здесь - (МГЮА).

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение
высшего профессионального образования
«Московский государственный юридический университет
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)»
На правах рукописи
Степанищева Анна Михайловна
Правовое регулирование и юридическая квалификация преддоговорных
отношений в международном частном праве
Специальность 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право;
семейное право; международное частное право
Диссертация на соискание ученой степени
кандидата юридических наук
Научный руководитель
кандидат юридических наук, доцент
М.В. Мажорина
Москва - 2015
1
Оглавление
Введение ………………………………………………………….………..3
Глава 1. Проблемы правовой природы преддоговорных отношений
и особенности их правового регулирования.
§
1.1
Сущность
и
виды
трансграничных
преддоговорных
отношений..............................................................................................................19
§ 1.2. Принцип добросовестности в трансграничных преддоговорных
отношениях……………………………………………………………………...42
§
1.3.
Особенности
правового
регулирования
трансграничных
преддоговорных отношений……………………………………………….........64
Глава 2. Проблемы юридической квалификации преддоговорных
отношений в международном частном праве.
§
2.1.
внедоговорных
Проблемы
юридической
отношений
в
квалификации
договорных
международном
и
частном
праве…………………………………………………………………………...….90
§ 2.2. Юридическое понимание и толкование преддоговорных
соглашений…………………………………………………………………..…111
§ 2.3. Преддоговорная ответственность: проблемы юридической
квалификации………………………………….………………………………..140
Заключение……………………………………….……………………..167
Список использованной литературы………………….…………….169
2
Введение.
I. Общая характеристика работы.
Актуальность темы исследования. Трансграничные преддоговорные
отношения являются своего рода «отправной точкой», базисом для развития
договорных отношений, обуславливают их продуктивность, эффективность и
возможность достижения правового результата. Несмотря на то, что теория
преддоговорной ответственности начала разрабатываться в XIX веке, в
доктрине и на практике преддоговорные отношения получают свое
признание только в последнее время, что, в свою очередь, влечет
постепенное осознание необходимости их самостоятельного регулирования.
Данные изменения были обусловлены, как процессами глобализации и
интеграции в экономике и праве, так и усложнением договорных связей и
появлением новых договорных форм в трансграничном торговом обороте,
что отразилось и на процедуре заключения трансграничной сделки, которая
уже не может ограничиваться только стадиями оферты и акцепта, а с
необходимостью включает и другие контакты и взаимодействия сторон, в
совокупности составляющие процесс переговоров.
Актуальность настоящей работе придает малоисследованный характер
трансграничных преддоговорных отношений в доктрине международного
частного права. Несмотря на постепенное развитие научного интереса к
преддоговорным отношениям, он сосредоточен, в большей степени, на их
национальной природе и не учитывает специфику, которую привносит
иностранный элемент, порождая трансграничность отношений. В силу
национального
характера
доктринальных
исследований
природа
и
квалификация преддоговорных отношений, в том числе отношений,
возникающих
в
связи
с
недобросовестным
ведением
переговоров,
содержание обязанности добросовестного ведения переговоров, получают
различное понимание, которое иногда может и полностью нивелировать
значение преддоговорной стадии для будущих договорных отношений.
Распространению и укреплению национальных подходов в данной области
3
отношений способствуют и отсутствие общей концепции понимания
преддоговорных отношений в теории международного частного права,
отсутствие единой судебной и арбитражной практики на национальном и
международном уровне, а также отсутствие специального унифицированного
акта, содержащего материально-правовые или коллизионно-правовые нормы.
Поэтому для установления единообразного регулирования и предпосылок
для
дальнейшего
развития
и
совершенствования
регламентации
трансграничных преддоговорных отношений основополагающую роль играет
доктрина, целью которой является определение природы таких отношений,
их сущности и правил квалификации.
Трансграничные
примером
преддоговорные
частноправовых
отношений,
отношения
являются
осложненных
ярким
иностранным
элементом, в наибольшей степени воспринявших нравственные начала.
Моральную
нагрузку
трансграничным
преддоговорным
отношениям
привносит добросовестность, представляющая собой отражение процессов
социализации и гуманизации в праве, а также являющейся составляющим
элементом парадигмы справедливости в трансграничных преддоговорных
отношениях. В силу вышеуказанного основным средством регулирования
трангсраничных
преддоговорных
отношений
должно
выступать
негосударственное регулирование, отражающее ценностный аспект в
регулировании и оставляющее свободу усмотрения для сторон и суда.
Однако, учитывая трансграничную природу преддоговорных отношений,
говорить о ценностном регулировании стоит с осторожностью, так как оно
отличается самобытностью, связанной с их национальной природой,
предполагающей изначальную дивергенцию нормативного регулирования.
Следовательно, именно задачей доктрины международного частного права
стоит
исследование
и
всесторонне
изучение
трансграничных
преддоговорных отношений для достижения унификации понимания и
регулирования таких разнородных отношений. Научное обоснование должно
преследовать
цель
обеспечение
такой
4
конвергенции
национальных,
международных
и
надгосударственных
моделей
регулирования
трансграничных преддоговорных отношений, которая бы обеспечивала
постепенное вплетение национального понимания добросовестности «в
общую ткань общечеловеческой, мировой правовой культуры»1, внутри
которой различия между национальными системами должны сохраниться в
такой степени, чтобы можно было говорить о «единстве многообразия».
Актуальность настоящего исследования обусловлена и постепенным
нормативным закреплением ответственности за недобросовестное поведение
во время переговоров в национальных актах, в частности, в таких странах как
Квебек, Италия, Израиль, Эстония, Россия, и в актах негосударственного
регулирования,
например,
контрактов
редакции
в
совершенствование
Принципы
2010
года2.
российского
международных
Актуальность
законодательства,
коммерческих
определяет
и
закрепившего
коллизионное регулирование обязательств, связанных с недобросовестным
ведением переговоров, которое пока не нашло повсеместного признания в
национальных актах.
Степень
научной
разработанности
темы
диссертационного
исследования представляется недостаточной, что обусловлено отсутствием в
российской
науке
международного
частного
права
комплексных
исследований, посвященных проблемам трансграничных преддоговорных
отношений.
В доктрине российского гражданского права отдельные аспекты
преддоговорных
отношений
исследовались
в
двух
диссертациях,
посвященных проблемам преддоговорной ответственности - это работы К.В.
Гницевича «Преддоговорная ответственность в гражданском праве: culpa in
contrahendo»3 и В.Г. Полякевич «Ответственность за преддоговорные
1
Черненко А.К. Теоретико-методологические аспекты формирования правовой системы общества. Автореф.
дис. ... докт. юрид. наук. М., 2006. С. 39.
2
Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. / Пер. с англ. А.С.Комарова. URL:
http://www. unidroit.org/English/principles/contracts/principles2010/translations/blackletter2010-russian.pdf (дата
обращения: 25.07. 2013 г.).
3
Гницевич. К.В. Преддоговорная ответственность в гражданском праве: culpa in contrahendo. Дисс. к. ю. н.
СПб., 2009.
5
нарушения»4.
В
указанных
научных
трудах
изучается
институт
преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo) в свете анализа
российской цивилистической доктрины и российского законодательства,
применимого к регулированию соответствующих отношений.
В научном труде А. Ф. Багдасарян «Гражданско-правовые проблемы
заключения договора коммерческой концессии (франчайзинга)»5 проблемы
преддоговорной ответственности исследуются только применительно к
заключению договора франчайзинга.
Отдельные вопросы природы, сущности преддоговорных отношений и
заключаемых на преддоговорной стадии преддоговорных соглашений
освещались в работах таких отечественных цивилистов, как Ю. В.
Байгушевой, Г.В. Вердияна, Е. А. Крашенникова, М. Н. Малеиной, К. Д.
Овчинниковой, А. Сергеева А., Т. Терещенко, что, однако, не исчерпывает
всех вопросов регулирования преддоговорных отношений, особенно с
учетом их трансграничного характера.
Более
исследования
российском
комплексным
характером
отличаются
диссертационные
В. В. Богданова «Преддоговорные правоотношения
гражданском
праве»6
и
О.
В.
Шполтакова
в
«Правовое
регулирование преддоговорных отношений в российском гражданском
праве»7, тем не менее, в них не анализируются преддоговорные отношения,
осложненные иностранным элементом, и в силу этого, обладающие
существенной спецификой вопросы их квалификации и регулирования.
Монография А. Н. Кучер «Теория и практика преддоговорного этапа:
юридический аспект»8 и ее диссертационной работе «Заключение договора в
соответствии с Венской конвенцией ООН о договорах международной
4
Полякевич В.Г. Ответственность за преддоговорные нарушения. Дисс. к.ю.н. М., 2007.
Багдасарян А.Ф. Гражданско-правовые проблемы заключения договора коммерческой концессии
(франчайзинга). Дисс. к.ю.н. М., 2008.
6
Богданов В.В. Преддоговорные правоотношения в российском гражданском праве. Дисс. к.ю.н. М., 2011.
7
Шполтаков О.В. Правовое регулирование преддоговорных отношений в российском гражданском праве.
Дисс. к.ю.н. М., 2015.
8
Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., Статут, 2005. 363 с.
5
6
купли-продажи товаров»9 освещают вопросы, связанные с процессом
заключения договора международной купли-продажи товаров, в том числе
процесс ведения переговоров о заключении договора международной куплипродажи товаров, а также вопросы преддоговорной ответственности, тем не
менее, данные исследования не формируют единую концепцию понимания
трансграничных
преддоговорных
отношений,
не
обращаются
к
их
коллизионно-правовому регулированию.
В рамках доктрины международного частного права в 2013 году Х. Д.
Пирцхалава защитила диссертацию на тему: «Правовое регулирование
внедоговорных трансграничных обязательств (на примере Российской
Федерации и Испании)»10, в которой опосредованно уделила внимание
институту преддоговорной ответственности и возникающим в связи с ним
отношениям, но, в большей степени, через призму собственной концепции
трансграничных внедоговорных обязательств. Проблемы коллизионного
регулирования
трансграничных
отечественной
науке
преддоговорных
международного
отношений
частного
права
также
глубоко
в
не
исследованы.
Вышеуказанные научные работы не формируют целостной концепции
понимания
сущности,
юридической
природы
трансграничных
преддоговорных отношений, особенностей правовой квалификации и
нормативно-правового регулирования последних, а также не решают
проблем
выбора
содержания
применимого
последнего
преддоговорных
для
отношений
права
целей
и
и
особенностей
регулирования
сопряженного
с
установления
трансграничных
ними
института
преддоговорной ответственности.
Объектом
диссертационного
исследования
выступают
трансграничные преддоговорные отношения: частноправовые отношения,
9
Кучер А.Н. Заключение договора в соответствие с Венской конвенцией ООН о договорах международной
купли-продажи товаров. Дис. К.ю.н. М., 2002 г.
10
Пирцхалава Х.Д. Правовое регулирование внедоговорных трансграничных обязательств (на примере
Российской Федерации и Испании). Дисс. к.ю.н. М., 2013.
7
возникающие в процессе ведения переговоров для целей заключения
трансграничных сделок, а также отношения, возникающие в связи с
преддоговорной ответственностью (culpa in contrahendo).
Предметом
международных
диссертационного
договоров,
актов
исследования
гражданского
являются
нормы
законодательства
Российской Федерации и зарубежных государств, актов Европейского Союза,
общие принципы права и общие принципы международной торговли,
негосударственные своды транснациональных норм, торговые обычаи и
обыкновения, а также отечественная и иностранная судебная и арбитражная
практика, российская и зарубежная доктрины.
Целью
исследование
разработка
диссертационного
трансграничных
концептуальных
преддоговорных
обязательств,
исследования
преддоговорных
основ
форм
является
отношений,
понимания
их
комплексное
а
также
трансграничных
объективирования,
а
также
преддоговорной ответственности с учетом мировой практики и современных
тенденций развития механизмов регулирования трансграничных отношений.
Для достижения поставленной цели диссертационного исследования
предполагается решить следующие задачи:
- опираясь на российскую и зарубежную доктрины международного
частного права и гражданского права, проанализировать сущностные черты
трансграничных преддоговорных отношений, выявив юридически значимые
признаки последних, влияющие на процесс правовой квалификации;
- определить природу трансграничных преддоговорных обязательств;
-
сформулировать определение трансграничных преддоговорных
отношений;
- классифицировать трансграничные преддоговорные отношения,
определив особенности отдельных видов;
- исследовать природу, содержание и особенности применения
принципа добросовестности как регулятора трансграничных преддоговорных
отношений;
8
- рассмотреть источники правового регулирования трансграничных
преддоговорных отношений, определить значение и основания применения
источников
негосударственного
регулирования
для
квалификации
и
толкования трансграничных преддоговорных обязательств;
-
выявить
особенности
коллизионно-правового
регулирования
трансграничных преддоговорных отношений с учетом специфики природы
последних;
- установить содержание и специфику процесса квалификации
трансграничных преддоговорных отношений, заключаемых в ходе их
осуществления соглашений, а также преддоговорной ответственности (culpa
in contrahendo).
Методологическую
основу
диссертационного
исследования
составляют общенаучные методы познания: метод анализа, синтеза,
индукции, дедукции, аналогии, гипотезы, системный метод. При подготовке
диссертационной работы также были применены частнонаучные методы
исследования: формально-юридический, сравнительно-правовой, формальнологический, метод моделирования.
Теоретическую основу диссертационного исследования составляют
работы российских и зарубежных ученых по международному частному
праву, общей теории права, гражданскому праву.
При исследовании общетеоретических аспектов преддоговорных
отношений были проанализированы работы ученых-правоведов в области
общей теории права: С. С. Алексеева, А. Б. Венгерова, Р. З. Лившица, Я. М.
Магазинера, А. В. Малько, О. В. Мальцева, Н. И. Матузова, Л. А. Морозовой,
B. C. Нерсесянца, И. Б. Новицкого, Т. Н. Радько, Р. О. Халфиной. В. М.
Корельский
Для
целей
исследования
правовой
природы
преддоговорных
отношений и преддоговорной ответственности были проанализированы
труды ученых-цивилистов: М. М. Агаркова, И. В. Бекленищевой, М. И.
Брагинский, В. В. Витрянского, К. А. Граве, В. П. Грибанова, В. С. Ема, О.
9
С. Иоффе, В. М. Корецкого, О. А. Красавчикова, С. Н. Лебедева, А. И.
Масляева, В. П. Мозолина, С. А. Муромцева, В. С. Нерсесянца, И. Б.
Новицкого, В. Д. Перевалова, И. С. Перетерского, А. С. Пиголкина, К. П.
Победоносцева, И. А. Покровского, В. А. Рясенцева, О. Н. Садикова, А. П.
Сергеева, К. И. Скловского Е. А. Суханова, Ю. К. Толстого, М. Д.
Шаргородского, В. Г. Шершеневича, и др.
Из работ, написанных специалистами международного частного права,
были использованы материалы трудов Я. О. Алимовой, Л. П. Ануфриевой, А.
В. Асоскова, М. П. Бардиной, С. В. Бахина, М. М. Богуславского, Н. Г.
Вилковой, Д. М. Генкина, Г.К. Дмитриевой, Н.Г. Дорониной, А. А. ДроздоваТихомирова, Н. Ю. Ерпылевой, В.П. Звекова, И.С Зыкина, Е. В. Кабатовой,
В. А. Канашевского, А.С Комарова, А.В. Кукина, С.Н. Лебедева, Л. А. Лунца,
М. В. Мажориной, Н. И. Марышевой, Т. Н. Нешатаевой, М. Г. Розенберга, Г.
Ю. Федосеевой, и др.
При изучении отдельных аспектов преддоговорных отношений и
преддоговорной ответственности автор обращался к публикациям таких
зарубежных авторов, как: К. П. Бергер (К. Р. Berger), М. Ж. Боннел (M. J.
Bonell), Дж. Картрайт (J. Cartwright), Дж. К. Чешир (G. C Cheshire), О`Коннор
(O`Connor),Ф. Эндерлайн (F. Enderlein), Г. Иорcи (Eörsi G.), Дж.
Фалконбридж (J. Falconbridge), А. Фарнсворт (А. Farsnworth), Дж. Фелемэгас
(J. Felemegas), Ф. Феррари (F. Ferrari), П.Д. Финн (P.D. Finn), П. Гиликер, Б.
Голдман (В. Goldman), А. Голдштейн (A. Goldstajn), Д.М. Годерре (D.M.
Goderre), Р. Гуд (R. Goode), Ф. И. Грошейд (F. W. Grosheide), М. Хесселинк
(M. Hesselink), Н. Хоффман (N. Hofmann), Дж. О. Хоннолд (J. O. Honnold), Т.
Кейли (T. Keily), Ф. Кэсслер (F. Kessler), Дж. Клейн (J. Klein), О. Ландо (О.
Lando), К. Ларенц (K. Larenz), Дж. Лукофски (J. Lookofsky), А. Лоунфельд
(A. Lowenfeld), У. Магнус (U. Magnus), Д. Маскоу (D. Maskow), А. Мэсон (А.
Mason), А. Мьюзи, П. Норт (P. North), Д. Осер (D. Oser), Е. Рейли (E. Reiley),
А.Х. Робертсон (А.Н. Robertson), П. Шлехтрим (Р. Schlechtriem), Дж. ШмидтСзалевски (J. Schmidt-Szalewski), К. М. Шмиттгофф (С. М. Shmitthoff), Р.
10
Скотт (R. Scott), А. Шварц (А. Schwartz), Д. Сим (D. Sim), В. Тетли (W.
Tetley), О. Тене К. Трой (К. Troy), Дж. Унгер (J. Unger), Ф. Фишер (F.
Vischer), И. Виттакер (I. Whittaker), Р. Циммерманн (R. Zimmermann).
Особое
значение
для
проведения
исследования
имели
труды
отечественных авторов: Ю. В. Байгушевой, И. В. Бекленищевой, В. И.
Богатовой, В. В. Богданова, К. В. Гницевича, М. А. Каримова, А. С.
Комарова, Е. А. Крашенникова, А. Н. Кучер, М. Н. Малеиной, К. Д.
Овчинниковой, В. Г. Полякевич, А. Сергеева, Т. А. Терещенко.
При рассмотрении определенных аспектов принципа добросовестности
и добросовестного поведения исследовались работы В. Н. Баева, М.
Бартошек, Е. Е. Богдановой, Г. В. Вердияна, Т. Ю. Дроздовой, В. И.
Емельянова, И. Б. Новицкого, К. И. Скловского, А. В. Поповой, Л. В.
Щенниковой.
При анализе проблемы квалификации трансграничных преддоговорных
отношений автор обращался к трудам Н. С. Бирюковой, В. Н. Власенко, А. Н.
Копыловой, А. П. Коробова, Л. А. Лунца, А. В. Нечепурнова, Е. В. Чвялевой.
и др.
Нормативную
базу
исследования
составляют
международно-
правовые, российские, зарубежные акты, а также отдельные источники lex
mercatoria,
источники
неофициальной
кодификации
норм
негосударственного регулирования, в частности: Конвенция ООН «О
договорах международной купли - продажи товаров» 1980 г.; Регламент (ЕС)
№ 593/2008 Европейского Парламента и Совета от 17 июня 2008 г. О праве,
подлежащем применению к договорным обязательствам; Регламент (ЕС) №
864/2007 Европейского Парламента и Совета от 11 июля 2007 г. О праве,
подлежащем применению к внедоговорным обязательствам; Конституция
Российской Федерации 1993 г.; Гражданский кодекс Российской Федерации с
учетом изменений, вступивших в силу в 2015 г.; Принципы международных
коммерческих контрактов УНИДРУА в редакции 2010 г.; Принципы
Европейского договорного права, Проект общей справочной системы (Draft
11
Common Frame of Reference) 2009 г.; Принципы существующего договорного
права Сообщества (Принципы Acquis) 2009 г.; Свод принципов, правил и
требований lex mercatoria CENTRAL, Модельный закон УНИДРУА о
раскрытии франшизы 2002 г.; Руководство ВОИС по франчайзингу 1994 г.;
Руководство
УНИДРУА
о
международных
соглашениях
мастер-
франчайзинга 1998 г.
В работе также анализируются иностранные акты: Единообразный
торговый
кодекс
США,
Свод
договорного
права
США
1981
г.,
Обязательственно-правовой закон Эстонии 2001 г., Закон о договорах
Израиля (общая часть) 1973 г., Гражданский кодекс Квебека 1991 г.,
Гражданский кодекс Италии 1942 г., Закон Украины о международном
частном праве 2005 г., закон Бельгии о Кодексе международного частного
права 2004 г., Кодекс международного частного права Болгарии 2005 г.,
Турецкий кодекс о международном частном праве и международном
гражданском процессе 2007 г. и другие законы.
В
диссертации
принимается
во
внимание
содержание
Общеевропейского закона о продажах11 и Проекта Гаагских принципов
выбора права к международным коммерческим сделкам12.
Автором настоящего исследования также были изучены решения
отечественных и зарубежных государственных судов, а также решения
международных
коммерческих
трансграничных
и
арбитражей
внутригосударственных
в
сфере
регулирования
преддоговорных
споров,
связанных с нарушением обязанности добросовестного ведения переговоров
и возложением преддоговорной ответственности.
Научная новизна диссертации заключается в том, что в ней
разработана
концепция
понимания
11
трансграничных
преддоговорных
Proposal for a Regulation of European Parliament and of the Councilon a Common European Sales Law.
Brussels,
11.10.2011.
COM(2011)
635
final
2011/0284
(COD).
URL:
http://ec.europa.eu/justice/contract/files/common_sales_law/regulation_sales_law_en.pdf
(дата
обращения:
25.09.2013 г.).
12
The Draft Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts. Preliminary Document №
6. July, 2014. URL: http://www.hcch.net/index_en.php?act=text.display&tid=49 (дата обращения: 25.01.2015).
12
отношений, впервые сформулировано их определение, а также выявлены
особенности
природы
и
правовой
квалификации
трансграничных
преддоговорных отношений, форм их объективирования и преддоговорной
ответственности.
Основные выводы, Основные выводы, которые конкретизируют
научную новизну исследования, отражены в следующих положениях,
выносимых на защиту:
1. Трансграничные преддоговорные отношения предлагается понимать
как основанные на принципе добросовестности частноправовые отношения,
осложненные иностранным элементом, возникающие при вступлении в
переговоры по поводу заключения трансграничной сделки.
2.
Признаками
трансграничных
преддоговорных
отношений
выступают: волевая природа; трансграничный характер; возникновение с
намерением заключить трансграничную сделку; нравственная составляющая;
рисковый характер; сложная внутренняя структура и неоднородность с точки
зрения юридической природы, возможность возникновения ответственности
за culpa in contrahendo.
Трансграничные преддоговорные отношения следует квалифицировать
как
отношения
поливариантном
sui
generis,
характере
особенность
обязательственной
которых
проявляется
природы:
в
в
сложном
комплексе обязательств «в динамике».
В качестве иностранных элементов, обусловливающих трансграничный
характер преддоговорных обязательств, в частности, выделяются:
- субъекты, имеющие разную государственную принадлежность и/или
местонахождение
коммерческих
предприятий
на
территории
разных
государств;
- трансграничный характер основного договора, как обязательства, по
поводу возникновения которого стороны вступают в преддоговорные
отношения;
13
- факт причинения вреда в результате недобросовестного поведения во
время ведения переговоров или возникновения вредоносных последствий
вследствие недобросовестного поведения во время ведения переговоров на
территории иностранного государства.
3. Трансграничные преддоговорные обязательства основываются на
принципе добросовестности как одном из общих принципов регулирования
трансграничных торговых отношений. Принцип добросовестности, являясь
нормативным регулятором трансграничных преддоговорных отношений,
гарантирует их надлежащую реализацию и обеспечивает защиту интереса
сторон в доверии.
Добросовестность
для
целей
трансграничных
преддоговорных
отношений может предполагать: соблюдение правил деловой этики; учет
прав и интересов других участников трансграничных преддоговорных
отношений; солидарность и сотрудничество при заключении трансграничной
сделки; предоставление другим участникам переговоров достоверной и
полной информации, имеющей значение для заключения трансграничной
сделки;
соблюдение
конфиденциальности
относительно
процедуры
заключения сделки и самой сделки, как в процессе трансграничных
переговоров, так и впоследствии.
4.
При
квалификации
обязательств,
возникающих
вследствие
недобросовестного ведения переговоров о заключении договора, толкование
принципа добросовестности может осуществляться:
- для целей выбора применимого права на основании права страны суда
(lex fori) либо автономно;
- для целей разрешения спора по существу на основе избранного права
либо автономно.
Вне зависимости от выбранного подхода суду следует учитывать
трансграничную природу принципа добросовестности и стремиться к
созданию единообразной практики его применения.
Критериями, влияющими на выбор метода квалификации, являются:
14
- место рассмотрения спора: государственный суд или арбитраж (с
учетом склонности последнего к применению функциональных методик
приоритетной в арбитраже должна быть автономная квалификация);
- национальная система права (в государстве страны суда или в
государстве применимого права): возможно ли осуществить квалификацию
обязательств, возникающих вследствие недобросовестного поведения во
время переговоров, по праву соответствующего государства, если нет, то
такие обязательства следует квалифицировать автономно;
- разумные ожидания сторон: стремились ли стороны подчинить свои
отношения какому-либо национальному праву, выбрали ли право для
основного
договора,
как
они
понимают
содержание
принципа
добросовестности и пр.
5.
В
зависимости
ответственность,
от
возникающая
фактически
вследствие
сложившихся
обстоятельств
недобросовестного
ведения
переговоров, может быть квалифицирована как договорная, квази-договорная
или деликтная. При квалификации отношений, сложившихся в процессе
ведения
переговоров,
для
целей
выбора
применимого
права
правоприменительный орган должен исходить из опровержимой презумпции
их квази-договорного характера. Данная презумпция опровергается в случае,
если связь преддоговорного отношения с потенциальным договором
настолько мала, что природа заключаемого договора никак не влияет на
сложившиеся преддоговорные отношения и социально-правовая сущность
преддоговорных отношений в большей степени раскрывается в рамках
внедоговорных отношений. В качестве критериев определения юридической
природы отношений предлагаются:
- стадия переговоров, на которой имело место недобросовестное
поведение;
- наличие или отсутствие преддоговорного соглашения;
- характер нарушения, которое явилось основанием преддоговорной
ответственности,
факт
связанности
15
нарушения
с
преддоговорным
соглашением;
- заведенный порядок;
- обоснованная уверенность стороны в заключении сделки;
- доказательства намерения сторон заключить договор, так называемая
«близость результата».
6. Коллизионное регулирование трансграничных преддоговорных
отношений определяется преддоговорным статутом, в основе определения
которого лежит коллизионный принцип - закон, регулирующий существо
отношений (lex causae). В качестве lex causae могут выступать:
а) закон, избранный сторонами отношения (lex volunatis);
б) закон страны, где находится место жительства или основное место
деятельности
стороны,
которая
осуществляет
исполнение,
имеющее
решающее значение для содержания договора (принцип характерного
исполнения (сharacteristic performance);
в) закон наиболее тесной связи (Proper Law);
г) закон места причинения вреда (lex loci delicti commissii); либо закон
страны места наступления вредоносных последствий в случае, если
причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда
в этой стране; либо закон страны, в которой стороны имеют общее места
жительства или основное места деятельности; либо закон страны, в которой
стороны имеют общее гражданство или являются юридическим лицами этой
страны.
7. Преддоговорным статутом определяются, в частности, следующие
вопросы: основания возникновения преддоговорных отношений; права и
обязанности участников преддоговорных отношений; содержание принципа
добросовестности; основания наступления преддоговорной ответственности;
основания освобождения от преддоговорной ответственности; способы,
объем и размер возмещения убытков.
8. Трансграничное преддоговорное соглашение (трансграничный преконтракт) представляет собой соглашение материального, процедурного или
16
смешанного
характера,
осложненное
иностранным
элементом,
обеспечивающее добросовестное проведение переговоров.
Правом,
применимым
к
трансграничному
преддоговорному
соглашению, в зависимости от волеизъявления сторон, может выступать:
- право, избранное сторонами (lex voluntatis);
- право страны, где находится место жительства или основное место
деятельности
стороны,
которая
осуществляет
исполнение,
имеющее
решающее значение для содержания договора (принцип характерного
исполнения (сharacteristic performance);
- закон наиболее тесной связи (Рroper Law). При этом следует
учитывать
ослабление
роли
принципа
характерного
исполнения
и
приобретение более существенной роли закона наиболее тесной связи в
коллизионном регулировании преддоговорных отношений.
Теоретическая
и
практическая
значимость
исследования
заключается в том, что основные положения и выводы диссертации могут
служить
основой
теоретических
для
дальнейшего
исследований
исследования
различного
рода
в сфере регулирования трансграничных
преддоговорных обязательств, преддоговорной ответственности, а также
трансграничных договорных и внедоговорных обязательств.
Основные выводы и предложения диссертации могут быть применены
для совершенствования действующих норм международного частного права,
а также для разработки и принятия новых правовых норм. Положения данной
работы могут быть полезны для судебных органов, арбитражных институтов
и практикующих юристов в процессе рассмотрения споров, связанных с
трансграничными преддоговорными обязательствами.
Результаты исследования могут быть использованы в учебнопедагогической
деятельности,
в
процессе
преподавания
курса
«Международное частное право», а также смежных научных дисциплин в
юридических ВУЗах.
17
Апробация
результатов
исследования.
Диссертационное
исследование выполнено и обсуждено на кафедре международного частного
права Московского государственного юридического университета имени
О.Е. Кутафина (МГЮА).
Некоторые положения диссертации освещались в выступлениях автора
на научно-практических конференциях по вопросам международного
частного права.
Основные положения исследования закреплены в опубликованных
диссертантом научных статьях.
Структура
научной
работы
определена
кругом
исследуемых
проблем, ее предметом, целями и задачами исследования и содержит
введение, две главы, объединяющие шесть параграфов, заключение и
библиографический список, использованных при написании диссертации
теоретических и нормативных материалов.
18
Глава 1. Проблемы правовой природы преддоговорных отношений
и особенности их правового регулирования.
§
Сущность
1.1.
и
виды
трансграничных
преддоговорных
отношений.
Отношения, складывающиеся в процессе заключения трансграничной
сделки13, - преддоговорные отношения - создают основу и необходимые
условия для возникновения, развития и существования трансграничных
коммерческих
отношений.
«На
этой
стадии
производится
выбор
потенциальных контрагентов по договору, осуществляется сбор информации
об их правовом и финансовом положении, анализ перспектив сотрудничества
с конкретным субъектом и т.п. Такая деятельность помогает избежать
ошибок в выборе партнера, исключить или минимизировать риски
имущественных потерь и неполучения прибыли в результате установления
договорной
связи
и
т.д»14.
Лица,
заинтересованные
в
заключении
трансграничной сделки, вступают в преддоговорные отношения с целью
согласовать условия такой сделки, урегулировать возникшие противоречия в
процессе ее заключения и прийти к общему, удовлетворяющему всех
будущих сторон такой сделки, решению.
Преддоговорные
отношения
возникают
на
стадии
тесного
сотрудничества сторон, в процессе непосредственного взаимодействия по
заключению сделки. В. В. Богданов считает, что начало преддоговорных
отношений следует связывать «... не с момента любого вступления в
переговоры по поводу будущего договора, а только с того момента, когда
поведение сторон (или одной стороны) свидетельствует о намерении
13
Мы будем говорить о трансграничной сделке (сделке с иностранным элементом) - сделки, для которой
признается действие механизма коллизионного выбора применимого права.
14
Шевченко Е.Е. Заключение гражданско-правовых договоров: проблемы теории и судебно-арбитражной
практики. - М.: "Инфотропик Медиа", 2012. С. 50.
