О независимости арбитражных институций вообще и

155
О независимости арбитражных
институций вообще
и Российской Арбитражной
Ассоциации в частности
В. В. ХВАЛЕЙ, партнер «Бейкер и Макензи», вице–президент
Международного арбитражного суда при Международной
Торговой Палате (ICC)
Статья является ответом на комментарий Любомудрова Д. А. и Яковлевой А. Г., в котором авторы доказывали невозможность обеспечить независимость и беспристрастность при проведении
арбитражного разбирательства Российской Арбитражной Ассоциацией
(РАА), поскольку в РАА участвуют лица, которые вовлечены в процесс
арбитража. Кроме того, в комментарии было высказано мнение, что более эффективным было бы развивать уже существующие арбитражные
институты, чем создавать новый. Владимир Хвалей, один из инициаторов
создания РАА, убедительно показывает на примере так называемых «карманных» третейских судов, что факторы, связанные с независимостью
третейского суда, не могут не оказывать влияния на независимость третейских судей (арбитров). Говоря о гарантиях независимости арбитражного разбирательства, администрируемого РАА и иными арбитражными
институтами, Владимир Хвалей подчеркивает ведущую роль, которую
в мире международного арбитража играет личная репутация, желание
сохранить которую побуждает арбитров соблюдать правила конфликта
интересов и иные профессиональные этические стандарты.
Ключевые слова: третейское разбирательство, международный арбитраж, независимость, беспристрастнось, «карманные» третейские суды,
Российская Арбитражная Ассоциация.
В связи с созданием Российской Арбитражной Ассоциации (далее — РАА)
все чаще возникает вопрос о конфликте интересов в арбитраже, и, в частности,
может ли РАА, членами которой являются российские и иностранные юридические фирмы, обеспечить независимость при проведении арбитражных
разбирательств, в которых представители этих же юридических фирм будут
участвовать в роли адвокатов сторон, арбитров или экспертов.
Постановка данного вопроса совершенно правомерна, особенно в условиях российских реалий, поскольку обеспечение независимости третейского разбирательства является основным условием успеха любого третейского суда.
Вместе с тем, следует различать независимость арбитражной институции,
которая осуществляет администрирование третейского разбирательства,
а также независимость арбитров, рассматривающих конкретный спор. В то
время как второму вопросу посвящено немало литературы, первый вопрос
не так уж часто становился предметом исследований, поэтому заслуживает
особого внимания.
№ 5 2013
156 АКТУАЛЬНЫЙ ДИАЛОГ
Независимость арбитражной институции
Представители «карманных» третейских судов часто в оправдание своего
существования заявляют, что конкретный спор рассматривается арбитрами,
и именно они должны быть независимыми. Поэтому, по их логике, стандарты
независимости не должны распространяться на организацию, осуществляющую администрирование третейского разбирательства.
Вместе с тем, существует целый ряд факторов, связанных именно с арбитражной институцией, которые должны приниматься во внимание при оценке
независимости арбитров:
Во–первых, многие постоянно действующие третейские суды имеют либо
закрытый, либо полузакрытый1 список арбитров. Этот список утверждается
организацией, которая администрирует третейское разбирательство, и, таким
образом, позволяет ей включить в него только тех арбитров, которые по тем
или иным причинам лояльны к данной организации2.
Следует также иметь в виду, что включение в список арбитров в некоторой
степени гарантирует лицу, включенному в этот список, получение назначений
от данной арбитражной институции либо от сторон, которые при назначении
арбитра как минимум принимают во внимание лиц, включенных в список
арбитров. Соответственно, исключение лица из списка лишает такое лицо
определенной материальной выгоды, что также является фактором, влияющим на его лояльность по отношению к организации, которая составляет
список арбитров3.
Таким образом, возможность только лишь одной стороны (как это существует в случае с «карманными» третейскими судами) влиять на формирование
списка арбитров, из которых будет формироваться состав конкретного третейского суда, ставит вторую сторону в явно неравное положение с первой
стороной.
