Скоробогатов А.В. Современные концепции правопонимания

ИНСТИТУТ
ЭКОНОМИКИ,
УПРАВЛЕНИЯ
И ПРАВА
Скоробогатов А.В.
Современные концепции
правопонимания
Учебно-практическое пособие
Рекомендовано экспертным советом
по дистанционному образованию
Института экономики, управления и права
в качестве учебно-практического пособия
для системы высшего и дополнительного
образования
КАЗАНЬ
2010
Сведения об авторе
Скоробогатов Андрей Валерьевич – доктор исторических наук
(2005), доцент (2006), профессор кафедры теории и истории государства и
права, заведующий кафедрой теории и
истории государства и права, автор
более 200 публикаций, в том числе 9
монографий и более 20 учебных пособий и учебников по истории России,
истории государства и права зарубежных стран, истории отечественного
государства и права, истории политических и правовых учений, теории государства и права, проблемам теории государства и права, современным концепциям правопонимания.
Область научных интересов: современные проблемы правопонимания, сравнительное правоведение, история учений о праве и государстве, история государства
и права.
Читаемые курсы: история политических и правовых учений; история учений о
праве и государстве; история отечественного государства и права; история государства и права зарубежных стран, современные концепции правопонимания.
3
Введение
В современной юридической науке продолжается процесс модернизации правовой доктрины Российского государства, вызванный сменой общественно-политической парадигмы в конце XX в. Поиск современных подходов к
праву, пересмотр и анализ уже известных теорий права, а также разработка
новых моделей правопонимания составляют важнейший этап в формировании
современной теории государства и права. Процесс переосмысления основных
юридических понятий, в том числе категории «право», предопределяет формулировку и разработку основных теоретических конструкций и моделей
правового регулирования.
Плюрализм подходов к праву, разнообразие моделей его понимания
вполне адекватны современному развитию гуманитарных наук и не являются
признаком кризиса или особенностью юриспруденции. Такое же многообразие позиций наблюдается и в вопросах о смысле и понятии общества, политики, власти в политологии, социологии, культурологии. В рамках юридической
науки до сегодняшнего дня не достигнуто хотя бы приблизительного сходства
взглядов среди ученых по поводу того, что считать правом. Это ведет к отсутствию продуманной и взвешенной правовой политики. Различие исследовательских интерпретаций, касающихся природы права, уравновешивает единство мнений представителей государственной власти, придерживающихся либерального стандарта в оценке социальных явлений, в том числе права. Между тем либеральное правовое мышление и правопонимание не всегда восприимчивы к особенностям правовой культуры российского общества, цивилизационной специфики страны.
Современной правовое развитие России отличается переходным характером. Основные особенности переходного типа государства и права, которые
особенно отчетливо проявились на первых этапах переходного периода:
– первая особенность состоит в том, что переход сопровождается системными изменениями общественных структур и отношений: экономических,
политических, социальных, правовых, нравственных и др.;
– второй особенностью является специфика изменений, происходящих в
переходный период. Она состоит в радикальных методах изменения, тенденции отрицания прежнего исторического опыта, традиции, идеалов, при которой прежний опыт, по существу, не востребован;
– третья особенность – это возможность формирования реальных альтернативных вариантов построения общественных институтов государства и
права. Именно в этот период возрастает значение субъективного фактора, в
том числе роль политических лидеров в выборе ими прогрессивного или регрессивного вектора общественного развития, изменения правовой системы;
– четвертая особенность характеризуется снижением уровня жизни части населения, ослаблением сложившейся системы социальной защиты, минимизацией роли государства в социальном и экономическом регулировании
общественных отношений.
4
Признание человека высшей социальной ценностью в современной России принципиально меняет всю правовую систему, вносит в нее ряд новых
черт, свойств, неведомых прежним правовым системам, основанным на социальных симпатиях и антипатиях законодателя. В числе этих новых черт нужно
отметить: а) изменение сущности права и теоретических подходов к его пониманию; б) повышение роли принципа справедливости в качестве ведущего
признака права; в) признание норм международного права в качестве источников внутринационального права; г) конституционный контроль за соответствием законов и иных правовых актов конституции; д) признание прав и свобод человека как основы устойчивого развития правовой системы;
е) становление сильного государства, его социальной и экономической функции как важнейшего условия формирования правового государства;
ж) изменение российской правовой системы в условиях глобализации.
В то же время в России наблюдается дисбаланс между современным
российским законодательством, которое создается по образцу западноевропейского права, с одной стороны, и правовой реальностью, обусловленной
правовым менталитетом, с другой стороны. Подобный правовой дисбаланс
ведет к деформациям правового сознания и правовой культуры, что выражается в виде правового инфантилизма, правового нигилизма или в наиболее
опасных формах – преступных установках граждан и должностных лиц.
В современном правоведении ощущается методологический кризис, вызванный девальвацией общетеоретических исследований феномена права.
Каждая из правовых школ предлагает собственную концепцию понимания
права, основанную на сущностных признаках, научное обоснование которых в
большей степени противоречиво или вообще отсутствует. Подобная ситуация
порождает неясности в вопросах о формах, бытии, сущности права, обостряется потребность в понятийных критериях, позволяющих отличать право от
других неправовых регуляторов.
Познание права неразрывно связано с познанием производных от него
явлений и отражающих их категорий и понятий. К ним относятся помимо
сущности и содержания права, его роль, функции, назначение, механизм правового регулирования, система права и правовая система, а также некоторые
другие.
Важность понимания права не ограничивается одной лишь научнотеоретической направленностью. Помимо теоретической значимости изучения проблем правопонимания необходимо отметить и другую, не менее важную составляющую данного вопроса, – его прикладную ценность. Применение полученных теоретических знаний в реальной жизни – вот цель любого
познавательного процесса. Любая теория, если ее направленность в той или
иной степени не проецируется в дальнейшем на практику или не несет никакой прикладной нагрузки, теряет всякий смысл. Определением и соответствующим пониманием права руководствуются юристы, применяющие свои
знания на практике, в том числе и те, кто связан с процессом правотворчества
и правоприменения. Правопонимание определяет правовую политику государства и выполняет прикладную функцию. Получив четкое представление о
5
том, что такое право, в практической деятельности всегда можно определить,
являются ли те или иные регулятивные системы правовыми или они имеют
иное содержание. И наоборот, отсутствие четкого представления о праве неизбежно снижает эффективность его применения и не способствует созданию
режима верховенства законности и правопорядку в обществе.
Методологический кризис, характерный для данного периода развития
правовой науки, заключается и в том, что классическая методология исследования не отвечает требованиям современной действительности. Следствием
этого является размытость критериев научности теории, проявлением которой
является ситуация, когда среди ученых не наблюдается единства относительно общей совокупности позиций, в соответствии с которыми осуществляется
проверка соответствия теорий научному знанию. Такое положение существенно затрудняет поиск нового правопонимания.
Частью общенаучных проблем являются проблемы юридической науки,
и, в частности, правопонимания. Классические варианты правопонимания не в
состоянии охватить все факты современной правовой реальности. Проявлением кризиса является спорность и плюралистичность научных понятий права,
концепций его сущности, а так же неопределенность и неполнота теоретических моделей правовой действительности. Таким образом, классические типы
правопонимания самостоятельно не отвечают современной правовой действительности, а новое правопонимание в настоящее время не сложилось.
С точки зрения современной теории познания процесс понимания права
служит первичным этапом создания теории, отличающимся формированием
внутренней интуитивной убежденности исследователя в смысле первичных
понятий. Право – явление социальное, продукт жизни общества, процессы его
понимания и познания характеризуются особенностями, присущими методологии и стилистике гуманитарных наук, изучающих общество и место в нем
человека. Поэтому понимание права, даже научно-теоретическое, есть не
столько теоретический процесс, не процесс познания права, а процесс интуитивного постижения права.
Любое понимание как операция мышления глубоко предпосылочно,
связано с оценочной, эмоционально-волевой стороной сознания. В отличие от
объяснения, понять событие – означает установить цель или смысл социального действия того или иного субъекта – идет ли речь о человеке, толпе, классе, обществе. Отсюда понимание права – процесс установления смысла права – связан с представлением о цели права.
Исходя из того, что интерпретация – основной метод познания в гуманитарных науках, автор представляет понимание права как главный метод
теории права, юридического познания. При этом понимание права рассматривается как метод конструирования или порождения смысла права, дорефлексивное (иррациональное) схватывание смысла правовых явлений, предваряющее любую дальнейшую аналитическую познавательную деятельность,
связанную с реконструкцией личностных измерений объективированных явлений. Освободить научное правопонимание от конкретного исторического
опыта той эпохи, в которой исследователь живет и которая ангажирует со6
держание его правосознания, невозможно. Теории правопонимания, создаваемые учеными-юристами, являются своего рода объяснениями конструктов
здравого смысла и обыденного правосознания с помощью идеальных объектов науки. Поэтому можно утверждать, что понимание, или интерпретация
права представляет собой не столько средство постижения смысла права,
сколько способ наполнения его смыслом.
Право как объект понимания не может стать в подлинном смысле внешним для мыслителя объектом наблюдения. Оно инкорпорировано в понимающего. К его специфике следует отнести те признаки, которые сопровождают другие объекты научного познания общества. Во-первых, правовые явления предопределены иррациональной и рациональной деятельностью человека, не имеют жестких закономерностей; во-вторых, право гетерономно, зависит от вариативности поведения людей и социального развития; в-третьих,
право каждого народа индивидуально и неповторимо, как и история каждого
народа.
Процесс понимания права характеризуется следующими особенностями: его начальной стадией является сомнение в истинности начальных представлений о праве; на первой стадии процесса понимания права интуитивно
предлагается смысловая структура первичных правовых понятий и представлений, обусловленных индивидуальными особенностями личности исследователя, господствующими в обществе правовыми идеалами, спецификой исторической эпохи, принадлежностью к научной школе. Теории правопонимания, создаваемые учеными-юристами, предстают своего рода объяснениями
конструктов здравого смысла и обыденно-повседневного правосознания с помощью идеализаций и логических конструкций теоретико-правовой мысли.
Понимание права, отношение к нему зависят от национальных традиций, социальных условий правовой аккультурации человека. Это касается как
понимания сущности права, так и осмысления различных правовых явлений.
Процесс правового регулирования в России затруднен национальнокультурными и классовыми различиями в понимании права, его сущности,
системы основных ценностей, его назначения в общественной жизни. Поэтому в современном отечественном правоведении затрагиваются антропологические и этнокультурные аспекты права. Подобный научный интерес вызван
признанием того, что в рамках каждой культуры существует самобытное правопонимание.
Специфика российского понимания права – в отказе русского человека в
повиновении закону, если он вступает в противоречие с человечностью. Для
русского национального правопонимания и юридическая точность, и юридическая порядочность, и юридическое воздаяние имеют значение, но не абсолютизируются, как у европейских народов. Они, напротив, стремятся к нравственному максимуму, ищут правды, единой и неделимой на право и совесть,
соответственно, проповедуют искренность, правдивость и в праве, и на суде,
осуждают лицемерие, а также ответы на суде с заранее обдуманным намерением.
7
Это обуславливает особое пристальное внимание к проблемам правопонимания при подготовке юристов. Обращение к этой проблематике должно
подготовить студента к будущей профессиональной деятельности, в которой
ему придется сталкиваться с поведением граждан, не обязательно соответствующим нормативно установленным правилам, но в общественном сознании
не являющимся отклоняющимся. В зависимости от того насколько адекватно
правоприменитель будет оценивать поведение субъекта в контексте господствующей правовой реальности будет зависеть отношение к нему как конкретного субъекта, так и общества в целом. От того насколько справедливыми
представляются действия правоприменителя зависит уважение к нему, в том
числе и с точки зрения охраны им правопорядка.
8
Тема 1. Правопонимание как философско-правовая категория
1.1. Правопонимание: определение понятия.
Термин «право» во всех языках мира довольно многозначен, поэтому
так или иначе отражает многообразные проявления этого многостороннего и,
можно сказать, многоликого феномена общественной жизни. Сложная внутренняя структура правовой материи дает нам основание говорить о многогранности каждого отдельного элемента правового пространства и рассмотреть различные аспекты и значения этого социального явления. Многообразие
«правозначений» и сложный состав правовых объектов социального регулирования, подлежащих осознанию и закреплению в правосознании и правовой
культуре, позволяют вести речь о праве в общесоциальном и юридическом
смыслах, о праве субъекта (субъективном праве) и объективном праве, о частном и публичном праве, материальном и процессуальном праве, о праве народа и праве нации и, наконец, дает возможность проводить отраслевые различия отдельных ветвей правовой субстанции – выделять самостоятельную
предметно-методическую природу гражданской, административной, уголовной, конституционной, финансовой, судебной отраслей права и свойственных
им отдельных специфических институтов.
Словом «право» могут называться самые различные по форме и содержанию нормативные системы регулирования социальных отношений. Нормативное регулирование – это приведение в определенный порядок общественные отношения путем установления и применения различных социальных
норм: политических, экономических, правовых, нравственных, религиозных и
других. Словом «право» могут обозначатся совершенно разные понятия и категории: философско-правовые – естественное право; социологические –
обычное право, т.е. фактически и однообразно соблюдаемое правило поведения, которое складывается в сознании людей непосредственно вследствие
длительной повторяемости общественных отношений и соблюдается в силу
традиции; теологические – каноническое, церковное, мусульманское право и
т.д.; психологические – интуитивное право; юридические – позитивное право,
объективное право, субъективное право.
Правом в собственно юридическом смысле называется регулирование
общественных отношений при помощи правовых норм, которые могут полностью и частично совпадать с другими социальными нормами или, наоборот,
существенно отличаться от них.
Для юридической науки и практической юриспруденции большее значение имеет не определение смысла слова «право», а определение понятия
права как юридической категории.
Множественность подходов и определений категории «право» обуславливается несколькими причинами:
1) еще никому не удалось дать достаточно удовлетворительное определение права. Множественность его определений объясняются различными
формально-логическими, гносеологическими и методологическими подходами к определению права. Плюрализм эпистемологий, лежащий в основе этих
9
определений, с неизбежностью приводит к различным видам определения
права.
2) право как объективное явление, которое подлежит определению, по
своей природе не является универсальным феноменом. Следовательно, неуниверсальность права как принципа социальной регуляции исключает возможность его универсального определения.
3) несмотря на значительную роль определений в юридической науке и
практик, их научно-познавательная ценность относительна. Как известно, дефиниции не могут дать больше того, что они в состоянии выразить.
4) для таких сложных социальных явлений как право не существует
единого, тем более единственного определения. По этому при изучении сущности права возникает необходимость ограничения объема данного понятия.
Определению подлежит не право вообще, а конкретный вид права. В широких
определениях права нарушаются не только законы формальной логики, но онтологические, гносеологические и методологические принципы определения
сущности права.
Следует особо подчеркнуть, что только в западной цивилизации право
является основной социальной ценностью. И этому есть соответствующее
объяснение. Социально-экономические, политические и духовные условия
формирования древнегреческого полиса – колыбели западной цивилизации –
способствовали зарождению античного «либерализма». Человек при этом понимался как самостоятельный индивидуум, наделенный разумом, свободой
выбора и способностью определять свою судьбу. Поэтому он жил для самого
себя, а не для того, чтобы служить какому-нибудь высокопоставленному человеческому существу или сверхъестественной силе. Это и означало появление индивидуализма. «Политическим последствием этого индивидуализма
была независимость полисного сообщества, граждане которого в силу закона
совместно обладали политическими и юридическими правами. Следовательно, принцип законности стал центральным для данного типа социальной организации». Экономической основой такого общества, формировавшегося в
течение веков, является частная собственность, которая наиболее эффективно
способна развиваться в условиях свободного рынка; политической основой –
демократия (политический рынок); идеологической основой – духовный
плюрализм (рынок в сфере духа). Именно потому право и является первоосновой индивидуалистического общества, что без него индивид не может отстоять, утвердить и преумножить свою собственность, как материальную,
так и духовную. Право при этом понимается не только как закон, а гораздо
шире – как естественные права и свободы человека, распространяющиеся как
на сферу частной, так и публичной жизни индивида.
Иным путем развивались цивилизации на Востоке. В восточных обществах индивидуализм не имел ни духовной, ни экономической, ни политической почвы для своего развития и практически отсутствовал. Каждый член
общества воспринимал себя не как хозяина жизни, обладающего в этой связи
неотъемлемыми правами, а, скорее, работником, призванным исполнить свою
религиозно-нравственную обязанность – следовать высшей (божественной)
10
воле. Такие общества, которые в науке часто именуют коллективистскими и
традиционными, связаны общей религиозной идеологией, обычаями и традициями, исходя из которой формируются и решаются стоящие перед обществом задачи. Право (закон государства) здесь получает значение не основного,
а вспомогательного принципа; на первое место выдвигается религиозная мораль, связывающая человека обязанностями, а также традиции, обычаи, ритуалы, воспринимаемые, как правило, в сакральном контексте. Образ права в
традиционных обществах получает значение, кардинально отличное от его
значения на Западе. Оно понимается больше как средство на случай крайней
необходимости, чем основание нормальной повседневной жизни. Во всяком
случае, по отношению к индивидууму право в таком обществе лишено всякого ореола «святости».
Сам факт существования т.н. «правоцентристских» (западных) и «этикоцентристских» (восточных) цивилизаций не дает оснований для их оценки
ни как «прогрессивных», ни как «отсталых», так как для этого отсутствуют
универсальные критерии. Поэтому современная наука должна исходить из цивилизационного плюрализма, т.е. признавать не только наличие нескольких
цивилизаций, но и их принципиальную разность, в том числе и в сфере социального регулирования.
Понимание права – это процесс и результат осмысления социальных явлений, признаваемых в обществе в качестве правовых, посредством которого
формируются смысл права, теоретическое представление о нем. В ходе правопонимания устанавливается цель права в иерархии целей государственной,
общественной, личной жизни человека. Процесс понимания права, осмысления его роли в общественной жизни, значения и сущности, ценностной природы осуществляют не только ученые, но и другие участники правовой жизни
общества. С точки зрения уровня правовой рефлексии можно выделить: научно-теоретическое, профессионально-практическое и обыденно-повседневное
правопонимание.
Понимание права представляет собой метод конструирования, или порождения смысла права, предваряющий любую дальнейшую аналитическую
познавательную деятельность, связанную с реконструкцией личностных измерений объективированных явлений. К специфике понимания права, как
особой формы познавательной деятельности правового мышления, следует
отнести следующее: а) ангажированность и субъективность восприятия права
не могут быть элиминированы из научного правопознания; б) содержание
правопознания постоянно изменяется вместе с развитием своего объекта; в)
правовые явления не поддаются однозначному структурированию, понятийному выражению и категоризации; г) для научного правопознания не может
быть одной, единственно истинной и правильной сущности права, теории
права и единственно истинного правопонимания, так как знание права есть
множество конкурирующих теорий и концепций – постоянно длящийся дискурс по поводу права.
Термин «правопонимание» в отечественной юриспруденции появился в
конце 1950-х гг. в результате преодоления монопольного господства одной
11
теории в отечественной правовой науке. В условиях поиска новых путей понимания содержания и значения права категория «правопонимание» была активно востребована и нашла отражение в научных трудах, посвященных общетеоретическим и отраслевым проблемам права.
Современное правопонимание в отечественной юридической науке
представляется двояко. С одной стороны, это есть некая научная категория,
включающая в себя общность теорий, концепций, взглядов о сущности, смысле, природе права, представление о его конкретных проявлениях, функциях,
месте в системе наук и ее связях с другими отраслями знаний. Правопониманием как научной категорией является система знаний о наиболее общих закономерностях становления и формирования права, призванных логически и
объективно истинными, и в качестве таковых включенных в состав науки
правоведения, бытующей в данном, конкретном обществе.
С другой стороны, некоторые авторы определяют правопонимание как
процесс и результат гуманитарной, мыслительной, целенаправленной деятельности человека познавательного характера, «включающей в себя познание права, его восприятие (оценку) и отношение к нему как к целостному социальному явлению».
Правопонимание – это философско-правовая категория, включающая в
себя как интеллектуальную познавательную деятельность, ее отдельные
элементы (восприятие, оценка, представления), так и систему интерпретируемых правовых явлений, полученных в результате познавательно-правовой
деятельности. Правопонимание отражает процесс и результат целенаправленной мыслительной деятельности человека, включающий в себя познание
права, его восприятие (оценку) и отношение к нему как к целостному социальному явлению.
Признаки правопонимания:
1. Категориально-познавательный характер. Это означает, что данный
феномен отражает итоги, научные результаты познания общих закономерностей права, выступая наиболее общей в данном контексте формой анализа
знаний. Правопонимание создается путем развития познавательных актов человеческой, в данном случае, научной деятельности и не способно к саморазвитию вне познающего субъекта.
2. Общеправовой характер. Данный признак отражает то, что содержанием категории выступают, во-первых, знания о праве, о закономерностях его
становления, развития, функционирования в обществе, подвергая анализу и
мыслительной трансформации явления, имеющие только правовую природу
или связанную с ней природу; во-вторых, эти знания имеют наиболее общую
степень абстракции, то есть направлены на исследование общих существенных закономерностей бытия права.
3. Научный характер категории предполагает, что содержащиеся в ней
знания должны отвечать критерию научности, то есть быть логически и объективно истинными в той системе и уровне научно-практического знания, которыми располагает на данный момент соответствующая наука.
12
4. Теоретический характер отражает функционирование категории в
процессе познания, имеющего теоретическую природу, то есть направленного
не на получение фактов, а на выявление внутренних связей и закономерностей
правовой действительности, не представленных непосредственно в эмпирическом восприятии между фактами и иными категориями правовой науки.
5. Интегральный (синтетический) характер, который выражается в сочетании деятельностных и результативных элементов. Правопонимание одновременно является и процессом познания сущности права и результатом его
теоретического осмысления.
Функции правопонимания:
1. Функция научного обоснования права. Именно в контексте развития
логически завершенного категориального аппарата мыслится развитие правовой науки, целью которой является полное описание закономерностей развития своего предмета – права.
2. Мировоззренческая функция служит основанием связи правопонимания и принятой в данном обществе политики, с учетом духовных традиций
общества.
3. Утилитарная функция правопонимания проявляется в систематизации
правовых ценностей, а также проверке на объективную истинность в контексте существующих способов познания правовых приоритетов (ценностей), которые на данном этапе своего развития данное конкретно-историческое общество считает необходимым поставить в основание построения своей правовой
системы и организации правопорядка.
4. Эвристическая функция служит основанием развития науки о праве,
достижения нового уровня познания правовой действительности. В рамках
данной функции правопонимания, как и иные научные категории, выступает
средством открытия новых истин, движения к абсолютной истине путем выявления новых закономерностей права.
5. Организаторская функция выступает основанием разработки научных
основ практической юридической деятельности.
Субъектом правопонимания всегда выступает конкретный человек, например:
1) гражданин, обладающий минимальным правовым кругозором, столкнувшийся с проблемами права вообще;
2) юрист-профессионал, имеющий достаточный запас знаний о праве,
способный применять и толковать правовые нормы;
3) ученый, человек с абстрактным мышлением, занимающийся изучением права, обладающий суммой исторических и современных знаний, способный к интерпретации не только норм, но и принципов права, владеющий определенной методологией исследования.
Правопонимание всегда субъективно, оригинально, хотя представления
о праве могут совпадать у группы лиц и у целых слоев, классов.
Объектом правопонимания могут быть право в планетарном масштабе,
право конкретного общества, отрасль, институт права, отдельные правовые
нормы. При этом знания об отдельных структурных элементах экстраполиру13
ются на право в целом. Важную познавательную нагрузку здесь несут среда и
взаимодействующие с правом общественные явления.
1.2. Типология правопонимания
Для юриспруденции как науки о праве и государстве исходное и определяющее значение имеет лежащий в ее основе тот или иной философскоправовой подход понимания (и понятия) права. Именно он определяет парадигму, принцип и образец (смысловую модель) юридического познания права и
государства, собственно научно-правовое содержание, предмет и метод соответствующей концепции юриспруденции.
При рассмотрении различных теорий и взглядов о праве необходимо
учитывать следующие обстоятельства:
1) исторические условия функционирования права и рамки культуры, в
которых жил и работал «исследователь»;
2) результат правопонимания всегда зависит от философской, нравственной, религиозной, идеологической позиции познающего его субъекта;
3) философские основы той или иной концепции (источник правообразования или сущность самого явления), определяющие, что понимается под
источником права (человек, Бог или космос) и под его сущностью (воля класса, мера свободы человека или природный эгоизм индивида);
4) устойчивость и долгожительство теорий в одних случаях и их динамичность, способность адаптироваться к развивающимся общественным отношениям – в других.
Все теории правопонимания внутренне взаимосвязаны и представляют
собой иерархическую связь, где каждый последующий уровень и его сущностные характеристики в «снятом» виде сохраняют свойства и систему знаний
предшествующих уровней.
Современный уровень развития гуманитарной науки и методологии исследования социальных явлений позволяет систематизировать различные
взгляды о праве на основе определенных критериев. Уже само отношение к
праву, его судьбе, тот факт, положительное значение имеет оно для общества
или отрицательное, выступает оно в качестве самостоятельного социального
явления или как элемент иной системы регулирования, выявляет противоположные мнения. Типология правопонимания позволяет объяснить право в одном и том же отношении – в отношении единой правовой сущности и процесса ее развития.
Типология правопонимания – метод научно-юридического познания, основу которого составляет теоретическое расчленение правопонимания как
целостного системного феномена на элементы и группировка этих элементов по типам.
Значение типологии обусловлено тем, что именно определенный тип
правопонимания определяет парадигму, принцип и образец (смысловую модель) соответствующего философского познания права и государства, собственно теоретико-правовое содержание, предмет и метод соответствующей
концепции философии права.
14
Проблема типологии правопонимания неоднократно ставилась российскими учеными. К настоящему времени можно выделить более десяти принципиально различных типологий правопонимания, различаемых критериями,
положенными в их основу.
По способу построения типологии подразделяются на эмпирические,
представляющие собой количественную обработку опытных сведений, и теоретические, в рамках которых осуществляется определение постоянных признаков, систематизация и научная интерпретация результата, полученного в
ходе сопоставления.
В качестве примера эмпирической типологии можно привести типологию, предложенную Г.Г. Бернацким, согласно которой выделяются такие философско-правовые направления, как:
1) теологическое – сущность права состоит в Божьей воле;
2) натуралистическое – сущность права в естественном разуме,
господствующем мироздании;
3) объективно-идеалистическое – сущность
права
выводится
из
объективного духа сверхчувственного духовного начала;
4) субъективно-идеалистическое – сущность права в проявлении
сознания, разума и психики человека;
5) мистическое – сущность
права
объясняется
существованием
сверхчувственных духовных сил;
6) экономическое – сущность права зарождается в экономических
отношениях людей; политическое – сущность права усматривается в
политических отношениях и политической деятельности;
7) социальное – сущность права связана с социальными отношениями в
обществе;
8) формально-догматическое – сущность
права
сводится
к
действующему законодательству.
Эмпирической можно назвать типологию, которая отражена в трудах
некоторых современных авторов, склонных считать, что все многообразие
подходов, концепций правопонимания можно свести к так называемым
«классическим» типам. В частности, это относится к существующей точке
зрения, согласно которой традиционно в теории права выделяются следующие
подходы к пониманию права:
1. нормативный
(основа:
правило
поведения – норма,
Основоположники: И. Кант, Р. Штамплер, Г. Кельзен, П.И. Новгородцев);
2. психологический (наряду с нормами в понятие права включается
правовое сознание, Родоначальник: Петражицкий, сторонники: А. Росс, Г.
Гурвич, В. Лундстедт, К. Оливеркрон, М. Рейснер);
3. социологический (под правом понимает применение законов,
юридическую практику и правопорядок, «живое право»);
4. естественно-правовой;
5. исторический (опираясь на реальные процессы формирования права и
используя категории общей воли и убеждения, он утверждает, что суть этих
процессов в самоорганизационной, стихийной, спонтанной природе развития
15
права, его эволюции. Рассматриваются национальные, культурноисторические особенности права, а также необходимость их учета в
правотворческом процессе. Ограничивается произвол законодателя путем
подчеркивания естественности развития права. Г. Гуго, К. Савиньи, Г.Ф.
Пухта);
6. и некоторые иные, менее крупные теоретико-правовые концепции»
В отличие от эмпирической теоретическая типология заостряет внимание на системности и закономерности связующих элементов между различными типами правопонимания, являясь при этом идеальной моделью, отражающей выявленную опытным путем систему всех правовых образов. Подобная классификация имеет более высокую по сравнению с эмпирической познавательную ценность, которая делает ее предпочтительной для использования в теоретических исследованиях.
П.П. Баранов, В.Ю. Шпак, Е.Е. Несмеянов, А.И. Лукьянов, А.А. Контарев придерживаются такой теоретической типологии, в соответствии с которой концепции правопонимания классифицируются в соответствии с источником права. Так, если в качестве субъекта нормообразования выступает Бог,
то такой тип правопонимания именуется теологическим. Человеческая природа, разум и совесть дают начало естественно-правовому подходу правопонимания. Правовые традиции, исторически установленные обычаи, менталитет
нации порождают национально-консервативное правопонимание. Там же, где
нормы права исходят от государства, имеет место позитивно-юридический
подход к понятию права.
К теоретической типологии следует отнести типологию, предложенную
русским ученым Н.Н. Алексеевым, берущую за основу классификации критерий «формы выражения общественного сознания – реальных общественных
отношений». В соответствии с данной типологией Н.Н. Алексеев выделял три
основных подхода к правопониманию: юридическая догматика, юридический
социологизм и теория естественного права. Критерий, предложенный Н.Н.
Алексеевым, лег в основу многих теоретических трудов современных ученых,
которые, придерживаясь предложенной еще в начале XX в. классификации,
по-своему интерпретировали социальное назначение указанных подходов к
правопониманию. Обычно такая интерпретация сводится к тому, что авторы
признают важность каждого из типов понимания права ввиду того, что они
являются отражением одной из сторон феномена права. В частности, такого
мнения придерживается О.Э. Лейст, указывая, что «каждая из концепций выражает реальную сторону права и служит его осуществлению. Так, нравственное видение права важно и для правового развития, и для действующего права. Без нормативного понимания права практически недостижимы определенность и стабильность правовых отношений, законность в деятельности государственных органов и должностных лиц. Наконец, лишь через социологическое понимание право обретает конкретность и практическое осуществление,
без него оно становится декларацией, системой текстов или моральных пожеланий». Исходя из этого, О.Э. Лейст подчеркивает наличие трех основных
16
концепций права: нормативной, социологической и нравственной (естественно-правовой).
С точки зрения нормативной концепции право есть содержащаяся в текстах законов и подзаконных актов система норм, установленных и охраняемых от нарушений государственной властью.
Социологическая концепция права, по мнению О.Э. Лейста, основана на
понимании права как определенного порядка общественных отношений, выраженного в действиях и поведении индивидов. То есть в социологической
концепции акцент переходит с содержания юридических правил на практику
их действия и практическую реализацию норм.
С позиций нравственной школы право рассматривается как форма общественного сознания. Слова закона остаются на бумаге, если они не вошли в
сознание и не усвоены им. Закон не может воздействовать на общество иначе
как через массовое или официальное правосознание. Поэтому право в соответствии с данной концепцией не является текстом закона, а представляет собой содержащуюся в общественном сознании систему понятий об общеобязательных нормах, правах, обязанностях, запретах, условиях их возникновения
и реализации, порядке и формах защиты.
Концепция «триединства» права присутствует у В.К. Бабаева, В.М. Баранова, В.А. Толстика, которые указывают на три основных подхода к современному пониманию права: нормативный, философский, социологический. В
нормативном подходе право понимается как система общеобязательных,
формально-определенных норм, исходящих от государства, им охраняемых и
регулирующих общественные отношения. Право в философском подходе –
это система естественных, неотъемлемых прав, существующих независимо от
воли государства. То есть не что иное, как естественное право, которое, к слову сказать, не является правом в юридическом смысле. В социологическом
подходе право рассматривается как совокупность отношений, которые складываются и развиваются в самом обществе. Государство их не создает, а лишь
открывает.
Теоретическая типология, предложенная Ю.Я. Баскиным, созданная на
основании выявления системообразующего критерия «природа – человек –
общество», фиксирует устойчивые признаки правовых проявлений, показывает их сходства и различия. Данная типология выделяет метафизическое правопонимание, полагавшее, что причины возникновения права лежат вовне социальных факторов; антропологическое правопонимание, связывавшее право
с природой человека; социологическое правопонимание, признававшее, что
право есть продукт человеческих отношений.
Как вариант типологии, предложенной Ю.Я. Баскиным, но с добавлением чувственного элемента в общественные отношения, И.В. ГойманКалининский, Г.И. Иванец, В.И. Червонюк выделяют четыре подхода к правопониманию. Естественно-правовой – идеи и представления о праве. Нормативный подход, в котором за основу понимания авторы берут исходящие от
государства предписания в виде норм права. Социологический – действия или
17
отношения, имеющие правовую природу. Психологический – психические
ощущения правовой действительности индивидуумов.
Теоретической можно признать типологию В.В. Гриба, который, рассматривая критерии соотношения основных подходов к правопониманию, к
числу последних относит юридический и социологический позитивизм, а
также юснатурализм (естественное право). Указанные подходы к правопониманию классифицируются в ключе соотношения права и закона. Автор утверждает, что юридический позитивизм эти понятия отождествляет, в контексте социологического позитивизма взаимосвязь права и закона рассматривается с точки зрения соотношения правоотношений и норм позитивного права.
Юснатуралистический, или естественно-правовой, подход рассматривается
авторами как соответствие права и закона, так и их противопоставление.
Р.З. Лившиц выделяет три подхода к правопониманию. Нормативный,
по которому право – это нормы, закрепляющие правила поведения людей, социологический – сложившиеся в обществе отношения и нравственные гуманные идеи и принципы. При этом он также указывает на два взаимосвязанных
и взаимопротиворечивых начала – естественное право и позитивное, которые
были и остаются осями координат в развитии права.
Другим ярким представителем типологии правопонимания, где за основу разделения подходов взято «противопоставление права и закона», является
В.С. Нерсесянц. С этих позиций и в рамках развиваемой им либертарноюридической теории автор проводит принципиальное различие между двумя
противоположными подходами к правопониманию, которые он именует юридическим и легистским. «Для юридического правопонимания право это не
просто произвольное и субъективное властное веление, а нечто объективное и
самостоятельное, обладающее своей (не зависящей от воли законодателя) собственной природой, своей сущностью и своей спецификой, словом, – своим
принципом. Этим принципом права является принцип формального равенства, выражающий существо и особенности права, его отличие от других социальных явлений, норм и регуляторов». В легистском правопонимании автор
видит «официально данное, действующее позитивное право». Выводя такую
типологию подходов к правопониманию, В.С. Нерсесянц считает, что она охватывает все существующие трактовки права, допуская при этом значительные различия между подходами внутри обозначенной классификации.
Различение и отождествление права и закона в качестве критерия типологии использует также В.А. Четвернин. Он выделяет позитивистский и непозитивистский типы правопонимания. Позитивистский подход под правом
подразумевает «любые законы, административные акты, судебные решения и
вообще любые приказы государственной власти независимо от их содержания», при этом сам тип делится на легистское и социологическое правопонимание. Непозитивистский тип правопонимания противопоставляя право и закон, отдает приоритет праву, объясняя это тем, что «право правильно не потому, что оно записано в законе и существует в официальной форме, а по содержанию. Законы должны быть правовыми, должны содержать правовые
нормы, но в действительности законы по содержанию могут быть и не право18
выми, произвольными». Из непозитивистского, в свою очередь, выделяются
этическое и юридическое правопонимания, а также как разновидность юридического – либертарное. Именно оно, по мнению автора, дает «собственно
юридическое понятие права, т.е. то понятие, которое соответствует слову,
термину «право».
В современной юридической науке была предложена теоретическая типология правопонимания, классифицирующая право по критерию «теория –
практика». В соответствии с данной типологией различаются практический и
теоретический типы правопонимания. «Практическое правопонимание существует в общественном правовом сознании и правовой культуре в виде особого ценностного отношения к праву, характеризуемого специфическим социокультурным правовидением и правочувствованием. Каждая цивилизация имеет собственное (ценностное) правопонимание. Так, в синхронном аспекте
можно выделить, например, практическое правопонимание Востока и Запада,
а в диахронном идеациональный (религиозный), чувственный (светский) и
идеалистический (включающий в себя черты как первого, так и второго) типы
практического правопонимания (терминология А.П. Сорокина). Систематизированное практическое правопонимание выступает в форме правовой идеологии, несистематизированное – имеет форму правовой психологии». Теоретическое правопонимание в отличие от практического «характеризуется стремлением представить понимание права в виде научной теории. Постнеоклассическое теоретическое правопонимание стремится получить наиболее общие и
достоверные знания путем исключения исторически сложившихся ценностных правовых представлений, поскольку они отражают не общее в праве, а
лишь его конкретные социокультурные особенности». Теоретическое правопонимание, согласно авторскому видению, «в рамках классического типа научной рациональности» подразделяется на естественно-правовое, этатистское
и социологическое.
Заслуживает внимания типология правопонимания, предлагаемая И.Л.
Честновым, который выделяет три критерия классификации правопонимания:
философский, социологический и культурно-исторический. Философский
критерий, выделяя правопонимание в соответствии с его принадлежностью к
определенной философской теории, рассматривает в качестве классификационных оснований парные философские категории «материальное» и «идеальное», «естественное» и «искусственное». Из этого выделяются материалистические и идеалистические типы правопонимания. К естественным типам правопонимания И.Л. Честнов относит историческую школу права, гегелевскую
философию права, аутентичный марксизм и генетическую социологию права
М.М. Ковалевского. К искусственным – юридический позитивизм XIX и XX
вв., современный инструментализм США, а также некоторые вариации социологии права. Социологический критерий, согласно типологии И.Л. Честнова, связан с «социологией знания, уделяющей основное внимание не когнитивной (методологической или гносеологической) институциализации, а ее
внешним социальным факторам». В соответствии с социологическим критерием И.Л. Честнов выделяет такие типы правопонимания, как догматизм или
19
юридический позитивизм, современные концепции естественного права, социологические теории права. Культурно-исторический критерий у И.Л. Честнова связан с правопониманием различных народов, стран, эпох по религиозному принципу. Из этого критерия выводится правопонимание ближневосточной цивилизации, основанное на исламских традициях, правопонимание
индо-буддийской, китайско-конфуцианской, японской, западной (христианской) цивилизаций, российское правопонимание. Предлагая вышеописанную
классификацию, И.Л. Честнов указывает на то, что данные критерии не могут
рассматриваться отдельно, а должны взаимно дополнять друг друга, так как
каждый из них в отрыве не дает полного представления о правопонимании.
«Так, философский критерий страдает умозрительностью; социологическому,
напротив, недостает концептуализма в объяснении фактического положения
вещей; культурно-исторический вроде бы избегает недостатков первого и
второго, но ограничен узкими рамками конкретной цивилизации. И лишь все
они вместе могут более или менее точно отражать правопонимание».
Теоретическая типология, сформулированная Р.А. Ромашовым, за основу классификации берет свойство объективности права и субъективность
взглядов на его внешнее выражение. Исходя из этого, он выделяет инструментальный и культурологический подходы. Инструментальный подход воспринимает право как средство, при помощи которого устанавливались общеобязательные правила поведения, а так же разрешались конфликтные ситуации и
определялась мера ответственности за их нарушение. Возникновение права
связывается со стремлением общества к выполнению таких его функций, как
регулятивная и охранительная, т.е. право призвано регулировать общественные отношения как внутри общества, так и между обособленными социальными образованиями. Право выступает как инструмент социального воздействия, предполагающий его прикладную значимость. Вместе с инструментальной значимостью формируется представление о праве как о феномене
культуры, непосредственно не связанном с жизненными ситуациями, совокупности ценностей и идеалов. Право продолжает рассматриваться как социальная регулятивная и защитная система, но вместе с тем обосабливается как
явление национальной культуры и обусловливает дифференциацию понятий
«право» и «закон», порождая тем самым бесконечную дискуссию о том, что
есть право и как оно соотносится с другими регулятивно-охранительными
системами, такими как законодательство, мораль, обычаи и другие, а это соответственно ведет к появлению новых концепций правопонимания в культурологической и инструментальной плоскостях.
П.А. Оль в качестве теоретической типологии предлагает такую типологию, в которой все подходы к правопониманию можно классифицировать по
волевому критерию. В связи с этим он выделяет фаталистический подход к
пониманию права, в котором «право понимается как нечто объективно существующее, независящее от воли человека», и волюнтаристический подход, где
«право понимается как человеческое волеустановление». По его мнению,
«любой классический тип правопонимания, в конечном счете, предполагает
обоснование ведущей роли объективного или субъективного фактора».
20
О.В. Мартышин все обилие определений, имеющихся в России и в других странах, укладывает в рамки давно и хорошо известных основных четырех подходов понимания права. Юридический позитивизм (нормативизм), понимающий право как совокупность норм, установленных или санкционированных государством. Социологический позитивизм, видящий в праве реальные социальные отношения, имеющие юридические последствия и возникающие в различного рода общественных объединениях или создаваемые решением судебных и административных органов. Теории естественного права,
согласно которым право выводится из разума или природы общества и человека, а человеку приписываются врожденные и неотъемлемые права, существующие независимо от государства и предшествующие ему. Философское понимание права, сводящее его к принципу свободы: право определяет условия,
при которых человек, связанный или наделенный общественным статусом,
может действовать свободно, иными словами, определяет сферу или границы,
меру свободы человека, ибо последняя понимается не как самоуправство, а
как разумное общественное поведение.
Названные четыре подхода О.В. Мартышин предлагает считать классическими, ибо каждый из них базируется на одном принципе: норме поведения,
установленной верховной властью, реальных отношениях, влекущих юридические последствия, неотчуждаемых правах личности и абстрактной формуле
свободы (человек свободен в той мере, в какой он не посягает на свободу других лиц). Из них первые два (юридический и социологический позитивизм)
придают праву вполне реальное содержание (нормы или отношения), принимают право таким, каково оно есть в действительности, а последние носят отвлеченный, сугубо теоретический характер, исходят из того, каким право
должно быть.
1.3. Комплексная типология правопонимания
Нами предлагается использовать комплексный подход к типологии
правопонимания и проводить ее на нескольких уровнях. Можно выделить следующие критерии типологии правопонимания: господствующая картина мира
и общенаучная парадигма эпохи; философская доктрина и юридическое мировоззрение субъекта правопонимания; методы анализа феномена права. Такая типология позволяет выделить два основных подхода к правопониманию:
классическое правопонимание (право можно познать и объяснить с помощью
одной «правильной» теории, которую только необходимо найти) и постклассическое правопонимание (право – многомерное явление, и с помощью только
одной теории права познать его невозможно. Для этого необходим синтез методологий нескольких классических теорий права. Кроме того, обращение к
философии и другим гуманитарным наукам позволяет понять глубинную
сущность права).
В рамках классического правопонимания можно выделить два принципиально различных типа: естественно-правовой и позитивистский.
К естественно-правовому правопониманию относятся концепции и
представления о праве, которые проводят границу между естественным и по21
зитивным правом, считая первое существующим независимо от государства,
общества и сознания человека (реифицированная социальная реальность).
При этом естественное право как безусловная ценность, как «хорошее», «настоящее», «правильное» право противопоставляется несовершенному, «плохому», «неправильному» позитивному праву (закону, установленному государством). Как явление идеальное и абсолютное, естественное право постоянно и неизменно, не подвержено «порче» (в рамках любого социального хронотопа). При таком подходе естественно-правовой тип правопонимания представлен светским (античное отождествление естественного права с разумными законами природы, которым подчиняется все живое; индивидуалистическая интерпретация естественного права, отождествление естественного права
с правами и свободами человека, которые непосредственно вытекают из его
природы, характерная для Нового времени; восприятие естественного права в
XX в. как правового идеала, на который необходимо равняться позитивному,
государственно установленному, праву) и религиозным правопониманием,
характерным, прежде всего, для периода Средневековья, но признаваемым
отдельными мыслителями в Новое и Новейшее время.
Позитивистское правопонимание рассматривается авторами достаточно
широко. К нему относятся идеи и теории, которые основаны на философскопозитивисткой парадигме, согласно которой только опыт является фундаментом научного знания, а теории лишь упорядочивают эмпирические факты.
При этом можно выделить две концепции позитивистского правопонимания:
юридически-позитивистское правопонимание, находящее источник познания
права в правотворческой деятельности государства и рассматривающая право
как систему формально определенных норм (правил поведения), установленных государством (Г. Кельзен, Г. Харт), и социологическое правопонимание,
выводящее источник права из общества (сюда же мы относим социологически
ориентированные теории права, например, историческую школу права, психологическое правопонимание и классовую (марксистскую) теорию права) и
рассматривающее право как социальное явление, отражающее закономерные
условия социального бытия и относительно независимое от государства. Право при этом трактуется как нормативное выражение исторически сложившегося порядка общественных отношений между свободными и равными субъектами (Ж. Карбонье, Р. Паунд).
Постклассическое правопонимание представлено двумя типами: интегративным и постмодернистким.
К интегративному правопониманию относятся теории, характеризующиеся стремлением объединить (интегрировать) в рамках единой правовой
теории разработанные в классических типах правопонимания частные аспекты бытия права – ценностный (естественно-правовая теория), нормативный
(юридический позитивизм), социальный (социологическое правопонимание),
или объединить методологию нескольких классических теорий для изучения
феномена права во всей его многогранности. В качестве примера теорий, относящихся к интегративному типу правопонимания можно назвать интегративную юриспруденцию (Дж. Холл, Г. Дж. Берман), реалистические теории
22
права (К. Ллевеллин, Дж. Фрэнк, К. Оливекрона), школу критических правовых исследований (Р. Ангер, М. Келман), экономическую теорию права
Р. Познера.
Наиболее сложным и разносторонним является постмодернистское правопонимание, в рамках которого разработано множество теорий права, стремящихся изучить этот феномен с помощью достижений современных гуманитарных наук, опираясь на методологию философии постмодернизма. Обращение к ее достижениям помогает понять не только бытийную (онтологическую)
сущность права, но и его аксиологическое (ценностное), гносеологическое
(познавательное) и деонтологическое (моральное) значение.
В самом общем плане постмодернисткое правопонимание можно представить пятью правовыми концепциями: феноменология права, герменевтика
права, экзистенциализм права, антропология права, синергетика права, диалогическая теория права. Каждая из этих концепций представлено несколькими
теориями, которые объединяет лишь общая методология.
В рамках феноменологии права выделяются две основные теории: философская феноменология права (Э. Гуссерль, А. Райнах), ориентирующаяся в
трактовке права на естественно-правовую традицию, и социологическая феноменология права (А. Шюц, П. Бергер, Т. Лукман), рассматривающая право в
контексте институализации. По мнению представителей социологической феноменологии права, привычные действия при многократном их повторении
становятся образцами для поведения – нормами. Правовые институты образуются из обыденных знаний о правильных действиях в конкретных ситуациях. Смысл поведенческих актов при их воспроизводстве обеспечивается процессом легитимации. Представители философской феноменологии права,
прежде всего, Э. Гуссерль, рассматривают естественное право как эйдосы, образы, чистые сущности в отличие от факта, и видя в них идеал юридической
формы. Эйдотическое право предшествует коллективному, законодательному
праву. Правовые эйдосы объективны и поэтому должны воплощаться в законодательстве.