19
заключить договор и/ или вести переговоры об их заключении»15. Только в
том случае, когда намерения сторон направлены на согласование условий
будущей сделки, на ее заключение, мы имеем дело с преддоговорными
отношениями. Но в тоже время определение намерения сторон довольно
трудоемкий процесс. Венская конвенция о договорах международной куплипродажи товаров 1980 г.16 в ст. 8.3. закрепляет, что при определении
намерения стороны или понимания, которое имело бы разумное лицо,
необходимо учитывать все соответствующие обстоятельства, включая
переговоры, любую практику, которую стороны установили в своих
взаимных отношениях, обычаи и любое последующее поведение сторон.
Задача упростится, если стороны будут использовать в своих отношениях,
так называемые, преддоговорные соглашения. Они могут оформлять стадии
преддоговорного процесса и закреплять договоренности об условиях
заключаемой трансграничной сделки, регламентировать процесс ведения
переговоров, определять права и обязанности на преддоговорной стадии,
решения, к которым стороны пришли во время ведения переговоров (в
данном случае мы будем видеть ясное свидетельство намерения заключить
трансграничную сделку) и выполнять другие
функции. Документы,
используемые на этапе переговоров, играют самостоятельную и важную роль
для целей заключения трансграничной сделки. Их следует использовать при
установлении
действительной
воли
сторон
в
процессе
толкования
трансграничной сделки. Подробнее о данных документах речь пойдет в
втором параграфе второй главы настоящей работы.
Основной
переговоры.
составляющей
Переговоры
-
преддоговорных
отношений
это
взаимодействия
процесс
являются
лиц,
заинтересованных в заключении трансграничной сделки, направленный на
разработку, согласование условий заключаемой сделки, подготовку и
15
Богданов В.В. Преддоговорные правоотношения в российском гражданском праве. Дис...к.ю.н. М., 2011.
С. 9.
16
Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11 апреля 1980 г.) // Вестник
Высшего арбитражного суда Российской Федерации. 1994. № 1. Ст.4.
20
заключение такой сделки.
Алан Шварц и Роберт Е. Скот выделяют три категории переговоров. В
первой категории стороны начинают ведение переговоров и только
обсуждают условия будущей сделки, но не заключают ее17. В случае
недобросовестного прекращения переговоров одной из сторон потерпевшая
сторона не может получить какое-либо
возмещение. При
ведении
переговоров второй категории стороны согласовали все существенные
условия будущей сделки и планируют закрепить свое соглашение в
письменной форме18. Но в период времени между достижением соглашения и
его формализацией одна из сторон потеряла интерес в продолжении
переговоров о заключении сделки. Суды рассматривают такое соглашение в
качестве договора и также как при заключении юридически обязательного
контракта суды присуждают стороне, заинтересованной в продолжении
ведения переговоров о заключении сделки, возмещения ожидаемых убытков.
В третьей категории переговоров стороны заключают предварительное
соглашение, в котором согласовывают отдельные условия будущей сделки, а
остальные условия оставляют открытыми для их последующего определения,
то есть в результате таких переговоров стороны достигают предварительные
договоренности о намерении заключить основной контракт. В том случае,
если
сторона
недобросовестно
прекращает
ведение
переговоров
о
заключении основной сделки, она будет обязана возместить другой стороне
те расходы, которые эта сторона понесла в расчете на заключение основной
сделки19.
А. Н. Кучер приводит четыре типа переговоров20. Первый состоит в
том, что договоренности о наиболее принципиальных положениях будущего
договора достигаются высшим руководством обеих сторон, после чего
детальная разработка проекта будущего договора поручается юристам и
17
Schwartz A., Scott R. Precontractual liability and preliminary agreements// Harvard Law Review. Volume 120.
January 2007. № 3. P. 664-665.
18
Schwartz A., Scott R. Opt. cit.. P. 664-665.
19
Schwartz A., Scott R. Opt. cit. P. 664-665.
20
Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа. С.200.
21
специалистам, заинтересованным в заключении договора. Второй тип: одна
сторона передает другой стороне предложение начать переговоры об
условиях договора и просит представить данные по определенным
параметрам будущего договора, а затем подготавливает проект договора. В
отличие от первого типа инициатива не только в заключении договора, но и в
ведении переговоров на всем их протяжении принадлежит первой стороне, в
этом случае и трансакционные издержки, понесенные этой стороной,
окажутся выше, чем издержки другой, более пассивной стороны. В третьем
типе процедура заключения договора начинается классически, т.е. с
направления оферты, после чего процедура переходит в неформальную
стадию обмена встречными предложениями, запросом и предоставлением
сведений и т.д., которые могут осуществляться письменно, устно, путем
обмена проектами тех или иных фрагментов будущего договора. Согласно
четвертому типу, стороны сразу начинают переговоры без первоначального
выдвижения оферты. При этом А. Н. Кучер, вслед за М. Г. Розенбергом,
выделяет предварительную стадию переговоров и стадию, начинающуюся
направлением оферты, отмечая, что зачастую невозможно установить точно
момент, когда первая стадия переходит во вторую.
Большинство ученых считает, что процесс заключения договора
включает в себя только две стадии - оферту и акцепт21. Согласно данной
точке зрения, действия, составляющие стадию преддоговорных контактов,
поглощаются стадией оферты, а действия по разрешению преддоговорных
21
См.: Перетерский И.С. Сделки, договоры. М., 1929. С. 20., Иоффе О.С. Советское гражданское право (курс
лекций). Л., 1958. С. 101., Советское гражданское право: учебник. Ч. 1 / Под ред. В.А. Рясенцева. М., 1986.
С. 463., Гражданское право: учебник. Ч. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. СПб., 1996. С. 444..
Каткова Е.А. О некоторых вопросах заключения договора поставки // Вопросы советского государства и
права. Т. 39. Серия юрид., вып. 7, ч. 2. Иркутск: Иркутский госуниверситет, 1965. С. 141., Жилинский С.Э.
Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право). М., 1998. С. 235.
Избранные труды по гражданскому праву. В 2-х томах. Т. 2 / Новицкий И.Б. М.: Статут, 2006., Избранные
труды. В 4-х томах. Т. 3 / Иоффе О.С. С.-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2004., Основы советского гражданского
права / Корнеев С.М. Под ред.: Рясенцев В.А. М., 195, Учебник русского гражданского права. Т. 2 /
Шершеневич Г.Ф.; Науч. ред.: Ем В.С. М.: Статут, 2005, Гражданское право. Учебник. Ч. 2 / Агарков М.М.,
Граве К.А., Зимелева М.В., Липецкер М.С., и др.; Отв. ред.: Миколенко Я.Ф., Орловский П.Е., Перетерский
И.С. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1938, Советское гражданское право. Учебник / Брославский Л.И.,
Власова А.Г., Жукова Л.Ф., Зинчук Э.А., и др.; Под ред.: Куник Я.А. М.: Юрид. лит., 1973, Гражданское
право. Учебник. Ч. 2 / Агарков М.М., Граве К.А., Зимелева М.В., Липецкер М.С., и др.; Отв. ред.:
Миколенко Я.Ф., Орловский П.Е., Перетерский И.С. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1938.
22
споров включаются в стадию акцепта.
В. Г. Вердников и В. И. Скарго выделяли следующие стадии процесса
заключения договора: 1) преддоговорные контакты сторон; 2) предложение
заключить договор (оферта); 3) принятие предложения заключить договор
(акцепт); 4) разрешение преддоговорного спора. Авторами отмечается, что
первая и последняя стадии могут не наступить22.
В. В. Витрянский предлагает такие стадии заключения договора, как: 1)
преддоговорные контакты сторон (переговоры); 2) оферту; 3) рассмотрение
оферты; 4) акцепт оферты23. При этом он указывает на факультативный
характер первой стадии, используемой по усмотрению сторон, вступающих в
договорные отношения, а также поясняет, что рассмотрение оферты как
самостоятельной стадии заключения договора имеет правовое значение, как
правило, для договоров, заключение которых является обязательной для
одной из сторон.
Е. А. Суханов говорит о стадиях преддоговорных контактов сторон
(переговоры); оферты; рассмотрении оферты; акцепта оферты24.
Есть и другая позиция, которая утверждает, что переговоры являются
самостоятельным способом заключения договора (А. Н. Кучер, А. С.
Комаров)25. Принципы международных коммерческих контрактов в редакции
2010 г. (далее по тексту - Принципы УНИДРУА)26 в ст. 2.1.1. закрепляют
правило, что договор может быть заключен путем акцепта оферты либо в
результате
поведения
сторон,
достаточно
свидетельствующего
о
соглашении27. Подобные правила отражены и в Принципах Европейского
22
См.: Вердников В.Г., Скарго В.И. Заключение хозяйственного договора // Советское государство и право.
1974. № 1. С. 51-55.
23
См.: Гражданское право: учебник. Т. 2. Полутом 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: Бек, 1999. С. 170.
24
Гражданское право: В 4 т. Том 3: Обязательственное право: Учебник 3-е издание, переработанное и
дополненное. Под ред. Е.А.Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 197.
25
Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа. Юридический аспект. М.: Статут, 2005. С. 209.,
Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С.46.
26
Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. / Пер. с англ. А.С.Комарова. URL:
http://www. unidroit.org/English/principles/contracts/principles2010/translations/blackletter2010-russian.pdf (дата
обращения: 25.07. 2013 г.)
27
Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. / Пер. с англ. А.С.Комарова. URL:
http://www. unidroit.org/English/principles/contracts/principles2010/translations/blackletter2010-russian.pdf (дата
обращения: 25.07. 2013 г.)
23
Договорного Права28 (Принципах Ландо), которые устанавливают, что
договор считается заключенным, если стороны намерены быть юридически
обязанными или стороны достигают надлежащего соглашения без какихлибо дополнительных требований. В коммерческой практике контракты,
которые, в частности, относятся к сложным сделкам29, могут заключаться по
результатам продолжительных переговоров, без возможности установления
последовательности оферты и акцепта30. Например, процесс заключения
сделки,
связанной со слиянием и поглощением (M&A), может занять
значительное время и начаться задолго до подписания окончательного
договора. В процессе заключения такой сделки часто проводятся так
называемые подготовительные
процедуры, например,
подписание соглашение о намерениях,
согласование и
определение перечня условий
основного договора, проведение юридической, финансовой экспертизы и пр.
Развитие и усложнение трансграничных коммерческих отношений, «их
диверсификация»,
интернационализация
производства
и
рост
взаимозависимости экономик различных государств вызвали усложнение
структуры и характера договорных отношений. Как отмечает Н. Г. Вилкова,
«в поисках наиболее выгодных мест приложения капитала и рынков сбыта на
смену традиционным международным коммерческим контрактам приходят
новые
договорные
формы,
предполагающие
более
сложные
формы
экономического и юридического взаимодействия сторон; происходит
значительная
эволюция
сторон
таких
28
контрактов:
от
традиционно
Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law / Ed.
by O. Lando & H. Beale. London, 2000. Р. 130-131. Принципы европейского договорного права. Перевод на
русский язык А.Т.Амиров, И.Б.Пугинский// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
2005. №3, №4.
29
Как правило, сделки M&A и вытекающие из таких сделок споры подчиняются иностранному праву
(в большинстве случаев английскому), так как российское законодательство пока недостаточно развито и
приспособлено к современным требованиям и стандартам заключения таких сделок. Именно правовые
конструкции английского права позволяют структурировать в короткие сроки сложные сделки. Оно
помогает предусмотреть в контракте условия, такие как различные варианты фиксации цены контракта,
например, по результатам юридического (due diligence) и финансового аудита актива либо исходя из
будущей прибыли приобретаемой компании (earn-out). Кроме того, английское право обеспечивает защиту
покупателя от рисков убытков после приобретения актива в виде заверений и гарантий (representations and
warranties) и ответственность сторон (indemnity) за взятые на себя гарантии и заверения. Поэтому в
настоящей работе мы будем также обращаться к английской судебной практике.
30
Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. С.30.
24
функционирующих
в
рамках
соответствующей
правовой
системы
юридических лиц к транснациональным компаниям, в деятельности которых
происходит очевидное разделение юридической стороны их деятельности
(они выступают в качестве юридических лиц соответствующих государств) и
экономической стороны их деятельности (экономически они функционируют
как звенья одной системы)»31. Все это влечет не только расширение и
модернизацию договорных отношений, но и усложнение процедуры
становления таких отношений, процесса согласования их условий, а стадии
оферты и акцепта могут не всегда отвечать реалиям настоящего времени и
порою могут оказаться неспособными, в полной мере, обеспечить
достижение взаимного согласия потенциальных контрагентов. Поэтому
заключение сделок во время переговоров особенно актуально и чаще
отвечает интересам сторон, так как позволяет решать возникающие споры в
рабочем порядке, в ходе личных встреч, обсуждения и поиска компромисса.
Как указывал Р. Саватье: «В действительности заключение договора часто
бывает гораздо более сложным (чем обмен офертой и акцептом – А. С.).
Предложение и контрпредложение сторон перекрещиваются таким образом,
что соглашение достигается лишь в конце дискуссии. В результате ее
создается
совокупность
соответствующих
условий,
составляющих
детализированное целое... можно предположить, что сложность договоров,
связанная с прогрессом техники, находит свое выражение в превращении
классической схемы заключения договора в длительные переговоры по
самым разнообразным условиям»32.
Таким образом, переговоры могут являться способом заключения
договора,
как
охватывающим
стадии
оферты
и
акцепта,
так
и
самостоятельным процессом, подтверждающим достижение согласия по
условиям заключаемой сделки, без необходимости выделения оферты и
акцепта. Тем не менее, вопрос о том, был ли заключен договор во время
31
32
Вилкова Н.Г. Договорное прав в международном обороте. М., Статут, 2004. С. 10.
Саватье Р. Теория обязательств. М.: Прогресс, 1972. С 184.
25
переговоров, будет решаться судом. В деле Kennedy v. Lee суд подчеркнул,
что в ситуациях, связанных с переговорами, следует анализировать процесс
переговоров в целом и определять, согласовали ли стороны одинаковые
условия. Если ответ будет положительным, то договор будет иметь место,
даже при условии, что обе стороны или одна из них делали оговорки,
которые не нашли какого-либо отражения в ходе переговоров33.
В деле
Hussey v. Horne-Payne было отмечено, что если соглашение достигнуто в
ходе переписки сторон, то следует определить, является ли такое соглашение
полным, а также имеются ли иные условия, подлежащие согласованию, и
которые еще находятся в стадии обсуждения, не урегулировав которые
стороны не будут иметь намерения заключить договор34.
При признании договора заключенным важную роль играет намерение
сторон вступать и вести переговоры с целью заключения трансграничной
сделки. В случае, когда несогласованные условия или неразрешенные
вопросы в ходе переговоров, представляются для сторон относительно
неважными, суд может решить об отсутствии договорных отношений, если
из формулировок договора, слов, выражений либо из иных обстоятельств
следует, что стороны не намеревались быть юридически связанными до
момента согласования этих вопросов35.
В деле Pagnan SpA v. Feed Products Ltd
суд признал контракт
заключенным, несмотря на наличие ряда открытых условий.
Условия о
предмете, цене, количестве поставляемого товара, сроке отправки, группе
портов, пригодных для погрузки были определены, и суд решил, что стороны
выразили намерение быть связанными контрактом на согласованных
условиях, а остальные условия подлежали определению позднее. И в случае
отсутствия согласия по открытым условиям контракт не лишился бы
юридической силы, если только несогласованные условия не повлекли бы
невозможность
исполнения
контракта
33
Kennedy v. Lee (1817) 3 Mer. 441.
Hussey v. Horne-Payne (1879) 4 App. Cas. 311.
35
The Gladys [1994] 2 Lloyd's Rep. 402.
34
26
или
сделали
его
слишком
неопределенным для принудительного исполнения36.
Таким образом, переговоры, в результате которых стороны достигают
взаимное согласие по условиям заключаемой сделки, подтверждают
заключение трансграничной сделки. П. 1 ст. 432 Гражданского кодекса
Российской Федерации определяет, что договор считается заключенным,
если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме,
достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. В
доктрине
российского
гражданского
права
выделяют
существенные,
обычные и случайные условия, составляющие содержание договора37.
Существенными являются условия: о предмете договора; которые названы в
законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для
договоров данного вида; все те условия, относительно которых по заявлению
одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
В. А. Канашевский отмечает, что «квалификация условий в качестве
существенных должна осуществляться в соответствии с применимым к
договору национальным правом и международными конвенциями. Таким
образом, в отношении внешнеэкономических договоров проблематично
говорить о существенных условиях (а равно иных - «несущественных»),
поскольку
таковые
могут
выделяться
на
основании
какого-либо
национального закона или международной конвенции»38.
При заключении трансграничной сделки договаривающимся сторонам,
помимо условий, необходимых для заключения аналогичного внутреннего
36
Pagnan SpA v. Feed Products Ltd [1987] 2 Lloyd's Rep. 601.
Содержание договора составляет совокупность согласованных его сторонами условий, в которых
закрепляются права и обязанности контрагентов, составляющие содержание договорного обязательства.
Выделяют существенные, обычные и случайные условия. К существенным относятся те, по которым
необходимо достичь соглашения, для того чтобы договор считался заключенным (условие о предмете
договора, для возмездных договоров - условие о цене). Обычными считаются пункты договора, которые
необходимы для договора данного вида, предусмотрены законом и обязательны для сторон в силу самого
факта заключения договора. Такие условия могут не согласовываться сторонами и действительность
договора не зависит от действительности соглашения по таким условиям (условие о месте и порядке
исполнения договора, моменте перехода риска и права собственности и др.). Обычные условия
восполняются за счет диспозитивных норм закона. К случайным относятся те условия, которые отражают
особенности взаимоотношений сторон конкретного договора (специальные требования к предмету, порядку
исполнения, расчетам и т.д.). Эти условия должны быть специально оговорены в договоре. См.: Поздняков
В.С., Садиков О.Н. Правовое регулирование отношений по внешней торговле. Часть 1. М., 1985. С. 112-114.
38
Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование.
С.50.
37
27
договора, следует согласовать условия, которые обусловлены природой
трансграничной сделки и, как считает Г. К. Дмитриева, «либо вообще
отсутствуют в одноименных гражданско-правовых «внутренних» сделках,
либо имеют значительно меньшее значение»39, в частности следующие:
- условия, связанные с платежом, возможно с обеспечением платежа;
- валютные условия: определение валюты цены, валюты платежа;
условия перевода одной валюты в другую, меры по предотвращению
валютных рисков;
- условия перевозки;
- условия страхования;
- распределение обязанностей по выполнению таможенных правил, а
также правил транзита через третьи страны;
- согласование необходимости заключения дополнительных контрактов
(с перевозчиком, банком, страховой компанией);
- условия о влиянии непредвиденных обстоятельств на распределение
ответственности сторон за полное или частичное неисполнение обязательств;
- применимое право;
- арбитражная оговорка;
- форма договора.
Данный перечень не является закрытым и зависит от конкретной
сделки. Он носит рекомендательный характер для будущих контрагентов и
обеспечивает достижение взаимоприемлемого согласия по всем или
большинству условий заключаемой трансграничной сделки, снижает риск
возникновения
споров,
связанных
с
заключением,
исполнением
и
расторжением такой сделки. Эти условия не являются характеризующими
признаками
трансграничной
сделки,
а
являются
последствием
международного характера сделки.
Превалирующей в науке частного права является точка зрения, в
39
Международное частное право: учеб. / Л.П.Ануфриева, К.А.Бекяшев, Г.К. Дмитриева [и др.]; отв. ред.
Г.К.Дмитриева. ТК Велби, Изд-во Проспект. – 2004. С. 365.
28
соответствии с которой, переговоры являются основанием возникновения
прав и обязанностей сторон и влекут возникновение особых доверительных
отношений40.
К.
самостоятельное
В.
Гницевич
юридическое
считает,
значение
что
и
«переговоры
могут
имеют
выступать
непосредственным основанием для возникающих на этом этапе отношений
прав и обязанностей»41. К. Н. Овчинникова пишет о том, что уже «при
вступлении в переговоры по поводу заключения договора стороны связывает
подобное договорному обязательство, основанное на отношениях доверия
(Vertrauensverhaltnis) и налагающее на них обязанность соблюдать интересы
торгового партнера (Sorgfaltspflichten)»42. З. Кетц, Ф. Лорман полагают, что
«вступление в переговоры является специальным юридическим фактом, в
результате которого между сторонами возникает связь особого рода - это
доверительное отношение», которое предполагает соблюдение «взаимной
добропорядочности»43. С точки зрения немецких исследователей, «с момента
вступления
в
переговоры
создается
специальное
отношение
между
договаривающимися сторонами (Sonderrechtsverhältnis) посредством права,
накладывающего на обе стороны обязанности защиты и лояльности»44. По
мнению В. Г. Полякевич, «взаимосвязь сторон, заключающих, но еще не
подписавших договор, носит не только фактический, но и юридический
характер: их вступление в переговоры или иные преддоговорные отношения
порождает определенные обязанности»45. А. Сергеев и Т. Терещенко
придерживаются позиции, что «вступление в переговоры о заключении
договора порождает обязанность участвовать в них в соответствии с
40
Есть и другие мнения, например, В.В. Богданов в своей диссертационной работе доказывает, что
преддоговорные отношения являются гражданскими правоотношениями. См. Богданов В.В.
Преддоговорные правоотношения в российском гражданском праве. Дис...к.ю.н.. М., 2011. С.8.
41
Гницевич К.В. Преддоговорная ответственность в гражданском праве: culpa in contrahendo. Дис...к.ю.н.
СПб, 2009. С. 68.
42
Овчинникова К.Д. Преддоговорная ответственность // Законодательство. 2004. № 3, 4. С. 29-36.
43
Кетц Х., Ломан Ф. Введение в обязательственное право // Проблемы гражданского и
предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 61.
44
Там же. С. 58.
45
Полякевич В.Г. Ответственность за преддоговорные нарушения: Дис...к.ю.н. М., 2007. С. 26.
29
принципом добросовестности»46. А. С. Комаров полагает, что «фактическое
начало
переговоров
о
заключении
договора
или
вступление
в
подготовительный, направленный к началу таких переговоров, деловой
контакт,
возлагает
на
контрагентов
повышенную
обязанность
быть
тщательным и осторожным по отношению к другим лицам. За нарушение
этой обязанности контрагенты должны нести ответственность в такой же
мере, как и за нарушение обязанностей, возникающих из договора»47.
В
трансграничных
коммерческих
отношениях
начало
ведения
переговоров является основанием возникновения особых отношений трансграничных преддоговорных отношений, которые, в свою очередь,
влекут возникновение определенных прав и обязанностей участников таких
отношений. Выделим признаки таких отношений:
I. Волевая природа: возникнуть они могут только по взаимной воле
будущих сторон заключаемой сделки, в них проявляется индивидуальная
воля участников.
II. Трансграничный характер, присутствие иностранного элемента в их
структуре. Понятие иностранного элемента было введено М. И. Бруном48 и в
наиболее законченной форме данная идея получила выражение в трудах Л.
A. Лунца, по мнению которого, наличие иностранного элемента в
гражданско-правовом отношении, выходящем за пределы юрисдикции
конкретного государства, может выразиться в следующем: «либо в том, что
субъектом такого отношения является иностранный гражданин или
иностранное юридическое лицо; либо в том, что объектом отношения
является вещь, находящаяся за границей; либо в том, что юридические
факты, с которыми связано возникновение, изменение или прекращение
правоотношений имеют место за границей»49.
В качестве иностранных элементов, обусловливающих трансграничный
46
Сергеев А., Терещенко Т. Преддоговорная ответственность: основания для защиты интересов стороны,
пострадавшей от недобросовестного ведения переговоров// Корпоративный юрист. 2010. №11. С. 28.
47
Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. С.45.
48
Брун М.И. Введение в международное частное право. Петроград, 1915. С. 7.
49
Лунц Л.А. Курс международного частного право. Общая часть. М., 1959. С. 15-16.
30
характер преддоговорных обязательств, могут выступать:
а) субъекты, имеющие разную государственную принадлежность и/или
местонахождение
коммерческих
предприятий
на
территории
разных
государств50. Государственная принадлежность может определяться поразному в зависимости от национальных подходов. Так для физических лиц
существует два варианта личного закона: 1) национальный закон или закон
гражданства (lex nationalis, lex patriae); 2) закон места жительства (lex
domicilii)51.
Для
определения
государственной
принадлежности
юридических лиц, как правило, используется два критерия - оседлости и
инкорпорации52.
Под местом нахождения коммерческих предприятий сторон на
территории разных стран понимается53:
- фактическое место ведения деловых операций, а не формальное место
государственной регистрации юридического лица или место нахождения
компании, указанное в учредительных документах;
- отсутствие непосредственной связи между понятием коммерческого
предприятия, с одной стороны, и категориями корпоративного права
(филиал,
представительство, основное или
дочернее общество) или
налогового права (постоянное представительство);
50
Термин «коммерческое предприятие стороны» не совсем корреспондирует с терминологическим
аппаратом гражданского законодательства РФ. В соответствии с ГК РФ термин «предприятие»
используется, во-первых, в значении объекта гражданских прав - имущественного комплекса (ст. 132), и вовторых, для обозначения особого субъекта гражданских прав - унитарного предприятия (ст. 113). В таком
специфическом значении, как «постоянное место осуществления деловых операций», этот термин
гражданскому законодательству России неизвестен и используется лишь для целей квалификации
внешнеэкономических сделок. См.: Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материальноправовое и коллизионное регулирование. С.28.
51
Разграничение между сферами применения закона гражданства и закона места жительства является
преимущественно территориальным. Считается, что в европейских странах, за исключением Норвегии,
Дании, Исландии, в ряде латиноамериканских (Куба, Коста-Рика, Панама и др.) и арабских стран (Алжир,
Египет и др.) действует коллизионный принцип гражданства. Напротив, в странах «общего права» действует
закон места жительства. Сюда же относятся и некоторые латиноамериканские страны (Аргентита, Бразилия
и др.) и три вышеуказанные европейские страны. Наряду с эти существуют страны, в которых действует
«смешанная система» личного закона (Австрия, Швейцария, Венгрия, Мексика, Венесуэла, Россия и др.).
Подробнее см. Международное частное право. Под редакцией Г.К. Дмитриевой. С.126.
52
Там же.
53
См.: Асосков А.В. Сфера действия Венской конвенции ООН 1980 г. О договорах международной куплипродажи
товаров,
вебинар
//
Юридический
институт
«М
Логос»,13.11.2013
//
URL<http://mlogos.ru/webinars/law/sfera_deistviya_venskoi_konvencii_oon_1980_g_o_dogovorah_megdunarodno
i_qpli-prodagi_tovarov/15112013_15112013/> (дата обращения: 19.01.2014)
31
-
стабильность
нахождения
коммерческого
предприятия
на
определенной территории (то есть не временный или сезонный характер);
- определенная степень автономности коммерческого предприятия
(наличие менеджмента, способного принимать коммерческие решения,
касающиеся заключения и/или исполнения договора).
б) Трансграничный характер основного договора, как обязательства, по
поводу возникновения которого стороны вступают в преддоговорные
отношения. Как отмечалось выше, в доктрине международного частного
права иностранный элемент обычно рассматривается в трех ипостасях:
субъект отношений, объект отношений и юридический факт, тем не менее,
данный перечень не является закрытым и отношения могут быть осложнены
иным иностранным элементом (п. 1 ст. 1186 Гражданского кодекса РФ
закрепляет правила определения права, подлежащего применению к
гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или
иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям,
осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда
объект гражданских прав находится за границей). Комментарии к Принципам
УНИДРУА 2010 г. поясняют, что термин «международный» применительно
к международным коммерческим контрактам должен толковаться по
возможности широко, чтобы полностью исключить только те ситуации, в
которых иностранный элемент вообще отсутствует и когда все имеющие
какое-либо значение элементы договора связаны только с одной страной.
Проект Гаагских принципов выбора права к международным коммерческим
сделкам также не ограничивает международный характер сделки каким-либо
одним определенным элементом, а устанавливает, что сделка является
международной,
если
стороны
имеют
местонахождения
в
разных
государствах, или правоотношение в целом, или его элементы, несмотря на
выбранное право, не связаны исключительно с одной страной54.
54
The Draft Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts. Preliminary Document №
6. July, 2014. URL: http://www.hcch.net/index_en.php?act=text.display&tid=49 (дата обращения: 25.01.2015).
32
Поэтому в качестве так называемого «иного» иностранного элемента
преддоговорных отношений мы назовем трансграничный характер основного
договора. В силу основной цели и предназначения преддоговорных
отношений, их подготовительного характера для будущей сделки, для
организации будущих договорных отношений трансграничный характер
основного договорного отношения влияет и на характер преддоговорного
отношения,
соединяя
его,
пусть
и
опосредованно
(посредством
потенциальных договорных отношений), с иностранным правопорядком.
Допустим,
переговоры
о
заключении
договора
купли-продажи
недвижимости, находящейся на территории иностранного государства,
может предполагать и осуществление определенных подготовительных
действий на территории данного иностранного государства, соединяя
преддоговорные отношения с таким государством.
Иностранный элемент основного договорного отношения, определяя
его трансграничность, будет проявляться в различных ипостасях в
зависимости от заключаемого договора и определяться в каждом конкретном
случае применительно к заключаемому договору.
в)
Факт
причинения
последствий
в
результате
переговоров
(например,
вреда
или
возникновения
недобросовестного
разглашение
вредоносных
поведения
конфиденциальной
во
время
информации,
полученной во время переговоров) на территории иностранного государства.
Это имеет значение применительно к ответственности, возникающей
вследствие недобросовестного ведения переговоров.
Преддоговорные отношения могут быть осложнены не одним
иностранным элементом, а несколькими. Также вышеприведенный перечень
не является закрытым, то есть иностранный элемент преддоговорных
отношений может быть и другим, допустим, факт ведения переговоров на
территории
иностранного
государства,
факт
заключения
основной
трансграничной сделки на территории иностранного государства, факт
подписания преддоговорного соглашения на территории иностранного
33
государства и любые другие элементы, соединяющие преддоговорные
отношения с иностранным правопорядком. В тоже время сегодня в эпоху
электронной торговли и развития глобальных информационных сетей обмена
данных переговоры могут проводиться с помощью электронных средств,
приведем пример А.В. Асоскова: оферта и акцепт отправлены по
электронной почте в момент, когда соответствующие представители
находятся в аэропорту транзитной страны, причем сервер, на котором
зарегистрирован ящик электронной почты, может находиться на другом
конце мира55. В данном случае может встать вопрос о действительной связи
отношения с иностранным государством, в силу того, что место заключения
договора может иметь случайный характер. А. Шнитцер отмечает, что при
заключении договора путем обмена сообщениями между сторонами,
находящимися в разных странах (договор между отсутствующими), место
заключения договора как фактическое действие, четко локализованное в
пределах одной определенной страны, вообще отсутствует56.
Поэтому, по нашему мнению, вышеперечисленные и иные элементы не
всегда действительно связывают преддоговорные отношения с иностранным
правопорядком, а порою могут иметь случайный характер, например, факт
подписания преддоговорного соглашения в терминале аэропорта.
выделив
так
называемые
«основные»
иностранные
И,
элементы
преддоговорных отношений, мы не исключаем возможность проявление
иной связи преддоговорного отношения с иностранным правопорядком и
оставляем перечень иностранных элементом открытым и подлежащим
установлению при разрешении конкретного спора.
III. Возникновение с намерением заключить трансграничную сделку.
Намерение должно быть направлено на создание юридических последствий:
на
заключение
отношения
без
основного
намерения
договора.
заключить
55
Вступление
основной
в
преддоговорные
договор
является
Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С.
360.
56
Schnitzer A. Die Zuordnung der Vertrage im internationalen Privatrecht // RabelsZ. 1969. Bd 33. S. 18.