Во–вторых, несмотря на то, что регламенты большинства третейских судов представляют сторонам возможность самостоятельно выбирать арбитров
(либо избранным арбитрам выбирать председателя), это не исключает возможности влияния организации, при которой создан третейский суд, на окончательный состав арбитров. Так, например, по практике Суда ICC, стороны де
факто договариваются о кандидатуре единоличного арбитра приблизительно
в 20% дел, а применительно к председателю состава арбитража (при рассмотрении дела 3 арбитрами) — в 60% случаев. Российские третейские суды не
публикуют аналогичную статистику, но можно предположить, что процент
окажется еще ниже. Это означает, что в большинстве случаев единоличного
арбитра или председателя состава арбитража прямо или косвенно назначает
1
2
3
Под полузакрытым списком автор понимает Регламент, по которому сторона вправе избрать
арбитра и вне списка арбитров, однако председатель состава арбитража или единоличный арбитр избирается или назначается только из утвержденного списка.
Так, известен случай, когда арбитр, который написал при вынесении решения особое мнение,
был сразу же исключен из списка арбитров постоянно действующего третейского суда при торгово–промышленной палате одной из стран Восточной Европы. Известен также случай, когда
арбитр был исключен из списка арбитров в связи с разногласиями с председателем постоянно
действующего третейского суда.
Следует заметить, что критерии, по которым включают в списки арбитров, равно как и исключают из них, как правило, неизвестны, что представляет организации, составляющей такие
списки достаточно широкие возможности.
ТРЕТЕЙСКИЙ СУД
О НЕЗАВИСИМОСТИ АРБИТРАЖНЫХ ИНСТИТУЦИЙ 157
арбитражная институция, которая администрирует процесс. В случае с «карманными» третейскими судами фактически это означает, что единоличного
арбитра либо председателя фактически (прямо или косвенно) назначает сторона по спору, а вторая сторона лишена такой возможности.
В–третьих, организация, при которой создан третейский суд, рассматривает отводы арбитрам, в том числе и в связи с отсутствием независимости или
беспристрастности арбитра (либо назначает орган, который рассматривает
такие отводы). Маловероятно, что организация, которая сама включила арбитра в свой же список, беспристрастно отнесется к аргументам о зависимости
этого арбитра от данной организации.
В–четвертых, организация, при которой создан третейский суд, выплачивает гонорары арбитрам. К сожалению, в российской практике размер
гонорара часто становится известным арбитру не в момент принятия назначения, а только при получении денег, и иногда является сюрпризом. В ситуации,
когда не существует понятной и прозрачной системы определения гонорара
арбитра, это дает возможность прямого влияния на него4.
В–пятых, немаловажным является и то, каким образом финансируется
работа секретариата постоянно действующего третейского суда. Несмотря на
то, что секретариат напрямую не может повлиять на выносимые арбитрами
решения, тем не менее, он может оказать на него очень значительное косвенное влияние. Это косвенное влияние может проявиться через предложение
назначающему органу кандидатур потенциальных арбитров либо так называемых «докладчиков»5 (которыми, кстати, в некоторых третейских судах
часто являются сотрудники секретариата), через подготовку информации
относительно оснований отвода и прочее. В случае если секретариат финансируется конкретной компанией, такая компания всегда может рассчитывать
на лояльность работников секретариата.
В–шестых, ни один постоянно действующий третейский суд в России пока
не способен иметь автономную систему электронной почты. Таким образом,
электронная почта третейского суда управляется не судом, а организацией,
при которой создан третейский суд, что дает такой организации возможность
практически неограниченного контроля за внутренней корреспонденцией
третейского суда.
И, наконец, самое главное. Защитники «карманных» третейских судов часто
в свою защиту приводят аргументы о том, каким образом организован третейский суд, какие выдающиеся специалисты включены в их списки арбитров,
и что данные лица никогда не испытывали давления при рассмотрении дел.
В этой связи следует заметить, что следует различать понятия «независимость» и «беспристрастность».
Беспристрастность — это субъективная способность арбитра рассмотреть
спор исключительно на основании материалов дела, не проявляя ни к одной
из сторон симпатии или антипатии, и не руководствуясь никакими иными
4
5
Известен случай, когда в результате конфликта между достаточно известным и авторитетным
швейцарским арбитром и председателем третейского суда при ТПП одной из стран Восточной
Европы относительно размера гонорара, ему вообще отказали в его выплате.
Фигура докладчика существует, например, по Регламенту МКАС при ТПП РФ. Функция докладчика заключается в помощи арбитрам в организации арбитражного разбирательства, однако
иногда докладчики также готовят и проекты решений для арбитров.