Герменевтику права можно рассматривать в рамках двух основных теорий: трансцедентальная герменевтика права (онтологическое направление)
(Г.-Г. Гадамер, П. Рикер, А. Кауфманн), и имманентная (инструментальная)
герменевтика права (методологический подход) (Э. Бетти). В рамках трансцедентального направления наибольший интерес представляют идеи
А. Кауфманна, трактующего право как духовный продукт эпохи и результат
существующего социального порядка. По его мнению, объективная природа
права проистекает из объективного смысла (то есть из самого объекта), существующего вне и независимо от познающего субъекта. В то же время право
конституируется (следовательно, существует) исключительно в акте понимания и артикулируется в языке. Методологическое же направление основное
внимание уделяет толкованию и интерпретации нормативных и правоприменительных актов, опираясь на учение о герменевтическом круге истолкования.
23
Экзистенциализм права представлен рядом теорий, опирающихся на
философию экзистенциализма и исследующих право в контексте проявления
свободной воли человека. К ним можно отнести юридический экзистенциализм В. Майхофера, учение об экзистенциальном праве как живом
естественном праве «со становящимся содержанием» Э. Фехнера, учение об
экзистенциальном праве как интуитивно переживаемом «экзистенциально
должном» (эгологическая теория права) К. Коссио. Несмотря на
существенные различия этих теорий, в них можно выделить ряд схожих
положений: право в своей основе и сущности определяется экзистенцией
человека, его собственной волей; естественное право – живое право с
постоянно содержанием, находящемся в постоянном становлении,
субъективное по происхождению, объективное по целям. Позитивное право –
беспрерывная цепь отдельных правовых ситуаций, правовых случаев,
которые не могут быть выражены в сухой и застывшей норме.
Синергетика права в современной юридической и социальной науках
представлена, прежде всего, теорией аутопойетического общества Н. Лумана,
рассматривающего общество как саморегулируемую диссапативную систему
и рассматривающий право как одну из самореферентных систем, характерных
для этапа функциональной дифееренциации человеческого общества.
К основным теориям современной антропологии права можно отнести
философскую (биологическую) антропологию права А. Гелена и
социокультурную антропологию права Н. Рулана. По мнению А. Гелена,
биологическая незащищенность человека порождает потребность в
социальных формах совместной деятельности, в т.ч. праве, основу которого
составляют ритуалы. Н. Рулан основное внимание сосредоточил на изучении
плюрализма источников права, особенно обычного права, рассмотрев процесс
его трансформации в позитивное право, и процессам правовой аккультурации.
Диалогическая (коммуникативная) теория права (Ю. Хабермас,
М. Ван Хоек), отрицая субъект-объектные отношения в праве, рассматривает
право как особую форму коммуникации, специфика которой выражается в
средствах и формах, т.е. в правовых текстах и опосредующих их нормативных
правах и обязанностях участников социального взаимодействия. Право
одновременно представляет собой идею и факт, норму и правоотношения,
императивно-атрибутивные переживания и социализированные ценности,
текст и деятельность по его интерпретации и реализации. Фактически право
выступает в качестве посредника между двумя мирами: миром
повседневности и миром официально установленным норм должного. В своей
«Теории коммуникативного действия» Ю. Хабермас, в частности, защищает
идею, согласно которой современное право нуждается в моральном обосновании справедливости норм на практике, поэтому право нельзя представлять в
виде полностью рационализированного феномена.
Подчеркнем еще раз, что исходя из авторской концепции правопонимания как явления, характерного для западного (европейского и североамериканского) правового мышления, в работе анализу будут подвергаться правовые теории западного происхождения (за редким исключением, вызванным
24
необходимостью сравнительного рассмотрения). Особое место будет уделено
правопониманию советского периода и современному российскому правопониманию.
ния
1.4. Тенденции развития современного российского правопонима-
Развал Советского Союза и преодоление марксистско-ленинской парадигмы как методологии гуманитарных наук, в том числе и юриспруденции,
привел к тому, что в современной российской правовой науке отсутствует
единая трактовка права, существует плюрализм правопонимания. Это позволяет говорить о кризисе в традиции правопонимания. До сих пор остаются
доктринально не осмысленными ряд принципиально важных положений действующей Конституции РФ, связанных с заложенным в ее основу естественно-правовым типом правопонимания, господством нормативного правопонимания, соответствующего российской правовой системе, и постепенным расширением значения прецедента в качестве источника права.
Поэтому перед теорией права в настоящее время стоит задача разработки такой теории правопонимания, которая могла бы дать теоретически обоснованные и верифицируемые критерии правового начала, очерчивающие границы конституционно-правового пространства для законодателя и правоприменителя, концепции, которая бы адекватно описала особенности современной российской правовой реальности.
Среди основных тенденций развития современного российского правопонимания следует отметить: 1) интегративность как стремление синтезировать наиболее значимые моменты конкурирующих теорий права или объединить методологии нескольких классических теорий права для изучения всех
аспектов многогранного феномена права; 2) универсальность, выражающуюся
в том, что теория права должна не просто фиксировать существующие нормы
права, но и объяснять особенности их реализации на практике, в том числе
через призму их восприятия отдельными индивидами, социальными и профессиональными группами; 3) обращение к дореволюционной доктрине, которая рассматривается как альтернатива западной юриспруденции в возможности объяснить особенности российского права в контексте изучения отечественной правовой культуры; 4) униформизацию, представляющую собой
стремление отечественных ученых обязательно облечь свои представления о
праве в рамки определенной теории, претендующей на объяснение всех сторон права.
В современной российской правовой теории сосуществуют различные
направления. Наряду с модернизированным нормативистским подходом
(М.И. Байтин, А.Ф. Черданцев), развивается социологическое правоведение
(Ю.И. Гревцов,
Л.И. Спиридонов)
и
естественно-правовая
теория
(В.К. Бабаев, С.С. Алексеев).
Усиление в отечественной науке позиций социологии как метода познания не только общества, но и всех социальных явлений, одним из которых является право, стимулировало интерес к правопониманию социологов. Факти25
чески можно говорить о формировании устойчивой традиции социологического правоведения, которое стремится не только теоретически изучить феномен права как социального и культурного явления (М.Р. Деметрадзе, Г.Д.
Гриценко), но и проанализировать с этих позиций правовые институты российского общества (Е.В. Масловская, М.В. Масловский).
Хотя в ряде учебников по теории государства и права принято выделять
в современном российском правоведении узконормативное и широкое понимание права, в действительности современные российские теории методологически не являются широким правопониманием. Речь следует вести об интегративном правопонимании, призванном не эклектически объединить, а синтезировать теоретически значимые моменты, проработанные конкурирующими научными теориями: нормативный аспект права и его специфический механизм функционирования в государстве нормативистской теории, субъектнодеятельностный аспект права социологической школы, восприятие права как
ценности естественно-правовой теории, психическая составляющая права
психологической школы, эволюция права исторической школы и пр.
В качестве предпосылок развития интегративного правопонимания в
России можно выделить: 1) кризис классической юриспруденции;
2) размытость критериев научности; 3) утрата классическими теориями права
главенствующих позиций; 4) стремление к единству знания.
Интеграция классических теорий правопонимания в целостной правовой концепции должно предоставить возможность для более концентрированного определения права. Способы такой интеграции весьма различны, что
приводит и к чрезвычайному разнообразию подобных теорий. Так, В.М. Баранов и С.А. Денисов предлагают объединить взаимоисключающие аспекты
права, признаваемые разными типами правопонимания, в общую систему
права. В.В. Лазарев обосновывает целесообразность совмещения этих же признаков права в его едином определении. Однако некоторая механистичность
такого способа интеграции оставляет эти теории в целом на этатистских, государственнических позициях.
Схожий вариант «синтеза» использует в своей правовой концепции
Р.З. Лившиц: для нахождения природы права он считает необходимым «попросту отбросить отличия каждой из школ и оставить то общее, что их объединяет». Наиболее же гармоничным на данном направлении представляется
совмещение различных методологических подходов к праву, которое, включая их значимые достижения, одновременно освобождало бы их от антагонизма на основе собственной оригинальной теоретической базы в рамках целостной концепции. В России такое правопонимание сформулировано на данный момент В.С. Нерсесянцем в либертарно-юридической теории и А.В. Поляковым в коммуникативной теории права. При этом первая синтезирует легизм (нормативизм) и юснатурализм (теория естественного права), а вторая
добавляет к ним социологический и психологический подходы.
Принципиально иное отношение к традиционным теориям правопонимания и соответственно к целесообразности их интеграции обосновывает
И.Л. Честнов. Основанием его теории является анализ состояния социума в
26
эпоху постмодерна. Он считает, что индустриальное общество, накопившее в
себе слишком много противоречий, не в состоянии больше быть основой
дальнейшего развития человечества, и развенчивает его с помощью метода
деконструкции. «Метод деконструкции по которому идентифицируются сторонники постмодернизма, направлен на разрушение логоцентризма –
метафизической картины мира, постулирующей рационализм как онтологическое основание общества (структурированность и разумность мира), так и
научного мышления, которое в состоянии единственно истинным образом
описать внешнюю реальность». С этой точки зрения, интеграция классических теорий правопонимания, порожденных эпохой модерна, проникнутых ее
рационализмом, претензией на всеобщность и универсальность, может привести лишь к созданию еще одной теории правопонимания, основанной на тех
же неприемлемых в новых условиях характеристиках. Единственным решением этой центральной для правоведения проблемы И.Л. Честнов видит создание принципиально нового типа правопонимания. Поскольку любое правопонимание покоится на метаюридических основаниях, то таким основанием, по
его мнению, должна стать философская концепция, которая в состоянии преодолеть ограниченность построений эпохи модерна. В качестве перспективных направлений современной философии он рассматривает феноменологию,
антропологию, герменевтику и синергетику. Однако, признавая их возможной
социально-философской основой нового понимания права, И.Л. Честнов считает, что окончательно осмыслить право как изменчивое, многомерное, противоречивое явление можно при помощи особого диалогического метода, позволяющего исследовать существование феномена права в процессе его непрерывного становления.
Созданную И.Л. Честновым правовую теорию можно назвать нетрадиционной (постклассической). Такой подход к праву, безусловно, перспективен, так как, во-первых, разрабатывается на основе учета кардинально изменившихся общественных условий и сознания; во-вторых, основывается на базе современной социальной философии и специфическом методе, позволяющем ее активизировать и применить для построения непротиворечивых представлений о праве.
К постклассической теории правопонимания, выработанной на схожих
основаниях (учет проблем постмодерна, современная философская база, специфический метод познания), можно также отнести коммуникативную теорию права А.В. Полякова. Очевидно, что появление таких теорий связано с
ослабленной «генетической» связью этих ученых с советской наукой.
Опосредованно современные философские концепции проявляются и в
теориях других российских правоведов, разрабатывавших их еще в советское
время. Например, в либертарной теории В.С. Нерсесянца можно найти общие
моменты с экзистенциальной философско-правовой концепцией, преломляющей философию существования в юридическом аспекте. А понимание права
Л.И. Спиридоновым связано с идеями синергетики (ученый склонен рассматривать право как средство самооргонизации постоянно становящейся целостной системы социума), к тому же, в последних своих работах Л.И. Спиридо27
нов достаточно глубоко исследовал место и понимание права в условиях постмодерна.
Таким образом, кроме имманентной функции выработки правопонимания – отличения права от всех остальных явлений и познание его как важнейшего социального феномена – теоретико-правовым теориям часто присуще и
стремление к достижению какого-либо другого социального результата, поэтому не только метод, но и цель построения определяет их общую направленность.
Например, М.И. Байтин, А.Ф. Черданцев, Н.М. Марченко обосновывают
свое понимание права тем, что его определение должно выполнять прагматическую функцию – служить ориентиром в законотворческой и правоприменительной деятельности. С.С. Алексеев прямо называет свою теорию инструментальной, а ее целью обозначает раскрытие регулятивного и ценностного
потенциала, возможностей и наиболее целесообразных форм использования
права на практике.
Еще одной, скорее, идеологической целью этих теорий является формирование в обществе представлений об авторитетности и абсолютной ценности
законноустановленного правопорядка. Так, А.С. Пиголкин, сторонник нормативного правопонимания, считает, что выхождение правоведов за рамки этой
теории воспитывает правовой нигилизм в обществе и оправдывает противозаконные действия.
Итак, можно сделать вывод, что правопонимание в России сейчас стремится к преодолению рамок отдельных классических типов правопонимания.
Тем не менее, преемственность с советским периодом и его идеологизированным этатизмом (нормативизмом) проявляется в большинстве современных
правовых теорий, поэтому критерием их систематизации может быть степень
связываемости ими феномена права с государством. Таким образом, спектр
современного правопонимания проявляется в переходе от модифицированного этатизма, нормативизма до социологических и интегративных теорий и
концепций различения права и закона, соединяющих в себе в той или иной
мере различные подходы к праву.
28
Тема 2. Естественно-правовое правопонимание
2.1. Понятие естественного права
Теория «естественного права» в ее различных вариантах в разные периоды приобретала различное содержание, однако общим стремлением ее
сторонников было ценностно-целевое обоснование устанавливаемого правом
порядка, т.е. поиск некоего надпозитивного права, выступающего по отношению к праву позитивному в качестве критерия его правовой или неправовой
оценки.
Несмотря на многообразие, концепции естественного права (или юснатурализма) имеют сходство в следующих моментах:
1. Естественное право как «хорошее», «настоящее», «правильное» право
противопоставляется «плохому», «неправильному» позитивному праву (закону, установленному государством).
2. Естественное право понимается как существующее независимо от государства и общества.
3. Естественное право постоянно и неизменно, не подвержено «порче»
(в рамках любого социального хронотопа).
4. Позитивное (человеческое, волеустановленное, государственное) право всегда вторично, но оно должно соответствовать идеалу (естественному
праву). Критерием справедливости позитивного права является степень его
соответствия естественному праву.
Общая концептуальная установка естественного права настаивает, таким образом, на существовании рядом с позитивным правом (или над ним)
неких универсальных и всеобщих духовных (нравственных) начал, ценностей,
идей, потенциально обладающих нормативным характером, которые являются
мерилом истинности и правомерности положительных законов. В противном
случае позитивное право теряет свою философскую правоту.
Естественно-правовые теории отличаются значительным разнообразием, но все они объединены родством методологических принципов: право
рассматривается не как акт государственной воли, предполагающий законное
принуждение в случае ее нарушения, а как воплощение справедливости и разума. В теориях естественного права моральная оценка рассматривается как
органическая часть анализа права.
Естественное право исключает отрицательную оценку. Его существо
составляет справедливость. Правом (в смысле «естественного права») признается только то, что справедливо. Но справедливость представляет собою моральную категорию, не сводимую полностью к праву. Морально-совершенное
содержание придает естественному праву идеальный характер независимо от
того, осуществляется оно на практике или нет.
Теория естественного права строится на принципе, что понятия добра и
зла естественно присущи человеческой природе, и потому право вырастает из
самой жизни, основываясь на общечеловеческих ценностях свободы, частной
собственности и стремления к счастью.
29
Права и свободы человека, зафиксированные в общепризнанных принципах и нормах международного права и закрепленные на конституционном
уровне, в XX в. стали критерием правового начала для национальных систем
позитивного права. Речь идет не о теоретическом критерии, выражающем некий сущностный, конституирующий признак права, а об эмпирическом индикаторе, фиксирующем меру соответствия законодательства фактически признанному международным сообществом набору принципов и норм гуманистического характера, которые представляют собой сплав правового и морально-нравственного начал.
Естественно-правовое понимание права прошло долгий путь в своем
развитии, неоднократно возрождаясь и трансформируясь с учетом новых потребностей социальной практики. Обращение к проблемам естественного
права становится наиболее интенсивным в эпохи кризисов, конфликтов между
существующим правом и реформаторскими тенденциями и стремлениями. Во
времена великих реформ и особенно революций естественное право всегда
играло существенную роль.
Теория естественного права, является одной из старейших и в то же
время одной из наиболее распространенных правовых доктрин.
Первыми к проблемам естественного права обратились мыслители Античности. Первоначально древнегреческие философы придерживались религиозной трактовки естественного права. Гомеровский басилевс получил законы из рук Зевса. Практический эквивалент подобной передачи состоял в том,
что автором законов является не человек, а бог: закон (как естественный, так и
позитивный) берется в его предустановленности, перед которой человеку остается лишь склониться. Однако подобная трактовка в силу особенностей социокультурного развития древнегреческого общества была быстро преодолена.
Уже софисты подняли вопрос относительно того, коренится ли право
как таковое в самой природе вещей, «в вечном, неизменном порядке мироздания» или же оно выступает как результат добровольного соглашения людей,
как «человеческое установление», возникшее на неопределенном отрезке времени.
В своих учениях софисты исходили из того, что в основе образования
права нет ничего вечного, неизменного. Все, что называется «правом или
правдой», составляет результат соглашения людей, искусственное изобретение человеческого ума. Люди, первоначально жившие врозь и не придерживавшиеся во взаимных отношениях никаких правил, позднее вынуждены были
в интересах безопасности всех и каждого объединиться между собой и «установить законы – нормы права и правды», которыми они устраняли царивший
беспредел, защищали слабых и сковывали произвол сильных.
Против подобного рода естественно-правовых идей софистов решительно выступили величайшие мыслители античности, греческие философы
Сократ, Платон и Аристотель. Общая позиция, которая разделялась и отстаивалась ими, заключалась в том, что не все законы и не все право являются
«искусственным изобретением людей». Наряду с письменными законами, по30
рожденными людьми, существуют вечные, неписаные законы, «вложенные в
сердца людей самим Божественным разумом». Иными словами, наряду с законами, зависящими от воли людей и порождаемыми людьми через создаваемое ими государство, существуют также законы, не зависящие от воли людей
и составляющие естественное право. В основе этих законов лежит вечный, незыблемый божественный порядок, который господствует не только в человеческих отношениях, но и «во всем строе мироздания».
В диалоге Платона «Протагор» закон определяется как «изобретение
славных и древних законодателей». Это изобретение государство берет и делает нормой как для правителей, так и для управляемых.
Подобные взгляды особенно четко прослеживались в учении Аристотеля, который приписывает человеку двойственный характер по отношению к
природе. Человек подчинен природе, поскольку он является частью вселенной
и поэтому подвержен действию закономерностей материи и мироздания. Но
он является также господином природы, т.к. господствует над ней благодаря
своему разуму. Его разум дает ему свободу воли и, следовательно, позволяет
делать различие между добром и злом. Человек, по мнению Аристотеля, стремимся не просто к справедливости как таковой, а к политической справедливости. Политическая справедливость существует среди свободных и равных
людей, которые разделяют друг с другом свою жизнь с целью достижения самостоятельности, и чьи взаимоотношения регулируются законом.
Существует два рода политической справедливости – естественная и
юридическая. Естественная справедливость присутствует везде в одинаковом
объеме и не зависит от людей. Юридическая справедливость в основе беспристрастна, но перестает быть таковой, когда она сформулирована в законе, например, как в установлении, что выкуп за освобождение заключенного должен быть равен одной мине. Законы издаются для применения в конкретных
условиях Справедливые действия, считающиеся таковыми в силу соглашения,
удобства или юридического акта, не являются везде абсолютно одинаковыми,
в то время как справедливость в природе универсальна, совершенна и едина
для всех мест и людей.
Аристотель различает юридическую беспристрастность и справедливость. Справедливость выше юридической беспристрастности. Такая корректировка необходима, когда закон недостаточен. Дефект закона заключается в
том, что, в то время как он должен с необходимостью носить универсальный
характер, это невозможно сделать без ошибок.
Право обязывает как судей, так и народ, поскольку, как утверждает философ, власть закона предпочтительнее, чем власть отдельного лица. Судьи
необходимы для того, чтобы решать те дела, которые не покрываются законом, но закон – это воплощение разума, который не должен находиться под
влиянием желаний и страстей, развращающих душу.
Право Аристотель рассматривал как право политическое, означающее
невозможность его существования в неполитических (деспотических – по автору) формах правления, и делил его на две части, а именно – на естественное
и условное (волеустановленное) право.
31
По Аристотелю, существует два вида законов – особенный и всеобщий.
Особенный закон принимается каждым отдельным сообществом и применяется к его членам. Он частично является писаным, частично неписаным. Всеобщий закон – это закон природы, поскольку закон природы обязателен для всех
людей, даже тех, кто не связан с другими людьми какими-либо соглашениями
или договорами. Писаные законы часто изменяются. Всеобщий закон неизменен, т.к. это закон природы.
Согласно учению Аристотеля проявлением вечного, незыблемого божественного права является, в частности, разделение людей на рожденных повелевать и рожденных повиноваться, на свободных, господ и рабов. Природным
характером, естественными началами объяснялись и оправдывались не только
отношения по поводу рабства или властного подчинения одних людей другими, но и иные, отнюдь не естественные, а социально-классовые по своей природе и характеру отношения.
Таким образом, место и роль естественного права в общей системе права, как и его понятие, у древнегреческих философов определялись неодинаково. Одни мыслители рассматривали естественное право как неотъемлемую,
причем равнозначную, составную часть всего права. В то время как другими
оно воспринималось как основа положительного права или как право, стоящее
над ним и вступающее в силу лишь в тех случаях, когда молчит в своем бездействии установленное людьми положительное право.
Таким же разноречивым, довольно неопределенным и неустойчивым
было представление о естественном праве и у древнеримских юристов и философов. Под именем естественного права здесь понимались то законы в научном смысле, например, брачное сожительство, произведение потомства; то
ядро положительного права, неизменно встречающееся в праве каждого народа; то, наконец, естественное право, противопоставляющееся общепризнанному положительному праву, например, в вопросе о рабстве, которое, согласно воззрениям ряда римских авторов, противоречило природе, хотя и закреплялось всюду законами.
Среди римских юристов широко было распространено мнение, согласно
которому в римском праве наряду с положительным правом, состоящим из jus
civile (исконно древнеримским правом, регулировавшим отношения исключительно между римскими гражданами) и jus gentum (правом, регулировавшим
имущественные отношения, возникавшие между римскими гражданами и перегринами), существует jus naturale – естественное право. Так же, как и у
древних греков, положительное право относилось к области подвижного, изменчивого права, создаваемого людьми, а естественное – к области универсального, неподвижного, вечного права, порождаемого самой природой и коренящегося в отношениях, возникающих между людьми.
На всех этапах развития римского права не было единства мнений юристов по поводу сущности естественного права и его соотношения с правом,
общим для всех народов. Чаще всего естественное право рассматривалось как
идеал, к которому должно стремиться положительное, действующее право.
32
Однако римские юристы и философы обратили особое внимание на то,
что в ряде случаев положительное право почти неизбежно вступает в противоречие с естественным правом. Одно из таких противоречий проявляется,
например, в том, что естественное право исходит из свободы и равенства всех
людей, из того, что среди них нет и не может быть различий по классовому и
другим социальным признакам, нет и не может быть рабов и господ, а положительное право базируется на таких различиях.
Разнобой во мнениях римских юристов по поводу сущности и характера
естественного права также был связан с разным пониманием и толкованием
природы, лежащей в основе естественного права. Согласно множеству указаний римских юристов на наличие юридических норм, якобы, не зависящих от
воли человека и порожденных самой природой, последняя трактовалась различно. В одном случае она воспринимается как природа самого человека. В
другом – как природа вещей, служащих объектом его прав. В третьем – она
трактуется как природа возникающих в обществе правовых отношений.
Применительно к каждому из этих случаев понимания «природы» вырабатывались свои соответствующие нормы, формировались свои правоотношения.
В среде римских ученых для обоснования тех или иных положений естественного права использовалась и апелляция к истинному разуму. Так, римлянин Марк Туллий Цицерон утверждает, что подлинное право – это истинный разум, находящийся в согласии с природой. Оно универсально в применении, неизменно и вечно. Изменять его является грехом. Отменять его недопустимо. Упразднить его невозможно. Ни сенат, ни народ не могут освободить нас от обязательств по этому закону.
Существует один вечный и неизменный закон, действительный для всех
стран и всех времен. Есть только один правитель – Бог, являющийся творцом
и распространителем закона и обладающим принудительной силой судьей.
Цицерон доказывал, что нет никакой необходимости искать вне человека того, кто может объяснить или интерпретировать этот закон. Он является
проявлением внедренного в природу высшего разума, который повелевает то,
что должно быть сделано и запрещает то, что не должно делаться. Этот разум,
когда он твердо закреплен и вполне развит в сознании, и является законом.
Закон – это ум, функция которого заключается в том, чтобы указывать
правильное поведение и запрещать неправильные действия. Следовательно,
происхождение правосудия следует искать в законе, т.е. в высшем законе, существовавшем до возникновения какого-либо писаного закона. Глупо верить,
утверждал Цицерон, что все, что мы находим в законах и обычаях народов
разных стран, является справедливым. Справедливость едина, она обязывает
все человечество и основана на законе, являющемся истинным разумом, применимым к разрешающим и запрещающим актам. Нормы самой природы определяют разницу между хорошими и плохими законами.
В методологическом плане к естественно-правовой теории можно отнести и религиозное осмысление сущности права, как это показано в главе 1.
Длительное время в истории человечества господствовала теоцентрическая
33
картина мира, в которой не было места иным типам правопонимания, кроме
религиозного (сакрального). Еще в глубокой древности источник, из которого
проистекает право, видели, прежде всего, в воле богов и их «помазанников» –
правителей государств, рассматриваемых как проявление (отражение) сакральных сил на земле (Индия, Китай, Египет и т.п.). Источником власти и закона являлся только бог, но никак не человек. Именно богу принадлежало
право устанавливать закон, очерчивать границы дозволенного и запретного,
определять, что является преступлением, а что – нет. И на это право никто не
вправе покушаться – ни отдельная личность, ни социальная группа, ни государство. Из этого тезиса логично вытекала убежденность, что только бог –
истинный законодатель. Верующие не могут иметь собственного совершенно
самостоятельного законодательства, изменять закон, установленный богом,
даже если желание осуществить такое законодательство или внести изменения в божественные законы будет единодушным. Позитивное право должно
вытекать из религиозных норм – это критерий его справедливости. В качестве
примера можно назвать Кормчую книгу в России, Кодекс Грациана в Средневековой Европе и кануны арабских халифов.
Достаточно часто у разных народов можно встретить свидетельства о
непосредственном даровании людям законов со стороны бога (Хаммурапи получил законы непосредственно из рук Шамаша, Моисею вручил скрижали с
заповедями Бог, Мухаммед получил Коран как откровение Аллаха и т.д.).
Восприятие закона как воли бога обусловило особое отношение к священным
книгам, которые в религиозном правопонимании рассматриваются как важнейший источник правовых предписаний: они устанавливают нормы поведения верующих, в т.ч. вводят запреты (так, десять библейских заповедей – один
из первых опытов религиозно-нормативного регулирования). Однако религиозно-правовые нормы существенно отличаются от современных правовых
норм: они содержат только диспозицию (гипотеза и санкция реализуются не
на человеческом, а на сакральном уровне).
Религия изначально апеллирует не только к внешнему регулированию
поведения человека (право), но и внутреннему (мораль). Последняя издревле
считается регулятором более высокого уровня (одним из первых на это указал
Конфуций). Это обусловило появление второго типа религиозно-правового
регулирования – традиционалистского, предписывающего верующему строить поведение на основе традиций. В наиболее древних религиозных системах
образцом поведения считали предков, души которых наблюдают за жизнью
потомков (например, вера в Рода и пращуров у древних славян). В более
поздних религиях в качестве образца поведения рассматривается жизнь бога
(буддизм), сына Бога (христианство) или пророка (ислам).
Независимо от типа религиозно-правового регулирования действие религиозно-правовых норм распространяется на всех верующих (взаимоотношений с «неверными» это не касается). При этом совершенно неважны место
нахождения верующего, его социальный и правовой статус. Социальная
структура общества значима лишь на Земле, но не на Небе.
34
Наиболее последовательно религиозная теория естественного права воплотилась в христианской доктрине. Уже Библия дает нам представление об
инструментах регулирования социальных отношений, носящих нечеловеческое происхождение. Если Ветхий завет апеллирует к божественной воле как
источнику естественного закона (предполагая, что религиозный закон носит
нормативный характер), то Новый завет основное внимание уделяет поступкам и высказываниям Христа, которые рассматриваются как образец идеального поведения. Их воспроизводство автоматически гарантирует правомерное
поведение индивида (следовательно религиозный закон носит не нормативный, а традиционалистский, моральный характер). В раннехристианских общинах, как об этом говорится в «Деяниях святых апостолов», никто не имел
своего имущества, «но все у них было общее», а средства для жизни члены
общины делили между всеми «смотря по нужде каждого». Однако уже во II в.
формируется духовенство и церковь начинает делать акцент на божественном
характере всякой власти, проповедуя покорность властям и осуждая сопротивление насилию. В посланиях апостола Павла подчеркитвается, что «начальник есть Божий слуга», поэтому «надобно повиноваться ему не только из
страха наказания, но и по совести».
Заметную роль в развитии христианско-теологических концепций этики, политики и права сыграло учение Аврелия Августина. Разделяя человеческий род на два разряда, «два града» (живущих по человеческим законам и
живущих по Богу), Августин считал, что человек – существо немощное и совершенно неспособное своими силами ни избежать греха, ни создать на земле
какое-либо совершенное общество. Добро и справедливость, по его мнению,
должны возобладать благодаря предустановленному вечному порядку и непререкаемому авторитету Бога. Божественный порядок (и в земной жизни)
есть высшая целесообразность и благо, абсолютная норма всего, что должно
быть, то есть принудительная сила, своего рода закон для отдельно взятого
индивида.
Влияние религии, как доминирующего мировоззрения, на содержание
законов и права привело к почти тысячелетнему господству теологических
воззрений, утверждавших божественное происхождение права и законов.
Наиболее последовательным их выражением является учение средневекового
теолога Фомы Аквинского (Аквината). Человеческий (позитивный) закон он
рассматривал как реализацию божественной воли на земле.
Исследовав сущность божественного и человеческого права, Фома Аквинский пришел к следующим выводам.
Во-первых, естественный закон не является обычаем, поскольку естественный закон есть нечто, установленное разумом, в то время как обычай является тем, чем мы руководствуемся в своих действиях. Если термин «обычай»
используется для того, чего мы обычно по привычке придерживаемся, тогда,
объясняет Аквинат, естественный закон может быть назван обычаем ввиду
того, что иногда предписания естественного закона кажутся разумными только по привычке, а не по его фактическому действию.
35
Во-вторых, предписания естественного права многочисленны, но они
базируются на одном общем фундаменте. Это общее основание состоит в том,
что должно делать добро и избегать зла. Это так, потому что первым принципом практического разума является тот, который основан на понятии добра.
В-третьих, естественный закон предписывает добродетельные поступки,
поскольку разум каждого естественно диктует ему действовать в добродетельном духе. Конечно, не все добродетельные поступки предписываются естественным правом, поскольку существуют поступки, совершаемые в добродетельном духе, к которым природа вначале не склонна, но которые оказались
способствующими благосостоянию благодаря пытливости человеческого разума.
В-четвертых, естественный закон является одинаковым для всех в своих
общих принципах, поскольку истинность или обоснованность общих принципов разума одинаковы для всех и в равной мере всем известны. Однако, что
касается некоторых деталей, которые должны быть сходны с выводами из
этих общих принципов, закон является одинаковым для всех лишь в большинстве случаев. В некоторых немногих случаях это может быть не так из-за неправильности суждений вследствие разного рода препятствий или из-за искажения знания, если разум затемнен страстями, злой привычкой или порочной
натурой.
В-пятых, в то время как естественный закон может быть изменен путем
дополнения, поскольку как божественный закон, так и человеческие законы
добавили многое к естественному закону для блага человеческой жизни, он не
может быть изменен путем его сокращения, так как он изменен в своих основных принципах.
В-шестых, существует различие между наиболее общими предписаниями или первыми принципами естественного права и его вторичными и более
детализированными предписаниями, являющимися логическими выводами из
первых принципов. В то время как заключения, полученные из первых принципов, могут быть изгнаны из людского сердца силой зла, главные принципы
естественного права никогда не могут изгладиться из человеческой души.
Иной вариант христианского правопонимания сложился в Византии и
России. В период становления государства на Руси такое правопонимание
только начинает формироваться, и огромное влияние на это процесс оказывает принятое на Руси в Х в. православное христианство. Оно формировало мировоззрение, которое определяло как политическое мышление, так и правосознание. Анализ религиозной культуры Руси позволяет сделать вывод, что
вплоть до XVIII в. идея правды существовала в правовой культуре в контексте
религиозного мировоззрения.
Словами «правда» или «неправда» («кривда») в средневековой Руси
можно было обозначить практически любые деяния человека. В эпоху Киевской Руси правда выступала и как закон, что отразилось в документах славянского права. Идея правды была тесным образом связана с представлениями о
справедливости, в том числе и о справедливости как законе власти.
36
Поиск правды, правдоискательство вырастает в традицию, которая тесно связана с российской ментальностью, с представлениями о лучшем устройстве социума и месте человека в нем. В православной культуре носители
правды должны обладать совокупностью определенных качеств, таких как
приверженность духовной жизни и пренебрежение жизнью материальной,
подвижничество, аскетизм и служение.
Идея правды тесно связана в русской православной культуре с идеей
святости. Поиск и нахождение смысла жизни человека – жить по правде, по
справедливости, по совести – приводили к становлению Святой Руси.
Таким образом, приобщаясь к христианской культуре, русские мыслители приобретают категориально выраженный аппарат для формирования новых фундаментальных построений. Правда выражает должное, то, что должно
быть, поэтому проблема поиска правды выливается в процесс поиска идеала,
должного, что определяется Богом, который определяет правду и судит по
ней.
Понятие правды в антиномии закона и благодати – в основном на базе
анализа трактата митрополита Илариона «Слово о Законе и Благодати» –
выявляет религиозную основу содержания идеи правды и ее мировоззренческой нагрузки.
Трактат написан в русле христианской средневековой традиции, продолжает ее. Иларион употребляет слово «закон» в значении религиознообрядовых правил, имея в виду и иудаизм, и христианство. «Закон», с одной
стороны, символизирует Ветхий завет, с другой же стороны – олицетворяет
внешние предписания, которые сдерживают человека. Слово «благодать»
употребляется Иларионом в его древнем значении и означает «милость, божественная благосклонность». Под правдой же понимается следование князем
положительному закону, поскольку в этом проявляется разумность правления,
мужество и стойкость, неприятие произвола.
Закон необходим для постижения и достижения благодати, специфика
которой – в ее ориентации на правду-справедливость, а правда выражается в
высоком нравственном состоянии человека. Данная нравственно-правовая парадигма оказалась в дальнейшем основополагающей для многих правовых сочинений в России, которые исходили из противопоставления благодатного
права праву несправедливому и неправедному.
Исходя из этого, можно предположить, что специфика правовой культуры России, значительно более тесно связанная и переплетенная с религией и
моралью, нежели западноевропейская правовая культура, создавалась в оппозиции правда/закон.
Подводя итог сказанному о сакральном естественно-правовом понимании, следует отметить следующие аспекты. Теологические учения о праве в
процессе эволюции государственно-правового устройства общества оказали
как позитивное, так и негативное воздействие на развитие политикоюридической мысли. Первая из этих черт несла в себе оздоровление духовного климата наций, а также законопослушничество, порожденное боязнью греха и всеобщего порицания (в период становления права еще слишком сильно
37
чувствовалось влияние обычаев и традиций). Негативная сторона заключалась
в том, что церковь зачастую злоупотребляла своей правотворческой властью,
подавляя свободомыслие и прогресс цивилизации и тем самым тормозила
формирование рационалистических правовых начал. По мере развития и укрепления права, мы видим, как изменялись наряду с ним и религиозные воззрения народов. В одних странах они отошли на второй план (Средиземноморье, Западная Европа), в других – были подвержены процессу искоренения
(бывший СССР), в третьих – до сих пор имеют колоссальное значение (страны
мусульманского мира). Поэтому, эстетическая функция правотворчества в цивилизованном государстве состоит в том, чтобы не притеснять свободы вероисповедания, как источника личных этических взглядов человека на жизнь.
Временем расцвета естественно-правовой теории принято считать
XVII – XVIII вв. Теория естественного права в это время развивалась и поддерживалась многими великими мыслителями и просветителями. В Голландии – это Г. Гроций и Б. Спиноза. В Англии – Т. Гоббс и Дж. Локк. Во Франции – Ж.-Ж. Руссо, П. Гольбах. В России – А.Н. Радищев и др.
Естественное право в этот период играет роль политического и юридического идеала. Оно рассматривается как некий образец, которому должно
следовать и которым должно заменить существующее во всех отношениях несовершенное право. Однако в отличие от предыдущих периодов естественное
право в Новое время трактовалось индивидуалистически, в субъективном
смысле, через призму естественных прав человека.
Исходя из идеи о существовании естественного, догосударственного состояния человека и общества, в котором каждый индивид имел «право на
все», мыслители Нового времени утверждали, что ни один человек не мог
реализовать свои естественные права в полном объеме. Это объяснялось тем,
что естественные права одного человека противоречили естественным правам
другого человека. Поэтому люди заключили договор с избранным ими правителем о создании государства, передав ему часть своих прав в сфере регулирования отношений между индивидами. В этой области государство обладает
абсолютными правами, направленными на поддержание правопорядка. Однако основной объем естественных прав человек сохранил, и государство не
может посягать на естественные права человека. Оно должно лишь создать
условия для того, чтобы каждый индивид имел максимальные возможности
для реализации своих естественных прав. Если правитель, персонифицирующий государство, не поддерживает правопорядок или посягает на естественные права человека, это порождает право народа на восстание с целью свержения данного правителя и выбора нового. Эти аргументы были использованы, например, для обоснования легитимности суда и казни английского короля Карла I и французского монарха Людовика XVII.
Исследователям, разделявшим идеи естественного права в этот период,
последнее представлялось в виде целого кодекса правил, составлявших некий
политический и юридический идеал, которые могут быть выведены a priori из
требований разума. Причем заранее устанавливалось, что все то, что хотя бы в
38
малейшей степени не согласуется с этим кодексом, должно быть, как противное разуму, соответствующим образом изменено или упразднено.
При такой постановке вопроса само собой разумеющимся являлось то,
что теория естественного права должна быть не только эволюционной по своему характеру, прошедшей огромный путь своего развития, но и революционной по своим социально-политическим и юридическим устремлениям.
В последующие годы и столетия подобные взгляды в основе своей сохранились, хотя и претерпели, как и теория естественного права, определенные изменения.
В начале XIX в. в развитии естественно-правовой теории стали проявляться кризисные явления, которые были обусловлены комплексом причин
как внутреннего порядка, «заложенных» в самой теории естественного права,
так и внешнего плана.
На данном этапе оно столкнулось с новым течением мысли в лице исторической школы, о которую разбилось не столько вследствие сильной критики извне, сколько вследствие ослабевшей собственной внутренней сил.
Последним проявлением естественно-правовой теории в Новое время
стала классическая немецкая философия, в которой соединились подходы к
осмыслению естественного права, характерные для первой и третьей редакции. Среди представителей немецкой классической философии наибольший
вклад в разработку естественно-правовой теории внесли И. Кант и Г.Г. Гегель.
Понятие права, по Канту, обладает тремя характеристиками. Во-первых,
право относится только к внешним отношениям одного человека к другому
посредством определенных практических действий. Во-вторых, понятие права
не означает отношения индивида просто к желанию или страсти другого. Втретьих, в этом обоюдном отношении произвольных действий понятие права
не рассматривает существо этого произвола воли, но лишь форму этих отношений. Право, таким образом, охватывает всю целостность условий, при которых произвольные действия одной личности могут быть гармонизированы в
действительности с произвольными действиями другого лица, в соответствии
с универсальным законом свободы. Кант, таким образом, приходит к формулировке всеобщего правового закона, который гласит: поступай внешне так,
чтобы свободное проявление твоей воли было совместимо со свободой каждого, сообразно с всеобщим законом.
Кант предупреждает, что этот закон не имеет отношения к внутренним
мотивационным принципам человеческих действий, что человек должен ограничивать свою свободу этими рамками просто потому, что этот закон права
накладывает на него такое обязательство. Его задача, поясняет Кант, –
объяснить, что есть право, а не учить добродетели.
Право сопровождается предполагаемым полномочием использовать
принуждение в отношении его нарушителя. Такое проявление свободы, которое само оказывается препятствием свободе, сообразной с всеобщим законом,
является неправильным. Поэтому принуждение против такого проявления
свободы является правильным. Таким образом, понятие права состоит в возможности универсального обоюдного принуждения в гармонии со свободой
39
всех. В этом отношении право и полномочие на принуждение означает одно и
то же. Закон права может, таким образом, быть определен как обоюдное принуждение в соответствии со свободой каждого, при соблюдении принципа
всеобщей свободы.
Исходя из основных положений, касающихся свободы личности, Кант
считает, что политическая власть обусловлена необходимостью сделать права
каждого человека эффективными и ограничить их наличием прав других людей. Безопасность для всех может исходить только из коллективной универсальной воли, обладающей абсолютной властью. Общественный договор,
оформляющий эту передачу власти, не является эмпирическим или историческим фактом, но идеей, принадлежащей разуму.
По Канту, существует абсолютный долг, требующий подчинения существующему правовому порядку. Восстания никогда не могут быть оправданы.
Государство служит защитником и опекуном закона. Политический идеал государства достигается тогда, когда дух свободы объединен с послушанием закону и лояльностью по отношению к государству. Гражданин может критиковать, но не может оказывать сопротивление.
По иному подошел к проблеме соотношения естественного и позитивного права Гегель. Он поставил перед собой задачу построить завершенную
теорию мирозздания. Он создает всеобъемлющую систему мышления. Начальная ступень этой системы – Абсолютная идея, которая является Разумом
и Духом. Она содержит абсолютно все, касающееся вселенной.
Идея развертывается путем диалектического процесса, который проходит через триаду тезиса, антитезиса и синтеза. Любое понятие (тезис) содержит свою собственную противоположность (антитезис), и процесс перехода
от одного к другому происходит через третью категорию синтеза. Синтез в
свою очередь становится начальным пунктом новой триады. Таким образом,
вся вселенная развивается во всех своих аспектах.
Абсолютная идея, которая содержит всю действительность так же, как и
саму идею (т.е. логическую идею), имеет своим антитезисом идею вне своих
пределов (т.е. природу); синтезом логики и природы является идея в себе и
для себя (т.е. дух). Субъективный дух (т.е. категории чувства, мышления и
сознания) содержит свой антитезис в объективном духе (т.е. правовые и социальные институты), а их синтезом становится абсолютный дух (т.е. искусство,
религия и философия), что означает полную реализацию Абсолютной идеи.
Таким образом, абсолютный дух стоит как в начале, так и в конце всего сущего. Право относится к сфере объективного духа. Диалектическая триада объективного духа – это 1) абстрактное право (тезис), 2) мораль (антитезис) и
3) социальная этика (синтез).
Абстрактное право включает те права и обязанности, которые принадлежат человеческим существам не потому, что они являются гражданами, а
просто потому, что они представляют собой человеческие личности. Эти права делятся на три группы, а именно – собственность, контракт и ущерб (деликт и преступление). Право собственности является результатом свободной
воли, поскольку какая-либо вещь может быть присвоена определенным лицом
40
в качестве средства удовлетворение его потребности. Присвоение является
выражением верховенства воли лица в отношении вещей, путем демонстрации того, что они не имеют какого-либо собственного предназначения. Однако для Гегеля последствия права собственности, являющегося результатом
действия свободной воли, заключаются не в том, чтобы собственность была
поделена поровну среди людей, но скорее в том, что она должна быть разделена неравно, в зависимости от разных способностей и талантов. Антитезисом
собственности является контракт, с помощью которого человек может отказаться от собственности посредством акта свободной воли. Ущерб является
результатом противопоставления индивидом себя всеобщей воле. Преступление поэтому представляет собой отрицание права. Целью наказания является
восстановить право, или, другими словами, восстановить истинную волю преступника, т.е. ту, которая находится в согласии с всеобщей волей.
Мораль является антитезисом абстрактного права. Мораль, по Гегелю,
это рациональный фактор, а не субъективное чувство. Она является результатом ущерба, нанесенного индивидуальной волей, когда она становится отличной от всеобщей воли. Мораль состоит в том, чтобы следовать всеобщему, когда воля обнаруживает посредством диалектического процесса, что любая воля, противопоставляющая себя универсальной воле, является безнравственной.
Социальная этика является синтезом абстрактного права и морали. В
свою очередь она развертывается в триаде: 1) семьи, 2) гражданского общества и 3) государства. Они является институтами, в которых воля индивида обнаруживает себя в согласии с всеобщей волей.
2.2. Современные теории естественного права
Современные теории естественного права продолжают традиции философского осмысления права и опираются на различные доктрины, сложившиеся в современной западноевропейской и американской философии. Они
признают существование наряду с позитивным правом (законами и обычаями)
идеального порядка отношений между людьми: законы государства являются
действительными и легитимными лишь в том случае, если они соответствуют
идеальному праву. Естественное право выводится из: 1) божественного порядка бытия (религиозные учения – неотомизм, неопротестантизм и др.);
2) самореализации объективного разума и объективной идеи права (неогегельянство); 3) априорных правовых субстанций и ценностей (феноменологическая концепция); 4) »природы вещей» как идеальной мыслимой формы,
трактуемой с позиций методологического дуализма должного и сущего (неокантианство); 5) »существования» человека (экзистенциализм); 6) »процесса
исторического правопонимания», «живого исторического языка» (герменевтика) и др.
Современные теории естественного права рассматривают естественное
право как некий правовой идеал, на который необходимо равняться позитивному (государственно установленному) праву. Этот идеал понимается как совокупность нравственных требований к действующему в государстве праву.
41
Эти правила постигаются путем анализа существующих источников права,
тех принципов, которые лежат в их основе.
Среди других отличительных особенностей возрожденного естественного права следует назвать множественность направлений его развития и
формирующих его частных теорий. Последнее дало основание ряду авторов
именовать современное естественное право с точки зрения его теории не в
единственном, а во множественном числе, как «теории современного естественного права» («теории возрожденного естественного права»). Рассмотрим
наиболее значимые теории естественного права XX в.
2.2.1. Неокантианские теории естественного права
Традиционные для немецкой юридической мысли усилия построить научное знание о праве, опираясь на неокантианскую философию, предпринял
Рудольф Штаммлер. Подобно Канту Штаммлер полагал, что между восприятием и волей существует фундаментальное различие. Право не имеет отношения к познанию мира, а имеет дело с отношениями между средствами и целями. Поэтому оно принадлежит к области воли. Понятие права – это универсально обоснованный элемент, являющийся общим для всех правовых действий и институтов, безотносительно к их содержанию. Такой элемент, как считал Штаммлер, может быть только чисто формальным, только методом, с помощью которого неизбежно изменяющийся материал эмпирически обусловленных правовых правил может быть так обработан, оценен и установлен, что
он будет обладать качеством объективной справедливости.
Универсально действенная концепция права служит двум целям: философской и практической. Философски она удовлетворяет стремление ума свести все явления к некоему определенному единству, которое является специфической потребностью человека приводить в порядок содержание собственного сознания. В практическом отношении эта концепция помогает отличить
право от религии, морали, истории и т.д.
В логическом аспекте право есть обусловливающая форма, а «социальное хозяйство» (совместная человеческая деятельность по удовлетворению
потребностей людей) – материя, определяемая данной формой. Право –
специфический комплекс нормативных предписаний, особый внешний регулятор совокупной социальной деятельности. Оно постольку играет определяющую роль, поскольку без него физически не может иметь место сама эта
социальная деятельность индивидов.