34
недобросовестным поведением, которое влечет наступление преддоговорной
ответственности. В силу того, что намерение сторон выражается в их
поведении, то и вывод о наличии или отсутствия намерения можно сделать
исходя из обстоятельств дела57. В деле Moran v. University College Salford
установлено, что видимое намерение быть юридически связанным договором
в
процессе
согласования
его
определенных
условий
может
быть
достаточным, иными словами предполагаемый оферент может быть признан
обязанным, если его слова или действия являются таковыми, что побуждают
разумное лицо полагать, что он намеревается быть связанным, даже если в
действительности такого намерения не имеет58. В другом деле также было
отмечено, что если разумный человек посчитает должника имеющим
намерение вступить в договор, то должник будет обязан исполнить свое
обещание, даже при условии, что он сам не предполагал о возникновении
какого-либо правового обязательства из своего обещания59.
IV. Нравственная составляющая отношений, которой выступает
добросовестность. Добросовестность - это «сложившаяся в обществе и
признанная законом, обычаем, судебной практикой система представлений о
нравственности
поведения
сторон
договора
при
приобретении,
осуществлении и защите субъективных гражданских прав, а также при
исполнении
обязанностей.
Недобросовестность
представляет
собой
дифференцированное понятие: особо злостное для общества поведение – есть
неизвинительная недобросовестность, а поведение, не характеризующееся
особой
злостностью,
представляет
собой
извинительную
недобросовестность»1. Исчерпывающего определения добросовестности дать
нельзя, но отметим, что это определенная система представлений общества,
обладающая самобытным характером, связанным с конкретным народом и
его историей, что отражается не только на характере трансграничных
преддоговорных отношений, но и на их регулировании.
57
Wright & Co Ltd v. Maunder [1962] N.Z.L.R. 355
Moran v. University College Salford (No.2). The Times, November 23, 1993.
59
Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co [1893] 1 Q.B. 256 (C.A.).
58
35
V. Рисковый характер трансграничных преддоговорных отношений
означает, что стороны, вступая в такие отношения, не могут быть полностью
уверены в возможности защиты их прав и интересов при ненадлежащей
реализации принципа добросовестности на преддоговорной стадии. Это
может иметь место в случае, если применимому праву будут не известны
такие
категории,
как
принцип
добросовестности,
обязательства,
возникающие вследствие недобросовестного ведения переговоров и т.п.
Минимизировать рисковый характер стороны могут посредством
выбора права к преддоговорным отношениям, подчиняя свои отношения
определенному правопорядку, в котором действует механизм защиты прав и
интересов
добросовестной
стороны
в
преддоговорных
отношениях,
удовлетворяющий стороны.
Определенную роль в уменьшении рискового характера может сыграть
расширение и повсеместное распространение автономной квалификации
трансграничных преддоговорных отношений.
VI. Сложная внутренняя структура и неоднородность с точки зрения
юридической природы. Данный признак проявляется в следующем:
1) организационный характер60 преддоговорных отношений, так как
они направлены на упорядочение отношений сторон по заключению
основной сделки и обеспечению переговорного процесса, на организацию
будущих договорных отношений сторон.
Организационный характер
предполагает, что такие отношения относятся к числу неимущественных
отношений, связанных с имущественными в силу того, что опосредуют
процесс взаимодействия субъектов гражданского оборота по поводу
оптимизирования и упорядочения динамики товарно-денежных связей61.
60
В действующем российском законодательстве и в доктрине отсутствует подробно разработанная
конструкция организационного отношения. Организационные отношения сегодня рассматриваются не
только как отношения в области предпринимательской деятельности, но также в качестве самостоятельного
типа правоотношений (См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2010. С. 312-320;
Давыдова Г.Н. Юридические процедуры в гражданском праве. Общая характеристика: Автореф. дис. ...
канд. юрид наук. Казань, 2004. С. 12), достаточно широко используемых в сфере гражданского оборота в
целом (См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М.: НИМП, 2001. С. 43; Она же. Рамочные
(организационные) договоры. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 23).
61
Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право. М.: РИЦ ИСПИ РАН, 2000. С. 35.
36
Среди основных критериев организационного отношения выделяют:
а)
отсутствие
Организационные
в
его
отношения
содержании
отделимы
материального
от
объекта62.
обслуживаемых
ими
имущественных отношений, выступая в последних не физическим, а
юридическим элементом63;
б) отсутствие явно выраженных обязанной и управомоченной сторон,
обязанности носят взаимный, а не встречный характер;
в) безвозмездный характер отношений, который предопределяется
отсутствием встречного предоставления;
г)
организационное
отношение
характеризуется
двух-
или
многосторонним характером в отличие от общего правила, согласно
которому безвозмездное обязательство носит односторонний (простой)
характер64;
д)
объектом
организационного
отношения
является
поведение
субъектов обязательства65, деятельность его субъектов, направленная не на
прямой экономический результат, а на создание условий для его скорейшего
и более эффективного достижения. Данные отношения не носят характера
имущественных, хотя и предопределяют появление таковых в будущем66.
2) Преддоговорные отношения носят поливариантный характер,
который означает, что однозначно определить природу таких отношений
нельзя, а она будет различаться в зависимости от фактических обстоятельств
дела.
Основной
разновидностью
62
трансграничных
преддоговорных
Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2010. С. 314; Ефимова Л.Г. Рамочные
(организационные) договоры на внебиржевом межбанковском рынке ценных бумаг // Законы России: опыт,
анализ, практика. 2006. N 7. С. 46; Долинская В.В. Прекращение договоров о создании юридических лиц
// Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. N 2. С. 35; Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред.
А.П. Сергеева. Т. 1. М., 2009. С. 24-25, 127, 851.
63
Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. М., 2009. С. 25.
64
Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 452.
65
См., например: Витрянский В.В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и
правоприменительной практике // Вестник ВАС РФ. 2002. N 6. С. 78; Мейер Д.И. Русское гражданское
право: В 2 ч. Ч. 2: По изд. 1902 г. М., 1997. С. 161; Гавзе Ф.И. Обязательственное право (общие положения).
Минск, 1968. С. 26; Советское гражданское право / Под ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого, Б.Б. Черепахина.
Т. 1. Л.: Изд-во ЛГУ, 1971. С. 168-172; Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск:
Наука и техника, 1967. С. 138-139; Андреева Л.В. Существенные условия договора: споры, продиктованные
теорией и практикой // Хозяйство и право. 2000. N 12. С. 90.
66
Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. М., 2009. С. 851.
37
отношений являются трансграничные преддоговорные обязательства, как
обязательства
регулятивного
характера:
добросовестное
ведение
переговоров, так и обязательства охранительного характера: обязательство
вследствие недобросовестного ведения переговоров. Отношения могут
приобретать недоговорный67, договорный или внедоговорный характер.
Отношения сторон, складывающиеся в процессе ведения переговоров «в
чистом виде» носят недоговорный характер и стороны вступают во
взаимоотношения
сотрудничество.
с
В
целью
случае,
организовать
если
стороны
дальнейшее
заключат
договорное
преддоговорное
соглашение, то, соответственно, отношения сторон приобретут договорный
характер. Если же сторона недобросовестным образом прекратит ведение
переговоров и откажется от заключения сделки, то это будет основанием
возникновения преддоговорной ответственности, которая, в свою очередь,
может носить договорный, квази-договорный или деликтный характер.
Подробнее см. параграф третий второй главы.
3)
Трансграничные
приобретением
преддоговорные
комплексного
отношения
характера
осложняются
посредством
других
самостоятельных отношений, возникающих на преддоговорной стадии.
Иногда для достижения своей цели трансграничные преддоговорные
отношения могут сопровождаться заключением дополнительных контрактов,
например, привлечение оценщика для оценки покупаемой недвижимости,
медиатора, посредника для урегулирования возникших разногласий в
процессе переговоров. В результате трансграничные преддоговорные
отношения
достигают
своей
цели
с
помощью
целого
комплекса
самостоятельных контрактов. Если стороны переговоров привлекут третье
лицо, например, медиатора для урегулирования возникших между ними
споров, которое будет оказывать им определенные услуги по договору за
определенную плату, то в рамках преддоговорных отношений возникают
67
Мы используем
обязательствами.
термин
«недоговорный»,
чтобы
38
избежать
смещения
с
«внедоговорными»
самостоятельные отношения с медиатором. Однако в каждом отношении
будут свои стороны, свое применимое право.
VII.
Возможность
возникновения
ответственности
за
culpa
in
contrahendo, ответственности за недобросовестное ведение переговоров,
ответственности за убытки, причиненные на стадии ведения переговоров
вследствие ненадлежащего исполнения виновной стороной обязанностей
добросовестного поведения на преддоговорной стадии. Согласно п. 3 ст.
434.1 ГК РФ сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении
договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные
этим убытки. Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной
стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с
ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой
возможности заключить договор с третьим лицом.
Среди особенностей трансграничных преддоговорных отношений
также следует сказать и об особом субъектном составе, и о системе
регулирования.
Субъектами преддоговорных отношений являются стороны будущей
трансграничной сделки – это так называемая «простейшая (линейная)
структура преддоговорных контактов»68. В тоже время очень часто, особенно
когда речь идет о крупных компаниях, заключающих сложные сделки, в
переговоры привлекаются различного рода посредники (может и по
нескольку с каждой стороны), которые могут, как представлять интересы
участников переговоров, оказывать помощь в
успешном завершении
переговоров, так и осуществлять иное содействие в процессе заключения
трансграничной сделки. Данные лица являются участниками преддоговорных
отношений, но по отношению к сторонам заключаемого договора - это
третьи лица.
Особенностью
68
регулирования
трансграничных
преддоговорных
Преддоговорные правоотношения в российском гражданском праве. Дисс. к.ю.н. М., 2011. С. 29.
39
отношений является отсутствие системы комплексного регулирования.
Среди регуляторов общественных отношений выделяют государственные и
негосударственные регуляторы, которые, в свою очередь, могут носить
международный
или
национальный
трансграничным
преддоговорным
характер.
отношениям
Применительно
следует
сказать
к
о
коллизионных нормах и избираемых на их основе материально-правых
нормах (так как материальные нормы международных договоров (ст. 1186 ГК
РФ), закрепляющие трансграничные преддоговорные отношения, пока не
разработаны).
Значительную
преддоговорных
которое
отношений
учитывает
особый
роль
в
имеет
регламентации
негосударственное
характер
трансграничных
регулирование,
преддоговорных
отношений,
обусловленный категорией добросовестности, и, в определенной степени
учитывает ценностное регулирование таких отношений и необходимость
«мягкости» их регулирования.
Таким
образом,
трансграничные
преддоговорные
отношения
предлагается понимать как основанные на принципе добросовестности
частноправовые
отношения,
осложненные
иностранным
элементом,
возникающие при вступлении в переговоры по поводу заключения
трансграничной сделки.
Классификацию трансграничных преддоговорных отношений можно
провести по нескольким основаниям.
1. По функциям можно выделить регулятивные и охранительные
отношения. Регулятивные трансграничные преддоговорные отношения
возникают из правомерных действий, направлены на удовлетворение тех или
иных потребностей участников, закрепление и регламентацию возникших
между ними отношений в их нормальном, желательном для всего общества и
личности
направлении.
Примером
можно
привести
преддоговорные
отношения сторон, когда они подписали преддоговорное соглашение с целью
регламентации порядка заключения основного договора.
Охранительные
трансграничные
40
преддоговорные
отношения
возникают вследствие нарушения лицом установленных правил поведения и
своих обязанностей, и призваны обеспечить защиту нарушенных прав,
пресечь действия нарушителя, устранить отрицательные последствия такого
недобросовестного поведения, восстановить первоначальное состояние преддоговорная
ответственность,
возникающая
вследствие
недобросовестного поведения во время ведения переговоров о заключении
трансграничной сделки. Все, что происходит с регулятивным отношением в
результате
нарушения
является
«взаимопревращением
противоположностей»69: регулятивное преддоговорное отношение сменяется
новым охранительным преддоговорным отношением, у субъективного права
возникает
свойство
возможность
принудительного
принуждения
или
осуществления, представляющее
односторонних
действий,
способных
привести правоотношение к цели.
2. По природе отношений, возникающих в рамках трансграничных
преддоговорных отношений, можно выделить договорные и внедоговорные
отношения. Трансграничные договорные отношения возникают по воле, по
соглашению сторон, а внедоговорные помимо согласованной воли его
субъектов, имеют односторонне обязывающий характер. При заключении
преддоговорного соглашения трансграничные преддоговорные отношения
приобретают договорный характер. В случае же недобросовестного
прекращения переговоров в отсутствие соглашения между участниками
переговоров
трансграничное
преддоговорное
отношение
приобретает
внедоговорный характер.
3. По количеству участников можно выделить двусторонние и
многосторонние отношения. Двусторонние отношения - это отношения
будущих контрагентов заключаемой сделки. Многосторонние отношения, в
свою очередь, могут включать две группы отношений: отношения сторон
заключаемой сделки, например, в случае заключения трехсторонней сделки,
69
См.: Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. С. 48-56, 74-80.; Гражданское
право: Актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 258-263.
41
и отношения с участием третьих лиц (третьими лицами они являются только
по отношению к будущим сторонам заключаемой сделки), но они являются
полноценными участниками преддоговорных отношений, обладающими
правами и обязанностями и несущими ответственность.
4. Можно провести классификацию по видам заключаемого договора,
отношения, направленные на заключение договора купли-продажи, аренды,
лизинга, коммерческой концессии и т.п.
Подводя
итог,
отметим,
что
трансграничные
преддоговорные
отношения - это основанные на принципе добросовестности частноправовые
отношения, осложненные иностранным элементом, возникающие при
вступлении в переговоры по поводу заключения трансграничной сделки.
Трансграничные преддоговорные отношения являются отношениями sui
generis, так они являются такой уникальной правовой конструкцией, которая,
несмотря на определенную схожесть с другими правовыми конструкциям, не
имеет аналогов в силу того, что специфические черты и характеристики
трансграничных преддоговорных отношений не позволяют однозначно
классифицировать их как договорные или внедоговорные, и особенность sui
generis проявляется в поливариантном характере их обязательственной
природы, а именно: в сложном комплексе обязательств «в динамике».
§
1.2.
Добросовестность
в
трансграничных
преддоговорных
отношениях.
Наибольшую трудность для судов и арбитражей представляет
толкование и применение так называемых каучуковых норм - «норм, которые
оставляли бы суду полную возможность выносить решение, по своему
усмотрению растягивая или сужая до произвольно избранных пределов
42
принятое законодателем правило»70. Такие нормы содержатся как в
национальных законодательствах, в том числе Российской Федерации, так и
в международных договорах. Венская конвенция, например, содержит такие
каучуковые нормы, как добросовестность в международной торговле, общие
принципы Конвенции (ст. 7), разумное лицо (ст. 8), разумный способ и
разумный срок (ст. 75), разумная замена цены (ст. 76) и др.
Нормативные акты не определяют понятие каучуковых норм, поэтому
суды и арбитражи осуществляют их толкование по своему усмотрению, с
учетом всех юридических и фактических обстоятельств. В случае, если по
какому-либо вопросу уже имеется судебный или арбитражный прецедент, то
дело намного упрощается для толкования, если его нет, то усложняется, и
стороны, которые ссылаются на соответствующую каучуковую норму,
вообще не представляют, какое решение может принять соответствующая
судебная инстанция71. Остановимся на понятии добросовестности, так как,
составляя основное содержание отношений, складывающихся до момента
заключения трансграничной сделки, она устанавливает рамки дозволенного
поведения во время трансграничных переговоров и придает сторонам
определенную
степень
уверенности
в
действиях
другой
стороны,
предпринимаемых для заключения сделки.
В науке гражданского права имеет место позиция, согласно которой
добросовестность
рассматривается
как
объективная
категория,
как
сложившийся в обществе господствующий идеал честного поведения, какого
можно требовать от каждого
члена общества и которым должен
руководствоваться суд при оценке их поведения. Однако никто не сумел до
сих пор показать, как обнаружить этот идеал, как избежать личных
пристрастий суда при применении такого, весьма каучукового критерия72.
70
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. Кн. 1. - 2-е изд., испр. - М.:
Статут, 1999 - С.143.
71
Белов А.П. Международное предпринимательское право. М., Юстицинформ, 2001. С. 275.
72
Более подробно см.: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права //
Вестник гражданского права. Пг., 1916. N 6. С. 57-69, 76-90; Покровский И.А. Основные проблемы
гражданского права. С. 114-119.
43
В юридической литературе предлагаются различные определения
добросовестности73, например, И. Б. Новицкий полагал, что добрая совесть это «знание о другом, об его интересах; знание, связанное с известным
доброжелательством; элемент доверия, уверенность, что нравственные
основы оборота принимаются во внимание, что от них исходит каждый в
своем поведении»74. Он предлагал рассматривать принцип добросовестности
в объективном и субъективном значении. В объективном значении – как
«известное внешнее мерило, рекомендуемое участникам гражданского
оборота во взаимоотношениях друг с другом, и в таком качестве она
выступает как параллельная или подсобная норма». В субъективном
значении – как «определенное сознание того или иного лица, как неведение
некоторых обстоятельств, с существованием которых закон связывает
определенные юридические последствия»75.
М. Г. Розенберг считает, что понятие «добросовестность», в частности,
охватывает следующее: предоставление партнеру достоверных сведений о
себе и о юридическом лице, от имени и в интересах которого выступает
представитель; достоверная информация о товаре, являющемся предметом
сделки; осуществление своих прав без нарушения охраняемых законом
интересов других лиц; соблюдение правил деловой этики; принятие
соответствующих мер для надлежащего исполнения договорных условий76.
В тоже время многие цивилисты полагают, что дать определение
данному понятию нельзя77. Например, В. В. Витрянский указывает, что «...
73
См., например, Бартошек М. Римское право. Понятия, термины, определения. М., 1989. С. 131-132. Бабаев
В.Н. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 87.; Щенникова Л.В. Принципы гражданского права:
достижения цивилистики и законодательный эффект//Цивилистические записки: межвузовский сборник
научных трудов. Выпуск 2. М.:Статут – Екатеринбург: Институт частного права. 2002. С. 58.; Емельянов
В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М., 2002. С. 91.; Дроздова
Т.Ю. Добросовестность в российском гражданском праве. Дисс…к.ю.н. Иркутск, 2004. С. 107.; Богданова
Е.Е. Добросовестность участников договорных отношений и проблемы защиты их субъективных
гражданских прав. Автореф. дисс…д.ю.н. М., 2010. С. 11-12.
74
Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского
права. Научный журнал. № 1: Т. 6. 2006. С.124.
75
Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права. С. 124-125.
76
Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к законодательству и практике
разрешения споров. М., 2001. С.43-44.
77
См.: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского
права. 1916. № 6. С. 59.
44
определить какие-то подходы, параметры понятия добросовестности ... в
принципе невозможно»78. По мнению К. И. Скловского, «добрая совесть,
имеющая не всегда совпадающее значение и функции, не может быть
исчерпывающим образом определена даже доктринально, а тем более,
легально»79.
В зарубежной литературе также не сложилось единого понимания
добросовестности. Для А. Фарнсворта добросовестность означает «такое
сотрудничество одной стороны договора, которое не лишает другую сторону
разумных ожиданий в отношении договора»80. Д. Пикацо рассматривает
добросовестность не только как запрет причинять вред другим лицам, но
также
как
налагающую
обязанность
позитивного
поведения
сотрудничества81. Австралийский судья П. Финн признает, что стороны в
международных коммерческих контрактах преследуют свои собственные
интересы, но добросовестность требует от договаривающихся сторон
принимать во внимание интересы другой стороны82.Э. Мэсон в понятие
добросовестность
включает
три
составляющие:
обязанность
сторон
сотрудничать для достижения цели договора, соответствие поведения
стандартам честного поведения и стандартам разумности83.
Добросовестность - это «инструмент», который используется для
сокращения применения императивных конструкций права и позволяет
приспосабливать регулирование международной коммерческой сделки к
постоянно развивающимся обстоятельствам международной торговли84.
К. Цвайгерт и Х. Кетц85, В. А. Канашевский86, К. Шмитгофф87, К.
78
Витрянский В. Гражданский кодекс и суд // Вестник ВАС РФ. 1997. №7. С. 132.
Скловский К.И. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России // Хозяйство и право.
2002. №9. С. 79.
80
Farsnworth A.E. Legal Remedies for Breach of Contract. 70 Colum. L. Rev. 1145 (1970). P. 669.
81
Díez-Picazo L. La Doctrina de los Actos Propios (Bosch, Barcelona 1963) 139.
82
Finn P.D. The Fiduciary Principle. T G Youdan (ed) Equity, Fiduciaries and Trusts. Carswell, Toronto. 1989.
83
Mason A. Contract and its Relationship with Equitable Standards and the Doctrine of Good Faith. The Cambridge
Lectures. 1993.; Mason A. Contract, Good Faith and Equitable Standards in Fair Dealing (2000). 116 LQR 66.;
Peden E. Good Faith in the Performance of Contracts. LexisNexis Butterworths, 2003. Р. 160-170.
84
Corradini D. Il Criterio della Buona Fede e la Scienza del Diritto Privato. Giuffrè, Milano, 1970.
85
Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 т. М.: Международные отношения,
1998. Т.2. С. 5-39.
79
45
Бергер88, А. Редферн и М. Хантер89, Дж. Мастил90, В. Гольдман91, К.
Шмитгофф92, В. М. Кремадес93, Т. Карбонно относят добросовестность к
общим принципам права. Общие принципы права являются достаточно
сложной и спорной категорией в теории права94. Среди ученых ведутся
многочисленные споры по поводу понятия, сущности, а также практической
применимости общих принципов права в трансграничном торговом
обороте95.
Рассмотрение
добросовестности
как
общего
принципа
права
подтверждает и судебно-арбитражная практика, например, в деле BRI
Production «Bonaventure» v. Pan African Export96 производитель джинсов
(поставщик, Франция) заключил договор поставки с покупателем из США.
Сторонами было оговорено, что приобретаемый товар должен продаваться в
Южной
Америке
и
Африке.
Поставщик
86
неоднократно
требовал
Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование.
С. 510.
87
Schmitthoff C. International Trade Usages, Institute of International Business Law And Practice Newsletter.
Special Issue. ICC Publ.440,4. Paris 1987. URL: http://www.trans-lex.org/108100 (дата обращения: 25.01.2014 г.)
88
Berger K. P. An International Restatement of Contract Law. 1993. Kluwer Law and Taxation Publishers,
Deventer. P. 544.; Berger K.P. International Economic Arbitration. 544 (1993).
89
Redfern A. and Hunter M. Law and Practice on International Economic Arbitration. Para. 2-61 (3rd ed., 1999).
90
The Rt. Hon. Justice Mustill. The New lex mercatoria: The First Twenty-five years, (1988) 4 ARBITRATION
INTERNATIONAL 86.
91
Goldman B. The applicable law: general principles of law: the lex mercatoria, in CONTEMPORARY
PROBLEMS IN INTERNATIONAL ARBITRATION 116 (Julian D.M. Lew ed., 1986).
92
Schmitthoff C. International Trade Usages, Institute of International Business Law And Practice Newsletter.
Special Issue. ICC Publ.440,4. Paris 1987. URL: http://www.trans-lex.org/108100 (дата обращения: 25.01.2014 г.)
93
Cremades B.M. The Impact of International Arbitration on the Development of Business Law. 31 AM. J. COMP.
L. 526, 527 (1983).
94
В теории права различаются нормативная (позитивисткая, легистская) См. Теория государства и права.
Учебник/ под ред. д.ю.н., проф В.К.Бабаева. – М., 1999. С. 231.; Цыбулевская О.И. Значение общеправовых
принципов для отраслевого законодательства/ Вопросы теории государства и права: новые идеи и подходы/
Под ред. М.И.Байтина. – Саратов. СГАП, 2000. Вып. 2 (11). С.75.; Теория государства и права. Учебник/ Под
ред. д.ю.н., А.И.Королева, д.ю.н. Л.С.Явича – Л.: Издательство ЛГУ. 1987. С.285.; И естественно-правовая
(философская, аксиологическая) школы права. См. Общая теория государства и права. Академический курс
в 2-х томах/Под ред. М.Н.Марченко. Том 2. Теория права.- М.: Издательство «Зерцало», 1998. С. 22.; Общая
теория права. Курс лекций/ под общей ред. д.ю.н., проф. В.К.Бабаева. – Нижний Новгород, 1993. С.128.
95
Zamora S. Is there customary international economic law?// International economic law. 2011. Vol. 1. P. 105139.; Berger K.P. The creeping codification of the new lex mercatoria. Second edition-Wolters Kluwer, Law and
Business. 2010. P. 263-270.; Канашевский В.А.Международное частное право. С. 288-289.; ДроздовТихомиров А.А. Правовые принципы как источник неформального регулирования коммерческих договоров
//Международное право и международное частное право. Юрист, 2009. №6(51). С. 24-32; Мажорина М.В.
Общие принципы права и справедливости в регулировании трансграничных сделок // Вестник университета
имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2015. № 2. С. 91-100.
96
Cour d'Appel [CA][regional court of appeal] Grenoble, No. 93/3275, Feb. 22, 1995, in Journal du Droit
International [J.D.I.] 632 (1995), translated in Pace Review of the Convention on Contracts for the International Sale
of Goods (CISG) 379 (1998). URL: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/950222f1.html (дата
обращения: 22.02.2014 г.).
46
подтверждения места назначения приобретаемого товара как во время
ведения переговоров о заключении договора, так и во время его исполнения.
Во время второй отправки товара поставщик узнал, что товар отправляется в
Испанию и отказался от дальнейших отношений с покупателем. Суд,
обратившись к ст. 8(1) Венской конвенции, решил, что покупатель не учел
намерения поставщика, а именно его намерение поставлять джинсы для их
последующей продажи в Южной Америке и Африке. Такое поведение
покупателя образовало нарушение договора в значении ст. 25 Венской
конвенции и согласно ст. 64 (1) Конвенции поставщик заявил о его
расторжении. Суд присудил возмещение убытков в размере 10 000 франков
за злоупотребление правом, решив, что поведение покупателя противоречило
принципу добросовестности в международной торговле, закрепленному ст. 7
Венской конвенции.
В другом деле, рассмотренном Международным коммерческим
арбитражным
судом
при
Торгово-промышленной
палате
08.02.2008
№18/200797, истец (российская компания) заключила контракт на поставку
газа с ответчиком (молдавской компанией). Согласно контракту газ
поставлялся партиями ответчику и третьей стороне - получателю. Хотя
получатель и не являлся стороной контракта, было предусмотрено, что
получатель должен оплачивать газ напрямую истцу. Получатель не
оплачивал поставки газа, и истец потребовал оплаты газа не от получателя, а
от ответчика. Когда ответчик отказался оплачивать газ за получателя, истец
обратился в суд. Арбитраж отказал в удовлетворении иска по следующим
причинам: 1) истец, несмотря на тот факт, что ответчик повторно
проинформировал истца о безуспешной попытке получить какое-либо
подтверждение от получателя его обязанности оплатить газ, поставлял газ
напрямую получателю, сознательно принимая риски неоплаты. 2) истец не
последовал правилам процедуры урегулирования споров, предусмотренной
контрактом: в то время как стороны вступили в переговоры, получатель
97
URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1478 (дата обращения: 14.12.2013 г.).
47
участвовать в них приглашен не был. Согласно позиции арбитража истец в
обоих случаях нарушил один из основных принципов международной
торговли - принцип добросовестности, закрепленный в ст. 1.7. Принципов
УНИДРУА и ст. 7, 8 Венской конвенции. Как указал арбитраж,
международная
практика
рассматривает
обязанность
соблюдения
добросовестности и честной деловой практики в качестве подразумеваемых
обязанностей. На этом основании определение сторонами условия о поставки
газа третьему лицу означает, что все лица,
договора,
вовлеченные в исполнение
обязаны участвовать во взаимном урегулировании возникших
разногласий на основании принципа добросовестности и честной деловой
практики. То есть принцип добросовестности и честной деловой практики,
толкуемый в трансграничных коммерческих отношениях как основной
принцип, распространяет действие на поведение сторон на всем протяжении
их отношений, с момента становления (начала переговоров или заключения
договора) и до момента их прекращения.
В другом деле арбитраж в дополнение к принципу честного ведения
дел, установленному ст. 265 Торгового кодекса Чехии, сослался и на принцип
добросовестного сотрудничества как общий принцип права в обоснование
юридической силы соглашения о сотрудничестве и ведении переговоров98.
Арбитраж подтвердил, что принцип добросовестности и честной деловой
практики как общий принцип трансграничных торговых отношений
распространяет действие на поведение сторон на всем протяжении их
взаимоотношений: с момента становления (начала переговоров или
заключения договора) и до момента их прекращения99.
В деле Kolmar Petrochemicals Americas, Inc. v. Idesa Petroquímica
Sociedad Anónima de Capital Variab100 продавец из Мексики и покупатель из
США вели переговоры о заключении договора поставки с помощью
98
URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=693 (дата обращения: 14.12.2013 г.).
URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1478 (дата обращения: 18.12.2014 г.).
100
URL: http://www.cisg.law.pace.edu/cases/050310m1.html (дата обращения: 18.12.2014 г.).
99
48
электронных средств связи. Заказ на поставку был отправлен покупателем
электронной почтой, в ответ на который продавец оговорил предварительный
характер подтверждения заказа. В силу возникновения сомнений покупатель
попросил позвонить ему для подтверждения заказа, но звонка или письма от
поставщика не последовало. Позднее покупатель повторил свою просьбу о
подтверждении поставки, что также осталось без ответа. В итоге, продавец
уведомил покупателя, что сделка на выставленных условиях заключена не
была, и предложил заключить договор по более высокой цене. Покупатель
обратился в суд с требованием исполнения договора на первоначально
оговоренных условиях. Суд первой инстанции отказал в иске и признал, что
договор заключен не был в силу того, что стороны не согласовали дату и
место поставки, о чем говорят и просьбы покупателя о подтверждении
заказа. Суд апелляционной инстанции поддержал принятое решение и заявил
об отсутствии нарушения принципа добросовестности, установленного ст. 7
Венской конвенции, так как договор заключен не был, а имели место только
незавершенные переговоры. Такой же вывод сделан и о намерениях сторон:
очевидно, что стороны намеревались только вести переговоры об условиях
поставки, но переговоры не завершились договором.
Принцип добросовестности как общий принцип
регулирования
трансграничных торговых отношений выступает и основой трансграничных
преддоговорных
отношений.
Принцип
добросовестности
является
нормативным регулятором трансграничных преддоговорных отношений,
гарантирует
их
надлежащую
реализацию.
Стороны,
вступая
в
трансграничные преддоговорные отношения, в большей степени, могут
полагаться только на предполагаемую добросовестность своего контрагента,
в случае же противоречия поведения добросовестности,
это может
послужить основанием для требований о возмещении убытков, причиненных
таким недобросовестным поведением.
Добросовестность при ведении переговоров предполагает также такие
обязанности,
как
обязанность
раскрытия
49
информации,
соблюдение
конфиденциальности,
обязанность
взаимодействия,
лояльности,
безопасности и другие. Как отмечает Ф. Бенатти, требование вести себя
добросовестно включает в себя, в частности, информационную обязанность,
обязанность хранить тайну переговоров и необходимость охранять интересы
контрагента101.
По мнению А. Лиси, обязанностями, основанными на принципе
добросовестного
поведения
во
время
переговоров,
являются:
информационная обязанность, то есть обязанность предоставить всю
существенную информацию относительно будущего контракта; требование
ясности -
обязанность «быть понятым» другой стороной; обязанность
охранять тайну переговоров и предпринимать соответствующие меры для ее
исполнения; обязанность совершить все действия, необходимые для
заключения действительного контракта, например, получить все требуемые
лицензии и разрешения102.
Обязанность предоставления информации значима при построении
отношений будущих контрагентов, так как получение подлинной и
относящейся к заключаемой сделке информации необходимо для принятия
решения о ее заключении, для защиты потенциальных инвесторов от
мошеннических действий, для достижения баланса прав и интересов сторон.
