пробелах и противоречиях Гражданского кодекса // Журнал российского права. 1997. N 12. С. 54-62. Рейнстайн М. Предмет и задачи сравнительного правоведения // Очерки сравнительного права. Сост., пер. и вступ. статья В.А. Туманова. М., 1981. 256 с. с. 87-103. Рид Э., Коттер Р., Гилл Э., Смит Р. Коммерческие банки. М., 1983. 501 с. Рождественский А. Теория субъективных публичных прав. Критико-систематическое исследование. М., 1913. 292 с. Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. 496 с. Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. 440 с. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). Учебник / Под ред. В.А. Туманова. М., 2003. 448 с. Семенкова Е.В. Операции с ценными бумагами. Российская практика. Учебник. М., 1997. 328 с. Серегин В.П. Иностранные инвестиции в России на пороге ХХI века. М., 2000. 176 с. Синайский В.И. Русское гражданское право. Вып. 1. Киев, 1914. 451 с. (Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2003. 638 с.). Синенко А.Ю. Эмиссия корпоративных ценных бумаг: правовое регулирование. теория и практика. М., 2002. 233 с. Система советского законодательства / Под ред. И.С. Самощенко. М., 1980. 328 с. Систематизация хозяйственного законодательства / Отв. ред. проф. С.Н. Братусь. М., 1971. 264 с. Сойфер Т.В. Сделки в биржевой торговле. М., 1996. 17 с. Смирнов П.С., Хребтов В.А. Россия на пути в ВТО. Рынок финансовых услуг. М., 2000. 112 с. Смит В. Происхождение центральных банков. М., 1996. 283 с. Суханов Е.А. Банковский вклад // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. М., 1996. С. 451-457. Суханов Е.А. Банковский счет // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. М., 1996. С. 458-463. Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть. Учебник / Под общ. ред. акад. Б.Н. Топорнина. М., 2002. 448 с. Тосунян. Г.А. Теория банковского права: В 2 т. М., 2002. Т. 1. 554 с. Удинцев. В.А. Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003. 360 с. Управление и корпоративный контроль в акционерном обществе: Практическое пособие / Под ред. Е.П. Губина. М., 1999. 248 с. Финансовое право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. М.В. Карасева. М., 2002. 576 с. Финансовое право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Химичева. М., 1997. 525 с. Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. М., 1956. 232 с. Фогельсон Ю.Б. Избранные вопросы теории обязательств. Курс лекций. М., 2001. 192 с. Фондовые рынки США и России: становление и регулирование. М., 1998. 222 с. Формы защиты прав инвесторов в сфере рынка ценных бумаг / Под ред. проф. М.К. Треушникова. М., 2000. 400 с. Функ Я.И., Михальченко В.А., Хвалей В.В. Акционерное общество: история и теория (Диалектика свободы). Минск, 1999. 608 с. Хартли Т.К. Основы права Европейского сообщества / Пер с англ. В.Г. Бенды. М., 1998. 647 с. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. / Пер. с нем. М., 1998. Т. 1. 480 с. Т. 2. 512 с. Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. 448 с. Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. 479 с. Шевченко Г.Н. Правовое регулирование ценных бумаг: Учебное пособие. М., 2003. 173 с. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. Введение. Торговые деятели. 4-е изд. СПб., 1908. 515 с. (Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. Введение. Торговые деятели. М., 2003. 480 с.). Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2. Товар. Торговые сделки. 4-е изд. СПб., 1908. 625 с. (Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2. Товар. Торговые сделки. М., 2003. 544 с.). Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права Т. 3. Вексельное право. Морское право. 4-е изд. СПб., 1909. 450 с. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 8-е изд. СПб., 1910. 879 с. Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). М., 1994. 335 с. Шихата И. Правовая реформа. Теория и практика. Учебное пособие / Пер. с англ. М., 1998. 256 с. Эбке В.Ф. Международное валютное право / Пер. с нем. М., 1997. 336 с. Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М., 1999. 205 с. Asset-backed Securitization in Europe / Ed. by Baums T., Wymeersch E.L. Hague, Boston: Kluwer Law International, 1996. 262 p. Banner S. Anglo-American Securities Regulation. Cambridge, 1998. 318 p. Baskin J.B., Miranti P. A History of Corporate Finance. Cambridge, 1997. 350 p. Benjamin J. The Law of Global Custody. L., 1996. 217 р. Butterworths Financial Services Law Guide / Gen. ed. Haynes A.L., 1997. 356 p. Butteworths Company Law Guide. 3rd ed. / Gen. ed. Thorne J., Cons. ed. Walmsley K.L., 1995. 573 p. Corporate Finance Law / Ed. by Burgess R. 2nd ed. L., 1992. 468 p. Cranston R. Principles of Banking Law. Oxford, 1997. 515 p. Currie J. Australian Futures Regulation. Melbourne, 1994. 302 p. Davies P., Prentice D. Gower's Principles of Modern Company Law. 6th ed. L., 1997. 867 p. Easterbrook F.J., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. Cambridge; Massachusetts; L., 1996. 370 p. Edwards S. Legal Principles of Derivatives // The Journal of Business Law. January 2002. Emerging Financial Markets and Selected Secured Transactions / Ed. by Norton J., Andenas M.L.; Hague; Boston: Kluwer Law International, 1998. 559 p. Everett D., McCracken S. Banking and Financial Institutions Law. 3rd ed. Australia, 1992. 485 p. Financial Regulation. Changing the Rules of the Game / Ed. by Vittas D. Wash., 1992. 449 p. Friedland J. The Law and Structure of the International Financial System. Regulation in the United States, EEC, and Japan. Westport; Connecticut; L., 1994. 200 p. Gold J. Legal and Institutional Aspects of the International Monetary System: Selected Issues. Vol. I. Wash., 1979. xx + 633 p. Gold J. Legal and Institutional Aspects of the International Monetary System: Selected Issues. Vol. II. Wash., 1979. xvii + 947 p. Gold J. Legal Effects of Fluctuating Exchange Rates. Wash., 1990. 473 p. Gullick J.M. Ranking & Spicer's Company Law. 13th ed. L., 1987. 331 p. Kahn P. Droit et monnaie. Etats et espace monetaire transnatioal. Dijon, LITEC, 1988. 540 p. Kindelberger C. A Financial History of Western Europe. L., 1984. 474 p. Loss. L., Seligman J. Fundamentals of Securities Regulation. 3rd ed. Boston; N.Y.; Toronto; L., 1995. 1377 p. Mann F.A. The Legal Aspect of Money. 5th ed. Oxford, 1997. 599 p. Nakajima C. Conflicts of Interest and Duty. A comparative Analysis in Anglo-Japanese Law. L.; Hague; Boston: Kluwer Law International, 1999. 316 p. Osakwe K. The death of ideology in Soviet foreign investment policy: a clinical examination of the Soviet joint venture law of 1987 // Vanderbuilt Journal pf Transnational Law. 1989. Vol. 22. N 1. P. 1-125. Ratner D., Hazen T. Securities Regulation. Selected Statutes, Rules and Forms. Minnesota, 1993. 1262 p. Regulation and Deregulation. Policy and Practice in the Utilities and Financial Services Industries / Ed. by C. McCrudden. Oxford, 1999. 419 p. Rescue of Companies. The Role of Shareholders, Creditors and the Administrator / Ed. by Schmitz W., de Wachter J., Jaatinen P. L.; Hague; Boston: Kluwer Law International, 1998. 503 p. Shihata I. The World Bank in a Changing World. Selected Essays. Dordrecht; Boston; L., 1991. 490 p. Shihata I. The World Bank in a Changing World. Selected Essays. Vol.II. Dordrecht; Boston; L., 1995. 802 p. Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. Cambridge, 1984. 430 p. Steiner H., Vagts D. Transnational Legal Problems. Materials and Text. 3rd ed. Mineola; N.Y., 1986. 1128 p. Strange S. States and Markets. L., 1998. 263 p. The Banking System in Japan. Japan Federation of Bankers Associations of Japan (Zenginkyo). 1989. 63 p. Weatherill S. Cases and Materials on EEC Law. 1992. 570 p. Wood P. Comparative Financial Law. L., 1995. 415 p. Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996. 1241 p. Current Legal Issues Affecting Central Banks / Ed. by Effros R. Vol. 1. Wash., 1992. 642 p. Current Legal Issues Affecting Central Banks / Ed. by Effros R. Vol. 2. Wash., 1994. 452 p. Current Legal Issues Affecting Central Banks / Ed. by Effros R. Vol. 3. Wash., 1995. 648 p. Семилютина Н.Г., кандидат юридических наук, заместитель начальника управления развития финансовых рынков Юридического департамента Московской межбанковской валютной биржи (ММВБ) ────────────────────────────────────────────────────────────────────── ─── Сноски *(1) СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3174. *(2) Маркс К. Капитал. Т. 3. М., 1970. С. 377. *(3) В этой связи образное выражение "время-деньги" применительно к денежному капиталу приобретает реальный экономический смысл. По существу, оно означает, что время, в течение которого лицо, получившее денежный капитал, его использует, также может иметь денежную оценку - своего рода плату за кредит. *(4) Маркс К. Капитал. Т. 3. С. 377. *(5) Гильфердинг Р. Финансовый капитал. М., 1959. С. 149-150. *(6) Маркс К. Капитал. Т. 3. С. 387. *(7) Там же. С. 431. *(8) Гитман Л., Джонк М. Основы инвестирования. М., 1997. С. 11. *(9) То есть "деньги, взятые здесь как самостоятельное выражение известной суммы стоимости, независимо от того, существует ли она в действительности в форме денег или товара (курсив мой. - Н.С.), могут на основе капиталистического производства быть превращены в капитал и вследствие такого превращения из стоимости данной величины становятся стоимостью самовозрастающей, увеличивающейся" // Маркс К. Капитал. Т. 3. С. 371-372. *(10) Флейшиц Е.А. Торгово-промышленное предприятие. Л., 1924. С. 17. *(11) Гильфердинг Р. Финансовый капитал. С. 147-148. *(12) Там же. С. 149. *(13) О правовой природе финансовых инструментов вообще и производных финансовых инструментов в частности см. п. 4.3 настоящей главы. *(14) Классификация видов инвестиционных услуг будет приведена ниже (см. п. 4.1 настоящей главы). *(15) "Гражданский кодекс посвятил договорам на оказание услуг более десятка отдельных глав. Каждая из них охватывает самостоятельную разновидность услуг. Что же касается специальной гл. 39 "Возмездное оказание услуг", то она рассчитана исключительно на договоры, которые в Кодексе не выделены. В отличие от этого поименованные в нем договоры, в предмет регулирования соответствующей Главы, посвященной генеральному для этой группы договору - о возмездном оказании услуг, не входят. Нормы этой Главы могут применяться к ним только по аналогии". См.: Брагинский М.М., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. С. 7. *(16) Брагинский М.М., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 219. *(17) Брагинский М.М., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 220. *(18) Закон о ценных бумагах (Securities Act of 1933) и Закон о фондовых биржах (Serities Exchange Act of 1934) определили принципы построения организованного рынка ценных бумаг. Принципы регулирования, заложенные в указанных актах, оказали значительное влияние на законодательства о рынке ценных бумаг европейских стран, включая страны Восточной Европы и Россию. *(19) Подробнее о разделении банковской деятельности на собственно банковскую и инвестиционную см. п. 2.1 § 2 настоящей работы. *(20) См.: Поллард А.М., Пайсек Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Банковское право США. М., 1992. С. 360362. *(21) Полное название директивы: Council Directive on investment services in the securities field (ISD) N 93/22/EEC of 10.05.1993 // OJ L 141 of 11.06.1993. P. 27. *(22) Данная директива о координации законодательства, относящегося к осуществлению деятельности кредитными организациями (Second Council Directive On coordination of laws, regulations and administrative provisions relating to the taking-up and pursuit of the business of credit institutions), в первую очередь касается рынка банковских услуг. *(23) Подробнее см.: Семилютина Н. Влияние реформы законодательства США о рынке финансовых услуг на российскую практику // Право и экономика. 