Добросовестная реклама и недобросовестная конкуренция

12 :: ñîáûòèÿ è êîììåíòàðèè
Добросовестная реклама
и недобросовестная конкуренция
Íà÷íó ñ áàíàëüíîñòè: êàê ìû ñ âàìè óñïåëè çàìåòèòü, ðåêëàìà âûñòóïàåò â êà÷åñòâå âàæíåéøåãî èíñòðóìåíòà ïðîäâèæåíèÿ òîâàðîâ íà ðûíêå, óâåëè÷åíèÿ îáúåìà èõ ïðîäàæ è ñïîñîáñòâóåò ðàçâèòèþ êîíêóðåíöèè. Íî êîíêóðåíöèÿ äàëåêà îò èäèëëèè. Óæå èç ñàìîãî çíà÷åíèÿ ñëîâà
ÊÎÍÊÓÐÅÍÖÈß (îò ëàò. concurrencia — ñòàëêèâàòüñÿ) ñëåäóåò åãî ñîäåðæàíèå: ñîïåðíè÷åñòâî ìåæäó ïðîèçâîäèòåëÿìè çà ðûíîê ñáûòà ñâîèõ òîâàðîâ, çàâîåâàíèå ñâîåé íèøè — îïðåäåëåííîãî ñåãìåíòà ðûíêà. «Êîíêóðåíöèÿ ïðåäñòàâëÿåò öèâèëèçîâàííóþ, ëåãàëèçîâàííóþ ôîðìó
áîðüáû çà ñóùåñòâîâàíèå è îäèí èç íàèáîëåå äåéñòâåííûõ ìåõàíèçìîâ îòáîðà è ðåãóëèðîâàíèÿ â ðûíî÷íîé ýêîíîìèêå», — óòî÷íÿåò Ýêîíîìè÷åñêèé ñëîâàðü. Îäíàêî ñâîþ ñòðàòåãèþ è òàêòèêó äëÿ äîñòèæåíèÿ ëèäèðóþùèõ ïîçèöèé â êîíêóðåíòíîé áîðüáå êàæäûé âûáèðàåò ñàì:
«êîíêóðåíöèÿ îáåñïå÷èâàåò íàèëó÷øåå êà÷åñòâî ïðîäóêòîâ è ðàçâèâàåò íàèõóäøèå êà÷åñòâà ëþäåé» (Ä. Ñàðíîôô).
ЗАДВИНУТЬ
«ДВИГАТЕЛЬ ТОРГОВЛИ»
Реклама лекарственных средств является
специфической сферой как с точки зрения законодательства о рекламе (как части законодательства, регулирующего информационные отношения в стране), так и конкурентного законодательства, поскольку здесь тесно переплетены
бизнес-интересы фармацевтических компанийпроизводителей, дистрибьюторов лекарственных средств, так и информационные потребности специалистов (врачей и провизоров) и населения (пациентов).
Ввиду жизненной необходимости (и одновременно потенциальной опасности) лекарственных средств, правила их рекламы во всем
мире разработаны с особой строгостью и детальностью. Там, где в других отраслях от недобросовестной рекламы страдает только кошелек конкурента и потребителя, в фармацевтической сфере может пострадать здоровье пациента или даже
его жизнь. Поэтому случаи недобросовестной рекламы на фармрынке с большой тщательностью
должны отслеживаться уполномоченным государственным органом (в сфере соблюдения законодательства о защите экономической конкуренции), которым в Украине является Антимонопольный комитет Украины (АМКУ).
Однако последний, приняв ряд резонансных
решений об обманчивости рекламы тех или иных
препаратов и, соответственно, определив ее как
недобросовестную, предложил запретить рекламу
лекарственных средств как таковую. Так, на конференции «Недобросовестная конкуренция. Ситуация в Украине. Мировая практика», проходившей в Киеве 16 декабря 2010 г., представитель
АМКУ сказал, что количество дел по пресечению
вводящей в заблуждение рекламы лекарственных
средств увеличивается, и АМКУ считает, что лучшим выходом из создавшегося положения будет полный запрет их рекламы (кстати, принятым 21.12.2010 г. в 1-м чтении законопроектом
«О внесении изменений в некоторые законодательные акты в сфере здравоохранения (относительно усиления контроля за обращением лекарственных средств, пищевых продуктов для
специального диетического потребления, функциональных пищевых продуктов и диетических
добавок)» (рег. № 7007 от 21.07.2010 г.) предусматривается внесение соответствующих изменений
к 4 законам Украины, в частности, новыми редакциями ст. 26 Закона о лекарственных средствах
и ст. 21 Закона Украины «О рекламе» предлагается рекламу лекарств запретить. (Почему бы заодно не запретить и такой вид товара, как лекарства — ведь их применение тоже связано со всякими неприятностями: и противопоказания имеют,
и побочные эффекты вызывают) — только головная боль с ними разбираться! Следуя этой логике,
самым эффективным способом борьбы с недобросовестной конкуренцией стал бы запрет конкуренции как таковой — жили же без нее при Союзе!).