Каждая сторона обязана предоставить другой стороне информацию,
необходимую для принятия решения о заключении сделки, при условии, что
информация
не
может
быть
получена
самостоятельно
и
сторона,
умалчивающая об определенных обстоятельствах, знает об этом103. Принцип
доброй совести препятствует каждой из сторон втягивать другую в сделку, не
сообщая то, что ей известно, и основываясь на незнании другой стороны о
соответствующем
факте,
либо
на
101
том,
что
последняя
полагает
Kessler F. Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good faith, and Freedom of Contract: A Comparative Study //
Harv.L.Rev. 1964. № 77. P.401.
102
Lisi A. Lettere di Intenti e documenti precontrattuali nel commercio internazionale. URL:
http://www.comuni.it/servizi/praticaforense/articolo.php?idart=14. (дата обращения: 12.03.2013 г.).
103
April 26, 1912, Reichsgericht, 41 Juristische Wochenschrift 743.; BLOMEYER, ALLGEMEINES
SCHULDRECHT 79 (2d ed. 1957).
50
противоположное104. В деле O'Neill v. Phillips партнерство было определено
«договором доброй совести», который предполагает, что на будущих
партнеров возложена обязанность предоставлять все существенные факты,
известные каждой стороне, но о которых другие лица, участвующие в
переговорах о создании партнерства, не знают105.
Обязанность раскрытия информации нашла широкое признание в
отношениях франчайзинга106 и состоит в том, что на франчайзера
императивно возложена обязанность раскрыть и предоставить необходимую
информацию потенциальному франчайзи еще до момента заключения
договора
франчайзинга.
Информационная
обязанность
франчайзера
реализуется путем предоставления документа о раскрытии информации, к
которому должен прилагаться проект договора франчайзинга. Модельный
закон УНИДРУА о раскрытии франшизы107 подробно описывает такой
порядок и объем информации, подлежащей раскрытию. Данную практику
закрепляет и Руководство ВОИС по франчайзингу108, согласно которому
переговоры о заключении франчайзингового договора часто заключаются на
основе определенных документов, представляемых франчайзером, таких как,
предварительный договор франчайзинга, соглашение о конфиденциальности,
заявления или анкеты и информационный документ о франчайзере
(информация о деятельности франчайзера, экономическая и финансовая
информация о его компании и общая характеристика предлагаемой
франшизы). Руководство УНИДРУА о международных соглашениях мастер-
104
Carter v. Boehm (1766) 3 Burr. 1905.
O'Neill v. Phillips [1999] 1 W.L.R. 1092.
106
См.: Климова С.В. Правовой режим франчайзинга в национальном и международном обороте.
Дис...к.ю.н. М., 2011.; Ющенко Н.А. Правовое регулирование коммерческой концессии и франчайзинга в
России и за рубежом. Дис...к.ю.н. Казань, 2008.; Багдасарян А.Ф. Гражданско-правовые проблемы
заключения договора коммерческой концессии (франчайзинга). Дис...к.ю.н. М., 2008.; Бородина Ж.Н.
Правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга). Дис...к.ю.н. Казань, 2005.
107
The
Model
Franchise
Disclosure
Law.
Rome,
September
2002.
URL:http://www.unidroit.org/english/modellaws/2002franchise/2002modellaw-e.pdf
(дата
обращения:
12.01.2014г.).
108
The WIPO Guide on Franchising, 1994. Franchising Guide / International Bureau of World Intellectual Property
Organization
(W1PO).
–
Geneva;
WIPO,
1994.
URL:
ftp://ftp.wipo.int/pub/library/ebooks/wipopublications/wipo_pub_480(e).pdf (дата обращения: 22.11.2013 г.).
105
51
франчайзинга109 закрепляет
взаимные
обязанности
франчайзера,
субфранчайзера и франчайзи, в том числе и по раскрытию информации.
Модельный
закон
УНИДРУА
о
раскрытии
франшизы
также
предусматривает средства правовой защиты франчайзи в случае, если
франчайзер не выполнил свои обязанности по предоставлению информации
(ст. 8). Вводится запрет на ограничение или отказ от прав франчайзи,
предусмотренных Модельным законом (ст. 10). Кроме того, перечислены
случаи, когда предоставление информации франчайзером не является
обязательным (ст. 5). Соблюдение указанных правил крайне важно для обеих
сторон франчайзингового соглашения уже на договорном этапе, поскольку
на основании ст. 8 Модельного закона, если франчайзер не предоставил
потенциальному
франчайзи
на
преддоговорном
этапе
необходимую
информацию либо предоставленная информация ввела его в заблуждение,
франчайзи может расторгнуть франчайзинговый договор и потребовать от
франчайзера возмещения убытков. Модельным законом установлены сроки
осуществления и защиты контрагентами своих нарушенных прав. Так,
франчайзер может потребовать в одностороннем порядке прекратить
действие договора в течение одного года со дня нарушения его прав, а право
на взыскание убытков реализуется им в течение трех лет со дня нарушения.
Некоторые национальные акты закрепляют принцип обязательного
предпродажного раскрытия и предоставления информации. В США
Положение
о
франшизах110
устанавливает
административную
ответственность за несоблюдение данного принципа: франчайзер должен
уплатить штраф в размере 10 000 долларов США за каждое нарушение в
пользу государства. Суд также может наложить запрет на дальнейшую
продажу франшизы. А Федеральная комиссия по торговле наделена правом
109
Руководство УНИДРУА 1998
г.
о договорах международного мастер-франчайзинга (Guide
to
International Master Franchise Arrangements / International Institute for the Unification of Private Law
(UNIDROIT). URL: http://www.unidroit.org/english/guides/2007franchising/franchising2007-guide-2nd-e.pdf
(дата обращения: 22.11.2013 г.).
110
Disclosure Requirements and Prohibitions Concerning Franchising and Business Opportunity Ventures Trade
Regulation Rule (FTC Rule), 16 C.F.R.pt. 436(1979).
52
обращаться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных нарушением
обязанности предоставления информации, в пользу франчайзи.
Закон «О франчайзинге»111 Италии предусматривает, что за 30 дней до
момента
подписания
франчайзингового
договора
франчайзер
обязан
предоставить потенциальному франчайзи договор в окончательной редакции
и приложения, предусмотренные законом. На франчайзи лежит обязанность
действовать честно и добросовестно и предоставлять франчайзеру сведения,
необходимые для подписания франчайзингового договора. Ст. 8 Закона о
франчайзинге
устанавливает
меры
ответственности
за
нарушение
вышеперечисленных обязанностей: если одна из сторон предоставила
ложную информацию, другая сторона имеет право требовать признания
договора
франчайзинга
недействительным
на
основании
ст.
1439
Гражданского кодекса Италии, а также возмещения причиненных убытков.
Согласно французскому законодательству (закон от 31 декабря 1989 г.
«О развитии коммерческих торговых предприятий и улучшении их
экономического, правового и социального окружения»112, декрет от 4 апреля
1991 г. № 91-337113 и приказом от 21 февраля 1991 г.) Будущему
пользователю должны быть предоставлены документы, предусмотренные
законом, не менее чем за 20 дней до момента подписания договора.
Несоблюдение данного срока влечет наложение штрафа: максимальный
штраф для юридических лиц равен пятикратному размеру штрафа для
физических лиц (ст. 131-41 Уголовного кодекса Франции). Максимальный
штраф для физических лиц за данное деяние составляет 1500 евро, т. е. для
юридических лиц - 7500 евро (ст. 131-13 Уголовного кодекса Франции).
Согласно Закону Бельгии от 19 декабря 2005 г. «Об информации,
необходимой в системе договоров торговых товариществ (в системе
111
См.: Norme per I'affiliazione della disciplina commerciale del 21 aprile 2004 (It) // Gazzetta Ufficiale. 2004. 24
maggio. No 120; URL: http://www.eff-franchise.com/italynationallevel.html (дата обращения: 18.09.2014 г.).
112
Этот документ более известен как закон Дубена (Loi Doubin) - он назван по имени министра, внесшего
его на рассмотрение в парламент Франции. URL: http://www.eff-franchise.com/francenationallevel.html (дата
обращения: 05.11.2014 г.).
113
Там же.
53
договоров франчайзинга) на преддоговорном этапе»114 если франчайзер не
предоставит франчайзи проект договора и необходимые документы,
франчайзи имеет право требовать признания франчайзингового договора
недействительным в течение двух лет с момента его заключения (ст. 5).
Преддоговорные информационные обязанности
нашли детальное
закрепление в актах Европейского Союза, в частности, в Принципах
Европейского договорного права, Проекте общей справочной системы (Draft
Common Frame of Reference)115, Принципах существующего договорного
права Сообщества» (Принципы Acquis)116, которые устанавливают не только
круг обязанностей по предоставлению информации, но и конкретизацию
предоставляемой
информации,
и
последствия
неисполнения
обязанности. Стоит обратить внимание, что вышеуказанные
такой
документы
являются актами неофициальной кодификации и не имеют обязательной
юридической силы, а применяются по соглашению сторон.
Проект
общей
справочной
системы
содержит
преддоговорные
обязанности в главе 3 книги 1 проекта, например, ст. 3:101 определяет, что
перед заключением договора на поставку товаров, иного имущества или
оказание услуг предпринимателем другому лицу предприниматель обязан
раскрывать другому лицу такую информацию, которую другая сторона
может
обоснованно
ожидать
и
которая
содержит
сведения
о
предоставляемых товарах, ином имуществе и услугах, принимая во внимание
стандарты
качества,
которые
будут
нормальными
в
подобных
обстоятельствах. Для определении объема предоставляемой информации,
раскрытие которой другая сторона может разумно ожидать в случае, если
тоже является предпринимателем, следует определить будет ли не
предоставление
информации
являться
114
отклонением
от
сложившейся
См.: Loi relative а l'information pre'contactuelle le carde d'accords de partenariat commercial du 19 decembre
2005 // URL: http://www.eff-franchise.com/ belgiumnationallevel.html (дата обращения: 10.11.2014 г.).
115
Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR).
Outline Edition. 2009. URL: http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/dcfr_outline_edition_en.pdf (дата
обращения: 09.01.2014 г.).
116
Contract I: Pre-contractual Obligations, Conclusion of Contract, Unfair Terms. Research Group on the Existing
EC Private Law. European law publ., 2007.311 p.
54
коммерческой практики. В отношениях с потребителями закреплены
специальные обязанности (ст. 3:102), в частности, не предоставлять
информацию, вводящую потребителя в заблуждение о предлагаемых товарах,
работах, услугах; в случае использования коммерческого предложения, оно
должно содержать всю информацию, необходимую для принятия решения о
заключении договора (такие как основные характеристики товара, услуги,
особенности
оплаты,
поставки,
язык,
используемый
для
общения);
обязанность предоставления информации при заключении договора с
потребителем, который находится в невыгодном положении. Проект говорит
и об общих требованиях к предоставляемой информации: ясность, четкость,
выраженность простым и понятным языком; требованиях к информации о
цене, адресе и другой информации о предпринимателе и реализуемых им
товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг (ст. 3:106).
За
нарушение преддоговорной информационной обязанности Проект отсылает к
общим положениям о правовых средствах защиты, применяемым в случаях
нарушения любых обязательств (гл. 3 книги III), предоставив частным лицам
и суду возможность самим решать, насколько те или иные правовые средства
могут быть применены в каждом конкретном случае.
Мы полагаем, что добросовестность для целей трансграничных
преддоговорных отношений предполагает:
а) соблюдение правил деловой этики - совокупность этических
принципов и норм, которыми должны руководствоваться участники
отношений;
б)
учет прав и интересов других участников трансграничных
преддоговорных отношений. В иностранной доктрине сложилось понятие
договорного
оппортунизма117,
под
117
которым
следует
понимать
Cohen George M. Te Fault Tat Lies Within Our Contract Law // michiganlawreview.org/assets/_/cohen.pd.;
Posner E.A. A Theory of Contract Law under Conditions of Radical Judicial Error // Chicago Working Paper in Law
and Economics. 1999. N 80 (2d series). P. 3.; O'Kelley Ch.T. Filling Gaps in the Close Corporation Contract: A
Transaction Cost Analysis // Northwestern University Law Review. 1992. N 218. P. 222.; Kostritsky J. Plain
meaning vs Broad interpretation. How the Risk of opportunism Defeats a Unitary Default Rule for Interpretation //
Kentucky Law Journal. Case Legal Studies Research Paper. 2007. N 07-15. P. 7.
55
«преследование одной из сторон исключительно собственных интересов при
игнорировании интересов контрагента»118. Б. И. Пугинский считает, что
договорный
оппортунизм
предполагает
«...игнорирование
договоров
хозяйствующими субъектами, стремящимися за счет нарушений решать
проблемы своих фирм...»119. По мнению Дж. Коэна, «для договорного
оппортунизма характерно навязывание одной из сторон поведения, которое
способно причинить другой стороне определенный ущерб или лишить ее
разумно
ожидаемых
выгод.
Таким
образом,
оппортунизм
вызывает
уязвимость одной стороны договора перед другой стороной различными
способами: использование полученной от контрагента информации для
получения выгод в ущерб предоставившей ее стороны; предоставление
неполной
информации
об
обстоятельствах,
имеющих
значение
при
заключении договора и т.д.»120. Ч. О'Келли полагает, что «при заключении
договора стороны всегда преследуют собственные экономические интересы.
Однако в случае договорного оппортунизма сторона добивается реализации
собственных интересов за счет контрагента, применяя такие способы, как
неполное раскрытие информации, ее искажение, введение в заблуждение,
обман и т.д.»121.
в) солидарность и сотрудничество при заключении трансграничной
сделки - оказание другой стороне все возможное содействие в исполнении ею
своих обязанностей;
г) предоставление другим участникам переговоров достоверной и
полной информации, имеющей значение для заключения трансграничной
сделки;
д)
соблюдение
конфиденциальности
относительно
процедуры
заключения сделки и самой сделки, как в процессе трансграничных
118
Богданова Е.Е. Принцип добросовестности в договорных отношениях в российском и зарубежном праве
//Актуальные проблемы российского права. №7. Июль 2014. С.1363-1369.
119
Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. М., 2008. С. 164.
120
Cohen George M. Te Fault Tat Lies Within Our Contract Law // michiganlawreview.org/assets/_/cohen.pd...
121
O'Kelley Ch.T. Filling Gaps in the Close Corporation Contract: A Transaction Cost Analysis // Northwestern
University Law Review. 1992. N 218. P. 222.
56
переговоров, так и впоследствии.
В силу природы добросовестности исчерпывающим образом дать ей
определение не представляется возможным. Она относится к оценочным
понятиям,
«не
разъясняемым
законодателем
с
тем,
чтобы
они
конкретизировались путем оценки в процессе применения права и позволяли
осуществлять в пределах зафиксированной в нем общности индивидуальную
регламентацию общественных отношений»122. Это позволяет участникам
коммерческого оборота регулировать свои отношения, а суду – решать спор с
учетом конкретной ситуации. Р. Циммерманн называет добросовестность
«открытой
нормой»123,
что
означает
такое
закрепление
понятия
в
законодательстве, при котором суд самостоятельно устанавливает его
содержание и решает конкретный спор исходя из представлений о том,
соблюдалась или нет добросовестность стороной.
Обязанность добросовестного поведения во время ведения переговоров
о заключении договора находит свое закрепление и в национальных законах.
Например, ст. 1375 Гражданского кодекса Квебека установлено общее
требование о том, что поведение сторон должно быть добросовестным, как
при возникновении обязательства, так и при его исполнении или
прекращении124; ст. 1337 Гражданского кодекса Италии налагает на стороны
обязанность вести себя во время переговоров добросовестно, и эта
обязанность не зависит от исхода переговоров125. Согласно ст. 12 Закона
Израиля о договорах (общая часть) при проведении переговоров по
преддоговорным спорам стороны должны действовать в соответствии с
общепринятыми
нормами
недобросовестно либо
и
добросовестно.
Сторона,
действовавшая
в противоречии с принятыми нормами при
проведении переговоров по преддоговорным спорам, обязана выплатить
122
Кашанина Т.В. Роль оценочных понятий в правовом регулировании применение советского права. Сб.
уч. труд. Свердловск, 1974. Вып. 30. С. 125.
123
Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition (1992). Р. 30.
124
Гражданский кодекс Квебека / Науч. ред.: Козырь О.М., Маковская А.А. - М.: Статут, 1999. С. 220.
125
Гражданский кодекс Италии. Принят королевским декретом № 262 от 16 марта 1942 г. URL:
http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=2508 (дата обращения: 29.08.2013 г.).
57
другой стороне денежную компенсацию за ущерб, причиненный ей
вследствие ведения таких переговоров или заключения договора126.
Гражданский Кодекс Голландии 1992 г. не содержит общих положений
о преддоговорной ответственности, но такие положения сформулированы
судебной практикой. Верховный суд Голландии в 1957 году вынес решение
по делу Baris – Riezenkamp127, согласно которому участники переговоров
являются «стороной правоотношения, подчиненного принципу доброй
совести», а поэтому, им следует учитывать законные интересы каждого
участника переговоров. Данное решение является своего рода «отправной
точкой»
для
последующего
развития
теории
преддоговорной
ответственности в гражданском праве Нидерландов»128. Позже, рассматривая
дело Booy-Wisman, суд предписал в качестве обязанности продавца
раскрывать существенные факты покупателю в ходе переговоров129. Следует
учитывать,
что
в
приведенных
примерах
споры
были
связаны
с
заключенными договорами, и принцип добросовестного ведения переговоров
определялся в рамках теории введения в заблуждение.
Подходы к пониманию добросовестности различаются в странах
романо-германской правовой семьи и странах англосаксонской семьи. Если
страны романо-германской правовой семьи закрепляют в национальных
законодательствах как общую обязанность добросовестности, так и
обязанность добросовестного ведения переговоров или ответственность за
нарушение данной обязанности, а доктрина и судебная практика развиваются
в направлении защиты прав и интересов добросовестной стороны во время
ведения
переговоров,
то
страны
англосаксонской
правовой
семьи
придерживаются других подходов. Различия подходов осложняют выработку
единого понимания добросовестности в трансграничных преддоговорных
126
См.: Закон о договорах (общая часть). 1973 г. // Гражданское право Израиля. Законодательство
зарубежных стран. СПб., 2003. С. 263.
127
Baris – Riezenkamp. HR Nov. 15. 1957. Nederlandse Jurisprudentie. 1958. P. 67.
128
Precontractual Liability in European Private Law (The Common Core of European Private Law). Ed. by
Cartwright J., Hesselink M. Cambridge University Press 2008. P.46.
129
Booy-Wisman. HR Jan 21. Nederlandse Jurisprudentie.1966. P.183.
58
отношениях
и
создают
трудности
при
квалификации
обязательств,
возникающих вследствие недобросовестного ведения переговоров.
В английском праве отсутствует общая доктрина добросовестности, но
все же это понятие не является для него чуждым. Если договор прямо
предусматривает обязательство стороны действовать добросовестно, она
будет связана таким обязательством. В деле Compass Group UK and Ireland
Ltd. (trading as Medirest) v. Mid Essex Hospital Services NHS Trust130 было
установлено, что содержание обязанности добросовестного сотрудничества,
в большей мере, определялось контекстом. Обязанность могла предполагать
как честное поведение, без злого умысла, так и строгое соблюдение договора
в рамках его конкретных формулировок. В данной ситуации конкретное
обязательство означало только согласие сторон на честное взаимодействие в
стремлении к двум заявленным целям.
Суд в деле Horn v. Commercial Acceptances131 решил, что нечестные
действия
не
влекут
добросовестности,
для
с
необходимостью
определения
нарушение
которого
обязательств
(нарушения)
нужно
анализировать само поведение сторон. В деле Petromec v. Petroleo132 суд
отметил, что определение добросовестности или недобросовестности в
отношении обязательства добросовестного ведения переговоров может быть
трудной, но выполнимой задачей. Таким образом, суды признают, что
наличие в договоре явно выраженного обязательства добросовестности
говорит о том, что оно имеет значение для сторон, но в случае судебного
спора должно подлежать толкованию для выявления намерения сторон.
Тем не менее, обязанность продолжать переговоры на добросовестной
основе по своей сути является несовместимой с позицией противостояния,
присущей сторонам, когда они вовлечены в таковые, и неработающей на
130
Compass Group UK and Ireland Ltd. (trading as Medirest) v. Mid Essex Hospital Services NHS Trust. [2012] All
ER (D) 230 (Mar).
131
Horn v. Commercial Acceptances. 2011. EWHC 1757 (Ch).
132
Petromec v. Petroleo. 2006. 1 Lloyd's Report 121.
59
практике133. В США, несмотря на то, что ст. 2 Единообразного торгового
кодекса, регулирующая договор купли-продажи товаров134 и § 205 Свода
(второго) договорного права (1981)135 устанавливают общую обязанность
контрагентов действовать добросовестно, она не распространяется на
процесс заключения договора. В данных странах преобладающую роль
играют принцип свободы договора136 и алеаторная теория, согласно которой
любое вмешательство права в процедуру заключения договора, когда
стороны еще не связали себя договорными обязательствами и не совершили
деликта, будет являться нарушением принципа свободы договора137. В деле
Petromec Inc v. Petroleo Brasileiro SA Petrobras суд назвал три традиционных
возражения против возможности принудительного обеспечения соблюдения
обязательства добросовестно вести переговоры: 1) данное обязательство
представляет собой соглашение о заключении договора в будущем, которое
является слишком неопределенным, чтобы быть обеспечено правом, 2) в
случае окончания процесса ведения переговоров зачастую достаточно
проблематично установить является ли такое завершение отношений
добросовестным или нет, 3) в силу того, что нельзя определить привели ли
именно переговоры, добросовестно проведенные сторонами, к достижению
соглашения, или установить условия возможно достигнутого соглашения, то
и нельзя оценить потенциальные убытки, причиненные нарушением такого
133
Walford v. Miles [1992] 2 A.C. 128. Еще в XVIII веке принцип добросовестности нашел отражение в
английской судебной практике. Так в деле Сarter v. Boehm в 1766 г. Лорд Менсфилд подчеркивал, что
принцип добросовестности должен применяться в отношении всех договоров и сделок. Однако в 19- начале
20 вв. этот подход не получил поддержки. Данный факт связан с распространением юридического
позитивизма с его неприязнью к правовым принципам, которые содержат этические компоненты, а также
стремлением к правовой определенности, отражавшие развитие либерализма. См.. Farnsworth A. Good faith
performance and reasonableness under UCC// University of Chicago law Review. Vol. 30. №4. 1963. P. 666, 670.
134
Uniform Commercial Code. URL: http://www.law.cornell.edu/ucc (дата обращения: 03.03.2014 г.).
135
Restatement
(Second)
of
Contracts
(Selected Sections).
URL:http://home.comcast.net/~rnhauck/BusLaw/201RestConts.pdf (дата обращения: 25.01.2014 г.).
136
В англо-американском договорном праве выделяют два дихотомических понятия свободы: позитивную
свободу договора (свобода заключения договора) и негативную свободу договора (свобода от договора).
Свобода от договора означает право при начатых преддоговорных переговорах, но до заключения договора
отказаться от его заключения. См: Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие,
сущность и ограничения// Журнал российского права. 2006. № 7. С. 85.
137
Лорд Акнер указывал, что «обязанность добросовестности при проведении переговоров по заключению
договора является по самой своей природе несовместимой с противоположными позициями оппонентов,
ведущих переговоры». См.: Walford v. Miles [1992] 2 AC 128 URL: http://www.lawsociety.com.au (дата
обращения: 12.10.2013 г.).
60
обязательства138.
Однако постепенно под влиянием права Европейского Союза, особенно
под действием Директивы о несправедливых условиях в договоре с
потребителем139 и традиций стран романо-германской правовой семьи,
длительно существовавшая враждебность к принципу добросовестности в
определенных
областях
ослабляется
(например,
в
отношениях
с
потребителями, в отношениях страхования)140. Так, в Англии принят закон о
несправедливых условиях в договоре с потребителем 1999 г., в который
полностью
имплементировано
положение
директивы
ЕС.
Также
в
английском статутном и общем праве закрепилось правило uberrimae fide
utmost good faith141. Подобное развитие способствовало тому, что в доктрине
английского и американского права начинают складываться определенные
воззрения о категории добросовестности и ее понимании142.
Суды Англии и США прибегают к использованию других концепций
вместо добросовестного ведения переговоров:
-концепция подразумеваемых условий договора, в данном случае речь
идет
о
подразумеваемых
обязанностях
вести
начатые
переговоры
добросовестно и приложить все усилия, чтобы довести переговоры либо до
138
Petromec Inc v. Petroleo Brasileiro SA Petrobras (No. 3) [2005] EWCA Civ 891, [2006] 1 Lloyd's Rep. 121.
Директива Европейского Совета № 93/13/ЕЕС от 5 апреля 1993 о несправедливых условиях в
потребительских договорах. Официальный журнал L 095. 21/04/1993. С. 29 - 34.
140
См. Steyn J.Z. Contract Law: Fulfilling the Reasonable Expectations of Honest Men. 1997.The Law Quarterly
Review 433, P. 438.; Beatson J., Friedmann D. in: Beatson/Friedmann (eds.), Good Faith and Fault in Contract
Law. Clarendon Press, 1997. P. 5, 13.
141
«Uberrimae fide utmost good faith» в английском праве обозначает соблюдение принципа наивысшего
доверия, высшей добросовестности при заключении и исполнении требований договора. В целом,
требование высшей добросовестности в Англии, как и во всем мире, применяется к договорам страхования
и перестрахования. В соответствии с его доктриной стороны указанных договоров обязаны вести себя
предельно добросовестно и честно по отношению друг к другу, страхователь и перестрахователь должны
сообщать своим контрагентам полную и достоверную информацию об объекте страхования, обо всех
обстоятельствах, влияющих или могущих влиять на степень вероятности наступления страхового случая, на
размер убытков, как до заключения договора, так и в период их действия.
142
Подробнее см.: Wightman J. Good Faith and Pluralism in the Law of Contract. – Good Faith in Contract:
Concept and Context.; R. Brownsword, N.J. Hird, G. Howells (eds.). Dartmouth: Ashgate Publishing Company.
1998. Р. 41-46.; Robert S. Summers. «Good Faith» in General Contract Law and the Sales Provisions of the
Uniform Commercial Code. 54 VA. L. REV. 195 (1968). Р. 211-215.; Clayton P. Gillette. Limitations on the
Obligations of Good Faith. 1981 DUKE L.J. 169. Houh E. The Doctrine of Good Faith in Contract Law: a (Nearly)
Empty Vessel? URL: http://scholarship.law.uc.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1101&context=fac_pubs (дата
обращения: 24.09.2013 г.) Burton S.J.. Breach of Contract and the Common Law Duty to Perform in Good Faith.
94 HARV. L. REV. 369 (1980).; Burton S.J. More on Good Faith Performance of a Contract: A Reply to Professor
Summers. 69 IOWA L. REV. 497 (1984), Burton S. & Eric G. Andersen. Contractual Good Faith (1995).
139
61
их успешного завершения, либо до добросовестного отказа от них;
- доктрина promissory estoppel, гибридная по своей природе,
т.е. сочетающая в себе элементы контракта (обещания) и деликта (расчета).
Участник
переговорного
процесса
может
выдать
особое
обещание,
свидетельствующее о его намерении заключить договор, в расчете на которое
другая сторона может произвести расходы на преддоговорной стадии. При
наличии такого обещания сторона, прервавшая переговоры, обязана
возместить потерпевшему понесенные расходы.
- принцип caveat emptor (будь осторожен, покупатель!) предполагает,
что каждый вправе рассчитывать на получение прибыли, извлекаемой из
ошибки партнера143. Покупатель должен быть бдительным и самостоятельно
защищать свои интересы. Примерно с середины 20 века в американских
судах стала все более отчетливо проявляться тенденция отхода от принципа
сaveat emptor, которая проявляется в постепенном сужении сферы действия
данного принципа. В 1954 г. в США был сформулирован принцип неполного
или двусмысленного утверждения, состоящий в том, что если сторона в
переговорах берется что-либо утверждать по собственной инициативе или в
ответ на запрос другой стороны, то она обязана не только делать истинные
высказывания, но не утаивать и не укрывать любые факты в пределах ее
знания, которое существенно квалифицирует заявленные сведения144.
Благодаря принципу добросовестности регулирование трансграничных
преддоговорных отношений поставлено в социально-этические рамки и
обязывает
к
социально
обусловленному
осуществлению
прав,
к
справедливому учету подлежащих защите интересов другой стороны, а также
к
порядочному
и
лояльному
поведению.
Несмотря
на
то,
что
добросовестность не имеет четкого определения, практикой должны
143
Английское право не устанавливает обязанности давать другой стороне разъяснения относительно
обстоятельств, способных повлиять на заключение договора, и признает правомерным замалчивание фактов
даже в ответ на прямой вопрос. Противоправным будет только активное поведение лица, проявляющееся в
умышленном совершении каких-либо действий или даче ложных ответов и гарантий качества, способных
вызвать у контрагента неверные представления о предмете или характере сделки.
144
Langevoort D.C. Half-truths: Protecting mistaken inferences by investors and others. (1999) 52stan. L. Rev. 87.
P. 118.
62
уточняться ее функции и случаи применения, но принцип добросовестности
не дает право суду осуществлять внеправовую справедливость. Как
отмечается в европейской литературе, концепция добросовестности кажется
основанной более на морали и чувстве, нежели на «настоящем» законе (true
law)145 и, оперируя с правом, нельзя обойтись без этики146. Итальянский
исследователь A. Д'Анжело, говоря о договорной справедливости и
добросовестности, утверждает о приоритете этических ценностей над
решениями позитивного права147.
По мнению В.В. Богданова, содержание обязанности добросовестного
ведения переговоров следует рассматривать как сложный комплекс моделей
должного поведения, конкретный перечень которых может варьироваться в
зависимости от вида договора и обстоятельств/условий его заключения148.
Невозможно собрать воедино конкретные правила, принципы, которые
составляют содержание принципа добросовестности. Вместо этого, такое
обширное и неясное понятие всегда должно толковаться и применяться в
контекстно-ориентированном подходе149.
Таким
образом,
добросовестность
для
целей
трансграничных
преддоговорных отношений может предполагать, в том числе: соблюдение
правил деловой этики; учет прав и интересов других участников
трансграничных
преддоговорных
отношений;
солидарность
и
сотрудничество при заключении трансграничной сделки; предоставление
другим участникам переговоров достоверной и полной информации,
имеющей значение для заключения трансграничной сделки; соблюдение
145
Manukka Jory Harmonization of Contract Law: In Search of a Solution to the Good Faith Problem / Stockholm:
Stockholm Institute for Scandinavian Law. 2002. P. 38 // URL: http://scandinavianlaw.se>pdf/48-15.pdf.
Исследование проблемы добросовестности с точки зрения соотношения морали и права предприняла
Sylviane Colombo. См.: Colombo S. Good Faith: Te Law and Morality // Denning law journal. 1993. P. 23-59 //
URL: http://papers.ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=349661.
146
Bjarup J. Ought and Reality: Hagerstrom's Inaugural Lecture Re-considered Stockholm. 2000. N 11. P. 72 //
URL: http://scandinavianlaw.se>pdf/40-1.pdf.
147
D'Angelo A. La Buona Fede // Il Contratto in Generale. T. 4 / Trattato di Diritto Privato/Diretto M. Bessone.
Torino. 2000. P. 156. Разделяет данное мнение и G.M. Uda. См.: Uda G.M. L'oggetivo della buona fede nella
esecuzione del Contratto. Roma, 2001. P. 11.
148
Богданов В.В. Преддоговорные правоотношения в российском гражданском праве. Дисс. к.ю.н. М., 2011.
С.68.
149
Schlechtriem P. Good Faith in German Law and in International Uniform Laws. URL:
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/schlechtriem16.html (дата обращения: 26.09.2013 г.).
63
конфиденциальности относительно процедуры заключения сделки и самой
сделки, как в процессе трансграничных переговоров, так и впоследствии.
§ 1.3. Особенности правового регулирования трансграничных
преддоговорных отношений.