2000. N 2. С. 50-57. *(24) Специфика опосредования денежного капитала страховых и строительных организаций состоит в том, что используемые ими формы должны обеспечивать повышенную надежность размещения средств (пусть даже за счет уменьшения получаемого от размещения доходов), а также возможность максимально быстрого превращения размещенных средств в денежную форму (последнее особенно важно для страховых организаций). *(25) Strange S. States and markets. L., 1998. Р. 94. *(26) В качестве примера идеологизации категории "денежный капитал" можно привести несколько выдержек из политэкономического словаря. В частности, в статье, раскрывающей понятие "денежный капитал", указывается: "Использование денежных средств в качестве денежного капитала выражает отношения эксплуатации наемных работников буржуазией". Напротив, "деньги при социализме выполняют свое назначение всеобщего эквивалента особого рода, который планомерно используется для организации хозяйственного расчета, учета и контроля за производством и распределением общественного продукта, за мерой труда и мерой потребления... Новое общественное содержание денег в условиях социализма состоит в том, что они воплощают в себе общественный труд, объединенный социалистической собственностью, и поэтому не могут превратиться в средство эксплуатации" (т.е. в денежный капитал). См.: Политическая экономия. Словарь. М., 1981. С. 78-81. *(27) Strange S. States and markets. Р. 90. *(28) Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 435. *(29) Там же. С. 450. *(30) Там же. С. 451. *(31) Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 463. *(32) Там же. С. 463-465. *(33) Strange S. States and markets. Р. 91 (для сравнения см. у К. Маркса о свойстве денег создавать стоимость, приносить проценты "совершенно так же, как свойство грушевого дерева - приносить груши". Маркс К. Капитал. Т. 3. С. 531). *(34) Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (с изм. от 19 июня 1995 г., от 25 февраля 1999 г.). Данный закон признан утратившим силу в части норм, противоречащих Федеральному закону от 25 февраля 1999г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон об инвестициях). *(35) Закон РСФСР от 4 июля 1991 г. "Об иностранных инвестициях в РСФСР" (с изм. от 19 июня 1995 г., 16 ноября 1997 г., 10 февраля 1999 г.). Данный закон с принятием Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (далее - Закон об иностранных инвестициях) признан утратившим силу. *(36) См.: Муравьев Б.В. Договор с участием инвесторов в строительстве // Законодательство. 1999. N 6. С. 8-18. *(37) Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов (от 19 сентября 2002 г.) // БВС РФ. 2003. N 2. С. 17-24. *(38) Подробный анализ форм совместной хозяйственной деятельности предприятий стран - членов СЭВ содержится в кн.: Правовые формы организации совместных производств стран - членов СЭВ / Под общ. ред. Е.Т. Усенко. М., 1985; см. также Мусин В.А. Международные торговые контракты. Л., 1986. С. 45-49. *(39) Это стало возможным после принятия в 1987 г. Постановления Совета Министров СССР N 49. См. также: Osakwe K. The death of ideology in Soviet foreign investment policy: a clinical examination of the Soviet joint venture law of 1987 // Vanderbuilt Journal of Transnational Law. 1989. Vol. 22. N 1. P. 1-125. *(40) Так, Н.Н. Вознесенская, рассматривая вопросы деятельности смешанных предприятий, видела в них скорее форму соревнования двух социально-экономических систем, нежели форму движения денежного капитала. "Смешанное предприятие лишь тогда становится формой сотрудничества, когда оно представляет собой не только форму привлечения иностранного капитала, но и форму его ограничения в соответствии с интересами национальной экономики". Естественно, такой подход мешал рассмотрению правовых аспектов движения денежного капитала и подталкивал автора к глобальным выводам относительно преимущества социальных систем. (По мнению Н.Н. Вознесенской, в то время "смешанные предприятия как форма международного экономического сотрудничества получают все большее развитие и могут явиться той ареной соревнования двух систем, где могут выявиться преимущества социалистической системы, предполагающие взаимовыгодное, равноправное сотрудничество" // Вознесенская Н.Н. Смешанные предприятия как форма международного экономического сотрудничества. М., 1986. С. 25-27.) *(41) Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М., 1993. С. 72. *(42) ВСНД СССР. 1991. N 44. Ст. 944. *(43) Очевидность несовершенства законодательства об инвестициях проявляется в отсутствии нормального притока инвестиций, нормально работающего рынка денежного капитала. В качестве подтверждения можно привести цифры, на которые ссылался в своем выступлении А.В. Захаров, генеральный директор Московской межбанковской валютной биржи - одной из ведущих инфраструктурных организаций финансового рынка. Для наглядности он сравнивал российский финансовый рынок с китайским. По суммарной капитализации китайский фондовый рынок (581 млрд долл.) занимает шестое место в мире, почти в 10 раз превосходя аналогичный показатель нашей страны. В листинг китайских фондовых бирж входит более 1000 компаний, в то время как у нас - лишь около 40. Поэтому не удивительно, что за последние три года в китайскую экономику вложено прямых иностранных инвестиций (115 млрд долл.) почти в 14 раз больше, чем в российскую (см. интервью А.В. Захарова "Страна дешевых корпораций" // Россия. 2001. N 127). *(44) Новеллой в рассматриваемом законе 1999 г. является определение "прямой иностранной инвестиции" в ст. 2, однако в дальнейшем закон касается иностранных инвестиций вообще, не разделяя особо гарантии, предоставляемые прямым и портфельным инвесторам. Таким образом, в принципе оказываются неясными смысл и правовое назначение вводимого определения. Следует отметить, что специфические гарантии, предоставляемые портфельным инвесторам на общих с национальными инвесторами условиях, определены в рамках Закона о рынке ценных бумаг. Что касается Закона об иностранных инвестициях (1999), подробный анализ данного закона см.: Доронина Н.Г. Комментарий к закону об иностранных инвестициях. М., 2000. *(45) Так, инвестиции в форме капитальных вложений в Законе об инвестициях определяются как "инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты". *(46) В качестве примера законодательства, в котором строительные организации рассматриваются как активные участники рынка финансовых услуг, можно назвать Великобританию. Аналогичный подход принят и в Японии. *(47) Понятие "авторизация" содержится в законодательстве ряда стран и в европейских директивах. Использование данного термина вместо понятий "лицензирование", "получение разрешения" обусловлено тем, что в ряде случаев доступ к оказанию профессиональных услуг на рынке может быть открыт для лица не только путем получения лицензии, разрешения от уполномоченного органа государства, но и путем вступления в члены профессионального объединения, приняв тем самым на себя обязательства исполнять требования, предъявляемые данным объединением к своим членам. Государство же получает возможность следить за порядком на рынке, контролируя такие профессиональные объединения. Таким образом, категория "авторизация" в принципе шире, чем "лицензирование". *(48) Имеется в виду "юридическое касание", т.е. приобретение каких-либо прав в отношении имущества, представляющего с экономической точки зрения либо денежные средства, либо денежный капитал, воплощенный в ту или иную правовую форму, например ценные бумаги, депозиты в банке и т.п. *(49) Проведение таких операций будет осуществляться в соответствии с Положением о требованиях к разделению денежных средств брокера и денежных средств его клиентов и обеспечению прав клиентов при использовании денежных средств клиентов в собственных интересах брокера, утвержденным постановлением ФКЦБ России (Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг) от 13 августа 2003 г. N 03-39/пс. *(50) Точнее было бы указать управляющие компании паевых и иных инвестиционных фондов, однако в данном случае для лучшего понимания существа выделяемой категории представляется целесообразным абстрагироваться от требования абсолютной правовой корректности, чтобы в этом разделе лишь обозначить в общих чертах категорию, вернувшись вновь к более глубокому и строгому правовому анализу категории в рамках специального раздела настоящей работы. *(51) См., в частности: Клейн Н.И. Организация хозяйственно-договорных связей. М., 1976. С. 27. *(52) Клейн Н.И. Организация договорно-хозяйственных связей. М., 1976. С. 27. *(53) О тенденции "контрактуализации" регулирования говорила Н.Г. Вилкова в связи с применением ИНКОТЕРМС в международных экономических отношениях. См., в частности: Вилкова Н.Г. Применение ИНКОТЕРМС в практике МКАС при ТПП РФ // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 1. С. 25; см. также: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 229-230. *(54) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3019. *(55) ВСНД РСФСР. 1992. N 18. Ст. 961. *(56) Напомним, что одно из значений английского слова instrument - "юридический акт", "документ", например ratification instruments - ратификационные грамоты; instrument of surrender - акт о капитуляции. В англоанглийском юридическом словаре Барона категория "инструмент" применительно к коммерческому праву объясняется как "письменный документ, содержащий сведения о договоре или действии, и в силу этого свидетельствует о том, что такое соглашение или действие имели место" (Gifis S. Law Dictionary. 3rd ed. N.Y., 1991. P. 243). В качестве другого примера можно привести следующую фразу из Halsbury's, определяющую договор найма (аренды): "Инструментом, обязывающим одну сторону передать, а другую сторону принять имущество в наем (аренду), в будущем является договор найма (аренды)" (Halsbury's Law of England. Vol. 27. § 53. Р. 50). В приведенной цитате поставлен знак равенства между понятием инструмент (instrument) и договор (agreement). *(57) С Правилами ЕТС, а также с иными документами ЗАО "Московская межбанковская валютная биржа" (ММВБ) можно ознакомиться на сайте ММВБ: "www.micex.ru". *(58) В соответствии с Правилами ЕТС, а также в соответствии с Правилами ММВБ один лот на торгах долларами США равен одной тысяче долларов США. *(59) В соответствии с Правилами ЕТС, а также в соответствии с Правилами ММВБ один лот на торгах евро равен одной тысяче евро. *(60) Следует также напомнить, что категория "финансовый инструмент срочных сделок" содержится в части второй Налогового кодекса РФ (НК РФ) (Федеральный закон от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ // СЗ РФ. 2000. N 32. Ст. 3340). Согласно ст. 301 НК РФ под финансовыми инструментами срочных сделок (сделок с отсрочкой исполнения) понимаются "соглашения участников срочных сделок (сторон сделки), определяющие их права и обязанности в отношении базисного актива, в том числе фьючерсные, опционные, форвардные контракты, а также соглашения участников срочных сделок, не предполагающие поставку базисного актива, но определяющие порядок взаиморасчетов сторон сделки в будущем в зависимости от изменения цены или иного количественного показателя базисного актива по сравнению с величиной указанного показателя, которая определена (либо порядок определения которой установлен) сторонами при заключении сделки". При этом "под базисным активом финансовых инструментов срочных сделок понимается предмет срочной сделки (в том числе иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие финансовые инструменты срочных сделок)". *(61) "Поправки в Закон "О рынке ценных бумаг" прошли первое чтение еще 13 июля 2001 г., а под самый Новый год - и второе. Однако в конце июня 2002-го они были вновь возвращены Госдумой ко второму чтению. К тому времени Министерство по антимонопольной политике (далее - МАП. - Н.С.) и поддержке предпринимательства и Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг так и не смогли определиться, кому из них регулировать срочный рынок. МАП считало это своей прерогативой, а ФКЦБ настаивала на том, чтобы разделить регулирование срочного рынка между собой, МАП России и Центробанком, в зависимости от того, какой базовый актив лежит в основе контракта". См.: Кузин А. Манипуляторам нашли место в законе. Госдума приняла поправки в Закон "О рынке ценных бумаг" // Финансовая Россия. N 34. 2002. 19-25 сент. *(62) Постановление считается утратившим силу после вступления в силу постановления ФКЦБ России от 26 декабря 2003 г. N 03-54/пс "Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг", разд. VI которого регулирует вопросы срочной торговли. *(63) Edwards S. Legal Principles of Derivatives // The Journal of Business Law. 2002. January. *(64) Настольный словарь финансово-экономических терминов и понятий. М., 1999. С. 3. *(65) Там же. С. 323. *(66) Вмешательство государства связано с третьей категорией рисков, с которыми сталкивается инвестор. Следует заметить, что рискам, вытекающим из не предполагаемого заранее вмешательства государства, в большей степени подвергаются прямые инвесторы. Такие риски обычно именуются политическими или некоммерческими рисками. Так, например, Д.