Но Штаммлер обозначил указанное отношение между правом и «социальным хозяйством» именно в логическом, а не в хронологическом и не в реальном причинно-следственном аспекте. Вместе с тем он подчеркивает, что
право и «социальное хозяйство» не противостоят друг другу как два самостоятельных и независимых друг от друга явления. Они – необходимо связанные элементы, стороны одного и того же предмета: социума. «Право не существует само для себя, так как каждое из его положений неизменно направлено
уже на определенный способ совокупного действия». В свою очередь «социальное хозяйство» не представляет собой «самостоятельно и отдельно суще42
ствующей вещи, на которую правовое регулирование должно воздействовать
по времени позднее».
Несколько усложненным и расплывчатым выглядит общее понятие права, предлагаемое Штаммлером: «ненарушимое самовластное регулирование
социальной жизни людей». Право объединяет суверенное и нерушимое волеизъявление. Потому оно включает ряд элементов: а) волеизъявление, поскольку оно является способом организации практических действий в отношении
средств и целей, б) волеизъявление людей в их взаимоотношениях, воплощенное в законе, в) суверенное волеизъявление, отличающееся от произвольного волеизъявления индивида, но не в смысле политического суверенитета
одной воли над другой и г) постоянство обязательств, созданных правом, поскольку они являются ненарушимыми.
Из этих положений вытекает следующее. Во-первых, необходимо отграничить «правовое» как «самовластное воление» (притязание на господство
над подчиненными праву индивидами независимо от их согласия либо несогласия) от норм нравственности. Во-вторых, нужно размежевать «право» и
«произвол» (действия законодателя, противоречащие общим принципам права). В-третьих, следует выделить в качестве решающей особенности права его
«ненарушимость», под коей надо разуметь стремление предписывающего
норму самому быть связанным ею; пока такая зависимость существует в равной мере для подчиненного и для того, кто норму установил, пока она одинаково обязательна для них обоих, право наличествует.
Таким образом, вопрос о возможности осуществления цели отличается
от вопроса справедливости ее содержания. Согласно Штаммлеру это так, потому что при осуществлении цели человек рассчитывает свои действия по законам повседневной жизни, в то время как при осуществлении справедливости он постоянно вглядывается вглубь своего волевого сознания.
Универсальным элементом всех правовых инструментов является идея
согласования личного желания с целями сообщества. Сообщество рассматривается как формальное единство индивидуальных целей, но не конкретная ассоциация, имеющая некоторые обусловленные цели. Это метод объединения в
абсолютное единство изолированных желаний индивидов с общей и конечной
целью. Идея справедливого закона означает единство методов согласования
индивидуальных целей в соответствии с одной конечной целью сообщества.
Штаммлер провел дифференциацию права в целом на справедливое и
несправедливое. Идея такого разграничения состоит в конечном итоге в том,
чтобы доказать: «нет никаких особых правовых положений, которые бы
включали в свое условное содержание безусловный состав». Иными словами,
нет правовых положений, являющихся раз и навсегда только справедливыми
или исключительно несправедливыми в любых ситуациях. «Безусловно действуют лишь формальные условия...» Сумма этих формальных условий, набор
наиболее абстрактных признаков, с помощью которых охватывается и квалифицируется весь «изменяющийся и изменчивый правовой материал», образует
своего рода «естественное право».
43
Иную неокантиансткую трактовку естественного права предложил
Джорджио Дель Веккио. Он указал на различие между понятием права и
идеалом права. Он считал, что было бы ошибкой принять идеал за определение права. Концепция права является его логической формой, которая охватывает этот идеал так же, как и все другие возможные правовые системы. Поскольку юридические оценки подразумевают интерсубъективные и транссубъективные аспекты тех действий, которые субъект может юридически совершить в отношении другого, право есть объективная координация возможных действий между несколькими субъектами, в соответствии с этическим
принципом, который определяет их и исключает препятствие этому процессу.
Моральные оценки являются субъективными и односторонними. Юридические оценки – объективными и двусторонними. Эти два вида этических
установлений связаны друг с другом в самом фундаментальном смысле, а
именно в том положении, что все, являющееся долгом, всегда есть право, а то,
что не может быть долгом, не есть право. Так, если в какой-либо определенной системе некоторое действие считается надлежащим, тогда препятствование этому действию со стороны других не должно быть возможным, или, в
противном случае, она не была бы этической системой.
Право, по Дель Веккио, характеризуется двусторонностью, всеобщностью, императивностью и принудительностью. Двусторонность является ключевым элементом права, поскольку закон сводит вместе, по крайней мере,
двух лиц и предписывает норму поведения обоим. Поэтому оно отличается от
морали, поскольку мораль обращается к субъекту per se и предоставляет ему
выбор между разными действиями, которые он может совершить. В праве то,
что возможно для одной стороны, не может быть запрещено другой стороной.
Юридическая норма является всеобщей, поскольку она служит базисом для
регулирования будущих отношений между людьми. Такие правила могут
быть сформулированы только в общей форме. Однако Дель Веккио допускает,
что всеобщность не является абсолютно необходимой, поскольку возможно в
редких случаях издавать юридическую норму индивидуального происхождения. Право, как и мораль, является императивным. Но отличительная черта
права состоит в том характерном способе, которым осуществляется эта императивность. Право носит принудительный характер, так что его соблюдение
может быть гарантировано силой в случае его несоблюдения. Дель Веккио дедуцировал эту принудительность из логической природы права. Эта логика
такова: поскольку в праве всегда наличествуют отношения между несколькими субъектами и одновременно ограничения их возможных действий, то, если
эти ограничения не соблюдаются (как, например, тогда, когда один субъект
вмешивается в сферу юридических полномочий другого), то возможность
принуждения против нарушителя возникает как необходимость.
Дель Веккио считал, что смешение концепции права и идеала права
привело к двум ошибкам. С одной стороны, к тому, что юристы, занимающиеся действующим правом, идентифицировали метафизическую концепцию
права с физической концепцией природы. С другой стороны, это привело к
тому, что юристы-позитивисты признают существование только действующе44
го права и отрицают идеальный критерий для оценки действующего права.
Ошибка юристов, являющихся сторонниками теории естественного права, заключается в том, что они думают, что действенность идеала должна обязательно базироваться на историческом опыте. Юристы-позитивисты ошибаются, когда делают вывод о не-существовании права как идеала из того факта,
что оно не всегда существовало как верифицируемый феномен.
Однако, по Дель Веккио, соответствие между идеальным и эмпирическим необходимо искать на более развитых ступенях реального мира. Человек
имеет предопределенную цель. Он должен двигаться к ней через испытания, с
тем, чтобы стать по внешним признакам тем, чем он уже является по своей
внутренней сущности. Идеал права обозначает цель его исторической эволюции. Эта эволюция, хотя она часто прерывалась, ведет ко все большему признанию автономии человеческой личности, как проявление высшей необходимости разума в его универсальности. Таким образом, правовая координация
действий всего человечества во всемирном человеческом праве имеет тенденцию к становлению в реальной действительности.
Принципы этого универсального права предопределены природой. Разум выводит эти принципы a priori, прежде, чем они верифицируются a
posteriori и актуализируются в конкретных обстоятельствах. Он находит свидетельства этого эволюционного процесса в действующем праве более развитых государств, в отличие от примитивных юридических систем.
Хотя справедливость основывается на формальной идее, она имеет также и реальное содержание, и оно подразумевает способность оценивать действительность. Сознание постулирует принцип взаимодействия в формальном
смысле, но оно также производит определенную оценку. По мнению Дель
Веккио, чувство справедливости (sentimento giuridico) обладает интуитивной
способностью оценивать правовые действия.
2.2.2. Естественное право как объективно данная ценность: Франсуа Жени
Жени рассматривает судебную интерпретацию закона как деятельность,
гораздо более творческую, чем просто строгое использование логических
принципов при применении свода законов. Для него она требует исследования реальностей социальной жизни. Источники права не ограничиваются писаными законами. К ним также относятся обычаи, авторитетные мнения, и
традиции, развитые в судебных решениях, научных доктринах и независимых
научных исследованиях.
По мнению Жени, существуют принципы справедливости, которые более важны, чем смешанные в беспорядке факты. За внешней видимостью вещей существуют рациональные причины и непреложные моральные принципы. Эта абсолютная справедливость необходима для придания авторитета
юридической интерпретации права. Однако она способна указать лишь общее
направление интерпретации, которая должна вестись на основе изучения фактов и реальной природы вещей. Ошибочно мнение, что интерпретатор закона
может найти готовое решение проблем жизни в откровениях разума и совести,
поскольку принцип справедливости сак таковой не может быть применим не45
посредственно и немедленно. Справедливость является целью, и интерпретатор должен найти средства практического достижения этой цели в данных
конкретных обстоятельствах.
Таким образом, за пределами повседневных явлений и случайностей
существуют общие принципы справедливости, которые открывает нам наш
разум и наша совесть. Однако они приобретают практическое значение, только взаимодействуя с различными динамическими факторами жизни человеческого сообщества.
Теория естественного права в трактовке Жени становится в рамки социальных отношений, которые дают материал для юридических действий. Естественное право состоит из тех непреложных и универсальных факторов, которыми оперирует закон. Эти факторы делятся на четыре группы, которые Жени
называет «данностями» (donnes): 1) данности окружающей среды (donne reel),
которые состоят из физиологических и психологических фактов, таких, как
половые различия, климат, религиозные традиции, общественные привычки и
т.д.; 2) принципы права, исторически детерминированные данными окружающей среды (donne historique), которые являются фактами, традициями и
обстоятельствами, придающими ту или иную форму физическим или психологическим факторам окружающей среды; 3) всеобщие принципы справедливости, которые могут быть рационально выведены из исторически-реальных
норм (donne rationnel) и которые состоят из принципов, полученных из научных исследований человеческих отношений; 4) общие идеалы, лежащие в основе юридической системы (donne ideal), которые основаны на всех физических, психологических, моральных, религиозных, экономических и политических представлениях.
В конфликте между естественным правом и действующим правом
юрист, конечно, обязан следовать действующему праву, но Жени допускает,
что в экстремальных случаях, когда закон противоречит здравому смыслу, что
может привести к явной несправедливости, юрист имеет право не подчиняться существующему закону.
2.2.3. Естественное право как мораль: Жан Дабен
Для Дабена естественное право является естественной моральной нормой. Естественное право и конкретная мораль предписывают одинаковые
правила и закладывают фундамент для одних и тех же институтов. Нет никакой разницы между межиндивидуальным естественным правом и межиндивидуальной моралью, или между семейным естественным правом и семейной
моралью, или между политическим естественным правом и политической моралью. Даже в самом узком смысле этого термина, как выражением требований природы, естественное право представляет собой основу для решения моральных проблем в самых разнообразных областях. Более того, считает Дабен,
нет различия между моралью индивидуальных поступков и институциональной моралью общественной жизни, т.к. мораль определяет все человеческое,
включая и общественные отношения.
Определенное таким образом естественное право соотносится с законами, издаваемыми государством, двумя способами: 1) гражданское право при46
ходит на помощь естественному праву, с тем чтобы заставить людей сойти с
пути зла, и дополняет естественное право, предоставляя ему выводы, взятые
из первых принципов; 2) естественное право дает действующим законам их
базис, а также обоснование необходимости подчинения этим законам. Из того
факта, что действующее право берет некоторые свои положения из естественного права, отнюдь не следует, что естественное право не относится к категории морали или что действующее право теряет свою собственную природу.
Поэтому для Дабена является непреложным фактом существование морального естественного права, являющегося основой всех видов морального
поведения. Существует также и политическое естественное право, основанное
на политическом инстинкте человека, зависящего от морального естественного права, т.к. мораль управляет всеми человеческими действиями. Однако не
существует юридического естественного права в том смысле, что оно предлагает решения или дает указания властям, уполномоченным устанавливать
действующее право.
Основываясь на этом анализе, Дабен утверждает, что следует говорить
не об отношениях между естественным правом и действующим правом, а об
отношениях морали и действующего права.
2.2.4. Естественное право как деонтология: А.П. Д’Энтрев
Концепция естественного права как деонтологии (т.е. теории долга или
морального обязательства) заключается в установлении элемента обязательства, заставляющего индивидов чувствовать, что они подчинены закону потому,
что в нем содержится элемент истины, а не просто из-за его принудительной
силы.
По Д’Энтреву, человеческой природе присущи некоторые фундаментальные ценностные установки, которые определяют человеческие представления относительно справедливости или несправедливости того или иного закона, и, следовательно, испытывают ли люди моральную потребность выполнять или не выполнять его.
Однако это не означает невозможность рационального обоснования конечных ценностей, и, напротив, возможность оправдать нарушение принципа
справедливости историческими аргументами, нарушением его в прошлом.
По мнению Д’Энтрева, опасения из-за претензии ценностного подхода
на абсолютность, что может привести к фанатизму и лицемерию, возможно
сгладить проповедью смирения и искренности. На исторических примерах он
показывает, что ссылка на естественное право свидетельствует о серьезном
стремлении человека к взаимопониманию.
2.2.5. Социологический подход к естественному праву: Филипп
Селзник
По мнению Селзника, в действующем праве всегда есть произвольный
элемент, несовместимый с правовым идеалом. Поэтому важнейшая цель правового порядка – сокращение уровня произвольности. Теория естественного
права может быть создана путем проведения научных исследований истинных
целей и ценностей права, т.к. основной задачей философии естественного
права является обоснование права разумом.
47
Основной принцип естественного права заключается в том, что произвольная воля не является юридически окончательной. Следовательно, всегда
можно апеллировать к принципам законности и справедливости. Положения
естественного права не являются более вечными или священными, чем научные обобщения. Однако возможность корректировки отдельных положений
теории естественного права не означает, что оно не основано на теории, подтвержденной фактами. Изучение естественного права подразумевает эмпирические исследования, поскольку их усилия направлены на формирование правильных представлений о природе. Эти представления основываются на научных обобщениях и подтверждаются апробированными теориями относительно сущности человека, человеческих отношений и механизмов права. Поэтому большинство правовых понятий, таких, как равенство, разумность,
справедливость и т.д. могут быть подвергнуты критике на основе научного
анализа.
Селзник считает, что изучение естественного права подразумевает систему идеалов и ценностей, а правовой порядок исследуется как нормативная
система для того, чтобы понять, как она может быть на практике приближена
к этим внутренне ей присущим идеалам. Поэтому право подвергается проверке в связи с представлениями о человеческих потребностях, а также проведенными обобщениями по отношению к требованиям правового порядка.
Придерживаясь функционалистской социологической концепции, Селзник считает, что для сторонников теории естественного права нет необходимости доказывать, что человек обладает некоторыми прирожденными обязанностями. Поскольку функционализм устанавливает то, что является наиболее
существенным для системы, и определяет необходимые элементы для ее
функционирования на определенном уровне эффективности, то вполне достаточно констатировать, что естественное право является системой, обладающей обязательствами. При изучении характерных структур какого-либо общества, его потенциала и трансформирующих его сил нет необходимости показывать, что все участники обладают обязанностью поддерживать это общество.
Авторитет естественного права зависит от прогресса общественных наук. Там, где знание о социальной действительности недостаточно, естественное право ограничено в своем влиянии.
Поиски естественного права – это поиски универсальных понятий. Его
основная цель – это руководящий идеал, а не конкретные предписания, и этот
идеал реализуется исторически. Поэтому естественное право предполагает
постоянно изменяющиеся юридические нормы. Селзник отмечает два пути,
которыми осуществляются эти изменения: 1) научные исследования изменяют
представления об основных понятиях правопорядка и лежащих в его основе
взглядах на человеческую природу и общественную жизнь; 2) по мере того
как происходят изменения в обществе, принципы естественного права адаптируются к новым потребностям, обстоятельствам и возможностям. Таким
образом, естественное право не является абсолютно неподвижным, а также и
неким непосредственно используемым кодексом.
48
Поскольку естественное право является частью взаимодействующего
целого, Селзник предупреждает против того, чтобы применять его в отрыве от
других юридических актов. Эта взаимозависимость создает явное предпочтение в пользу действующего права. Эти положения помогают сохранить авторитет законодателя, необходимый для эффективности правовой системы. Поскольку этот взгляд признает важность общего опыта политического сообщества, он тем самым способствует развитию естественного права.
2.2.6. Антропологическая теория естественного права
Маргарет Мид определяет естественное право как правила поведения,
которые развились из специфически родовой способности человека к моральной оценке, о чем свидетельствует исторический опыт всех известных человеческих обществ. Все известные цивилизации демонстрируют некоторые общие и постоянные характеристики. Систематическое исследование этих констант, возможно, показало бы, что те виды поведения, которые можно найти
во всех культурах, являются составной и необходимой частью их системы
выживания. К этим всеобщим константам относятся представления о святости
и неприкосновенности человеческой жизни, запрет на кровосмешение в первичных семейных отношениях и правила, относящиеся к правам индивидов на
определенные предметы хозяйственного и культурного обихода.
М. Эдель и А. Эдель указывают, что антрополог не исследует общие
моральные представления и инстинктивные моральные реакции. Вместо этого
он изучает моральные правила и нормы и познает разницу между ними благодаря такому методу анализа, который объединяет психологические, биосоциальные и исторические факторы. Ведь антропология открыла огромное разнообразие в правилах человеческого поведения, представлениях об идеальном
характере, понятиях добра и зла, представлениях о смысле жизни и т.д. Поэтому для антрополога структуры социального взаимодействия людей представляют такой же источник знаний, как и человеческая биология и общие
черты человеческой судьбы.
Каждая культура должна выработать структуру внешнего поведения социальных отношений, знания и верований, которые делают возможным выживание членов данного общества. Общие потребности, общественные задачи
и психологические факторы определяют границы человеческого поведения в
разных культурах. Эти границы подразумевают некоторый конформизм в поведении членов любого общества. Поэтому внутри всего исторически развитого разнообразия культур всегда присутствует мораль.
Мораль включает общие структурные модели, общие механизмы и общее согласие в параллельных социальных институтах. Это дает руководящую
нить для формулирования гипотезы относительно соотношения морали и человеческих потребностей. Хотя фактор потребностей занимает важное место
при определении сущности морали, последняя не сводится только к биологическим, психологическим или социальным потребностям.
2.2.7. Естественное право как этическая юриспруденция: Моррис
Рафаэль Кохен
49
Главный вопрос, который ставит Кохен при обращении к природе естественного права: «Какова природа естественного права, с точки зрения потребностей научной теории, и каким образом они устанавливаются?». Традиционный ответ состоит в том, что они являются аксиомами, очевидность которых раскрывается с помощью разума. Однако следует сказать, что, как и
другие научные принципы, принципы естественного права являются системой
суждений. Следовательно, они должны пройти проверку на их несомненность,
истинность, универсальность и логическую согласованность. Как и во всех
нормативных науках, нужно ответить на вопрос: если наши конечные стандарты будут сформулированы в терминах желания, то каковы же желания людей в какое-либо определенное время и в каком-то определенном месте и какие ограничения накладывает закон как инструмент социального согласия на
идеал, которому он служит? Естественное право зависит от конечных этических принципов. Оно не может претендовать на больший уровень несомненности и полноты, чем основополагающие этические принципы, предполагаемые им.
Если естественное право существует, то тогда перед ним встают три
проблемы: 1) недетерминированность юридических идеалов; 2) неподатливость человеческого материала, с которым имеет дело право; 3) неизбежная
ограниченность самых общих правил. Из этого вытекает убежденность Кохена, что представление о неком идеале справедливости, который определяет
конкретные ответы на все возможные вопросы, является иллюзией. Никакой
идеал не является ни формально необходимым, ни существенно достаточным,
чтобы строго детерминировать, какая из наших находящихся в конфликте потребностей должна получить преимущество. Право должно быть методом определения того, что иначе было бы неопределенным и чреватым конфликтом.
Эта потребность в определенности усиливает человеческую инерцию, что заставляет право отставать от благородных моральных прозрений.
Выработка правовых идеалов затрудняется неизбежным несовершенством человеческих существ, которые издают, обеспечивают соблюдение и подчиняются законам. Поэтому настаивать на правосудии, безотносительно к последствиям, является злом.
Юридическое правосудие должно иметь дело с абстрактными общими
правилами, но этот абстрактный униформизм в отдельных конкретных случаях может привести к несправедливости. Поэтому не следует некритически использовать абстрактную универсальность юридического правосудия.
Он считает, что, в то время как научные исследования социальных явлений, которые принимаются в расчет правом, необходимы, этого недостаточно для действительной юридической науки. Можно считать, что право
создает правила, служащие нормами в том смысле, что они предписывают повиновение и контролируют поведение людей. Эти нормы можно изучать как
правовую историю (т.е. то, что действительно делалось в данное время и в
данном месте), как правовую социологию (т.е. общие или абстрактные, повторяющиеся структуры) и как нормативную юриспруденцию (т.е. вопросы, касающиеся того, каким должно быть право).
50
Нормативная юриспруденция базируется на этике. Этика представляет
собой попытку организовать все наши суждения одобрения или предпочтения
в определенную стройную систему. Она включает не только суждения относительно традиционных проблем индивидуальной морали, но также и вопросы, касающиеся конечных ценностей всех видов человеческой деятельности.
Вопрос об отношении технических стандартов к человеческой жизни и благосостоянию необходимо включает этику. Отсюда – зависимость нормативной
юриспруденции от этики.
Попытка оспорить нормативную точку зрения в юридической науке,
противопоставляя ей необходимость изучения эмпирических данных, смешивает необходимые условия с достаточными условиями создания полной правовой науки. Нормативная правовая наука невозможна без полного знания
действительных фактов человеческого повения, но такое знание недостаточно
для выполнения всех целей науки.
2.2.8. Естественное право как внутреннее моральное ядро закона:
Лон Л. Фуллер
Фуллер считает, что понимание целевого поведения человека или целевой деятельности, например, издания законов, невозможно без знания целей
этой деятельности. Поэтому в целевой интерпретации человеческого поведения разница между фактами (сущее) и ценностями (должное) исчезает. Ценностный элемент становится внутренне присущим фактам целевой деятельности.
Право, по Фуллеру, является основанным на сотрудничестве отчетливым выражением целей, приемлемых для всех членов общества. Поэтому оно
является одним из видов целевой деятельности. Следовательно, в нем факты и
ценности сливаются. Право содержит внутреннее моральное ядро, дедуцируемое из природы правовой системы.
Можно выделить следующие принципы внутренней морали права:
1) всеобщность, 2) открытость (доступность закона для тех, к кому он относится), 3) предсказуемость юридического действия (общий запрет на обратную силу закона), 4) ясность и понятность закона, 5) отсутствие противоречий, 6) отсутствие невыполнимых требований, 7) постоянство во времени (отсутствие частых изменений), 8) соответствие между официальными действиями и декларируемым правилом. Он уточняет, что эти восемь принципов
или условий не являются максимами субстанционального естественного права
в смысле идеалов, вдохновляющих общество. Они представляют собой процессуальное естественное право.
В такой целевой деятельности, как правотворчество, исчезает разница
между сущим и должным, так что закон обладает своей внутренне присущей
ему моральностью, проявляющейся в восьми принципах. В этой связи возникает несколько проблем.
Во-первых, существует серьезное сомнение, что это различие действительно исчезает. Для этого есть три главные причины:
1) Аргумент в пользу исчезновения основывайся на том самом различии, которое он отрицает. Для того, чтобы судить, обладает ли какая-нибудь
51
деятельность ценностью, которая ей приписывается, необходимо знать, что из
себя представляет эта приписываемая ценность. Это приписывание чему-то,
что в противном случае было бы лишено ценностного качества, становится
возможным только после определения предмета в неценностных терминах.
Таким образом, различие между ценностью (должным) и фактом (сущим), которому приписываются ценностные качества, сохраняется.
2) Интерпретация целевого поведения преследует необходимость выяснить, достигают ли определенные действия тех или иных специфических целей. В таких исследованиях неизбежны ценностные суждения, которые добавляются к тем ценностям, которые внутренне присущи поведению, которое
мы исследуем. Такие суждения не только первоначально делаются на ценностной основе, но, кроме того, эти ценности не ограничиваются теми, которые
считаются внутренне присущими фактам данного поведения.
3) Тот факт, что то или иное поведение является целевым по существу,
подразумевает лишь то, что действующее лицо имеет определенную цель, но
не то, что он должен ее иметь. Должное не сливается с сущим просто потому,
что цель объективно существует.
В поддержку претензий на моральное содержание естественного права
были выдвинуты следующие положения:
1) Только посредством этих принципов можно создать законы моральные по сути.
2) Требования всеобщности, открытости и соответствующей этим принципам администрации имеет тенденцию к поощрению высокоморальных законов.
3) Требование ясности закона является моральным принципом, поскольку определенные дурные намерения не могут быть открыто выражены в
законе.
4) Внутренняя этика является моральной, так как она имплицитно рассматривает человека в качестве ответственного субъекта.
5) Поскольку требования морали являются принципами институциональной и политической морали, или моралью официальных лиц, действующих в этом качестве, то эти принципы устанавливают моральный порядок.
6) Нарушение любого из этих требований подрывает целостность самого права.
2.2.9. Идея естественного права Рональда Дворкина
В противовес позитивистским, герменевтическим философскоправовым концепциям Дворкин, вместе с рядом других авторов, настаивает на
возможности и необходимости дать содержательное этическое обоснование
естественного права. Следуя Канту, Дворкин подчеркивает особое значение
деонтологического обоснования, т.е. такого, которое опирается на концепцию
долга и должного. Отчасти принимается и принцип справедливости Роулса,
однако критике подвергается роулсовская абсолютизация значения «исходной
позиции» в обосновании прав и свобод человека. Дворкин отвергает идеи Роулса и его сторонников, которые пытаются описывать мотивы поведения лю52
дей по принципу «или-или»: или индивидуальные интересы – или моральность.
Моральное обоснование политики и права не только возможно, но и
принципиально необходимо. При этом моральное обоснование права значительно облегчается тем, что позитивное право неизбежно ассимилирует, концентрирует в себе и моральное содержание.
Дворкин различает – применительно к философии права и этике –
понятия «правила» и «принципы». Правила – это конкретные нормы. Принципы содержат в себе всеобщие – и еще требующие обоснования, интерпретации – правовые положения (такие как человеческое достоинство, справедливость и равенство). И принципы и правила равно имеют телеологическую
структуру. Однако различия между ними весьма существенны. Правила всегда включают релятивизирующий компонент «если» и варьируются соответственно условиям их применения; конфликт между правилами означает необходимость исключения или отмены одного из конкурирующих правил. Правда, в случае конфликта принципов один из них, выступает на передний план,
однако другой вследствие этого вовсе не утрачивает своего значения.
Позитивное право образует единство правил и принципов. Их целостное
обоснование достигается благодаря дискурсивному обсуждению права. В нем
участвуют и граждане государства, и лица, непосредственно занятые исполнением или трактовкой закона.
Каждый судья способен и по роду своих занятий должен включаться в
общий правовой дискурс и восходить от конкретного дела-случая к идеально
значимому решению. При таком подходе индивидуальным субъектам права и
закона вверяются весьма широкие возможности в деле сохранения непрерывности правового пространства и даже соединения правовой практики и теории.
2.2.10. Особенности
современного
российского
естественноправового правопонимания
Теория естественного права – одна из тех, которые постепенно стали
приходить на смену господствовавшего в советской юридической науке нормативизма, прикрытого рассуждениями о классовом или общенародном праве. Признание дуализма естественного и позитивного права широко распространилось в современной российском правоведении. С точки зрения известного российского теоретика права В.К. Бабаева, для того чтобы уяснить суть
права и его признаки, уместно обратиться к старой, хорошо разработанной в
дореволюционной юриспруденции идее деления права на позитивное и естественное. «Естественное право, – как утверждает В.К. Бабаев, – представляет
собой совокупность идеальных, глубоко нравственных и в высшей степени
справедливых представлений о праве... Позитивное право – это право, которое
выражено в принятых государством нормах, законодательстве, а также в других источниках права».
В итоге В.К. Бабаев считает возможным дать следующее определение
права: «право – это система нормативных установок, опирающаяся на идеи
справедливости и свободы, выраженная большей частью в законодательстве и
53
регулирующая общественные отношения». Таким образом, он предъявляет к
праву требования справедливости и свободы, которые определяются природой человека. Но, признавая возможность существования права вне законодательства, он связывает его действенность именно с соответствием вышеназванным критериям как позитивным ценностям, к которым естественно стремится социльный субъект и именно поэтому реализует право в жизни. Отсюда
вытекают два вывода: 1) государственное принуждение выступает лишь как
дополнительный и второстепенный обеспечитель действия права, 2) позитивное право является лишь частью естественного, в систему которого входят
помимо норм также правосознание и правоотношения.
С подобными идеями так или иначе соглашаются ряд других российских ученых. В частности, как утверждает С.С. Алексеев, естественное право
само по себе не выражено в каких-либо особых нормах, находясь «за ними».
Существуя в качестве объективных требований, вытекающих из самой жизни,
оно выступает в виде идей, представлений, а затем отражается в определенных нормах. «Естественное право представляет собой, – по его утверждению, – более глубокий, основательный, исходный в жизни людей феномен,
источником которого является... либо «сама природа», либо естественный порядок вещей». В таком случае естественное право выступает как некая идеальная конструкция, призванная служить критерием оценки права позитивного, что не соответствует исходному смыслу идеи естественного права.
Однако признание существования некоего нормативного естественного
права наряду с правом позитивным, как считает, например, Я.В. Гайворонская, уводит исследователя в область идеальных абстракций, не проверяемых
эмпирически, и не имеет положительного познавательного потенциала. Абстрактность конструкции естественного права в данном случае необоснованно
усложняет и без того сложную проблему правопонимания.
В Конституции РФ права и свободы человека признаются высшей ценностью, имеющей прямое действие. Юридический позитивизм здесь уступает
место естественно-правовому пониманию. В п. 2 ст. 17 Конституции РФ сказано, что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат
каждому от рождения». Права и свободы человека, таким образом, признаются существующими объективно, имеющими дозаконотворческий и внезаконотворческий характер.
Как отмечают сторонники теории естественного права, переходные условия правовой жизни общества вынуждают опираться на иные, неформализованные источники права, в частности, на правовую доктрину естественного
права. Естественное право представляет собой именно доктрину, а не право в
собственном смысле слова, поскольку не имеет обеспечительного механизма
реализации своих положений. Ученые порой отмечают применительно к ч. 1
ст. 17 Конституции РФ, что признание и гарантия прав и свобод человека и
гражданина в Российской Федерации согласно общепризнанным принципам и
нормам международного права и в соответствии с Конституцией имеет характер общей политической декларации и не определяет иерархическое положение соответствующих принципов и норм в российской правовой системе. В
54
сущности воспринятая российской Конституцией презумпция связанности государства естественными и неотчуждаемыми правами человека не более чем
ориентир желаемого направления правового развития. Собственно, естественное право как совокупность правовых идей входит в правовое пространство
постольку, поскольку принадлежит к правовой идеологии.
Необходимо иметь в виду, что если в эпохи радикальных, революционных государственно-правовых преобразований приоритет обычно принадлежит доктрине естественного права, базирующейся на внеюридических основаниях права, то в периоды сравнительно стабильного, эволюционного развития наибольшее распространение приобретают позитивисткие, прежде всего –
нормативные концепции права. В том случае, если коренные изменения в
правовой системе основывать на нравственных ценностях, получается, что
правовая система обрекает себя на разрушительный переходный период,
предполагающий широкое использование правового отрицания, значительную
«пробельность» позитивного права. Начальный этап переходного правового
развития не должен означать нормативного обвала, осуществляемого в лавинообразном порядке. Только ориентированные на революционную ломку правовой системы силы склонны разрушать позитивное право, заменяя его естественным. В результате возникает обстановка бесправия, ибо самая прогрессивная правовая идеология не обладает теми регулятивными возможностями,
которые есть у позитивного права. Новая правовая идеология требует длительного укоренения в общественном правовом сознании, а пока реформаторским силам – сторонникам естественно-правовой доктрины – приходится
опираться на нерациональную и крайне изменчивую массовую правовую психологию. Делая ставку на примат естественного права, реформаторские силы
тем самым освобождают себя от рамок законности. Право с этого момента
фактически отождествляется с идеологической программой реформаторов.
Несмотря на то, что для реформаторского периода предпочтительнее
опора на нормативизм, противопоставлять естественное и позитивное право
вряд ли целесообразно. Скорее это – единство противоположностей, требующее оптимального сближения двух разных начал одного и того же явления.
Можно констатировать, что естественное право нуждается в нормативном закреплении, а позитивное право оказывается бессодержательным без наполнения какими-либо правовыми идеями, в том числе идеей прав человека. Позитивному праву требуются критерии правового обоснования нормативных положений. При этом естественное право во многом олицетворяет индивидуальное начало и исходит из интересов, прежде всего, индивида, а позитивное
право по своей юридической природе ориентировано на удовлетворение главным образом общесоциальных интересов через общеобязательные предписания для индивидуально неопределенного круга субъектов права. Сочетание
естественно-правовых и позитивистских ценностей позволит в переходном
праве соединить «должное» и «сущее». Единство различия между естественным и позитивным правом при этом можно представить в категориях содержания и формы переходного права, чем обеспечивается системное единство
права.
55
Важно подчеркнуть, что сближение естественного и позитивного права
не должно быть механическим. В процессе такого сближения представляется
необходимым отказаться от одиозных положений рассматриваемых доктрин
(в частности, преувеличения системообразующей роли частной собственности
в естественном праве и государственной принудительности в праве позитивном). Содержание права несводимо к одному лишь естественному праву, так
как включает в себя (особенно в переходный период) разнородные правовые
ценности. Содержание переходного права представляет собой более широкую
категорию, чем его форма. Их изменение в переходный период представляет
собой не синхронный, а разновременный процесс. На первом этапе перехода
существенным образом обновляется содержание права, а его форма (позитивное право) преобразуется медленнее, будучи более консервативным феноменом. На последующих этапах переходного периода фундаментальные сегменты нового содержания права (представления о справедливости, равенстве,
свободе) сохраняют незыблемость при многократном обновлении позитивного законодательства.
Суть вопроса о формировании содержания права на основе естественноправовых представлений, его изменения и развития заключается в проблеме
выбора морально-нравственных и идеологических ценностей, которые должны составлять основание права. Предлагаемые на эту роль категории государственной воли и социальных интересов лишены ценностной определенности,
а потому могут выражать самые негуманные устремления. Категория свободы, взятая сама по себе, требует уточнения и «смягчения» в иных категориях
(категории равенства, например), а, следовательно, также не может рассматриваться базовой в определении права.
Только общечеловеческие представления о справедливости позволяют
субъектам признать общую (общезначимую, юридическую) точку зрения при
вынесении решений по поводу их взаимных притязаний друг к другу. Справедливость, рассматриваемая как категория морально-правового сознания,
выражает требование соразмерности, соответствия между деянием субъекта и
воздаянием за него, между правами и обязанностями, между юридическими
возможностями и степенью их реализации и т.д. конечно, справедливость изначально не может пониматься единообразно. Однако идея справедливости
вбирает в себя все признанные в мире общечеловеческие ценности, зафиксированные в международно-правовых документах, предполагая субординацию
и координацию между ними. К тому же мера справедливости закрепляется
официально в норме права, создаваемой в ходе демократического правотворческого процесса.
2.3. Современное значение теории естественного права
Подводя итог изложению естественно-правовой теории, отметим, что
каковы бы ни были мировоззренческие основы естественно-правовых концепций, они всегда в той или иной мере исходят из соответствия выдвигаемых
правил разуму и природе человека, даже если эти правила получают религиозно-мифологическое подкрепление.
56
С позиций естественно-правового типа правопонимания соотношение
естественного права и позитивного права – это не соотношение (с поисками
путей и условий их совпадения и критикой случаев несовпадения) правовой
сущности (в виде естественного права) и правового явления (в виде позитивного права), а противопоставление (зачастую – антагонизм) естественного
права (как единственного подлинного права – и подлинной правовой сущности, и вместе с тем подлинного правового явления) и позитивного права (как
неподлинного права – неподлинного и как сущность, и как явление). Отсюда и
присущий естественно-правовым теориям правовой дуализм – представление
об одновременном существовании двух систем права (права естественного и
права официального).
Для естественно-правовой доктрины наиболее важным является не создание конкретных «четких и ясных» норм, а наличие в правовой системе равноправных и конкурирующих между собой правовых принципов. Правовые
принципы, из которых выводятся правовые положения, перекрещиваются, пересекаются и взаимно ограничивают действие друг друга так, что просто логическое дедуцирование невозможно, и в каждом конкретном случае необходимо учитывать конкретную иерархию сталкивающихся юридических аксиом.
В современных условиях развития теории естественного права ее политический и идеологический аспекты значительно возросли по сравнению с
прежними этапами развития. Объясняется это, с одной стороны, усилением
политизации и идеологизации общественной и государственной жизни. С
другой – возникновением и развитием многочисленных имеющих различные
политические и идеологические оттенки течений и направлений теории естественного права.
Несмотря на многие положительные стороны теории естественного права, многие ее позиции обоснованно критикуются учеными-правоведами.
Несколько абсолютизируя регулятивные возможности естественноправовой доктрины, ее сторонники нередко обходят вниманием тревожные
тенденции ее использования на практике. Ведь доктрина естественного права,
укореняя мнение, что можно не считаться с законом, воспитывает правовой
нигилизм. Верховенство закона в этом случае игнорируется, чем нарушаются
иерархические связи правовой системы. Сокрушая старый правопорядок, естественно-правовая доктрина может препятствовать утверждению нового в
силу нечеткости содержания и потенциальной способности оправдать массовое насилие. В силу своей природы естественное право не может быть признано легитимным, поскольку не обладает четкими признаками этого.
Критика естественного права со стороны нормативистов вполне убедительна. Она основывается на том, что человек не имеет прав вне общества и
государства. Он может их получить в государстве лишь благодаря признанию
концепции прав человека, но это признание всегда останется ненадежным,
ибо оно зависит от воли и гарантий государства.
Рассматривая естественное право как реально существующее и подлинное право, которому должно соответствовать действующее законодательство,
57
естественно-правовая теория лишает законодателя теоретических критериев
оценки правового качества законов.
В результате естественно-правовая доктрина зачастую оказывается неспособной дать надлежащую правовую оценку многим ключевым проблемам
социальной реальности. Например, естественно-правовая теория не может
дать обоснованный ответ на вопрос о том, является ли отмена смертной казни
правовым, общезначимым и общеобязательным требованием для всего международного сообщества, или это мера нравственного порядка, применение
которой оправдано в условиях соответствующего уровня культурнонравственного развития той или иной нации.
Сказанное может объясняться тем, что выступающие в качестве критерия оценки закона общепризнанные принципы и нормы международного права зачастую носят весьма общий и расплывчатый характер, основная нагрузка
по выработке критериев оценки правового качества закона ложится на национальные правовые системы. И здесь возможности естественно-правового типа
правопонимания служить гарантом соблюдения основных права и свобод в
значительной мере зависят от уровня национальной правовой культуры.
Естественно-правовой подход, исходящий из того, что люди рождаются
равными в своих правах, конечно же, отрицает разного рода дискриминации и
привилегии. В этом смысле данный подход при его последовательной реализации содержит достаточно эффективные механизмы защиты прав человека и
гражданина. Однако его теоретическая нечеткость затрудняет реализацию его
же правового потенциала. Естественно-правовой подход, не имеющий теоретически ясной и практически реализуемой правовой позиции по вопросу о
том, в чем же состоит существо или содержание права, на которое не может
посягать законодатель, оставляет решение этого ключевого вопроса на усмотрение судебной практики, а она, не получая от естественно-правовой доктрины четких теоретических ориентиров, легко может выйти в своих решениях за
рамки правового поля.
Кратко общие недостатки теории естественного права можно перечислить следующим образом:
1. Онтологический дуализм.
2. Неспособность абстрактного разума обобщить исторический опыт.
3. Логически несостоятельная процедура выведения должного из существующего.
4. Неспособность признать различие между естественным законом и
нормативными законами.
5. Освобождение человека от ответственности за принятие этических
решений.
6. Безразличие к историческому опыту человека.
7. Неуниверсальность универсалий теории естественного права.
8. Недостаточный интерес к культурному плюрализму.
9. Отсутствие четко обоснованных критериев истинности.
10. Неоправданное доверие к чисто человеческим факторам.
11. Ошибочное смешение метаэтического с нормативным.
58
Однако, несмотря на это, теорию естественного права, имеющую своей
основой нравственность и разум, нельзя недооценивать. Рассматривая под
критическим углом зрения их негативную сторону, нельзя в то же время не
видеть и их позитивный, рациональный аспект.
На данном этапе развития правовой науки нельзя говорить, что теория
естественное право утратила свое значение, что она полностью потеряла свой
первоначальный социальный смысл. Несмотря на то, что теория естественного права прошла огромный путь в своем развитии и претерпела весьма радикальные изменения, несмотря на то, что в настоящее время к естественному
праву в значительной мере утрачен интерес, она, тем не менее, продолжает
по-прежнему привлекать к себе достаточно большое внимание, вызывать споры, разноречивые суждения и нередко политические и идеологические раздоры.
59
Тема 3. Юридически-позитивистское правопонимание
3.1. Понятие юридического позитивизма
Юридический позитивизм являлся, да и сейчас остается одним из наиболее авторитетных правовых учений. Принято считать, что зарождение юридического позитивизма произошло в период, когда в обществе устоялись определенные правовые правила, нормы, когда оно достигло определенной стабильности. В этом случае ученые в меньшей степени должны работать над
проблемами справедливого права, вообще над моделями права и могут обратиться к действующему законодательству. Однако корни юридического позитивизма можно найти уже в учениях древности, в которых право рассматривается через закон, то есть через официально установленные нормы.
В конкретно-историческом плане становление и укрепление юридического позитивизма связано с победой буржуазного строя, развитием буржуазной политико-правовой системы, с возвышением роли государства и усилением в этих условиях удельного веса и значения государственных нормативных
актов в системе источников права и т.д.
Термин «юридический позитивизм» в современной юридической литературе используется для обозначения одного или нескольких из утверждений:
1) законы – это команды, отданные людьми; 2) нет необходимой связи между
правом и моралью, или правом каким оно должно быть и правом как оно есть
на самом деле; 3) анализ смысла правовых понятий важен сам по себе и может
быть отделен (но вовсе не обязательно противопоставлен) историческим и социологическим исследованиям правовых институтов, равно как и критической
оценке права с точки зрения морали, социальных целей, функций и др.;
4) правовая система – это «закрытая логическая система», в которой правильные решения могут быть выведены на основании предустановленных правил
только средствами логики; 5) моральные суждения не могут, в отличие от высказываний о фактах, быть установлены на основе рациональных рассуждений, свидетельств и доказательств.
В мировоззренческом отношении юридический позитивизм отразил изменившуюся правовую идеологию победившего класса буржуазии, уже добившегося официального признания в законе («позитивации») своих правовых притязаний, консервативно-охранительно ориентированную идеологию
освящения и защиты официального, существующего законопорядка против
всякого рода критически и оппозиционно («непозитивно») звучащих требований и представлений о «должном», «разумном», «идеальном», «естественном» и т.д. праве.
В гносеологическом плане юридический позитивизм – в условиях и под
влиянием успехов естественных наук – предпринял попытку перейти к естественнонаучным, эмпирическим методам освещения права на путях критики
старых, традиционных («философских», «спекулятивно-теоретических»,
«умозрительных», «метафизических» и т.п.) методов познания права. Отвергнув теоретические рассуждения, позитивисты перешли к наблюдению «фактов». Наконец-то, как полагали позитивисты, на место «спекулятивных» объ60
яснений «метафизических сущностей» (типа «естественное право» и т.п.) поставлено строго «научное» описание реальных, «позитивно» данных феноменов (норм «позитивного права»).
Юридический позитивизм отрицает «естественное право», которое рассматривается как заблуждение умов, ведущее к нарушению порядка. В соответствии с теорией юридического позитивизма, право – факт реальности, позитивный факт. Всякое позитивное право происходит от власти (государства).
Право – приказ власти, поддержанный санкцией принуждения. Право есть результат только правотворческой функции государства, независимой от экономических и классовых отношений.
Позитивистский тип правопонимания акцентирует внимание на источнике (форме выражения) права, т.е. на внешних качествах, которые позволяют норме считаться правовой, на способах создания этой нормы. Таким образом, только норма, выраженная в определенной форме, является правом.
Внешняя форма придает законность содержанию, то есть закрепленному формой стереотипу правомерного поведения.
Право всегда является созданием государства или, по крайней мере, всегда опосредуется государством для того, чтобы получить все свои правовые
свойства и стать именно правом. Право в этом случае понимается как совокупность норм (правил поведения), установленных или санкционированных
государством в форме закона. Основными признаками права признаются
формальная определенность (находит свое наиболее полное воплощение в писаном законе) и защищенность публичной властью государства. Иными словами, право – это внешний порядок, поддерживаемый при помощи физического принуждения со стороны государства.
Это вполне совместимо с представлениями о произвольности права, о
возможности навязать его обществу принудительно, хотя бы оно и воспринималось большинством населения как нечто чуждое и неприемлемое. Ценностная проблематика в праве остается в стороне от исследователя, поскольку она
не затрагивает природу права. Поэтому вопрос о справедливости права, его
нравственной обоснованности, соответствие существующим нормам правосознания, т.е. вопрос о ценностной легитимации права – исключался сторонниками правового позитивизма из предмета юридической науки, или призвался несущественным.
Юридически-позитивистская концепция правопонимания связана с
классическим типом научной рациональности, понимавшей окружающий человека мир как существующий сам по себе и лишь рационально постигаемый
человеком в качестве внешнего объекта. Только при таком подходе возможно
«оторвать» право от человека и интерпретировать его как силу, действующую
по аналогии с силой природы.
На определенном этапе развития позитивизм перестает в нормативизм,
который рассматривает право как иерархиезированную систему норм. Поэтому с этого этапа (позитивизм можно именовать и как нормативизм (нормативная, нормативистская теория).
61
Условно далее мы отождествляем юридический позитивизм с нормативизмом. Это связано с тем, что нормативная теория исторически появляется
на базе позитивистских установок. Кроме того, в настоящий момент именно
нормативная теория, развивающая классические позитивистские идеи, выступает по существу главным выражением юридического позитивизма, в т.ч. в
России.
Одним из предтеч юридического позитивизма принято считать Огюста
Конта, представителя философии позитивизма. В то же время следует иметь в
виду, что позитивизм Конта в большей степени носит социологический характер. Более того, именно Конт считается одним из основателей общей социологии и социолого-правового направления исследования. Социолого-правовые
моменты в исследованиях Конта будут рассмотрены нами в главе 4. В то же
время некоторые положения его научных изысканий можно рассмотреть как
базу для юридического позитивизма.
Суть позитивной философии Конт видел в том, что все явления рассматриваются как подчиненные неизменным естественным законам; при этом
необходимо свести их до минимума и объяснить все явления природного и
общественного характера. Собственно недостатки общества происходят из-за
разногласия умов и отсутствия общих идей. Поэтому и нужно выявить такие
научные истины, которые приведут человеческое общество к миру и счастью.
Право рассматривается Контом как регулятор поведения, который должен быть основан на неизменных законах, сконструированных положительной философией, которые представляют собой «всеобщие факты» или «вполне подтвержденные наблюдением гипотезы». Эти неизменные законы образуют неизменную иерархию, при этом каждая категория законов основывается на предшествующей, согласно степени обобщения и сложности. Творцом
права должны выступать представители политической науки, публицисты и
правители. Роли распределяются следующим образом: ученые-«политологи»
должны выработать цели и задачи общества и придать им привлекательный
вид. Общественное мнение высказывает пожелания по этому поводу, публицисты формулируют средства достижения, а задача исполнения ложится на
правителей. В итоге конкретные меры по приведению в жизнь общественных
идей применяются правителями.
