Что же возможно предложить в такой ситуации

Д
ью Дилидженс: узнать то, что скрыто...
Дью Дилидженс (Due Diligence). Этим звучным термином во всем мире
зовется тщательное исследование финансовой, налоговой и правовой истории
компании. Такая проверка позволяет сформировать объективное мнение о состоянии
предприятия при сделке купли-продажи. Наш, Таурусовский, анализ будет охватывать
своим вниманием:
корпоративные аспекты (проверка структуры и организации управления в компании
(или группе), отношения с акционерами/участниками, совершения существенных
корпоративных действий, законодательство о ценных бумагах и антимонопольное
регулирование;
аспекты хозяйственной деятельности (существенные хозяйственные операции,
структура дебиторской и кредиторской задолженности);
аспекты трудового права;
недвижимость и иное имущество. Анализ возникновения/прекращения прав на
активы.
аспекты интеллектуальной собственности;
соблюдение валютного, налогового и экологического законодательства;
случаи и возможности привлечения компании (или группы компаний) к
ответственности.
При этом, независимо от того, какой период деятельности подвергается анализу, целью
такой проверки является не выявление всех возможных нарушений, а определение тех из
них, которые могут повлечь существенные негативные последствия в настоящее время.
Когда и зачем проводить due diligence?
Практика проведения due diligence пришла вместе с зарубежным капиталом, который при
осуществлении деятельности в качестве инвестиционного холдинга, хотел быть уверен, что
риск потери или обесценивания инвестиций в процессе осуществления хозяйственной
деятельности будет минимальным.
В связи с этим первая и наиболее существенная сфера проведения юридического анализа –
сделки по слиянию и поглощению M&A (Mergers and acquisitions).
Покупатели активов для принятия решений о последующих действиях заинтересованы в
получении информации и предварительном анализе. Без проведения такого анализа они
могут руководствоваться только публично доступной информацией, которая не может быть
достаточной при намерении осуществить долгосрочные инвестиции. Due diligence
проводится только на основе материалов, предоставленных проверяемой (приобретаемой)
компанией или с получением материалов от третьих лиц (регистрирующего,
лицензирующего органа и т.д.). Выявленные в ходе проверки нарушения могут повлечь
уменьшение стоимости покупки, либо вообще отказ покупателя от приобретения актива.
В свою очередь продавец объекта инвестиций заинтересован в максимальной цене продажи
(объеме инвестиций). С этой целью он может инициировать правовой анализ до того как его
начнет осуществлять покупатель, с целью выявить и исправить, когда это возможно,
нарушения. В случае если найденные нарушения носят существенный и/или необратимый
характер, можно отказаться от сделки или отсрочить ее исполнение, проведя
необходимую реструктуризацию.
Вторая сфера проведения юридического анализа – реструктуризация компании (группы
компаний) без участия сторонних лиц.
В этих случаях менеджмент компании заинтересован выявить возможные нарушения, чтобы
не переносить их на будущее. Кроме того, в определенных случаях due diligence при
реструктуризации – единственная возможность устранить нарушения самостоятельно и
уменьшить, тем самым риски управления.
В силу недостаточного внимания вопросам корпоративного права, особенно при создании
хозяйственных обществ, свойственных странам постсоветского пространства, не только
отдельные компании, но и весь бизнес может быть поставлен под угрозу. Существенным
здесь является то, что в отличие он норм англо-саксонского права, хозяйственное общество в
России ли, в Украине ли, в Беларуси ли могут быть ликвидированы в связи с допущенными
при его создании грубыми нарушениями закона, если они носят неустранимый характер.
Количество же нарушений, как правило, прямо пропорционально длительности истории
компании.
Третья сфера проведения юридического анализа – вовлеченность в деятельность компании
(группы компаний) компаний нерезидентов, особенно в тех случаях, когда при этом
используются те или иные схемы налогового планирования, конфиденциального управления
активами.