С. Губарев под некоммерческими понимает "риски, связанные с агрессивным поведением государства" // См. Губарев Д.С. Природа некоммерческих рисков в международных инвестиционных отношениях. М., 2000. *(67) Как известно, "разрешение вопроса о природе публичного и частного права обусловило образование двух основных направлений: одно из них опирается на известную формулу Ульпиана... и исходит из различия целей или интересов, подлежащих правовой охране, тогда как второе опирается на выдвинутый римскими юристами принцип недопустимости изменения публично-правовых норм частными соглашениями и исходит из различия в характере норм или в субъекте воли, на которую совершается посягательство в результате нарушения частных и публичных прав". (См. Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л., 1949. С. 23-24); о критериях разграничения частного права и публичного см. также Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве. Иркутск, 1926; Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001. С. 212. *(68) "В одних областях отношения регулируются исключительно велениями, исходящими от одногоединственного центра, каковым является государственная власть. Эта последняя своими нормами указывает каждому отдельному лицу его юридическое место, его права и обязанности по отношению к целому государственному организму и по отношению к другим лицам... К совершенно иному приему прибегает право в тех областях, которые причисляются к сфере права частного, или гражданского. Здесь государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и властного регулирования отношений; здесь она не ставит себя мысленно в положение единственного определяющего центра, а, напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые мыслятся как некоторые самостоятельные социальные единицы, как субъекты прав: Государство не определяет этих отношений от себя и принудительно, а лишь занимает позицию органа, охраняющего то, что будет определено другими" // Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 38-39. *(69) Рождественский А. Теория субъективных публичных прав. Критико-систематическое исследование. М., 1913. С. 202-203. *(70) Лаптев В.В. Современные проблемы предпринимательского (хозяйственного) права // Предпринимательское право в XXI веке: Преемственность и развитие. М., 2002. С. 10-11. *(71) Клейн Н.И. Организация договорно-хозяйственных связей. М., 1976. С. 27. *(72) В этой связи целесообразно напомнить диалектическое понимание категории свободы, согласно которому свобода воли означает, следовательно, не что иное, как способность принимать решение со знанием дела. Таким образом, чем свободнее суждение человека по определенному вопросу, с тем большей необходимостью будет определяться содержание этого суждения; тогда как неуверенность, имеющая в своей основе незнание и выбирающая как будто произвольно между многими различными и противоречащими друг другу возможными решениями тем самым доказывает свою несвободу, свою подчиненность тому предмету, который она как раз и должна подчинить себе. *(73) Пример с эмитентом является наиболее очевидным, впрочем, аналогичные условия необходимы и для кредитной организации, предоставляющей заем. *(74) Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование инвестиций: Учебное пособие. Ч. 2. М., 2002. С. 104. *(75) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. С. 40-41. *(76) ФКЦБ России была упразднена в соответствии с Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" (далее - указ N 314), ее функции были переданы учрежденной этим же Указом Президента РФ Федеральной службе по финансовым рынкам (ФСФР России). *(77) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 43. *(78) Братусь С.Н. Соотношение системы права и системы законодательства // Система советского законодательства / Под ред. И.С. Самощенко. М., 1980. С. 54-55. *(79) Там же. *(80) О категории "правовая конструкция" и ее значении см.: Алексеев С.С. Юридические конструкции ключевое звено права (в порядке постановки проблемы) // Цивилистические записки. Межвузовский сб. науч. трудов. М., 2001. С. 5-20. *(81) Friedland J.H. The Law and Structure of International Financial System. L., 1994. Р. 8. *(82) Годмэ П.М. Финансовое право. М., 1978. С. 37. *(83) Финансовое право. Учебник / Под ред. Н.И. Химичевой. М., 1997. С. 13. *(84) Бричко Л.В., Полонский Э.Г. Система финансового законодательства // Система советского законодательства / Под ред. И.С. Самощенко. М., 1980. С. 209-210. *(85) Strange S. States and markets. L., 1998. Р. 90. *(86) Собственно, происходит то, о чем писал И.А. Покровский, говоря о подвижности границы между публичным и частным правом. "То, что в одну эпоху регулировалось по началам децентрализации и, следовательно, относилось к области частного права, в другую эпоху перестраивалось по типу юридической централизации и таким образом переходило в область публичного права, и наоборот" (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 40). При этом нельзя не отметить на указание И.А. Покровского о том, что "переход от частноправового начала к публично-правовому отнюдь не всегда обозначает переход к высшим формам человеческого общения". (Там же. С. 46.) И далее, по существу, пророческое замечание: "Как бы то ни было, вопрос о перестроении экономических отношений по началам публично-правовой централизации только поставлен XIX веком на обсуждение; решение же его, очевидно, не есть дело сегодняшнего или завтрашнего дня". (Там же. С. 48.) *(87) Финансовое право. Учебник / Под ред. Н.И. Химичевой. С. 15. *(88) Там же. С. 17. *(89) Там же. С. 427. *(90) Концепции развития российского законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. 3-е изд., перераб. и доп. М., 1998. С. 86. *(91) Там же. С. 86-87. *(92) Комментарий Конституции РФ / Под общ. ред. Ю.В. Кудрявцева // СПС "Гарант". *(93) О понимании категории "инвестиция" см. п. 3.3 и п. 3.4 § 3 гл. 1 настоящей работы. *(94) В частности, речь идет, например, о таких субъектах Федерации, как Республика Алтай, Астраханская область, Республика Бурятия, Республика Калмыкия, Республика Карелия, Ханты-Мансийский автономный округ, Приморский край, Республика Саха (Якутия), Ставропольский край, Республика Татарстан. *(95) В частности, речь идет о Нижегородской, Кемеровской, Челябинской, Липецкой, Волгоградской и других областях. *(96) В частности, Республика Бурятия, Калининградская область, Республика Коми, Краснодарский край, Псковская область, Республика Удмуртия и др. *(97) В том числе в Республике Бурятия, Кабардино-Балкарской Республике, Республике Калмыкия, Пермской области, Республике Саха (Якутия), Сахалинской области. *(98) Включение в данный список Закона о товарных биржах не случайно, поскольку это практически единственный закон, в котором содержатся нормы о производных инструментах - срочных контрактах, рассматриваемых в качестве разновидностей биржевых сделок (ст. 8 Закона о товарных биржах). При этом законодатель не проводит различия между видами производных финансовых инструментов в зависимости от типа базового актива, составляющего предмет стандартного контракта, устанавливая требования в отношении участников биржевой торговли (ст. 19). *(99) Речь идет об изменениях, внесенных Федеральным законом от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и о внесении дополнения в Федеральный закон "О некоммерческих организациях"" // СЗ РФ. 2002. N 52. Ст. 5141. *(100) Financial Services and Markets Act. Public General Acts. 2000. Ch. 8. *(101) Financial Services Modernization Act. 1999. 106th Congress. H.R. 665. *(102) Council Directive 93/22/EEC of 10 May 1993 on investment services in the securities field // OJ L 141. 11.6.1993. Р. 27. *(103) Анализ положений указанного закона, сделанный автором, см.: Семилютина Н. Влияние реформы законодательства США о рынке финансовых услуг на российскую практику // Право и экономика. 2000. N 2. С. 5057. *(104) Федеральный закон от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР"" (с послед. изм. от 31 июля 1998 г., 5, 8 июля 1999 г., 19 июня, 7 августа 2001 г., 21 марта 2002 г., 30 июня, 8, 23 декабря 2003 г.) // СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492. *(105) Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (с изм. от 10 января, 23 декабря 2003 г.) // СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2790. *(106) Федеральный закон от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и о внесении дополнения в Федеральный закон "О некоммерческих организациях"" // СЗ РФ. 2002. N 52. Ст. 5141. *(107) СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859. *(108) См. подробнее п. 4.3 § 4 гл. 1. *(109) СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562. *(110) Тенденцию усиления роли административных актов в области гражданского права отмечала еще Р.Л. Нарышкина. Возрастание роли административных актов Р.Л. Нарышкина связывала "с другой тенденцией более общего характера, а именно - с все большим вмешательством капиталистического государства в хозяйственную жизнь страны". См.: Нарышкина Р.Л. Источники гражданского и торгового права буржуазных государств. М., 1965. С. 5-6. *(111) The Implementation and the Effects of Regulatory Reform: Past Experience and Current Issues // OECD Economic Studies. 2001. N 32. P. 54. *(112) Long M., Vittas D. Changing the Rules of the Game // Financial Regulation. Changing the Rules of the Game. The World Bank. Wash., 1992. P. 47. *(113) The OECD Report on Regulatory Reform. Synthesis, OECD. Paris, 1997. Текст доклада помещен также на информационном сайте ОЭСР: "http://www.oecd.org". В ноябре 2001 г. в Москве экспертами ОЭСР был организован семинар по управлению и реформе регулирования. Материалы данного семинара находятся на указанном сайте. *(114) The OECD Report on Regulatory Reform. Synthesis, OECD. P. 5. *(115) Ibid. P. 8. *(116) См.: Strengthening Regulatory Transparency Insights for the GATS from regulatory Reform Country Reviews // OECD, TD/TC/ WP (99)43/ FINAL. Dist. 11.04.2000. P.3. *(117) Документ опубликован на сайте FSA: "http://www.fsa.gov.uk/handbook". *(118) Опыт Великобритании в осуществлении реформы регулирования вообще заслуживает специального изучения. В 2001 г. в Великобритании был принят Закон о реформе регулирования (Regulatory Reform Act (Public General Acts. 2001. Ch. 6)) в дополнение к Закону о дерегулировании и сокращении издержек 1994 г. (Deregulation and Contracting out Act (Public General Acts. 1994. Ch.40)); с указанными законами можно также ознакомиться в Интернете по адресу: "http://www.legislation.hmso.gov.uk". Закон 2001 г. ограничивает права органов исполнительной власти или иных органов или организаций устанавливать обремения (burdens) для частных лиц, подразумевая под обременением (а) запрет, установление ограничений, условий (включая осуществление платежей или иных расходов) или иные санкции (включая уголовные наказания) за несоблюдение установленных требований или условий, и (b) ограничений прав и полномочий лица, вытекающих из закона (включая установленные ограничения, касающиеся взимания платы или иных расходов). *(119) См., например, практику работы регулирующих органов США: "Учреждение работает обычно в тесном контакте с лицами и организациями, деятельность которых оно регулирует. При подготовке проекта нормативного акта администрация, как правило, запрашивает мнение заинтересованных лиц, посылает им копии проекта. Кроме того, учреждения часто проводят конференции, на которые приглашают представителей заинтересованных организаций" // Административное право зарубежных стран: Учебник / Под ред. А.Н. Козырина и М.А. Штатиной. М., 2003. С. 380. *(120) Turing D., Cramb L. The Financial Services and Markets Act 2000 // Butterworth's Journal of Banking & Financial Law. V. 15. 2000. N 11. P. 443. Кроме того, нельзя не отметить, что в специальной литературе перспектива перехода к единому регулятору также обсуждалась еще за несколько лет до принятия этого закона. *(121) См.: Клейц Э. Опыт и наиболее рациональные методы достижения эффективности регулирования и создания открытых рынков // Материалы семинара по управлению и реформе регулирования. Москва, 19-20 ноября 2001 г. (Материалы семинара на информационном сайте ОЭСР: "http://www.oecd.org"). *(122) Для сравнения: Закон о банках содержит ограничение совмещения видов деятельности для кредитных организаций. Согласно ст. 5 указанного закона "кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью". *(123) После постановления N 10 было принято постановление ФКЦБ России от 4 января 2001 г. N 1-пс "Об утверждении Положения о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг", признанное утратившим силу постановлением ФКЦБ России от 26 декабря 2003 г. N 03-54/пс "Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг". При этом ни одно из указанных постановлений ФКЦБ России ни содержит упоминания об описываемых Постановлении N 10 и постановлении N 50. Очевидно, предполагается, что они должны "отмереть" сами в естественном порядке. *(124) СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562. *(125) Столяренко В.