Механизм регулирования трансграничных преддоговорных отношений
обладает своей спецификой, которая обусловлена особым характером
преддоговорных отношений. Как известно, нормативные регуляторы условно
подразделяются
являющиеся
на
две
результатом
большие
группы:
нормотворческой
во-первых,
или
предписания,
правоприменительной
активности государств или их органов (такие, как нормы международного
договора или национального законодательства и пр.) и, во-вторых,
положения, возникшие в процессе деятельности самих участников делового
оборота или организаций, их объединяющих, либо в связи с ней (обычные
правила, договорные условия). Также эти группы определяют как
государственные и негосударственные. В свою очередь, они могут быть как
международными, так и национальными.
Роль международных договоров в регулировании трансграничных
преддоговорных отношений однозначно определить нельзя. Выделяют два
вида договоров в зависимости от вида норм, установленных международным
договором: договоры, содержащие материальные (унифицированные) нормы,
и договоры, содержащие коллизионные нормы. Примером международного
договора, содержащего материальные нормы, является Венская Конвенция.
Коллизионные нормы содержатся, в частности, в Конвенции СНГ о правовой
помощи и правовых отношениях по гражданским, семейно-брачным и
уголовным делам (далее по тексту - Конвенция СНГ)150. Ст. 42 Конвенции
150
Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам
(Минск, 22 января 1993 г.)// Бюллетень международных договоров 1995 г. №2. С. 3.
64
СНГ закрепляет, что обязательства о возмещении вреда, кроме вытекающих
из
договоров
и
других
правомерных
действий,
определяются
по
законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой имело
место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для
требования о возмещении вреда. Но обращение к указанной норме возможно
в случае квалификации возникших нарушений на преддоговорной стадии в
качестве деликтных и, соответственно, возникновение необходимости
решения вопроса о возмещении вреда. Однако Н.Г. Вилкова замечает, что
«совершенствование подходов в коллизионной сфере в рамках СНГ является
весьма актуальным. Прежде всего, должен быть решен вопрос о месте
унификации коллизионных норм в системе правового регулирования в
рамках СНГ. Весьма важными при этом являются два вопроса: о содержании
унифицированных коллизионных норм и о нахождении адекватного метода
их унификации»151.
Вопрос о распространении сферы действия Венской конвенции о
договорах международной купли-продажи товаров152 на преддоговорную
стадию отношений, а именно на ведение переговоров и преддоговорную
ответственность, является дискуссионным.
Венская конвенция о договорах международной купли-продажи была
принята в апреле 1980 г. в
г. Вене на Конференции Организации
Объединенных наций по договорам международной купли продажи товаров.
Разработчики
Венской
конвенции
старались
учесть
интересы
всех
существующих национальных правовых систем для того, чтобы максимально
расширить круг участников и сделать ее универсальным документом.
Как при разработке Венской конвенции, так и впоследствии при ее
применении значительные споры породило понятие добросовестности.
Разработанный
обязанности
проект
сторон
Венской
действовать
конвенции
включал
добросовестно
151
во
положение
время
об
ведения
Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. С 130.
Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11 апреля 1980 г.) // Вестник
Высшего арбитражного суда Российской Федерации. 1994. № 1. Ст.4.
152
65
переговоров. Статья 5 проекта Венской конвенции закрепляла: «В процессе
заключения договора стороны должны соблюдать принципы справедливого
ведения дел и действовать добросовестно»153. Но данное положение не было
встречено единодушно. Против включения положений о добросовестном
ведении переговоров выдвигались следующие аргументы:
во-первых, понимание и толкование обязанности добросовестного
поведения при ведении переговоров может осуществляться субъективно, а
это исключит возможность разработки единых принципов определения
добросовестного поведения;
во-вторых, нарушение обязанности добросовестного поведения должна
обеспечиваться ответственностью, что не предусматривается Венской
конвенцией;
в-третьих, добросовестное поведение должно подразумеваться во всех
действиях сторон, следовательно, и отдельное его закрепление в Венской
конвенции не требуется154;
в-четвертых, обязанность добросовестности связана с вопросом
определения действительности контракта, который не входит в сферу
действия Венской конвенции.
Сторонники
включения
в
Венскую
конвенцию
специального
положения о добросовестном поведении сторон на преддоговорном этапе
указывали на актуальность этого вопроса; на то, что добросовестность – это
универсально признанный принцип и законодательство многих стран
содержит такую общую обязанность155. Высказывались мнения, что
самоустранение Венской конвенции от регламентации данного аспекта
отношений повлечет неунифицированный подход к пониманию обязанности
добросовестного поведения при заключении договора, так как останется на
усмотрение
национального
законодателя.
153
Некоторые
считали,
что
Goderre D.M. International Negotiations Gone Sore: Precontractual Liability under the United Sales Convention.
URL: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/goderre.html (дата обращения: 21.09.2013 г.).
154
Klein J., Bachechi C. Precontractual Liability and the Duty of Good Faith Negotiation in International
Transactions. 17 Hous. J. Int'l L. 1, 3. Р.51.
155
Klein J., Bachechi C. Opt. cit. Р. 46.
66
закрепление общей обязанности добросовестности в Венской конвенции
будет следовать
общим тенденциям развития трансграничных торговых
отношений156.
В качестве компромисса между представителями стран романогерманской правовой семьи, выступающими за установление обязанности
добросовестности, и стран системы общего права, строго отвергающих такую
обязанность157,
были
предложены
следующие
решения:
закрепление
добросовестного поведения в преамбуле Венской конвенции, установление
добросовестности как принципа толкования заявлений и поведения сторон
либо в качестве принципа толкования положений Венской конвенции158. В
итоге был принят последний вариант, который закреплен в ст. 7 Венской
конвенции: «При толковании настоящей Конвенции надлежит учитывать ее
международный характер и необходимость содействовать достижению
единообразия в ее применении и соблюдению добросовестности в
международной торговле».
В
научной
литературе
можно
встретить
пять
точек
зрения
относительно роли принципа добросовестности в Венской конвенции:
1) принцип толкования Конвенции согласно ст. 7.1;
2) общий принцип, который используется для восполнения пробелов
Венской конвенции;
3)
собирательный
термин,
обозначающий
общие
принципы,
применяемые для восполнения пробелов Конвенции;
4) часть обычаев и практики, установленной сторонами;
5) обязанность сторон договора международной купли-продажи.
Первая позиция исходит из применения добросовестности только при
толковании Венской конвенции, ее сторонниками являются А. Фарнсворт159,
156
Goderre D.M. Opt. cit.. P. 257-281.
Conférence des Nations-Uniessur les contrats de venteinternationale de marchandises, Vienne, 10 March – 11
April 1980. Documents officiels des Nations Unies. P. 79, 272.
158
Goderre D.M. Opt. cit. P. 276.
159
Farnsworth A. Duties of Good Faith and Fair Dealing under the UNIDROIT Principles, Relevant International
Conventions, and National Laws. 3 Tul. J. Int`I & Comp. I. 47 (1995). P. 56.
157
67
Т. Кейли160, Д. Хоннолд161. В подтверждение этому подходу Международный
Арбитражный Суд при Международной Торговой палате в деле №8611
признал, что «так как ст. 7.1 Венской конвенции касается только толкования,
то
никаких
формулировки
сопутствующих
статьи
7.1.
обязанностей
Конвенции
не
может
«содействовать
вытекать
из
соблюдению
добросовестности»162. По нашему мнению, такой подход неоправданно
ограничивает сущность и значение добросовестности в трансграничных
коммерческих отношениях, сводя его только к принципу толкования.
Представители второй точки зрения утверждают, что добросовестность
является общим принципом, необходимым для восполнения пробелов
Венской конвенции (М. Бонелл163, П. Шлехтрим164, Н. Поврценик165, М.
Бридж166, Э. Кастели167, Дж. Лукофски168). Это отражает не только ст. 7
Конвенции, но и другие статьи, в которых нашел выражение данный
принцип: ст. 16(2)(б), 21(2), 29(2), 37, 38, 40, 49(2), 64(2), 82 и 85-88.
Конвенция содержит некоторые принципы, о которых можно сказать, что
160
Troy K. Good Faith & the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG). VJ
1999/1.URL: http://www.trans-lex.org/131400 (дата обращения: 22.09.2013 г.).
161
Honnold J.O. Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention. Kluwer Law
International. The Hague, 3rd edition, 1999. URL: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/honnold.html (дата
обращения: 22.09.2013 г.)
162
ICC Arbitration Case № 8611. URL: http://www.cisg.law.pace.edu/cases/978611i1.html (дата обращения:
21.09.2013 г.).
163
Bonell M.J. Article 7, in Commentary on the International Sales Law: The 1980 Vienna Sales Convention 65.
77-78 (Cessare Massimo Bianca & Michael Joachim Bonell eds., 1987).P. 56-57.
164
Schlectriem P., Einheitliches UK-Kaufrecht. Das Ubereinkommen der Vereinten Nationen uber internationale
Warenkaufvertrage - Darstellung und Texte. 1981. Mohr, Tubingen. Р.25.
165
Povrzenic N. Interpretation and gap-filling under the United Nations Convention on contracts for the
International Sale of Goods. Pace Law School Institute of International Commercial Law. 1997. URL:
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/gap-fill.html (дата обращения: 22.09.2013 г.).
166
Bridge M. The International Sale of Goods: Law and Practice. 2nd edn. Oxford University Press, 2007. P. 59-60.;
Schlechtriem P. Commentary to Article 7, in Commentary on the UN Convention of the International Sale of Goods
(CISG). 95 (Peter Schlechtriem & Ingeborg Schwenzer eds., 2d ed. 2005).; Bonell M.J. Opt. cit. P.780-781.;
Winship P. Commentary on Professor Kastely's Rhetorical Analysis. 8 NW. J. INT'L L. & BUS. 623, 631 (1988).
P.634.
167
Kastely A.H. Unification and Community: A Rhetorical Analysis of the United Nations Sales Convention. 8 NW.
J.
INT'L
L.
&
BUS.
574,
607
URL:
http://www.jus.uio.no/pace/unification_and_community_a_rhetorical_analysis_of_the_cisg.amy_kastely/
(дата
обращения: 24.09.2013 г.).
Keily T. Good Faith and the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods. 3 VINDOBONA
J. 15, 35 (1999).; URL: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/keily.html (дата обращения: 22.12.2013 г.).
168
Lookofsky J. The 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. in J.
Herbots, R. Blainpain (eds), International Encyclopaedia of Laws – Contracts, suppl. 29 (Kluwer, 2000). P. 50.
68
они являются определенными проявлениями добросовестности169, например,
разумность, эстоппель, favor contractus170. Венская конвенция не определяет,
что включают в себя общие принципы, на которых она основана171,
определенную помощь в этом оказывает Сборник ЮНСИТРАЛ по
прецедентному
праву,
касающийся
Конвенции
ООН
о
договорах
международной купли-продажи, в котором перечислены общие принципы, на
которых
основана
Конвенция,
среди
которых
назван
и
принцип
добросовестности172. Е. Рейли среди общих принципов Венской конвенции
называет единообразие, добросовестность, принцип полной компенсации,
равенство прав покупателя и продавца173. М. Г. Розенберг со ссылкой на
практику применения Конвенции выделяет следующие общие принципы, на
которых она основана: свобода договора, диспозитивность положений
Конвенции, необходимость соблюдения добросовестности в международной
торговле,
связанность
взаимоотношения,
сторон
установившейся
сотрудничество
при
исполнении
практикой
их
обязательств,
применение критерия «разумности», презумпция действия применяющегося
в соответствующей области торгового обычая, возможность требовать при
нарушении обязательств реального исполнения, однако с приоритетом
эквивалентного возмещения, разграничение нарушений на существенные и
несущественные с предоставлением потерпевшей стороне в отношении
первых более широких прав, включающих отказ от контракта174.
169
Bonell M.J. Interpretation of Convention, in BIANCA-BONELL, COMMENTARY ON THE
INTERNATIONAL SALES LAW. THE 1980 VIENNA SALES CONVENTION 90 (1987). P. 81.
170
Подробнее о соотношении добросовестности и разумности и других принципов права см.: Новикова Т.В.
Понятие добросовестности в российском гражданском праве. Дис...к.ю.н. Ростов-на-Дону, 2009.; Татарников
А.В. Принципы разумности и добросовестности в гражданском праве России. Дис...к.ю.н. М, 2010.; Попова
А.В. Принцип добросовестности в международном коммерческом обороте: Законодательство и судебная
практика Российской Федерации и стран-членов Европейского Союза. М., 2005.; Иванова С.А. Принцип
справедливости в гражданском праве России. Дис...к.ю.н. М., 2006.; Викторова Н.Н. Конвенция ООН о
договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.: толкование и применение национальными
судами государств. Дис...к.ю.н. М., 2006.
171
Report of the Working Group on the International Sale of Goods, 1st Sess., 56-72, U.N. Doc. A/CN.9/35 (1970).
172
URL: http://www.uncitral.org/pdf/russian/clout/digest2008/article007.pdf (дата обращения: 22.10.2014).
173
См. Reiley E. International Sales Contracts. The UN Convention and Related Transnational Law (Carolina
Academic Press, Durham-North Carolina 2008. P. 75.
174
Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и
практике разрешения споров. – 4-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2010. С. 10-11.
69
В деле NV A.R. v. NV I175 продавец из Бельгии и покупатель из
Франции вступили в переговоры по согласованию условий производства и
поставки пейджеров. Стороны подписали соглашение о намерениях,
предусматривающее заключение основного договора, а также объем
ожидаемой поставки - 30 тыс. пейджеров, время поставки, и цену за каждую
партию. Основной договор в срок исполнен не был, но стороны продолжали
вести переговоры по согласованию некоторых условий. Впоследствии из-за
снижения уровня продажи пейджеров в рождественский период вероятность
реализуемости проекта сотрудничества сторон оказалась под вопросом.
Стороны обсудили возникшие проблемы, что было отражено в протоколе,
отправленном покупателем продавцу для согласования. Через два месяца
продавец заявил о неисполнении покупателем своих обязанностей, так как
покупатель отказался от поставки. Покупатель, в свою очередь, утверждал об
отсутствии заказа на поставку, что побудило продавца обратиться в суд с
требованием оплаты поставки 30 тыс. пейджеров. Судом было признано, что
порядок заключения договора урегулирован главой 2 Венской конвенции,
закрепляющей правила об оферте и акцепте, и также на основании принципа
автономии воли (ст. 6 Венской конвенции) стороны могут прийти к
соглашению постепенно в результате переговоров без четкого разделения
стадий оферты и акцепта. Некоторые условия заключаемого договора были
определены в соглашении о намерениях, признанном судом соглашением «в
принципе», соглашением которое препятствовало сторонам возвращаться к
обсуждению оговоренных уже вопросов. Основной договор заключен не был,
тем не менее, стороны находились в процессе переговоров, в ходе которых
согласовали определенные условия, поэтому аргумент покупателя об
отсутствии заказа не состоятелен. Когда возникли трудности стороны
обсудили возможные решения проблемы (среди вариантов разрешения
проблемы которой был
175
отзыв заказа), закрепленные в отправленном
URL: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020515b1.html (дата обращения: 10.01.2014 г.).
70
продавцу протоколе, на который он не ответил в течение разумного периода
времени. Суд решил, что договор можно изменить или прекратить его
действие только по соглашению сторон, которым выступает и поведение
сторон. Требования трансграничной торговли предполагают возможность
возражения в течение разумного срока после получения письма, с которым
сторона не может согласиться, а молчанию придается позитивное значение.
Поэтому судом было решено, что заказ был аннулирован соглашением
сторон и требование продавца о покупке 30 тыс. пейджеров были
безосновательны
и
противоречили
принципу
добросовестности,
установленному ст. 7 Венской конвенции.
Третий
подход
рассматривает
добросовестность
в
качестве
собирательного термина, не имеющего самостоятельного юридического
значения176. «Добросовестность охватывает слишком много категорий, что
сама по себе становится бессмысленной»177. М. Бридж178, Дж. Клейн179 и Д.
Сим180 утверждают, что из добросовестности происходят конкретные
обязанности: обязанность сотрудничества сторон, содействия исполнению
обязанности, эстоппель и некоторые другие, и они более подходят, как для
восполнения пробелов, так и для толкования, чем широкий и общий принцип
добросовестности181. Д. Сим решила, что добросовестность в Венской
конвенции
-
теоретической
это
общий
основой
собирательный
объединения
термин
и
обязанностей
служит
только
составляющих
содержание принципа182.
Четвертая позиция признает обычаи международной торговли в
176
Farnsworth A. Duties of Good Faith and Fair Dealing under the UNIDROIT Principles, Relevant International
Conventions, and National Laws. 3 TUL. J. INT'L & COMP. L. 47, 57 (1995). P. 61.; Sim D. Opt.cit.
177
Bridge M. Opt. cit. P. 251.; Sim D. Opt.cit.; Kennedy D. The Political Stakes in «Merely Technical» Issues of
Contract Law. 10 EUR. REV. PRIVATE L. 7, 19 (2002).; Whittaker I. & Zimmermann R. Coming to Terms with
Good Faith, in GOOD FAITH IN EUROPEAN CONTRACT LAW 653. P. 701.
178
Bridge M. Uniformity and Diversity in the Law of International Sale. 15 PACE INT'L L. REV. 55, 56 (2003).
P.139, 143, 147, 148.
179
Klein J. Good Faith in International Transactions. 15 LIVERPOOL L. REV. 115, 125-33 (1993).
180
Sim D. Opt.cit.
181
Sim D. Opt.cit.
182
Sim D. Opt.cit.
71
качестве потенциальных источников обязанности добросовестности183.
Статья 9 Венской конвенции устанавливает, что стороны связаны любым
обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую
они установили в своих взаимных отношениях. То есть стороны могут в
своих деловых отношениях определить практику добросовестности и
честную деловую практику при ведении переговоров. Конвенция не
устанавливает, в каких случаях можно говорить об установившейся практике
в отношениях сторон. Превалирующее мнение состоит в том, что для этого
необходимо длительное время и большое число заключенных и исполненных
договоров, в том числе несколько судов указали на недостаточность двух
договоров купли-продажи184.
Пятая точка зрения рассматривает добросовестность как субъективную
обязанность, возложенную на стороны ст. 7.1. Венской конвенции185.
Поведение сторон и договоры, как пишет Г. Иорси, должны толковаться
добросовестно в силу того, что Венская конвенция образует существенную
часть контракта186. Условия договора налагают общую обязанность
добросовестности, так как не может быть различий между толкованием
Конвенции и договора187.
183
Sim D. Opt.cit.
Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt Switzerland. URL: http://www.cisg.law.pace.edu/cases/971203s2.html
(дата обращения: 22.10.2013 г.).
185
Enderlein & Maskow. International Sales Law. 58-59 (1992). Р. 54-55.; Bonell. M.J. Opt. cit. P. 85.; Enderlein
F. Rights and Obligations of the Seller under the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods,
in DUBROVNIK LECTURES. URL: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/enderlein1.html (дата обращения:
17.01.2014 г.).; Kazuaki Sono. The Vienna Sales Convention: History and Perspective, in International Sale of
Goods: Dubrovik Lectures 1, 3 (Petar Šarevic & Paul Volken eds., 1986). Р. 133, 136, Van Alstine, Michael P. Van
Alstine. Dynamic Treaty Interpretation. 146 U. PA. L. REV. 687, 780 (1998). Р.781.; Winship P. Commentary on
Professor Kastely's Rhetorical Analysis. 8 NW. J. INT'L L. & BUS. 623, 631 (1988). Р. 634.; Magnus U. Remarks
on Good Faith. URL: http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/principles/uni7.html (дата обращения: 13.01.2014 г.).;
Magnus U. General Principles of UN-Sales Law. 59 RABELS ZEITSCHRIFT 492 (1995). URL:
http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/text/magnus.html (дата обращения: 13.01.2014 г.).; Ferrari F. Uniform
Interpretation of the 1980 Uniform Sales Law. 24 GA. J. INT'L & COMP. L. 183, 214-15 (1994). URL:
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/franco.html (дата обращения: 25.11.2013 г.).; Tetley W. Good Faith in
Contract: Particularly in the Contracts of Arbitration and Chartering. (2004) 35 JMLC. Р. 561, 589.
186
Eörsi G. General Provisions, in International Sales: the United Nations Convention on Contracts for the
International Sale of Goods. 2-01, 2-04. URL: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/eorsi1.html (дата
обращения: 06.11.2013 г.).; Honnold J.O. Opt. cit.; Sono K. The Vienna Sales Convention: History and
Perspective, in Sale of Goods: DUBROVNIK LECTURES 1, 3.; Petar Šarevic & Paul Volken eds., 1986. Р. 14.;
Sim D. Opt. cit., Bridge M. A Opt. cit. P. 78.
187
Ferrari F. Opt.cit.; Eörsi G. Opt.cit.; Bonell M.J. Interpretation of Convention, in BIANCA-BONELL,
COMMENTARY ON THE INTERNATIONAL SALES LAW, THE 1980 VIENNA SALES CONVENTION 90
184
72
М. Боннел говорит о толковании поведения сторон и договоров на
основании добросовестности, потому что ст. 7.1. Венской конвенции
обращена, как к сторонам, так и к судам, и арбитражам188. Венскую
конвенцию толкуют не только судьи, арбитры, но и возможные контрагенты
будущего договора либо сами стороны договора международной куплипродажи189. Невозможно толковать Венскую конвенцию добросовестно, не
обращаясь, даже косвенно, к поведению сторон190. Эта точка зрения нашла
отражение в деле № 7 U 1720/94, рассмотренном Высшим земельным судом
Мюнхена: «...невозможно толковать Венскую конвенцию, не обращаясь к
поведению сторон договора...»191.
В Венгрии арбитражный суд признал, что он рассматривает
добросовестность не только как средство толкования, но и как стандарт
поведения сторон192. Поставщик из Венгрии и покупатель из Австрии
заключили контракт на поставку шампиньонов. Покупатель обеспечил свою
обязанность платежа по договору банковской гарантией, о выдаче которой
поставщик не знал. После поставки товара покупатель не осуществил платеж,
в ответ на что поставщик прекратил поставку и потребовал расторжения
контракта. Позже стороны договорились о возобновлении поставки при
условии, что покупатель обеспечит исполнение своих обязанностей
банковской гарантией. В итоге поставщику была отправлена первоначальная
банковская гарантия, о которой ему не было сообщено сразу, но у которой
истек срок действия. Поставщик обратился в арбитраж с требованием
осуществить платеж и уплатить проценты. Арбитраж поддержал требования
(1987). P. 84.; Magnus U. Editorial remarks on the manner in which the UNIDROIT Principles may be used to
interpret or supplement CISG Article 7. URL: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/principles/uni7.html#um (дата
обращения: 14.12.2013 г.).; Keily T. Opt.cit.
188
Bonell M.J. Article 7, in COMMENTARY ON THE INTERNATIONAL SALES LAW: THE 1980 VIENNA
SALES CONVENTION 65, 77-78.; Cessare Massimo Bianca & Michael Joachim Bonell eds., 1987. P. 84.
189
Enderlein F. & Maskow D. International Sales Law 55 (1992).; Maskow D. The Convention on the International
Sale of Goods from the Perspective of the Socialist Countries. in La Vendita Internazionale, La Convenzione di
Vienna dell' 11 Aprile 1980. 41, 45-7 (1981). P. 55.
190
Troy K. Opt.cit.
191
Oberlandesgericht (Provincial Court of Appeal) München. Case №7 U 1720/94. URL:
http:/cisgw3.law.pace.edu/cases950208g1.html (дата обращения: 15.10.2013 г.).
192
Hungarian Chamber of Commerce and Industry Court of Arbitration, Arbitral Award, No. VB/94124, Nov. 17,
1995, pt. IV. P. 6. URL: http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=217&step=FullText (дата
обращения: 25.10.2013 г.).
73
поставщика. Также, по мнению арбитража, отправление банковской
гарантии, у которой истек срок действия, противоречило принципу
добросовестности, установленному ст. 7 Венской конвенции, и пониманию
разумного лица в такой ситуации (ст. 8 (2). Арбитраж, ссылаясь на ст. 7
Конвенции, указал, что соблюдение добросовестности - это не только
критерий толкования конвенции (ст. 7), но и стандарт поведения, который
должен соблюдаться сторонами.
Мы считаем, что сфера действия ст. 7 (1) Венской конвенции
ограничена только вопросами толкования Конвенции, но обращена ко всем
лицам, осуществляющим толкование, то есть помимо судов и арбитражей,
это могут быть, как частные лица, так и организации, которые осуществляют
неофициальное толкование, не вызывающее юридических последствий.
Тем не менее, добросовестность является общим принципом, на
котором основана Венская конвенция.
В науке существует мнение, что добросовестность - это общий
принцип
Конвенции
благодаря
возрастающему
влиянию
Принципов
УНИДРУА 2010193. С точки зрения М. М. Богуславского, Принципы
УНИДРУА можно квалифицировать как «изложение общих принципов, на
которых основана Венская конвенция 1980 года»194. М. Бонелл195, У. Магнус
полагают, что Принципы УНИДРУА - дополнительные общие принципы
Венской конвенции196. Принципы УНИДРУА служат источником общих
принципов для восполнения пробелов Конвенции считает Д. Фелемегас197. П.
Каррер отмечает, что Принципы составляют общую часть Венской
193
Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. / Пер. с англ. А.С.Комарова. URL:
http://www. unidroit.org/English/principles/contracts/principles2010/translations/blackletter2010-russian.pdf (дата
обращения: 25.07. 2013 г.).
194
Богуславский М. М. Международное частное право. С. 213.
195
Bonell M.J. The UNIDROIT Principles of International Contracts and the CISG: Alternative or Complementary
Instrument? 1 UNIF. L. REV. 26, (1996). Р. 33-36.
196
Magnus U. General Principles of UN-Sales Law. 59 RABELS ZEITSCHRIFT 492 (1995). URL:
http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/text/magnus.html (дата обращения: 12.11.2013 г.).; Magnus. U. Remarks on Good
Faith. URL: http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/principles/uni7.html (дата обращения: 12.11.2013 г.).
197
Felemegas J. The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: Article 7 and
Uniform Interpretation, in REVIEW OF THE CONVENTION ON CONTRACTS FOR THE INTERNATIONAL
SALE
OF
GOODS
(CISG).
115.291-294.
(Pace
Int'l
L.
Rev.
ed.,
2001).
URL:
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/felemegas.html (дата обращения: 29.01.2014 г.).
74
конвенции198.
Нидерладский арбитражный институт в одном из своих решений
признал, что Принципы УНИДРУА - это принципы в смысле ст. 7. 2.
Венской конвенции199. Согласно позиции Кассационного суда Бельгии,
общие принципы Венской конвенции инкорпорированы в Принципы
УНИДРУА200. Высказываются позиции, что Принципы УНИДРУА могут
помогать при определении общих принципов Венской конвенции201, что
Принципы УНИДРУА - это средство дополнения Конвенции202. Мы
согласимся с В. А. Канашевским, который считает, что такой подход нельзя
считать оправданным. За основу должны быть приняты правила толкования
международных конвенций (ст. 31-33 Венской конвенции 1969 г.), а также
судебная и арбитражная практика различных стран, частично обобщенная
ЮНСИТРАЛ203. С. В. Бахин тоже не рассматривает Принципы УНИДРУА
как
комментарий
к
Венской
конвенции,
«поскольку
по
предмету
регулирования Принципы УНИДРУА шире, чем Венская конвенция, и
содержат положения по вопросам, не нашедшим разрешения в Конвенции. В
отдельных случаях предусмотренные в Принципах УНИДРУА правила
существенно отличаются от тех, что отражены в Венской конвенции. К тому
же толкование международного договора может осуществляться лишь его
участниками или по их поручению. Очевидно, что УНИДРУА таких
полномочий не имеет»204.
Относительно вопроса о том, включаются ли вопросы преддоговорной
ответственности в Венскую конвенцию, среди ученых также нет единого
198
Karrer P. Internationalization of Civil Procedure—Beyond the IBA Rules of Evidence. 9 UNIF. L. REV. 893, 89
5 (2004).
199
URL: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050210n1.html (дата обращения: 22.01.2014 г.).
200
Дело № C.07.0289.N Belgium, 19 June 2009. URL: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/090619b1.html (дата
обращения: 02.02.2014 г.).
201
См. Rechtbank Zwolle, the Netherlands, 5 March 1997. Unilex.
202
Scea Gaec Des Beauches Bernard Bruno c. Societé teso Ten Elsen GMBh & CokG (Cour d' Appel de Grenoble
(Fr.)), No. 94/3859 UNILEX (Ch. Comm. 23 October 1996), CLOUT no. 205. URL:
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/ 961023f1.html (дата обращения: 25.12.2013 г.).
203
Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование.
М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 330.
204
Бахин С.В. Субправо: новые тенденции в унификации международного права// Правоведение. 2002. №1
(240). С. 152.
75
мнения. Некоторые склоняются к тому, что ответственность за culpa in
contrahendo исключена из сферы действия Конвенции205. Г. Николайдис206, Г.
Райнхарт и А.Розетт207 придерживаются точки зрения, что Венская
конвенция применяется к преддоговорной ответственности согласно ст. 7.1.,
которая
требует
соблюдать
добросовестность,
в
том
числе
и
в
преддоговорных отношениях. В качестве довода распространения действия
Венской конвенции на отношения, вытекающие из преддоговорной
ответственности,
приводится
и
аргумент
о
регулировании
Венской
конвенцией вопросов заключения договора, которые охватывают, среди
прочего, обязанность добросовестного ведения переговоров208. Дж. Цигель
отмечал, что формулировка включения добросовестности в ст. 7 Конвенции
не ограничена, поэтому распространяется и на заключение договора во время
переговоров209.
М. Бонелл утверждает, что даже в отсутствие оферты и акцепта
применение Конвенции не исключено в силу тесной связанности некоторых
вопросов с заключением договора210, например, обязанность сторон
действовать
добросовестно
при
переговорах
и
ответственность
за
нераскрытие информации или создание необоснованных препятствий
205
См.
Kritzer
A.H.
Pre-Contract
Formation,
on
the
Pace
Institute.
URL:
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/kritzer1.html. (дата обращения: 25.10.2013 г.).; Flechtner H.M. (ed.).
Transcript of a Workshop on the Sales Convention: Leading CISG Scholars Discuss Contract Formation, Validity,
Excuse for Hardship, Avoidance, Nachfrist, Contract Interpretation, Parol Evidence, Analogical Application, and
Much More. 18 J.L. & COM. 191, 219-20 (1999). P. 230.; Honnold J.O. Opt.cit.
206
Nikolaidis G. The Importance of Good Faith and Pre-contractual Liability pursuant to the Vienna Convention for
the International Sale of Goods, Chronicles of Private Law [...] 2002. P. 891.
207
Reinhart G. Development of a Law for the International Sale of Goods. 14 CUMB. L. REV. 89, 100 (1984).;
Rosett A. Critical Reflections on the United Nations Convention for the International Sale of Goods. 45 OHIO ST.
L.J. 265, 290 (1984). P. 290-91.; Silva-Ruiz P. Some Remarks about the 1980 Vienna Convention on Contracts for
the International Sale of Goods - 1Emphasis on Puerto Rico, 6 ARIZ. J. INT'L & COMP. L. 137, 141 (1987).
208
Bonell M.J. Vertragsverhandlungen und culpa in contrahendo nach dem Wiener Kaufrechtsübereinkommen
[Contract Negotiations and culpa in contrahendo Under the Vienna Sales Convention]. 36 RECHT DER
INTERNATIONALEN
WIRTSCHAFT
693,
passim
(1990)
(F.R.G.).
URL:
http://tldb.unikoeln.de/php/pub_show_document.php?pubdocid=119600 (дата обращения: 16.11.2013 г.).; Goderre D.M. Opt.
cit.
209
Text of Draft Convention on Contracts for the International Sale of Goods approved by UNCITRAL together
with a Commentary prepared by the Secretariat A/CONF./97/5, 14 March 1979. P. 45.