При этом Конт пишет, что подчиненность человеческой жизни неизменным законам не противоречит свободе человека. Истинная свобода заключается в беспрепятственном следовании познанным естественным законам.
Однако такого рода представления нисколько не меняют общей позитивистской направленности политико-правовой теории Конта. Право так или иначе
выступает как законы, которые преподносятся большей части общества со
стороны мудрецов и правителей. Право – это сфера должного; оно обеспечивается в первую очередь принудительной силой, хотя и говорится о большой
роли позитивной морали.
С другой стороны юридический позитивизм можно рассматривать как
развитие так называемой командной теории права, которая принцип полезности берет в качестве фундамента морали. Концепция полезности разрабатыва62
лась главным образом английскими учеными Иеремией Бентамом и Джоном
Стюартом Миллем.
Бентам считал, что целью законодателя должно быть общественное благо и что общая польза должна служить основанием для принятия тех или
иных законов. С этой точки зрения, наука законодательства состоит в том,
чтобы знать истинное благо сообщества, а его искусство в том, чтобы найти
необходимые средства для реализации этого блага.
Природа поставила человека под власть удовольствия и страдания, с которыми люди соотносят все свои установки и суждения. Полезность выступает как свойство какой-либо вещи предотвращать зло или предоставлять некоторое благо. То, что соответствует пользе индивида, является тем, что способствует увеличению общего объема его счастья. То, что соответствует пользе
сообщества, является тем, что способствует увеличению общего объема счастья всех его членов, составляющих это сообщество. Благо – это удовольствие, зло – это несчастье. Целью права является достижение блага и избежание
зла или, другими словами, служение полезности.
Бентам употребляет термины «несчастье» и «удовольствие» в их повседневном значении. Он исключает всякую метафизику при их рассмотрении.
Моральное благо и моральное зло являются таковыми из-за тенденции производить соответственно физическое благо и физическое зло, хотя под термином «физическое» Бентам понимает как органы чувств, так и человеческую
душу.
Утилитаризм Бентама носит явно индивидуалистический и эгалитарный
характер. Однако это ведет его не к анархизму, а к праву. Право должно служить всей совокупности индивидов в сообществе. В результате он видит цель
законодательства в достижении наибольшего блага для наибольшего числа
людей. Логическим результатом этого является подчинение прав индивида
потребностям сообщества. Соответственно, он выступает против любой теории неотчуждаемых прав личности.
Право рассматривается при этом как собрание символов, провозглашающих суверенную волю государства относительно правил поведения, обязательных для выполнения со стороны его граждан, причем это соблюдение
правил достигается благодаря ожиданиям определенных событий, которые
должны произойти, с намерением сделать возможным, чтобы такое событие
стало мотивом этого поведения. Таким образом, можно отметить восемь различных аспектов, присущих праву: 1) источник (личность, чью волю оно выражает); 2) субъекты (люди или вещи, к которым оно применяется); 3) объем
(универсальность его применения); 4) методы (разные способы, которыми оно
применяется к субъектам, действиям и обстоятельствам); 5) сила (мотивы, на
которые оно опирается для достижения желательного результата); 6) способы
(укрепляющие меры, на которые оно полагается, чтобы задействовать эти мотивы); 7) выражение (природа символов, которыми выражена воля суверена) и
8) исправительные меры, которые могут быть изредка использованы для предотвращения нарушения.
63
Джон Стюарт Милль, не только последователь Бентама, но и его критик,
признавал наивность веры последнего, что не существует конфликта между
индивидуальной полезностью и общей полезностью, и сделал попытку соотнести полезность с понятием справедливости.
Он утверждал, что значение понятия «справедливость» крайне изменчиво и противоречиво. Более того, представление о вечной справедливости несовместимо с постоянно изменяющимися понятиями полезности и интереса.
Поэтому понятие «чувства справедливости» выступает как средство согласования справедливости и полезности. Чувство справедливости является ощущением «правильности» в душе индивида, которое само по себе заставляет
его противиться всему неприятному и которое смягчается под влиянием социального чувства.
Теория юридического позитивизма институализировалась в середине
XIX в., прежде всего, в творчестве английского ученого Джона Остина и была
развита во второй половине столетия немецкими юристами Карлом Бергбомом и Паулем Лабандом.
Теория Джона Остина является наиболее полным изложением современной системы аналитического позитивизма в праве, хотя его определение
права по существу аналогично бентамовскому (в связи с чем Остина зачастую
относят к представителям командной теории права).
Остин объяснял, что закон – это правило, установленное для руководства мыслящего существа другим мыслящим существом, обладающим властью над первым. Таким образом, определение права дано совершенно вне
связи с понятием справедливости. По теории Остина, существуют законы, называемые так должным образом и называемые так неправильно. Есть четыре
вида законов: 1) небесные законы, или законы Бога; 2) позитивные, или действующие, законы; 3) позитивная, или действующая мораль и 4) законы в метафорическом, или фигуративном, смысле слова. Вообще говоря, есть законы
божественные и законы человеческие. Божественные не имеют юридического
значения и лишены принципа полезности. Человеческие законы делятся на
позитивные законы, названные так правильно, и позитивную мораль, являющуюся собранием законов, названных так неправильно.
Законы, названные так должным образом, устанавливаются или политическими руководителями для политических подчиненных, или самими гражданами в осуществление своих юридических прав, которые им предоставлены. Законы, называемые так неправильно, или правила позитивной морали,
или моральные законы, не устанавливаются высшим политическим руководством для своих подчиненных и включают такие правила, как устав клуба,
законы моды, международное право и т.д.
Таким образом, закон – это определенная команда. Он означает некоторое пожелание. От других пожеланий его отличает то, что сторона, которой
адресовано это пожелание, в случае неподчинения подлежит наказанию со
стороны, издавшей закон власти. Быть подлежащим наказанию – означает
быть обязанным выполнить команду, или быть связанным этой командой, или
рассматривать выполнение этой команды в качестве своего долга. Наказание
64
или ущерб, который будет нанесен за неподчинение закону, является санкцией за нарушение закона или принуждением к его выполнению. Поощрение не
является санкцией, поскольку оно не налагает обязательств выполнять действия, предусмотренные командой. Таким образом, обязанность, долг и санкция
неразрывно связаны между собой.
Остин отличает закон от команды, даваемой по какому-либо определенному случаю или касающейся какого-либо конкретного лица или события. Закон является командой, обязывающей лицо или лица действовать всегда определенным образом или воздерживаться от определенного класса действий.
Кроме того, в то время как законы и другие команды исходят от вышестоящего лица подчиненному в том смысле, что тот, кто может обязать другого к выполнению своих пожеланий, является вышестоящим, а тот, кто должен
понести неминуемое наказание, является подчиненным, отличие закона состоит в том, что он установлен сувереном. Этим сувереном может быть как
определенное лицо, так и группа лиц. Закон адресован членам независимого
политического сообщества, в котором это лицо или группа лиц является сувереном. Обычаи становятся правовыми нормами только путем включения их в
законодательные акты, т.е. трансформации их в приказы суверена.
Определенное развитие и обоснование позитивизм получает в трудах К.
Бергбома. Юридический позитивизм связан с философским позитивизмом.
Сущность права провозглашается непознаваемой. Оно не нуждается в иных
обоснованиях кроме факта своего существования. Право является основой
любого строя. Истоки права оторваны от экономики и классовых отношений.
Поэтому главная задача юридической науки в описании права, в формальнологическом исследовании его догмы. Основным методом исследования при
этом становится формально-догматический.
Право, функционирующее как право является основой отношений между людьми при любом строе. Сущность права состоит в том, что оно действует, т.е. его действенность - по существу один из сущностных признаков. Идеальное право не может в итоге не оставаться позади самого жалкого позитивного права.
Таким образом, первоначально юридический позитивизм исходил из того, что основным правообразующим фактором выступает государство, причем
последнее, как правило, рассматривается как абсолютная власть. Отрицаются
идеи естественного права как феномена, заданного изначально. Формула правового регулирования выглядит следующим образом: государство принимает
правовые нормы (законы), которые воздействуют на общественные отношения. В итоге правоотношения выступают производным по отношению к праву
явлением.
Соотношение права и государства видится исключительно как приоритет государства над правом, поскольку государство, в лице суверенной власти, является при таком подходе единственной правотворческой силой. Право
может рассматриваться как функция государства, т.е. направление его деятельности. Основные усилия юристов в пределах правотворческой деятельности должны быть направлены на совершенствование законодательного масси65
ва. Что касается определения права, то оно свободно от моральных оценок.
Право – это система норм, исходящих от государства, т.е. некое единое целое,
которое не нуждается в объяснениях морально-нравственного и социальнофилософского порядка.
3.2. «Чистая теория права» Ганса Кельзена
На основе методологии юридического позитивизма в XX в.
сформировалось правовое учение нормативизма, которое представляет собой
негативную реакцию на распространение в современном западном
правоведении социологических, психологических и этико-философских
концепций.
Родоначальником и крупнейшим представителем нормативистской
школы был австрийский юрист Ганс Кельзен, разработавший «чистую теорию
права» («чистое учение о праве»). В 1920-е гг. вокруг Кельзена сложилась
группа последователей, которую в литературе нередко именуют Венской
школой права. К ней принадлежали Адольф Меркль (1890-1970), Альфред
Фердросс (1890- 1980) и др. Под чистой теорией права Кельзен понимал
доктрину, из которой устранены все элементы, чуждые юридической науке.
Кельзен был убежден, что юридическая наука призвана заниматься не
социальными предпосылками или нравственными основаниями правовых
установлении, как доказывают приверженцы соответствующих концепций, а
специфически юридическим (нормативным) содержанием права.
В то время как философским фундаментом теории Дж. Остина является
утилитаризм, философской основой взглядов Кельзена и венской школы служит кантианство. Однако, в отличие от неокантианца Штаммлера, Кельзен в
своей «чистой» теорией права полностью порывает с какой-либо теории справедливости.
Целью его «чистой» теории является знание того, что есть наиболее существенное в праве. Поэтому она не занимается тем, что является изменяющимся и случайным, как, например, идеалы справедливости. В соответствии с
этим Кельзен совершенно отвергает правовой идеализм неокантианцев
Р. Штаммлера и Дж. Дель Веккио и подчеркивает, что теория права должна
полностью носить чисто формальный характер.
Отправным пунктом его «чистой» теории права является кантовское
различие между сферой познания и сферой волеизъявления, или сущим и
должным. Наука является знанием, а не проявлением воли. Однако теория
права для него является наукой, а не проявлением воли. Она означает знание
того, что есть право, а не того, чем оно должно быть.
При обосновании своей позиции Кельзен, таким образом, опирался на
философию неокантианства, сторонники которой разграничили две области
теоретических знаний – науки о сущем (каузальные) и науки о должном
(нормативные). К первой группе наук, согласно Кельзену, относятся
естественные науки, история, социология и другие дисциплины, изучающие
явления природы и общественной жизни с точки зрения причинноследственных связей. Вторую группу – науки о должном – образуют этика и
66
юриспруденция, которые исследуют нормативно обусловленные отношения в
обществе, механизмы и способы социальной регламентации поведения людей.
В науках о сущем главным постулатом выступает принцип объективной
причинности, в науках о должном – принцип вменения.
Право является нормативной наукой. Однако это означает знание норм,
а не их конструирование: будучи нормативной, теория права изучает не материальный мир событий (сущее), а нормы (должное). Поскольку области сущего и должного логически разделены, исследование оснований чего-либо
должного может привести только к другому должному. Содержание определенного сущего может совпадать или не совпадать с содержанием соответствующего должного, но совпадение содержания не меняет логической разъединенности двух этих областей знания.
В соответствии со своим учением нормативисты призывали освободить
юриспруденцию от исследовательских приемов, заимствованных из других
областей познания. Кельзен подчеркивал, что чистая теория права не отрицает
того, что содержание любого позитивного юридического порядка, будь то
право международное или национальное, обусловленных историческими,
экономическими, моральными и политическими факторами. Однако она
стремится познать право с внутренней стороны, в его специфически
нормативном значении.
Чистая теория права Кельзена является формальной и универсальной.
Поэтому она имеет дело с самыми фундаментальными аспектами права как
такового, любой формы, в любое время и при любых обстоятельствах, без какой-либо примеси чуждых элементов морали и этики.
Чистота теории права предполагает исключение из нее идеологических
оценок. Кельзен одним из первых поставил задачу деидеологизации
правоведения, создания строго объективной науки о праве. Согласно его
воззрениям, подлинная наука носит релятивистский характер, так как
признает возможность существования в обществе множества систем
идеологии и отрицает превосходство какой-либо одной из них над другими.
Кельзен определяет право как совокупность норм, осуществляемых в
принудительном порядке. Данное определение используется им для
дифференциации права от других нормативных систем, таких, как религия и
мораль.
По учению Кельзена, право старше государства. Оно возникло еще в
первобытную эпоху, когда общество, разрешив индивидам совершать акты
принуждения (например, акты мести) в одних случаях и запретив – в других,
установило монополию на применение силы для обеспечения коллективной
безопасности. Впоследствии правовое сообщество перерастает в государство,
где функции принуждения осуществляются централизованным путем, т.е.
специально созданными государственными органами. С образованием таких
органов децентрализованные способы принуждения сохраняются лишь за
рамками государства – в области международных отношений. Современное
право Кельзен рассматривает как совокупность государственных
правопорядков и децентрализованного международного права.
67
В национальных системах права нормы согласованы между собой и
располагаются степенчато, образуя строгую иерархию в виде пирамиды. На
вершине этой пирамиды находится основная (базисная) норма (Grundnorm).
Далее следуют «общие нормы», установленные в законодательном порядке
или путем обычая. Последнюю ступень составляют индивидуальные нормы,
создаваемые судебными и административными органами при решении
конкретных дел. В изображении Кельзена внутригосударственное право
выступает замкнутой регулятивной системой, где каждая норма приобретает
обязательность благодаря тому, что она соответствует норме более высокой
ступени.
Право не зависит от морали. Задачей правовой теории является лишь
исследование отношений между базисной нормой и другими юридическими
нормами, а не оценка справедливости или несправедливости базисной нормы.
Для чистой теории права не имеет значения, какая именно норма принята в
качестве основной той или иной правовой системой. Важно лишь, что такая
базисная норма обладает минимумом эффективности, т.е. что она обеспечивает некоторый уровень послушания, поскольку эффективность всей юридической системы необходима для действенности ее отдельных норм.
Основная норма непосредственно связана с конституцией, принятой в
государстве, и может быть представлена в виде следующего высказывания:
«Должно вести себя так, как предписывает конституция». Такое высказывание
не содержит нормативных предписаний в собственном смысле слова. Его назначение лишь в том, чтобы придать представлениям о легитимности существующего правопорядка логически завершенную форму. Согласно основной
норме, эффективное правительство, которое на основании действенной конституции создает действенные общие и индивидуальные нормы, есть легитимное правительство этого государства. Таким образом, какая-либо норма
является действительной только благодаря тому факту, что она была принята
в соответствии с определенным правилом, причем базисной нормой правового
порядка является постулированное высшее правило, исходя из которого юридические нормы создаются или отменяются.
Нормативистское учение существенно отличалось от предшествующих
концепций формально-догматической юриспруденции. В теории Кельзена
понятие права охватывает не только общеобязательные нормы,
установленные государственной властью, но и процесс их реализации на
практике. Весьма показательно, что применение общих норм судебными и
административными органами было истолковано им как продолжение
правотворческой деятельности государства, как создание индивидуальных
нормативных предписаний. В этой части его доктрины методы юридического
позитивизма сочетаются с принципами функционального подхода к
исследованию нормативных систем.
Правовое учение Кельзена построено на отождествлении государства и
права. Как организация принуждения государство идентично правопорядку,
считал родоначальник нормативизма. Аргументируя свою позицию, он
доказывал, что любое государство, включая авторитарное, является правовым.
68
Этот вывод резко контрастировал с доктринами либеральной демократии
середины XX в., в которых правовое государство рассматривалось как
альтернатива тоталитарным политическим режимам.
Исходя из этого, государственный и правовой порядок рассматриваются
как это одно и то же, поскольку принудительное указание государства является тем же самым, что и юридическое указание, и только единственное принудительное указание может быть действенным в данный период времени в
пределах одного сообщества.
В своих работах по международному праву Кельзен выдвинул проект
установления мирового правопорядка на основе добровольного подчинения
суверенных государств органам международной юрисдикции. Однако он
различал предписания международного права и его основную норму и
утверждал, что основные нормы и конституции государств необходимо
привести в соответствие с демократическими принципами (основной нормой)
международного правопорядка.
Учение Кельзена оказало глубокое воздействие на теоретические
представления и юридическую практику в западных странах. Под влиянием
нормативизма правоведы стали больше уделять внимания противоречиям в
праве, формированию стройной системы законодательства. С теорией
нормативизма также связано широкое распространение в современном мире
идей верховенства международного права над законодательством государств,
учреждение институтов конституционного контроля (создание специального
органа конституционной юстиции впервые было предусмотрено в
Конституции Австрии 1920 г., которую редактировал Кельзен).
Нормативизм шел навстречу запросам современной юридической науки,
отвечал потребности в формализации права, вызванной развитием
автоматизированных способов обработки нормативного материала.
3.3. Теория правил: Х.Л.А. Харт (аналитическая юриспруденция)
Другим современным направлением развития юридического позитивизма стала аналитическая юриспруденция. Аналитическая юриспруденция представляет собой реализацию в правовой сфере так называемой третьей волны
позитивизма, именуемой также неопозитивизмом. Теоретические корни юридического неопозитивизма можно подразделить на логико-философские и
собственно юридические. Логико-философские корни берут начало в философии неопозитивизма, и, прежде всего, в направлении логического позитивизма (Венская школа), возникшем в начале XX в. Главными представителями
современного неопозитивизма являются Мориц Шлик, Рудольф Карнап, Людвиг Витгенштейн и Ханс Рейхенбах. Вместе с тем, хотя современная аналитическая юриспруденция является модификацией новейшего юридического позитивизма, в своих методологических и концептуальных характеристиках она
восходит к работам Дж. Остина. С историко-философской точки зрения она
представляет собой разновидность юридико-методологического позитивизма,
во многом сближающегося с юридическим позитивизмом Г. Кельзена.
69
Наиболее крупным представителем этой теории является английский
юрист Герберт Харт, который аргументирует свою теорию, изображая общество, аналогичное примитивным сообществам, структура которых основывается на первичных правилах исполнения обязанностей. Эти правила содержат
ограничения на свободное использование силы, не поощряют воровства и обмана. В то время как в таком обществе существует напряженность между теми, кто соблюдает правила, и теми, кто их отвергает, эти последние должны
составлять меньшинство, поскольку в противном случае общество не могло
бы выжить.
Такая простая форма социального контроля, указывает Харт, страдает
тремя недостатками: неопределенностью социальной структуры, статическим
характером правил и неэффективностью и расплывчатостью характера социального давления, обеспечивающего выполнение правил. Исправление этих
недостатков достигается добавлением к первичным правилам трех вторичных:
правило признания, правило изменения и правило правосудия. Неопределенность социальной структуры преодолевается введением правила признания,
благодаря которому правила поведения признаются имеющими обязательный
характер. Это правило дает надежный способ рассеять какие-либо сомнения
относительно существования первичных правил. Статический характер правил исправляется введением правила изменения, которое разрешает определенному человеку или группе лиц вводить новые первичные правила жизни
сообщества. Неэффективность и расплывчатый характер социального давления преодолевается правилами правосудия, которые позволяют отдельным
лицам принимать властные решения по поводу нарушения первичных правил
в той или иной конкретной ситуации.
Аналитическая позитивистская теория права решает важнейшую задачу,
а именно: объединяет проблемы признания и социального повиновения, которые считаются существенными элементами права исторической и социологической теорий. Далее в связи с проблемами власти, команды и санкции, считающимися важнейшими аспектами права, в теориях других аналитических
позитивистов.
Таким образом, аналитический позитивизм основывается на следующих
постулатах:
1. Следует строго отличать положительное право от идеального права
(этика) («право есть то, что повелевает суверен»), причем объем научного познания может стать только первое;
2. Положительное право составляет единую логически целостную систему, выводимую дедуктивно из правового положения суверена;
3. Природа права заключается в текстуальном выражении санкций, наступающих при определенных условиях;
4. Международное право является единственной «положительной моралью», ибо оно фиксирует лишь определенные желаемые состояния, но не способно применяться и не исходит от суверена;
70
5. Суверен не ограничен ни в чем, и его положение является «преюридическим», т.е. это положение не выводимо из других, но является общепринятым фактом;
Основной метод науки права есть изучение правового языка, его внутренней логики.
3.4. Современный западный нормативизм
Взгляды Кельзена оказали большое влияние на развитие западной юридической науки, особенно в странах принадлежащих к Романо-германской
правовой семье, где «чистая теория права» наиболее соответствует иерархической системе национального права и построению правопорядка только на
основе нормативных правовых актов, исходящих от государства. Концепция
«иерархического правопорядка» Кельзена во многом отразила правовую реальность современных конституционных государств. «Чистая теория права»
не осталось незамеченным среди французских правоведов (например, Карре
де Мальбер). Нормативистская теория Кельзена получила широкое распространение и в Латинской Америке, где нашла многочисленных сторонников
(например, боливийский правовед Р. Гарсиа Роскельяс). Весомым является
влияние Кельзена на австрийских правоведов (А. Меркль, А. Фердросс), последователей Венской школы права, основанной Кельзеном.
В современном нормативизме универсальным объяснительным принципом выступает норма права. Только через понятие «норма права» можно объяснить и понять все иные правовые явления. В центре внимания правовой
теории находятся не человек и его деятельность в социально-правовых отношениях, не правовая природа общественных отношений, а система правовых
норм. Соответственно общественные отношения приобретают правовую природу не в силу естественноисторической необходимости, а в результате воздействия на них правовых норм: правоотношение вытекает из нормы права.
Среди широко признанных признаков и черт национального права представители нормативистской теории выделяются следующие:
1) системность и упорядоченность;
2) нормативность;
3) связь с государством, государственно-волевой, властный характер;
4) общеобязательность;
5) формальная определенность;
6) регулятивный характер.
Остановимся подробнее на содержании этих признаков.
Право – это, прежде всего, совокупность, а точнее – система норм или
правил поведения. Это не случайный набор норм, не просто совокупность, неупорядоченное множество правил поведения, а строго выверенная, упорядоченная совокупность вполне определенных правил поведения, это – система.
Как и любая иная система, она складывается из однопорядковых, взаимосвязанных между собой и взаимодействующих друг с другом элементов.
Системность права отражает понимание сущности, социального назначения и связи правовых установлений с практикой. Внутренняя согласован71
ность заключается в целостности права, подчинении единым принципам;
внешняя согласованность выражается в непротиворечивости, системности
форм права. Согласованность права отражает и закрепляет важнейшие интересы общества, которые формулируются в системе правовых норм, являющихся основой принципа законности.
Право выступает не просто системой правил поведения, а системой
норм, подавляющее большинство которых установлено или санкционировано
государством. В мире существует множество систем различных социальных
норм, но только система правовых норм в большинстве своем исходит от государства. Все остальные социальные нормы создаются и развиваются различными негосударственными организациями – общественными, партийными
и иными.
Право всегда выражает государственную волю, которая, в свою очередь,
согласно различным существующим в отечественной и зарубежной юридической науке нормативистским теориям, воплощает в себе волю класса, правящей группы, народа, общества или нации.
Мировой опыт существования и функционирования государства и права
говорит о том, что в праве выражается, прежде всего, воля властвующих.
Вместе с тем неопровержимым фактом является и то, что она, опасаясь социальных взрывов и утраты своего привилегированного положения, зачастую
вынуждена считаться с волей и интересами подвластных.
Право представляет собой систему норм (правил поведения), имеющих
общеобязательный характер. Общеобязательность означает непременность
выполнения всеми членами общества требований, содержащихся в нормах
права. Она возникает вместе с нормой права, вместе с ней развивается и изменяется, и одновременно с отменой акта, содержащего нормы права, прекращается.
Право охраняется и обеспечивается, прежде всего, государством, а в
случае нарушения требований, содержащихся в нормах права, применяется
государственное принуждение. Государство не может безразлично относиться
к актам, им издаваемым или санкционируемым. Оно прилагает огромные усилия для их реализации, охраняет их от нарушений и их гарантирует. Одним из
широко используемых методов при этом является государственное принуждение. Оно должно применяться только уполномоченными на то организациями, действующими строго в рамках закона, на основе закона, а также в соответствии с предусмотренными законом процессуальными правилами.
Общеобязательность права означает распространение его норм на всех
субъектов, находящихся на территории конкретного государства либо в политико-правовой связи с ним, как правило, без исключений, то есть право неперсонифицировано, адресовано неопределенному количеству лиц, обладающих некими абстрактными признаками.
Нормативность – самое существенное свойство права – указывает на
существование права в виде системы формальных правил поведения, регулирующих конкретные отношения посредством перевода на юридический метаязык (норма есть масштаб, мера свободы, модель определенного поведения).
72
Это обуславливает конкретность прав и обязанностей, субъектов и объектов
правоотношений, четкую формулировку предписаний. Признак нормативности обуславливает государственное принуждение при реализации права.
Формальная определенность права указывает на внешние способы выражения нормативности, то есть право всегда связано с его выражением вовне
(в определенном источнике). Несоблюдение формы ведет к утрате правом
своих свойств.
Право приобретает качество нормативности и формальной определенности посредством правотворческой деятельности, то есть определенной процедурной деятельности государства по приданию некому правилу поведения,
наиболее отражающему потребности в социальном регулировании, правовых
свойств.
Право как социальный регулятор в силу своей специфики не распространяется на все социальные отношения. Оно охватывает только те отношения, которые в силу своей социальной значимости нуждаются в формально
единообразном регулировании (политика, экономика, социальное управление
и др.). В этой сфере правового регулирования право взаимодействует с иными
социальными регуляторами с позиции своего верховенства, то есть в случаях
конфликта в данной сфере применяется исключительно правовая норма.
Право регулирует только внешние поступки индивида, то есть право из
множества внешних моделей социального регулирования избирает одну модель и считает ее правильной и эталонной (правомерной). При этом мотивы и
цели данного внешнего поступка, как правило, не квалифицируются, хотя для
морали и религии зачастую важно не внешнее деяние индивида, а намерения,
с которыми было совершено это деяние.
В качестве признака права можно выделить также оценочность, которая
заключается в том, что право сравнивает (оценивает) реальное внешнее поведение индивида с некоторым признанным эталоном (моделью) поведения
(нормой), квалифицируя реальное поведение как соответствующее либо несоответствующее норме, то есть как правомерное либо неправомерное. Право
(равно как иные социальные регуляторы) характеризует реальные события по
отношению к идеальным (формальным) конструкциям. В ряде случаев оно
выполняет субсидиарную функцию по отношению к иным социальным регуляторам. Право всегда представляет собой отражение определенных ценностей и формально закрепляет доминирующие в обществе ценностные характеристики.
Проявления качества нормативности права характеризуют неперсонифицированность (абстрактность), многократность применения, дихотомия
прав и обязанностей. Право действует применительно не к конкретному человеку, а к его правовому «образу», распространяемому на неопределенное количество реальных субъектов, обладающими названными правом признаками.
Право, моделируя реальные ситуации, направлено на многократное регулирование неограниченного количества тождественных ситуаций. Дихотомия прав
и обязанностей предполагает, что реальное субъективное право всегда корреспондируется юридической обязанностью. В противном случае следует го73
ворить о привилегиях (повинностях) либо отнесении нормы к иным регуляторам.
Для квалификации деяний как правомерных (неправомерных), признания за субъектом наличия определенных прав и обязанностей, принуждения
субъектов к единообразному исполнению предписаний, содержащихся в правовых нормах, государство создает определенный аппарат принуждения.
Современный нормативизм не является застывшей теорией. Он трансформируется с учетом множества факторов, влияющих на содержание норм
права.
Нормативное определение права по содержанию пытаются сформулировать через понимание права как справедливости, свободы и критерия разграничения интересов. Акцент на справедливость позволяет рассматривать
право как инструмент поддержания должного уровня политически выраженной модели соотношения уравнивающей и распределяющей справедливости в
обществе. При этом объем справедливости изменяется в ходе политических и
иных процессов. Справедливость – это неотъемлемое качество права, предъявляемое к социальным регуляторам и закрепляемое во всех социальных регуляторах.
Однако отождествление права со справедливостью вызывает ряд серьезных затруднений. Справедливость в праве и справедливость как категория –
это взаимодействующие, но при этом различные категории. Абсолют справедливости может придаваться только религией в определенной иерархии
ценностей. Если источник справедливости не является абсолютным, значит,
такая справедливость не может претендовать на абсолютность.
Определение права как меры свободы очерчивает границы должного
или рекомендуемого поведения индивида. Свобода как одна из ключевых характеристик права предусматривает возможность выбора вариантов различного поведения (свобода для чего) либо предполагает определенную автономность от активных действий других индивидов (свобода от чего); установление масштаба внешней формальной свободы социально и мировоззренчески
допустимого поведения для обеспечения социальной безопасности, справедливости и надлежащего правового регулирования. Право как критерий разграничения интересов в этом случае определяет разграничение и согласование
всей совокупности частных и публичных интересов на основе формализованной иерархии ценностей.
На нормативное понимание права оказывают влияние некоторые современные политические процессы, в частности, проблемы глобализации, снижение роли национальных государств, усиление наднациональных и международных организаций (зачастую выводящих свою компетенцию не из суверенитета государства). В качестве особенности следует признать, с одной стороны, навязывание требования правового плюрализма, то есть возможность
применения различных правовых систем на одной территории; с другой - наличие конфликта либеральных и традиционных ценностей. Правовой
плюрализм во многом вызван кризисом суверенитета государства как единого
источника формирования норм, обладающих общеобязательностью и появле74
нием иных субъектов, навязывающих свое видение и толкование признака
общеобязательности нормы. При этом международное право также не представляет собой единой системы, в его рамках существует значительное количество межнациональных систем, трансформирующих общепризнанные нормы международного права применительно к своим цивилизационным особенностям. В качестве тенденции можно отметить формирование крупных наднациональных образований, стремящихся навязать иному миру свое видение
права и признание собственных ценностей. Это позволяет утверждать о существовании нескольких конкурирующих правовых систем, не сводимых к традиционной структуре «национальная правовая система – правовая семья –
международное право». Это обуславливает проблемы: роли государства в
формулировании общеобязательных норм и правоприменении; форм выражения права.
Правовой плюрализм предполагает изменение внешних форм выражения права. При сохранении существующих видов источников права изменяется их содержание и роль. Возникает проблема, когда государство и народ
должны выполнять предписания, общеобязательность которых была признана
без их участия, при игнорировании их базовых принципов. Это изменяет
взаимоотношение права и политики, сводит право на уровне международных
и межнациональных норм к выражению политических и экономических устремлений неких субъектов, а также приводит к закреплению в нормативных
актах отдельных государств норм, направленных на изменение правовой, политической и иных систем других государств. То есть право тем самым превращается в инструмент глобальной политики и экономики.
Плюрализм правопонимания в современной юридической науке обуславливает необходимость проанализировать те недостатки нормативистской
теории права, которые выдвигают представители других типов правопонимания.
Нормативизм критикуется представителями многих концепций правопонимания. При этом критика далеко не всегда сохраняется в рамках коррекции. Прежде всего, утверждается, что для юридического позитивизма (нормативизма) характерно отношение к правовой норме как к догме, ибо она признается правильной и истинной до тех пор, пока она действительна; вешается
ярлык, согласно которому юридический позитивизм характерен для тоталитаристских, диктаторских, этатистских подходов к праву, он нормативно выражает авторитаризм.
Можно выделить положительные черты нормативного подхода. В первую очередь, следует подчеркнуть, что нормативное определение права не
связано с некими умозрительными идеями, фиксируясь на нормативной эмпирике. Оно вполне реально, носит работающий характер и не устаревает.
Именно позитивному праву в первую очередь обучают юристов. Именно им
должны руководствоваться судьи, адвокаты, юрисконсульты, должностные
лица и граждане. Нормативизму принадлежит заслуга демистификации права.
Реальность, четкость и применимость – это неоспоримые достоинства
позитивизма.
75
В странах романо-германской правовой семьи нормативизм стал особенно востребован в период кодификации законодательства. В связи с этим
следует отметить большую роль легистского позитивизма в разработке правовой доктрины и догмы, а также в упорядочении государственно-нормативного
регулирования общественных отношений.
Нормативное понимание права очерчивает его инструментальную роль.
Определение права как совокупности охраняемых государством норм позволяет гражданам и другим исполнителям правовых предписаний знакомиться с
содержанием последних по тексту нормативных актов и соответственно сознательно избирать вариант своего поведения. Уже по одной этой причине
вряд ли стоит отвергать данный подход. Нельзя связывать его с одиозными
именами (например, того же Вышинского), забывая о других, или с одним
временем (например, фашистская Германия или сталинский СССР), не принимая во внимание позитивную роль нормативистских воззрений и нормативистской практики.
С точки зрения профессора Лазарева В.В., нормативный подход подчеркивает нормативность права, его формальную определенность, фиксированность средств государственного принуждения в случаях нарушения права.
Именно нормативизм обеспечивает противостояние режиму произвола и беззаконию, косвенно ориентируя на необходимость возведения в закон надлежащей (справедливой, моральной, прогрессивной и т. п.) воли; на подзаконное нормативное регулирование общественных отношений в ходе юридической практики. Наконец, нормативный подход признает широкие возможности государства влиять на общественное развитие. Если государство служит
интересам общества, то оно ориентируется на такие ценности, как справедливость, свобода, гуманность. Нормативное понимание права хорошо служит в
те исторические периоды, которые отличаются стабильностью. Оно не вызывает нареканий с точки зрения практики, если законодательство обновилось,
если при этом соблюдены все демократические процедуры, если в нормах отразились передовые настроения широких масс.
3.5. Современное отечественное нормативное правопонимание
Отечественный нормативизм имеет достаточно глубокие корни. В частности, еще известный русский позитивист Г.Ф. Шершеневич считал государство источником права. Право, по его мнению, представляет собой нормы
(правила), определяющие отношения человека к человеку угрозою на случай
нарушения известным страданием, которое будет причинено установленными
для этой цели органами государственной власти. Основной признак права –
наличие организованной защиты..
Для России, как страны, для которой характерны многие черты романогерманской правовой семьи, где закон утвердился в качестве доминирующего
источника права, нормативное правопонимание до сих пор остается весьма
авторитетным. Многие современные российские правоведы продолжают придерживаться нормативистских взглядов.
76
Современное российское нормативное понимание права можно рассматривать с учетом нескольких основных моментов: во-первых, оно зачастую трактуется как последовательное развитие идей нормативизма на отечественной почве; во-вторых, эта теория зачастую позиционируется как своего
рода «продолжение» марксистской теории права в современном прочтении; втретьих, такое правопонимание может заявлять о себе как об относительно
новом, не похожем на традиционный позитивизм и нормативизм, правовом
учении. Нам представляется, что наиболее близка к истине третья точка зрения. Однако, необходимо учитывать, что современный нормативизм не выступает как нечто абсолютно новое. Он, безусловно, развивает целый ряд идей
и принципов классического нормативизма с учетом современных тенденций
развития российского и международного права, а также отечественной и зарубежной правовой теории.
Современный нормативное понимание права не отрицает, что процесс
правообразования и правотворчества как составной части последнего основывается на реальном осмыслении происходящих в обществе процессов; нормы
права не являются чем-то изначально заданным, на их формирование влияют
множество факторов, при этом имеет место обратная связь между правовыми
нормами и правоотношениями, складывающимися в практической жизни;
поддерживается идея о правотворчестве не только государственных органов,
но и общественных организаций. Защищается концепция правового государства; подчеркивается необходимость последовательного связывания государственной власти, ее произвола с помощью правовых средств; защищается
идея приоритета прав человека во всех сферах общественной жизни.
В качестве апологетов современного нормативного понимания права
можно назвать целый ряд видных отечественных теоретиков права. При этом
сложно утверждать, кто из них является наиболее ортодоксальным сторонником концепции. Нам, прежде всего, хотелось бы отметить вклад профессора
М.И. Байтина в разработку указанной правовой теории. Именно он наиболее
последовательно и настойчиво отмечал, что современное нормативное понимание права претерпевает существенные изменения и нуждается в осмыслении несколько новых для него моментов. Его монография, посвященная сущности права, вызвала достаточно широкий отклик среди правоведов, поддерживающих нормативизм, и сейчас во многом служит ориентиром для дальнейшего развития этого направления. Это связано, прежде всего, с тем, что он,
по мнению согласных с ним нормативистов, «стремится тесно связать теорию
права с жизнью, с задачами создания новой России», т.е. он, с одной стороны,
адаптирует нормативизм к современным условиям, пытаясь отойти и от его
понимания как системы самодовлеющих норм, и от его советской трактовки,
а, с другой – обосновывает правопонимание, направленное на решение современной правовой политики и практики.
М.И. Байтин дает следующее определение праву: «Право – это система
общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, ее классовый и общечеловеческий характер, издаются и санкционируются государством, охраняются возможностью госу77
дарственного принуждения и являются властно-официальным регулятором
общественных отношений». Стоя на позициях классического нормативизма и
этатизма, он считает, что единственной формой существования права являются государственно организованные нормы. Этот тезис обоснован тем, что государство – единственный представитель общества в целом, поэтому только
оно может быть источником общеобязательных правил поведения. Корректировка такого традиционного типа правопонимания, вносимая для теоретического обоснования концепции правового государства, а также смягчения противоречий с естественно-правовым типом правопонимания, основывается на
нескольких аргументах. Во-первых, характерную для марксизма трактовку
сущности права как выражения воли господствующего класса, он заменяет
понятием «государственной воли общества». Этим подчеркивается не только
классовая, но и общечеловеческая ее сущность, ведь государство как гарант
общественного порядка объективно заинтересованно в достижении компромисса между социальными слоями. К тому же, как отмечал М.И. Байтин, государственная воля определяется «не только экономическим строем общества,
но и политикой, моралью, правосознанием, наукой, культурой, религией, а
также достигнутым уровнем цивилизации». По его мнению, влияние правосознания на государственную волю, в частности, проявляется в том, что в современном демократическом государстве идейной предпосылкой «юридического права» является естественные и неотчуждаемые права и свободы человека. Во-вторых, идя по пути сближения позитивизма и естественнноправовых взглядов, ученый обосновывает положения, лежащие в основе либертарной теории: М.И. Байтин видит специфику норм права не только в их
предоставительно-обязывающем характере, но и в том, что она выступает
равной мерой свободы для всех субъектов права. Кроме того, он обращает
внимание на то, что государство не гарантирует действие права (обычно правовые нормы применяются добровольно), а лишь обеспечивают его возможностью принуждения.
В качестве существенных признаков права М.И. Байтин называет, вопервых, государственно-волевой характер права. Этот признак выражается в
том, что право выражает государственную волю общества, которая обусловлена экономическими и духовными, а также национальными, религиозными,
демографическими, природными и другими условиями его жизни. Право не
может мыслиться без осознанной, волевой деятельности человека. При этом
отмечается, что государственная воля собирает в себе разнообразные интересы и притязания классов, слоев, групп населения, не зависит от воли отдельных лиц и их объединений, находит свою объективацию в издаваемых государством общеобязательных установлениях, которые и являются правовыми
нормами.
Во-вторых, в качестве сущностного признака права назван нормативный
характер права, который выражается как раз в том, что вовне государственная
воля общества проявляется, выражается как система признаваемых и действующих в данном государстве юридических норм в их материалистическом
понимании. Исходя из данного тезиса, выводится соотношение сущности и
78
содержания права. Так, если сущность права выражается в государственной
воле, то содержание права – это нормативный способ выражения этой воли, то
есть те самые правовые нормы, которые издаются государством. В свою очередь, указанные сущностные признаки права позволяют говорить об отличиях
права от других социальных регуляторов. К таковым отличиям М.И. Байтин
относит в первую очередь неразрывную связь права и государства, которая
является взаимной и двусторонней: нормы права исходят от государства или
им санкционируются, воплощают в себе его волю, охраняются от нарушений
с помощью мер государственного принуждения наряду с применением мер
убеждения и воспитания. С другой стороны, нормы права являются основным
нормативным, регулятивным способом упорядочения отношений в обществе,
в том числе и с участием самого государства.
Право также отличается от иных социальных регуляторов общеобязательностью: остальные социальные регуляторы могут быть обязательны только для определенной части населения. Другая характерная для права черта –
формальная определенность, которая выражается в стабильности, четкости
содержания правовых предписаний. Формальная определенность – точное
обозначение обстоятельств, порождающих правовые последствия, обозначение этих последствий, качеств, присущих участникам правоотношений.
Здесь становится очевидным, что такая стабильность достигается не
всегда, что вызывает ряд проблем при применении норм на практике. На данный момент можно выделить несколько постановлений Конституционного
Суда РФ по поводу определенности норм, в частности, из налогового законодательства. С формальной определенностью теснейшим образом связана и институционность права. Дело в том, что нормы права создаются и проявляются
не в каких-то произвольных, а во вполне устоявшихся формах институционального характера, что помогает точно «определять» содержание правил поведения.
Государственно-волевой и нормативный характер права также выводят
на проблему соотношения сущности, содержания и формы права. Форма права – сложное и многоаспектное понятие; в рассматриваемом контексте имеется в виду, что государственная воля находит определенные формы выражения. Складывается следующая система: сущность права, то есть государственная и общественная воля, проявляется в содержании, а именно конкретных
правилах поведения, или нормах; нормы, в свою очередь, включаются в
структуру соответствующих форм права, которые также порой трактуются и
как источники права.
Третьим существенным признаком права М.И. Байтин называет властно-регулятивный характер права. При этом следует подчеркнуть, что право
есть не просто социальный регулятор, а регулятор государственный. Таким
образом, властность право приобретает благодаря тому, что нормы права принимаются компетентными государственными органами либо санкционируются ими, и, что еще более важно, нормы права защищаются от нарушений возможностью применения государственного принуждения. Сказанное означает,
79
что нарушение норм права влечет за собой особые последствия, предусмотренные в санкциях норм права.
Регулятивная природа права выражается в том, что с помощью норм
права организуются, упорядочиваются общественные отношения. При этом
используются различные средства, и государственное принуждение в данном
случае нельзя считать единственно возможным.
Важно подчеркнуть, что М.И. Байтин совсем не исключал рассмотрение
права как равной меры, одинакового масштаба поведения для всех людей. Более того, такая характеристика права выводится им трех существенных признаков права. Право как государственный регулятор общественных отношений выступает как единственный официальный определитель, критерий правомерного и неправомерного, законного и противозаконного поведения, то
есть меры свободы. Как нам кажется, с этим вполне можно согласиться с той
точки зрения, что нормы права, хоть они и устанавливаются государством,
тем не менее призваны быть равными для всех субъектов. Конечно, тут нужно
учитывать, что существуют определенные исключения из общего правила,
причем законодательство современных стран представляет собой своего рода
собрание таких исключений. Подчеркнем, что М.И. Байтин не называет данный признак (право как равная мера свободы) существенным. Это тоже, как
нам кажется, можно считать обоснованным с точки зрения учета как современных реалий, так и истории развития права у разных народов и в разные исторические периоды.
Почти идентичный подход к праву использует А.Ф. Черданцев. По его
мнению, «позитивное право – система общеобязательных, формальноопределенных норм, генетически и функционально связанных с государством,
выражающих согласованные интересы и волю общества, содержание которых
вытекает из природы и характера господствующей в обществе системы экономических, политических и иных отношений». Очевидно, что такое определение отличается от определения, данного М.И. Байтиным, только введением
понятия «общественный интерес» и отсутствием функционального описания
права как официально-властного регулятора общественнвх отношений. Это
связано с тем, что в теории А.Ф. Черданцева несколько смещены акценты в
трактовке регулятивной сущности права: по его мнению, право – средство самоорганизации общества, поддержания его гомеостаза, а государство – его
неотъемлемая часть, обеспечивающая функционирование права. Таким образом, исходя из этой точки зрения, право оказывается более органичным для
общества. Однако это проявляется скорее на формальном уровне и не меняет
сути данного варианта правопонимания.
Несколько иные средства использует В.Н. Хропанюк в попытке приблизить позитивное право к обществу. Для этого он предъявляет соответствующие либеральным и даже индивидуалистическим ценностям «требования» к
праву, то есть обосновывает позитивизм средствами естественного права. Так,
по его мнению, «право в нормативной форме должно отражать требования
общечеловеческой справедливости, служить интересам общества в целом, а не
отдельным его классам или социальным группам, учитывать индивидуальные
80
интересы и потребности личности как первоосновы общества». Кроме того,
он также признает требования к правовому закону, обоснованные В.С. Нерсесянцем. Однако конечным результатом этого эклектичного теоретического
построения является определение права, тождественное первым двум.
А.Б. Венгеров, еще один сторонник нормативистско-этатистской концепции права, более последовательно (в рамках подобной концепции) считает,
что право может иметь как объективное (обусловленное потребностями общества и направленное на упорядочение общественных отношений), так и субъективное (формирующееся под влиянием сиюминутных интересов) содержание. Тем не менее, он признает, что «опора на нравственные начала при подготовке законов, при решении имущественных споров, рассмотрении уголовных дел – непременное условие действия права». Признание положительной
оценки права правовыми субъектами необходимым для реализации права
можно назвать существенным сдвигом с сугубо этатистских позиций.
Интересно, что подход А.Б. Венгерова к праву во многом также основан
на синергетике: он понимает право как динамическую, постоянно становящуюся и приспосабливающуюся к внешним условиям систему. Однако, по
мнению ученого, синергетические свойства у права гораздо слабее, чем у морали: «если нормы права – это результат организации и самоорганизации регулятивной системы, то мораль – это итог главным образом самоорганизации». Таким образом, и он отдает дань нормативистскому подходу.
Специфический способ соединения объективного права и действительности обосновывает О.Э. Лейст. Он определяет право в его сущности как
«нормативную форму упорядочения и стабилизации общественных отношений, охраняемую государственным принуждением». Центральной категорией
здесь выступает «упорядоченность». По мнению ученого, преодолеть противоречия теории солидаризма и классовой теории по отношению к определению сущности права можно только признав, что право как нормативный регулятор является средством поддержания упорядоченности общественных отношений. Этот тезис присутствует и в вышеприведенных правовых концепциях, но О.Э. Лейст идет дальше, отождествляя право и правопорядок: «действующее право представляет собой систему юридически оформленных отношений и норм, определяющих перспективы существования, воспроизводства и развития этих отношений». Таким образом, право предстает здесь уже не
только в виде норм, но и в виде отношений. Кроме того, О.Э. Лейст, как и А.Б.
Венгеров, считает авторитетность права, то есть его приятие общественным
правосознанием, необходимой для его действенности, при этом «авторитетность права более всего зависит от его способности воплощаться в систему
общественных отношений, создания правопорядка». Однако в качестве основы действующего права (правопорядка) О.Э. Лейст однозначно рассматривает
право в его классическом этатистско-нормативистском понимании.