М. Банковский кодекс: да или нет? // НГ. 2000. 8 дек. *(126) Кодексы бывают разные // Время новостей. 2000. 9 дек. *(127) РГ. 2004. 11-12 марта. *(128) Следует отметить, что пункт, содержащий описание данной функции, был отменен спустя немногим более чем два месяца Указом Президента РФ от 20 мая 2004 г. N 649 "Вопросы структуры федеральных органов исполнительной власти". *(129) Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре Федеральных органов исполнительной власти" (СЗ РФ. 2004. N 11. Ст. 945) министерство было упразднено, а его функции переданы Федеральной антимонопольной службе (ФАС России). *(130) РГ. 2004. 14 апр. *(131) В качестве примера можно привести являющийся на сегодняшний день классическим учебник гражданского права капиталистических государств: "В области гражданского права большую роль начинают играть административные акты. Это непосредственно связано с другой тенденцией более общего характера, а именно со все большим вмешательством государства в хозяйственную жизнь страны" (Гражданское и торговое право капиталистических государств. 3-е изд., перераб. и доп. // Под ред. Е.А. Васильева. М., 1993. С. 29). Аналогичные наблюдения были сделаны и другим ведущим исследователем зарубежной цивилистики - М.И. Кулагиным: "Падение роли закона, практическое выхолащивание принципа верховенства закона сопровождается невиданной по масштабам и интенсивности нормотворческой деятельностью органов исполнительной власти. В той же Франции в период с 1945 по 1978 год только в области ценообразования было принято около 26,5 тысячи постановлений, не считая циркуляров и индивидуальных решений" (см.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право. Опыт Запада // В сб.: Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С. 202). *(132) World Economic Outlook. May, 1997. Р. 45. *(133) Лебедев С.Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных связей (некоторые общие вопросы) // Юридические аспекты внешнеэкономических связей. М., 1979. С. 18. *(134) Маковский А.Л. Вопросы теории международно-договорной унификации права и состав международного частного права // Материалы Секции права ТПП СССР. N 34. М., 1983. С. 27. *(135) Там же. *(136) Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права в условиях международной интеграции // Журнал российского права. 1998. N 6. С. 54. *(137) Там же. С. 56. *(138) Там же. С. 59. *(139) Цит. по: Manning G. Warren The European Union's Investment Services Directive // University of Pennsylvania Journal of International Business Law. Vol. 15. 1994. N 2. Р. 184. *(140) Manning G. Warren The European Union's Investment Services Directive. Р. 186. *(141) См.: Вишневский А.А. Банковское право Европейского союза. М., 2000. Подробнее о формировании как единого рынка банковских услуг, так и единого рынка ценных бумаг см. гл. 2 и 3 настоящей работы. *(142) Държавен вестник. 1999. Бр. 114. *(143) Magyar kozlony. 1996. N 109. *(144) Dziennik Ustaw. 1997. N 118. Рoz. 754 *(145) Лебедев С.Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных связей (Некоторые общие вопросы) // Юридические аспекты внешнеэкономических связей. 1979. С. 19. *(146) Вельяминов Г. Договорное обеспечение экономического сотрудничества в СНГ // Хозяйство и право. 1997. N 5. *(147) Ленин В.И. О лозунге Соединенных Штатов Европы. ПСС. Т. 26. С. 350. *(148) Основы права Европейского союза. М., 1997. С. 10-15. *(149) См. также: Сиджански Д. Федералистское будущее Европы: От Европейского сообщества до Европейского союза. М., 1998. С. 25-145. *(150) Вилкова Н.Г. Международные коммерческие контракты: Теория и практика унификации правового регулирования. М., 2001. С. 4; см. также: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 229-244. *(151) План Юнга предполагал перечисление германских платежей, подлежащих выплате по репарациям, на счета во вновь созданной кредитной организации. Платежи носили чисто номинальный характер, они учитывались как депозиты стран-победителей - получателей репараций. Депозиты учитывались как активы получателей, однако страны не могли ни использовать данные активы в дальнейших расчетах, ни обналичивать их. При этом Германия уплачивала проценты на размещенные средства в свободно конвертируемой валюте, и указанные проценты оказались первоначальным доходом BIS. Кроме того, BIS был местом ежемесячных встреч руководителей центральных банков европейских стран. Подробнее о плане Юнга и первоначальной роли BIS см.: Kindelberger Ch. A Financial History of Western Europe. L., 1984. Р. 304-305. *(152) Доклад Consultative Repot of the CPSS- IOSCO Joint Task Force on Securities Settlement Systems "Recommendations for Securities Settlement Systems" помещен на информационных сайтах: "www.bis.org", "www.iosco.org". *(153) Следует отметить, что правила ISDA Master Agreement использовались и при подготовке Соглашения о порядке совершения сделок на денежном и валютном рынках, которое было подготовлено в рамках Национальной валютной ассоциации в 2000 г. С Соглашением можно ознакомиться на сайте НВА: "http://www.nva.ru". *(154) Kindelberger Ch.P. A Financial History of Western Europe. L., 1984. P. 35-36. *(155) Удинцев В.А. История обособления торгового права // Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003. С. 39. *(156) Происхождение слова "банк" некоторые усматривают от итальянского banca, т.е. скамейка, стол, за которым сидел человек, осуществлявший обмен иностранных монет на местные. *(157) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. т. II. СПб., 1908. С. 467-468. *(158) До этого периода чеканка монеты осуществлялась вручную. Производство монеты было децентрализовано (только в Англии корона осуществляла монопольное право на чеканку монет). Поставка сырья для чеканки монеты не контролировалась, как правило, монеты чеканились из сырья, поставляемого из частных рудников, или из монет, бывших в употреблении (Eichengreen B., Sussman N. The International Monetary System in the (Very) Long Run // IMF Working Paper NWP/00/43. 2000. P. 5). *(159) Берман Г.Д. Западная традиция права: Эпоха формирования. М., 1994. С. 330. *(160) Денежная система основывалась на доминировании серебряной монеты, пени Карла Великого, или денье (denier), ведущих свое происхождение от денежной реформы 794 г., установившей обращение тяжелых (1,7 г) серебряных монет по всей Священной империи Карла Великого. Чеканка монеты активно развивалась с возрождением торговли в Х в., что привело к появлению огромного количества серебряных монет разного качества: от почти чистого, высокопробного "стерлингового" пенни (sterling penny) до легковесных, неполноценных монет из низкопробного серебра, выпускавшихся итальянскими городами (Eichengreen B., Sussman N. The International Monetary System in the (Very) Long Run // IMF Working Paper NWP/00/43. 2000. P. 5). *(161) В этой связи нельзя не обратить внимание на достаточно распространенное заблуждение относительно того, что денежная система исторически сформировалась в XVI-XVII вв. "с возникновением и утверждением капиталистического производства, а также централизованного государства и национального рынка" (Братко А.Г. Банковское право России. М., 2003. С. 593). Напротив, как показывают специальные исследования в области истории финансового рынка, денежное обращение и обеспечивающая его инфраструктура возникли задолго до капиталистического производства в современном его понимании. Более того, именно благодаря развитию денежного обращения, организаций, обеспечивающих существование его инфраструктуры, стало возможным развитие как капиталистического производства, так и национальных, а затем и международных рынков. *(162) Представляется уместным привести исторический пример, связанный с испано-французской войной XVI в. В качестве выкупа за плененного французского короля Франциска I в 1529 г. Франция должна была выплатить Испании выкуп в размере 12 млн эскудо. Проверка и оценка золотых монет заняла 4 месяца, при этом 40 тыс. монет были выбракованы как не соответствующие стандартам. *(163) Kindelberger Ch.P. A Financial History of Western Europe. P. 22-23. *(164) Kindelberger Ch.P. A Financial History of Western Europe. P. 22-23. *(165) Ефимова Л.Г. Банковские сделки: Право и практика. М., 2001. С. 191. *(166) Там же. С. 139. В связи с приведенным замечанием Л.Г. Ефимовой представляется весьма уместным вспомнить критическое замечание Е.А. Флейшиц, сделанное по поводу трактовки договора расчетного счета, в учебнике гражданского права для юридических вузов 1938 г. (Гражданское право. Ч. II: Учебник для юридических вузов. М., 1938. С. 337). Согласно определению, приведенному в указанном учебнике, договор расчетного счета признавался сложной совокупностью целого ряда элементарных договоров. "Иначе говоря, по взгляду авторов учебника, перед нами "самостоятельные договоры, объединяемые расчетным счетом". При такой трактовке договора расчетного счета он, в сущности, становится своеобразным договором о некоей бухгалтерской операции" (Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. М., 1956. С. 76). *(167) Матук Ж. Финансовые системы Франции. М., 1994. С. 69. Интересно, что в некоторых работах вексель называется аналогом банковского перевода (см. Eichengreen B., Sussman N. The International Monetary System in the (Very) Long Run // IMF Working Paper NWP/00/43. 2000. P. 15). Сделанные утверждения подтверждаются также авторами, более современными той эпохе, о которой идет речь. *(168) "Относительно банков, которые существуют в Венеции, Брюгге, Антверпене, Барселоне и многих других широко известных торговых местах, ты должен знать, что учреждения эти ведут свои книги, потому следует расчеты с ними отражать с особой тщательностью. Я это говорю потому, что ты можешь входить с банком в постоянные сношения, делая для большей безопасности денежные вклады, или же при помощи известного рода сохранных вкладов проводить свои платежи" (Пачоли Л. Трактат о счетах и записях. М., 2001. C. 79). Лука Пачоли (1445-1517) - выдающийся математик, живший в эпоху Возрождения, автор методологии системы так называемого двойного бухгалтерского учета, которая является вполне современной и используется до сих пор. *(169) См. например: Смит В. Происхождение центральных банков. М., 1996. С. 37. *(170) Kindelberger Ch.P. A Financial History of Western Europe. P. 41. *(171) Ibid. *(172) В ряде стран ограничения, вызванные запретом на ростовщичество, привели к тому, что данным видом деятельности стали заниматься предприниматели, не имевшие религиозных и этических предрассудков общества того времени, находившиеся в положении изгоев. В частности, в роли ростовщиков нередко выступали евреи. При этом следует заметить, что еще одной причиной занятия евреев ростовщичеством были ограничения, не позволявшие членам еврейских общин приобретать землю в собственность (Kindelberger Ch.P. A Financial History of Western Europe. P. 41-42). *(173) Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 148. *(174) Берман Г.Д. Западная традиция права: Эпоха формирования. М., 1994. С. 330. *(175) Eichengreen B., Sussman N. The International Monetary System in the (Very) Long Run // IMF Working Paper NWP/00/43. 2000. P. 15. *(176) Ibid. *(177) Р. Гильфердинг следующим образом описал появление бумажных денег: "Первоначально банкнота есть ничто иное, как банковский вексель, которым заменяется вексель производительных капиталистов: Однако изменение, не нарушающее экономических законов, привносит только вмешательство государства. Задача законодательства заключается в том, чтобы гарантировать размен билетов; выпуск банкнот прямо или косвенно ограничивается и превращается в монополию определенного банка, поставленного под государственный контроль. В странах, где нет государственных бумажных денег или количество их ограничено суммой, которая значительно ниже общественно необходимого минимума, банковский билет занимает место, которое вообще принадлежит государственным бумажным деньгам. Если в известные кризисные периоды банковым билетам дается принудительный курс, они становятся тем самым государственными бумажными деньгами" (См.: Гильфердинг Р. Финансовый капитал. С. 118). *(178) Смит В. Происхождение центральных банков. С. 62. *(179) Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран // Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999. С. 286. *(180) Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран // Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999. С. 289. *(181) В этой связи следует обратить внимание на ряд неточностей, закравшихся в учебник А.