РЕШЕНИЕ УРАВНЕНИЯ
СО МНОГИМИ НЕИЗВЕСТНЫМИ
Я лечился от всего, но болел не всем…
П. Санаев «Похороните меня за плинтусом»
Пока же реклама лекарств еще не запрещена,
рассмотрим критерии, которыми руководствует-
ся АМКУ при возбуждении соответствующих дел
против фармкомпаний относительно недобросовестной рекламы их препаратов. Относительно
рекламы лекарственных средств особое значение имеют положения ст. 151 Закона Украины
«О защите от недобросовестной конкуренции»
в части распространения информации, которая
вводит в заблуждение, — сообщение неточных,
неправдивых сведений о товаре, в частности,
вследствие выбранного способа их изложения,
замалчивания отдельных фактов или нечеткости формулировок, которые повлияли или могут повлиять на намерения относительно приобретения этого товара.
Информацией, вводящей в заблуждение, являются, в частности, сведения, которые содержат
неполные, неточные или неправдивые данные
о происхождении товара, производителя, о потребительских свойствах, качестве, комплектности, пригодности к применению, стандартах, характеристиках и т.п.
Попробуем разобраться с приведенными
определениями ст. 151 Закона.
Во-первых, из этого определения следует, что
распространением информации, вводящей в заблуждение, считается реклама лишь в том случае,
если такое распространение повлияло или может
повлиять на намерения покупателей относительно приобретения (заказа) или реализации товаров, работ, услуг данного субъекта хозяйствования. Следовательно, в случае, если такая информация не привела и не может привести к таким
последствиям, она не может считаться вводящей
в заблуждение потребителей. Во-вторых, такие
понятия, как «неполные, неточные, неправдивые
сведения» или «нечеткость формулировок» являются оценочными суждениями, не содержащими
нормативно определенных критериев для квалификации информации как неправдивой. Неточность или неясность формулировок при желании
можно найти в любом рекламном сообщении.
Кроме того, относительно указания сведений
об эффекте от применения определенного продукта (лекарства), то это прямо предусмотрено
инструкцией по их медицинскому применению.
В третьих, необходимо установить причинно-следственную связь, а именно, что такое распространение информации осуществлялось субъектом хозяйствования с целью влияния
на выбор именно его товаров. В этом случае цепочка «вина субъекта хозяйствования — применение к нему мер ответственности» замыкается.
Однако практика принимаемых АМКУ решений отнюдь не всегда подтверждает эту «теорию».
В качестве иллюстрации «насколько все запутано» АМКУ в своем Информационном письме № 54/01 «Об особенностях применения положений законодательства о защите от недобросовестной конкуренции в связи со вступлением
в силу Закона Украины «О внесении изменений в Закон Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» от 18 декабря 2008 г.
№ 689 — VI приводит такой пример: «в судебной
практике Германии были случаи установления
факта конкурентных отношений между субъектом хозяйствования, чей бизнес состоял в поджаривании кофейных зерен, и торговцами цветами. Принимая решение, суд исходил из того, что
предприниматель, используя для рекламы выражение «Вместо цветов кофе», своими действиями
положил начало конкурентным отношениям».
Одной из последних фармацевтических
«жертв» стала реклама линейки препаратов
ИНСТИ для симптоматического лечения простуды и гриппа производства компании «Herbion Pakistan Private Limited» (Пакистан), а именно — слоган «КОГДА ПРОСТУДА И ГРИПП
ДЕЛАЮТ ЖИЗНЬ ТРУДНОЙ, ЧАШКА ИНСТИ ОБЛЕГЧАЕТ ЕЕ» — 2 ноября 2010 г.