Если О.Э. Лейст в центр своей теории правопонимания ставит общество
как самоценную целостность, как смысл существования права, то С.С. Алексеев обосновывает нормативистскую теорию, призванную в соответствии с
достижениями мировой гуманитарной мысли стать философской базой кон81
цепции прав человека как главного проявления естественного права. Необходимость нормативистского определения права он, как и вышеперечисленные
теоретики, объясняет потребностью юридический практики в четком инструментальном определении. Однако ученый пытается «либерализовать» и расширить этатистско-нормативистский подход, делая акцент на том, что стержнем позитивного права является не государственное обязывание, а дозволение
(так он показывает, что государство не определяет, а лишь направляет действия субъектов права). Более того, С.С. Алексеев признает правомерность
«широкого» определения права, выявляющего его общие свойства в ряду других социальных явлений (однако, по его мнению, оно имеет сугубо этикофилософское, а не юридическое значение): с этой точки зрения, право есть
«социально обоснованная мера свободы». Кроме того, как и большинство современных нормативистов, он предъявляет к позитивному праву абстрактное
требование моральной обоснованности, признает его зависимость от легитимации с позиций общепризнанной морали. Однако более глубоко С.С. Алексеев разрабатывает обоснование идей естественного права через категорию
«непосредственно социальных прав». Он рассматривает их как некий поведенческий аспект разнообразных объективных закономерностей, потребностей, интересов, условий жизнедеятельности людей. Реализуясь в обычных,
повторяющихся отношениях, они приобретают объективную нормативность,
в этом виде усваиваются в сознании людей и выражаются в их социальных
притязаниях, становясь общесоциальным регулятором. К тому же, «в условиях цивилизации непосредственно социальные притязания могут выражаться в
виде требований правосознания и воплощаться в результате правотворчества
в действующей юридической системе, а, следовательно, в позитивном праве».
Таким образом, С.С. Алексеев предлагает механизм опосредования условий
жизни общества в позитивном праве, что в основном лишь декларируется
другими нормативистами, а также обосновывает «неотъемлемость и естественность» прав человека как самых основных непосредственно социальных
притязаний. Однако способы влияния «естественного права» (морали и правосознания как форм существования непосредственно социальных притязаний)
на право позитивное остается в теории неопределенным, так как это, повидимому, может разрушить саму логику этатистского подхода к праву.
Большой вклад в развитие современной нормативной теории права внес
профессор А.С Пиголкин. Он отмечает то обстоятельство, что право возникает объективно, на определенном этапе развития общественной жизни, для
упорядочения отношений людей и их объединений в сфере, прежде всего, отношений производства, обмена и потребления, управления обществом, а также в области семейно-брачных и наследственных отношений. Право есть совокупность норм, то есть правил поведения; при этом эти нормы выступают
как эталон, образец поведения. Характерной чертой права А.С. Пиголкин считает и их системность, взаимосвязанность друг с другом. Регулятивный характер права проявляется в установлении, обеспечении и охране существующих в
неразрывном единстве прав и обязанностей отдельных лиц, их объединений,
хозяйственных подразделений, государственных органов. Нормы права при82
нимаются или санкционируются государством, не могут возникнуть без соответствующей правотворческой деятельности. Право есть единая система
норм, которые поддерживаются принудительной силой государства. При этом
А.С. Пиголкин подчеркивает авторитетность права как важное его свойство.
Отмечается ценность правовых предписаний для упорядочения общественных
отношений.
Используя нормативный подход к праву, С.А. Комаров подчеркивает,
что оно исходит от государства, а не от общества. Право – воплощение воли
государства, то есть государственной воли политических сил, стоящих у власти, а не воли всего общества. Очевидно, что такая трактовка несколько отличается от государственной воли общества, которая выделяется профессором
Байтиным, поскольку здесь в качества источника воли названы политические
силы, стоящие у власти. Однако вряд ли это обстоятельство существенно меняет центральное определение права. Общеобязательность, с точки зрения
С.А. Комарова, вытекает из возможности государственного принуждения, поскольку в этом заключается основа механизма обеспечения исполнения правил поведения. Кроме того, подчеркивается, что нельзя рассматривать право
только как возведенную в закон волю господствующего класса. Право, с точки зрения профессора, есть более широкое понятие, чем закон, так как есть и
иные нормативные предписания и внутреннего (указы, постановления, решения и т.п.), и международного характера. Право должно предшествовать закону, оно вытекает из общественных потребностей. В это случае под ним понимается право в общесоциальном смысле, то есть моральное право, право народов и пр. Государство само не придумывает право, оно закрепляет сложившиеся в обществе представления о справедливости. Однако объективно сложившиеся сложившиеся общественные отношения до санкционирования их
законом нельзя рассматривать как право.
Для современного российского нормативизма характерна разработка
системы мер по оспариванию и проверке содержания нормативных правовых
актов. На данный момент эта система закреплена в нормах разной отраслевой
принадлежности. Основную роль здесь играет законодательство, посвященное
Конституционному Суду РФ и в гораздо меньшей степени – законодательство
о конституционных (уставных) судах субъектов РФ. Кроме того, благодаря
кодификационной работе в области гражданского процессуального и арбитражного процессуального права в начале XXI века в России сформировался
институт оспаривания нормативных актов на предмет их соответствия вышестоящему законодательству. Это очень важный момент, поскольку судебная
деятельность, в отличие от прокурорского надзора за законностью, предполагает несравнимо бóльшую систему гарантий. За пределами подведомственности Конституционного Суда РФ остается возможность оспаривания нормативных правовых актов в судах общей юрисдикции, а также в арбитражных
судах, если это напрямую предусмотрено законодательством. Конечно, встает
вопрос об эффективности этой системы. Однако, к примеру, либертаристы
ничего подобного не предлагают, используя общие фразы, а по существу отдают ответ на данный вопрос на откуп субъективизму и волюнтаризму от83
дельных индивидов. Так что система мер по оспариванию и проверке – это
все-таки реальное достоинство современного нормативизма.
Итак, право в рамках современного нормативного подхода рассматривается как система норм, исходящих от государства, и (или) им санкционируемых и направленных на регулирование общественных отношений. Эти нормы
общеобязательны, формально определены, обеспечены принудительной силой
государства. При этом правотворческая воля, которая находит свое отражение
в правовых нормах, должна выражаться в демократических формах, учитывающих интересы разных слоев населения, а также реально сложившиеся отношения. Более того, практика применения имеющихся норм и сложившиеся
объективно отношения, еще не урегулированные правом, оказывают влияние
на содержание будущих норм, на внесение изменений в уже действующие.
Предполагается, что право поддерживает и рассматривает как исходные и неотчуждаемые так называемые права человека, которые закреплены в основополагающих международных актах. Кроме того, право призвано максимально
связывать, ограничивать произвол государственной власти путем применения
системы соответствующих мер в публичном праве. Международное право отнюдь не отрицается современными нормативистами. Однако оно исходит не
от отдельных государств, а выступает результатом согласования воль нескольких государств.
Современные цивилизации признают очевидные преимущества писаного права – его определенность и общеизвестность. Российскими правоведами
приветствовались положения Конституции Российской Федерации 1993 г. о
том, что «все законы должны быть официально опубликованы, неопубликованные законы применению не подлежат. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не
могут применяться, если не будут опубликованы официально для всеобщего
сведения» (п. 3 ст. 15). Именно формализация права позволяет ему выступать
в качестве общего стандарта, масштаба, образца поведения. В правотворческом процессе официальные органы трансформируют ценностные, познавательные образы в абстрактные, рациональные формулы – нормы поведения
субъектов.
В рамках нормативного подхода нет единства в понимании сущности и
содержании права. Сущность видится то в воле государства и общества, то в
обеспечении стабильности, упорядочении регулируемых общественных отношений. Содержание, как правило, трактуется как непосредственно правила
поведения, которые и составляют право. К этому, как мы показали, добавляется и утверждение о праве как равном масштабе поведения для всех. Данный
тезис, «прихватизированный» в последние десятилетия либертаристами, означает, что принимаемые государством нормы распространяются на всех граждан, независимо от каких бы то ни было признаков либо на родовую группу,
внутри которой также нет индивидуализаций. Однако нормативизм не постулирует данный признак права как основополагающий. Тем более что многие
социальные нормы также построены на основе равной меры для всех (к примеру, корпоративные, обычные нормы).
84
Наконец, нельзя не обратить внимание на то обстоятельство, что именно
в рамках в первую очередь нормативного подхода ученые ставят вопросы методологии преподавания теории права в юридических вузах, формирования
правовой культуры будущих работников государственных структур, в том
числе государственных органов. Очевидно, что взвешенное истолкование
права как иерархии норм, которые обязательны для всех граждан, о конституционном приоритете прав и свобод личности, о средствах совершенствования
законодательства, корректировки действия норм с помощью судебных процедур вполне могут способствовать формированию профессиональной правовой
культуры. К сожалению, этого нельзя сказать о многих других концепциях
правопонимания, принятие которых за основу влечет за собой крайний субъективизм и нигилизм. В эпоху низкой общей культуры населения вряд будет
лишним напоминание о принудительности права, поскольку реальных способов борьбы с преступностью, правовым нигилизмом нынешние постмодернистские и либеральные мыслители по существу не предлагают.
Нормативный поход на данный момент подвергается наиболее серьезной и безжалостной критике, в первую очередь – со стороны представителей
либертарного правопонимания. При этом одним из основных упреков в адрес
нормативизма остается перекос от сущего в пользу должного. Тем не менее,
как нам кажется, многие нормативисты пытаются ответить на этот вопрос таким образом, что право отражает сложившиеся общественные закономерности. Государство не сочиняет право, а учитывает реально сложившиеся отношения, соотношение интересов. Естественно, что процесс учета этих моментов далеко не идеален, но развитие демократических институтов предполагает
его развитие. Поэтому норма права выступает не как нечто абстрактно данное.
Кроме того, существует целый ряд средств правоприменительного и праворазъяснительного характера, которые позволяют на практике гибко подходить
к трактовке той или иной нормы.
Нормативизм критикуется, конечно, за то, что понятие права выводится
из понятия государства. На нынешнем этапе это тоже является некоторым передергиванием. Право и государство находятся в очень сложной взаимозависимости. Можно говорить о взаимодействии, когда оказание воздействия на
один из феноменов обязательно влечет за собой изменения в другом. Что касается такого признака права, как принудительность, то действительно имеется в виду организованное принуждение, осуществляемое специально созданными органами государства. Монополия государства на принуждение –
условие прочности общественного порядка. Однако государственное принуждение регулируется правом и осуществляется в рамках правопорядка.
Многие правовые предписания лишь отдаленно связаны с государственным принуждением. Это нормы, устанавливающие субъектов права, их
статусы, состояния, юридические факты, условия действительности сделок,
порядок совершения действий, имеющих юридические последствия и пр.
Связь некоторых правовых норм и отраслей с принуждением для массового
правосознания почти неощутима (семейное право). Многие нормы права, как
отмечают современные нормативисты, соблюдаются не по причине страха пе85
ред принуждением, а исходя из авторитета права. Поэтому видеть во всем исключительно государственное принуждение – это преувеличение, логическое
допущение, которое далеко не всегда находит подтверждение на практике.
Вряд ли обоснованным можно считать упрек в том, что современный
нормативный подход является продолжателем марксистского учения, господствовавшего в советскую эпоху. Как говорилось выше, нормативисты не утверждают, что право выражает волю только господствующего класса. Вопреки учению марксизма о том, что производственные отношения, образующие
экономический базис общества, складываются независимо от воли и сознания
людей, история и современность знают много ситуаций, когда государства
произвольно меняли законы о собственности и производственные отношения
общества. Государство порой защищает в интересах поддержания порядка интересы трудящихся масс от произвола и эгоизма господствующего класса,
ставя правовые границы эксплуатации. В этом случае государственная воля
может противоречить воле господствующего класса. Правотворческую деятельность государства направляют наиболее влиятельные социальные силы,
непосредственным источником права является государственная воля, выраженная в строго определенной форме.
В работах представителей либертарно-юридической теории довольно
безапелляционно утверждается: только позитивисты считают, что сущность
государства – это насилие, просто власть, сила, и поэтому допускают, что государственная власть может быть не ограничена правами подвластных.
Создается такое впечатление, что либертаристы продолжают дискутировать с позитивистами и неопозитивистами прошлых веков – Д. Остиным, К.
Бергбомом, Г. Кельзеным и пр. Как будто научные исследования последних
десятилетий с участием отечественных нормативистов не внесли ничего нового в науку, в нормативный подход к праву. Современные ученыенормативисты не отрицают ни теорию правового государства, ни права человека, ни приоритет последних; осуждают авторитаризм и тоталитаризм. Государство давно не рассматривается как машина для подавления воли, как механизм принуждения. Говорится о необходимости создания системы средств, с
помощью которых можно ограничить произвол госаппарата и учитывать волю
разных слоев населения. Но, тем не менее, либертаристы, по-видимому, очень
хотят читать между строк и делать выводы там, где основания к тому отсутствуют: продолжаются утверждения, что раз нормативисты исходят из тезиса о
государственном правотворчестве, то они оправдывают произвол.
Нормативисты активно критикуются за то, что для них характерна убежденность в том, что власть и закон могут решить любые общественные проблемы. Они якобы отрывают закон от социальной почвы, на которой он вырастает, и полагают, что не общественная жизнь определяет содержание законов, а, наоборот, законодатель устанавливает отношения и формирует порядок этих общественных отношений. Однако мы уже приводили точки зрения
нормативистов, которые нисколько не отрицают роли общественной жизни в
формировании содержания законов. Указанная же либертаристами модель постулировалась в работах позитивистов прошлых веков.
86
Тема 4. Социологическое правопонимание
4.1. Общее понятие социологического правопонимания
Социологическое правопонимание связано с развитием такой науки, как
социология права. Последняя выделяется из общей социологии, будучи направленной на исследование динамики права, социальных аспектов правового
бытия.
Социология права возникла и развивается на стыке социологии и правоведения, на базе взаимодействия этих наук, в чем и проявляется ее междисциплинарный характер. Но это вовсе не означает, что она занимает какое-то
промежуточное место вне этих наук. Она часть социологии и как таковая, наряду с другими частными социологиями, соотносится с общей социологией
как часть и целое. Тот факт, что в правоведении более или менее широко используются социологические методы исследования права, сам по себе не означает ни то, что социология права становится из-за этого юридической наукой, ни то, что соответствующие правовые исследования становятся частью
социологии. Расширение применения социологических методов исследования
в правоведении отражает процесс углубления взаимосвязи социологии и правоведения при сохранении их предметной специфики. В этой связи можно говорить о социологизации правовой науки и даже вести речь о становлении
«социологической юриспруденции» в рамках этой науки.
Нельзя отождествлять социологию права и социологическую юриспруденцию при всей их взаимосвязи. Первая – часть социологии, изучающая правовую сферу как одну из социальных подсистем сквозь призму взаимоотношений личности, социальных групп и общества в целом. Вторая – часть правоведения, изучающая право как юридический институт с использованием социологических средств и методов исследования. И именно в рамках такой качественной, предметной определенности можно вести речь о широком взаимопроникновении этих отраслей разных наук. Это, понятно, не означает, что
социологическая юриспруденция ни в коей мере и никоим образом не занимается взаимосвязью социума и права. Она, будучи отраслью юриспруденции,
занимается этим только тогда и постольку, когда и поскольку это необходимо
для познания внутренних свойств и закономерностей права, его создания,
функционирования и развития.
Объектом социологии права является не правовое и социальное, взятые
сами по себе, а именно их непосредственная взаимосвязь и взаимодействие.
Нет социологии права ни там, где нормы права и правоотношения рассматриваются вне органичной, сущностной прямой и обратной связи с социумом,
социальным; ни там, где социальные явления и процессы не опосредуются
правовыми нормами и отношениями. В этом смысле можно сказать, что социология права изучает социальное в праве и социальную роль права как составной части социума. Предметом же социологии права выступают, прежде
всего, социальные законы и закономерности утверждения, функционирования
и развития права, пути, формы и методы (механизм) их реализации в поведе87
нии и деятельности личности, социальных групп, институтов, организаций и
общества в целом.
Социология права имеет свою внутреннюю структуру, которая может
быть построена по различным основаниям. Как и социология в целом, она
может быть подразделена на макро-, мезо-, микротеории по уровню исследования; на теоретическую и эмпирическую – по характеру исследования; на
фундаментальную и прикладную – по целям и задачам исследования. Но наиболее дифференцированной и распространенной структурой социологии права можно считать ту, которая связана с многообразием объекта познания и
системой права: например, социология уголовного права, социология семейного права, социология государственного (конституционного) права, социология административного права и т.д. Важно отметить, что социология государства должна быть непосредственно отнесена не к социологии права, а к социологии политики. Учитывая особо важное значение и место закона в праве,
нередко особо выделяется в социологии права законодательная социология,
которая, в свою очередь, подразделяется на: предзаконодательную, связанную
с социологическим исследованием процесса подготовки законопроекта; собственно законодательную, занимающуюся социологическим исследованием
самого процесса принятия закона законодателем; и постзаконодательную,
изучающую социальные последствия принятия закона, его роль и социальную
эффективность действия.
Вместе с тем имеет место и междисциплинарное проникновение различных отраслей социологии, в том числе и социологии права, при котором
последняя частично присутствует в иных отраслях социологии, не входя в них
как таковая, особенно если объект данной отрасли социологии имеет значительный правовой аспект. Так, социология права и социологии преступности,
управления, личности – это разные отрасли социологии, не входящие в целом
друг в друга. Но это не значит, что социология преступности может обойтись
без той части социологии права, где рассматривается, например, роль права в
борьбе с преступностью, а социология управления и социология личности –
соответственно без какого-либо отражения правовых основ управления и
правового статуса личности. Но и при этом, подчеркнем вновь, в предмет социологии права должны быть включены не преступность, управление и личность в целом, а правовые стороны, грани, аспекты этих явлений и их закономерности.
Можно выделить ряд методологических моментов, определяющих специфику социологии права как науки:
1. Социология права направлена на то, чтобы познать реальную социальную действительность в контексте функционирования правовых факторов,
механизмы воздействия права на социальные отношения и влияния социальных отношений на формирование права.
2. Социология права ставит своей задачей познание права в его действии, выяснение условий эффективности последнего; она стремится установить, какие правовые инструменты являются наиболее эффективными для
осуществления изменений в политическом мышлении, в экономической сис88
теме и в межсубъектных отношениях. Она исследует возможные побочные
негативные последствия действия права; вскрывает корни различных социальных мифов, связанных с правом; изучает генезис таких мифов.
3. Социология права занимается проблемами действия права, прежде
всего, для того, чтобы давать социо-технические рекомендации, которые позволили бы осуществлять рациональные и эффективные преобразования социальной действительности.
4. Социология права стремится придать своим положениям такую форму, чтобы они могли найти применение в социальной практике.
5. Социология права непосредственно обращается к действительности,
пытается дать ей эмпирическое описание, создать наиболее полный и выразительный образ ее.
Конкретные социологические исследования в праве ориентированы, с
одной стороны, на анализ социальной обусловленности, а с другой, – на социальное действие, эффективность права и его институтов; воздействие нрава на
общественные отношения, на практику, а также и обратное влияние социальных факторов на право. Социологические исследования права имеют своим
предметом общественные отношения в области генезиса и функционирования
правовой системы, включая ее нормы и учреждения. Характер таких исследований нацелен на анализ социальной обусловленности и социальной эффективности права, выявление в ней взаимозависимости правовых норм, правовых и фактических отношений между людьми.
Для социолога право – это, прежде всего, социальный феномен. С точки
зрения социологии, право можно определить следующим образом: право – это
совокупность обязательных для исполнения норм, определяющих социальные
отношения, установленные группой для принадлежащих к ней индивидов в
любой данный момент времени.
В этом определении мы выделяем три элемента, требующие пояснения:
1. Речь идет об общеобязательных нормах.
2. Эти нормы устанавливаются социальной группой.
3. Эти нормы изменчивы.
Характерной особенностью социологического правопонимания является
то, что оно основывается на различении права и закона. Сторонники этой
концепции (Е. Эрлих, Л. Дюги) полагают, что именно общество определяет
содержание права, а не наоборот. Право не порождается государством, но закрепляется им. В то же время право не признается существующим полностью
независимым от человека. Право результат динамичного функционирования
социума. В зависимости от изменения общественных отношений меняется и
право, т.к. представляет собой отражение общественных отношений.
Право возникает помимо воли членов общества, кристаллизуясь из традиций, авторитетных обычаев. Делом законодателя и государства является
только лишь нормативное закрепление сложившихся обычаев или выведение
норм из существующих принципов, если обычай не регулирует соответствующую область правоотношений. Таким образом, признается наличие правового и неправового закона. Правовой закон соответствует интересам обще89
ства и является их отражением. Неправовой закон – это произвол законодателя.
Становление социологии права происходит во второй половине XIX –
начале XX вв. В этом процессе можно выделить два периода: ранний (доклассический), приходящийся на 40 – 70-е годы XIX в. и классический, который можно хронологически определить временем с 80-х гг. XIX в. до 10-х гг.
XX в. Ранний период становления социологии права характеризуется следующими особенностями: а) становление социолого-правовых идей стимулировалось, в первую очередь, потребностью в развитии общесоциологической
теории, а также пониманием права «социологами-правоведами» социальным
феноменом, его изучением в контексте функционирования и развития общества; б) становление правовой социологии осуществлялось в виде совокупности идей и теорий различных авторов; в) шло развитие социолого-правовой
мысли «вширь» и «вглубь».
Черты классического этапа формирования социологии права составляют: а) наличие преемственности в понимании права как особого социального
феномена с предыдущим этапом формирования правопознания в социологии;
б) Э. Дюркгейм и М. Вебер, как классики правовой социологии, рассматривали социологию права важной частью социологической теории; в) выделение
общего и особенного в подходах Э. Дюркгейма и М. Вебера в изучении права.
Становление социологической теории права связано с именем основателя социологии французского философа Огюста Конта. Хотя О. Конт не внес
вклада непосредственно в развитие социологии права, но его творчество, тем
не менее, косвенно сыграло большую роль в ее становлении. Многие авторы
указывают на негативное отношение О. Конта к праву как таковому, имея в
виду субъективное право. Однако идея объективного права занимает важное
место в философии О. Конта, выражаясь в понятии «гражданского порядка».
О. Конт не скрывает, что предмет его исследований, общество, неразрывно
связан с послереволюционной ситуацией в социальных отношениях, в сфере
порядка и прогресса. Это напряжение, которое тогдашняя общественность
воспринимала как антагонизм и противоречие, О. Конт пытается объединить
оба полюса: порядок и прогресс. Прогресс без порядка – это анархия, порядок
без прогресса превращается в реакцию. В позитивной политике порядок и
прогресс – две неразрывные стороны одного и того же принципа. Порядок и
прогресс он воспринимает, прежде всего, не как принципы, отвечающие определенным интересам, а как два вида закономерностей «естественной» системы общества, представленные как две части социологии – социальная статика
и социальная динамика.
Социальная статика имеет дело с порядком, который понимается как
гармония элементов, основывающихся на отношениях общности. Социальная
статика выделяет «структуру коллективного существа» и исследует условия
существования, присущие всем человеческим обществам, и соответствующие
законы гармонии. Эти условия касаются индивида, семьи и общества. Семейные отношения и разделение труда – это основные отношения общественного
порядка. Семья есть живое воплощение социальной статики. Статика, в сущ90
ности, сводится к изучению общественного консенсуса. Социальная статика
предполагает, таким образом, с одной стороны, анатомический анализ структуры общества на конкретный момент, а с другой – анализ элемента или элементов, определяющих консенсус, то есть превращающих совокупность индивидов или семейств в коллектив. Консенсус в теории О. Конта – «основная
идея социальной статики».
Классические теории, которые рассматривают право в его социологических аспектах, в числе наиболее видных представителей включают Рудольфа
Иеринга (право в категориях социальных целей), Евгения Эрлиха (право в
терминах внутреннего порядка человеческих ассоциаций) и Леона Дюги (право в объективных условиях общественной солидарности).
Право, по теории Р. Иеринга, является суммой условий социальной
жизни в самом широком смысле этого слова, обеспеченной мощью государства с помощью средств внешнего принуждения. Именно в связи с акцентированием на внешнем принуждении концепцию Иеринга порой относят к позитивистским. Таким образом, в нем содержатся три главнейших элемента: его
зависимость от принуждения, его норма и его цель (или условия общественной жизни).
Право состоит из тех установленных обществом правил, которые обладают принудительной силой. Поскольку единственным орудием принуждения
в обществе является государство, оно служит единственным источником права. Другие ассоциации, имеющие право устанавливать свои собственные правила или законы, такие, как церковь, обладают этим правом или благодаря
точно выраженному разрешению, или молчаливому согласию со стороны государства. Критерием, благодаря которому мы отличаем право от этики и морали, является его признание государством и осуществление с помощью государственной власти.
Так же как принуждение является внешней стороной права, его внутренним элементом является норма. Это – абстрактный императив человеческого поведения. В этом смысле норма является предложением практического
рода постольку, поскольку указывает на направление человеческого поведения. Норма является правилом, но отличается от всех других правил благодаря своей направленности на человеческое поведение. Она отличается от моральных максим своим обязывающим и императивным характером. Абстрактные императивы в этическом миропорядке являются общественными императивами, поскольку субъектом их цели является общество. Эти императивы действуют в сферах права, морали и этики. В праве они периодически устанавливаются государствами и реализуются исключительно органами государственной власти. Правовые императивы направлены на государственные
органы, которым поручено осуществление принуждения. Таким образом,
норма, как и принуждение, является чисто формальным элементом.
Хотя норма и принуждение, будучи чисто формальными элементами,
ничего не говорят нам о содержании права, именно благодаря содержанию
права, по мнению Р. Иеринга, мы узнаем о той цели, которой служит право в
обществе. Это содержание – бесконечно разнообразно. В нем нет ничего уни91
версального. Право не может осуществлять одни и те же нормы регулирования жизни для всех времен и всех народов. Оно должно адаптировать их к условиям жизни того или иного народа, уровню его цивилизации и к потребностям времени. Мерилом права служит не истина, являющаяся абсолютной, а
цель, являющаяся относительной. Некоторые правовые принципы, встречающиеся во всех странах, имеют некоторое сходство с истиной, но называть эти
принципы истиной было бы так же абсурдно, как называть истиной фундаментальные условия человеческой цивилизации (дома, улицы, одежду, использование огня и освещения и т.д.). Эти принципы являются результатом
опыта, обеспечивающего достижение определенных целей. Научные исследования могут отделить те институты, которые выдержали историческую проверку, от тех, которые имели только временное значение, но институты, выдержавшие эту проверку, являются ни чем иным, как институтами, полезность
которых не вызывает никаких сомнений.
Право существует для осуществления определенной цели. Она заключается в обеспечении условий общественной жизни. Эти условия включают условия физического существования так же, как и те вещи и удовольствия, которые придают жизни человека ее истинную ценность, как он ее понимает.
Все юридические принципы любого рода, в любом месте могут, по мнению
Р. Иеринга, быть сведены к обеспечению условий общественной жизни.
Условия общественной жизни, или необходимые требования для существования общества в его взаимоотношениях с правом, делятся на три вида:
а) внеправовые, б) смешанно-правовые и в) чисто правовые. Внеправовые условия жизни относятся к природе и предоставляются человеку благодаря его
усилиям или без всяких усилий с его стороны. Закон к ним не имеет никакого
отношения. Смешанно-правовые условия принадлежат исключительно к сфере человеческой деятельности и включают сохранение жизни, воспроизводство, труд и торговлю в соответствии с человеческим инстинктом самосохранения, сексуальным инстинктом и инстинктом приобретательства. Обеспечение
этих условий зависит не от права, а от природы, и закон приходит на помощь
этим трем инстинктам только в исключительных случаях, когда существует
угроза их действию. Чисто правовые условия зависят исключительно от юридических предписаний, например требование уплаты долга или налогов. В
итоге право есть защищенный государством интерес.
Р. Иеринг считает, что осуществление действия закона государством
способствует возникновению в индивиде стремления к реализации общего
интереса в обществе наряду с его личным интересом. Таким образом, он делает личный интерес частью общественной цели путем соединения личной цели
с интересами других.
Согласование интересов индивида с интересами общества достигается
посредством рычагов общественного движения. Общество воздействует на
индивида, используя два основных стимула человеческого поведения – эгоизм
и альтруизм. Соответственно, существует два типа рычагов общественного
движения: эгоистический и альтруистический. Эгоистические рычаги состоят
92
из поощрения и наказания. Альтруистические представляют собой чувство
долга и любви.
Для Е. Эрлиха центр притяжения правового развития лежит не в законодательстве, не в правовой науке, не в судебных решениях, а в самом обществе. Именно внутренний порядок человеческих ассоциаций, а не юридические установления, определяет человеческую судьбу. Объяснение социальных
явлений следует искать не в юридических конструкциях, а выводя основные
положения научной мысли из объективных фактов. Соответствующим образом люди рассматривают свои права как нечто, исходящее из взаимоотношений людей, а не из юридических положений, регулирующих эти отношения.
Так, существование государства предшествует принятию конституции, семья
предшествует семейному праву, владение предшествует праву собственности,
контракт предшествует контрактному праву, оставление имущества в наследство предшествует завещательному закону и т.д. Внутренний строй человеческих ассоциаций не только предшествует по времени юридическим положениям, но представляет собой также базисную форму права, из которой исходят конкретные юридические положения.
Е. Эрлих показывает, что в общественных ассоциациях люди общаются
и признают некоторые правила поведения как обязательные для исполнения.
Вообще говоря, они регулируют свое поведение в соответствии с этими правилами, являющимися социальными фактами, которые появились в результате действия сил, существующих в обществе. Эти правила очень разнообразны.
Они включают нормы права, трудовой деятельности, этики, этикета, такта,
внешнего поведения, моды и т.д. Природа юридической нормы та же, что и
природа всех других норм поведения. Самый важный компонент, компонент
принуждения, стоящий за юридической нормой, так же как и за любой другой
нормой поведения, является формой общественного принуждения вне государственной власти.
Государство – это лишь одна из многих юридических ассоциаций, существующих в обществе. Другие ассоциации включают семью, церковь и
корпоративные организации. Следовательно, существует множество правовых
норм, которые не находят выражения в юридических установлениях государства. Функцией государственных принудительных норм является защита правил поведения, сложившихся в обществе, а также защита различных государственных институтов.
Существуют объективные общественные факты, относящиеся к праву,
которые наличествуют в убеждениях людей, объединенных в ассоциации.
Этими фактами являются использование, господство, владение и проявление
воли. Из этих фактов и ведут свое происхождение нормы права. В этом процессе государственное принуждение совсем необязательно.
Эти факты права оказывают влияние на правовые отношения тремя способами: а) они придают принудительный характер этим отношениям, б) они
контролируют, затрудняют или лишают законной силы эти отношения и в)
они приписывают юридические последствия тем отношениям, которые не
происходят непосредственно из этих фактов. Только один тип юридических
93
норм, а именно норма судебного приговора, является государственным по
происхождению.
Превращение государственных норм в основополагающие правовые
нормы происходит тогда, если это вообще происходит, когда эти нормы становятся частью живого права. Живое право, или право, которое на самом деле
действует в обществе, всегда находится в состоянии эволюции и всегда идет
впереди права, исходящего от государства. Задача юриспруденции –
попытаться смягчить эту напряженность, существующую между этими двумя
видами права. Право, таким образом, является продуктом социального развития и одновременно его стимулом.
Нормы права регулируют взаимоотношения между законом, государством и фактами права. Эти взаимоотношения проявляются в трех формах: а)
могут существовать правовые нормы, базирующиеся исключительно на фактах права (например, контракты, уставные нормы корпоративных ассоциаций
и т.п.); или они могут вести происхождение от других факторов (компенсация
за ущерб, незаконное обогащение); б) могут существовать государственные
повеления, создающие или отвергающие социальные факты, например экспроприация или аннулирование контрактов; в) могут существовать нормы,
которые не связаны с социальными фактами, т.е. налогообложение, торговые
концессии и т.д. Там, где социальные факты права совершенно ясно видны,
задача юриста в основном чисто техническая. Однако там, где социальные
факты права не являются такими очевидными, Е. Эрлих советует юристам искать руководящую нить в общих принципах правосудия и справедливости.
Статическая справедливость идеальных форм, которая способствует укреплению существующих условий, смягчается динамической справедливостью, которая характеризуется конкурирующими силами индивидуалистических и
коллективистских идеалов.
Совершенно по иному к социальным основаниям права подошел Герберт Спенсер. Законодательные нормы произрастают из реальных социальных
отношений, из потребности людей. Устойчивые, упорядоченные отношения в
обществе возможны лишь при определенных условиях, соответствующих «законам полной жизни». Если они не соблюдаются, то естественные начала общественных отношений в той или мере деформируются, а затем разрушаются.
По Спенсеру, происхождение правовых норм базируется на наблюдении,
опыте. Нормы права проверены множеством фактов повседневной жизни индивидов и имеют основу a posteriori. Вместе с тем, он подчеркивал, что правоустановления должны быть не только функционально-полезными условиями,
обеспечивать совместную жизнедеятельность индивидов, но также отвечать
требованиям «абсолютной этики». Ее каноны обязывают всех уважать принятые юридические правила, настаивают на добровольном отказе от посягательств на чужие права, ориентируют нормы права на «идеал жизни», который в реальной действительности не достижим, но должен быть отражен в законодательстве настолько, насколько это возможно. Правовые рамки, как необходимые условия полноты общественной жизни, не могут устанавливать
ограничения деятельностной активности индивидов произвольным образом.
94
Они тоже должны иметь свои границы, выход за которые подрывает естественный характер отношений в общественной системе. Для этого Г. Спенсер
ввел в свою методологию познания права критерий естественной обоснованности правовых рамок (юридических норм, законов) применительно к обществу-организму. Таким критерием служит принцип, согласно которому индивидам «должна быть предоставлена настолько полная жизнь, насколько это
совместимо с безопасностью общества», поскольку всеобщее процветание
обеспечивается надежнее тогда, когда каждый заботится о собственном благе.
Велики заслуги в развитии современной западной социологии права
Эмиля Дюркгейма. В историю социологии права он вошел, во-первых, концепцией объяснения социального «социальным», во-вторых, идеей так называемой «аномии». Согласно его взглядам, предметом социологии права выступает изучение права в его общественном контексте, связи между правом и
моралью, а также феномен аномии как причины социальной патологии и часто преступности.
По мысли Э. Дюркгейма, главная особенность объяснения социального
социальным заключается в том, что ценности и идеи воплощаются в общественные нормы и становятся рычагами регуляции поведения индивида. Нормы
и ценности (политические, правовые, нравственные и др.) выступают сторонами социального явления, эмпирической жизни вообще.
Социальные нормы имеют принудительный характер (особенно правовые), ибо заставляют человека действовать в соответствии с их содержанием.
При этом важно, подчеркивает исследователь, что социальные нормы эффективны лишь тогда, когда они опираются не на внешнее принуждение, в том
числе права, а на нравственное совершенство личности, моральный авторитет
общества. Раскрывая структуру общества, Э. Дюркгейм обратил внимание на
два его компонента, находящихся во взаимодействии: а) материальные и духовные ценности, прежде всего, право, искусство, нравы, не представляющие
собой «двигательной силы истории»; б) люди как коллективная среда. Изучать взаимовлияние этих компонентов необходимо конкретно-исторически.
Э. Дюркгейм дал обоснование понятию «аномия» (отсутствие нормы,
отсутствие права). Данным понятием он обозначал состояние ценностнонормативного вакуума и кризисных периодов развития общества. Это значит,
что старые социальные нормы и ценности уже не работают, а новые отсутствуют. Объясняя «аномию», ученый выделил в качестве главного такое общественное состояние, при котором отсутствует регуляция поведения индивида,
прежде всего моральная и правовая. Выход из «аномии» он видел в развитии
экономики, в ее нормативной регуляции, учитывающей право.
Научный позитивизм О. Конта и различие в теории Э. Дюркгейма между коллективным и индивидуальным сознанием послужили отправной точкой
теории солидаризма Леона Дюги, в которой немало места уделено правовым
вопросам.
Л. Дюги рассматривал общественную солидарность как основополагающий факт социальной жизни. Этот факт для него является непреложным,
вне-идеологическим и не-метафизическим. Он считает, что социальные нор95
мы, так же как биологические законы организма, основываются на факте, которым является общество. Солидарность представляет собой закон общественного организма, в соответствии с которым этот организм функционирует.
Право также является фактом, поскольку оно представляет собой один
из аспектов общественной солидарности. Право существует благодаря фактам, а не из-за какого-либо высшего принципа добра, всеобщего интереса или
счастья, и эти факты состоят в том, что люди живут и могут жить только в
обществе.
Обязанность поддерживать общественную солидарность является неоспоримым фактом. Это помогает ему установить норму объективного права,
свободного от произвольного характера человеческой воли. Поэтому он разоблачает государственный суверенитет как миф. Государство – это не лицо, отличное от индивидов, но всего лишь проявление индивидуальной воли правителей. Правители – лишь индивиды, которые осуществляют применение превосходящей силы. Они обязаны выполнять социальную функцию, а именно:
организовать определенные службы, обеспечить непрерывную их деятельность и контролировать их действия. Правительство и государство являются
частью общественного организма и играют собственную роль в разделении
труда, благодаря которому достигается общественная солидарность.
Л. Дюги делает весьма интересные выводы из этого принципа социальной солидарности. Защищает строгие принципы государственной ответственности за контроль над злоупотреблением государственной властью. Рекомендует децентрализацию и самоуправление. Отвергает государственное вмешательство в процесс превращения социальных норм в правовые нормы. Отвергает всякое разделение между публичным и частным правом, поскольку обе
эти отрасли права являются частями общественного организма, исполняющими определенные функции.
4.2. Социологически ориентированные теории права
Исходя из особенностей мировоззрения социологических концепций
права, мы вводим понятие «социологически ориентированные теории права»,
под которыми понимаются теории, предполагающие, что основным источником права является деятельность локальных социальных сообществ: народов,
классов и т.д. Государство при этом играет лишь вторичную роль, фиксируя
те нормы, которые уже сформировались и действуют в рамках определенного
социального сообщества, распространяя их на все общество в интересах правотворческого сообщества. К социологически ориентированным теориям права, возникшим в XIX в., мы относим психологическую теорию права, классовую (марксистскую) теорию права и немецкую историческую школу права.
4.2.1. Психологическая теория права.
Становление психологической теории права связано с именами
Л.И. Петражицкого и Г. Тарда.
По мнению Л.И. Петражицкого, право есть порождение индивидуального сознания, человеческой психики, продукт психологических переживаний,
эмоций, установок, инстинктов. Существует два вида эмоций: моральные
96
(императивные) и правовые (императивно-атрибутивные). Моральные эмоции – это односторонние эмоции. Они связаны с внутренним осознанием, переживанием индивидом своей обязанности, чувством долга. Правовые же
эмоции двусторонние: они не только императивно возлагают обязанности на
одного индивида, но и дают другому индивиду право требовать исполнения
данных обязанностей. Все правовые переживания делятся на два вида: переживания позитивного, исходящего от государства права, и интуитивного,
личного права. Причем, интуитивному праву принадлежит первенство в регулировании общественных отношений, поэтому именно оно есть абсолютное,
реальное, действительное право.
Л.И. Петражицкий утверждал, что право состоит из множества интуитивных прав, которых столько же, сколько и самих индивидов. Источником
правовых эмоций являются нормативные факты. Под правовыми нормами он
понимает лишь проекцию субъективных переживаний индивида на других
лиц, представление об обладании ими правами и обязанностями.
Разграничивая право и закон, Л.И. Петражицкий убежден, что критерием для критики позитивного права выступает не естественное, а интуитивное
право, не совокупность нравственных требований, а психологические переживания. Он убежден, что право может формироваться помимо государства и не
быть связанным с ним. Однако в целом государство существует для того, чтобы обеспечивать защиту права, в том числе путем применения принудительных мер.
Г. Тард принадлежал к психологической школе криминологии. Социальные явления и, в частности, преступность он объяснял действием психологической потребности индивида в подражании. Социальные отношения и связи определяют поведение индивида через механизм подражания. Как говорил
Г. Тард, «обшество – это подражание, а подражание – своего рода гипнотизм». Преступники, как и все остальные люди, подражают в своем поведении
тем, кто их окружает. Преступность имеет социальную природу и представления о том, что является преступным деянием, а что – дозволенным, определяются спецификой общества и исторической эпохой. «Система преступлений и
порока, – писал Г. Тард, – меняется вместе с ходом истории». Для того чтобы
изучить и понять преступление, необходимо обратиться к его социальным
причинам. Чтобы предотвратить преступление, необходимо устранить его
причины. Г. Тард, хотя и признавал существование «преступного типа личности», обладающего врожденными физическими и психическими чертами преступника, не считал наличие таких черт у индивида фатальной обреченностью
его на совершение преступлений уже хотя бы потому, что понятие нормы и
отклонения от нее относительно и в другом обществе или в другую эпоху такой тип человека не считался бы преступным.
Тард утверждал, что преступник, несмотря на то, что его поступки и образ мыслей антисоциальны по своему характеру, представляет собой вполне
социальное существо, порожденное данным конкретным обществом и погруженное в специфическую социальную среду. Эта преступная социальная среда отличается от какой-либо другой принятыми в ней обычаями, нравами, не97
писаными правилами, специфическим языком – преступным жаргоном. Преступники, как и все другие категории людей, тяготеют к объединению в сообщества и организации – банды, группировки, мафию, имеющие собственную организационную структуру, лидеров, дисциплину. Существует преступная субкультура – татуировки, песни, литература. Таким образом, по мнению
Г. Тарда, мир преступников – это часть социального мира.
4.2.2. Классовое (марксистское) правопонимание.
Марксизм возник в 40-х гг. XIX в. Карл Маркс и Фридрих Энгельс пытались выяснить условия и указать пути реального освобождения трудящихся
от любой эксплуатации, от всяких форм социального угнетения, бесправия,
неравенства. Они поставили перед собой задачу наметить контуры строя, который сможет преодолеть отчуждение труженика от собственности и власти,
наиболее разумно организует общественную жизнь, обеспечит свободное
гармоничное развитие личности. Увлеченные, прежде всего, и главным образом этой проблематикой, они, естественно, обратились к широкому кругу
прямо связанных с нею вопросов государства, права, законодательства, политики. Плодом такого обращения и явилась марксистская историкоматериалистическая теория права.
В советский период марксистская теория рассматривалась как единственно верная в отечественном правоведении. Вполне естественно, что в это
время марксистская теория права позиционировалась как совершенно самостоятельная. Однако, исходя из того, что классики марксизма строят свою
теорию на экономических и социально-классовых закономерностях, мы полагаем возможным анализ марксистской теории права в рамках социологического направления правопонимания.
Специфика марксистского подхода к изучению права – анализ явлений
политической и правовой жизни в первую очередь как органических составных частей (моментов) классовой общественно-исторической формации, отказ от усмотрения в политико-юридических институтах феноменов религиозного, психологического, этнического и тому подобного порядка. Упомянутый
подход зиждется на идее зависимости права, прежде всего, от уровня общественного разделения труда, классовой структуры и соотношения классовых сил
в обществе.
Суть историко-материалистического подхода к праву состоит в его понимании в качестве надстроечного явления по отношению к экономической
структуре общества. Уподобление права надстройке – исследовательский
прием, призванный доказать наличие того факта, что данное явление коренится в «материальных жизненных отношениях», опирается на «реальный базис»
и в своем бытии зависят от него. «Реальный базис», производственные отношения не только лежат в основании юридической надстройки, но и образуют
ее условие, определяют ее саму: «Способ производства материальной жизни
обусловливает социальный, политический и духовный процессы жизни вообще». К праву от экономической структуры идет и линия причинноследственной зависимости. Конечную причину и решающую движущую силу
98
всех важных исторических событий марксизм находит в экономическом развитии общества. Идея детерминации надстроечных учреждений экономическим базисом неразрывно связана с идеей относительной самостоятельности и
постоянной активности надстройки (государства и права в особенности).
Марксистский взгляд на классовый характер права производен от историко-материалистического понимания природы социальных классов и их
взаимодействия. Благодаря этому пониманию делается очевиднее укорененность права в «материальных жизненных отношениях», нагляднее проступает
объективная общественная потребность в нем на некоторых этапах истории,
яснее становятся закономерности происходящих в нем изменений и т.д. Классовая общественно-экономическая формация, согласно марксизму, непременно передает юридической надстройке качество классовости, в котором заключено два ряда свойств: а) абстрактные, общие моменты, характеризующие
всякое право, к которым относятся обусловленность факта существования политической и юридической надстройки наличием социальных классов, определяемость формы права процессами взаимодействия классов, зависимость
способов реализации права от соотношения классовых сил и т.д.; б) свойства,
порождаемые конкретно-исторической спецификой определенной классовой
формации, в числе которых тип связи законодательной, исполнительной и судебной властей (если таковые как-то разграничены), порядок нормотворчества, средства обеспечения соблюдения официальных предписаний и т.п.
В марксизме классовая борьба выступает одной из важнейших закономерностей бытия общества, расколотого на антагонистические классы. Ничто
сколько-нибудь существенное в социальной жизни такого общества (тем более линия поведения господствующего класса, природа права и т. п.) не может
быть объяснено и понято вне контекста классовой борьбы. В значительной
мере из-за нее аппарат государства оказывается учреждением, легитимно
осуществляющим целенаправленное насилие в обществе.
К сильным сторонам марксистского учения можно, отнести, следующие
положения: а) экономика является важным фактором в развитии общества в
целом и играет важную роль в процессе происхождения права;
б) возникновение и существование права вызвано необходимостью нормативного регулирования общественных отношений в неоднородном обществе;
в) право тесно связано с классовыми интересами, состоянием классовой борьбы в тот или иной период развития общества; г) окружающий человека мир
является порождением его практической деятельности, поэтому возможно не
только познание закономерностей возникновения и развития тех или иных явлений, но и целенаправленное воздействие на них.
Спорными выступают следующие положения марксистской теории права: а) необоснованное преувеличение значимости экономических факторов
развития общества, игнорирование других факторов; б) преувеличение классовых начал в сущности права в ущерб общечеловеческим принципам;
в) преувеличение значимости принуждения и насилия в праве; г) отсутствие в
марксизме цельной правовой теории; д) правовой нигилизм, тезис о неизбеж99
ном отмирании права вместе с государством; е) позитивизм марксистских
взглядов.
Марксисткая классовая теория получила развитие в трудах представителей большевизма. Наиболее значительными и типичными выразителями
идеологии большевизма были В.И. Ленин, Н.И. Бухарин, И.В. Сталин.
Владимир Ильич Ленин (Ульянов) опубликовал множество работ
самого разного жанра по вопросам политики, власти, государства, наиболее
важные среди «Что делать?», «Империализм как высшая стадия капитализма»,
«Государство и революция. Учение марксизма о государстве и задачи
пролетариата в революции», «Пролетарская революция и ренегат Каутский»,
«Детская болезнь «левизны» в коммунизме».
Положение марксизма о классово-волевом содержании права было перенесено Лениным на формирующееся советское право. Утверждалось, что в
обществе, где отсутствуют антагонистические классы, в праве выражается воля всех дружественных классов и слоев общества, руководимых рабочим
классом. Тем самым подтверждалась идея, что классовость права есть его постоянный объективный признак.
Конкретизируя положения Маркса, Ленин писал, что на первой фазе
коммунистического общества буржуазное право отменяется не вполне, а лишь
отчасти, в меру уже достигнутого экономического переворота, т.е. лишь по
отношению к средствам производства. Буржуазное право признает их частной
собственностью отдельных лиц; а социализм делает их общей собственностью, и только в этой части буржуазное право отпадает. Но оно остается в
своей другой части: в качестве регулятора распределения труда и распределения продуктов между членами общества.
Такой недостаток В.И. Ленин считает неизбежным в первой фазе коммунизма (после свержения капитализма), ибо люди сразу не научатся работать
на общество без всяких норм права, поскольку для этого нет необходимых
экономических условий. Других же норм, кроме буржуазного права, нет. Право отмирает полностью тогда, когда общество осуществит правило: «от каждого по способностям, каждому по потребностям», то есть когда люди настолько привыкнут к соблюдению основных правил общежития и когда их
труд будет настолько, производителен, что они добровольно будут трудиться
по способностям.