Г. Братко "Банковское право России". *(182) Gold J. Legal effects of fluctuating exchange rates. Wash., 1990. P. 3. *(183) Ibid. P. 2. *(184) См., например, дело Caisse d'Escompt, описанное выше. *(185) Эбке В.Ф. Международное валютное право. М., 1997. С. 28. *(186) De Vries M.G. The International Monetary Fund 1972-1978. Cooperation on Trial. Vol. II // Wash., 1985. P. 822. *(187) Там же. P. 824. *(188) Федеральным законом от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ указанный Федеральный закон признан утратившим силу. *(189) ВСНД и ВС РСФСР. 1992. N 45. Ст. 2542. *(190) СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859. *(191) Учитывая это, представляется, что включение в принимаемый практически одновременно с вступлением в МВФ закон положений, касающихся "валютной ценности драгоценных металлов", выглядели несколько рудиментарно. *(192) Механизм определения курса рубля к иностранной валюте, установленный в заявлении Банка России от 3 июля 1992 г., был изменен в соответствии с заявлением Банка России от 16 мая 1992 г. *(193) Валютный рынок России. Тенденции и перспективы. М., 1997. С. 3. *(194) Подробнее см. там же. С. 25-29. *(195) Greene J., Isard P. Currency Convertibility and Economies in Transition // Functioning of the International Monetary System / Ed. by J.A. Frenkel and M. Goldstein. Vol. 2 // IMF. Wash., 1996. P. 646. *(196) Gold J. The Fund's Concept of Convertibility // IMF. Wash., 1971. P. 1. Следует обратить внимание на то, что приводимое определение сделано в работе, изданной в 1971 г., т.е. до принятия изменений, ознаменовавших переход к системе плавающих курсов, которые вступили в действие в 1978 г. О системе, основанной на паритетах, действовавшей до 1978 г., см. п. 1.3 § 1 гл. 3. *(197) Эбке В.Ф. Международное валютное право. М., 1997. С. 31. *(198) Там же. *(199) Там же. С. 21. *(200) Code of Liberalization of Capital Movements, OECD. 1992. *(201) Code of Liberalization of Current Invisible Operations, OECD. 1992. *(202) Consolidated Version of the Treaty on European Union// OJ. C 325, December, 2002. Находится на сайте: "http://europa.eu.int/eur-lex/en/treaties.htm"l. *(203) Эбке В.Ф. Международное валютное право. М., 1997. С. 31. *(204) Greene J., Isard P. Currency Convertibility and Economies in Transition // Functioning of the International Monetary System / Ed. by J.A. Frenkel and M. Goldstein. Vol. 2 // IMF. Wash. 1996. P. 652-653. *(205) Первые шаги по формированию валютного рынка были связаны с проведением первых валютных аукционов Госбанка СССР. *(206) Определения см. в п. 9 и п. 10 ст. 1 Закона о валютном регулировании 1992 г. соответственно. *(207) Совместное заявление Правительства РФ и Банка России от 16 мая 1996 г. *(208) Заявление Банка России от 16 мая 1996 г. Письмом Банка России от 20 мая 1996 г. N 282 был утвержден "Порядок установления официального обменного курса Центрального банка Российской Федерации". *(209) Для сравнения: Кодекс либерализации движения капиталов (Приложение "А") относит к капитальным операциям предоставление займов на срок пять лет и более. *(210) В этой связи вряд ли можно согласиться с тем, что именно валютное законодательство и, в частности, Инструкция N 16, являются препятствием к осуществлению серьезных инвестиций в российскую экономику. Скорее, правильнее было бы утверждать, что законодательство об иностранных инвестициях было таково, что при максимально либеральных условиях валютного регулирования серьезные инвесторы так и не решились на активное инвестирование в российскую экономику. При этом нельзя не отметить активность иностранных инвесторов на рынке портфельных инвестиций. По экспертным оценкам, сделанным в 1996 г., российский фондовый рынок был весьма зависим от иностранных инвесторов, которые обеспечивали до 80 процентов клиентских заказов в системе РТС (см.: Микрюков В. Россия и emerging markets // Деловой Экспресс. N 27. 1996. 23 июля. С. 3). *(211) Подробнее об отказе России от привязки денежной единицы к драгоценным металлам см. п. 2.2 § 3 гл. 3 настоящей работы. *(212) Гильфердинг Р. Финансовый капитал. С. 115. *(213) Подробнее см.: Лексис В. Кредит и банки. М., 1994. С. 10-14. *(214) Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1994. С. 7. *(215) СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492. *(216) Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1997. С. 75-76. *(217) Олейник О.М. Основы банковского права. С. 21-22. *(218) Братко А.Г. Банковское право России. С. 162-202. *(219) Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под общ. ред. Б.Н. Топорнина. М., 2002. С. 193. *(220) Статья 1 Директивы ЕС от 20 марта 2000 г. N 2000/12/EC, касающейся осуществления деятельности кредитных организаций (JO. L 126/1 of 26.05.2000). *(221) Поллард А.М., Пайсек Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Банковское право США. М., 1992. С. 31. *(222) Данная точка зрения интересна тем, что, во-первых, она была высказана человеком, занимавшим в то время должность президента Федерального резервного банка Миннеаполиса. Во-вторых, она была высказана экспертом, взгляды которого сформировались в рамках так называемой американской модели организации финансового рынка. Наконец, в-третьих, приводимое ниже высказывание было сделано в 1982 г., т.е. почти за 20 лет до реформы финансового рынка, осуществленной в США в рамках Закона о модернизации финансовых услуг 2000 г. (В дальнейшем особенности американской модели построения финансового рынка, а также ее реформирование в 2000г. будут предметом более подробного рассмотрения.) При этом любопытно, что уже после 2000 г. Дж. Корриган, сменивший руководящую должность в банке Федеральной резервной системы США на руководящую должность в крупнейшей инвестиционной компании Goldman, Sachs & Co., возвращается к написанной в 1982 г. статье и дает оценку высказанной точке зрения. *(223) Corrigan E.G. Are banks Special? // 1982 Annual Repot Essay (опубликовано в Интернете: "http://www.minneapolisfed.org/pubs/ar". *(224) СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918. *(225) Cranston R. Principles of Banking Law. Oxford, 1997. P. 7. *(226) Friedland J.H. The Law and Structure of the International Financial System. Regulation in the United States, EEC and Japan // Quorum books. Westport; Connecticut; L., 1994. P. 8. *(227) См.: Поллард А.М., Пайсек Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Банковское право США. С. 360-362. *(228) Cranston R. Principles of Banking Law. Oxford, 1997. P. 20-21. *(229) Напомним, что именно 80-е гг. ХХ. в Великобритании знаменуют приход к власти правительства М. Тэтчер, с деятельностью которого связывают масштабную приватизацию и дерегулирование экономики. *(230) Cranston R. Principles of Banking Law. P. 3. *(231) Так, например, цена акций, котируемых на Нью-Йоркской фондовой бирже, упала с 90 млрд долл. в 1929 г. до 16 млрд долл. в 1932 г., цена акций промышленного гиганта "Дженерал моторс" - с 92 долл. за акцию до 7 долл. Индекс Доу-Джонса за тот же период упал с 386 пунктов до 41 пункта. *(232) К числу стран, испытавших на себе влияние опыта регулирования США, относятся, в частности, Япония и Южная Корея. *(233) Friedland J.H. The Law and Structure of the International Financial System. P. 8-9. См. также: Asli Demiguc-Runt, Ross Levine Bank-based and Market-based Financial Systems. A Cross Country Comparisons: "http://www.worldbank.org/html/dec/Publications/Workpapers/wps2000series/ wps2143/wps2143-abstract.html"; Rene M. Stulz Does Financial Structure Matter for Economic Growth? A corporate finance Perspective: "http://www.worldbank.org/research/interest/prr_stuff/working_papers/2432 .pdf". *(234) Friedland J.H. The Law and Structure of the International Financial System. P. 67-71. *(235) Corrigan E.G. Are banks Special? A revisitation// Special Issue. 2000 (опубликовано в Интернете: "http://www.minneapolisfed.org/pubs/ar"). *(236) Работа над указанным актом непосредственно в Конгрессе была начата весной 1999 г., однако уже 4 ноября законопроект был одобрен и направлен Президенту для подписания. Таким образом, на составление законопроекта и его принятие хватило периода работы одной сессии Конгресса США, что в его практике встречается не часто. 80 из 100 сенаторов проголосовали "за"; "против" - 8, т.е. проект был принят подавляющим большинством голосов, практически через неделю подписан Президентом и вступил в действие. Все это, казалось бы, свидетельствует о достаточной легкости прохождения закона, однако данное впечатление обманчиво. Обсуждение законопроекта позволило выявить серьезные проблемы, которые окажут влияние не только на перспективы развития финансового рынка США. Во время обсуждения законопроекта в Сенате США практически все сенаторы (даже те, которые впоследствии проголосовали против принятия закона) были единодушны в оценке огромного исторического значения принимаемого акта. Речь идет о том, что принятый законопроект существенно смягчил, а по существу отменил действие Закона Гласса-Стиголла. *(237) См. выступление сенатора Шумера. Congressional Record. November 4. 1999. Vol. 145. N 154. P. 13880. *(238) Congressional Record. November 4. 1999. Vol. 145. N 154. P. 13871-13917. *(239) Данный закон направлен на поддержание местных финансовых учреждений, сумевших продемонстрировать, что их услуги "отвечают потребностям общин, в которых зарегистрировано ведение их деятельности". В этом случае такие местные банки имеют возможность приобретать от федеральной системы местных (домашних) займов (Federal Home Loan Bank System) сравнительно дешевые кредиты по "оптовым кредитным ставкам" // Поллард А.М., Пайсек Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Банковское право США. С. 527-530. *(240) Подобную точку зрения разделял сенатор Велстон, который в подтверждение своих слов привел высказывание председателя Федеральной резервной системы Алана Гринспана, из его речи 11 октября 1999 г.: "Мы столкнулись с ситуацией, что появившиеся мегабанки являются весьма сложными образованиями, которые в силу своей сложности несут необычные повышенные системные риски как национального, так и интернационального (глобального) характера в случае своего падения". В выступлении сенатор также привел высказывание Дж. Гартена, опубликованное в "Нью-Йорк таймс": "Мега-банки типа City-group или нового Bank of America слишком велики, чтобы разориться. Их падение может привести к падению мировой финансовой системы" (Congressional Record. November 4. 1999. Vol. 145. N 154. P. 13872). *(241) В качестве примера злоупотреблений противники законопроекта приводили случай, когда 90летняя женщина была в течение 50 лет клиенткой одного из крупных банков. До конца жизни она не пользовалась компьютером и не знала, что такое Интернет, однако в течение 11 последних месяцев своей жизни была вынуждена вести судебное разбирательство с продавцом товаров, использующим сеть Интернет. Продавец выставил счет на основании информации о кредитной карточке пожилой клиентки, предоставленной ему обслуживающим ее банком. См. выступление сенатора Брайана (Congressional Record. November 4. 1999. Vol. 145. N 154. P. 13891). *(242) Захаров В.С. Рождение коммерческих банков: как это было // Рождение коммерческих банков (Свидетельства участников). М., 1998. С. 9. (Автор приводимой цитаты в 1987-1992 гг. являлся заместителем председателя правления Госбанка СССР.) *(243) Балашова Ю.В. Борьба за двухуровневую банковскую систему // Рождение коммерческих банков (Свидетельства участников). С. 61-61. (Автор приводимой цитаты в 1986-1991 гг. была главным юрисконсультом валютного управления Госбанка СССР.) *(244) Как заметил Ю.