210
Bonell M.J. Opt. cit. P. 695, 700.; Oberlandesgericht [Regional Court of Appeals], München, Mar. 8, 1995, 7 U
5460/94, in UNCITRAL Digest of Case Law UNCITRAL Texts 5-6, U.N. Doc. No.
A/CN.9/SER.C/ABSTRACTS/10.
76
заключению договора211. М. Бонелл, основываясь на добросовестности как
основании преддоговорной ответственности и на общем принципе автономии
сторон (ст. 6), утверждает, что сфера действия конвенции может быть
расширена самими сторонами на преддоговорные обязанности, которые ими
согласованы212. Широкая сфера действия Конвенции, предложенная М.
Бонеллом, доктринально подтверждается двумя способами: расширением
изначальной сферы конвенции посредством автономии воли сторон и
наложением дополнительных обязанностей на стороны. Таким образом, М.
Бонелл строит преддоговорную ответственность как вопрос, регулируемый
Конвенцией по аналогии.
А. Н. Кучер считает, что только отзыв безотзывной оферты
урегулирован Венской конвенцией в качестве вопроса, связанного с
преддоговорной ответственностью. «Отзыв безотзывной оферты не имеет
юридического значения и акцептант, желающий заключить договор, может
направить акцепт вне зависимости от отзыва оферты, при этом такой акцепт
будет считаться надлежащим. Таким образом,
в данном случае, строго
говоря, к стороне, необоснованно отозвавшей оферту, не применяется
ответственность, ее действия просто считаются не имеющими юридического
значения, что является своеобразным разрешением вопроса преддоговорной
ответственности такой стороны»213.
Преддоговорная ответственность не нашла прямого отражения в
Венской конвенции, но в силу того, что добросовестность является общим
принципом, на котором основана Венская конвенция, можно сказать о
восполнении регулирования отношений, не нашедших прямого закрепления
в Венской конвенции, на основе общих принципов права, а именно на основе
211
Bonell M.J. Opt. cit. P. 700-701.; Schlechtriem P. Commentary to Article 7, in COMMENTARY ON THE UN
CONVENTION ON THE INTERNATIONAL SALE OF GOODS (CISG) 95.; Peter Schlechtriem & Ingeborg
Schwenzer eds., 2d ed. 2005. P. 75.(Они предлагает применять ст. 7.1., когда недобросовестное поведение
препятствует заключению договора, чтобы использовать национальные концепции culpa in contrahendo или
деликта).
212
Bonell M.J. Opt. cit. P. 695, 700.
213
Кучер
А.Н.
Заключение
договора
в
соответствии
с
Венской
конвенцией
ООН о договорах международной купли-продажи товаров. С. 149.
77
принципа добросовестности.
В
силу
характера
и
многообразия
условий
формирования
трансграничных коммерческих отношений достижение их эффективного
регулирования возможно при сочетании различных способов и методов
правовой регламентации. Основным направлением в совершенствовании
правового регулирования отношений в сфере трансграничной торговли
является универсальная унификация, но большинство ученых считает, что в
современных условиях использование данного метода ограничено. «Даже
такой универсальный документ как Венская конвенция, - пишет В. П. Звеков,
- не может ... полностью отвечать потребностям мировой торговли»214.
Ю. Базедов по этому поводу замечает, что конвенции в большинстве случаев
фрагментарны по своему характеру и ни одна из них не направлена на
всеобъемлющую кодификацию соответствующей области права в целом;
проблема дополнительного обращения к национальному законодательству и
выбора права продолжает оставаться актуальной215. Объяснить это можно
сложностью «разработки представителями различных правовых систем
единообразных
ратификации
правил,
длительного
международных
времени,
конвенций,
необходимого
ограниченного
для
числа
участников»216. Свою роль играет и внутринациональные факторы «в виде
позиции государства, его правовой системы, комплекса законодательных
актов и системы правовых взглядов и мнений»217. Способом преодоления
возникающих на этом пути трудностей явился поиск более гибких форм
унификации правил и режимов внешней торговли. Движение от правового к
негосударственному механизму регулирования является одной из тенденций
214
Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. М., 2007. С. 87.
См.: Базедов Ю. Возрождение процесса унификации права: Европейское договорное право и его
элементы // Государство и право. 2000. N 2. С. 65.; Бахин С.В. Lex mercatoria и унификация международного
частного права // Журнал международного частного права. СПб., 1999. N 4. С. 3-25.; Комаров А.С.
Принципы УНИДРУА как источник регулирования международных коммерческих договоров // ЭЖЮрист. 2001. N 4. С. 4.; Goocte R. Rule, Practice and Pragmatism in Transnational Commercial Law // The
international and comparative law quarterly. Vol. 54. Issue 3. P. 539.: Zamora S. Is there Customary International
Economic Law? // International economic law. 2011. Vol. 1. P., 105-139.; Berger K.P. The Creeping Codification of
the New Lex Mercatoria. 2nd ed. Wolters Kluwer, Law & Business, 2010. P 19-51.
216
Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. С. 158.
217
Там же.
215
78
в
области
регулирования
трансграничных
торговых
отношений.
Регулирование трансграничных преддоговорных отношений с помощью
негосударственных средств отражает не только общую тенденцию развития
трансграничных торговых отношений, но и наилучшим образом учитывает
особенности
таких
отношений,
их
ценностную
нагрузку,
которая
обуславливает необходимость мягкого регулирования.
Негосударственные
средства
регулирования
создаются
непосредственно лицами, не облеченными публично-властными функциями
и отличаются добровольным принятием и исполнением участниками
международного делового оборота; заинтересованностью добровольного
исполнения; самоконтролем, сочетаемым в определенных случаях с
государственным контролем; самоответственностью; признанием и защитой
со стороны закона; гармоничным сочетанием частных и публичных
интересов. Это, так называемые, самоорганизующиеся, самоуправленческие
источники
регулирования
трансграничных
сделок.
Выделение
таких
регуляторов есть отражение общетеоретических тенденций отхода от
позитивистской концепции правопонимания и признания существования
«автопойетических»,
самоорганизующихся
источников
права218.
В
литературе преобладает позиция, что в настоящее время государственные
регуляторы
теряют
трансграничных
преобладающее
коммерческих
значение
отношений
и
все
в
регулировании
большое
значение
приобретают негосударственные средства регулирования международных
коммерческих сделок219. Как указывает в своей статье М. В. Мажорина и
подтверждает это данными, полученными в ходе исследования в 2010 г.
White & Case LLP и School of International Arbitration, Centre of Commercial
218
Ветютнев Ю.Ю. Синергетика в праве// Государство и право. 2002. №4. С.64-69.; Чичнева Е.А.
Актуальные проблемы современного права, или новое правовое мышление// Вестник Московского
Университета. Серия 7. Философия. 2001. С.32.
219
См.: Зыкин И.С. Теория lex mercatoria//Международное частное право: современные проблемы/ под ред.
М.М.Богуславского. М.: ТЕИС, 1994. С 396-405.; Бахин С.В. Lex mercatoria и унификация международного
частного права// Журнал международного частного права. - С.-Пб.: Россия – Нева, 1999. №4 (26). С.3-254.;
Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2004. С.245.; Аблезгова О.В. Нормы
«lex mercatoria» в правовом регулировании международного коммерческого оборота. Дисс... к.ю.н. Москва,
2008. С.71.
79
Law Studies, Queen Mary, University of London, «международное бизнессообщество отдает предпочтение неформальности и прагматизму перед
догматизмом, формализованностью и категоричностью»220.
Заметное место среди негосударственных регуляторов занимают
Принципы УНИДРУА 2010 г., разработанные Международным институтом
по унификации частного права в Риме. Сейчас действует третья редакция
Принципов (первая редакция была опубликована в 1994 г., в апреле 2004 г.
была принята вторая редакция Принципов). Но третье издание не последнее,
планируется подготовка и четвертого221.
Несмотря
трансграничном
на
активное
торговом
использование
обороте,
вопрос
данного
о
документа
нормативной
в
природе
Принципов УНИДРУА до сих пор остается открытым222. По нашему мнению
следует согласиться с Я. О. Алимовой, которая считает, что «Принципы
УНИДРУА – это негосударственный доктринальный свод общих правил
международной торговли, в состав которого входит часть общих принципов
права; элементы торговых обычаев и обыкновений; отдельные нормы,
касающиеся договорных обязательств, совпадающих в национальном
законодательстве ряда стран; ряд инновационных положений, отражающих
потребности международного торгового оборота»223.
Схожим документом с Принципами УНИДРУА являются Принципы
220
Мажорина М.В. Транснациональные нормы в международном коммерческом обороте // Lex Russica.
№ 10, октябрь. 2014.
221
Так в состав четвертого издания Принципов предполагают включить такую тему, как «Прекращение
долгосрочных договоров по справедливым основаниям». Эта тема должна затронуть вопросы, которые
касаются таких договоров, как дистрибьюторские договоры, лицензионные договоры, соглашения о
сотрудничестве, договор о создании совместного предприятия и т.д. Данная тема не вошла в третью
редакцию Принципов, но по решению Рабочей группы работа по данному вопросу будет продолжена и ее
результаты войдут в состав четвертого издания Принципов УНИДРУА. См. Алимова Я.О. Принципы
международных
коммерческих
договоров
УНИДРУА:
нормативная
природа
и
роль
в
регулировании
трансграничных
коммерческих отношений. Дис...к.ю.н. М., 2011.
222
См.: Алимова Я.О. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА:
нормативная
природа
и
роль
в
регулировании
трансграничных
коммерческих отношений. Дис...к.ю.н. М., 2011.; Кукин А.В. Принципы международных коммерческих
договоров УНИДРУА: основные положения, юридическая природа. Дис. к.ю.н. М., 2004.
223
Алимова Я.О. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА: нормативная природа и
роль в регулировании трансграничных коммерческих отношений. Дис…к.ю.н. М., 2011. С. 68.
80
европейского договорного права (Принципы Ландо)224, разработанные
Европейской комиссией по договорному праву под руководством известного
датского профессора Оле Ландо и принятые в 1999 году (I и II части) и в 2002
году (III часть). Принципы Ландо создали модель «общей части»
договорного права ЕС, воплотившую в себе фундаментальные положения о
договоре, и планировалось, что Принципы европейского договорного права
будут интегрированы в Европейский Гражданский кодекс225.
Сфера применения Принципов УНИДРУА определена как общие
правила международных коммерческих договоров сходным с Венской
конвенцией 1980 г. образом. По сравнению с Венской конвенцией 1980 г.
сфера действия Принципов УНИДРУА шире: их положения применимы к
любым коммерческим договорам. Но предметная сфера Принципов Ландо
шире, чем Принципов УНИДРУА. Последние, устанавливая общие нормы
международных
коммерческих
договоров,
регулируют
договорные
отношения коммерсантов, то есть профессионалов, тогда как Принципы
Ландо
регулируют
отношения
профессионалов
и
непрофессионалов
(потребителей) (ст. 1:101 (1).
Добросовестность
Принципов
УНИДРУА
рассматривается
и
Принципов
как
руководящее
Ландо.
Согласно
положение
Принципам
УНИДРУА право стороны свободно вступать в переговоры и решать условия
заключения соглашения не является неограниченным и не должно
противоречить принципам добросовестности и честной деловой практики в
международной торговле, изложенным в ст. 1.7 Принципов УНИДРУА. В
документе перечисляются некоторые случаи недобросовестного поведения, в
том числе это «вступление стороной в переговоры или их продолжение при
224
Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law / Ed.
by O. Lando & H. Beale. London, 2000. Р. 130-131.; Принципы европейского договорного права. Перевод на
русский язык А.Т.Амиров, И.Б.Пугинский// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
2005. №3, №4.; На русском языке перевод Принципов Европейского договорного права также см.: Вестник
ВАС РФ. 2005. N 3. С. 124-177; № 4. С. 152-177.
225
Подробнее см.: Фоварк-Коссон Б. Нужен ли Европейский гражданский кодекс? //Российский судья. 2006.
№ 5. С. 45 - 48.
81
отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной»226. В ст.
2.1.16. Принципов отражена обязанность не разглашать конфиденциальную
информацию, полученную в процессе переговоров.
Правила Европейских принципов повторяют Принципы УНИДРУА,
например, статья 1.201 закрепляет обязанность сторон действовать в
соответствии
с
добросовестностью
и
честной
деловой
практикой,
обязанность сотрудничать (ст. 1:202). Статьи 2:301 и 2:302 Принципов
Европейского договорного права говорят об обязанности добросовестности
при ведении переговоров и обязанности соблюдения конфиденциальности.
Свобода договора, являясь одним из основных принципов частного
права227, представляет собой многогранное понятие, в силу чего разные
авторы выделяют различные формы ее проявления228. Ст. 1.1. Принципов
УНИДРУА очерчивает содержание свободы договора следующим образом:
«Стороны свободны вступать в договор и определять его содержание». С
другой стороны, п. 1 ст. 2.1.15 Принципов устанавливает свободу ведения
переговоров.
Таким
образом,
Принципы
УНИДРУА
демонстрируют
дифференцированный подход к принципу свободы договора, формулируя его
как три разные свободы: 1) свобода вступать или не вступать в договор; 2)
свободу относительно выбора содержания (условий) договора, эти две
свободы закреплены в ст. 1.1 Принципов и 3) свободу относительно
поведения в ходе переговоров (п. 1 ст. 2.1.15). Принцип свободы договора
закреплен и в ст. 1:102 Принципов Европейского договорного права.
Соотношение недобросовестного поведения в ходе переговоров с
преследованием сторонами переговоров своих собственных интересов,
которое охватывается
принципом свободы договора, порою трудно
226
Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / Пер. с англ. А.С.Комарова.URL:
http://www. unidroit.org/English/principles/contracts/principles2010/translations/blackletter2010-russian.pdf (дата
обращения: 25.07. 2013 г.).
227
Ramberg J. International commercial transactions. 2nd Kluwer law international. Stockholm.2000. P.17.
228
См. Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал
российского права. № 7. 2006. С. 90.; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая.
Общие положения. М.: Статут, 2001. С. 153.; Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России.
М.: Юристъ, 2004. С. 80.; Садиков О.Н. Комментарий к ГК РФ. Ч. 1 (постатейный). 2-е изд. М., 2003. С. 800.
82
установить. Ст. 2.1.5. Принципов УНИДРУА определяет, что свобода
договора подчиняется требованиям добросовестности и честной деловой
практики.
Следовательно,
определение
содержания
добросовестности
необходимо и для целей разграничения свободы договора и требований
добросовестности,
чтобы
не
допустить
нарушение
прав
или
их
злоупотребление. Принцип свободы договора, выраженный, в том числе, в
возможности вступать и вести переговоры, заключать, изменять и
прекращать
договор,
не
подразумевает
произвольного
прекращения
переговоров, изменения или прекращения договора. Действие любого
принципа не может быть безграничным, в противном случае это приведет к
нарушению других принципов, что негативно отразится и на регулировании
общественных
отношений.
Принцип
свободы
договора
должен
уравновешиваться принципом добросовестности, а именно: свобода договора
действует
в
отношении
добросовестных
участников
отношений.
Добросовестность - это рамочная концепция, основанная на сотрудничестве,
в качестве ее философского основания229. Сегодня добросовестность видится
не как ограничение свободы договора, а как результат сотрудничества
сторон230. Эта черта выделена Р. Циммерманном, который назвал ее
«рематериализацией договорного права»231, чтобы обозначить внесение
этических императивов в право.
Применение Принципов УНИДРУА, как и Принципов Ландо, ставится
в зависимость от волеизъявления сторон, которое может быть выражено
прямо либо опосредованно, когда стороны согласились, что их договор будет
регулироваться «общими принципами права», «lex mercatoria» или тому
подобными источниками, а также молчаливо, когда стороны не выбрали
право, регулирующее их договор»232. Применительно к преддоговорным
229
Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. Clarendon Press, Oxford 1979. P.724.
Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract . Clarendon Press, Oxford 1979.; Atiyah P.S., Freedom of Contract and the New
Right . Juridiska Fakulteten i Stockholm1988. P. 724.
231
Zimmermann R. Roman Law, Contemporary Law, European Law. The Civilian Tradition Today (OUP, Oxford 2001).
P.174.
232
Алимова Я.О. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА: нормативная природа и
роль в регулировании трансграничных коммерческих отношений: Дис…к.ю.н. М., 2011. С. 68.
230
83
отношениям,
Принципы
УНИДРУА
или
Принципы
Ландо
будут
применяться в случае, если стороны прямо выразили свое согласие на
применение Принципов к их преддоговорным отношениям в письменной или
устной договоренности, либо известно, что стороны согласовали применение
Принципов УНИДРУА к будущему договору.
Принципы УНИДРУА оказывают в целом влияние на развитие как
национального, так и международного права, тем самым, осуществляют
процесс сближения правовых систем разных государств. Принципы, обладая
модельным характером, служат ориентиром при разработке международных
и
национальных
правовых
актов,
выполняя,
таким
образом,
роль
универсального модельного акта, побуждая создателей национальных актов
на их реформирование233. Можно сказать о Проекте единообразного закона
по
договорному
праву
в
рамках
Организации
по
гармонизации
коммерческого права в Африке (ОХАДА)234. Разработкой занимался
профессор
М.
Фонтайн.
Большинство
правил
повторяют
правила,
закрепленные Принципами УНИДРУА, в частности, также говорят о свободе
договора, добросовестности и честной деловой практике, недобросовестном
ведении переговоров, конфиденциальности и других вопросах.
В 2001 г. Центром транснационального права CENTRAL (Кельн,
Германия) в целях кодификации lex mercatoria, был разработан Свод
принципов, правил и требований lex mercatoria (Принципы СЕНТРАЛ)235,
который
явился
предшественником
современной
версии
Принципов
TransLex. Принципы TransLex являются частью общей исследовательской
платформы
«TransLex»236.
Принципы
233
TransLex
представляют
собой
Алимова Я.О. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА: нормативная природа и
роль в регулировании трансграничных коммерческих отношений: Дис…к.ю.н. М., 2011. С. 168.
234
Fontaine M. The Draft OHADA Uniform Act on Contracts and the UNIDROIT Principles of International
Commercial
Contracts
(2004).
9
Unif
L
Rev
573.
URL:
http://www.unidroit.org/english/publications/review/articles/2004-3-fontaine-e.pdf (дата обращения: 20.11.2013
г.).
235
См.: Амиров А.Т., Пугинский Б.И. Важный шаг в развитии нового lex mercatoria // Коммерческое право.
2008. N 2). См.: Berger K.P. The Greeping Codification of the Lex Mercatoria, 1999. P. 278. URL:
www.translex.org/000004/. (дата обращения: 06.12.2014 г.).
236
Общая исследовательская платформа «TransLex» включает помимо текстов международных конвенций,
модельных
законов,
актов
внутреннего
законодательства,
подробную
библиографию
по
84
систематизированный
свод
принципов и
правил транснационального
торгового права, первый в своем роде свод, обеспечивающий практиков и
ученых «онлайн платформой кодификации и знаний» о транснациональном
коммерческом праве. Они не кодифицируют транснациональное право, а
просто
устанавливают
презумпцию,
что
принципы
и
правила,
воспроизведенные в них, формируют часть lex mercatoria.
Принципы
кодификации»
TransLex
основаны
международного
на
идее
коммерческого
«прогрессирующей
права,
под
которой
понимается постоянное обновление и дополнение этого документа с учетом
современных требований международной торговли, а также анализа
практики
рассмотрения
внешнеэкономических
споров237.
Указанные
Принципы, а также оперативно вносимые в них изменения и дополнения
размещаются на созданном в Интернете сайте238. Все это, как отмечают их
создатели,
способствует
актуальности
данного
документа,
облегчая
практикующим юристам возможность применения норм международного
коммерческого права в их повседневной практике239.
Они содержат принцип добросовестности и честной деловой практики
в трансграничной торговле и правила о неразглашении информации, ставшей
известной
в
переговорах.
Кроме
того,
в
них
закреплен
принцип
преддоговорной ответственности: сторона, недобросовестно прекратившая
переговоры (в частности, когда она подтвердила свое намерение заключить
договор) несет ответственность за убытки, причиненные другой стороне
(culpa in contrahendo).
В рамках Европейского союза разработаны акты, сфера действия
которых распространяется как на коммерческие сделки, так и на сделки с
транснациональному праву, материалы, в которых дана доктринальная трактовка соответствующих
положений нормативных актов, арбитражные и судебные решения, затрагивающие актуальные вопросы
применения правовых норм. URL: www.translex.org (дата обращения: 06.12.2014 г.).
237
См.: Berger K.P., Formalisierte oder 'schleichende' Kodifizierung des transnationalen Wirtschaftsrechts, Berlin.
1996. P. 184.; Berger K.P. The Greeping Codification of the New Lex Mercatoria, 2010. P. 25. URL: http://translex.org/000004 (дата обращения: 15.09.2013 г.), Амиров А.Т., Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 174-180.
238
URL: http://www.trans-lex.org. (дата обращения: 06.12.2014 г.).
239
См.: Berger K.P. Transnational Commercial Law Online. URL: http://www.trans-lex.org (дата обращения:
15.11.2012).
85
потребителями. Они задуманы как основа нормативных документов ЕС и
могут стать авторитетным справочником, подручным средством для органов
законодательной и судебной власти на уровне ЕС и его государствучастников.
Проект общей справочной системы (Draft Common Frame of
Reference)240
содержит
принципы,
определения
и
типовые
правила,
регулирующие широкий круг имущественных отношений, включая общие
положения о договорах, сделках, обязательствах, деликтах, регулирование
специальных коммерческих контрактов, потребительских договоров, а также
трастов. Еврокомиссия уточнила, что под общей справочной системой
понимаются основные принципы, определения и модельные правила,
необходимые для совершенствования действующих норм права ЕС241. Ст. II3.301 закрепляет обязанность добросовестного ведения переговоров и
ответственность за ее нарушение, ст. II. - 3.302 говорит о нарушении режима
конфиденциальности информации, полученной в ходе ведения переговоров.
«Принципы
существующего
договорного
права
Сообщества»
(Принципы Acquis)242 базируются не на национальных правопорядках, а на
правовых
достижениях
Европейского
Союза.
Они
устанавливают
обязанность действовать добросовестно в преддоговорных отношениях (ст.
2:101) и определяют недобросовестное ведение переговоров (ст. 2:103). В
преддоговорных
отношениях
предприниматели
должны
обладать
специальными знаниями и умениями и проявлять необходимую заботу,
которая отвечала бы законным ожидания потребителя (ст. 2:102). Разработан
раздел 2, который определяет преддоговорные обязанности: информирование
о товарах, услугах (ст. 2:201), обязанность в отношении потребителей (ст.
240
Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR).
Outline Edition. 2009. URL:
http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/dcfr_outline_edition_en.pdf (дата
обращения: 09.01.2014 г.).
241
См. Коммюнике «Европейское договорное право и реформирование действующих норм: направление
развития» (Communication from the Commission to the European Parliament and the Council. COM (2004) 651
final. 11 October. 2004).
242
Contract I: Pre-contractual Obligations, Conclusion of Contract, Unfair Terms. Research Group on the Existing
EC Private Law. European law publ., 2007.311 p.
86
2:202), невыгодное положение потребителя (ст. 2:203).
Европейской
комиссией
11
октября
2011
года
был
принят
Общеевропейский закон о продажах243 и комитет Европейского парламента
по правовым вопросам рекомендовал его к применению в качестве
опционального рамочного акта. Общеевропейский Закон применяется к
договорам купли-продажи трансграничного характера, когда стороны
договорились о его применении на основе ясно выраженного соглашения
сторон.
Общеевропейский Закон предназначен для регулирования договорных
отношений
исключительно
трансграничного
характера.
Положения
европейского Закона закрепляют, в том числе, что добросовестность и
честная деловая практика - это стандарт поведения, характеризуемый
честностью, открытостью и учетом интересов другой стороны сделки или
спорных отношений. Среди общих принципов проект называет свободу
договора, добросовестность и честную деловую практику, сотрудничество и
др. В разделе втором нашли отражение обязанности, связанные с раскрытием
информации на преддоговорной стадии, причем закреплено раздельное
регулирование договоров с потребителями и коммерческих договоров. В
отношении
договоров
предоставлять
перечень
с
информацию
такой
потребителями
до
информации,
установлена
заключения
сделки,
средства
судебной
обязанность
конкретизирован
защиты
при
непредставлении информации.
Следует
отметить,
что
в
регулировании
трансграничных
преддоговорных отношений основной акцент сделан на негосударственных
средствах и на национальных актах. Международные конвенции, специально
посвященные данному вопросу, пока не разработаны. При регулировании
трансграничных преддоговорных отношений зачастую мы имеем дело с
243
Proposal for a Regulation of European Parliament and of the Councilon a Common European Sales Law.
Brussels,
11.10.2011.
COM(2011)
635
final
2011/0284
(COD).
URL:
http://ec.europa.eu/justice/contract/files/common_sales_law/regulation_sales_law_en.pdf
(дата
обращения:
25.09.2013 г.).
87
комбинированием правовых и ценностных регуляторов. Моральная природа
добросовестности значима для преддоговорных отношений, поэтому и их
регулирование должно строиться с учетом их особого характера. В
наибольшей степени ценностную природу добросовестности отражают
именно
средства
негосударственного
регулирования,
подчиняя
преддоговорные отношения мягкому регулированию, усмотрению сторон,
диспозитивности. Средства негосударственного регулирования играют
важную
и
значительную
роль
в
регулировании
трансграничных
преддоговорных отношений. Разрабатываемые и исполняемые самими
участниками трансграничных торговых отношений, в большей степени
отражают все особенности и потребности в урегулировании конкретных сфер
отношений, к тому же своды, в которых указанные нормы закрепляются,
постоянно обновляются, что демонстрирует их способность реагировать на
происходящие
изменения
в
практике
трансграничных
коммерческих
отношений. А национальное регулирование, в свою очередь, учитывает
самобытность категории добросовестности, от чего также нельзя отказаться
полностью, так как нравственность имеет национальные корни и неразрывно
связано с определенным социумом, в котором существует.
На наш взгляд, достижению единообразия правил поведения, как во
время заключения трансграничной сделки, так и впоследствии при ее
исполнении, может помочь разработка и принятие кодекса деловой этики,
который и закрепит общие принципы и правила поведения в трансграничных
преддоговорных отношениях, в том числе оценочные понятия и общие
принципы, такие как добросовестное ведение переговоров, честная деловая
практика, разумность и т.п. Данный кодекс может быть принят только как
акт неофициальной кодификации и приобретет значение в результате
широкого применения участниками трансграничных торговых отношений.
Добросовестность
трансграничных
является
торговых
общим
отношений,
и
принципом
нормативным
регулирования
регулятором,
содействующим упорядочиванию преддоговорных отношений в случае
88
отсутствия государственного регулирования.
89
Глава 2. Проблемы юридической квалификации преддоговорных
отношений в международном частном праве.
§ 2.1. Проблемы юридической квалификации договорных и
внедоговорных отношений в международном частном праве.
В
большинстве
общетеоретических
работ
под
правовой
квалификацией244 понимают оценку фактических обстоятельств на основе
норм права, которая заключается в сопоставлении признаков реального факта
с признаком юридического факта, очерченного нормативным актом,
установлении и закреплении их точного соответствия (тождества) или
несоответствия245.
Взгляды на правовую квалификацию246 в международном частном
праве в своем развитии прошли несколько этапов, начиная с того, что
первоначально в доктрине международного частного права правовую
квалификацию
увязывали
лишь
с
244
уяснением
значения
понятий,
Подробнее по вопросу квалификации см.: Бирюкова Н.С. Проблема правовой квалификации в
международном частном праве. Дис. ...к.ю.н. М., 2007.; Коробов А.П. Правовая квалификация: основы,
понятие, значение, этапы. Дисс. к. ю. н. Саратов, 2005.; Власенко В.Н. Логические основания юридической
квалификации. Дис. ...к.ю.н. М., 2011.; Лунц Л.А. К вопросу о «квалификации» в международном частном
праве// Советский ежегодник международного права. 1979. М., 1980.; Копылова А.Н. О значении
квалификации юридических понятий в международном частном праве. Право и предпринимательство.
Сборник научных статей / Ред. кол.: Захарова Н.В., Калпин А.Г., Копылова А.Н. (Гл. ред.), Наказной Хоменко А.В., Рутман Л.М. - М.: Изд-во ГУУ, 2003. С. 40-50.; Чвялева Е.В. Теоретические проблемы
юридической квалификации (понятие, структура, роль в правовом регулировании). Дис. ... к.ю.н.
Свердловск, 1986.; Нечепурнов А.В. Юридическая квалификация в правоприменительном процессе. Дис. ...
к.ю.н. Саратов, 1986.
245
Алексеев С.С. Общая теория права. В двух томах. Т.2. М.: Юрид. Лит.- 1982. С 340, Черданцев А.Ф.
Теория государства и права. М., 2002. С 255.
246
В общей теории права в результате квалификации определяется норма, подлежащая применению к
общественному отношению с целью его урегулирования, то есть в общей теории права квалификация
непосредственно предшествует урегулированию общественного отношения. После того, как подлежащая
применению норма права избрана, можно считать, что задача квалификации на этом закончена. При этом в
международном частном праве имеет место иная картина. Изначально, квалификация коллизионной нормы
имеет результатом только определение применимого права. По окончании далеко не каждой квалификации,
относящейся к сфере исследования и регулирования международного частного права, осуществляемой в
процессе разрешения спора, вытекающего из частноправового отношения международного характера, такое
отношение оказывается урегулированным. Квалификация в международном частном праве осуществляется
и до определения подлежащей применению коллизионной нормы, и в процессе ее применения, и после
применения коллизионной нормы – при применении норм применимого права. Соответственно в
международном частном праве правовая квалификация осуществляется как минимум на два этапа раньше
окончательного урегулирования спора. Возможна правовая квалификация в международном частном праве
и после собственно разрешения спора – на стадии исполнения судебного решения. Подробнее см.:
Бирюкова Н.С. Проблема правовой квалификации в международном частном праве. С. 72-73.
90
использованных в коллизионных нормах (именно этим ограничивалась
проблема
квалификации
понятий)247,
заканчивая
более
широким
представлением о ее месте и роли в международном частном праве248 (от
момента квалификации общественного отношения как частноправового
отношения международного характера, на основании чего к такому
отношению применяются нормы международного частного права, до
установления конкретной отраслевой принадлежности и юридического
содержания понятий de lege causae)249. Дж. Фалконбридж250, Ф. Кан251, Дж.
Чешир252, Дж. Унгер253 в своих трудах утверждали, что правовая
квалификация
определения
в
международном
подлежащей
частном
применению
праве
осуществляется
коллизионной
нормы
до
(когда
квалифицируется фактическая ситуация, а также объем коллизионной
нормы), в процессе ее применения (когда квалифицируются привязка
коллизионной нормы), и после применения коллизионной нормы – при
применении норм применимого права.
Необходимость
отношений,
в
квалификации
частности,
трансграничных
обязательств,
преддоговорных
возникающих
вследствие
недобросовестного ведения переговоров, и выбора применимого права к
таким отношениям возникает в случае решения вопроса о преддоговорной
ответственности. Если переговоры прошли успешно, и трансграничная
сделка была заключена, то к отношениям сторон, сложившимся при ведении
переговоров
о
заключении
такой
сделки,
и
заключенных
ими
преддоговорным соглашениям, будут обращаться для целей толкования
247
Федосеева Г.Ю. Международное частное право. М.. 2000. С. 120.; Виноградова Р.И., Дмитриева Г.К,
Репин В.С. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный)
(под ред. В.П. Мозолина) // М: ИНФРА-М-НОРМА. 2002. С. 30.; Канашевский В.А. Международное частное
право. С. 107.
248
См.: Международное частное право: в 2 т.: Учебник. Т. 1 // отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова // М.:
Статут. 2011. С. 262.: Москвина А.В. Трансграничный лизинг: правовое регулирование, проблемы
квалификации. Дис. ... к.ю.н. М., 2014. С. 117; Бирюкова Н.С. Проблема правовой квалификации в
международном частном праве. С. 57.