АМКУ запретил компании распространение
цветных печатных листовок с этим слоганом,
мотивируя это тем, что такая рекламная информация является недобросовестной и вводит потребителя в заблуждение. В частности,
АМКУ сделал замечание относительно того,
что «рекламные листовки не содержат некоторых предостережений и рекомендаций относительно применения препаратов ИНСТИ. В данных материалах не обращается особое внимание
пациентов с сахарным диабетом, а также тех,
кто придерживается низкокалорийной диеты,
на то, что некоторые из продуктов в качестве
вспомогательного вещества содержат сахарозу;
в рекламе отсутствуют особые указания о побочных эффектах, а также об особенностях применения данных препаратов у детей».
Из этого сообщения можно сделать вывод,
что производитель должен был в рекламных листовках своего препарата полностью перепечатать инструкцию по его медицинскому применению — ну разве что показания к применению опустить.
Учитывая специфичность такого вида товаров, как лекарственные средства, для квалификации их рекламы как недобросовестной, необходимо привлекать экспертов — специалистов
в данной сфере.
Пока же из пресс-релизов АМКУ по «фармацевтическим» делам непонятно, были ли в материалах этих дел экспертные заключения, или же решения выносили лишь на основании громких заявлений некоторых известных экспертов, в частности:
«80% рекламы — ерунда. Как можно говорить, что
Мезим незаменим для желудка? В Украине не существует проблемы переедания населения, но этот
препарат идет в первых рядах по продажам в Украине» (В. Чумак, первый заместитель гендиректора Государственного экспертного центра МЗ Украины).
Исходя из анализа (можно сказать «в свете») решений АМКУ по рекламе лекарственных
средств, можно сделать такие выводы:
1. Прозрачного алгоритма, как и четких критериев для квалификации рекламы лекарственных
средств как недобросовестной и, соответственно,
презумпции вины их производителей нет. Соответственно, и нет объективности. Поэтому любое преувеличение в рекламе вызывает риск интерпретации такого сообщения как информации, вводящей
в заблуждение. Фактически, АМКУ единолично
и субъективно решает, что «правда», а что «ложь».
2. Нет критической массы информации для
определения «полноты сведений» о товаре (препарате). Совершенно очевидно, что в рекламном
месседже невозможно полностью привести текст
инструкции по его применению. Поэтому требование относительно указания полных данных
о лекарственном средстве и его свойствах предопределяет необходимость обязательного указания критической массы информации о нем, которая должна присутствовать в рекламе.
Таким образом, на сегодня можно говорить
лишь о субъективных решениях АМКУ о недобросовестности тех или иных рекламных сообщений. Вопрос лишь в том, согласится ли с таким
определением рекламодатель — именно такой
вывод следует из интервью председателя АМКУ
А. Костусева: «Антимонопольный комитет только совсем недавно получил право бороться с недобросовестной рекламой. И мы активно начали эту борьбу. Достаточно сказать, что за недобросовестную рекламу австрийское предприятие,
производящее лекарство Лазолван, оштрафовано
на 1 млн грн. К слову, нарушение они признали,
и штраф поступил в государственный бюджет.»
(http://biz.liga.net).
«Несогласные» же могут попытаться обжаловать «несправедливое» решение АМКУ в суде —
в Украине такие дела подведомственны хозяйственным судам.
КУДА «МАРШИРОВАТЬ»
НЕСОГЛАСНЫМ?
Согласно положениям ст. 60 Закона Украины от 11.01.2001 г. № 22100ІІІ «О защите экономической конкуренции» (далее — Закон № 2210)
решения органов АМКУ оспариваются в хозяйственном суде.
В п. 1 постановления Пленума Верховного
суда Украины от 29.12.1976 г. № 11 «О судебном
решении» указано, что решение является законным тогда, когда суд, выполнив все требования
процессуального законодательства и всесторонне проверив обстоятельства, решил дело в соответствии с нормами материального права, подлежащими к применению к данному правоотношению, а при их отсутствии — на основании
закона, который регулирует подобные отношения, или исходя из общих принципов и содержания законодательства Украины; обоснованным признается решение, в котором полно отображены обстоятельства, имеющие значение
для данного дела, выводы суда об установленных обстоятельствах и правовых последствиях являются исчерпывающими, соответствуют
действительности и подтверждаются достоверными доказательствами, исследованными в судебном заседании.