И. Кормош, в российском законодательстве термин "инвестиционный банк" был упомянут лишь один раз в Программе приватизации (п. 9.5), утвержденной Указом Президента РФ от 24 декабря 1994г. N 2284 "О государственной программе государственных муниципальных предприятий в Российской Федерации". "По-видимому, в этот период развития рыночных реформ в России предполагалось создать систему жесткого разделения банков на коммерческие и инвестиционные, подобно тому как это было сделано в свое время в США. Ожидалось появление специальных законодательных актов, регулирующих деятельность инвестиционных банков. Однако на сегодняшний день не существует ни жесткого законодательного разделения банков на коммерческие и инвестиционные, ни какого-либо регулирования деятельности инвестиционных банков. Анализ банковского законодательства и законодательства о рынке ценных бумаг позволяет сделать вывод о том, что российские банки развиваются как универсальные банки по немецкому образцу с активным участием на фондовом рынке". (Кормош Ю.И. Банки на фондовом рынке: Правовое регулирование. М., 2002. С. 149-150.) *(245) См. п. 2.5 § 1 гл. 1 настоящей работы. *(246) См. п. 2.2 § 2 гл. 1 настоящей работы. *(247) См. п. 2.4 и 2.5 § 2 гл. 1 настоящей работы. *(248) См., например: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 247-262; Правовое регулирование банковской деятельности // Под ред. Е.А. Суханова. М., 1997. С. 126-140; Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации: Общая часть. Учебник // Под общ. ред. Б.Н. Топорнина. М., 2002, С. 193; Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М. С. 75-76; см. также переизданный в 1994 г. курс лекций М.М. Агаркова: Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1994, С. 7. *(249) СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3232. *(250) Как отмечают эксперты Мирового банка, "Правительство формирует систему защиты вкладов граждан не потому, что его к этому обязывает закон, а потому, что такая система позволяет обеспечить достижение определенных политических результатов, потому что правительство отчасти несет ответственность за причиненный ущерб, и в конечном итоге создание такой системы оказывается более дешевым по сравнению со стоимостью преодоления последствий отсутствия такой системы: Существует три способа формирования такой системы. Во-первых, когда банк ликвидируется, правительство может осуществить прямые выплаты вкладчикам или организовать переход обязательств обанкротившегося банка к другому банку. Во-вторых, правительство может организовать поглощение обанкротившегося банка другим банком. Такие действия, поскольку не связаны с ликвидацией банка, соответственно, обеспечат защиту вкладчиков. Наконец, правительство может предотвратить банкротство банка, используя различные формы санации. Например, к таким формам относятся прямые государственные капиталовложения, выкуп части непрофильных активов банков: В обоих случаях государство, вероятно, займет положение доминирующего акционера, что по существу будет означать национализацию банка" (см.: Talley S.H., MasI The Role of Deposit Insurance // Financial Regulation. Changing the Rules of the Game // Еd. by D.Vittas. The World Bank. Wash., 1992. P. 323-324). *(251) Кормош Ю.И. Регулирование деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг // Банковское право Российской Федерации. Особенная часть: Учебник / Под ред. Г.А. Тосуняна. М., 2002. Т. 1. С. 434. *(252) Появление банковских групп и банковских холдингов требует изменения форм и способов контроля за такими объединениями. В этой связи представляется необходимым упомянуть Положение Банка России от 30 июля 2002 г. N 191-П "О консолидированной отчетности". Использование форм консолидированной отчетности необходимо в том числе и для оценки и расчета рисков, возникающих на "консолидированной основе", т.е. в рамках всей группы или всего холдинга в целом. *(253) Гильфердинг Р. Финансовый капитал. С. 133. *(254) СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096. *(255) СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493. *(256) См.: Доронина Н.Г. Договор лизинга // Банковское право Российской Федерации: Учебник. Особенная часть. Т.2 / Под ред. Г.А. Тосуняна. М., 2002. С. 438. *(257) Подробнее см. там же. С. 443. *(258) Общий обзор видов сделок, совершаемых кредитными организациями на рынке ценных бумаг, содержится в работах Ю.И.Кормоша: Кормош Ю.И. Банки на фондовом рынке. Правовое регулирование. М., 2002. С. 152-168; Кормош Ю.И. Регулирование деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг // Банковское право Российской Федерации: Особенная часть. Учебник. Т. 1 / Под ред. Г.А. Тосуняна. С. 431-432. *(259) Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. М., 2000. С. 34. *(260) Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000. С. 50. *(261) Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 466. *(262) В этой связи стоит упомянуть, что еще Л.Г. Ефимова вскользь указывала на инвестиционный характер договора банковского вклада: "Поскольку сумма переданного банком вклада является капиталом, вознаграждение, следующее вкладчику, по традиции исчисляется в процентах" (Ефимова Л.Г. Банковские сделки. С. 21). Вместе с тем, на наш взгляд, не вполне правильно связывать инвестиционный характер договора с выплатой процента. Например, можно представить ситуацию, когда договор между банком и вкладчиком будет предусматривать выплату дохода по вкладу, выраженного в твердой сумме (что на самом деле нехарактерно, однако возможно). *(263) Вопрос о правовой природе безналичных денежных средств и операций с безналичными денежными средствами будет специально рассмотрен в качестве самостоятельной проблемы в рамках настоящего параграфа. *(264) Белов В.А. Банковское право России: Теория, законодательство, практика. М., 2000. С. 15. *(265) Такой сравнение делает В.А. Белов. См.: Белов В.А. Банковское право России: Теория, законодательство, практика. С. 14. *(266) Directive 98/26/EC of May 19th, 1998. On settlement finality in payment and securities settlement systems // OJ. L 166/45. 11.06.1998. *(267) Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. С. 31. *(268) Там же. С. 32. *(269) Напомним, что первым банком, выпустившим бумажные деньги, был Банк Англии во второй половине XVII в. *(270) Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. С. 33. *(271) Там же. С. 39. *(272) Mann F.A. The Legal Aspect of Money. 5th ed. Oxford, Р. 19. *(273) Nussbaum A. Money in the Law National and International. Brooklyn, 1950. *(274) Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. С. 40. *(275) Цит. по: Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства гражданском праве. С. 40. *(276) Шерстобитов А.Е., Белевич А.В. Научное наследие, востребованное временем // Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. С. 15. *(277) Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948. С. 16. *(278) Хаек Ф.А. Частные деньги. М., 1996. С. 95. *(279) В этой связи следует напомнить аргументацию сторонников принятия Закона США о модернизации финансовых услуг в Конгрессе США. Их главным аргументом была необходимость противостоять конкуренции коммерческих банков стран, либо имеющих систему универсальных банков, либо меняющих национальное законодательство в пользу более либерального подхода к регулированию инвестиционной деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг. *(280) Здесь представляется целесообразным привести цитату из статьи, напечатанной в научнопопулярном журнале. Материал касался технологии использования кредитных карт для оплаты и, соответственно, механизма расчетов по кредитным картам, однако, достаточно точно описал проблемы обращения бумажной наличности. "Наличные деньги - это зло. Не в метафизическом, но вполне реальном смысле. Это зло для торговцев - магазинов и ресторанов, потому что обработка денег стоит: денег! Нужны кассы и кассиры, требуется содержать охрану, не обойтись без технологии перемещения наличности из касс в особые хранилища, обязательна инкассация, которая требует страховать перевозимую наличность, в банке придется заплатить за пересчет купюр. К тому же наличные деньги подделывают, что тоже нужно учитывать как возможный убыток. Все это обходится торговцам ни много ни мало от 6 до 10% от суммы выручки" (Богорад Е. Зачем вам ЧИП? // Популярная механика. 2003. N 6. С. 58). *(281) Белов В.А. Банковское право России: Теория, законодательство, практика. С. 311. *(282) Там же. С. 313. *(283) См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. С. 187. *(284) Последний раз это наглядно продемонстрировано при осуществлении так называемой павловской денежной реформы, когда были изъяты из обращения 50- и 25-рублевые купюры, потерявшие способность к обращению буквально в течение трех дней. *(285) Суханов Е.А. Гражданско-правовые сделки с участием банков // Правовое регулирование банковской деятельности. М., 1997. С. 88. *(286) Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. С. 139. *(287) Новоселова Л.А. Расчетные банковские сделки // Банковское право Российской Федерации: Особенная часть. Т. 2 / Под ред. Г.А. Тосуняна. М., 2002. С. 182. *(288) Современное гражданское право рассматривает деньги сквозь призму денежных обязательств или расчетных правоотношений, однако не в качестве самостоятельного объекта имущественных прав. В качестве примера исследований можно привести: Белов В.А. Денежные обязательства М., 2001; Лавров Д.Г. Денежные обязательства в российском гражданском праве. СПб., 2001. *(289) Белов В.А. Банковское право России: Теория, законодательство, практика. С. 318. *(290) Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 313; см. также: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1994. С. 150-151. *(291) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. СПб., 1910. С. 160-161. *(292) Именно благодаря такой возможности устанавливать и индивидуализировать денежные средства на банковских счетах осуществляются меры по борьбе с "отмыванием" (легализацией) денежных средств. *(293) Новоселова Л.Г. Расчетные банковские сделки // Банковское право Российской Федерации. Особенная часть. Т. 2 / Под ред. Г.А. Тосуняна. С. 181. *(294) Следует обратить внимание, что в приводимом переводе цитируемой статьи ЕТК понятие "платежное поручение", используемое в статье не вполне точно, поскольку в русском языке "платежное поручение" понимается прежде всего в смысле § 2 гл. 46 (ст. 863-866) ГК РФ, касающегося особенностей расчетов платежными поручениями. В оригинале платежное поручение - payment order - является более широким понятием, которое подразумевает указание плательщика, данное банку устно, с использованием электронных средств связи или письменно, произвести платеж или дать приказ другому банку осуществить платеж. То есть категория "платежное поручение" в ЕТК является более широким понятием, нежели понимание категории "платежное поручение", соответствующее российскому законодательству. *(295) Единообразный торговый кодекс США / Международный центр финансово-экономического развития. М., 1996. С. 230. *(296) Baskin J.B., Miranti P.J. A History of Corporate finance. Cambridge, 1997. P. 30-31. *(297) Baskin J.B., Miranti P.J. A History of Corporate finance. P. 61. *(298) О ситуации, вызванной так называемой аферой Джона Ло, приведшей к краху французского Banque Generale, см. п. 1.1 § 1 гл. 3 настоящей работы. *(299) Loss L., Seligman J. Fundamentals of Securities Regulation. 3rd ed. 1995. Р. 3. *(300) Кулагин М.И. Государственно-капиталистический капитализм и юридическое лицо // Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С. 49. *(301) Нарышкина Р.Л. Акционерное право США: (Правовое положение предпринимательских корпораций США). Учебное пособие. М., 1978. С. 3. *(302) Бернстайн П.Л. Против богов. Укрощение рисков. М., 2000. С. 21. *(303) См.: Защита и обеспечение прав акционеров/ Сост. Т.М. Медведева. М., 1998. С. 31-49. *(304) См.: Синенко А.Ю. Эмиссия корпоративных ценных бумаг: Правовое регулирование: Теория и практика. М., 2002. С. 161-198. *(305) Безусловно, следует вспомнить, что самые первые абстрактные обязательства, а вексель безусловно относится к таковым были известны еще римским юристам. Поэтому не будет преувеличением заявление о том, что корни современного регулирования рынка ценных бумаг следует искать в учении о вербальных и литеральных контрактах, к которым, в частности, относится стипуляция, синграфы и хирографы. Подробнее об этих контрактах см., например: Римское частное право // Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1948. С. 385-406; Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2002. С. 541-550. *(306) Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. М., 1993. С. 49. *(307) Подробнее см.: Новоселова Л.А. Вексель в хозяйственном обороте. М., 1998. *(308) В отечественной правовой доктрине существуют различные подходы к рассмотрению вопросов обращения ценных бумаг. В ряде случаев авторы следуют логике ГК, не проводя разграничений между эмиссионными и неэмиссионными ценными бумагами (см., например: Шевченко Г.