249
Бирюкова Н.С. Проблема правовой квалификации в международном частном праве. С. 38.
250
Falconbridge J. Essays of the Conflict of Laws. 2 ed. Toronto, 1954. Р. 112-153.
251
Kahn F. Abandlungen zum Internationalen Privatrecht. Munchen u. Leipzig, 1928.
252
Cheshire G. Private International Law. Oxford, 5 ed. 1957. P 29.
253
Unger J. The Place of Classification in Private International Law // B.Y., 1937. P. 19.
91
сделки, поведения и заявлений сторон. Результатом недобросовестного
поведения во время переговоров является их незавершенность, т.е.
отсутствие заключенной сделки. В случае же ее заключения, несмотря на
имевшее
место
недобросовестность
во
время
переговоров,
такое
недобросовестное поведение не будет являться основанием преддоговорной
ответственности,
регулированием
а
будет
охватываться,
в рамках
заключенного
в
случае
необходимости,
договора. Иными
словами,
добросовестная сторона не может быть лишена права обращаться к правовым
средствам защиты в тех случаях, когда такое нарушение повлияло на
содержание заключенного договора. Так и ст. 5 Проекта Гаагских принципов
о выборе права к международным коммерческим сделкам закрепляет, что в
сферу
действия
договорного
статута
входят
и
преддоговорные
обязанности254.
В
процессе
фактического
квалификации
состава
суд
общественного
первоначально
отношения
и
дает
оценку
определяет
его
трансграничный характер. Он осуществляет это на основе lex fori в силу того,
что природа возникших отношений не определена, и трансграничный
характер последних не установлен, поэтому вопрос о выборе права еще не
возникает, и суд применяет свое право. Затем следует сопоставить
фактические обстоятельства с объемом коллизионной нормы с целью
определить применимое права на основе привязки избранной коллизионной
нормы, то есть объектом толкования является коллизионная норма,
юридические понятия, составляющие ее объем и привязку. Таким образом,
применительно к трансграничным преддоговорным отношениям следует
определить:
во-первых,
частноправовую
преследование частных
природу,
которая
предполагает
интересов255, взаимоотношение частных
254
лиц,
The Draft Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts. Preliminary Document №
6. July, 2014. URL: http://www.hcch.net/index_en.php?act=text.display&tid=49 (дата обращения: 25.01.2015).
255
Традиционное различие частного и публичного интереса, которое, в свою очередь, легло в основу
разделения частного и публичного права, известно много веков. Согласно изложенному в Дигестах мнению
Ульпиана, публичное право относится к положению Римского государства, частное - к пользе отдельных
92
основанное на их интересах и реализуемое к их пользе. Частноправовому
регулированию
присущи
самостоятельности
начала
юридического
участников
равенства
регулируемых
и
отношений,
неприкосновенности их имущества (частной собственности), свободы
договоров, запрета произвольного вмешательства публичной власти в
частные дела, независимой судебной защиты нарушенных прав и интересов.
Во-вторых, факт недобросовестного поведения сторон переговоров. П.
2 ст 434.1 ГК РФ закрепляет, что при вступлении в переговоры о заключении
договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны
действовать добросовестно, в частности не допускать вступление в
переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом
отсутствии
намерения
Недобросовестными
достичь
соглашения
действиями
при
с
другой
проведении
стороной.
переговоров
предполагаются:
1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в
том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора
должны быть доведены до сведения другой стороны;
2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении
договора при
таких
обстоятельствах, при которых другая
сторона
переговоров не могла разумно этого ожидать. Подробнее недобросовестное
поведение будет рассмотрено в параграфе третьем настоящей главы.
В-третьих, трансграничный характер, то есть наличие иностранного
элемента в структуре отношения. Как было указано в параграфе первом
первой главы, трансграничные преддоговорные отношения могут быть
осложнены
различными
иностранными
элементами,
связывающими
отношения с двумя и более правопорядками, в частности, следующими:
субъекты,
имеющие
разную
государственную
принадлежность и/или
лиц, поскольку «существует полезное в публичном отношении и полезное в частном отношении» (sunt enim
quaedam publice utilia, quaedam privatum - D. I.1.2.). См.: Дигесты Юстиниана. Т. I. Книги I-IV / отв. ред.
Л.Л. Кофанов. М., 2002. С. 82-83.
93
местонахождение
коммерческих
предприятий
на
территории
разных
государств; трансграничный характер основного договора; факт причинения
вреда
в
результате
недобросовестного
ведения
переговоров
или
возникновения вредоносных последствий вследствие недобросовестного
ведения переговоров на территории иностранного государства и другие.
После
установления
фактических
обстоятельств
дела
и
трансграничного характера суду следует, в первую очередь, определить
возможность
применения
международных
конвенций,
материально-правовые
урегулировать
к
нормы,
спорное
частноправовому
которые
и
содержат
потому
отношение.
отношению
Если
могут
норм
унифицирующие
непосредственно
международный
договор
Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие
применению к соответствующему отношению, определение на основе
коллизионных
норм
права,
применимого
к
вопросам,
полностью
урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается (п.
3 ст. 1186 ГК РФ). Условия применения данного пункта в отношении
преддоговорных отношений пока не нашли однозначного понимания.
Большинство Конвенций, регулирующих внедоговорные обязательства,
принято по вопросам деликтов. Российская Федерация является участницей
весьма немногих, например, Римской Конвенции «Об ущербе, причиненном
иностранными воздушными судами третьим лицам на поверхности» 1952
г.256.
При выборе права государственный суд осуществляет квалификацию
возникших
отношений
с
целью
определения
256
добросовестного
или
Конвенция об ущербе, причиненном иностранными воздушными судами третьим лицам на поверхности
(Рим, 7 октября 1952 г.) // Сборник международных договоров СССР. М., 1984 г. Вып. XXXVIII. С. 164.
Другими конвенциями, касающимися деликтных отношений можно назвать: Международная конвенция «О
гражданской ответственности за ущерб от загрязнения нефтью» 1969 г., Международная конвенция «Об
ответственности и компенсации за ущерб, в связи с перевозкой опасных и вредных веществ» 1996 г.,
Брюссельская конвенция об ответственности операторов ядерных судов 1962 г., Венская конвенция о
гражданской ответственности за ядерный ущерб 1963 г., Парижская конвенция об ответственности перед
третьей стороной в области ядерной энергетики 1973 г., Конвенция о гражданской ответственности за
ущерб, причиненный при перевозке опасных грузов автомобильным, железнодорожным и внутренним
водным транспортом 1990 г., Конвенция ООН об ответственности операторов транспортных терминалов в
международной торговле 1991 г.
94
недобросовестного поведения на основании права страны суда (ст. 1187 ГК
РФ).
При применении выбранного права к обязательствам, возникающим из
недобросовестного поведения во время переговоров, государственный суд
должен
понимать
добросовестность
в
соответствии
с
положениями
применимого права.
В процессе выбора применимого права и в процессе применения права
возможно
осуществление
и
автономной
квалификации
обязательств,
возникающих вследствие недобросовестного ведения переговоров.
Способ автономной квалификации закрепляется в п.11 Рим II: понятие
внедоговорного обязательства является неодинаковым в разных государствах
- членах, поэтому в целях Рим II его следует понимать автономно. В деле
Athanasios Kalfelis v. Bankhaus Schröder, Münchmeyer, Hengst and Co. and
others суд признал, что «споры, вытекающие из деликтов и квазиделиктов»
должны толковаться автономно257. Подобный вывод воспроизведен в
решении по делу Mario Reichert, Hans-Heinz Reichert and Ingeborg Kockler v.
Dresdner Bank AG258. Автономная квалификация устанавливается также в
таких делах, как Bertrand v. Paul Ott KG259, Shearson Lehmann Hutton Inc. v.
TVB Treuhandgesellschaft für Vermögensverwaltung und Beteiligungen mbH260;
Francesco Benincasa v. Dentalkit Srl261, Hans-Hermann Mietz v. Intership
257
Решение
суда
от
27
сентября
1988
г.
по
делу
№
189/87
Athanasios Kalfelis v Bankhaus Schröder, Münchmeyer, Hengst and Co. and others. URL:
http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=61987CJ0189&lang1=fr&type=TXT&ancre=
(дата
обращения:
08.08.2014 г.).
258
Решение
суда
от
26
марта
1992
г.
По
делу
№
С-261/90
Mario Reichert, Hans-Heinz Reichert and Ingeborg Kockler v Dresdner Bank AG. URL:
http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=61990CJ0261&lang1=fr&type=TXT&ancre=
(дата
обращения:
08.08.2014 г.).
259
Решение суда от 21 июня 1978 по делу 150/77. Bertrand v Paul Ott KG URL: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61977CJ0150:EN:HTML (дата обращения: 06.10.2014 г.).
260
Решение суда от 19 января 1993 г. по делу C-89/91. Shearson Lehmann Hutton Inc. v TVB
Treuhandgesellschaft für Vermögensverwaltung und Beteiligungen mbH. URL: http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/?uri=CELEX:61991CJ0089 (дата обращения: 06.10.2014 г.).
261
Решение суда от 3 июля 1997 г. по делу C-269/95. Francesco Benincasa v Dentalkit Srl. URL: http://eurlex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1417280764745&uri=CELEX:61995CJ0269
(дата
обращения:
15.10.2014 г.).
95
Yachting Sneek BV 262
В деле Jakob Handte & Co. GmbH v. Traitements Mécano-chimiques des
Surfaces SA рассматривались вопросы, касающиеся толкования ст. 5 (1)
Брюссельской конвенции. Согласно решению суда «споры, относящиеся к
договору» должны пониматься автономно, без обращения к национальному
праву какого-либо государства263. Такие же разъяснения содержатся в
решениях по делам Martin Peters Bauunternehmung GmbH v. Zuid Nederlandse
Aannemers Vereniging264 и SPRL Arcado v. SA Haviland265.
Помимо автономного понимания внедоговорного обязательства Рим II
определяет и автономное понимание culpa in contrahendo, которое должно
включать нарушение обязанности информировать и разрыв переговоров о
заключении договора.
Автономная квалификация обязательств, возникающих вследствие
недобросовестного ведения переговоров, должна основываться, например, на
нормах и практике применения международных договоров (Венской
конвенции
о
договорах
международной
купли-продажи),
Принципов
УНИДРУА, Принципов Ландо и иных сводов норм негосударственного
регулирования
трансграничной
торговли.
Комиссия ООН
по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) на систематической и
объективной основе обеспечивает распространение судебных и арбитражных
решений и подготавливает сборники ЮНСИТРАЛ по прецедентному праву,
касающиеся Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи266
в целях достижения единообразного толкования Венской конвенции,
262
Решение суда от 27 апреля 1997 г. по делу C-99/96. Hans-Hermann Mietz v Intership Yachting Sneek BV.
URL:
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1417280873753&uri=CELEX:61996CJ0099
(дата
обращения: 15.10.2014 г.).
263
Решение
суда
от
17
июня
1992
по
делу
№
С-26/91
Jakob
Handte & Co.
GmbH v Traitements Mécano-chimiques des Surfaces SA. URL:
http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=61991CJ0026&lang1=fr&type=TXT&ancre=
(дата
обращения:
31.07.2014 г.).
264
Решение суда от 22 марта 1983 г. по делу № 34-82 Martin Peters Bauunternehmung GmbH v Zuid
Nederlandse
Aannemers
Vereniging.
URL:
http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/HTML/?isOldUri=true&uri=CELEX:61982CJ0034 (дата обращения: 08.08.2014 г.).
265
Решение суда от 08 марта 1988 г. по делу №9/87 SPRL Arcado v SA Haviland. URL: http://eurlex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?isOldUri=true&uri=CELEX:61987CJ0009
(дата
обращения:
08.08.2014 г.).
266
URL: http://www.uncitral.org/pdf/russian/clout/digest2008/article007.pdf (дата обращения: 17.08.2014).
96
установления общих стандартов в области ее толкования и применения,
которые, несомненно, следует учитывать при автономной квалификации
отношений.
Нормы Принципов УНИДРУА, разработанные учеными разных стран
на основе сравнительного изучения значительного числа правовых актов,
содержат общие юридические понятия, которые могут использоваться
судьями, арбитрами или другими участниками процесса автономной
квалификации267.
Преамбула Принципов УНИДРУА устанавливает, что
Принципы могут
использоваться, в том числе и для толкования и
восполнения международных унифицированных правовых документов.
При автономной квалификации добросовестности в трансграничных
преддоговорных отношениях поведение участников должно оценивается ни
субъективными стереотипами, ни правилами их национальных правовых
систем, а в соответствии с объективным стандартом, принятым среди
участников трансграничных торговых отношений, эквивалентным стандарту
«справедливости
пониматься
предполагать
в
на
рынке»268.
Принцип
свете
честности,
справедливости
«следование
поведению
добросовестности
среднего
должен
разумности269,
и
предпринимателя
в
и
трансграничной торговле»270. Как закрепляют Принципы УНИДРУА,
стороны обязаны действовать в соответствии с принятыми в практике
международной торговли добросовестностью и честной деловой практикой.
При автономной квалификации преддоговорных отношений необходимо
учитывать два фактора. Первый состоит в том, что добросовестность в
трансграничных преддоговорных отношениях не может применяться по
267
Алимова Я.О. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА: нормативная природа и
роль в регулировании трансграничных коммерческих отношений. Автореферат дис. к.ю.н. М., 2011. С. 9.
268
См.: Hyland R. American Journal of Comparativ Law. 1992. Р. 541, 549.
269
O' Connor. Good Faith in English Law. Dartmouth, 1991. P. 120.; Chitty on Contracts, Vol. 2, No. 36-181.;
Steyn, Johan. Contract Law: Fulfilling the reasonable expectations of honest men. 113 The L.Q.Rev. 1997. URL:
http://trans-lex.org/129000 (дата обращения: 20.01.2014 г.).
270
Maskow D. On the Interpretation of the Uniform Rules of the 1980 U.N. Convention on Contracts for the
International Sale of Goods, in National Report of the German Democratic Republic for the Twelfth International
Congress of Comparative Law. Sydney 18 (1986).
97
стандартам, принятым в национальных системах271. Такие национальные
правила могут учитываться, но только для того, чтобы показать, что принцип
добросовестности имеет повсеместное признание и применение. Понимание
и толкование добросовестности должно быть отделено от особенностей
национальных правовых систем и оцениваться в социально-экономической
среде, в которой обычно действуют транснациональные компании 272. И
второй фактор заключается в том, что принцип добросовестности должен
толковаться и применяться, учитывая условия и требования трансграничной
торговли.
Ст. I.1.1 Принципов TransLex говорит о том, что участники
международных коммерческих сделок должны действовать в соответствии с
принципами добросовестности и честного ведения бизнеса в международной
торговле. Это требование применяется к переговорам, заключению,
исполнению и толкованию международных договоров. Существо стандартов
и требований, предъявляемых к субъектам этого принципа, зависит от
конкретных обстоятельств, определяющихся, в частности, сферой торговли, в
которой они работают, их размером и степенью профессиональной
сложности, а также природой и сроком договора. То есть данная статья
«делает акцент на соблюдении международных торговых практик на стадии
ведения переговоров о заключении международных коммерческих договоров
(а не только для целей толкования и определения правил исполнения ...
договоров...)»273.
Критериями, влияющими на выбор метода квалификации (lex fori или
lex causae в зависимости от стадии квалификации, или автономная
квалификация) как на стадии выбора применимого права, так и на стадии
применения права, являются:
271
Bonell M.J.General provisions: Article 7, in Commentary on International Sales Law. THE 1980 VIENNA
SALES CONVENTION 5-6. 1987. P. 86.
272
См.: Caemmerer V., Schlechtriem P.-Herber R. Commentary on the UN Convention on the International Sale of
Goods (CJSG), 2nd ed., in translation (1998) Vienna Sales Convention. Art. 7, №. 18.
273
Белов В.А. Кодекс европейского договорного права - European Contract Code: общий и сравнительноправовой комментарий. В 2 кн. Книга 1. М., Издательство Юрайт. 2015. С. 37.
98
1) место рассмотрения спора: арбитраж или государственный суд.
Государственные
суды
составляют
часть
системы
национальных
государственных органов, а правовая система государства, создавшего
данный
суд,
является
источником
применимых
правовых
норм.
Государственный суд применяет иностранное материальное право только в
случае, если это санкционировано государством места нахождения суда274.
Поэтому для государственного суда применение норм международного
частного права своего государства является обязательным, соответственно, и
квалификация в государственных судах в зависимости от ее стадии будет
осуществляться либо на основе lex fori, либо на основе lex causae.
Международный коммерческий арбитраж не связан определенной
национальной
правовой
системой,
его
компетенция
определяется
арбитражным соглашением сторон, решивших передать разрешение споров
международному коммерческому арбитражу вместо государственного суда.
При определении применимого материального права арбитраж склонен
использовать функциональные методики, которые в значительной степени
ориентированы не на территориальную (географическую) локализацию
правоотношения,
а
на
итоговый
материально-правовой
результат.
«Ожидания коммерсантов, участвующих в имущественном обороте, прежде
всего связаны с теми или иными материально-правовыми стандартами
разрешения спора, а не с коллизионным регулированием, о существовании
которого (возможно, за исключением существования принципа автономии
воли) многие коммерсанты вообще, как правило, очень плохо осведомлены.
Таким образом, в дополнение к индивидуальным интересам ключевую роль в
коллизионном регулировании договорных обязательств в международном
коммерческом арбитраже получают материальные факторы, основанные на
учете преобладающих тенденций развития материального права»275. Поэтому
приоритетом в арбитраже должна быть автономная квалификация.
274
Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., Инфотропик Медиа, 2013. С.
483.
275
Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. С. 483.
99
- национальная система права (в государстве страны суда или в
государстве применимого права). Возможно ли осуществить квалификацию
обязательств, возникающих вследствие недобросовестного поведения во
время переговоров, по праву соответствующего государства: закреплена ли в
национальном законодательстве обязанность добросовестного ведения
переговоров,
какими
способами
защищает
государство
участников
отношений от недобросовестного поведения другой стороны (если в странах
романо-германской семьи поддерживают и развивают меры преддоговорной
ответственности, то в странах общего права прибегают к другим средствам
защиты, допустим, подразумеваемые условия договора, promissory estoppel и
пр.), поддерживает ли государство необходимость взыскания убытков,
вызванных недобросовестным поведением стороны переговоров, известен ли
принцип добросовестности в качестве общего принципа права. Если
квалификация обязательств, возникающих вследствие недобросовестного
ведения переговоров о заключении договора по праву страны суда (lex fori)
или применимому праву невозможна, то их следует квалифицировать
автономно;
- разумные ожидания сторон: стремились ли они подчинить свои
отношения какому-либо национальному или вненациональному праву,
выбрали
ли
право
для
основного
договора,
как
они
понимают
добросовестность, как понимают добросовестность в их национальном праве.
Следует учитывать результат рассмотрения спора, чтобы он не стал
неожиданным для сторон.
«После
того
как
коллизионный
вопрос
разрешен
и
избрано
применимое право, любое толкование применяемых норм, даже если они
иностранные, решение любых вопросов, связанных с правоприменительным
процессом, должны осуществляться на основе избранного права»276.
Объектом толкования на данной стадии выступают материальные
276
Виноградова Р.И., Дмитриева Г.К, Репин В.С. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части третьей (постатейный) (под ред. В.П. Мозолина) // М: ИНФРА-М-НОРМА. 2002. С. 30.
100
нормы российского или зарубежного национального права, а также
унифицированные нормы международных конвенций. На данной стадии
возможно возникновение вопроса переквалификации спорных отношений,
когда определенные на основе lex fori на стадии предварительной
квалификации отношения в качестве, допустим, договорных, на вторичной
стадии квалификации пересматриваются на основе избранного права и
признаются
параграфе
внедоговорными.
третьем
Данные
настоящей
главы
проблемы
характеризуются
применительно
к
в
вопросам
преддоговорной ответственности.
Коллизионное
регулирование
трансграничных
преддоговорных
отношений определяется преддоговорным статутом, в основе определения
которого лежит коллизионный принцип - закон, регулирующий существо
отношений (lex causae). В качестве lex causae могут выступать:
а) закон, избранный сторонами отношения (lex volunatis);
б) закон страны, где находится место жительства или основное место
деятельности
стороны,
которая
осуществляет
исполнение,
имеющее
решающее значение для содержания договора (принцип характерного
исполнения (сharacteristic performance);
в) закон наиболее тесной связи (Proper Law);
г) закон места причинения вреда (lex loci delicti commissii); либо закон
страны места наступления вредоносных последствий в случае, если
причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда
в этой стране; либо закон страны, в которой стороны имеют общее места
жительства или основное места деятельности; либо закон страны, в которой
стороны имеют общее гражданство или являются юридическим лицами этой
страны.
Преддоговорным статутом определяются, в частности, следующие
вопросы: основания возникновения преддоговорных отношений; права и
обязанности участников преддоговорных отношений; содержание принципа
добросовестности; основания наступления преддоговорной ответственности;
101
основания освобождения от преддоговорной ответственности; способы,
объем и размер возмещения убытков.
Как отмечалось выше поливариантный характер трансграничных
преддоговорных отношений подразумевает, что в рамках преддоговорной
стадии между сторонами могут возникать отношения различной природы,
как договорные и квази-договорные, так и внедоговорные, поэтому для
правильного определения природы, характера и сущности отношений,
возникающих в процессе заключения трансграничной сделки, для развития и
распространения
практики
защиты
прав
и
интересов
сторон
на
преддоговорном этапе отношений, рассмотрим особенности договорных и
внедоговорных отношений в международном частном праве. Понимание
различия договорных и внедоговорных отношений277 необходимо также для
правильной квалификации преддоговорных отношений и, соответственно,
для
разрешения
возникшего
спора
и
применения
коллизионной
и
материально-правовой норм. Согласно цивилистической доктрине278 и
судебной практики279 договорные отношения возникают главным образом по
соглашению сторон, а внедоговорные - из оснований, предусмотренных
законом.
Е.
А.
Суханов
выделяет
следующие
277
отличия
договорных
и
Подробнее о внедоговорных обязательствах см.: Носов В.А. Внедоговорные обязательства. Ярославль,
1987.; Крюков В.С. Внедоговорные обязательства. М., 2010.; Ершов О.Г. Внедоговорные отношения в
строительстве и их гражданско-правовая форма. Омск, 2011.; Пирцхалава Х.Д. Правовое регулирование
внедоговорных трансграничных обязательств (на примере Российской Федерации и Испании). Дис. ... к.ю.н.
М., 2013.; Михайлич А.М. Внедоговорные обязательстве в советском гражданском праве. Краснодар, 1982.;
Внедоговорные охранительные обязательства. Под ред. А.В. Головизнина. М., 2015.
278
См.: Белякова А.М. Гражданско-правовая ответственность за причинение вреда. Теория и практика. М.,
1986. С. 17.; Гражданское право. Учебник. Ч. 1 / Егоров И.Д., Елисеев И.В., Иванов А.А., Кротов М.В., и др.;
Под ред.: Сергеев А.П., Толстой Ю.К.. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Проспект, 1997. - C.465.; Гражданское
право. Учебник. Ч. 1 / Антокольская М.В., Богачева Т.В., Глушкова Л.И.; Под ред.: Калпин А.Г., Масляев
А.И. - М.: Юристъ, 1997. - С. 356.; Красавчиков О.А., Яковлев В.Ф., Якушев В.С. Иоффе О.С.
Обязательственное право. - М.: Юрид. лит., 1975. - 880 с.
279
См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 июня 2013 г. № 1399/13;
Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда № 12АП-7107/14 от 18.08.2014 г.;
Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 17 октября 2014 г. № Ф09-6793/14 по делу № А072327/2013; Обзор судебной практики рассмотрения Саратовским областным судом в июне 2009 г. дел о
возмещении вреда, причиненного здоровью; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30
декабря 2014 г. № Ф05-5244/13 по делу № А40-100163/2012; Постановление Федерального арбитражного
суда Уральского округа от 14 сентября 2009 г. N Ф09-6788/09-С5, Апелляционное определение Судебной
Коллегии по гражданским делам Алтайского краевого суда от 26 февраля 2013 г. по делу N 33-1611-13,
Апелляционное определение Судебной Коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики
Марий Эл от 23 августа 2012 г. по делу N 33-1322/2012. Доступ из справ.-правовой системы «Гарант».
102
внедоговорных обязательств: во-первых, по характеру имущественных
отношений, лежащих в их основе. Для договорных обязательств характерно
то, что они оформляют «нормальный имущественный оборот, т.е.
отношения, основанные на соглашении участников, на их свободном
волеизъявлении,
влекущем
возникновение
прав
и
обязанностей»280.
Внедоговорные обязательства опосредуют отношения, не характерные для
нормального течения жизни, т.е. аномальные имущественные отношения.
Во-вторых, по основаниям их возникновения: внедоговорные возникают не
по воле, а преимущественно вопреки воле их участников, в силу
юридических фактов, указанных в законе281.
В. А. Носов считал, что внедоговорные обязательства обладают
следующими существенными признаками:
- внедоговорные обязательства возникают не по воле участников;
- до факта, являющегося основанием возникновения внедоговорного
обязательства, стороны не были связаны правоотношением, или состояли в
правоотношении, которые не были связаны с возникшим внедоговорным
обязательством;
- права и обязанности сторон, их характер и объем определяются
законом282.
Суд Европейского Союза для квалификации отношений в качестве
договорных предложил такой критерий, как наличие свободно взятого
обязательства между сторонами. Признак свободно взятого обязательства
был установлен при толковании ст. 5 Брюссельской Конвенции по вопросам
юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении
гражданских и коммерческих споров283 (далее по тексту - Брюссель)284, а
280
Гражданское право: учебник. Т. 4. / Под ред. Е.А. Суханова. - М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 201.
Там же.
282
Носов В.А. Внедоговорные обязательства. Ярославль, 1987. С .11.
283
Брюссельская конвенция 1968 г. во многих своих положениях является предшественницей Регламента
Совета ЕС №44/2001. При этом Брюссельская конвенция 1968 г. продолжает действовать для Дании в ее
отношениях с остальными государствами - членами ЕС.
284
Впоследствии Конвенция была заменена Регламентом (ЕС) № 44/2001 Совета от 22 декабря 2000 г. о
юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам. А Регламент
Совета 44/2001 от 22 декабря 2000 года о юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по
281
103
именно: п. 1 «споры, вытекающие из договора» и п.3. «споры, вытекающие
из гражданских правоотношений, деликтов или квазиделиктов»285.
Так в деле Jakob Handte & Co. GmbH против Traitements Mécanochimiques des Surfaces SA286 покупатель подал иск против производителя
товара за недостатки товара, купленного у торгового посредника. Суд,
определяя природу возникших отношений, решил, что они не относятся к
договорным в значении ст. 5(1) Брюсселя, так как между сторонами спора
отсутствует
свободно
взятое обязательство
производителя
товара
в
отношении данного покупателя, и товар был приобретен по договору
непосредственно у торгового посредника, а не у производителя. Условие о
наличии свободно взятого обязательства между истцом и ответчиком
закрепляется в решениях по делам Réunion Européenne SA and Others v.
Spliethoff's Bevrachtingskantoor BV and the Master of the vessel Alblasgracht
V002287; Verein für Konsumenteninformation v. Karl Heinz Henkel, и GIE Groupe
Concorde and Othes v. The Master of the vessel «Suhadiwarno Panjan» and Others
288
. В деле Verein für Konsumenteninformation v. Karl Heinz Henkel289
Общество защиты прав потребителей подало иск против продавца, который
включил несправедливые условия в потребительские договоры. Иск был
основан на предусмотренном законом праве Общества защищать права
потребителей, в частности, препятствовать включению в договоры с ними
гражданским и торговым делам (Брюссель I) заменяется Регламентом 1215/2012 Парламента и Совета от
12.12.2012 о юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам.
Настоящий Регламент применяется с 10 января 2015 г., за исключением статей 75 и 76, применяющихся с 10
января 2014 г.
285
1968 Brussels Convention on jurisdiction and the enforcement of judgments in civil and commercial matters.
Consolidated version OJ C 27, 26.1.1998. Р. 1–27.
286
Решение суда от 17 июня 1992 г. по делу C-26/91 Jakob Handte & Co. GmbH v Traitements Mécanochimiques
des
Surfaces
SA.
URL:
http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/?qid=1413113147099&uri=CELEX:61991CJ0026 (дата обращения: 15.10.2014 г.).
287
Решение суда от 27 октября 1998 по делу C-51/97: Réunion Européenne SA and Others v. Spliethoff's
Bevrachtingskantoor BV and the Master of the vessel Alblasgracht V002. URL: http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/?qid=1413115004592&uri=CELEX:C1998/397/12 (дата обращения: 26.09.2014 г.).
288
Решение
суда
от
28
сентября
1999
г.
по
делу
C-440/97.
GIE Groupe Concorde and Othes v The Master of the vessel "Suhadiwarno Panjan" and Others. URL: http://eurlex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1413115217763&uri=CELEX:61997CJ0440
(дата
обращения:
26.09.2014 г.).
289
Решение суда от 1 октября 2002 по делу C-167/00 (Reference for a preliminary ruling from the Oberster
Gerichtshof): Verein für Konsumenteninformation v Karl Heinz Henkel. URL: http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/?qid=1413116339559&uri=CELEX:C2002/289/03 (дата обращения: 26.09.14 г.).
104
условий, ущемляющих их права. Следовательно, выводом должно было
быть, что внедоговорная природа иска происходит из его основания. Однако
суд признал, что Общество и продавец не были связаны договорными
отношениями, и дело не входит в сферу действия ст. 5.1. Брюсселя.
Таким образом, следуя судебной практике Европейского Союза, можно
заключить, что необходимым условием договорного отношения является
наличие свободно взятого обязательства между сторонами спора. В
дополнение к наличию свободно взятого обязательства для квалификации
отношения в качестве договорного, как указано в деле Réunion Européenne
SA and Others v. Spliethoff's Bevrachtingskantoor BV and the Master of the vessel
Alblasgracht V002, необходимо наличие свободного волеизъявления сторон
при вступлении в него290. В деле Base Metal Trading Ltd v. Shamurin говорится
о договорных обязательствах как свободно принятых по соглашению291. В
делах Établissements A. De Bloos SPRL v. Société en Commandite par Actions
Bouyer292 и Leathertex Divisione Sintetici SpA v. Bodetex BVBA293 показано,
что достижения сторонами соглашения вне зависимости от формы,
предусмотренной законом для данного вида договоров, достаточно для
установления договорной природы отношений.
В отличие от договорного внедоговорное обязательство, как отмечал В.
А. Носов, возникает «помимо согласованной воли его субъектов»294.
А. М. Михайлич определяет внедоговорные обязательства как
«совокупность обязательств с общей социально-экономической сущностью,
которые базируются на органически связанных и взаимодействующих друг с
другом правовых нормах и объединены общностью таких функций, как:
290
Решение суда от 27 октября 1998 по делу C-51/97 : Réunion Européenne SA and Others v. Spliethoff's
Bevrachtingskantoor BV and the Master of the vessel Alblasgracht V002. URL: http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/?qid=1413115004592&uri=CELEX:C1998/397/12 (дата обращения: 26.09.2014 г.)
291
Base Metal Trading Ltd v. Shamurin (2005) I All ER (Comm) 17, 27 (C.A., per Tuckey L.J.).
292
Решение суда от 14 декабря 1977 г. по делу 59-77. Établissements A. De Bloos SPRL v Société en
Commandite par Actions Bouyer. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:61977CJ0059
(дата обращения: 12.11.2014 г.).
293
Решение суда от 5 октября 1999 г. по делу C-420/97. Leathertex Divisione Sintetici SpA v Bodetex BVBA.
URL:
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1417234257467&uri=CELEX:61997CJ0420
(дата
обращения: 15.11.2014 г.).