Частью I ст. 59 Закона Украины «О защите
экономической конкуренции» установлено, что
основаниями для изменения, отмены или признания недействительными решений органов
АМКУ являются: неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность обстоятельств, имеющих значение для
дела и признанных установленными; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное
применение норм материального или процессуального права.
Как следует из Рекомендаций президиума
Высшего хозяйственного суда Украины (ВХСУ)
от 01.07.2009 г. № 04-06/82, рассмотрение дел
при участии органов АМКУ осуществляется хозяйственными судами на общих началах равенства перед законом и судом и состязательности,
определенных ст. 42 и 43 Хозяйственно-процессуального кодекса.
Исходя из принципа состязательности сторон, обвиненный АМКУ в недобросовестности рекламодатель может привести доказательства, свидетельствующие о правомерности тех
или иных утверждений в рекламной информации о его лекарственном средстве, в частности,
заключения специалистов, данные отчетов о клинических испытаниях и т.д. И, наконец, суд может назначить экспертизу, проведение которой
поручит специалистам в данной сфере (относительно препаратов данной фармакотерапевтической группы).
За иллюстрацией сказанного обратимся к практике ВХСУ. Как указано в абзаце первом п. 2 разъяснения Президиума Высшего арбитражного суда Украины от 26.01.2000 г.
№ 02-5/35 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с признанием недействительными актов государственных или других
органов», основанием для признания акта недействительным является несоответствие его требованиям действующего законодательства и/или определенной законом компетенции органа, который
издал этот акт. Обязательное условие признания
акта недействительным — нарушение в связи
с принятием соответствующего акта прав и охраняемых законом интересов предприятия или организации — истца в деле.
Так, пересматривая в кассационном порядке решения хозяйственных судов об отмене решения одного из территориальных отделений АМКУ по недобросовестной конкуренции,
ВХСУ отмечает, что судами первых двух инстанций было установлено, что отделение АМКУ
в своем решении:
• не установило необходимых критериев смешения обозначения «Бальзам П-кий» с торговой маркой «П-кий бальзам»;
• не установило фактических данных, которые свидетельствовали бы о том, что ООО
«Торговая компания С» совершила предусмотренный п. 1 части (3) статьи 10bis Парижской конвенции и ст. 1 Закона Украины
«О защите от недобросовестной конкуренции» акт недобросовестной конкуренции,
продвигая на рынок без согласия Объединения рекламу, которую раньше начало использовать Объединение, с ключевыми словами «новая совершенная форма»;
• не привело доказательств того, что обозначение «Бальзам П-кий» хорошо известен.
Причиной возникновения спора в деле стал
вопрос о наличии или отсутствие оснований для
отмены решения отделения АМКУ.
Из содержания решения местного и постановления апелляционного хозяйственных судов в данном деле усматривается, что решением № 1 на ООО «Торговая компания С» дважды наложен штраф за аналогичные нарушения
конкурентного законодательства, определенные
п. 1 частей и (3) статьи 10bis Парижской конвенции и ст. 4 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции».
Учитывая изложенное, местный
и апелляционный хозяйственные суды пришли
к обоснованному выводу о необходимости отмены
решения отделения АМКУ на основании ст. 59 Закона «О защите экономической конкуренции».
Подытоживая вышесказанное, можно заключить, что бороться с действительно недобросовестной рекламой лекарственных средств важно
и нужно, но в такой борьбе необходимо установить
единые для всех прозрачные правила, четкие критерии и границы (не)допустимого, предотвращая
проявления недобросовестности как со стороны
участников рынка, так и уполномоченных в сфере рекламы (контролирующих) органов.
Пока же ситуацию с решениями АМКУ по рекламе лекарственных средств и их освещением
в СМИ наиболее точно описывает В. Пелевин
в «Священной книге оборотня»: «Человеческий
ум сегодня подвергается трем главным воздействиям. Это гламур, дискурс и так называемые
новости. Когда человека долго кормят рекламой,
экспертизой и событиями дня, у него возникает желание самому побыть брэндом, экспертом
и новостью...» 
Ирина Кириченко,
патентный поверенный Украины,
ЮФ «Ильяшев и Партнеры»
Еженедельник АПТЕКА №5 (776) • www.apteka.ua