Н. Правовое регулирование ценных бумаг. М., 2003). Иногда, напротив, проводят разграничения, рассматривая исключительно вопросы обращения эмиссионных ценных бумаг (см., например: Правовые основы рынка ценных бумаг // Под ред. А.Е. Шерстобитова. М., 1997; Юлдабашева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг. М., 1999). *(309) Подробнее о процедуре эмиссии ценных бумаг см.: Синенко А.Ю. Эмиссия корпоративных ценных бумаг. Правовое регулирование. Теория и практика. М., 2002. С. 49-160. *(310) Имеется в виду "юридическое касание", т.е. приобретение каких-либо прав в отношении имущества, представляющее собой с экономической точки зрения либо денежные средства, либо денежный капитал, воплощенный в ту или иную правовую форму, например ценные бумаги и т.п. *(311) Деятельность профессиональных страховщиков на рынке финансовых услуг имеет две стороны: вопервых, аккумулируя страховые взносы, страховщики обладают значительными финансовыми ресурсами, которые могут быть инвестированы при соблюдении определенных условий. Во-вторых, одним из аспектов деятельности страховщиков на рынке финансовых услуг может являться страхование рисков, связанных с предоставлением таких услуг. Например, одним из наиболее распространенных случаев страхования является страхование ответственности профессиональных участников рынка (например, страхование ответственности брокеров). К сожалению, второе направление деятельности страховщиков пока не получило должного развития. Учитывая это, во внимание принимается прежде всего аспект, связанный с деятельностью страховщиков в качестве институциональных инвесторов. *(312) В зарубежных странах (например, в Великобритании, Японии) к такого рода организациям относят строительные организации, которым, с одной стороны, для осуществления строительства необходимо аккумулировать значительные ресурсы. С другой стороны, собранные ресурсы не могут быть использованы сразу в силу продолжительности строительного цикла. Поэтому на определенных этапах у строительных компаний может накапливаться избыток средств, требующих размещения, т.е. инвестирования. *(313) JO N002 du 15.01.1962. Р. 0036-0045. *(314) Ibid. Р. 0032-0035. *(315) Цит. по: Manning G. Warren. The European Union's Investment Services Directive// University of Pennsylvania Journal of International Business Law. Vol. 15. 1994. N 2. Р. 184. *(316) Ibid. Р. 186. *(317) Objectives and Principles of Securities Regulation. February 2002 // "http://www.iosco.org". *(318) ВСНД и ВС РСФСР. 1991. N 27. Ст. 927. Данный закон был признан утратившим силу на основании Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 123-ФЗ "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации". Текст данного Федерального закона см.: РГ. 1997. 2 авг.; СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3595. *(319) Указ прекратил свое действие в связи с окончанием чекового этапа приватизации. Указ предусматривал, что с 1 октября 1992 г. в Российской Федерации вводится в действие "система приватизационных чеков (приватизационных счетов)" (п. 1 Указа). *(320) Broby L. Strategic focus on Stock market globalisation. L., 2000. Р. 162. *(321) "Главная и единственная привилегия" - самоликвидация - и та недоступна для несчастных ЧИФов. Даже если в распоряжении ЧИФа находятся достаточно ликвидные акции, в результате закрытия фонд должен уплатить те же 35 процентов налога, и доходы акционеров, и без того мизерные, превратятся в ничто. В итоге активы ЧИФов заморожены, все, что могут делать вкладчики ЧИФов - уныло ожидать дивидендов, которых, как правило, не бывает, а все, что могут делать сами ЧИФы (точнее, их управляющие), - видеть сладкие сны о том, как хорошо было бы, если бы они стали ПИФами" (Разина Е. Необыкновенное чудо превращения ЧИФа в ПИФ // Деловой экспресс. 1997. Окт. N 39). *(322) Достаточно жесткая критическая оценка российской приватизации была дана в нашумевшей книге Янины Ведель, посвященной опыту приватизации в странах Восточной Европы и в России (Wendel J. Collisions and Collusions: the Strange Case of Western Aid to Eastern Europe 1989-1998. N.Y., 1998). *(323) Financial times. February 28. 1997. *(324) СЗ РФ. 1994. N 28. Ст. 2972. *(325) В этой связи хотелось бы привести оценку приватизации, данную в докладе Мирового банка "Иностранные инвестиции в России: тенденции и перспективы": "Концентрация скупленных ваучеров помогла менеджерам и в ряде случаев представителям новых торговых компаний и банков взять контроль над предприятиями. В итоге ваучерная система послужила ускоренной, но незавершенной концентрации контроля за счет прежде всего бывшего среднего класса: интеллигенции и госслужащих вне промышленности. При вымывании сбережений ранее относительно состоятельных слоев населения в ходе высокой инфляции 1992 г. ваучеры усилили неравенство в отношении собственности с выделением новой элиты. ...Но такая успешно выполненная программа не может обеспечить ключевых проблем перехода от плановой к рыночной экономике, без которой трудно ожидать сколько-нибудь быстрых результатов". Цит. по: Григорьев Л. Российская приватизация дала неограниченный контроль директорам в ущерб интересам государства // Финансовые известия. 1995. 3 авг. *(326) По разным оценкам, периодически встречающимся в печати, объем долларовых накоплений граждан составляет от 40 до 60 млрд долл. США. *(327) "Простота правил и массовость политически мотивированной приватизации подорвали развитие законодательной, регулирующей и институциональной базы рынка" (Григорьев Л. Российская приватизация дала неограниченный контроль директорам в ущерб интересам государства // Финансовые известия. 1995. 3 авг). *(328) Strange S. States and markets. L., 1998. P. 91. Подтверждением справедливости сказанного может служить то, что, по официальной статистике, разрыв в доходах между 10 процентами наиболее и наименее состоятельных граждан- тринадцатикратный (а реально еще выше). В советские времена он был трехкратным (Из интервью заместителя председателя Комитета Государственной Думы по бюджету М.М. Задорнова газете "Время новостей" "Власти часто действовали по наитию" // Время новостей. 2002. 18 янв.). *(329) РГ. 1996. 25 апр.; СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918. *(330) Последний всплеск дискуссии пришелся на декабрь 1999 г., когда ФКЦБ вновь проинформировала общественность о своих намерениях ограничить деятельность коммерческих банков на рынке ценных бумаг. Любопытно, что заявления, сделанные ФКЦБ, по срокам приблизительно совпали с принятием в США Федерального закона о модернизации финансовых услуг, который был как раз направлен на либерализацию участия коммерческих банков в операциях на рынке ценных бумаг и снятие некоторых из ограничений. Подробнее см.: Семилютина Н. Влияние законодательства США о рынке финансовых услуг на российскую практику // Право и экономика. 2000. N 2. С. 50-57 (с. 55-57 - что касается непосредственно дискуссии, начатой ФКЦБ). *(331) Указом Президента РФ от 16 октября 2000 г. N 1756 "О признании утратившими силу отдельных положений актов Президента Российской Федерации, касающихся развития рынка ценных бумаг" в данную Концепцию были внесены изменения, связанные с отменой обязательного членства профессиональных участников рынка ценных бумаг в саморегулируемых организациях. *(332) Указом Президента РФ от 3 апреля 2000 г. N 620 "Вопросы Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг" было утверждено Положение о Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг в новой редакции // РГ. 2000. 6 апр. N 67; СЗ РФ. 2000. N 15. Ст. 1574. *(333) В настоящее время данное постановление отменено в связи с принятием постановления ФКЦБ России N 03-54. *(334) Обязательность членства в СРО отменена Указом Президента РФ от 16 октября 2000 г. N 1576, которым были признаны утратившими силу абзац 3 подраздела 7 раздела III Концепции развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации, утвержденной Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. N 1008. *(335) РГ. 1999. 11 марта; СЗ РФ. 1999. N 10. Ст. 1163. *(336) Федеральным законом от 27 декабря 2000 г. N 150-ФЗ действие отдельных норм настоящего Федерального закона было приостановлено на 2001 г. Данные нормы, касающиеся полномочий ФКЦБ налагать штрафы за нарушение прав инвесторов, были перенесены в Кодекс об административных правонарушениях (КоАП) (в ст. 15). Однако новая редакция КоАП вступала в действие с 1 июля 2002 г., а действие норм, перенесенных в КоАП, прекращено с 1 января 2002 г. Таким образом, с 1 января по 1 июля 2002 г. ФКЦБ не имела полномочий налагать штрафы за нарушение прав инвесторов. *(337) Указанные тенденции были отмечены в специальном докладе Международной организации регулирующих органов рынка ценных бумаг IOSCO, опубликованном в июне 2001 г. на информационном сайте указанной организации. См.: Issues Paper on E[change Demutualization. Report of the Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions/June 2001//"http://www.iosco.org". *(338) Вопросам, касающимся влияния новой технологии на развитие рынка ценных бумаг, был посвящен специальный доклад, подготовленных Комиссией по ценным бумагам и фондовым биржам США (SEC) для представления в Конгрессе США (US Securities and Exchange Commission Report to the Congress: Impact of Recent Technological Advances on the Securities Markets: "http://www.sec.gov/news/studies/techpr97.htm"). *(339) Электронные торговые системы оказались серьезными конкурентами для фондовых бирж, поскольку предлагают более дешевые услуги на внебиржевом рынке. К числу наиболее известных торговых систем относятся, в частности, Instinet (Reuters), Primex, Tradebook (Bloomberg), Island, Attire. См.: Broby L. Stock Market Globalisation. L., 2000. P. 83-84. О конкуренции между электронными торговыми системами и биржами см. подробнее, в частности: US Securities and Exchange Commission Report to the Congress: Impact of Recent Technological Advances on the Securities Markets. Р. 48-55; "http://www.sec.gov/news/studies/techpr97.htm"; доклад генерального аудитора США: Issues Related to the Regulation of Electronic Trading Systems// General Accounting Office. May 5. 2000. B-284243 GAO/GGD-00-99. *(340) 2 декабря 1998 г. Комиссия по рынку ценных бумаг приняла два исторических решения, касающихся организаторов торговли. Одно из решений касалось так называемых альтернативных торговых систем (alternative trading systems). Данное решение обеспечивает адекватное и вместе с тем гибкое правовое регулирование таким системам, позволяя им работать по собственному усмотрению с максимальной эффективностью. Второе решение было направлено на то, чтобы традиционные организаторы торговли могли эффективно конкурировать с альтернативными системами, был предусмотрен целый ряд шагов, направленных на либерализацию их правового режима. Одна из мер носит воистину важное значение. Комиссия по рынку ценных бумаг США установила, что хотя исторически фондовые биржи в США создавались как некоммерческие, построенные по принципу членства организации, теперь, возможно, в интересах дальнейшего развития настало время изменить традиционные подходы, перейдя к коммерческим, ориентированным на извлечение прибыли, формам организации (it makes better business sense to operate as a for-profit organization). Перед принятием данного решения Комиссия опубликовала довольно пространное Концептуальное послание (Concept letter), в котором на 230 страницах был помещен всесторонний анализ проблем, связанных с соответствием сложившегося регулирования, использованием новых компьютерных технологий и функционированием альтернативных торговых систем на фондовом рынке США. См.: Regulation of Exchanges// SEC Release N34-386712; International Series Release NIS-1085; File NS7-16-97; "http://www.sec.gov/rules/concept/3438672.txt". *(341) "Стирание" значения национальных границ для инвесторов, отражающее тенденцию глобализации мировых финансовых рынков, может быть проиллюстрировано следующими фактами, приведенными в лекции Р. Грассо, президента Нью-Йоркской фондовой биржи в 1997 г. в Фордэмском университете: "В 1980 г. на НьюЙоркской фондовой бирже обращались акции из 38 компаний, которые не были резидентами США (причем половина из них - канадские компании). В конце 1996 г. число компаний-нерезидентов, прошедших листинг, достигло 290. Эти компании были из 42 стран. В настоящее время 51 миллион частных инвесторов США и около 10 тысяч американских институциональных инвесторов являются держателями иностранных ценных бумаг". (Grasso R.A. Globalization of the equity markets // Fordham International Law Journal. 