Таким образом, в соответствии с марксистско-ленинской концепцией в
основе возникновения права, его функционирования и неизбежного отмирания лежат классово-экономические причины.
Классовая теория ограничивает жизнь права (как и государства) историческими рамками классового общества. Она считает, что право – исторически
преходящее явление, которое необходимо обществу лишь на определенном
этапе его развития. С исчезновением классов оно полностью утратит свою социальную ценность.
Марксистско-ленинская теория утверждает, что право – явление, производное от государства, в полной мере определяемое его волей. Провозглашая
примат государства над правом, марксизм вступает в противоречие с теорией
100
правового государства, которая не отрицает ведущей роли в правотворчестве,
однако считает, что само государство должно подчиняться законам, а не стоять над ними.
Несомненной заслугой марксистской теории является вывод о том, что
право не может быть выше, чем экономический и культурный строй общества. Тем не менее, ее понимание права ограничено классовым обществом, в котором государство является единственным творцом права, отвергающим естественные права человека и его активное участие в формировании правовой
жизни общества.
Постулат марксизма о праве как «равном масштабе по отношению к неравным людям» в условиях частной собственности «неравном масштабе к
различным людям» в условиях общественной собственности подтвердился
только в своей первой части. Отношения, возникающие на основе всеохватывающей общественной (обезличенной) собственности, превращаются в тотальное нивелирование человеческих интересов, регулирование которых невозможно посредством правовых законов. Право при таких экономических
условиях превращается в свой антипод. Оно становится главным препятствием на пути удовлетворения индивидуальных интересов личности.
Из представлений о ненаучном характере юридических идей и самого
права вытекала задача свертывания права. Применением марксистсколенинского положения о существенном изменении характера права в переходный период и логическим распространением на область права существенно важных положений теории диктатуры пролетариата был вывод об установлении в Советской России пролетарского права. Однако, считалось, что пролетарское право есть лишь отмирающее буржуазное право, что социалистическая революция берет курс на свертывание правовой формы.
Внедрение в науку категории пролетарского права явилось заметным
явлением в марксистско-ленинской правовой науке. Эта категория отразила
революционный переворот в праве, выразила новое качество и классовую
сущность советского права, ориентировала на научную разработку специфических свойств нового права и познания закономерностей развития права после социалистической революции.
Учение марксизма-ленинизма о пролетарской государственности и перспективах развития права после социалистической революции для разработки
категории пролетарского права применил М.Ю. Козловский, раскрывший понятие пролетарского права аналогично данной В.И. Лениным характеристике
нарождающегося пролетарского государства как государства не в собственном смысле слова.
Отсутствие в марксистском учении о государстве и праве цельной правовой теории, что принято обычно относить к его недостаткам, в конечном
итоге обернулось благом для советской юридической науки, поскольку это
обстоятельство предоставляло известную свободу, позволяло произвольно
толковать отдельные высказывания классиков о праве и тем самым обосновывать совершенно разные концепции правопонимания. Марксистское учение в
этой своей части порождало идеологический плюрализм, благоприятствовало
101
разработке проблемы правопонимания и способствовало в целом становлению
советской теории права. Советской юридической науке удалось успешно преодолеть один из наиболее значительных тормозов на пути ее развития –
марксистский тезис об отмирании права вместе с государством. Фактически
марксистская теория была скорректирована, дополнена учением о новом типе
права – социалистическом.
Победа социализма, официально провозглашенная Конституцией СССР
1936 г., потребовала нового осмысления проблем государства и права с
учетом постулатов доктрины и реалий практики.
В этих условиях Пашуканисом в 1936 г. была выдвинута концепция
«социалистического права». Открещиваясь от своей прежней позиции, от
концепции «буржуазности» всякого права и т.д. как «антимарксистской
путаницы», он начал толковать советское право как право социалистическое с
самого начала его возникновения.
Концепция «социалистического права» в условиях победы социализма
(на путях насильственной коллективизации, ликвидации кулачества и вообще
«капиталистических элементов» в городе и деревне и в конечном счете
полной социализации средств производства в стране) была естественным
продолжением представлений о наличии какого-то небуржуазного
(пролетарского, советского) права.
В истории советской юридической науки и формирования
официального советского правопонимания особое место занимает Первое
Совещание по вопросам науки советского государства и права (16 – 19 июля
1938 г.), где была предпринята следующая попытка усиления позиций
юридического позитивизма. Его организатором был подручный Сталина на
«правовом фронте» А.Я. Вышинский, тогдашний директор Института права и
одновременно Генеральный прокурор СССР.
Цели и задачи совещания состояли в том, чтобы утвердить общеобязательную
единственно
верную
марксистско-ленинскую
сталинскобольшевистскую генеральную линию в юридической науке, с этих позиций
переоценить и отвергнуть все направления, подходы и концепции советских
юристов предшествующего периода в качестве враждебных, антисоветских,
антимарксистских, антиленинских и т.д., дать решающие установки и официальное правопонимание на будущее.
В докладе А.Я. Вышинского и была дана формулировка общего определения права: «Право – совокупность правил поведения, выражающих волю
господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также
обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью,
применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков,
выгодных и угодных господствующему классу».
Стремясь к не промедлительному и однозначному решению самого
фундаментального, сложного и глубокого вопроса юридической науки – «Что
есть право?» – А.Я. Вышинский указал на «бессилие буржуазной правовой
науки» не выработавшей «единства в понимании самого содержания права».
102
Причину этого он видел в неверных способах и приемах познания, а именно, в
превалировании сугубо юридического метода, который, по своей сути, носит
чисто логическое свойство, ориентирован на абстрактный, умозрительный
анализ явлений и отвлечен от действительного бытия последних. В результате
негативной оценки буржуазных правовых воззрений на дефиницию права
А.Я. Вышинский предлагает свое определение указанного явления. В данном
контексте обращает на себя внимание тот факт, что понятие права, данное
К. Марксом, не было «взято на вооружение» советскими специалистами.
Можно предположить, что подобная ситуация обусловлена в том числе и тем,
что К. Маркс определял именно буржуазное, а не коммунистическое право.
Право государства диктатуры пролетариата для него, по своей сути есть лишь
несколько модифицированная вариация права капиталистического типа.
Одобренное Совещанием 1938 г. определение права жестко предопределяло характер, цели, задачи и направления последующего развития не только теории права и государства, но и всех отраслевых юридических дисциплин.
На базе и в рамках унифицированного правопонимания должна была быть в
соответствии с новыми политико-идеологическими установками построена
приведенная в состояние единомыслия подлинная марксистско-ленинская
наука о государстве и праве. Однако определение права, данное А.Я. Вышинским не принадлежало в полном смысле к марксистской теории. В действительности его можно считать классовым вариантом нормативной теории, в
чем позже его неоднократно упрекали.
Определение права 1938 г. и соответствующее правопонимание стало на
все последующие годы официальной и общеобязательной позицией и парадигмой для всей советской юридической науки, а все отклонения от нее считались представителями официальной науки до конца 1980-х гг. отходом от
канонизированного марксистско-ленинского учения о государстве и праве.
Однако, при всех недостатках предложенного А.Я. Вышинским определения понятия права нельзя не признать, что придание позитивистскому подходу к правопониманию статуса официального в целом способствовало пресечению царивших в советском обществе нигилистических настроений в отношении права как реально существующего и, главное, необходимого явления
окружающей действительности, символизировало собой успешное завершение «битвы за право».
Таким образом, формирование официального советского правопонимания обладает рядом особенностей. Во-первых, на его доктринальное обоснование оказала решающее влияние официальная марксистско-ленинская идеология. Во-вторых, интерпретация А.Я. Вышинского марксистского положения
о буржуазном «равном праве» при социализме полностью игнорирует своеобразие и специфику права. В-третьих, сложившееся правопонимание после Совещания 1938 г. приобрело официальное значение для развития как теоретической мысли в советской юридической науке, так и юридической практики.
Идеологически-конвенционно установленное определение права А.Я.
Вышинского стало основой советского типа правопонимания, «монотеизм»
которого обусловлен публично-политическими, а не специально103
мировоззренческими мотивами. Отнесение данного определения к сугубо
нормативной области представляется ошибочным, так как в интерпретации
его создателей из сферы права не исключались и внестатутные юридические
источники, в частности, признавалось специально-регламентационное воздействие на общественное взаимодействие неписанных форм. Вопрос о системе
права также изначально был предложен к разработке в нескольких направлениях («горизонтальном» и «вертикальном») и в контекстных рамках конкретно-исторической правовой среды, что свидетельствует об отсутствии универсализма в данном направлении
В это время официальная теория исходила из следующих принципиальных моментов: а) право есть воля господствующего класса; б) содержание
этой воли предопределяется экономическими факторами, материальными условиями существования данного класса; в) выраженная в праве классовая воля возведена в закон, т. е. определенным образом оформлена, объективирована в системе норм или правил поведения; г) право трактуется не просто как
совокупность норм, а как их система; д) право неразрывно связано с государством, исходит от государства и обеспечивается его принудительной силой,
только государство устанавливает или санкционирует юридические нормы;
е) право отождествляется с законом, законодательством; ж) правоотношение
понимается как общественное отношение, урегулированное правовой нормой,
оно представляет собой внешнее по отношению к правовым нормам и, следовательно, самому праву, не совпадающее с ним явление, ту основную форму,
в которой реализуются, осуществляются, претворяются в жизнь правовые
нормы; з) субъективное право возникает на основе объективного права, производно от него.
Следует признать, что официальная правовая теория сыграла важную
историческую роль в деле противостояния нигилистическому отношению к
праву, характерному для постреволюционного периода, а значит, в определенной степени (насколько возможно было в данных историко-политических
обстоятельствах) способствовал наведению порядка в стране, обеспечению
законности. Возможно, если бы он не навязывался столь искусственно, не
предлагался как единственно верный, он не воспринимался бы многими учеными так критично впоследствии.
Официальная правовая теория дает наиболее четкое представление о
праве, позволяя отграничивать его, с одной стороны, от других нормативных
регуляторов в обществе – морали, религии и пр., а с другой стороны – от процесса его реализации, осуществления. Он служит серьезной теоретической
основой в деле обеспечения законности и правопорядка в стране, задает определенные ориентиры для законодателя и правоприменительных органов.
В то же время официальная правовая теория не была свободна и от некоторых недостатков. Внимание ее сторонников было сосредоточено преимущественно на исследовании имеющихся правовых норм, законодательства, право изучалось само по себе, в отрыве от иных элементов правовой надстройки общества. Кроме того, не уделялось должного внимания механизму
действия правовых норм, проблеме их практического воплощения, реализа104
ции, достижения целей, поставленных законодателем. Слабо исследовалась
проблема факторов, влияющих на процесс формирования права, игнорировалось так называемое неюридическое, дозаконодательное, донормативное право. Далее, акцентировалось внимание только на одной стороне права – его
нормативности, что, безусловно, не могло дать полного представления о праве
как сложном, многогранном, многоаспектном, развивающемся явлении. Наконец, в качестве недостатка официального правопонимания можно выделить,
что в ряде случаев он может фактически служить оправданием произвола, поскольку правом охватываются любые законодательные установления, даже
несправедливые по своей сути.
Таким образом, можно сделать вывод, что в советской юридической
науке произошла существенная трансформация классовой теории права, которая в значительной степени была соединена с нормативизмом. Поэтому применительно к советскому правопониманию следует говорить о нормативном
варианте классовой теории права.
4.2.3. Историческая школа права
Историческая школа права зародилась и получила развитие в Германии
на рубеже XVIII – XIX вв. Она явилась негативной реакцией на распространение теории естественного права как идеологического оружия революционной
буржуазии. Историческая школа права выступала в защиту феодальных порядков, против преобразования существующих отношений с помощью нового
законодательства, объясняя это тем, что право, складываясь исторически, определяется «народным духом». «Народный дух» - это особенности правосознания нации. Главный фактор, влияющий на него - это исторические условия,
в которых народ возникает и формируется. «Народный дух» не способен к саморазвитию. Отсюда следовало, что важнейшим источником права являлся
обычай.
Основателем исторической школы права был профессор права в Геттингене Густав Гуго (1764 - 1844 гг.), подвергший острой критике теорию естественного права и договорного происхождения государства по ряду оснований:
- договора о создании государства никогда не было - все государства и
учреждения возникали и изменялись другими путями.
- общественный договор практически невозможен - миллионы незнакомых людей не могут вступить в соглашение и договориться о вечном подчинении учреждениям, о которых они судить еще не могут, а также о повиновении еще не известным людям.
- теория общественного договора вредна - никакая власть не будет
прочной, если обязанность повиновения зависит от исследования ее исторического происхождения из договора.
- власть и право возникли по-разному. Они не соответствует разуму,
признаются не безусловно, а только временно правомерными. Однако то, что
признано или признавалось множеством людей, не может быть совершенно
неразумно.
- право возникает из потребности разрешения споров.
105
Гуго сравнивал право с языком и нравами, которые развиваются сами по
себе, без договоров и предписаний, от случая к случаю, потому что другие говорят или делают так, и к обстоятельствам подходит именно это слово, правило. Право развивается так, как правила игры (шахматы, бильярд, карты), где
на практике часто встречаются ситуации, не предусмотренные поначалу установленными правилами. Право складывается из обычаев, возникших и получивших признание в среде народа. Обычаи имеют преимущество перед законом тем, что они общеизвестны и привычны. В отличие от обычаев существует множество законов и договоров, которые никогда не выполняется.
Взгляды Г. Гуго были развиты Фридрихом-Карлом фон Савиньи (1779 –
1861). Именно Савиньи сформулировал понятие «народный дух». Он писал о
несвоевременности кодификации права в Германии.
Через призму понятия «народный дух» Савиньи выделил этапы исторического развития права:
- Младенчество. На этом этапе право только формируется. На этом этапе у человека отсутствуют представления об абстрактной норме и восприятие
права носит характер веры.
- Юность. Для развития права это время творческого порыва. В особую
группу выделяются юристы, которые действуют в союзе с народом. Право
создается разумным, целесообразным.
- Зрелость. Усложнение политической и экономической жизни и развитие культуры приводит к усложнению права. Возникает необходимость профессиональной квалификации. Окончательно формируется правовая наука и
правовая система. Право становится более искусственным, но не утрачивает
связь с народной жизнью. Юристы превращаются в особую замкнутую касту.
- Старость. Творческие порывы народа угасают, в праве господствует
закон, не создаётся уже ничего нового. Право живёт за счет старых норм, нет
нового. Народный дух умирает и на его месте возникает новый народ и новая
правовая система. Преемственности между разными народами быть не может.
Историческая школа поставила вопрос о возможности преемственности
современного права и права предшествующих эпох, что необходимо учитывать в практической деятельности. Под влиянием исторической школы права
естественное право перестало восприниматься как универсальный образец,
как основа формирования позитивного права. В значительной степени это
обусловило переход от разработки новой правовой доктрины к систематизации имеющихся нормативных правовых актов и правовых норм.
4.3. Социология права в XX веке
В западных социологических теориях XX в. изучению правовой сферы
нередко отводится значительное место. Приведем лишь ряд правовых проблем, которые рассматривались в рамках общесоциологической теории: историческая эволюция форм права, взаимоотношения права и других сфер общественной жизни, социальные предпосылки автономии правовой сферы. В теоретической разработке всех этих проблем принимали участие М. Вебер,
П. Бурдье, Р. Паунд, Т. Парсонс, представляющие немецкую, французскую и
106
американскую социологические школы. Обращение к их идеям представляется необходимым условием любого обсуждения теоретической проблематики
социологии права.
4.3.1. М. Вебер и немецкая социология права
Согласно представлениям Вебера, предметом социологии права являются социальные действия, рациональный смысл которых обусловлен содержанием правовых норм. В отличие от юриспруденции, исследующей объективный смысл норм права, социология права изучает их субъективный смысл,
тот, который индивиды кладут в основу своих действий. Для Вебера правовое
явление принципиально отлично от нравственного и морального. Оно связано
с феноменом господства и образует особое явление – «легитимный порядок»
общества. Легитимный порядок организует относительное единообразие социального поведения людей благодаря тому, что обладает «значимостью»,
смыслом, доступным пониманию. Такая значимость порядка, согласно Веберу, может быть эмпирической и нормативной. Нормативная значимость – это
объективный смысл порядка, выраженный в нормах права. Объективность
нормативной значимости подразумевает общеобязательность правовых норм
для всех людей. Эмпирическая значимость порядка гораздо шире, поскольку
включает в себя все субъективные смыслы, вкладываемые в него индивидами.
Именно эмпирическая значимость порядка составляет предмет понимающей
социологии права.
Легитимный порядок, согласно Веберу, сохраняется и поддерживается
внешними и внутренними гарантиями. К внутренним гарантиям он относит
эмоциональную приверженность порядку, рациональная убежденность в необходимости нравственных ценностей, религиозную вера в священность именно
такого порядка. Внешнюю гарантию составляют условность и право. Условность – это угроза санкций общественного мнения в случае нарушения порядка. Право является гарантией сохранения порядка благодаря системе принуждения и наличию специального контингента людей, профессионально занятых
охраной порядка. Реальность права, представленная в отношениях господства, развивается исторически в направлении от иррационального к рациональному. Об этом говорит тот факт, что правовой персонал архаических обществ принадлежал к иррациональному типу (фараон, шаман), а правовой персонал современного общества – к типу рациональному (юрист, менеджер, образованный политик).
Современная немецкая социология права под влиянием взглядов
Франкфуртской школы перешла на постмодернистские позиции. Как отмечает
современный исследователь западной социологии права Е.В. Масловская, с
1970-х гг. до конца ХХ в. ситуация в немецкой теоретической социологии в
значительной степени определялась противостоянием теорий Ю. Хабермаса и
Н. Лумана. Характерно, что оба этих ученых разработали получившие широкое признание социально-правовые теории. Однако теория Лумана, основанная на синергийной парадигме, в большей степени относится к постмодерни107
стскому правопониманию и будет рассмотрена в соответствующей теме. Здесь
же мы обратимся к анализу взглядов Юргена Хабермаса.
Хабермас, анализируя историческое развитие правовой системы западных обществ, отмечает, что в ходе него сфера действия права постоянно расширяется, правовое регулирование социальных отношений становится все более детальным. Этот процесс, по его мнению, проходит несколько стадий.
Первоначально в европейских абсолютных монархиях возникает монополия
государственной власти на легитимное физическое насилие и формируется
законодательство, благоприятствующее развитию рыночной экономики. Затем
буржуазное конституционное государство XIX в. обеспечивает защиту индивидуальных прав и свобод своих граждан. С распространением демократических институтов граждане получают возможность участия в политической
жизни. Наконец, в ХХ в. государство всеобщего благосостояния дает гарантии
социальных прав. Согласно Хабермасу, указанные тенденции свидетельствуют о противодействии жизненного мира автономному функционированию
политических и экономических институтов.
Хабермас задается вопросом о том, на чем основывана легитимность
правовых норм в современном обществе. По его мнению, в рационализированном «посттрадиционном» обществе социальная интеграция возможна
лишь посредством коммуникативного взаимодействия, ориентированного на
достижение взаимопонимания между индивидами. Как полагает Хабермас,
право играет исключительно важную роль в обеспечении такой интеграции.
С точки зрения Хабермаса, современная правовая система с необходимостью предполагает демократическое устройство общественной жизни. Он
стремится продемонстрировать, что существует «внутренняя взаимосвязь, а
не просто случайное историческое совпадение между правлением закона и
демократией». Правовые нормы должны быть приняты гражданами как легитимные, что предполагает возможность влияния граждан на формирование
этих норм. Легитимность правовых норм может быть обеспечена лишь демократическими процедурами.
4.3.2. Французская социология права
Начало современного этапа в развитии французской социологии права
приходится на 1960-е гг. При этом значительную роль в институционализации
социологии права сыграли работы юристов, обращавшихся к социологической проблематике. Современная французская социология права может быть
представлена именами крупнейших французских социологов: Жоржа Гурвича
и Пьера Бурдье.
Социология права Гурвича является продолжением его общесоциологических исследований. Он рассматривает ее как часть «социологии человеческого духа». Роль социологии права в его концепции очень велика: она изучает всю социальную действительность. Особенностью подхода Гурвича является расширенное понимание как самого феномена права, так и социологии
права как науки. Последняя изучает всю совокупность социальных институ108
тов, норм поведения, принятых обществом символов, ценностей, идеалов,
коллективных предрассудков.
Согласно представлениям Гурвича, социология права возникает на почве разрыва между правовыми нормами и непосредственной правовой жизнью
общества. Гурвич подразделяет социологию права как науку на несколько
специализированных отраслей, каждая из которых имеет свой самостоятельный предмет исследования. Так, систематическая социология права изучает
функциональные отношения, сложившиеся между живой социальной реальностью и правом, выявляет связи, возникающие между конкретными социальными союзами, коллективами и ассоциациями, с одной стороны, и конкретными областями права – с другой. Правовая типология групп исследует
правовые предписания, адресованные отдельным социальным группам. Генетическая социология исследует происхождение и развитие социальных тенденций, определяющих содержание и функционирование правовых норм в
обществе. Социальная природа права для Гурвича проявляется в том, что право творится непосредственно социальной жизнью. Субъектом правотворчества являются все социальные институты. Их функциональное саморегулирование в социальном процессе и порождает правовые нормы. Право рождается из
нормативного факта. Это важное в правовой концепции Гурвича понятие объясняет механизм возникновения права из социального как такового. В понимании Гурвича эти «спонтанные нормативные факты» выполняют нормотворческую функцию. Поскольку нормативных фактов множество, в обществе одновременно сосуществует множество правовых систем. Этот плюрализм служит фактором поддержания диалектического состояния равновесия или напряженности между противоположно ориентированными социальнополитическими силами, в первую очередь между государством и негосударственными образованиями. Поскольку происхождение и функционирование
права плюралистично, в концепции Гурвича государство не имеет исключительной роли как правотворческий институт. Право порождается коллективами людей, обществом, а не государством, и может обойтись без государства.
Гурвич считает, что социальное право существует как бы помимо государства
и выполняет задачу стихийно сложившегося регулятора социального действия, агента социальной интеграции, стимула к сотрудничеству между людьми.
Наряду с социальным правом, согласно Гурвичу, существует индивидуальное
право, основанное на взаимном недоверии и в силу этого выступающее как
фактор разъединения людей.
Таким образом, в учении Гурвича понятие права выступает в неизмеримо более широком понимании по сравнению с традиционным. Такое расширение концептуальных границ права, с одной стороны, приближается к их
размыванию, с другой же – позволяет в правовом ракурсе исследовать почти
все конкретные социальные явления, что само по себе составляет значительный эвристический потенциал социологии права Гурвича.
Значительный интерес для социологии права представляет теория социального поля Пьера Бурдье. Согласно Бурдье, юридическое поле, являющееся
составной частью социального поля, представляет собой арену борьбы за мо109
нополию на толкование закона. Эта борьба ведется между агентами, обладающими профессиональной компетентностью, которая заключается в общественно признанной способности интерпретировать свод текстов, закрепляющих легитимное видение социального мира.
Юридический текст, подобно религиозному, философскому или литературному, оказывается ставкой в борьбе по причине того, что толкование является одним из способов присвоения потенциально содержащейся в нем символической власти. Но при этом существуют объективные ограничения, которые накладываются на соперничество между интерпретаторами юридических
текстов. Такие ограничения связаны с тем, что судебные решения «должны
представать как единственно верный результат правильной интерпретации
текстов, чья легитимность не подлежит сомнению».
Бурдье указывает на необходимость выявления связи между позициями
агентов в символической борьбе и их положением в системе разделения труда
в рамках юридического поля. Вместе с тем он подчеркивает тот факт, что носители различных форм юридического капитала дополняют друг друга, несмотря на конкуренцию между ними.
Формирование юридического поля, по мнению Бурдье, предполагает
установление границы между носителями юридического капитала и непрофессионалами. Последние могут выступать лишь клиентами специалистов,
обладающих необходимой квалификацией. Образование юридического поля
невозможно без установления монополии профессионалов на производство и
коммерциализацию той особой категории товаров, какой являются юридические услуги. Юридическая компетенция представляет собой специфическую
власть, позволяющую контролировать доступ в юридическое поле, определяя,
какие конфликты заслуживают того, чтобы туда войти, и в какую форму они
должны быть облечены, чтобы приобрести статус собственно юридических
прений. Согласно Бурдье, профессионалы создают потребность в своих услугах, «преобразуя проблемы, выраженные на обычном языке, в юридические
проблемы посредством их перевода на язык права и заранее предлагая оценку
шансов на успех, как и последствий выбора той или иной стратегии. Нет сомнений, что при конструировании конфликтов ими движут финансовые интересы, но также их этические или политические диспозиции, т. е. принцип социальной близости с клиентами». Кроме того, существуют специфические интересы представителей юридической профессии, которые определяются через
их взаимоотношения с другими специалистами и актуализируются в ходе судебного заседания.
С одной стороны, Бурдье подчеркивает противоречия, возникающие
внутри юридического поля между обладателями различных форм юридического капитала. С другой стороны, он отмечает сходство в социальном положении и взглядах обладателей юридического капитала и носителей политической и экономической власти. Как полагает Бурдье, «не слишком велика доля
вероятности того, что выбор, который должны поминутно осуществлять специалисты права между различными интересами, ценностями и мировоззрениями, окажется не в пользу власть имущих, поскольку этос юридических
110
агентов, лежащий в его основе, и имманентная логика юридических текстов,
цитируемых с целью его обоснования и подкрепления, согласуются с интересами, ценностями и мировоззрением доминирующих групп».
4.3.4. Социология права США
Развитие социологии права в США имеет свои особенности. Это касается как методологии и методики применения социологии к праву в целом, так и
к изучению его отдельных направлений. Прежде всего, исследователями этой
страны предприняты усилия по обновлению методологии науки, решению накопившихся в ней вопросов и стремлению внедрить современный исследовательский инструментарий. Это привело к значительным успехам в распространении конкретно-социологических исследований в области криминологии, конфликтологии, а также в сфере изучения факторов законодательной,
судебной и административной деятельности. Характерно, например, что в
границах социологии права в проводимых исследованиях основательно анализируется деятельность в стране присяжных заседателей, зависимость судейского решения от психического состояния судьи, его настроения, влияние социального происхождения судей на выносимые решения, поведение работников полицейских органов, социальное происхождение юристов в США, стиль
их деятельности.
Наряду с подобными исследованиями, в США активизируется деятельность ученых в области внедрения в социально-правовые процессы таких
подходов как системно-структурный, структурно-функциональный, логикосемантический, социально-психологический и т.п. Данная картина особенно
характерна для современного американского общества, в котором научные
выкладки в значительной мере носят прикладную направленность. Зачастую
они проводятся по заказам государственных структур, а также частных учреждений и фирм, преследуя цель решения вполне конкретных задач.
Отличительной чертой правовой теории США является ее плюрализм.
Вот почему не представляется возможным выделить среди нее какую-либо
доминирующую концепцию. Исходя из такого положения, в науке складывается довольно специфическая ситуация: наиболее приемлемым методологическим подходом выступает заимствование в переработанном виде концептуальных схем из различных теорий и слияние разнопорядковых методов. Сами
американские исследователи признают, что в отличие от государств, в которых правовая теория находится под воздействием единой концепции, американская правовая мысль предстает довольно мозаично в качестве рациональной, эмпирической, позитивистской, реалистической, моралистской, индивидуалистической. Однако они полагают, что подобное совмещение не является
отрицательным критерием, поскольку американские юристы и социологи анализируют и применяют правовые теории и методы не абстрактно, а с учетом
исторического развития своей правовой системы, национальных традиций и
потребностей практики.
В американской социологии права используются разнообразные подходы: позитивистский, естественно-правовой, экзистенциалистский, социологи111
ческий. И все же предпочтение отдается последнему. Такое положение обусловлено тем, что социологический подход в познании права и правовых явлений расширяет предметный диапазон самих исследований. Наряду с этим,
благодаря достижениям общей социологии, обогащается методологическая,
процедурная база исследовании. И, наконец, он расширяет междисциплинарный научно-исследовательский обмен в области разработки концепций, методов и средств познания содержания правовых явлений и процессов. Вот почему социологический подход в США получил название инструментальный. Вопервых, он творчески рассматривает главную задачу правовой теории: сформировать по возможности непротиворечивую систему правовых представлений, что способствовало бы возможности использовать право наиболее эффективно как официальным должностным лицам, так и простым гражданам.
Во-вторых, правовые нормы и учреждения рассматриваются через призму
эффективности для достижения цели, поставленной верховной властью, причем сама эффективность (по мнению инструменталистов) должна изучаться в
ее социальном преломлении, как уровень достижения социально-полезных
целей при минимальной затрате средств и усилий. В-третьих, такой подход
оказался в наибольшей степени ориентированным на использование современной методики управления: более рациональное и гибкое применение информатики, установление оптимальных средств контроля за поведением, использование социологического инструментария для проверки эффективности
норм как на этапе правотворчества, так и на этапе правореализации.
Наиболее наглядно социология права США может быть представлена
анализом взглядов Роско Паунда и Толкина Парсонса, которые построили
свои теории на основе анализа правовой реальности США.
Одним из основателей американской социологии права считается Р. Паунд. Он одним из первых реально поставил вопрос об анализе права в его социальном контексте, в действительной практике, а не как оно представлено в
теории и учебниках. Основной идеей Паунда является восходящая к философии прагматизма идея инструментального характера права. Это означает, что
«право в действии» (сформировавшийся практический правопорядок) гораздо
значимее книжного права. Согласно Паунду, судебное нормотворчество
должно преодолевать формализм законодательства, приспосабливаясь к изменяющимся обстоятельствам. В творчестве Паунда четко прослеживается поставленная им проблема противоречия между неизменностью формального
права и изменчивостью социальной действительности. Эту проблему он пытается решить с помощью функционального подхода к праву, рассматривая правовые нормы с точки зрения их социальных функций.
Социологизм концепции Паунда проявился в понимании права как инструмента социального контроля и строительства. Он рассматривает право в
контексте социального созидания, перед которым стоят конкретные прагматические цели – так организовать поведение членов общества, чтобы обеспечить удовлетворение и гармонизацию их потребностей и интересов. Теоретический прагматизм Паунда выражается в его стремлении подчинить правотворчество конкретным практическим целям.
112
С помощью разнообразных исторических примеров Паунд демонстрирует, что во всех обществах теория права выполняет функцию гармонизации
формального, неизменного, и практического, изменяющегося права. Теоретическое в праве играет подчиненную роль по отношению к практике. Специфику своей эпохи Паунд видит в своеобразном возрождении метафизических
по своей природе подходов к праву, представлений о естественном праве, которые в XIX в. отошли на задний план, дав дорогу позитивному праву. В своей теории он обосновывает идею «относительного естественного права». В
отличие от естественного права просветителей естественное право Паунда относительно потому, что связано с прагматическими потребностями и целями
конкретного исторического периода, с социальными проблемами американского общества. Постулаты такого естественного права представляют собой
продукт времени. Разработкой именно такого варианта естественного права и
должна, согласно Паунду, заниматься прагматически ориентированная философия права.
Содержание постулатов такого права должны составлять фактические
интересы людей, живущих «здесь и сейчас». Паунд отмечает роль предшествовавших ему теоретиков, в особенности Иеринга, в формировании нового
понимания права на основе понятия интересов. Задача права, считает Паунд,
заключается в том, чтобы распознавать, исследовать и контролировать эти интересы и мотивируемое ими социальное поведение. Он выделяет три группы
юридически
защищаемых
интересов:
а) публичные
интересы,
б) индивидуальные интересы и в) общественные интересы.
Публичные интересы включают интересы государства: 1) в его существовании как государства и 2) в качестве гаранта общественных интересов.
Индивидуальные интересы состоят из: 1) интересов личности, таких как
защита физической целостности, свобода воли, репутация, приватность, свобода вероисповедания и свобода мнений; 2) интересов семейных отношений,
таких как защита брака, иски по содержанию и юридические отношения между детьми и родителями; и 3) материальных отношений, таких как защита
собственности, свобода завещания, свобода предпринимательства и контракт.
К общественным интересам он относит: 1) интересы общей безопасности, 2) интересы безопасности социальных институтов, 3) интересы общей
морали, 4) интересы защиты общественных ресурсов от расточительства,
5) интересы общего прогресса и 6) интересы защиты человеческой жизни.
Гармонизация интересов, максимальное удовлетворение запросов и желаний каждого человека и является, согласно Паунду, справедливостью. Он
считает, что в рамках социального контроля, а следовательно, и в области
права нужно примирять и согласовывать эти желания и запросы в той степени, в какой это возможно; обеспечивать их в целом, насколько возможно.
Право при этом становится «инструментом социального контроля».
Исследуя историческое развитие форм социального контроля, Паунд
показал, что право изначально существовало в синкретических отношениях с
другими формами социального контроля, такими, как обычай, мораль, религия. Так, в архаических обществах превалировал социальный контроль в фор113
ме обычая, в средневековых европейских обществах – в форме морали и религии, а в индустриальном обществе функцию основного инструмента социального контроля стало выполнять право. Субъектом, который, пользуясь правом
как инструментом, гармонизирует и выравнивает индивидуальные и социальные интересы, является государство, и именно оно обеспечивает эффективность права как средства контроля.
Паунд рассматривает право как высокоспециализированную форму социального контроля. Оно одновременно включает в себя и правопорядок, то
есть система социально установленных норм поведения, выполнение которых
обеспечивается систематическим проявлением силы со стороны государственной машины, и совокупность принципов судопроизводства, и сам процесс
судопроизводства.
Наиболее влиятельное теоретическое направление в американской социологии 1950 – 1960-х гг. – структурный функционализм Т. Парсонса. С точки зрения Парсонса, эволюция общества сопровождается процессом структурной дифференциации. В социальной системе постепенно формируются
подсистемы, специализирующиеся на исполнении определенных функций. В
их числе он выделяет социетальное сообщество как подсистему общества,
обеспечивающую его целостность и интеграцию. Возникающая в рамках социетального сообщества генерализованная правовая система разрушает все
традиционно сложившиеся статусы и обеспечивает универсальную систему
прав и обязанностей, что составляет «наиболее важную отличительную черту
современного общества».
Парсонс прослеживает историческое развитие правовых институтов,
особо отмечая влияние институционального наследия Римской империи на
формирование западной традиции права. С его точки зрения, решающим отличием римского права от предшествующих правовых систем было развитие
определенных элементов формальной рациональности, сопровождавшееся
дифференциацией права и религии.
Римское право послужило точкой отсчета для дальнейших изменений в
правовой сфере. Средневековая католическая церковь приспособила значительную часть римского права в виде канонического закона для регулирования своих собственных дел и создала внутри клира специальный разряд юридических экспертов. Возможно даже, что «бюрократизация» средневековой
церкви имела меньшее значение, чем ее упорядочение средствами универсалистской правовой системы.
Обращаясь к роли права в истории английского общества, Парсонс, что
к концу XVII в. Англия стала «самым высокодифференцированным обществом в европейской системе». В числе особенностей английского права он называет независимость судебной власти от короны, узкокорпоративный характер юридической профессии, а также акцент на юридическом оформлении частных прав и интересов. Английские нововведения в области права в значительной степени способствовали отделению государства от социетального сообщества. Дифференциация этого сообщества от религиозных объединений и
государства получила выражение в свободе вероисповедания и политическом
114
плюрализме. Как указывает Парсонс, правовая система выступала в качестве
основного механизма, регулирующего отношения между этими элементами
социальной системы.
Автономия права, характерная для западных обществ, возникла в результате функциональной специализации и выделения социетальных норм в
качестве отдельного элемента нормативной структуры. С точки зрения Парсонса, формирование правовой «интегрированной системы универсалистских
норм», относительно независимой от религиозной и политической сфер, явилось важнейшим этапом социальной эволюции.
4.4. Современная российская социология права
В современной российской науке в качестве самостоятельной дисциплины юридического профиля прочно утвердилась социология права (юридическая социология). Этому предшествовал длительный период становления
социологического подхода к исследованию права в России, включающий в
себя этапы интенсивного развития (конец XIX в. - середина 30-х годов XX в.);
возрождения и формирования (с середины 1950-х годов); обновления исследовательской парадигмы социологии права в условиях постсоветского развития страны.
К концу 1980-х гг. отечественная социология права уже вполне сложилась в самостоятельную дисциплину, занимающуюся изучением права в контексте его социальных связей. Исследования осуществлялись как на теоретическом уровне, так и на уровне эмпирическом, проводившемся в отраслевом
правоведении. При этом достаточно четко обозначились три основных направления юридико-социологических исследований: 1) изучение социальной
обусловленности законодательства (В.В. Варчук, В.В. Лапаева, Э.В. Тадевосян); 2) исследования эффективности действия законодательства и правоприменительной деятельности (Е.В. Масловская) и 3) комплекс исследований
различного профиля, посвященных изучению социального механизма действия права (В.Н. Кудрявцев, В.П. Казимирчук).
Первое направление охватывает исследование тех особенностей социально-экономических условий жизни, которые требуют правового урегулирования общественных отношений посредством уголовных, гражданских, административных и иных правовых норм. Здесь решается вопрос о социальной
обусловленности (т.е. о соответствии или несоответствии объективным потребностям общества, социального развития) правовых институтов и норм,
получают материальное обоснование все юридические институты и нормы.
Иначе говоря, в ходе исследования, проводимого в этом направлении, выявляются потребности общества в определенном виде правового регулирования
и происходит объяснение выбора юридических средств (механизма) их удовлетворения.
Второе направление включает рассмотрение социального, социальнопсихологического и юридического механизмов действия правовых норм. Оно
предполагает определение соответствующих факторов, влияющих на исполнение юридических норм, а также исследование их совокупного действия. Результаты исследования служат теоретической базой для научно обоснованных
115
рекомендаций по совершенствованию как нормотворческой, так и правоприменительной деятельности.
Третье направление социологии права охватывает изучение эффективности правовых норм, в процессе которого выявляется достаточность или недостаточность правовых средств для достижения поставленных целей.
Социология права обращается к изучению социально-правовых фактов,
социально-правовых институтов и организаций, механизмов правовой социализации личности, связей и взаимодетерминации правовой реальности с экономической, политической, социальной, религиозной, культурной и других
реальностей общества и жизненного мира человека.
Социология права основывается главным образом на эмпирических исследованиях, касающихся функционирования правовых институтов, их динамики. Сторонники этого направления обращаются прежде всего к процессу
реализации права, выдвигают лозунг «право в действии». Правовые нормы,
издаваемые государством, по их мнению, - это лишь часть права. Наряду с
ними существует «живое право», которое есть не что иное, как сложившиеся в
обществе фактические отношения. Поэтому главное - изучение реального порядка, не тех предписаний, которые зафиксированы в правовой норме, а самого процесса действия права в обществе, конкретных действий участников
правоотношений. В связи с этим обосновывается идея «гибкости права», возможность изменения правовой нормы в процессе ее реализации. Отсюда - отказ от непререкаемого авторитета закона и требование свободы судейского
усмотрения. Эта теория ведет к фактическому расширению «правотворческих» функций судьи и снижению роли закона как социального регулятора,
поскольку судья не связан юридическими нормами и может по своему усмотрению, основываясь лишь на собственной интуиции, решить то или иное дело.
Вместе с тем при социологическом подходе наблюдается попытка исследовать сущностные вопросы права с помощью структурнофункционального анализа. В отличие от формально-догматической трактовки
права как системы нормативных предписаний, установленных государством,
характерного для юридического позитивизма (нормативизма) право понимается как относительно самостоятельный, но все же лишь один из многих факторов социальной действительности. Социологическая теория с ее структурно-функциональным анализом позволяет исследовать сущность права, его социальное назначение в многоаспектном плане, во взаимосвязи с другими элементами сложной социальной структуры общества, изучать реальные механизмы действия права.
Таким образом, для социологической теории права характерны: функциональный подход к праву; выделение правоотношений в качестве основных, наиболее существенных элементов права; «несводимость» права к закону
(нормативному правовому акту). Положительным моментом такого подхода
является стремление познать право в действии, в процессе функционирования, что дает возможность сделать шаг вперед в развитии социологии и психологии права. При этом исследования правовых явлений и институтов преследуют цель преобразования социальной действительности, а само право
116
рассматривается как инструмент социальных преобразований, средство достижения согласия между интересами различных социальных групп.
Не следует думать, будто социологический подход к праву ограничивается рамками социологического типа правопонимания. Первоначально социологические исследования правовых явлений основывались преимущественно
на позитивистском социологическом правопонимании, трактующем право
как факт социальной жизни. Однако социологические теории права могут выстраиваться не только на базе социологического позитивизма, но и на основе
иных методологических принципов, свойственных другим типам правопонимания.
В развернувшейся в отечественном правоведении дискуссии о типах
правопонимания предлагается несколько позиций, значимых для социологии
права. Во-первых, это социологическое направление правопонимания, нацеленное на «право в жизни» или «право в действии» в его различении с «правом в книгах». Правда, до сих пор в нашей литературе не появилось скольконибудь заметных самостоятельных социологических концепций права, и основные усилия исследователей направлены главным образом на построение
интегративных моделей. Во-вторых, Конституция РФ закрепила естественноправовой (юснатуралистский) подход к пониманию права, в рамках которого
можно выделить три основных концепции - социологическую, конвенциональную и философскую. Социологическая концепция юснатурализма связывает свое понимание права с исторически складывающимися в обществе
«массовыми представлениями о справедливом и должном» (В.Д. Зорькин).
Отличительным признаком современной российской социологии права
является заметное расширение ее междисциплинарных связей с новыми научными дисциплинами: юридической конфликтологией, юридической политологией, юридической антропологией, юридической этнографией и т.п., процесс выделения которых в качестве самостоятельных сфер знания находится в
русле общей тенденции развития науки. Однако такое обогащение социологии
права не может заменить углубленного анализа собственной юридикосоциологической проблематики. В настоящее время нельзя сказать, что наблюдается тот всплеск теоретической юридико-социологической мысли. Бросается в глаза отсутствие крупных монографических работ, посвященных социологии права.
117
Тема 5. Плюралистическое правопонимание
5.1. Зарождение интегративного правопонимания
Как отмечалось выше, к интегративному правопониманию можно отнести научные подходы, характеризующиеся стремлением объединить (интегрировать) в рамках единой правовой теории разработанные в классических
типах правопонимания частные аспекты бытия права – ценностный (естественно-правовой тип правопонимания), нормативный (юридический позитивизм), социальный (социологическое правопонимание), или объединить методологию нескольких классических теорий для изучения феномена права во
всей его многогранности.
В русской философской мысли уникальный опыт построения синтетической философии принадлежал Вл. Соловьеву, который объединяющим,
синтезирующим принципом своей философской системы сделал начало равновесия и гармонии. Тем самым он продолжил давнюю традицию построения
живого синтеза философии, начатую Пифагором с его идеей гармонии, Сократом с его гармонизацией принципов счастья, пользы, добродетели, долга,
подчинения божественной воле, а также христианством с его идеей равновесия двух миров – мира идеальных сущностей и мира чувственной реальности.
Синтетическая философия Вл. Соловьева послужила благодатной почвой для выдвижения концепции синтетической теории права и государства
А.С. Ященко и, по всей видимости, сказалась на модели интегральной культуры П.А. Сорокина.
Суть назревшей потребности в объединении знаний в области юриспруденции и философии права был впервые сформулирован А.С. Ященко. Он отмечал: «Изучая историю и современное состояние общей юриспруденции и
философии права, мы постоянно встречаемся с одним общераспространенным
фактом, – именно, всякая юридическая теория обыкновенно стремится очень
последовательно провести и обосновать какую-нибудь одну точку зрения;
точка зрения эта принимается в большинстве случаев очень односторонне, с
исключением всякой другой. Неудивительно поэтому, что юридические теории расходятся между собою в самых разнообразных и существенных вопросах и, прежде всего, в изначальном и коренном вопросе о природе права».
Подобное положение возникает, по мнению автора, вследствие того, что
обычно от целого (целостного видения) «отвлекаются» частные идеи, особые
стороны и элементы всеединой идеи и утверждаются в своей исключительности, теряя при этом свой истинный характер. Односторонне отмечая в юридическом явлении один момент, принимают часть за целое. В итоге возникает
неадекватность юридических определений, их отвлеченность и односторонность. В правовых нормах видят только разграниченную внешнюю свободу и
строят на этом индивидуалистическую теорию права, либо видят во власти
только проявление господствующей воли и конструируют волевую теорию
власти. В итоге индивидуалистические теории права отказываются признавать
в праве выражение общественной функции охраны общего интереса, а волевые теории власти не хотят заметить во власти момента сознательного при118
знания и добровольного подчинения. Демократическая теория правления оказывается не в состоянии принять и даже понять, что правительственная власть
не просто и не только исходит от народной воли, но и носит в самой себе источник своего авторитета, и что не все можно в природе правительственной
власти свести к воле лиц, которые, между прочим, ей подчиняются.
Необходимо такое понимание природы права, которое охватило бы все
существующие теории «в их односторонней правильности». Это понимание
возможно и оно дается «синтетической идеей равновесия», которая выражает
самую существенную особенность права. Равновесие подразумевает «принудительное равновесие между интересами личной свободы (т. е. проявлением
личной воли) и интересами общественного блага». Синтетическая идея равновесия приводит, по мнению автора, к признанию относительной справедливости враждующих теорий права. А.С. Ященко отрицает дуализм естественного
и положительного права. Естественное право есть всего лишь логическая, рациональная сущность права, исторически реализуемого в зависимости от совокупности исторических условий и, прежде всего, от нравственного сознания
общества. В этом смысле естественное право тоже есть положительное (а не
измышленное) право. Нет двух прав, положительного и естественного, а есть
одно право, как есть одна нравственность, в которой естественная нравственность не противопоставляется положительной.
Следующей вариацией на тему синтезированной юриспруденции стала
общая теория права П.А. Сорокина. Обозревая все возможные социальные
проявления права, он конструирует комплексную характеристику права, которую сводит к следующим трем основным измерениям: право как правило поведения; затем, как правила и нормы, данные в психике в виде правовых убеждений; наконец, как правовые убеждения, реализованные и объективированные в источниках права, различных институтах политической организации
общества.
Подобное обсуждение проблематики природы и назначения права носит
одновременно и комплексный, и синтезирующий характер. Нацеленность на
такого рода синтезирование составляет весьма примечательное методологическое намерение в русском правоведении начала века, в особенности, в традиции комплексного социологического изучения и истолкования права.
5.2. Интегративная юриспруденция
Весьма важным для развития интегративного правопонимания стало обсуждение возможности конструирования особым образом синтезированной и
в конечном итоге сведенной воедино юриспруденции. В 1946 г. американский
историк правовых теорий Джером Холл впервые употребил термин «интегративная юриспруденция» для того, чтобы оттенить ее синтезирующую нацеленность и принципиальную новизну. Он отметил ее неоспоримые достоинства в сравнении с существующими «партикулярными» юриспруденциями, в
частности, юридическим позитивизмом (включающим концепции Дж. Остина
и Г. Кельзена), американской школой реалистов, номиналистской юриспру119
денцией (юриспруденцией дефиниции), социологической юриспруденцией и
др.
По мнению Дж. Холла, все существующие правовые теории страдают
существенным недостатком, который следует назвать «партикуляризмом».
Это происходит потому, что в современной юриспруденции получило распространение обособление ценностей, фактов и идеи (формы).