Такая деятельность не только привлекает пристальное внимание со стороны органов
налогового и валютного контроля, но и воспринимается ими, по крайней мере, как
нежелательная, даже если осуществляется полностью в рамках закона. Одновременно с
этим, компании-нерезиденты, схемы налогового планирования и другие аналогичные
инструменты, часто используются или «по шаблону» не учитывающему современные
реалии или с прямым нарушением действующего законодательства. Все это порождает
большой «букет» нарушений налогового, валютного, да и корпоративного законодательства,
в стране, где осуществляется основная деятельность.
Кроме того, использование нерезидентных компаний, требует еще и соблюдения
законодательства стран, где зарегистрированы такие компании. Практика проведения due
diligence показывает, что недостаточное внимание вопросам соблюдения национального
законодательства, дополняется, как правило, полным игнорированием права зарубежного.
Все это создает «благоприятные» предпосылки для обесценивания или утраты бизнеса
вообще.
Четвертая сфера проведения юридического анализа – периодические проверки,
инициируемые акционерами или менеджментом компании. Цель такого due diligence –
держать руку «на пульсе» жизни компании – не только своевременное выявление и
исправление нарушений, но и создание обстановки, когда появление нарушений становится
практически невозможным. В таких случаях юридический анализ, в чем-то сродни аудиту
финансово-хозяйственной деятельности компании.
Типичные нарушения которые может выявить и исправить Due Diligence
1. Ошибки при создании хозяйственных обществ.
1.1.Учреждение хозяйственного общества имеет в своей основе т.н. корпоративную сделку,
к которой с теми или иными нюансами применяются нормы законодательства о сделках.
Несоблюдение таких норм может привести к тому, что в основе создания общества будет
лежать ничтожная сделка. Так, распространенной является ситуация, когда один из
учредителей, при создании общества получает доверенность от своего партнера и,
проводя учредительное собрание, заключая учредительный договор, действует и за
самого себя и за своего партнера. Таким образом, он совершает сделку от имени
представляемого в отношении самого себя. В России или в Беларуси такие сделки
рассматриваются как ничтожные
1.2. Нередко встречается ситуация, когда при принятии решения об учреждении общества,
нарушается порядок принятия такого решения. Обычной ошибкой является
неправильное определение органа юридического лица, в компетенцию которого входит
принятие решение об участии в других организациях. Также часто упускается из виду,
что внесение денежных средств или иного имущества в уставный капитал общества
может для учредителя подпадать под критерии крупной сделки, требующей особо
порядка принятия решения.
2. Нарушение сроков оплаты акций/долей.
2.1.Акционер/учредитель не оплативший акции/доли в течении установленного
законодательством срока теряет право на них, и они переходят обществу. Так в России,
учредитель не оплатив акции/доли в течении года может совершить с ними сделки,
которые будут рассматриваться как ничтожные. При этом часто встречается заблуждение
относительно дня, от которого должно начинаться течение годичного срока. Течение
такого срока должно начинаться со дня государственной регистрации общества, в то
время как часто ошибочно за такую дату принимают день государственной регистрации
выпуска ценных бумаг. Иногда «акционеры» узнают, что они не являются акционерами,
только по результатам due diligence.
3. Ошибки в управлении и принятии решений.
3.1.Выявление фактов формирования принимаемых решений за пределами страны
регистрации нерезидентной компании влечет за собой признание резидентности
компании по месту фактического принятия управленческих решений. Автоматически,
это влечет за собой обвинение в ведении бизнеса без организации юридического лица и
доначислении всех неуплаченных налогов и штрафов.
3.2. Отсутствие каких-либо иных функций у зарубежной компании, помимо получения
дивидендов или установления фактов трансфертного ценообразования- несет риск быть
обвиненным в создании притворной бизнес схемы. Соответственно существует риск
признания полученных, зарубежной компанией, таким образом, доходов – фактически
личным доходом собственника.