1997. Vol. 20. N 4 P. 1-2). *(342) NASDAQ - электронная торговая система, учрежденная в США в 1971 г. Национальной ассоциацией дилеров ценных бумаг (National Association Securities Dealers Association - NASD). В течение долгого времени существовала в качестве организатора внебиржевой торговли, обслуживающего членов ассоциации. Однако впоследствии, в конце 90-х гг., получила лицензию организатора торговли. Название NASDAQ является аббревиатурой - National Association Securities Dealers Association Automated Quotation (автоматические котировки Национальной ассоциации дилеров ценных бумаг). *(343) Amеx - одна из старейших фондовых бирж США, учрежденная более 100 лет назад в Нью-Йорке, являющаяся второй по величине биржей в США, конкурировавшая с Нью-Йоркской фондовой биржей. В течение долгого времени Amеx считалась лидером по разработке технологии организации "голосовых торгов". *(344) Подробнее об объединении см.: Broby L. Stock Market Globalisation. L., 2000. P. 281-282. *(345) Сообщение ИНТЕРФАКС-АФИ от 7 марта 2002 г. *(346) См. Комментарий к утвержденным постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ФКЦБ) от 14 марта 1997 г. N 12 Временному положению о требованиях, предъявляемых к деятельности валютных и товарных бирж по организации торговли на рынке ценных бумаг, и Временному положению о лицензировании деятельности валютных и товарных бирж по организации торговли на рынке ценных бумаг: Лицензирование валютных и товарных бирж // Ценные бумаги и фондовый рынок России. 1997. 29 апр. N 26. *(347) Положения Закона о рынке ценных бумаг приводятся в редакции, действовавшей в момент развития описываемой ситуации. *(348) См.: Blommestein H.J., Schich S. Convergence in Euro Area Government Bond Markets // Financial Markets Trends. OECD. March. 2003. N 84. *(349) Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. 2002. С. 453. *(350) Dornbusch R. Currency Crises and Collapses // Brookings Papers on Economic Activity. 1995. N 2. *(351) Лунц Л.А. Валютный вопрос в практике международных расчетов по облигационным займам. М., 1926. *(352) Подробнее см. п. 2.1, п. 2.2 § 2 гл. 3 настоящей работы. *(353) Otton-Goulder C. Is a Public body's contract only valid at its option? Or, Through the Looking Glass // Journal of International Banking Law. 1996. Vol. 11.7. P. 266. Название данной статьи "Является ли договор с субъектом публичного права действительным по его усмотрению, или В Зазеркалье" в какой-то мере отражает иронию автора в отношении описанной в статье ситуации. В качестве эпиграфа к статье автор взял строки диалога Алисы и Шалтая-Болтая из "Алисы в Зазеркалье" Л. Кэррола, в котором Шалтай-Болтай на вопрос Алисы: "Разве можно придавать слову какой угодно смысл?" - отвечает: "А разве я своим словам не хозяин?". *(354) Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975. С. 7. *(355) Там же. С. 75. *(356) Цит. по: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. С. 77; там же см. анализ упоминаемого дела. С. 76-77. *(357) См.: Derek Asiedu-Akrofi Sustaining Lender Commitment to Sovereign Debtors // Transnational Law. Vol. 30. 1992. N 1. P. 16-30; Cole D. Debt-equity Conversions, Debt-for Nature Swaps and the Continuing World Debt Crisis // Transnational Law. Vol. 30. 1992. N 1. P. 63-83. *(358) Подробнее см.: Lever J State Guarantees as State Aid: the Effects of European Community Law // Butterworths Journal of International Banking and Financial Law. January, 2002. *(359) См., в частности: Bucheit L.C. Changing bond documentation: the sharing clause // International financial Law Review. July, 1998. Р. 17-19; Bucheit L.C. The Collective Representation Clause // International financial Law Review. September, 1998. Р. 9-11. *(360) С аналогичными по существу предложения выступила г-жа А. Крюгер, первый вице-президент МВФ (подробнее см.: Krueger A. A New Approach to Sovereign Debt Restructuring // IMF Publication. April, 2002; с работой можно ознакомиться на сайте МВФ: "http://www.imf.org"). *(361) SEC Concept Release: Interagency White Paper on Structural Change in the Settlement of Government Securities: Issues and Options // "http://www.sec.gov/rules/concept/34-45879.htm". *(362) 18 августа 2004 г. Министерство финансов РФ провело погашение последней из обращающихся на внутреннем рынке серий ГКО. В настоящее время на рынке обращаются облигации федерального займа. *(363) СЗ РФ. 2000. N 43. Ст. 4248 *(364) СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 2155. *(365) СЗ РФ. 1998. N 20. Ст. 2155. *(366) При описании системы обращения негосударственных (корпоративных) ценных бумаг мы касались вопроса распространения использования электронных брокерских систем. Аналогичные системы используются и при заключении сделок на рынке государственных ценных бумаг. В качестве примеров электронных систем, используемых в странах Европы, можно привести EuroMTS и Brokertec. EuroMTS была построена на основе электронной системы Telematico, созданной итальянской компанией MTS (Mercato dei Titoli Stato). MTS была учреждена государством в 1988 г. и после приватизации в 1997 г. уже в качестве частной негосударственной компании приступила к организации европейского электронного рынка государственных облигаций. В 1998 г. была учреждена новая компания EuroMTS для организации торговой системы государственных ценных бумаг, обращающихся в зоне евро на той же основе, что и MTS-технологии. Торги на EuroMTS начались в апреле 1999 г. На начальном этапе в системе обращались только государственные облигации Германии, Франции и Италии. В дальнейшем к обращению были допущены государственные бумаги Бельгии, Финляндии, Греции, Нидерландов, Португалии, Испании и Австрии. Brokertec Global была учреждена в 1999 г. в качестве совместного предприятия компании ЕС и США, создавших совместную "торговую платформу". Торги в системе Brokertec начались в июне 2000г. Brokertec построена на технологии, используемой шведской OM Group, которая положена в основу торговой системы NOREX. В Brokertec обращаются государственные ценные бумаги США, а также стран ЕС (Бельгии, Нидерландов, Испании и Австрии). Таким образом, "благодаря стандартизации обращающихся финансовых инструментов и гармонизации политики по управлению государственным долгом, использование электронных торговых платформ electronic trading platforms позволяет обеспечивать условия для заключения сделок с государственными ценными бумагами из разных стран ЕС, обращающимися "бок о бок"" (Blommestein H.J., Schich S. Convergence in Euro Area Government Markets // Financial Markets Trends. March, 2003. N 84. Р. 125). *(367) В отечественной доктрине подобное определение содержится в Финансово-кредитном энциклопедическом словаре под ред. А.Г. Грязновой. М., 2002 С. 307. В зарубежных источниках см., в частности: Downes J., Goodman J.E. Dictionary of Finance & Investment Terms. 3rd ed. 1991. P. 129; Fitch T.P. Dictionary of Banking Terms. 2nd ed. 1993. P. 222; см. также о правовом регулировании выпуска еврооблигаций: Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. С. 554-566 (§ 1578-1615). *(368) В числе правовых актов, послуживших основанием для выпуска еврооблигаций, обращающихся на ММВБ, следует назвать постановление Правительства РФ от 23 января 1997 г. N 71 "О привлечении финансовых ресурсов с международных рынков капитала в 1997 году"; постановление Правительства РФ от 14 марта 1998 г. N 302 "О привлечении финансовых ресурсов с международных рынков капитала в 1998 году"; постановление Правительства РФ от 29 декабря 2001 г. N 931 "Об урегулировании коммерческой задолженности бывшего СССР перед иностранными коммерческими кредиторами"; приказ Министерства финансов РФ от 18 июля 2000 г. N 71-н "Об эмиссии облигаций внешних облигационных займов Российской Федерации с окончательными датами погашения в 2010 и 2030 годах, выпускаемых в процессе реструктуризации коммерческой задолженности бывшего СССР перед иностранными коммерческими банками и финансовыми институтами, объединенными в Лондонский клуб кредиторов". *(369) См.:"http://www.cbr.ru/other/print.asp?file=Troyka-dialog1.htm". Такой подход Банка России можно сравнить с практикой no-action-letters ("писем о невмешательстве" или, точнее, "писем о непредъявлении исковых требований"), используемой органами регулирования США (подробнее см. п. 1.3 § 1 гл. 1 настоящей работы). Во всяком случае, данное письмо полезно для участников рынка тем, что в нем Банк России выразил свою позицию в связи с регулированием операций с отдельным видом валютных ценностей (ценных бумаг, номинированных в иностранной валюте). Не случайно сам факт помещения на официальном информационном сайте ответа на конкретных запрос конкретного субъекта отношений на рынке финансовых услуг нашел отклик как в средствах массовой информации, так и среди профессиональных участников рынка финансовых услуг. См., например: Мазурин Н. Еврооблигации для всех стали доступны через паевой фонд "Тройки Диалог" // Вед. 2003. 17 янв.; Ладыгин Д. Письмо зампреда ЦБ заменило горы инструкций. НПФ и ПИФам разрешили покупать валютные бумаги // Коммерсантъ. 2003. 21 янв. *(370) Речь идет, например, о Законе РФ "Об иностранных инвестициях" 1991 г., впоследствии замененного на Федеральный закон "Об иностранных инвестициях" 1999 г. Необходимо отметить, что ни закон 1991 г., ни закон 1999 г. не проводят четких различий между прямыми и портфельными инвестициями. *(371) См. § 1 гл. 7 настоящей работы. *(372) В этой связи вряд ли можно согласиться с тем, что именно валютное законодательство, в частности инструкция N 16, являлось препятствием к осуществлению серьезных инвестиций в российскую экономику. Скорее, правильнее было бы утверждать, что законодательство об иностранных инвестициях было таково, что при максимально либеральных условиях валютного регулирования серьезные инвесторы так и не решились на активное инвестирование. При этом активность иностранных инвесторов проявлялась на рынке портфельных инвестиций. По экспертным оценкам, сделанным в 1996 г., российский фондовый рынок был весьма зависим от иностранных инвесторов, которые обеспечивали до 80 процентов клиентских заказов в системе РТС (см.: Россия и emerging markets // Деловой Экспресс. 1996. 23 июля. N 27. С. 3). *(373) Действие инструкции Банка России от 12 октября 2000 г. N 93-И "О порядке открытия уполномоченными банками банковских счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации и проведения операций по этим счетам" (Вестник Банка России. 2000. 7 дек. N 66-67) было прекращено с 4 августа 2004 г. на основании указания Банка России от 15 июня 2004 г. N 1450-У "О признании утратившими силу актов Банка России". *(374) Положение о порядке инвестирования средств нерезидентов на рынке российских ценных бумаг (приказ Банка России N 02-262 от 26 июля 1996 г. в настоящее время фактически прекратил действие, так как утвержденные им инструкция и положение были признаны утратившими силу согласно инструкции Банка России от 27 апреля 1998 г. N 72-И и Положению Банка России от 27 апреля 1998 г. N 26-П, которые, в свою очередь, также прекратили свое действие в связи с принятием Банком России инструкции N 79-И от 23 марта 1999 г. Действие инструкции N 79-И было прекращено в связи с введением в действие инструкция Банка России от 28 декабря 2000 г. N 96-И "О специальных счетах нерезидентов типа "С"", действующей в настоящее время. *(375) Инструкция N 45 о специальных счетах в валюте РФ типа "С" (приказ ЦБ РФ N 02-262 от 26 июля 1996 г. о приказе Банка России N 02-262). *(376) Вестник Банка России. N 36. 2004. 18 июня. *(377) В качестве примера работы над нормативными актами можно привести опыт той же SEC в США или аналогичного регулирующего органа в Великобритании (Financial Services Agency - FSA). Предполагаемое решение сначала проходит широкое гласное обсуждение прежде чем превращается в правило поведения. При этом как планируемые решения, так и отзывы неограниченного числа участников находятся в открытом доступе для публики, в том числе для профессиональной (вся информация размещается в Интернете). Такая открытая дискуссия делает предварительные решения понятными, взвешенными и обоснованными для участников рынка. Опыт работы ФКЦБ, к сожалению, нередко заставал участников рынка врасплох. Достаточно вспомнить упоминавшееся выше отключение эмитентов или историю с лицензированием профессиональной деятельности.