Интегративная юриспруденция призвана исправить эту серьезную
ошибку и стать, таким образом, «адекватной юриспруденцией», которая будет
средоточием переосмысленных простых и неизменных идей, способных выдержать испытание интеллектуальной критикой, стать комплексной и совместимой со многими правовыми философиями, в каждой из которых содержится
много истинных доводов и утверждений.
Интегративная юриспруденция, с точки зрения Дж. Холла, должна стать
мостом, перекрывающим пропасть между юридической догматикой и юридической социологией. Она даст новое истолкование процессам специализации
в юриспруденции. Она сама в итоге станет синтезом таких направлений
юриспруденции, как правовая аксиология (т.е. философия права, теория естественного права), социология права и формальная (догматическая) юридическая наука (аналитическая юриспруденция). Еще одним подразделением ее
станет правовая онтология, которая во многом уже сформирована создателем
«чистой теории права» Г. Кельзеном. Это синтезированное образование и будет соответствовать базовым потребностям общей юриспруденции –
юриспруденции интегративной. Эта юриспруденция не есть порождение мира общеупотребимых юридических дефиниций, она есть конструктивный набор основных идей, которые образуют относительно адекватную правовую
философию. Проблема здесь не в том, что предстоит сделать выбор между откровенным партикуляризмом, который всячески избегает юридических актуальностей, и гораздо более адекватной правовой философией, которая иным
может показаться отмеченной печатью мистицизма. Вряд ли стоит в этой ситуации напоминать, заключает Дж. Холл, что традиционный формальноюридический догматизм занимает столь прочные господствующие позиции в
юриспруденции, что отпадают все сомнения в том, что создание адекватной
юриспруденции предстает в сравнении «более рискованным предприятием»
(the more venturesome endeavor).
Своеобразной позиции в вопросе о путях создания современной интегративной (синтезируемой) юриспруденции придерживается Г.Дж. Берман.
Размышляя над этими вопросами на протяжении длительного времени и делая
это, по его собственному признанию, параллельно с усилиями Дж. Холла, он
приходит к убеждению, что синтезируемая юриспруденция должна представлять собой «философию, объединяющую три классические школы: правовой
позитивизм, теорию естественного права и историческую школу», т.к. «каждая из этих трех конкурирующих школ выделила одно из важных измерений
права, исключив прочие, и... смешение нескольких измерений в одном фокусе,
во-первых, возможно, и, во-вторых, важно».
120
В настоящее время интегральная юриспруденция может быть представлена в двух вариантах ее восприятия и истолкования – в узком и широком
смыслах. Под интегральной юриспруденцией в узком смысле следует подразумевать интегральную (т. е. прежде всего – объединяющую и упорядочивающую в некоем варианте урегулированного поведения участников правового общения) функцию правового знания и интегрирующую способность самого права (в виде правового обычая либо закона), а также аналогичную функцию просвещающего либо практикующего правоведения как определенного
способа упорядочивания знаний и сведений о праве, законах и правовых обычаях.
В широком смысле – это синтезирующее правоведение, существующее
благодаря упорядочению наиболее полезных и перспективных способов приобщения к юридическому знанию, юридическому воспитанию и мастерству в
пользовании правами, включая пользование текстами законов, процедурами и
важнейшими принципами и аксиомами правопонимания. В таком правоведении вновь будет поставлена и разъяснена проблема непременного присутствия в правовом требовании некоего «минимума добра» или «минимума естественного права». Эта своего рода обобщенная юриспруденция призвана
вполне определенно ориентировать начинающего знатока законов в тех знаниях и умениях, которые наиболее полезны и необходимы не только в момент
обучения и приобщения к практике, но и в последующем. Это обусловило
пристальное внимание интегративной юриспруденции к анализу правового
мышления.
Современное правовое мышление отмечено усложнением своих свойств
и характеристик не только под влиянием обилия дисциплин и отраслей, но
также множащихся уровней упорядочивающей и проясняющей мысли. По
обобщению Вернера Кравеца, современное правовое мышление может быть
измерено семью уровнями анализа и обобщений, которые пребывают в определенной логической и отчасти иерархической связи между собой. Вот эти
уровни: 1) правовая практика; 2) практическая (догматическая) правовая наука; 3) юристическое (догматическое) учение о методе; 4) всеобще учение о
праве (теория права); 5) лингвистика, правовая лингвистика, социолингвистика; 6) социология, правовая социология; 7) философия, правовая, политическая, социальная философия, новая онтология, деонтология, эпистемология,
лингвистическая философия, правовая логика. Все эти семь рядов-уровней
пребывают в определенной взаимосвязанности и взаимозависимости на двусторонней и многосторонней основе.
Крупнейшими проблемами и необходимейшими сведениями в рамках
обобщенной (интегральной, синтезированной) юриспруденции в настоящем и
предвидимом будущем могут считаться такие, которые проясняют юристампрофессионалам и простым гражданам причины и следствия бездействия
принимаемых в большом количестве законов – начиная от общеустроительных (конституционных) и заканчивая отраслевыми законами и подзаконными
актами. Здесь уместны также здравые и реалистические суждения (наряду с
комплексными междисциплинарными обобщениями) относительно причин и
121
следствий несовершенства законодательной техники и политики, о взаимосвязи несовершенств законодательства с уровнем правосознания либо с определенной и не всегда бескорыстной заинтересованностью различных слоев и
классов общества. Особенно велика стабилизирующая, внушающая уверенность в защитном действии принятых законов роль исторически сложившейся
правовой культуры или, напротив, деструктивная сила правового бескультурья, проявляемых на уровне лиц и коллективов, а также полномочных держателей власти из числа работников государственных и иных социальнообремененных учреждений.
5.3. Реалистическая теория права в США
В реалистическом направлении социологии права в США выделяются
два направления: крайнее (Д. Фрэнк, Т. Арнольд, Р. Тейлор и др.) и умеренное
(К. Ллевеллин, Н. Гэрлэн и др.). По мнению реалистов, необходимо изучать не
позитивное содержание права, а только его действие. При этом подлинная
ценность права будет зависеть от того, насколько прогрессирует сама юридическая техника и насколько развиты, различные формы правоприменительной
деятельности. Концептуальная позиция реалистов в сжатом виде сводится к
следующим положениям: право не стоит на месте, оно постоянно развивается
и создается судом; право представляет собой определенное средство достижения социальных функций; общество развивается быстрее, чем существующая
в нем правовая система; в судебной практике целесообразно существование
границ свободного обращения с правом, ибо в нем возникает разрыв между
реальным и идеальным нельзя в полной мере доверять традиционным трактовкам справедливости и права.
Один из представителей американского правового реализма Джон Чипман Грей считает, что государство существует для защиты и поддержки интересов своих граждан. Государство осуществляет эту задачу главным образом
посредством реализации прав и обязанностей. Однако универсального знания
этих прав и обязанностей не существует. Следовательно, никто не знает своих
и чужих прав и обязанностей.
Государство создает судебные органы для определения прав и обязанностей самого государства и его граждан в их повседневной жизни. Судьи определяют эти права и обязанности, устанавливая существующие факты и
формулируя правила, с помощью которых они выводят юридические следствия из фактов жизни. По Грею, именно эти правила и являются правом.
Как ему представляется, суды с одобрения государства постоянно применяют правила, которые просто не существовали и были поэтому неизвестны
сторонам в момент, когда возникли причины конфликта между ними. Суды не
желают признавать этот факт, так как они не хотят привлекать внимание к тому факту, что они создают законы ex post tote. Однако главная функция судьи
заключается не в издании законов, а в поддержании мира путем разрешения
споров. Если даже по какому-либо вопросу никогда не было принято никакого
решения, он должен тем не менее принять такое решение по делу, и поэтому
он сам устанавливает некоторое правило, приемлемое для суда. Это правило и
122
является нормой права, которая была неизвестна или не могла быть известной
сторонам спора.
По иному к правотворческой роли суда отнесся Оливер Вэнделл Холмс
(младший). Он подошел к решению вопроса о природе права с точки зрения
результатов. Встав на позицию «непутевого парня», которому наплевать на
добро и зло, которого не беспокоит похвала или порицание окружающих и
который опасается только реального наказания, Холмс доказывал, что такой
человек не интересуется аксиомами или дедукциями. Он только хочет знать,
что с ним в действительности сделает суд. Поэтому Холмс определяет право
как прогноз того, что в действительности совершит суд. Этот прогноз является единственной вещью в праве, в знании которой заинтересован человек.
Холмс считает, что если право и является логической конструкцией, то
только в самом широком смысле слова «логика», постольку, поскольку каждая частица Вселенной подчинена причинно-следственной связи. Однако система права не может быть выработана исходя из некоторых общих аксиом человеческого поведения. Каждый вывод должен быть облечен в логическую
форму, но за этой формой скрывается суждение о сравнительной важности
противостоящих юридических принципов. Такие суждения об относительной
важности норм права изменяются в зависимости от времени и места.
Развивая взгляды Грея и Холмса, Карл Викерсон Ллевеллин сконцентрировал свое внимание на разрешении споров, когда определяет сферу действия права. Происходящие в жизни конфликты требуют, чтобы кто-то что-то
предпринял по этому поводу с тем, чтобы для спорящих и других потревоженных этим конфликтом лиц снова установился мир и чтобы было найдено
решение этого спора. Он считал, что лицами, выполняющими эту функцию,
являются официальные служители закона, такие, как судьи, шерифы, судебные клерки, тюремные служащие или юристы. Соответственно он определяет
право как то, что делают официальные служители закона по решению споров.
Существенным аспектом реалистической юриспруденции явилось создание собственной научной школы или движения по изучению и применению
права. Ллевеллин перечисляет девять характерных черт этого направления:
1) концепция права как продукта судебной деятельности, постоянно находящегося в состоянии непрерывного изменения; 2) концепция права как средства достижения социальных целей, так что оно должно постоянно изучаться с
точки зрения целей и средств; 3) концепция общества, которое изменяется
быстрее, чем право, так что нормы права должны постоянно пересматриваться, чтобы привести их в соответствие с новыми потребностями общества;
4) временное отделение проблемы сущего (наблюдение, описание и установление отношений между описываемыми объектами) от проблемы должного
(ценностные суждения) для целей научного исследования; 5) недоверие к традиционным правилам и понятиям в описании действительного поведения человека и судебных органов и упор на правила как на обобщенные предсказания будущих действий суда; 6) недоверие к традиционной теории, считавшей,
что исключительной сферой судебных решений является лишь формулирование правил неписаного закона; 7) убеждение в желательности группирования
123
судебных дел и правовых ситуаций по более узким признакам, чем в прошлом; 8) настойчивое требование, чтобы оценка любой части закона учитывала последствия действия, и 9) настойчивое требование непрерывной и хорошо
спланированной работы по проблемам права по всем вышеперечисленным
направлениям.
Таким образом, реалистическое движение придерживается следующих
принципов в своем подходе к праву: 1) рационализация, которая рассматривает обмен мнениями не как нечто, что отражает процесс принятия решения по
судебному делу, а как совокупность аргументов, приводимых после принятия
решения для придания этому решению разумной и логичной формы;
2) умение разобраться в различных правилах для выявления их сравнительной
важности; 3) замена общих категорий конкретными коррелятами при изучении фактических ситуаций и 4) исследование личностных (личность судьи),
так же как и количественных (статистические данные о доступных мерах судебной защиты) факторов в праве.
По иному к анализу сущности права и правовой реальности подошли
сторонники крайнего направления американского правового реализма. Для
Джерома Фрэнка право представляет собой нечто двусмысленное, неопределенное и подверженное постоянным и неисчислимым изменениям. Однако
для него эта неопределенность права не является отрицательным фактором, а,
наоборот, представляет огромную общественную ценность, поскольку в противном случае общество находилось бы в оковах и было бы не в состоянии
адаптироваться к реальностям постоянно изменяющихся социальных, индустриальных и политических условий.
С точки зрения обычного человека, закон представляет собой решение
суда относительно конкретных обстоятельств, затрагивающих конкретного
человека. Никакого закона вообще не существует применительно к этим обстоятельствам, пока суд не вынес своего решения по данному делу. До тех пор
существует лишь мнение юристов, представляющее не что иное, как предположение о возможном решении суда. Поэтому закон является или действенным по отношению к конкретной ситуации в прошлом, или вероятным по отношению к конкретному решению суда в будущем.
Психологически процесс судебного расследования редко начинается с
некоторых посылок, из которых затем логически выводятся следствия. Вместо
этого процесс принятия решения, включая и судебные решения, начинается,
так сказать, с конца, с предварительно сформулированных выводов. Решения
основываются на смутной догадке или предчувствии судьи. Факторы, вызывающие эти догадки или предчувствия, подсказывающие судье сделать попытку обосновать данное заключение в противовес другому, включают правила и принципы. Но существуют и другие факторы, способствующие появлению таких догадок и предчувствий. Это факторы, скрытые в предположениях и мнениях обычных людей, а ведь судьи – тоже обычные люди. Эти факторы зависят от специфических индивидуальных черт тех лиц, предположения и мнения которых мы хотели бы понять. Особые черты характера, пред124
расположенность, предрассудки и привычки судьи определяют то, что он рассматривает в качестве прав.
Поэтому для того, чтобы знать побуждения, вызывающие догадки и
предчувствия, на основании которых формируются представления о праве, мы
должны иметь представление о личности судьи. Право может варьироваться в
зависимости от личности судьи, которому выпал случай решать данное дело.
Изучение различных вариаций судейских типов невозможно, по крайней мере,
так было в то время, когда Франк писал свои труды, из-за способа, которым
распространялась информация о судебных делах, и различных словесных
ухищрений, к которым прибегали судьи для того, чтобы скрыть существовавшие между ними разногласия. Правила и принципы не образуют права, хотя
они присутствуют среди причинных факторов поведения судей. Личность судьи – вот кардинальный фактор этого поведения, считает Фрэнк.
Итак, характер права всегда имеет оттенок некоторой неопределенности.
Желание определенности в праве является инфантильной эмоцией,
стремящейся обрести символический образ отца-покровителя. Современное
сознание, считает Фрэнк, должно перерасти этот комплекс отца-покровителя.
Оно должно стать прагматичным и ликвидировать детский страх отцовского
всемогущества и преклонение перед ним. Этот страх и это преклонение усиливают и укрепляют наше сопротивление изменениям в мире.
Идеалом Фрэнка является «совершенно взрослый юрист», который не
нуждается во внешнем авторитете и который культивирует конструктивное
сомнение, помогающее ему развивать закон в соответствии с требованиями
развивающейся цивилизации.
5.4. Скандинавский юридический реализм
Скандинавский реализм отвергает теорию естественного права и аналитический позитивизм и вырабатывает свои концепции, которые излагаются
ниже. Основателем и наиболее видным представителем этого направления является А. Хагерстрем. Затем оно было развито его учениками К. Оливекроной,
В. Лундстедтом и А. Россом.
Идеи скандинавской реалистической школы права достаточно своеобразны. Однако они, с одной стороны, испытали на себе влияние многих современных психологических и социологических направлений, а с другой –
влились в общий поток теоретических интерпретаций феномена права. Общую специфику этого направления определяет отказ как от принципов метафизического обоснования права (теория естественного права), так и от правового позитивизма.
Аксель Хагерстрем обратился к изучению сущности права через призму
психологического аспекта приказания. По его мнению, содержание приказания отличается от содержания угрозы, которая сопровождает данное приказание. Императив в приказании подразумевается безусловно, а не предназначен
для того, чтобы вызвать мысль, что нечто должно произойти в результате реа125
лизации позитивной ценности или избежания негативной ценности со стороны лица, которому отдано приказание.
Поэтому угроза – это всего лишь дополнение команды. Ее смысл состоит в том, чтобы заставить адресата команды действовать определенным образом путем введения в действие дополнительных мотивов.
Такой способ влияния имеет характер практического предложения, поскольку он не использует мотивов лица, на которого это влияние оказывается,
а условием действия этого способа влияния является существование особых
отношений между активной и пассивной сторонами процесса, таких, как превосходство во власти, которое делает получателя приказа восприимчивым к
влиянию лица, издавшего такой приказ.
Императивная форма приказания является, как поясняет Хагерстрем,
чем-то, что действует как дополнение к властному характеру самого заявления о действии, когда это заявление делает идею этого действия преобладающей. Функцией императивной формы является подавить сопротивление команде, вызываемое противоположными импульсами, возбуждая прямое намерение действовать предписанным командой путем. Когда в этом нет необходимости, все, что императивная форма делает, это сдерживает возможные
проявления противоположных волевых импульсов.
Императивная форма имеет дело с состоянием сознания, которое является состоянием намерения.
Понятие долга связано с императивом и состоит в чувстве внутреннего
принуждения к выполнению некоторого действия. Это чувство долга, как это
понимает Хагерстрем, также не является оценочным. Приписывание внутренней ценности человеку, который выполняет свой долг, является вторичным по
отношению к самому чувству долга. Чувство долга не детерминируется ни
оценкой действия как необходимого для избежания неприятностей, ни ссылкой на объективные ценности. Вернее было бы сказать, что это просто импульс на совершение некоторого действия, и чувство его принудительности
определяется чем-то внешним по отношению к индивиду, безотносительно к
его оценочным установкам по отношению к данному действию. Чувство долга, таким образом, является ощущением воли, чувством, что человека влечет
действовать определенным образом.
Право поэтому рассматривается как волевой импульс.
Психологические аспекты правовой реальности затронуты и в теории
Карла Оливекроны. По теории Оливекроны, правило закона направлено на
поведение человека. Цель права – повлиять на действия людей. Его содержанием является идея воображаемого действия судьи в воображаемой ситуации.
Его форма является императивной, а на повествовательной. Однако этот императив не является ни приказанием, ни тем, что создается государством.
Право не является приказанием по нескольким причинам. Приказание
не является декларацией воли государства, т.к. приказание есть акт, посредством которого одно лицо стремится повлиять на волю другого, в то время как
декларация воли является утверждением или заявлением о факте, которое
предназначено для сообщения информации. Следовательно, если бы правила
126
были декларациями воли государства, они никак не могли бы быть командами. Более того, правило закона не является приказанием, поскольку приказание предполагает наличие одного лица, которое отдает эту команду, и другого
лица, к которому она адресована. Это не относится к организации, называемой государством, механизмом которого управляет огромное количество постоянно меняющихся чиновников, таких, как главы правительства, члены
правительства и члены законодательных органов. Когда эти лица приходят на
свои посты, они находят принципы права уже существующими и навязывающимися всей системе. Ни один из них не может считать, что право состоит из
его команд, и каждый из них может внести изменения только в определенную
и ограниченную часть права.
Не является право и результатом деятельности государства. Государство – это не нечто, существующее независимо от права. Поэтому право не является эманацией государства. Заблуждение относительно того, что государство является творцом права, по мнению Оливекроны, является результатом
того факта, что государственная организация представляет механизм, делающий правила психологически эффективными посредством законодательства.
Итак, по Оливекроне нормы права даются в императивной форме, но не
являются приказаниями, поскольку приказание в точном смысле этого слова
подразумевает личностные взаимоотношения. Нормы права представляют собой независимые императивы. Они не являются ничьими командами, хотя
форма используемого для их выражения языка имеет некоторые характерные
черты команды. Они представляют собой императивные суждения, служащие
в качестве путеводной нити человеческого поведения и заставляющие людей
вести себя определенным образом, независимо от каких-либо личных указаний или команд.
В отличие от Хагерстрема и Оливекроны Вильгельм Лундстедт подошел
к исследованию правовой реальности прежде всего с социологических позиций. Он считает, что единственно возможным подходом к эмпирическому решению вопросов права является его метод социального благосостояния. Этот
метод отвергает метод абстрактной справедливости, исповедуемый в традиционной юриспруденции. Его метод базируется на исторических фактах, логической критике юридической идеологии и психологическом опыте.
Он считает, что правовая деятельность является необходимой для существования человеческого общества. Необходимость сохранения общества дает
стимул для непрерывной правовой активности. Потому формирование права
законодателями и судами должно быть детерминировано социальной организацией, поскольку социальная организация представляет собой наиболее
гладкую и спокойную функционирующую часть правового механизма.
Право является сутью самой жизни в организованных группах. Именно
социальные усилия делают возможным для индивидов и общественных групп
сосуществование и сотрудничество для осуществления целей, больших, чем
простое существование и размножение.
Лундстедт отвергает метод абстрактной справедливости. Вместо этого
он указывает на важность принципа справедливости в юридическом механиз127
ме. Чувства справедливости развиваются и направляются правом, оно придает
им определенную гарантию (подтверждение). Общее чувство справедливости
потеряло бы способность играть свою роль в юридическом механизме без реально действующих норм права. Если бы правовой механизм перестал функционировать, чувства справедливости потеряли бы всякое направление и порядок.
Лундстедт считает, что право детерминируется социальным благосостоянием. Социальное благосостояние, в том смысле, как употребляет это слово Лундстедт, не имеет никакого отношения к каким-либо абсолютным ценностям. Вместо этого оно включает реальную оценку того, что является Наилучшим для общества. Наилучшее – это то, что действительно считается (оценивается) полезным людьми в обществе на определенном этапе времени. Это
означает поощрение Развития того, что люди в обществе обычно стремятся
достичь. Это включает всевозможный материальный комфорт и духовные интересы.
5.5. Движение критических правовых исследований
Направление в юриспруденции, известное как «движение за критические правовые исследования», возникло в конце 1970-х гг. в США, вызвав немалый интерес в Англии и во Франции. Прежде всего, они способствовали
формированию общих представлений о целях, задачах и направлениях деятельности КПИ, давали толчок к внедрению критического подхода к американской правовой доктрине и традиционной философии права.
Среди классиков движения критических правовых исследований можно
назвать имена теоретиков движения профессоров Гарвардской юридической
школы Роберто Ангера и Дункана Кеннеди; основоположницы феминистской
юриспруденции профессора права Катарин МакКинон; профессоров права
Стэнфордского университета Роберта Гордона и Марка Келмана; профессора
истории права США Мортона Хорвитца; профессора права Северо-восточного
университета и Нью-Йоркского государственного университета Элизабет
Менш; профессора права Джорджтаунского университета Марка Ташнета;
профессора права UCLA Ричарда Эйбеля.
Р. Ангер и его сторонники считают, что если современная юриспруденция разоблачит лицемерные представления о нейтральности легального посредничества правовой системы в либеральном обществе, изменив при этом
взгляды на правовую доктрину, она значительно продвинется по пути к истинному либерализму.
Школа критических правовых исследований не приемлет ценностно
нейтральных представлений о праве. Она разоблачат формализм правовой
доктрины, демонстрируя, что при таком подходе право является лишь словесным прикрытием идеологии.
Неприятие формализма права является лишь одним из аспектов обширной проблематики, изучаемой в рамках движения критических правовых исследований. Однако оно представляет собой ключевой принцип, положенный
128
в основу более масштабной критики социально-политического устройства современного либерального общества, а точнее, его американской модели.
Отвергнув формализм представлений о месте и роли права в современном либеральном обществе, школа критических правовых исследований сконцентрировала усилия на попытках «испытать на прочность» основные его
принципы и ценности. Под «прицел» ее критики сразу же попала концепция
правления права, поскольку согласно классическим либеральным представлениям именно от эффективности правления права зависит судьба принципа индивидуальной свободы и связанных с ним ценностей. Правление права в связи
с этим принципом является необходимым механизмом согласования общественных и частных интересов. Сторонники движения приходят к выводу
о невозможности правления права по причине отсутствия нейтрального легального посредничества и противоречивости принципов, которые легли в основу американской правовой доктрины. Отсутствие нейтрального легального
посредничества вытекает, по мнению А. Алтмана, из невозможности создать
нейтральную процедуру принятия законов, невозможности создать нейтральную процедуру толкования (интерпретации) правовых норм в контексте морального, религиозного и политического плюрализма, невозможности провести разграничение между правом и политикой.
Выйдя за пределы собственно теоретических исследований права, школа критических правовых исследований предприняла попытку на конкретных
примерах доказать правоту своих взглядов. Историки права, придерживающиеся критических взглядов на традиционную правовую историографию
США, разоблачают представления об объективном и прогрессивном характере исторического развития американского общества и опровергают мнение,
что аналогичный (прогрессивный) характер будут иметь изменения в любом
обществе, придерживающемся американского пути развития. Критическая историография стремится показать, что либеральное общество США пока не
достигло вершины развития.
5.6. Либертарно-юридическая теория
В России к плюралистическому правопониманию следует отнести, прежде всего, либертарно-юридическую теорию, разработанную Владиком Сумбатовичем Нерсесянцем и основанную на рассмотрении государственноорганизованных норм в качестве единственной формы объективного существования права. Ее можно рассматривать как один из вариантов интегративного правопонимания, ибо при анализе сущности права она объединяет идеи позитивистского и естественно-правового подхода к праву. Следует отметить,
что в современном правоведении указанная теория в той или иной части признается и используется для обоснования собственных правовых концепций
достаточно широким кругом теоретиков. Это связано с тем, что Нерсесянц
положил в ее основу выработанный им формальный (объективный) критерий
правового, сделав попытку решить таким образом проблему субъективизма
естественно-правового подхода и поиска оценочных признаков правового содержания законов и отношений. Такое сущностное объективное основание
129
права он усматривает в принципе формального равенства – равенства «свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех
масштабу, единой норме, равной мере». Посредством этого базового принципа право, по мнению Нерсесянца, выражает свободу социальных субъектов, то
есть предоставляет им потенциально равные возможности действий в социальной сфере, иначе говоря, заменяет произвол гарантией «отмеренной» для
каждого свободы. Таким образом, ученый делает вывод о том, что принцип
всеобщего равенства и свободы тождественен по своей сути справедливости,
которая поэтому существует только в правовом виде. Иначе говоря равная
мера свободы и справедливость в их формальной абстрактности и составляют
право. Однако он считает, что право может существовать только в виде позитивного законодательства, так как средством обеспечения его общеобязательности является государство, при том, что общеобязательность – лишь официально-властная форма выражения общезначимости права. Поэтому государство и право понимаются Нерсесянцем как «две взаимосвязанные части единого
по своей сущности способа, порядка и формы бытия, признания, выражения и
осуществления свободы людей в их социальной жизни».
Нерсесянц дает следующее определение праву: «Право – это
соответствующая требованиям принципа формального равенства система
норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных
возможностью государственного принуждения». Приведенная дефиниция, с
точки зрения ученого, носит общий характер и распространяется на все типы
и системы права (прошлые и современные), однако, как уточняется, лишь в
том смысле и постольку, поскольку она соответствует объективной природе и
требованиям права и действительно позитивирует право, а не произвол.
Именно данная дефиниция, согласно этой концепции права, выступает в
качестве критерия для проверки и оценки правового качества различных
практически действующих систем и типов права, для определения того,
действительно ли в этих системах идет речь о позитивации права или формы
права и закона используются в антиправовых целях, для прикрытия произвола
и насильственных установлений деспотизма.
Как пишут представители либертарно-юридического правопонимания, в
частности, В.А. Четвернин, когда речь заходит о праве, говорят о свободе человека. Иметь право на что-то – значит обладать свободой, быть свободным в
совершении каких-либо действий. Закон должен служить свободе, праву. исходя из этого, выделяют несколько основных постулатов данной правовой
теории. Первый постулат: право – это нормы и требования (притязания, полномочия) свободы людей. Второй постулат: правовые нормы и требования
обязательны для всех, поэтому они должны быть зафиксированы в форме закона или других властных актов.
То, что право выступает нормой, мерой свободы, не вызывает серьезных
возражений у представителей разных концепций правопонимания. Только при
этом непонятно, в чем же видится принципиальное отличие права от других
социальных норм? Формальное равенство как основа права – феномен, который требует внимательного исследования. Если и рассматривать право как
130
формальное равенство, то это самое формальное равенство касается далеко не
всех нормативных предписаний. Действительно, очень большой массив традиционно известных и часто применяемых на практике норм права (публичное право, многие предписания частно-правового характера) под эту модель
не годятся. Так что в рамках либертарной теории выдается желаемое за действительное. Умозрительная модель ее приверженцев тоже является представлением о должном праве, которое зачастую и не встретишь во многих отраслях реально действующего позитивного (в нормативном, конечно, понимании) права.
Определяющее значение имеет именно первый постулат либертаризма,
поскольку второй говорит лишь о формальном закреплении норм свободы во
властных актах. Другие социальные нормы также предоставляют субъекту
меру свободы, причем, по справедливому замечанию О.Э. Лейста, реально в
истории право скорее сковывало свободу, так что другие социальные регуляторы еще могут дать праву фору.
Третий постулат либертаризма гласит, что права человека составляют
основу права в современном обществе.
Как отмечают либертаристы, конвенциональное отождествление юристами права и закона возникает лишь в определенных социальноисторических условиях. В периоды социально-политических кризисов, во
времена социальных революций и просто во времена быстрых общественных
изменений право и закон не только не отождествляются, они противопоставляются».
Получается, что либертарное правопонимание годится для революционных времен, которые, если исходить из логики его приверженцев, занимают
наибольшую часть истории того или иного общества. В период стабильности
можно право и закон отождествить. И если данный тип правопонимания рассматривать как центральный, получается, что Россия обречена жить в эпоху
перманентных перемен – таков логический вывод из приведенного выше утверждения.
Представители либертарно-юридической концепции исходят из того,
что их права – аутентичное понятие права, в собственном смысле слова, объясняющее его как самостоятельное явление, не сводящееся к официальной
форме или морально-этическим представлениям. Формальное равенство определяется как исключительно юридическое, собственно правовое свойство.
Именно на этот предмет идет поиск различий между правовыми и неправовыми законами. Правовой закон соответствует критериям формального равенства, а неправовой – нет.
Вообще жесткое разделение права и закона в либертарно-юридической
концепции ведет, во-первых, к тому, что право становится неким трансцендентным явлением, которое выходит за рамки реальной правовой жизни, как
справедливо указывает С.С. Алексеев. И познавать право можно только философским путем, отрываясь от правовой материи как таковой. В итоге либертаристы по существу противоречат сами себе: ведь их определение претендует
на выявление истинно юридических, а не философских, черт права. Во131
вторых, никаких вразумительных путей определения «правовости» закона либертаристы не предлагают. А если доводить эту идею до абсурда, то проблема
неправового закона решается совершенно волюнтаристски любым субъектом
права. Что касается правовых актов, то нормативисты вполне логично имеют
в виду связь тех или иных актов (прежде всего письменных документов) с
правом. Эта связь может проявляться по-разному: акт может напрямую содержать норы права; он может основываться на нормах права (правоприменительные акты); может не носить правоприменительного характера, но основываться на нормах права (к примеру, гражданско-правовой договор). Критика
либертаристами положений нормативизма, согласно которым нужно всегда
уважать и исполнять закон, вряд ли обоснованна: пока правовой акт не признан не соответствующим вышестоящим актам в порядке принятых процедур,
его нельзя назвать «неправовым», иное решение вопроса будет означать, еще
раз повторимся, волюнтаризм и произвол, основанные на субъективных представлениях. Нельзя давать волю любым субъектам считать акт неправовым, не
предлагая четких для этого критериев. В итоге, критикуя нормативистов за
оправдание произвола, либертаристы сами его навязывают, только в ином
контексте.
Правовые нормы, по мнению либертаристов, определяют меру свободы
людей в отношениях собственности и политической власти. Право обеспечивает свободу людей независимо от их моральных убеждений и от религиозных верований. При правовом общении люди равны в своей свободе. Мораль
и религия, с одной стороны, и право, с другой, по-разному воспринимают человека как субъекта соответственно морально-религиозных и правовых отношений. Право регулирует лишь внешне выраженное поведение человека и гарантирует ему свободу совести и вероисповедания. Человек как субъект права, адресат правовых норм – это автономный индивид, формально независимый от других индивидов, партнеров в общественных отношениях.
Как мы уже указали, центральная точка либертаризма – формальная
свобода (независимость, автономность). Если исходить из материалистического определения свободы как осознанной необходимости действовать в соответствии со своими целями и выбирать средства достижения этих целей, то
действительно можно согласиться с тем, что право предполагает формализацию возможных средств достижения целей, а порой может формализовать и
цели поведения. Для морали это нехарактерно. Однако если мы обратимся к
корпоративным и обычным нормам, то такая формализация также может
иметь место. Такие нормы зачастую формально определены. Тем более, из
философии известно, что одна и та же форма может упорядочивать содержание разных элементов, либо одно содержание может по-разному оформляться.
Поэтому весьма характерным является то обстоятельство, что либертаристы в
основном сопоставляют право с моралью и религией, обходя стороной вопрос
об обычаях и корпоративных нормах, поскольку отличить их от права можно
только ссылкой на включенность правовых норм в официальные акты государства, однако это – поле нормативизма.
132
Весьма важным для либертарно-юридического понимания права является выделение сущностных отличий между правом, с одной стороны, и моралью, религией – с другой. Так, в работах представителей либертарной концепции права указывается, что мораль и религия определяют меру свободы
людей тем, что каждая по-своему запрещает использовать правовую (формальную) свободу «неправильно», во зло другим. Право дает возможность поступать в рамках свободы и альтруистично, и эгоистично. Оно к этому безразлично. Мораль и религия такую свободу отрицают и дают человеку внутреннюю мотивацию его поступков в рамках правовой свободы. В частности, они
побуждают ориентироваться на интересы других людей. Это означает, что
мораль и религия не воспринимают человека как автономного индивида.
Из сказанного можно сделать вывод, что основное отличие права от морали лежит не в формальной, а в содержательной плоскости. Это одно из наиболее принципиальных положений либертаризма. Право отличается от морали и религии тем, что человек не связан моральными представлениями (кстати, отметим логические изъяны такого объяснения: право отличается от морали тем, что не учитывает моральные побуждения – это, к тому же, тавтологично).
Как считают либертаристы, право как формальная свобода дает свободу
эгоистического удовлетворения интересов. Противоречие между разными
эгоизмами преодолевается тем, что право дает всем членам общества равную
свободу, признает их равными в свободе, или формально равными. При этом
свобода одного субъекта права не может нарушать свободу других и что каждый свободен делать только то, что свободны делать другие субъекты права.
К либертарной теории можно отнести и современные философские
исследования права, например, теорию правового пространства Р.Н. Хамитова
и теорию гуманстического правопонимания С.Б. Мкртычева.
По мнению Хамитова, институт права относится к регулятивной сфере
жизни общества, поскольку его главное назначение заключается в том, чтобы
осуществлять регуляцию и контроль поведения индивидов, заключать данное
поведение в определенные рамки, формы, приемлемые для общества в целом.
Он считает, что качественную определенность, суть и специфику права выражают фундаментальные правообразующие принципы (свобода, равенство,
справедливость), которые укоренены, вписаны в саму социальную архитектонику и обладают в силу этого чисто объективной значимостью.
Правовое пространство при этом предстает как самостоятельное и даже
в некоторой степени обособленное от государственного пространства явление, развитие которого характеризуется собственной совокупностью признаков. Исходя из этого, он утверждает, что культ доминирующего приоритета
государства над правом является теоретически несостоятельным, т.к. источник права, сама его субстанциальная первооснова коренятся в значительно
более глубоких пластах социальной архитектоники, нежели те, в которых традиционно размещается сфера государственной политики. Оптимальной формой организации правового пространства, обеспечивающей наиболее продуктивное взаимодействие личности и общества в сфере права, является модель
133
правового государства, нацеленная на категорическое соблюдение прав и свобод человека как личности.
Фундаментом, системообразующим блоком социально-правового пространства для Хамитова выступает институт гражданского общества. Его
формирование напрямую связано с оформлением идеи индивидуальной свободы и самоценности личности. Основа гражданского общества – это цивилизованный, самостоятельный, полноправный индивид. Гражданское общество
развивается и функционирует в противоречивом единстве с «позитивным»
правом и государством. Оно включает в себя совокупность межличностных
отношений, которые развиваются без вмешательства со стороны государства,
а также разветвленную систему независимых от государства общественных
институтов.
По мнению С.Б. Мкртычева, в современном обществе под влиянием гуманистических идей сформировалось особое гуманистическое правопонимание. Гуманистическое правопонимание основано на интерпретации права как
продукта социокультурной эволюции, показателя прогрессивности общественной системы, где автономия личности рассматривается в качестве главной
ценности аксиологической иерархии. Сущность гуманистического правопонимания заключается в сведении его типологического критерия к степени
осознания свободы в праве. Такое правопонимание, по его мнению, лежит в
основе правовых систем большинства современных государств.
5.7. Широкое правопонимание (широкий подход к праву)
Широкий подход к праву получил наибольшее развитие в советской
юридической науке в 1960 – 1980-е гг. в связи со стремлением преодолеть
нормативную узость официальной теории права. Сторонники широкого правопонимания предприняли попытку расширить понятие «право» за счет
включения в него помимо собственно норм иных элементов –
правоотношений, правосознания. Причем широкий подход не является однородным и может быть расчленен на три разновидности: 1) понимание права
как единства правовой нормы и правоотношения; 2) понимание права как
единства объективного и субъективного права; 3) понимание права как единства правовой нормы, правоотношения и правосознания.
С.Ф. Кечекьян, А.А. Пионтковский, А.К. Стальгевич и некоторые другие ученые исходили из того, что право есть диалектическое единство правовых норм и порожденных ими правоотношений. Они акцентировали внимание
на функциональном аспекте права, на том, что право как общественное явление выступает в качестве норм права в действии. Заслуга сторонников данной
трактовки права заключается, прежде всего, в том, что они попытались установить место правоотношений в механизме правового регулирования, выявить их тесную и непосредственную взаимосвязь с правовой нормой, определить ту роль, которую играют правоотношения в процессе воплощения заключенных в норме возможностей определенного поведения в действительность, отделить правоотношения от регулируемых ими общественных отношений, т.е. форму регулирования от его предмета.
134
Право при этом не сводилось лишь к совокупности правоотношений,
точно так же, как оно не может быть сведено и к правовым нормам. Следовательно, ошибочно исключать правовые нормы из понятия права. Исторические примеры свидетельствуют о том, что это ведет к нигилистическому отношению к праву вообще и к нарушению законности, в частности. Поэтому
неправомерно отождествлять данный подход к правопониманию с так называемым социологическим, как делают некоторые современные авторы, ибо в
рамках широкого подхода право может выводиться и непосредственно из
норм, а не только из реально сложившихся отношений, из жизни. Несправедливыми представляются упреки в адрес сторонников широкого подхода в
плане игнорировании проблем законности и правопорядка, поскольку важная
роль закона ни в коей мере не умаляется, более того, право и закон не разграничиваются и не противопоставляются друг другу.
По поводу широкого подхода к праву в советской правовой науке высказывались некоторые замечания. Так, во-первых, процесс правотворчества и
процесс реализации права оказываются слитыми воедино. Получается, что
право одновременно заключает в себе и свою реализацию, а не воплощается в
чем-то внешнем, как можно было бы предположить. Во-вторых, признание
того факта, что право может выводиться и непосредственно из норм, минуя
правоотношения, ведет к тому, что в одних случаях право – это нормы и правоотношения, а в других – только нормы, т. е. таким образом фактически возникает два самостоятельных, отдельных понятия права. В-третьих, наделение
правоотношения регулятивными свойствами приводит к удваиванию общественных отношений, появлению двух параллельных отношений: одно – это
собственно
регулируемое
общественное
отношение,
а
второе –
соответствующее ему правоотношение как идеологическое, надстроечное,
волевое отношение.
В качестве самостоятельной разновидности широкого подхода может
быть рассмотрена разработанная Л.С. Явичем (одним из оппонентов
А. А. Пионтковского и С. Ф. Кечекьяна) концепция понимания права как диалектического единства объективного и субъективного права. Включение
субъективного права в общее понятие права было продиктовано, прежде всего, стремлением придать значимость субъективному праву, «возвысить» его
до уровня объективно существующей системы правовых норм, показать, что
субъективное право – отнюдь не придаток объективного права, не производное от него явление, а момент, сторона реально действующего права.
Недостатки концепции Л.С. Явича можно свести к следующему. Вопервых, наличие тесной взаимосвязи между объективным и субъективным
правом еще не свидетельствует о том, что они вместе образуют одно явление
и могут охватываться общим понятием. Во-вторых, поскольку субъективное
право не мыслится вне связи с корреспондирующей ему юридической обязанностью, можно согласиться со мнением, что логическое развитие указанной
концепции приводит к необходимости включить в понятие права не только
субъективные права, но и юридические обязанности, т.е. фактически конкретные правоотношения, против чего весьма последовательно возражал сам
135
Л.С. Явич. В-третьих, объем субъективных прав у каждого лица различен и
зависит от разнообразных обстоятельств, таким образом, в одном понятии
пришлось бы объединить стабильное и изменчивое, постоянную и переменную величины.
Значительное распространение в советской юридической науке получило толкование права как единства правовых норм, правоотношений и правосознания, т. е. наиболее широкая трактовка права. Одним из ее авторов и последовательных проводников выступил Я.Ф. Миколенко. Суть его идеи состояла в том, что право выражается и осуществляется в трех различных, но
взаимосвязанных между собой формах: в нормах права, правоотношениях и
правосознании. Все эти формы выражения и осуществления права и составляют юридическую, или правовую, надстройку. Впоследствии к его позиции
присоединились В.П. Казимирчук, Д.А. Керимов, В.А. Туманов, Э.Л. Розин,
Л.С. Явич и ряд других ученых.
Положительной стороной данных теорий можно назвать комплексное,
системное восприятие всех элементов правовой надстройки, выявление взаимосвязей между ними. В частности, трудно спорить с тем, что правосознание
играет важную роль как в правотворческом процессе, так и в процессе применения права, а также его толкования. Однако это есть роль внешнего фактора.
Сам по себе факт влияния правосознания на процесс формирования права вовсе не означает, что правосознание – это и есть право. Тем более, если учесть,
что правосознание характеризуется и такими негативными явлениями (деформациями), как, например, правовой нигилизм. Многими учеными высказано справедливое замечание о недопустимости отождествления права со всей
юридической надстройкой общества. Оно резонно хотя бы потому, что в таком случае отпадает необходимость в наличии самого понятия права, ибо оно
полностью заменяется понятием правовой надстройки.
В 1980-е гг. характер и содержание юридической науки существенно
изменились; постепенно осуществлялся переход от позитивистских (нормативистских) характеристик правовых явлений к рассмотрению их через социологическую призму. Начало этому было положено дискуссией в отечественной теории права о широком и узком понимании права, что особенно наглядно выразилось в дискуссии на заседании круглого стола редакции журнала
«Советское государство и право». Противопоставляя свою позицию сторонникам так называемого узкого понимания, которые рассматривали право как
систему юридических норм, закрепляемых в законе и иных нормативных актах; сторонники широкого – включили в понятие права не только нормы, но и
правоотношения, рассматривая право «не как застывшую совокупность норм,
а как деятельность субъектов правоотношений (граждан, государственных и
общественных организаций и др.)». Широкое понимание права охватывало не
только нормы, но и субъективные права; происходило нарастание интереса к
вопросу прав человека. Исходя из широкого понимания права советские ученые, занимающиеся проблемами правотворчества, предлагали учитывать
«право в действии», проводить социологические исследования действующих
законов, внедрять правовой эксперимент.
136
Одним из положительных результатов дискуссии о правопонимании
стала разработка идеи правовой системы. Отметим, что своего рода «синтетический» взгляд на правовые явления сквозь призму данной категории возник
не без влияния общей теории систем. В юридической науке сложилась ситуация, когда аналитические разработки в праве перешагнули через наличные
теории (ведь понятие, по существу, есть развивающаяся теория). Поскольку
же наличный аналитический материал уже не укладывается в существующие
теории, потребность синтеза необходимо ведет к новой теории (понятию),
более адекватно обобщающей данные анализа.
Таким образом, суть широкого подхода к праву в советской науке выражалась, прежде всего, в том, что право признается сложным, многоаспектным явлением, отдельные стороны которого составляют предмет исследования разных отраслей научного знания (философии, социологии, юриспруденции). Отсюда делается вывод, что одно и то же понятие права может рассматриваться под разным углом зрения и в зависимости от этого описываться соответствующими определениями. Сказанное обуславливает необходимость
выработки такого подхода к правопониманию, который учитывал бы имеющееся разнообразие взглядов на сущность права и позволял рассматривать его
как сложное, многоаспектное, многоуровневое, развивающееся явление.
Широкий подход к пониманию права получил дальнейшее развитие в
современной российской юридической науке. Такое правопонимание обосновывают, в частности, В.М. Баранов и С.А. Денисов. Они предлагают вместо
взаимоисключения объектов исследования, имеющего место в современной
философии права с ее различными направлениями познания, объединить их в
одну общую систему права, состоящую из взаимосвязанных элементов права,
вместе образующих новое правовое качество со своими свойствами, не сводимыми к свойствам частей. Они понимают право в наиболее общем виде как
систему норм, выполняющих функцию регулирования общественных отношений. В качестве ее элементов или подсистем выделяются официально признаваемое государством позитивное право, то есть любые писанные акты , исходящие или санкционированные государством, независимо от их реализованности; реальное позитивное право – реально действующие нормы, причем
их действие однозначно связывается с государственной обеспеченностью;
право естественное объективное – нормы, исходящие из объективно присутствующих социальных и психологических свойств общества, среды обитания
человека, реализующиеся независимо от государства через объективные потребности людей; право естественное субъективное – совокупность представлений общества о должном праве, существующих в правосознании, на уровне
правовой идеологии и правовой психологии. При этом ученые настаивают на
целостности этой системы, существование и развитие которой обеспечивается
взаимодействием всех составных элементов. В наиболее общем виде оно описывается как воздействие естественного объективного права на естественное
субъективное, которое в свою очередь влияет на волю государства и следовательно на позитивное право.
137
Более удачно в свете «широкого» правопонимания применяет системный подход Г.В. Мальцев. Также рассматривая право как нормативнорегулятивную систему общественных отношений, он включает его в единую
социо-нормативную культуру общества, состоящую из всех нормативных регуляторов (морали, обычаев, религии и др.), причем упорядочивание общественных отношений осуществляется при тесном взаимодействии и взаимовлиянии этих равных по значимости систем. Каждая из них состоит из структурных элементов – норм, отношений и идей. Их взаимодействие в системе
права в понимании Мальцева в целом сходно с вышеприведенным вариантом,
хотя механизм влияния правовых идей на правовые нормы он понимает шире,
чем просто добровольное государственное опосредование – по его мнению,
правовые идеи действуют непосредственно через «механизмы институциализации». Иначе говоря, государство в этой концепции перестает быть единственным источником правовых норм, а нормы – единственной субстанцией
права. Но, тем не менее, как уже отмечалось выше, Мальцев считает нужным
рассматривать нормы как центральное звено правовой системы, так как этатистский нормативизм он считает, как уже отмечалось выше, наиболее органичным для российского правового менталитета вариантом правопонимания.
Одним из современных сторонников широкого понимания права как совокупности норм, идей и отношений является также В.В. Лазарев. Однако, в
отличие от Г.В. Мальцева, он видит эти элементы скорее не как целостную
систему, а как различные формы проявления права. Тем не менее, он тоже делает аналогичный вывод о том, что сторонники классических типов правопонимания, абсолютизируя одну из этих форм, не могут адекватно отразить
природу права. Поэтому в своей теории В.В. Лазарев просто сводит основные
положения различных подходов к праву в относительно непротиворечивом
его определении, отмечая, что абсолютно неприемлемых или, наоборот, абсолютно необходимых признаков права вообще не существует. Основываясь на
этих посылках, он дает дефиницию, согласно которой право есть совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом. По сути, формальные признаки права (обеспеченные официальной защитой нормы) здесь
взяты из позитивистского варианта правопонимания, а содержательные (мера
свободы и справедливость) – из естественно-правового в его современном
«либертарно-юридическом» истолковании. Сущность же права, по В.В. Лазареву, выражается в общей воле, понимаемой как компромисс, отражающий
единую коллективно-сознательную направленность общества, признаваемый
государством и потому выступающий общеобязательным критерием правового поведения (категория, аналогичная «государственной воле общества» в
нормативной теории М.И. Байтина).