№ 5 2013
158 АКТУАЛЬНЫЙ ДИАЛОГ
мотивами, кроме аргументов сторон и доказательств, представленных сторонами в материалы дела.
Вместе с тем в большинстве случаев определить пристрастность арбитра
достаточно сложно, поскольку пристрастность — это внутреннее субъективное состояние человека, которое может быть вызвано любыми факторами,
и которое может вообще никак не проявляться внешне.
В силу этого обычно к арбитру предъявляется не только требование о беспристрастности, но и о независимости.
При этом под независимостью понимается отсутствие какой–либо объективной связи арбитра со сторонами либо предметом спора, в силу которой
незаинтересованное и информированное третье лицо могло бы прийти к выводу о том, что существует вероятность того, что арбитр может при принятии
решения оказаться под влиянием иных факторов, помимо существа дела, как
оно представлено сторонами6.
Таким образом, при оценке наличия или отсутствия независимости должны приниматься во внимание следующие существенные элементы:
(i) независимость должна оцениваться незаинтересованным третьим лицом;
(ii) такое третье лицо должно быть информированным;
(iii) такое третье лицо может прийти к выводу о существовании вероятности того, что арбитр при принятии решения может оказаться под влиянием
иных факторов, помимо существа дела, как оно представлено сторонами. То
есть дисквалифицирующий вывод звучит не как «арбитр точно окажется под
влиянием этого фактора», а «арбитр может оказаться под влиянием этого
фактора».
Возможно существование ситуации, при которой арбитр является независимым (поскольку отсутствуют обстоятельства, которые могут у незаинтересованного информированного третьего лица вызвать обоснованные сомнения),
но в то же время не является беспристрастным (например, в случае, если
сторона представлена адвокатом определенной национальности, а арбитр
негативно относится ко всем представителям данной национальности).
И наоборот, арбитр может не являться независимым, но при этом быть беспристрастным. Например, партнер юридической фирмы, который выступает
арбитром в споре, стороной по которому является клиент этой юридической
фирмы (но не данного партнера), не является независимым, но при этом он
может быть беспристрастным, то есть относиться равным образом к обеим
сторонам спора вне зависимости от данного факта.
Но поскольку никто не может определить внутреннее состояние арбитра,
а потому и определить, действительно ли арбитр является беспристрастным,
отсутствие независимости является самостоятельным основанием для отвода
арбитру.
Применяя вышеизложенные критерии, в ситуации, когда между компанией
А и компанией Б существует спор, переданный на разрешение постоянно действующего третейского суда, созданного при компании А, незаинтересованное
6
См.: Пар. 2(с) Принципов IBA. «Сомнения считаются оправданными, если разумное и информированное третье лицо могло бы прийти к выводу о том, что существует вероятность
того, что арбитр может при принятии решения оказаться под влиянием иных факторов,
помимо существа дела, как оно представлено сторонами».
ТРЕТЕЙСКИЙ СУД
О НЕЗАВИСИМОСТИ АРБИТРАЖНЫХ ИНСТИТУЦИЙ 159
третье лицо должно ответить на вопрос, могут ли арбитры, избранные (назначенные) по данному делу при вынесении решении оказаться под влиянием
иным факторов, кроме как материалов дела, когда:
1. Данный арбитр (арбитры) уже были ранее тщательно отобраны компанией А при включении в «рекомендательный» список, утвержденный компанией А7;
2. Единоличный арбитр либо председатель состава арбитража возможно
был назначен прямо или косвенно компанией А8;
3. Любой отвод, заявленный арбитру, будет рассматриваться лицами, назначенными компанией А;
4. Гонорары арбитрам также будут выплачены компанией А;
5. Дело будет администрироваться секретариатом, который финансируется
компанией А.
6. Электронная корреспонденция с арбитрами и секретариатом суда будет
размещаться на сервере компании А, которая теоретически и практически
может иметь доступ к этой корреспонденции.
Ответ на данный вопрос очевиден. Любое незаинтересованное третье
лицо скажет, что арбитр не может рассматриваться (считаться) независимым
в этой ситуации, даже если его репутация не позволяет сомневаться в его
беспристрастности. При этом причиной отсутствия независимости арбитров
в данном случае является как раз отсутствие независимости у арбитражной
институции, которая рассматривает данное дело.