Более гибкий вариант широкого правопонимания разрабатывает
Д.А. Керимов. По его мнению, «право – исторически сложившаяся волевая
система принципов, норм и действий, обусловленных общественными отношениями и регулирующих эти отношения в целях установления правопоряд138
ка, обеспечиваемого различными средствами, в том числе силой государственного принуждения». Делаа упор на действенность права как форму его
существования, на его триединую природу и прямую зависимость от условий
жизни общества, в качестве сущности права он выделяет волю. Однако при
этом главным он считает не компромиссное ее содержание, а то, что она воплощает собой сам механизм перехода от позитивного права к праву субъективному, от правовой статики к его динамике. При таком объяснении система
права выглядит более органично.
Кроме того, по иному в этой концепции предстает и разделение права на
«должное» и «сущее». Как видно из определения права, на уровне «должного»
оказываются и такие ненормативные в традиционном понимании феномены,
как правовые принципы (правосознание и направления правовой политики) и
правовые индивидуальные предписания. Это положение твердо устанавливает
автономию права и отсутствие его непосредственной зависимости от государства. Можно сказать, что этот подход свободен от этатистсконормативистского видения права, однако следует отметить, что он не дает
возможности четко отграничить право от других социальных регуляторов.
Обоснование именно социальной сущности права поставил своей целью
и Р.З. Лившиц. Согласно его определению, «право – это система общественного порядка, основанная на учете интересов различных слоев общества, их
согласии и компромиссах». Однако это понимание права оказывается далеким
от социологического варианта при его последующем уточнении: «понимание
права как общественного согласия, социального компромисса обуславливает
понимание государства как его институциональной основы». Конечно,
Р.З. Лившиц признает, что не все законы являются правовыми, однако без государственного обеспечения право, с его точки зрения, не сможет существовать, так как потеряет необходимые качества нормативности и общеобязательности. Критерии же правового содержания законов правовед обосновывает через «широкое» определение права: «право – это определенная гуманистическая идея, нормативно закрепленная и реализованная в жизни». При
этом такую идею, имманентную праву, он усматривает в справедливости, выраженной в таком соответствии прав и обязанностей правовых субъектов, которое порождает удовлетворенность большинства членов социума найденным
таким образом компромиссом, а общественные отношения Р.З. Лившиц представляет как среду, где рождаются правовые идеи и нормы, и как показатель
их действенности. Однако введение в данную теорию этих гуманистических
идей, как и в большинство вышеописанных концепций, оказывается достаточно искусственнным, поскольку бытие права и здесь оказывается неразрывно связанным с государством.
Близкую позитивизму правовую концепцию предлагает также
Л.И. Спиридонов. По его мнению, главной функцией права является «закрепление или запрет тех или иных поведенческих образцов в сфере обменных отношений», которые, в свою очередь, представляют собой основные связи, позволяющие существовать обществу. Отсюда вытекает уже известный тезис о
том, что право есть нормативное средство самоорганизации и самосохранения
139
общества, а государство – механизм, созданный обществом для поддержания
собственной жизнеспособности через обеспечение реализации права. Таким
образом, право как порождение синергетической системы общества обладает
признаками нормативности, общеобязательности и обеспечения возможностью государственного принуждения. От классичесского нормативизма этот
подход отличается тем, что система норм здесь является исключительно
функциональным, а не самодовлеющим образованием.
Как и Р.З. Лившиц, Л.И. Спиридонов считает, что право не существует
вне государственной обеспеченности, а следовательно, и вне его установлений. В связи с этим он тоже предъявляет функциональное и содержательное
требование к закону: во-первых, закон должен «правильно отражать закономерности и тенднции социальной эволюции», а, во-вторых, определять «равную меру свободы правовых субъектов» (критерии либертарно-юридической
теории). В целом эту теорию можно охарактеризовать как социологонормативистскую.
140
Тема 6. Особенности постмодернистского правопонимания
6.1. Общие тенденции постмодернизма в правовой науке
Сегодня классическая наука, основанная на классическом рационализме
и детерминизме европейского метафизического типа, характеризуется структурным кризисом. Как следствие, возникает постмодернисткая научная проблематика. Постмодернистсткое мышление оказывает значительное воздействие на правопонимание и оценку его современного кризиса. Для целей проекции в правовую науку его компоненты могут быть представлены как: методологически – деконструкция классических научных моделей и децентрация
субъекта в этих моделях, предметно – отказ от центрирующего моделирования по метафизическому принципу, переход к сложным самоорганизующимся
системам; политически – привлечение внимания к меньшинствам (расовым,
тендерным, культурным); репрезентативно – отказ от абстрактности научного
мышления и его отчужденности от человека, придание практического смысла
научным разработкам.
Полями воздействия постмодернистской парадигмы на правопонимание
являются: 1) методологическое критическое основание – деконструкция и децентрация, разрушающие классические представления о структурах и сущностях феноменов; полагающие переход к изучению «слоев», частных сторон
вещей; категории ризомы, диспозитива, дискурса, эпистемы, власти, генеалогии, текста, субъекта, нарратива; 2) новые предметности, для исследования
которых формируются позитивные методологические дисциплины –
синергетика, семиотика, эпистемология, герменевтика, феноменология.
Частью общенаучного методологического кризиса является кризис
юридической науки и юридического мышления. Юридические науки в силу
использования метафизической методологии не способны осуществить теоретический «прорыв» за множественность эмпирически наблюдаемых граней
исследуемых явлений, вовлечь в классические модели и объяснить новые
факты. Самое яркое на сегодняшний день проявление этого кризиса –
неопределенность понимания юридической наукой своего предмета – права,
и невозможность сформировать и репрезентовать на современном научном
языке качественное теоретическое понятие права. В XX в. становится очевидно, что таким образом понимаемые сущности являются ничем иным, как порождением центрирующего сознания европейской культуры, и в действительности они глубоко отчуждены от реальных процессов функционирования и
развития права как реального явления.
На этом фоне формируется постмодернистская проблематика правового
мышления. Она характеризуется отказом от познания сущности права, сосредоточением внимания на его «слоях» (частных явлениях права), включением
права в контекст аналогий с иными знаковыми системами (литературой, музыкой, театром), деконструкцией классической либеральной юриспруденции,
децентрацией законодателя и правоприменителя в правовом процессе, указанием на правовой процесс прежде всего как на процесс взаимодействия и диа141
лога разных культур, а не познание всеобщих универсальных закономерностей права.
Предпосылками формирования постмодернистского правопонимания
можно назвать: 1) изменение технологических, культурных и этических составляющих современной социальной реальности, 2) общий кризис европейской рациональности и моделей классической европейской науки; 3) левую
традицию социально-политического дискурса, развивающуюся по марксистскому и неомарксистскому направлению; 4) теоретические положения правового реализма и прагматизма, 5) философию постструктурализма и постмодерна, 6) методологию феноменологии, синергетики, герменевтики и семиотики.
Постмодернистская теория права формируется в рамках западного правопонимания как комплекс представлений о праве и понимании права. Она
развивается по линии: правовой реализм – правовой прагматизм –
критические исследования права – постмодернистская теория права. На данный момент, это – теория описательно-критического характера, направленная
на познание и включение в предмет правовой теории новых социальных и
технологических процессов. Ее деконструктивный импульс направлен на критику и децентрацию традиционной западной «либеральной» юриспруденции,
отказ от ее понимания сущности права. Вместе с тем, критическое постмодернистское правопонимание, как находящееся в процессе становления, еще не
оформлено методологически, в качестве завершенного теоретического комплекса. Скорее можно говорить о стадии оформления новых предметностей.
Основными достижениями западной постмодернистской юриспруденции можно считать следующие: 1) критика абстрагированной от реальности
действия права «либеральной» юриспруденции; 2) защита прав всех меньшинств (расовых, тендерных, культурных) и несостоятельных слоев, «маргинальных» в традиционном правопонимании; 3) реорганизация принципов
правосудия в сторону «креативного» правосудия, основанного на новом понимании истины, новом понимании сторон, новых ценностях (принятие решения в пользу ущемленных меньшинств при прочих равных условиях); новом способе формирования решений; 4) придание формальным юридическим
категориям практического смысла, отказ от отчужденных и абстрактных
«амебоподобных» категорий, 5) понимание социально-экономических противоречий общества как подлинного, антиномичного источника развития права;
6) «децентрация» сознания законодателей и применителей права как заданного установками господствующего общественного строя и его воспроизводства
(власть имущих); 7) понимание новой роли юридического мышления как посредника в диалоге множества различных культурных групп, составляющих
современное общество; 8) понимание общества и права как сложных самоорганизующихся систем, тем не менее связанных жесткими линиями взаимодействия; 9) переход от традиционного формально-юридического типа рациональности права, основанного на единственном суверенитете государственной
власти, к перспективистской рациональности, основанной на понимании ста142
туса и прав каждой культурной группы в составе общества, наделении всех их
некими частицами суверенитета.
6.2. Феноменология права
Феноменология права, как направление правовой мысли, опирающееся
на философскую феноменологию, сформировалось во второй половине XX в.
Она претендовала на преодоление неокантианского идеализма, господствовавшего в западной науке права в первой трети XX в. С позиции этой школы
право имеет свою онтологическую основу - независимое от законодателя бытие. Идеальная основа – «эйдос» права – не реальные общественные отношения, социально-экономический и политический строй общества, а особый мир
«бытия правовых понятий и норм». Сложный процесс отражения социальных
отношений, интересов, целей в правовых нормах в результате сознательной
целенаправленной деятельности правотворческих органов изображается представителями феноменологии права как «угадывание» законодателем или судьей уже готовых, сложившихся правовых моделей.
Феноменология права включает в себя два относительно самостоятельных направления: трансцендентальную (или философскую) феноменологию и
социологическую феноменологию.
Исходным положением философской, или трансцендентальной, феноменологии права является поиск аподиктических оснований социального бытия. Выступая против вульгарного натурализма (статичности, стабильности и
объективизма парадигмы Нового времени) и еще более против зарождавшегося релятивизма, Э. Гуссерль видел такое основание в трансцендентальном
«Я», выступающем аксиомой для социального мира и его априорной онтологической основой. В самодостаточном субъекте, его интенции на внешний
мир последний приобретает модус существования; в нем же раскрывается
«природа вещей», поиск которой – суть феноменологической и экзистенциалистской программы, осуществляющейся под лозунгом «заставить говорить
сами вещи». При этом внешний мир – мир феноменов – конституируется (хотя и не произвольно) сознанием, наделяя его соответствующими значениями.
Поэтому мы имеем дело не с предметами объективной реальности как таковыми, а с их смыслами. В то же время сознание, конституирующее внешний
мир, находится в перманентном становлении, постоянно «перешагивая»
(трансцендируя) свои границы, и не является тождественным самому себе в
каждый данный момент.
В конце 1960-х гг. У. Луйжпен утверждал, что человеку как носителю
дорефлексивного сознания изначально присуще чувство справедливости, которое представляет собой основание права. Реализация этого чувства (внутренней экзистенции) и есть существование права. Из субъекта, принимающего
государственно-властные решения, пытается вывести становление вечно изменяющегося права Э. Фехнер. Разум порождает норму поведения (индивидуальную норму) в конкретной жизненной ситуации, предназначенной для определенной типизированной роли у В. Майхофера.
143
Очевидна умозрительность всех этих конструкций. Доказать нормативное чувство справедливости исходя из априори данного субъекта невозможно,
ибо априорное «не нуждается» в доказательствах по определению. Вместе с
тем соединить единичную жизненную ситуацию с постулируемым универсальным исходным началом социального бытия сторонникам этого направления также не удалось. Возможно, в связи с этим самому родоначальнику феноменологии – Гуссерлю в конце жизни стало очевидно, что субъект сам обусловлен жизненным миром (по терминологии М. Хайдеггера – Dasein, в котором экзистирует человек) – абсолютной онтологической данностью, предшествующей сознанию. Этот поворот к интерсубъективности, намеченный уже в
«Картезианских размышлениях», привел к возникновению социологической
феноменологии, чему в немалой степени способствовали идеи Хайдеггера об
открытости Dasein, нетождественности человеческого бытия в каждый данный момент своей эволюции.
Социологическая феноменология права представлена, прежде всего,
теорией институализации, разработанной А. Щюцом, П. Бергером и Т. Лукманом. Наиболее важное положение учения А. Щюца и его последователей,
как представляется, состоит в том, что социальный мир представляет собой
одновременно объективную и субъективную реальность. В качестве первой он
представлен социальными институтами, обеспечивающими социализацию
индивида и воспроизводство в форме традиций общества. Мир как субъективная реальность – это уникальная субъективность человека и его возможность изменять (конструировать) объективную реальность. Так обеспечивается инновационное воспроизводство социума.
Теория институализации доказывает, что существующая социальная и
правовая реальность существует не объективно, а создана индивидами и социальными группами. Щюц утверждает, что привычные действия при их много кратном повторении становятся правилами, т.е. нормами. Социальный мир
представляет собой одновременно объективную и субъективную реальность.
Объективная реальность представлена социальными институтами, обеспечивающими социализацию индивида и воспроизводства в форме традиций общества.
Мир как субъективная реальность, по утверждению сторонников теории
институализации, – это уникальная субъективность человека и его возможность изменять объективную реальность. Так обеспечивается инновационная
воспроизводство социума. Т. Лукман и П. Бергер анализируя правовые институты, утверждали, что они образуются необъективно, а из обыденных знаний
индивидов о правильных действий в конкретных ситуациях. Чтобы обеспечить соблюдение всеми правовых норм, необходимо их минимизировать,
придав им письменный характер и обеспечив их издания от имени государства. Право – это совокупность правовых феноменов, т.е. конкретных реализаций правил.
Необходимо отметить, что, несмотря на плодотворность этих положений (они распространяются и на статус личности, и на социальные институты,
и на механизм изменения социальной реальности и т.д.), социолого144
феноменологической школы права не просто не сложилось, но даже не видно
каких-либо попыток использовать эти идеи в правоведении. Между тем главным постулатом такой «не существующей» феноменологии права могла бы
стать теория источника права (или формирования права). При этом основное
внимание должно быть сосредоточено на разработке правовой инновации и,
что еще более важно, – на ее принятии населением (легитимации нововведения). Отсюда (из анализа представителями социологической феноменологии
воспроизводства социальных институтов) можно вывести общее определение:
право – это то, что принимается населением в качестве общеобязательных
правил поведения.
Очевидно, что трансцендентальной феноменологии права не хватает
конкретики имманентного, тогда как социологической феноменологии права
не достает априорного основания, свойственного всем правовым явлениям.
6.3. Герменевтика права
Похожая ситуация складывается и в другом влиятельном философском
направлении – герменевтике. в самом широком плане герменевтика права
представляет собой науку о толковании и применении норм права и проистекает из философской герменевтики. Вместе с тем, герменевтика является понятием, открытым для нескольких возможных интерпретаций. Герменевтика
права не предполагает какой-либо единой или догматической концепции герменевтики и представляет собой попытку выявления не редуцируемых условий человеческого понимания. Согласно Гадамеру, главная задача герменевтики заключается не столько в разработке совокупности правил или процедур
в целях интерпретации текста, сколько в идентификации того, что в действительности происходит с интерпретатором помимо и вне его желаний и действий в самом процессе интерпретации. Применительно к анализу права герменевтика представлена двумя течениями: трансцедентальная и имманентная.
Трансцендентальное направление в герменевтике отстаивается Г.-Г. Гадамером. Задача герменевтики (понимания), по его мнению, – заставить говорить сами предметы, поступки, общее интерсубъективное поле участников
коммуникации. На такую роль может претендовать не язык, а разговор как
разновидность опыта, включающего как неявное знание (наши предрассудки – то, что «перед рассудком», ему предшествует), так и имманентную интерсубъективность, открытость по отношению к другому и возможность изменять самого себя. Из этого постулируется объективное существование интерсубъективного (разделяемого всеми) смысла, запечатленного в предметах,
поступках, окружающем мире.
Применительно к правовой проблематике это конкретизируется, в частности, в провозглашении объективного существования смысла справедливости. По мнению П. Рикера, он воплощается в признании и уважении личности
другого как сути социальности. Право у французского философа – это отношение к другому, опосредованное институтами. Именно в публичной сфере
человек превращается в субъекта права: из «Я» или «Ты» в «Любого» (Всякого, Каждого), т.е. становится носителем безличностных (надличностных)
145
свойств – прав и обязанностей. Именно в этом и состоит суть справедливости – признание «Я» в качестве «Любого», другими словами, признание за
каждым формального равенства. Тем самым только и возможно совместное
проживание или общество как единое целое (основанное на сотрудничестве,
т.е. политическое общество).
Известный немецкий юрист А. Кауфман выводит право из объективно
существующего смысла (исходящего не от субъекта, а от объекта). При этом
право у него существует исключительно в акте понимания и артикулируется в
языке. Однако как обеспечить всеобщее признание и уважение любого другого (могущего, как известно, причинить вред тебе самому), как эксплицировать
этот объективно существующий смысл окружающего мира (всех предметов и
поступков)? Можем ли мы быть уверены в том, что интуитивным методом
эмпатии (вчувствования) разгадали его? Постулируемая предрасположенность
(предпонимание) субъекта к пониманию социального мира не может гарантировать от ошибочного истолкования окружающей реальности. Эти обвинения
в адрес трансцендентальной герменевтики были высказаны в 1960-е гг. итальянским философом и юристом Э. Бетти – одним из столпов имманентной (инструментальной) герменевтики. По его мнению, последовательное проведение
программы Гадамера приводит к тому, что смысл не выводится из поступков,
а вносится в них самим интерпретатором. Поэтому задача герменевтики гораздо скромнее: выявить каноны толкования текста. Сегодня инструментарий
герменевтики предлагает следующие методы: толкование с позиций автора
текста (изучение его биографии); интерпретация с точки зрения контекста –
кружения автора; толкование с позиции интерпретатора (рефлексия над самим собой) и толкование с точки зрения сегодняшнего дня – контекста интерпретатора.
6.4. Антропология права
В 1960-е гг. происходит антропологический «переворот» в науковедении, в связи с чем одним из ведущих направлений в философии становится
антропология. Условно в ней можно выделить два подхода: 1) философская
или биологическая антропология, акцентирующая внимание на человеке;
2) этнография, изучающий народы, находящиеся на стадии родоплеменного
строя.
В рамках философско-антропологического направления особый интерес
представляет постулат А. Гелена о том, что все социальные институты (в том
числе и право) вытекают из несовершенства природы человека в качестве
компенсации этой биологической ущербности. Именно социальные институты обеспечивают распределение прав и обязанностей, социокультурную идентичность и гарантируют тем самым стабильность общества. Единственным
критерием их оптимальности является самосохранение социума.
Здесь достаточно последовательно эксплицируется трансцендентальный
критерий права. Однако при этом вне научного анализа остается механизм
функционирования социальных (и правовых) институтов. Складывается впечатление, что для сторонников Гелена это происходит само по себе.
146
Подвергая критике умозрительность прежних учений о человеке, Гелен
подчеркивал эмпирический характер своих исследований: философская антропология должна выдвигать лишь такие гипотезы, которые можно проверить посредством сопоставления с фактами, а их дают только конкретные
науки о человеке. Гипотезы такой философской антропологии отличаются от
гипотез конкретных наук более общим характером, поскольку в них синтезируются данные множества научных дисциплин, занятых теми или иными аспектами человеческой реальности. Возможность такой науки – это единственная метафизическая предпосылка, которая далее не обсуждается. Из нее вытекают два следствия: 1) существует единство человеческого рода, поверх всех
расовых, национальных, племенных и т.п.; 2) имеется целостное единство человеческого индивида.
Первое следствие, по мнению Гелена, легко подтверждается опытом ряда наук, тогда как второе сталкивается с долгой традицией дуалистического
видения человека. С метафизическим дуализмом нет смысла вести полемику,
поскольку на уровне научных понятий она и невозможна. Но имеется и эмпирико-методологический дуализм, говорящий о существовании, как минимум,
двух методов и двух групп наук о человеке. Гелен считает, что своим учением
он преодолевает и такого рода дуализм, поскольку в своем учении использует
исключительно «психофизически нейтральные» понятия. Главным среди них
является понятие действия: в действии совпадают «внешнее» «внутреннее»,
«физическое» и «психическое», «телесное» и «душевное». Человек определяется Геленом как «действующее существо», т.е. «так физически устроенное,
что оно способно выживать только действуя». Природа человека уже на уровне морфологии принципиально отличается от организации всех прочих животных. Биология помогает нам понять условия человеческого существования
и иной, чем у животных, принцип организации. Именно особая биологическая
форма делает необходимыми интеллект, труд, язык и прочие свойства человека.
Задачей философской антропологии является строгое описание этой организации, которая представляет собой систему, а не набор отдельных характеристик, одни из которых произвольно выбираются в качестве причины других. Гелен вообще отрицает возможность применения понятий «причина» и
«следствие» к человеку за пределами лабораторных экспериментов, разлагающих поведение на стимулы и реакции. Целостная реальность характеризуется функциональными взаимосвязями всех элементов системы. Морфологические, психологические и социально-культурные стороны существования человека рассматриваются Геленом как подсистемы или различные аспекты
единого целого.
Эта целостность человеческой природы определяется, прежде всего, через ее биологическую недостаточность. Гелен говорит о человеке как «недостаточном существе», отличающимся от всех млекопитающих уже на уровне
морфологии и физиологии. Человек рождается с органами, которые остаются
на уровне эмбриона обезьяны. Отсутствует специализация органов, они не
приспособлены для выполнения жизненно важных функций нападения или
147
защиты – у человека нет ни когтей, ни быстрых ног, ни волосяного покрова,
способного защищать от холода, ни остроты чувств других млекопитающих.
Если бы он жил только с этой «оснасткой» среди опаснейших хищников, то
давно бы исчез с лица Земли. Поэтому Гелен отвергает тот вариант дарвинизма, который видит в человеке результат естественного отбора. Нехватка специальных органов защиты требует замещения инстинктов интеллектом и рукой, способной с орудийной деятельности. Долгое детство предполагает воспитание, социализацию, передачу навыков и умений по традиции, а не биологическим путем. Иначе говоря, эта «недостаточность» предполагает общество
и культуру. «Второй природой» человека оказывается система орудийной
деятельности и коммуникации, а это и есть культура; «мир культуры и есть
человеческий мир». Без нее у человека нет ни малейших шансов выжить, а
потому не существует «естественного человека» – он изначально является социальным существом, и всякое общество предполагает язык, свою технику,
формы общения, кооперации и т.д. Потому и нет смысла говорить о «среде»
применительно к человеку, ибо он живет в мире культуры, опосредующей его
приспособление к практически любой земной среде, независимо от климата
или биогеоценоза.
Упорядочение человеческого опыта достигается как за счет языка и понятийного мышления, так и с помощью социальных институтов, в т.ч. права.
Стоит им ослабеть, и человеческое поведение становится примитивным, он
начинает следовать непосредственным стимулам и впечатлениям. Различные
группы потребностей автономизируются и вступают в противоречие с другими, завладевая сознанием человека как некое слепое влечение. У человека нет
врожденных «сдержек и противовесов», он не знает предела в проявлении
своих стремлений. В обществе, где рушатся институты, сразу же заявляет о
себе «атомарная арессивность», приобретающая характер «борьбы всех против всех». Социальные институты, прежде всего, право, дают стабильность
человеческой психике. Они необходимы уже для того, чтобы у человека имелась идентичность.
Исходный постулат во взглядах всех представителей социальнокультурной антропологии (М. Мид, Н. Рулан и др.) – внимание к самобытной
культуре, не столько к общему, сколько к особенному в правовых явлениях, к
особенностям правовых систем и явлений в традиционных и современных
обществах с позиций плюрализма культурных традиций.
Социально-культурной антропологией выделяются всеобщие антропологические константы, определяющие культурные универсалии (представления о добродетели и пороке, о смысле жизни, неприкосновенности человеческой жизни в определенных обстоятельствах, запрет кровосмешения, права
индивидов на определенные предметы хозяйственного и культурного обихода), на основе которых возникают минимальные стандарты, структуры внешнего поведения, знания, дающие возможность выживать членам общества.
Так формируется определенный конформизм в поведении и возникает мораль,
включающая общие механизмы согласия, а с ними и право, конкретизирующее мораль. Особое внимание обращается на содержание права как на систе148
му взаимных обязательств, пронизывающих структуру всех обществ –
семейных, территориальных, трудовых, спортивных и т.д. Право определяется функцией, а не внешней формой проявления. Главная функция права –
функция взаимности, которая связывает между собой индивидов и группы.
Это определяет плюрализм в отношении источников права. Не только государство, но и различные большие и малые коллективы участвуют в процессе
формирования права и в нормотворчестве.
Необходимо исследование права не только как нормы, но и как процесса. Правовой процесс должен анализироваться как в плане разрешения конфликта, определения вины, санкции, так и как процесс общения, поведения,
движения интересов, взаимных обязательств, договоров, обмена, управления,
воспитания, правового сознания.
Юридическая антропология рассматривает право как инструмент, способный быть оригинальным в силу содержания и своеобразия его применения
в различных обществах. Важно не замыкаться в кругу общих устоявшихся
понятий и традиций юридического мышления, но видеть, кроме универсального, и своеобразие.
С конца 1990-х гг. антропология права получила развитие в России как
в творчестве этнографов (Н.И. Новикова), так и в работах юристов
(А.И. Ковлер). К парадигмам российского антропологического изучения права
можно отнести: эволюционную парадигму, неоэволюционную, парадигму
функционализма, конфликтологическую парадигму, этнокультурную парадигму. Предметом исследования антропологии права в России являются этническая правовая культура, ее ценности, традиции, нормы, правовые архетипы,
этноправовой менталитет, обычаи и правовые традиции.
Одним из главных методологических подходов к праву для антропологии права является герменевтика, так как при анализе правовых обычаев, традиций, норм иных народов и культур используется метод эмпатии - сочувствия, проникновения во внутреннюю логику правового мышления других людей. Благодаря интерпретации правовых обычаев, традиций, обрядов, текстов
того или иного народа ученый постигает иерархию правовых ценностей народа, фиксируя смыслы действий, знаков, символов. Аксиологический анализ
этнических правовых культур осуществляется, в первую очередь, относительно юридических и идеологических текстов, народных представлений о праве
и формах разрешения конфликтов, выраженных в «юридическом фольклоре»,
отражающем накопленный и пережитый народом юридический опыт, а также
устойчивых представлений о праве и законе, правосудии и справедливости,
способах правового воздействия на общество, разрешения конфликтов.
Для изучения ценностной структуры правовой жизни этнических сообществ, правовой культуры и правосознания антропология права также привлекает методы семиотики. Правовой символизм отражает интенциональную
направленность коллективного правосознания, смысловую перспективу, являясь тем самым базисной опорой правового мировоззрения, юридической организации жизненного пространства и политико-правового взаимодействия социальных субъектов. Архетипы этнического правосознания, выявляемые с
149
помощью этнопсихологических методов юридической антропологии, обусловливают формы и способы конструирования, понимания, восприятия, познания правовой реальности, а также сложный комплекс правовых установок.
Антропология права концентрирует научный анализ не на позитивном
праве, его строении, а на изучении правовых форм и условий жизни человека
в обществе, особенно на традиционных формах, т.к. обычное право, являясь
органической частью культуры и истории народа, способно обеспечить стабильность и правопорядок без специальных институтов принуждения со стороны государства.
Концептуальное развитие антропологии права в России протекает по
двум направлениям, основанным на коллективистской и индивидуалистической модели общества: в рамках первой модели научный анализ нацелен на
изучение коллективных субъектов правовой культуры (народов, этнических
общностей, социальных групп); в рамках второй - на изучение правового бытия индивида в современном и традиционном обществах.
Антропология права фиксирует кризис правосознания в современном
обществе, основанием которого считаются гипертрофия права, юридический
формализм, незащищенность человека от правовых экспериментов, правового
бюрократизма, навязывание чуждых моральных идеалов и ценностей посредством права. Правовая реальность воспринимается все чаще через призму техносферного управления обществом, и право начинает пониматься членами
общества как довлеющая над ними враждебная сила. Наиболее болезненно
воспринимаются реформы в морально значимых сферах общественной и личной жизни, связанных с семейной жизнью, биоэтической нормативной системой, в области биомедицинских технологий.
Негативное влияние на правовое развитие социума, по мнению представителей антропологии права, также оказывает процесс глобализации. В правовой сфере ими выделяются следующие последствия глобализации: исчезновение в результате унификации норм и идеалов мировых культур, процесс
«усреднения», обезличивания индивидуумов, объединения их в некие жесткие
рамки единообразными нормами и правилами, потери этническими группами
своей самобытности, делигитимации правовых норм, универсализации, унификации правовых укладов, уничтожение границ между правовыми семьями,
правовыми системами, подрыв традиционных правовых ценностей и нормативов. Выходом из этой ситуации они считают проведение культурноантропологической экспертизы законопроектов на предмет соответствия их
основным ценностям русской культуры, а также культуры остальных народов,
проживающих на территории России; исследование этнолингвистической, демографической, этнокультурной, социально-психологической, социальноэкономической устойчивости населения и составляющих его этнических
групп; оцениваются возможные результаты осуществления государственных
реформ или законопроекта.
150
6.5. Синергетика права
Синергетика – одно из наиболее молодых междисциплинарных направлений научных исследований, включающее как определенную методологию,
так и соответствующую картину мира. В самом общем виде синергетика – это
нелинейное мышление и вероятностная (стохастическая, недетерминированная) картина мира, включающая в качестве основных моментов неравновесность, неустойчивость и необратимость сложных объектов и процессов.
Именно так описываются диссипативные системы (далекие от равновесия), к
которым можно отнести и право. Такие системы являются принципиально открытыми, они находятся в постоянном становлении и эволюционируют в соответствии с нелинейными законами благодаря механизмам отбора.
Очевидно, что такая методология чрезвычайно перспективна для анализа правовой реальности, в частности, при выявлении механизмов эволюции
права, его служебной роли относительно общества и др. Однако эти идеи нуждаются не только в конкретизации эмпирическим юридическим материалом,
но и в формировании теории «среднего уровня», обеспечивающей их адаптацию применительно к специфике конкретной правовой реальности.
По мнению представителей синергетики, любая сложно организованная
система (политическая, правовая, экономическая) подвергается различным
воздействиям (флуктуациям – отклонениям, возмущениям). Если система находится в неравновесном, неустойчивом, кризисном состоянии, то процесс
воздействия (флуктуации) достигает критической точки – точки бифуркации,
в которой состояние системы становится максимально неопределенным, индетерминистским, случайностным. В этом состоянии именно случай толкает
систему в неожиданном, непредсказуемом направлении. Случайное малое,
порой совсем незначительное и даже незамечаемое воздействие может порождать во всей структуре системы и для всей системы колоссальные перемены.
Система делает новый выбор и уже только и новом качестве, в новом содержании подчиняется принципу детерминизма.
Применительно к изучению права в его целостности синергетическая
методология представляет собой не конъюнктурное механическое заимствование, а органическую потребность изучать право в его новых формах существования на рубеже XX – XXI вв., адекватных переходу человечества в общепланетарном масштабе к рыночным, саморегулирующимся процессам в
экономической жизни, к формированию мощной информационной сферы человечества, к политическому полицентризму (появлению нескольких мощных
центров) и спонтанным началам в современной международной жизни и т.д.
В западной юриспруденции синергетическая теория права, прежде всего, представлена работами немецкого социолога Никласа Лумана.
Луман рассматривает общество в целом как функциональную дифференцированную систему, включающую в себя различные подсистемы, выполняющие разнообразные функции. Они соответствуют различным специализированным сферам социальной жизни. Одной из таких подсистем является
право.
151
Каждая подсистема имеет собственный код различения. Например, в
правовой подсистеме «базисное различение» (противопоставление, дихотомия) – это «законное – незаконное», в моральной – «уважение – неуважение»,
в политической – «повиновение – неповиновение», в науке – «истинное –
неистинное». Каждое из этих различений позволяет выделить определенные
виды коммуникации как свойственные именно этой подсистеме и отличать их
от «иных» коммуникаций, не входящих в нее.
Наряду с кодом «законное – незаконное» правовая подсистема характеризуется специфической программой, включающей в себя законы и другие
правовые формы, структурирующие присущие системе социальные ожидания.
Постоянство кода обеспечивает преемственность границ системы в ходе ее
исторических изменений.
Согласно Луману, право имеет социальную, коммуникативную природу
и порождается операционально складывающимися нормативными ожиданиями. Чем сложнее, комплекснее становится правовая система, тем больше она
порождает возможностей и ожиданий. Сообразно с этим возрастает комплексность права. Отсюда возникает потребность в эффективной селекции
ожиданий. Поэтому функция правовой системы состоит в селекции возможностей, которые способствовали бы сокращению (редукции) комплексности
субъективных правовых ожиданий.
По мнению Лумана, право основывается не на ценностях, которые сами
релятивны и в операциональном порядке подвергаются переоценке, а на
функциях, которые оно формирует в процессе социальной коммуникации.
Ценности он рассматривает как обобщенные символы, которые удобно использовать в коммуникативных целях. Например, человек использует такие
понятия, как истина, собственность, вера, любовь, законность и т.д., которые
по своей природе являются ценностными, чтобы легче обрести понимание с
другими, поскольку эти понятия универсальны и общезначимы. Луман пишет
в этой связи: «Понятие ценности символизирует аутопойесис коммуникации –
именно это и не более того. Оно не позволяет сделать никаких выводов о
правильном поведении... Нет никакого транзитного порядка ценностей, который мог бы на деле быть применен безотносительно к обстоятельствам как
устойчивая иерархия».
Согласно Луману, теория права должна рассматривать свой предмет как
аутопойетическую подсистему общества. В отличие от правоведа, который
изучает право, находясь внутри системы, Луман предлагает исследовать его
извне. С точки зрения функционального подхода он выделяет следующие
функции, которые выполняет в обществе правовая система: функции социального самовоспроизводства, стабилизации ожиданий, коммуникативная,
когнитивная и мотивационная. Специфику права как социальной подсистемы
определяет стабилизирующая функция, состоящая в том, что право просеивает, обобщает и выводит на более абстрактный уровень возникающие социальные ожидания, редуцируя их к обозримому числу формализованных вариантов. Тем самым право обеспечивает качество социальной коммуникации.
152
Роль права в обществе, согласно Луману, тесно связана с феноменом
конфликта. Структура правовых норм предусматривает возможность конфликта и одновременно намечает возможные пути его разрешения, поскольку
организует и стабилизирует связанные с конфликтом ожидания. Во-первых,
право дает субъектам возможность некоторого прогнозирования действий и
ожиданий других на основе существующей нормативной системы. Во-вторых,
правовые нормы формируют ожидание принуждения, поскольку гарантируют
в случае нарушения применение специальных негативных санкций. Выявление и исследование структурных конфликтов, по мнению Лумана, и должно
составлять одну из основных задач науки о праве.
153
Вопросы для проверки качества освоения курса
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Правопонимание как философско-правовая категория
Типология правопонимания
Комплексная типология правопонимания
Особенности классических типов правопонимания
Специфика постклассического подхода к пониманию права
Основные тенденции развития современного российского правопонимания.
7. Общая характеристика естественно-правовой теории
8. Особенности религиозных трактовок теории естественного права
9. Теории естественного права в субъективном смысле
10.Современные теории естественного права
11.Современное значение теории естественного права
12.Понятие юридического позитивизма
13.Становление и развитие юридического позитивизма в XIX – начале XX
вв.
14.«Чистая теория права» Ганса Кельзена
15.Аналитическая юриспруденция Х.Л.А. Харта
16.Современное отечественное нормативное правопонимание
17.Общее понятие социологического правопонимания
18.Становление и развитие социологии права в XIX – начале XX вв.
19.Социологически ориентированные теории права
20.Немецкая социология права в XX в.
21.Французская социология права в XX в.
22.Социология права США в XX в.
23.Современная российская социология права
24.Зарождение интегративного правопонимания
25.Интегративная юриспруденция
26.Реалистическая теория права в США
27.Скандинавский юридический реализм
28.Движение критических правовых исследований
29.Либертарно-юридическая теория
30.Общие тенденции постмодернизма в правовой науке
31.Философская феноменология права
32.Социологическая феноменология права
33.Трансцендентальная герменевтика права
34.Имманентная герменевтика права
35.Биологическая антропология права
36.Социокультурная антропология права
154
Рекомендуемая литература
1. Абдуллаев М.И., Комаров С.А. Проблемы теории государства и права:
Учеб. – СПб.: Питер, 2003.
2. Александров Н.Г. Сущность права. К вопросу о сущности исторических
типов права. – М., 1950.
3. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. – М., 2001.
4. Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного
исследования. М., 1999.
5. Алексеев С.С. Тайна и сила права. Наука права: новые подходы и идеи.
Право в жизни и судьбе людей. – 2-е изд., перераб и доп. – М., 2009.
6. Аносова М.М. Правопонимание и правоприменение на современном
этапе: некоторые проблемы теории и практики / Под ред. А.В. Аверина. – Владимир, 2007.
7. Антология мировой правовой мысли. В 5-ти томах. – Москва, 1999.
8. Атарщикова Е.Н. Герменевтика в праве: история и современность. –
СПб., 1998.
9. Байтин М.И.
Сущность
права
(Современное
нормативное
правопонимание на грани двух веков). – 2-е изд., доп. – М., 2005.
10.Басин А.А. Эволюция «юридического мировоззрения» в социальной
философии нового времени. – Мурманск, 1999.
11.Бачинин В.А. История философии и социологии права. – СПб., 2001.
12.Бачинин В.А. Основы социологии права и преступности. – СПб., 2001.
13.Бачинин В.А., Сальников В.П. Правовая реальность в контексте
цивилизации и культуры: методология причинного анализа. – СПб.,
2005.
14.Бержель Ж.-Л. Общая теория права. – М., 2000.
15.Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / Пер. с
англ. – М., 1998.
16.Варьяс М.Ю. Правопонимание: опыт интегративного подхода. – М.,
1999;
17.Веденин В.С. Правопонимание и патентное право: монография / Под
ред. А.В. Аверина. – Владимир, 2007.
18.Вопленко Н.Н. Сущность, принципы и функции права. – Волгоград,
1999.
19.Воротилина Т.Л. Постнеклассические тенденции в западной и
российской традициях правоотношений. – Н. Новгород, 2002.
20.Государство и право на рубеже веков. Проблемы теории и истории. – М.
2001.
21.Графский В.Г. История политических и правовых учений: учебник. – 2е изд., перераб. и доп. – М., 2006.
22.Гревцов Ю.И. Социология права. – СПб., 2001.
23.Гриценко Г.Д. Правопонимание: антропологические и социокультурные
аспекты. – Ставрополь, 2002.
155
24.Деметрадзе М.Р. Социокультурные аспекты политики и права. – М.,
2006.
25.Деникина З.Д. Неклассическая и постнеклассическая философия права:
Моногр. – М., 2008.
26.Дробышевский С.А. Из классической юриспруденции второй половины
XX века. – Красноярск, 2005.
27.Емельянов С.А. Право: определение понятия. – М., 1992.
28.Зазаева Н.Б. Онтологическая сущность права: антропологическоценностный подход. – Саратов, 2005.
29.Зазаева Н.Б. Предмет философии права. – Саратов, 2001.
30.История государственно-правовых учений: Учебник / Отв. Ред.
В.В. Лазарев. – М., 2006.
31.История политических и правовых учений: Учеб. для вузов / Отв. ред.
О.Э. Лейст. – 3-е изд., перераб. и доп.- М, 2009.
32.История политических и правовых учений: Учеб. для вузов/ Под ред.
В.С. Нерсесянца. – 4-е изд., стер. – М., 2009.
33.История политических и правовых учений: Учебник для вузов / Под
общ. ред. О.В. Мартышина. – М., 2007.
34.Карбонье Ж. Юридическая социология. – Благовещенск, 1998.
35.Керимов Д.А. Методология права (предмет, функции, проблемы
философии права). – М., 2001.
36.Ковлер А.И. Антропология права. – М., 2002.
37.Кузнецов А.К. Понятие и сущность права: Учеб. пособие. – М., 1999.
38.Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права:
Моногр. – М., 2002.
39.Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная
необходимость? – М., 2002.
40.Максимов С.И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. – Харьков, 2002.
41.Малинова И.П. Философия права (от метафизики к герменевтике). –
Екатеринбург, 1995.
42.Мальцев Г.В. Понимание права: подходы и проблемы. – М., 1999.
43.Маркова-Мурашова С.А.
Правовая
система
и
типология
правопонимания: историко-теоретический и сравнительно-правовой
анализ. – Краснодар, 2005.
44.Марченко М.Н. Теория государства и права: учебник. – 3-е изд.,
перераб. и доп.- М., 2009.
45.Марченко М.Н., Мачин И.Ф. История политических и правовых учений:
Учебник. – М., 2005.
46.Масловская Е.В. Социологические теории права и анализ правовых
институтов российского общества. – Н.Новгород, 2007.
47.Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права: Моногр. – Саратов,
2004.
48.Мурашова С.А. Антология современной правовой мысли: проблемы
правопонимания. – Краснодар, 2003.
156
49.Мухаев Р.Т. История политических и правовых учений: учебник. – 2-е
изд., перераб. и доп.- М, 2005.
50.Нерсесянц B.C. Наш путь к праву: от социализма к цивилизму. – М.,
1992.
51.Нерсесянц В.С. Общая теория государства и права: Учеб. для юрид.
вузов и фак. – М., 1999.
52.Общая теория государства и права. Академический курс: В 2-х тт. Т.2:
Теория права / Ред. Марченко М.Н. – М., 1998.
53.Общая теория права и государства: Учеб. / Под ред. В.В. Лазарева. – 3-е
изд., перераб. и доп. – М., 2009.
54.Овчинников А.И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. –
Ростов н/Д, 2002.
55.Оль П.А. Правопонимание: От плюрализма к двуединству. – СПб., 2005.
56.Омельченко О.А. История политических и правовых учений (История
учений о государстве и праве): учебник для вузов. – М., 2006.
57.Основы философии права: корни современного российского и
западноевропейского права. Сравнительный анализ. – М., 1999.
58.Папаян Р.А. Христианские корни современного права. – М., 2002.
59.Поляков А.В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в
контексте коммуникативного подхода: Курс лекции. – СПб., 2004.
60.Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права: Учеб. для вузов.СПб., 2005.
61.Посконина О.В. Т. Парсонс и Н. Луман: два подхода в правопонимании. – Ижевск, 1998.
62.Право ХХ века: идеи и ценности. Сб. обзоров и рефератов. – М., 2001.
63.Проблемы общей теории права и государства: учебник для вузов / Под
общ. ред. В.С. Нерсесянца. – М.: Норма, 2006.- 832с.
64.Проблемы теории государства и права: учеб. пособие / Под ред.
М.Н. Марченко. – М., 2009.
65.Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновление. – М.,
1996.
66.Пучков О.А. Антропологическое постижение права. – Екатеринбург,
1999.
67.Радбрух Г. Философия права. – М., 2004.
68.Рулан Н. Юридическая антропология. Учебник для вузов / Пер. с фр.,
отв. ред. В.С. Нерсесянц. – М., 2000.
69.Суслов Ю.А. Конкретные исследования и развитие социологии права. –
Л., 1983.
70.Тарасенко В.Г. Постулаты права. – М., 2009.
71.Теория государства и права: Учеб. для юрид. вузов / Под ред.
А.С. Пиголкина. – М, 2003.
72.Теория государства и права: учебник для вузов / Отв. ред.
В.Д. Перевалов. – 3-е изд., перераб. и доп. – М., 2009.
73.Теория государства и права: учебник/ Под ред. В.К. Бабаева.- 2-е изд.,
перераб. и доп.- М., 2006.
157
74.Теория государства и права: Хрестоматия: В 2-х т. Т.2: Право / Авт.сост.: М.Н. Марченко. – М., 2004.
75.Теория государства и права: Хрестоматия: В 2-х т.: Т.2 / Авт.-сост.
В.В. Лазарев, С.В. Липень.- М., 2001.
76.Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о
праве. – М., 1971.
77.Хёффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения
критической философии права и государства. – М., 1994.
78.Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия. – М., 1998.
79.Хропанюк В.Н. Теория государства и права: учебник для вузов / Под
ред. В. Г. Стрекозова. - 2-е изд., испр. и доп. – М., 2005.
80.Черненко А.К. Методология познания права и государства. –
Новосибирск, 2005.
81.Честнов И.Л. История политических и правовых учений: Теоретикометодологическое введение: Учеб. пособие. – СПб., 2009.
82.Честнов И.Л. Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой реальности. – СПб., 2000.
83.Честнов И.Л. Правопонимание в эпоху потмодерна. – СПб., 2002.
84.Честнов И.Л. Современные типы правопонимания: Феноменология,
герменевтика, антропология и синергетика права. – СПб., 2002.
85.Четвернин В.А. Понятие права и государства. Введение в курс теории
права и государства.: Учеб. пособие. – М., 1997.
86.Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. – М.,
1988.
87.Шереги Ф.Э. Социология права: прикладные исследования. – СПб.,
2002.
88.Шокумов Ю.Ж. Проблемы современного правопонимания: учеб. пособие. – Нальчик, 2000.
158
Содержание
Введение .......................................................................................................................................... 4
Глава 1. Правопонимание как философско-правовая категория ............................................... 9
1.1. Правопонимание: определение понятия. .......................................................................... 9
1.2. Типология правопонимания ............................................................................................. 14
1.3. Комплексная типология правопонимания ...................................................................... 21
Глава 2. Естественно-правовое правопонимание...................................................................... 29
2.1. Понятие естественного права........................................................................................... 29
2.2. Современные теории естественного права ..................................................................... 41
2.3. Современное значение теории естественного права...................................................... 56
Глава 3. Юридически-позитивистское правопонимание.......................................................... 60
3.1. Понятие юридического позитивизма............................................................................... 60
3.2. «Чистая теория права» Ганса Кельзена........................................................................... 66
3.3. Теория правил: Х.Л.А. Харт (аналитическая юриспруденция) .................................... 69
3.4. Современный западный нормативизм............................................................................. 71
3.5. Современное отечественное нормативное правопонимание ........................................ 76
Глава 4. Социологическое правопонимание.............................................................................. 87
4.1. Общее понятие социологического правопонимания ..................................................... 87
4.2. Социологически ориентированные теории права .......................................................... 96
4.3. Социология права в XX веке .......................................................................................... 106
4.4. Современная российская социология права ................................................................. 115
Глава 5. Плюралистическое правопонимание ......................................................................... 118
5.1. Зарождение интегративного правопонимания ............................................................. 118
5.2. Интегративная юриспруденция...................................................................................... 119
5.3. Реалистическая теория права в США ............................................................................ 122
5.4. Скандинавский юридический реализм.......................................................................... 125
5.5. Движение критических правовых исследований ......................................................... 128
5.6. Либертарно-юридическая теория................................................................................... 129
5.7. Широкое правопонимание (широкий подход к праву)................................................ 134
Глава 6. Особенности постмодернистского правопонимания ............................................... 141
6.1. Общие тенденции постмодернизма в правовой науке................................................. 141
6.2. Феноменология права ..................................................................................................... 143
6.3. Герменевтика права......................................................................................................... 145
6.4. Антропология права ........................................................................................................ 146
6.5. Синергетика права........................................................................................................... 151
Вместо заключения. Тенденции развития современного российского правопонимания ..... 25
Рекомендуемая литература ........................................................................................................ 155
3