При этом тот факт, что сторона добровольно согласилась на рассмотрение
спора таким «карманным» судам не исправляет ситуацию, поскольку в данном
контексте вопросы независимости арбитров перестают быть делом частным,
и становятся категорией публичного порядка, что дает право государственному суду поднимать данные вопросы ex officio.
О независимости арбитражного разбирательства, администрируемого РАА
Аргументы, приведенные выше применительно к «карманным» третейским судам во многом применимы и к иным постоянно действующим судам.
В связи с этим совершенно не праздным представляется вопрос о том, каким
образом можно добиться независимости арбитражной институции?
Прежде всего, отсутствием какого–либо одного лица, либо группы лиц,
которая может осуществлять решающее влияние на назначение арбитров,
финансирование секретариата суда, и прочее.
Именно этот фактор является определяющим при независимости, например, МКАС при ТПП РФ, поскольку ТПП не создана каким–либо одним лицом
либо группой лиц.
В ситуации, когда в РАА планируется массовое членство, измеряемое
десятками юридических фирм, каждая из которых будет иметь право решающего голоса, сложно говорить о доминировании какого–либо конкретного
7
8
Следует не забывать, что по Правилам IBA неоднократное назначение одного и того же арбитра
компанией (группой компаний) является дисквалифицирующим признаком.
Даже в том случае, когда единоличный арбитр или председатель состава арбитража назначены по соглашению сторон, следует иметь в виду, что компании А и Б находились в совершенно
неравных переговорных позициях, поскольку компания А всегда может сказать компании Б:
«соглашайтесь на предлагаемого кандидата, а то я назначу вообще любого, кого захочу, и будет
еще хуже».
№ 5 2013
160 АКТУАЛЬНЫЙ ДИАЛОГ
лица либо группы лиц над процессом третейского разбирательства. И в этом
смысле нет большой принципиальной разницы между ТПП и РАА.
Но это не все. Даже в случаях, когда постоянно действующие третейские
суды создаются при торговых палатах, для того, чтобы исключить влияние
палат на третейские суды, между ними обычно создается орган управления
(например, Совет), который и принимает все основные решения, касающиеся
работы третейского суда.
Такие советы обычно формируются из числа авторитетных представителей арбитражного сообщества, и в подавляющем большинстве состоят
из представителей юридических фирм. Чтобы убедиться в этом, достаточно
взглянуть на состав Бюро Суда ICC, список членов Суда IСС либо список
членов Суда LCIA: как правило, это партнеры юридических фирм.
Таким образом, ведущие арбитражные институты мира не то, чтобы избегают вовлечения в свои органы управления практикующих юристов, наоборот,
практикующие юристы в них преобладают.
Как же в таком случае решается проблема конфликта интересов? Достаточно просто. В частности, в Суде ICC существует достаточно жесткая процедура: представители юридической фирмы не имеют информации (в том числе
и не голосуют) ни о каких делах, в которых участвует либо он (она) лично,
либо его (ее) коллеги из этой же юридической фирмы, вне зависимости от того,
вовлечены они в качестве арбитра, адвоката либо в ином качестве. Эта работа
отслеживается Секретариатом Суда, как на основании материалов дела, так
и на основании информации, которая раскрывается самими Членами Суда
ICC, как только им становится известно о конфликте интересов.
Конечно, кто–то может сказать, что уровень профессиональных этических стандартов в России гораздо ниже, чем в Западной Европе. Это верно,
но он никогда и не поднимется, если личная репутация не станет играть роль
в карьере юриста.
Вообще говоря, мир международного арбитража держится на репутации.
Репутация в профессиональном сообществе создается десятилетиями, а разрушить ее можно за один день. Западные арбитры понимают, что достаточно
им в одном деле нарушить правило о конфликте интересов, и это может оказаться концом их карьеры, поскольку система работает таким образом, что
арбитр с подмоченной репутацией автоматически исключается «из обоймы».
Это исключение происходит не в силу административного разбирательства
или формальной дисквалификации. Его просто перестают назначать, как
арбитражные институции, так и стороны.
Если РАА удастся создать систему, при которой профессиональная репутация будет играть такую же роль, как и в Западной Европе (а на это как раз
направлена и открытость членства РАА, и выборность органов управления,
и назначение арбитров через Комитет по номинированию), можно надеяться, что такой фактор как репутация будет работать не только в Лондоне или
в Париже, но и в России.
ТРЕТЕЙСКИЙ СУД