294
Носов В.А. Внедоговорные обязательства. С. 11.
105
охрана абсолютных имущественных и личных неимущественных отношений,
компенсационно-восстановительной,
превентивно-воспитательной
и
организационно-стимулирующей функции, а также едиными юридическими
конструкциями и правовыми принципами»295.
В. С. Крюков считает, что это обязательства, которые возникают не на
основе соглашения сторон, а в связи с наступлением фактов, которые
предусмотрены законом: причинение вреда; приобретение или сбережение
имущества
за
счет
другого
лица
без
достаточных
оснований
(неосновательное обогащение); совершение некоторых действий в чужом
интересе без поручения296.
Г. К. Дмитриева полагает, что в отличие от договорных обязательств
внедоговорные возникают на основании иных юридических фактов297. В. А.
Канашевский
выделяет
два
признака
внедоговорных
обязательств:
возникновение внедоговорных обязательств не по воле участников;
основанием их возникновения могут являться как неправомерные, так и
правомерные действия298.
Х. Д. Пирцхалава в качестве основного признака внедоговорных
обязательств указывает их одностороннебязывающий характер299.
С. С. Алексеев, И. З. Аюшеева, А. С. Васильев внедоговорные
обязательства делят на: 1) охранительные обязательства, то есть имеющие
своей
основной
совершении
направленностью
кем-либо
защиту
неправомерных
интересов
действий
субъектов
при
(обязательства
по
возмещению вреда и обязательства из неосновательного обогащения); 2)
обязательства из односторонних действий (регулятивные)300, возникающие в
295
Михайлич А.М.Внедоговорные обязательства в советском гражданском праве. С.13.
Крюков В.С. Внедоговорные обязательства. М., 2010. С. 7.
297
Международное частное право: Учебник / отв. ред. Г.К. Дмитриева. С. 424.
298
Канашевский В.А. Международное частное право. С. 538.
299
Пирцхалава Х.Д. Правовое регулирование внедоговорных трансграничных обязательств. С. 23.
300
Классификация гражданских правоотношений на охранительные и регулятивные была предложена
С.А. Муромцевым. Ученый предлагал именовать их соответственно защищаемыми и защищающими
(вынудительными), правовыми и юридическими. Он подчеркивал, что «когда делается правонарушение,
тогда на самом деле к существующим юридическим отношениям присоединяется новое юридическое
отношение субъекта к правонарушителю». См. Муромцев С.А. Определение и основное разделение права /
вступ. ст. Ю.И. Гревцова. СПб., 2004. С. 78, 84.
296
106
результате
совершения
односторонние
сделки,
правомерных
юридические
действий
поступки,
одним
субъектом:
публичное
обещание
награды, объявление конкурса, административные акты и другие.
В. А. Носов считает, что сущность внедоговорных охранительных
обязательств состоит в защите и восстановлении нарушенных прав и охране
интересов301. Внедоговорным охранительным обязательством является
«обязательство, возникающее в связи с правонарушением и направленное на
защиту субъективных прав»302.
Е. А. Суханов относит к внедоговорным обязательствам только два
вида: обязательства, возникающие вследствие причинения вреда, - деликтные
обязательства и обязательства вследствие неосновательного обогащения303. С
его точки зрения, к внедоговорным обязательствам относятся аномальные
имущественные отношения, а иные обязательства, возникающие не из
договоров, - обязательства из актов публичной власти либо иных
«внедоговорных оснований» называют «недоговорными обязательствами»304.
В деле Athanasios Kalfelis v. Bankhaus Schröder, Münchmeyer, Hengst and
Co. and others суд признал, что «споры, вытекающие из деликтов и
квазиделиктов» должны толковаться автономно и включать любые действия
(бездействия), которые влекут наложение ответственности и не должны
входить в сферу действия ст. 5 (1) Брюссельской конвенции «вопросы,
вытекающие из договора». Данные критерии являются кумулятивными,
следовательно,
природы
только одного из них недостаточно для определения
спорного
вопроса.
Ст.
5(1)
и
5(3)
Брюсселя
носят
взаимоисключающий характер, и сначала суд должен определить, относится
ли вопрос к договорному по ст. 5.1 Брюсселя, если нет - то оценивать его с
позиции ст. 5.3. Деликт и квазиделикт следует понимать как автономные
концепции, которые, в целях единообразного применения Конвенции,
301
Носов А.В. Внедоговорные обязательства. С. 31.
Носов А.В. Внедоговорные обязательства. С. 31.
303
См.: Гражданское право: учебник. Т. IV. Изд. 3-е / под ред. Е.А. Суханова. М., 2006. С. 614.
304
Гражданское право России. Обязательственное право / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 780 (автор главы - К.Б.
Ярошенко).
302
107
должны толковаться, принимая во внимания цели и задачи Конвенции305.
Подобный вывод воспроизведен в решении по делу Mario Reichert, HansHeinz Reichert and Ingeborg Kockler v. Dresdner Bank AG306.
По нашему мнению, для целей разграничений договорных и
внедоговорных отношений первые должны охватывать два свободных
волеизъявления,
направленных
на
возникновение,
изменение
или
прекращение правоотношений, когда обе стороны свободно, своей волей,
вступают в отношения для приобретения прав и исполнения обязанностей,
для
достижения
определенных
целей,
то
есть
трансграничные
преддоговорные отношения будут иметь договорный характер в случае, если
стороны взяли на себя обязательства своей свободной волей. Допустим,
стороны переговоров подписали преддоговорное соглашение, посредством
которого установили взаимные обязанности по ведению переговоров о
заключении трансграничной сделки - это преддоговорные отношения
договорного характера. Если, например, в отсутствие преддоговорного
соглашения сторона недобросовестно прервала ведение переговоров о
заключении трансграничной сделки (когда у стороны еще при вступлении в
переговоры отсутствовало намерение заключить трансграничную сделку с
другой
стороной
переговоров,
но
она
начала
их
вести,
чтобы
воспрепятствовать заключению подобной сделки с третьим лицом), то такие
отношения являются внедоговорными и направлены на привлечение к
ответственности - охранительные внедоговорные обязательства.
Договорные отношения всегда основаны на автономии воли, участники
трансграничных переговоров самостоятельно, свободно и своей волей
регулируют
взаимоотношения
посредством
305
установления
прав
и
Решение
суда
от
27
сентября
1988
г.
по
делу
№
189/87
Athanasios Kalfelis v Bankhaus Schröder, Münchmeyer, Hengst and Co. and others. URL:
http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=61987CJ0189&lang1=fr&type=TXT&ancre=
(дата
обращения:
08.08.2014 г.).
306
Решение
суда
от
26
марта
1992
г.
По
делу
№
С-261/90
Mario Reichert, Hans-Heinz Reichert and Ingeborg Kockler v Dresdner Bank AG. URL:
http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=61990CJ0261&lang1=fr&type=TXT&ancre=
(дата
обращения:
08.08.2014 г.).
108
обязанностей. Внедоговорные обязательства возникают в отсутствие между
сторонами переговоров свободно взятого обязательства, а охранительные
обязательства - вследствие нежелаемых событий, не желаемых с позиции
потерпевшего, и они возникают вне зависимости от договорной связи сторон.
Например, добросовестная сторона не желала и не предполагала срыва
переговоров, а надеялась на заключение трансграничной сделки, чему
помешала недобросовестность другой стороны трансграничных переговоров.
Следовательно, такие отношения должны быть основаны, главным образом,
на защите прав и интересов, которые не зависят от договорного обещания.
С вопросом определения договорной или внедоговорной природы
отношений, возникающих вследствие недобросовестного поведения во время
переговоров, тесно связан вопрос и об убытках. Если основным принципом
возмещения договорных убытков является постановка потерпевшей стороны
в позицию, в которой она находилась бы при надлежащем исполнении
договора307, то есть возмещению подлежит «положительный» договорный
интерес (expectation loss), защита законных ожиданий кредитора в
надлежащем исполнении договора (performance interest), то деликтная
ответственность направлена на восстановление положения, существовавшего
до момента совершения правонарушения. Основной целью преддоговорной
ответственности
является
постановка
потерпевшего
в
позицию,
существовавшую до момента вступления в преддоговорные отношения, возмещение «отрицательного» договорного интереса (reliance damages),
поэтому «ответственность culpa in contrahendo, по сути, сближается с
деликтной»308. В официальных комментариях к Принципам УНИДРУА
отмечается, что потерпевшая сторона может получить как возмещение
расходов, которые были понесены в процессе ведения переговоров 309, так и
307
Laurence Koffman&Elisabeth Macdonald. The Law of Contract. Fourth Edition. Tolley, 2001. P. 460; Ewan
McKendrick. Contract Law. Text, Cases and Materials. Second Edition. Oxford University Press, 2005. P. 1003.
308
Богданов Д.Е. Проблема определения размера преддоговорной ответственности в преддоговорных
отношениях. М.: "Издательская группа "Юрист", 2014.
309
Принципы международных коммерческих договоров. УНИДРУА. 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова.
С. 66
109
возмещение утраты возможности заключить другой договор с третьим
лицом310. Данную позицию поддерживают и отечественные цивилисты311. В
тоже время Д.Е. Богданов отмечает, что в настоящее время наблюдается
тенденция по допущению компенсации потери шанса (loss of chance) на
получение прибыли, если переговоры по заключению договора не
увенчались успехом по причине недобросовестности второй стороны312. При
недобросовестном прекращении ведения переговоров убытками будут
расходы, понесенные добросовестной стороной в связи с заключением
договора, которые оказались не нужны, и упущенные возможности
подписать договор с третьим лицом на аналогичных условиях, но не убытки
или упущенные выгоды, полученные или понесенные в случае заключения
договора313.
Следовательно, понимание сущности и характера договорных и
внедоговорных отношений в международном частном праве весьма важно
для правильной квалификации трансграничных преддоговорных отношений,
которые по своему характеру могут быть разноплановыми, как договорного
характера, так и внедоговорного. И для того, чтобы четко определить
природу трансграничных преддоговорных отношений, провести правовую
квалификацию возникших отношений, выбрать и применить
избранное
право к таким отношениям, необходимо разграничивать договорные
отношения,
характеризующиеся
свободно
взятым
обязательством
и
внедоговорные отношения, в которых данное обязательство отсутствует и
отношения,
чаще
ответственности.
А
всего,
связаны
с
в
зависимости
привлечением
нарушителя
от
трансграничных
природы
к
преддоговорных отношений их регулирование будет различаться.
310
Принципы международных коммерческих договоров. УНИДРУА. 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова.
С. 66.
311
См., например: Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. - М.: Статут, 2009.
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Там же.
312
Там же.
313
Овчинникова К.Д. Преддоговорная ответственность. С. 30.
110
§2.2. Юридическое понимание и толкование преддоговорных
соглашений.
В процессе трансграничных переговоров могут составляться различные
документы, которые оформляют и закрепляют стадии преддоговорного
процесса. Ф. Виллем Грошейд предлагает все соглашения, «которые
призваны
подготовить
почву
для
основного
контракта»
считать
«преддоговорными соглашениями»314. А. Н. Кучер полагает, что «термин
«преддоговорные соглашения» включает в себя любые соглашения, вне
зависимости от их юридической силы и последствий, которые стороны
заключают на стадии переговоров до того, как подписать окончательный
договор»315.Термин «преддоговорные» используется исключительно для
того, чтобы подчеркнуть этап, на котором они были заключены, - этап,
предшествующий заключению основного договора. Вместе с тем, такое
соглашение является договором и влечет соответствующие юридические
последствия316.
Трансграничные преддоговорные соглашения подготавливают основу
для сотрудничества будущих контрагентов и обеспечивают их определенной
долей уверенности в намерениях друг друга заключить трансграничную
сделку. Документы преддоговорного этапа играют важную роль при
установлении намерений сторон при толковании трансграничной сделки.
Например, ст. 8 Венской конвенции о договорах международной куплипродажи317 говорит, что при определении намерения стороны или
понимания, которое имело бы разумное лицо, необходимо учитывать все
соответствующие обстоятельства, включая переговоры, любую практику,
которую стороны установили в своих взаимных отношениях, обычаи и любое
последующее поведение сторон. Также ст. 4.2. Принципов УНИДРУА
314
Grosheide F. W. The gentleman`s agreement in legal theory and in modern practice. The Dutch law perspective.
URL: http://dspace.library.uu.nl/handle/1874/42822 (дата обращения: 27.02.2014 г.).
315
Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. С.125.
316
Там же. С. 297.
317
Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11 апреля 1980 г.) // Вестник
Высшего арбитражного суда Российской Федерации. 1994. № 1. Ст. 4.
111
закрепляет подобное положение, что при толковании договора, заявлений и
иных действий во внимание должны быть приняты все обстоятельства,
включая предварительные переговоры между сторонами; практику, которую
стороны установили в своих взаимоотношениях и другие обстоятельства.
Отношения сторон на преддоговорном этапе, включая и практику
заключения различного рода соглашений, обладают волевой природой, а
обращаться к преддоговорной стадии следует для установления содержания
будущего правоотношения.
В юридической литературе приводятся различные классификации
преддоговорных соглашений. Например, А. Фарнсворт предлагает разделить
преддоговорные соглашения на несколько основных видов:
- договор с открытыми условиями (agreement with open terms),
- договор о продолжении переговоров (agreement to negotiate),
- предварительный договор (договоры о договоре, agreement to engage
in a transaction),
- временный договор (stop-gap agreement).
Договоры с открытыми условиями содержат большинство условий
сделки, и стороны признают за этими условиями обязательный характер, но
одновременно обязуются продолжать переговоры по согласованию открытых
условий, которые должны быть включены в окончательный договор318. Как
считает А. Фарнсворт, при отсутсвии согласия относительно открытых
условий стороны будут связаны условиями, закрепленными в соглашении, а
условия, которые не были согласованы сторонами, будут определяться при
возникновении спора в суде. Если стороны договорились по открытым
условиям, то такое соглашение является предварительным, а если нет– то
окончательным. Договоры с открытыми условиями получили закрепление в
Принципах международных коммерческих контрактов в редакции 2010 г.319
318
Farnsworth A. Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations. 87
Colum. L. Rev. 217. P.249.
319
Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. / Пер. с англ. А.С.Комарова. URL:
http://www. unidroit.org/English/principles/contracts/principles2010/translations/blackletter2010-russian.pdf (дата
обращения: 01.04. 2014 г.)
112
Ст. 2.1.14 Принципов УНИДРУА устанавливает: если стороны намерены
заключить договор, то обстоятельство, что они умышленно оставили какоето условие для согласования в ходе будущих переговоров или подлежащим
установлению третьим лицом, не будет препятствием для возникновения
договора.
В деле Hermitage Broadcasting Company v Wilson Communications истец
требовал исполнения обязательства из соглашения с открытыми условиями в
натуре, считая его окончательным договором. Истец (покупатель) и ответчик
(продавец) вели переговоры о продаже телевизионной станции и станции
спутникового вещания. Сторонами во время переговоров было подписано
письмо о намерениях, закреплявшее, в том числе, следующие условия: 1)
подтверждение достижения сторонами соглашения по основным условиям
заключаемого (основного) договора купли-продажи;
2) точное описание
предмета договора; 3) указание на то, что намерения сторон заключаются во
включении условий письма в окончательный договор, который должен быть
согласован и заключен в течение 45 дней после подписания письма (период
эксклюзивности). После подписания письма покупатель сразу же обратился к
изучению документов, относящихся к станциям, и с его стороны начался
процесс подготовки проекта основного договора купли-продажи. Вследствие
проблем, связанных с неполадками на станции, подготовка проекта договора
была приостановлена до исправления ситуации, но потом работа была
возобновлена. Однако продавец сообщил покупателю о прекращении
переговоров и об отказе от заключения договора купли-продажи. Он
объяснил это тем, что 45 дней, определенные для составления договора,
истекли, и он передумал продавать станции. Покупатель обратился с иском в
суд с требованием исполнить обязательство в натуре. По мнению суда,
подписанное сторонами письмо является соглашением с открытыми
условиями, которое представляет собой окончательный договор при не
заключении сторонами другого окончательного договора. Суд посчитал
открытые условия несущественными и не влияющими на намерение сторон
113
считать себя связанными условиями преддоговорного соглашения. Суд также
отметил, что письмо не предусматривало срок действия в течение 45 дней, а
только закрепило такой срок для согласования и составления окончательного
договора,
в случае не подписания которого письмо будет считаться
основным договором.
Договоры о продолжении переговоров закрепляют договоренности
сторон по некоторым условиям заключаемого договора и не придают им
обязательного характера. Они принимают на себя обязательство продолжать
процесс переговоров для достижения основного соглашения. Главной целью
указанных соглашений, как пишет А.Фарнсворт, является подтверждение
серьезности намерений заключить основную сделку и согласовать ее
условия, а также закрепление обязанностей сторон по продолжению ведения
переговоров на условиях, определенных в договоре о продолжении
переговоров, который, все же является необязательным и в любое время
может быть изменен или уточнен в ходе переговоров сторонами. В случае,
если стороны не достигли согласия в отношении окончательного договора
они будут обязанными по согласованным условиям и суд не может
восполнять
несогласованные
условия.
Указанные
соглашения
могут
включать положения, закрепляющие и определяющие методы и процедуры
ведения переговоров, обязанность добросовестного ведения переговоров и
срок, по достижению которого договор о продолжении переговоров
прекратит свое действие при не заключении основой сделки.
Предварительный договор должен определять все существенные
условия будущего договора, а также устанавливать, что в силу определенных
обстоятельств основной договор будет заключен позже320. К. И. Скловский
320
Подробнее о предварительном договоре см.: Каримов М.Р.Роль предварительного договора в
формировании договорных условий участников гражданского оборота. М., 2002. 169 с.; Васильев А.В.
Предварительный договор в праве России и США. Дис. ... к.ю.н. М., 2007. 299 с.; Меньшенин П.А.
Предварительный договор в российском гражданском праве. Дис. ...к.ю.н. М., 2011. 179 с.; Майдаровский
Д.В. Предварительный договор и заключение основного договора в российском гражданском праве. Дис. ...
к.ю.н. Ростов-на-Дону, 2011.; Максименко А.В. Предварительный договор в обязательствах отдельных
видов купли-продажи: вопросы правового регулирования и практики применения. М., 2013.; Шанаурина
Ю.В. Институт предварительного договора в гражданском праве России. Дис. ... к.ю.н. Тюмень, 2006.
114
указывал,
что
договором,
-
«суть
обязательства,
обязанность
сторон
порождаемого
заключить
предварительным
договор
в
будущем.
Присуждение по предварительному договору не может быть ничем иным,
как установлением основного договора...»321.
Временный договор, как характеризует его А. Фансворт, является
полностью обязательным для сторон, а его предметом выступает процедура
ведения переговоров. Он не определяет условия основного договора, как все
вышеперечисленные соглашения. Примером можно привести: соглашения о
процедуре переговоров, соглашение о конфиденциальности, соглашение о
компенсации расходов, понесенных во время переговоров, соглашение о
компенсации другой стороне при отказе или срыва ведения переговоров.
Такие соглашения могут быть направлены и на регулирование прекращения
переговоров.
В США выделяют два типа преддоговорных соглашений322. Первый
тип - преддоговорный только по форме; это полностью обязательное
соглашение: стороны достигли соглашения по всем вопросам, поставленным
на переговорах, но намереваются закрепить свое соглашение формальным
документом. Второй тип - предварительное обязательство - обязательное
только в определенной степени. Оно создается, когда стороны согласуют
основные условия, а остальные оставляют открытыми для дальнейших
переговоров. Стороны такого соглашения не могут требовать исполнения
сделки. В самом деле, если окончательный договор не подписан, стороны
могут отказаться от сделки.
Гражданским кодексом РФ закрепляются предварительный договор,
договор с открытыми условиями (рамочный договор), опцион на заключение
сделки. Данные договоры играют определенную роль для целей заключение
последующей
сделки,
обеспечивают
стороны
определенной
долей
уверенности в ее заключении, но в тоже время имеют самостоятельное
321
322
Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 473 - 474.
Judge Leval in Teachers Insurance & Annuity Ass'n v. Tribune Co.4. 670 F Supp. 491 (S.D.N.Y. 1987).
115
значение
и
не
являются
преддоговорными
соглашениями.
По
предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем
договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг
(основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным
договором (ст. 429 ГК РФ). Предварительный договор должен содержать
условия, позволяющие установить предмет, и условия основного договора,
относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть
достигнуто
соглашение
Обязательства,
при
заключении
предусмотренные
предварительного
предварительным
договора.
договором,
прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны
заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не
направит другой стороне предложение заключить этот договор. Согласно
российскому праву предварительный договор порождает обязательство
заключить договор и в случае уклонения стороны от заключения основного
договора, он может быть заключен в обязательном порядке (ст. 445 ГК).
Рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается
договор,
определяющий
общие
условия
обязательственных
взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и
уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок
одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение
рамочного договора (ст. 429.1 ГК РФ).
В силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора
(опцион на заключение договора) одна сторона посредством безотзывной
оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько
договоров на условиях, предусмотренных опционом. Другая сторона вправе
заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке, в сроки и на
условиях, которые предусмотрены опционом. Опцион на заключение
договора должен содержать условия, позволяющие определить предмет и
другие существенные условия договора, подлежащего заключению (ст. 429.2
ГК РФ).
116
Судебная
и
арбитражная
практика
в
отношении
соглашений,
заключаемых во время переговоров, складывается различно. В деле V.Š. v
A.N., A.N.323 две компании Луизианы вступили в переговоры для
согласования
приобретения
земельного
участка.
Стороны
подписали
соглашение о намерении впоследствии заключить основной договор. Но
договор заключен не был вследствие отказа одной из сторон. Суд в своем
решении опирался на ст. 6.165 Гражданского кодекса Луизианы, которая
определяет
убытки,
причиненных
неисполнением
преддоговорного
соглашения, на Принципы УНИДРУА и Принципы Ландо. Так как
Принципы УНИДРУА не содержат отдельных правил о преддоговорных
соглашениях, суд обратился к комментариям к ст. 2.1.13 Принципов
УНИДРУА и пришел к выводу, что в коммерческом обороте во время
переговоров о заключении сделки стороны часто составляют неформальные
документы, так называемые преддоговорные соглашения, которые могут
включать согласованные условия будущего договора и закреплять намерения
сторон подписать основной договор в течение определенного времени. Суд
учел и комментарий к ст. 2.1.15 Принципов УНИДРУА, который пояснял,
что сторона, недобросовестно прервавшая переговоры о заключении
договора и в тоже время создавшая у второй стороны обоснованную надежду
на заключение основного договора, нарушила принцип добросовестности и
обязана возместить причиненные таким поведением убытки другой стороне.
В деле Donwin Productions Ltd v. EMI Films Ltd судом было определено,
что действительное намерение сторон быть юридически связанными
контрактом следует из того факта, что большинство условий заключаемой
сделки стороны согласовали, а при определении оставшихся открытыми
условий следует обращаться к подразумеваемому условию, в соответствии с
которым на сторонах лежит обязанность добросовестно провести переговоры
для согласования неразрешенных вопросов, для их последующего включения
323
URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1185 (дата обращения: 09.05.2014 г.).
117
в формальный документ324.
В деле Cobbe v. Yeoman's Row Management Ltd суд отказался признать
юридически
действительным
соглашение
«в
принципе»,
которое
предусматривало реконструкцию и продажу недвижимого имущества, и
оставляло условия, помимо предмета сделки, подлежащими урегулированию
во время последующих переговоров. Суд исходил из того, что юридическая
сила у такого документа отсутствовала до момента согласования
всех
спорных вопросов и их отражения в тексте формального договора, до
подписания которого стороны считаются связанными в отношении друг
друга обязательством чести325.
Соглашение о достижении соглашения в будущем не является
договором по причине того, что если какое-либо существенное условие не
установлено, не предписывается в подразумеваемой форме правом и
документ не содержит какого-либо «механизма» для его определения, то и
договор не согласован сторонами326.
С нашей точки зрения, преддоговорным соглашением является только
соглашение, которое составляется для целей заключения основного договора,
и либо регламентирует процесс ведения переговоров и закрепляет
обязанность добросовестного поведения сторон на преддоговорном этапе,
или устанавливает саму процедуру ведения переговоров, ответственность за
недобросовестное поведение на этапе переговоров. В деле Arcadian
Phosphates Inc. v. Arcadian Corp. указано, что соглашением сторон может
быть установлена обязанность вести переговоры добросовестно, то есть
стороны могут связать себя неполным соглашением, соглашением, по
которому на стороны ложатся взаимные обязанности добросовестного
ведения переговоров в целях достижения согласия и заключения основного
договора на условиях, определенных преддоговорным соглашением327.
324
Donwin Productions Ltd v. EMI Films Ltd, The Times, March 9, 1984.
Cobbe v. Yeoman's Row Management Ltd [2008] UKHL 55, [2008] 1 W.L.R. 1752.
326
Foley v. Classique Coaches Ltd [1934] 2K.B. 1 (C.A.)).
327
Arcadian Phosphates Inc. v. Arcadian Corp. 884.F.2d 69 (1989).
325
118
Трансграничное преддоговорное соглашение (трансграничный преконтракт) представляет собой соглашение материального, процедурного или
смешанного
характера,
осложненное
иностранным
элементом,
обеспечивающее добросовестное проведение переговоров.
Среди условий, составляющих содержание соглашений о переговорах
или переговорных процедурах, М. Н. Малеина выделяет:
- условия о предмете соглашения,
- о месте, времени переговоров,
- о составе участников переговоров и их полномочиях,
- о конфиденциальности,
- о документации в процессе переговоров,
- о языке ведения переговоров и переводчике,
- о распределении расходов на стадии переговоров,
- о принципах ведения переговоров,
- об ответственности сторон328.
Применительно к трансграничным преддоговорным соглашениям
данный перечень может быть расширен за счет, например, таких условий, как
оговорка о применимом праве к преддоговорным отношениям сторон;
арбитражная оговорка и другие условия, обусловленные трансграничным
характером отношений.
Признаками трансграничных преддоговорных соглашений являются:
1. Особая правовая связь, которая может носить
материальный,
процедурный или смешанный характер.
Соглашения материального характера устанавливают только права и
обязанности добросовестного поведения во время ведения переговоров о
заключении трансграничной сделки, ответственность за недобросовестное
поведение во время переговоров. Процедурный характер предполагает
закрепление
самой
процедуры
ведения
328
переговоров
о
заключении
См. Малеина М.Н. Соглашение о процедуре переговоров (переговорных процедурах) // Законы России.
2011. № 5. С.22-24.
119
трансграничной сделки, последовательности действий в процессе ведения
переговоров (например, соглашение, регулирующее сам процесс ведения
переговоров, стадии согласования условий будущей трансграничной сделки).
Между этими двумя группами преддоговорных соглашений не существует
четкой границы, и часто одно и то же соглашение может подпадать под обе
категории, т.е. может оказаться смешанным (допустим, соглашение, которое
не только устанавливает обязанность добросовестного поведения при
согласовании условий будущей сделки и срока ее заключения, но и
закрепляет этапы ведения переговоров о заключении сделки).
2. Правовой целью, ради которой заключается преддоговорное
соглашение, является возникновение договорного обязательства между
сторонами, заключение основной трансграничной сделки. В силу этого
признака определенные соглашения, составляемые на стадии переговоров,
являются
не
преддоговорными.
Например,
соглашения
о
конфиденциальности информации, которые устанавливают режим такой
информации и подчиняются коллизионному регулированию, отличного от
преддоговорных соглашений329.
3. Характер трансграничности отношениям придает иностранный
элемент, которым могут выступать:
- субъекты, имеющие разную государственную принадлежность и/или
местонахождение
коммерческих
предприятий
на
территории
разных
государств;
- трансграничный характер основного договора, как обязательства, по
поводу возникновения которого стороны вступают в преддоговорные
отношения;
-
иные
иностранные
элементы,
например,
факт
подписания
преддоговорного соглашения на территории иностранного государства, факт
329
См. Канашевский В. А. Соглашения о передаче конфиденциальной информации: вопросы коллизионного
права // Законодательство. 2013. N 5.; Терехова Е.В. Трансграничная передача информации, составляющей
коммерческую тайну: проблема правовой квалификации// Актуальные проблемы российского права. 2014.
№ 3.
120
ведения переговоров на территории иностранного государства и другие
элементы. Однако, как уже отмечалось выше, данные обстоятельства
зачастую могут носить случайный характер и не связывать отношения с
иностранным правопорядком.
Гражданский кодекс РФ в п. 5 ст. 434 закрепляет соглашение о порядке
ведения переговоров, которое может конкретизировать требования к
добросовестному
ведению
переговоров,
устанавливать
порядок
распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и
обязанности.
Трансграничные
преддоговорные
соглашения
связаны
с
правопорядками, как минимум, двух государств, поэтому возникает вопрос,
право какого государства применять к отношениям сторон, подписавших
такой документ.
Для целей выбора применимого права к спорам, возникающим из
трансграничного преддоговорного соглашения, в государственных судах
квалификация должна осуществляться на основании lex fori (п. 1 ст. 1187 ГК
РФ). Основной недостаток применения права страны суда для определения
юридической силы документа заключается в том, что на момент заключения
сторонами преддоговорного соглашения место рассмотрения спора может
быть не известно: таких мест разрешения возможных споров может быть
несколько
исходя
из
распространения
норм
об
альтернативной
международной подсудности.
В качестве альтернативы lex fori можно было бы предложить
применение права, регулирующего существо отношений (lex causae). Но
обращение к lex causae только увеличит правовую неопределенность и
непредсказуемость, так как придется определять не только будущее место
разрешения споров, но и возможные решения суда, принятые в результате
обращения к своим коллизионным нормам об определении объективного
121
договорного статута330. Данные задачи осложняются тенденцией усиления
гибкости объективных коллизионных норм в сфере договорных обязательств:
используя гибкие коллизионные нормы о применении права, имеющего
наиболее тесную связь с договором, либо, задействуя корректирующие
оговорки, суд имеет значительную свободу усмотрения при определении
объективно применимого права331. Следовательно, такой подход затрудняет
работу
суда,
не
отличается
своей
эффективностью,
а
вероятность
правильности «прогноза» остается под вопросом.
Таким образом, для определения природы взаимоотношений сторон,
подписавших документ на преддоговорной стадии, - является ли он лишь
констатацией их намерений и, тем самым, не возлагает на них каких-либо
обязательств, или этот документ представляет собой преддоговорное
соглашение, нарушение которого может повлечь за собой ответственность,
суд прибегает к lex fori.
Толкование документа состоит в уяснении его содержания и смысла,
раскрытии выраженной в нем воли сторон и правовой цели, которую
стремились достичь стороны, подписывая документ332.
При толковании
необходимо учитывать как любые обстоятельства, которые могут повлиять
на принятие решение, так и сложившиеся отношения сторон в каждом
конкретном деле. Правовая сущность документа устанавливается, прежде
330
Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик Медиа, 2013. С.
49.
331
Там же. С. 52.
332
Термин толкование является многозначным и имеет несколько значений. В широком смысле слова
толкование охватывает весь познавательный процесс, направленный на объяснение объективных явлений
окружающей действительности, в том числе общественных наук. В узком смысле слова под толкованием
понимается объяснение выражений, формул, символов, то есть объяснение знаков естественного или
искусственного языка, преимущественно текстов (См.: Степанюк Н.В. Толкование гражданско-правового
договора. Дис. ... к.ю.н. М., 2008. С. 24.). Большинство юристов, занимающихся проблемой толкования норм
права, обычно различают толкование-уяснение и толкование - разъяснение. При чем вопрос о том, являются
ли названные моменты последовательными стадиями толкования или составляют самостоятельные
процессы, является спорным в юридической литературе. (См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т.2.
М., 1999.; Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1997.; Лазарев В.В., Липень С.В. Теория
государства и права. М., 1998.). Вопрос о том, являются ли названные моменты – уяснение и разъяснение –
последовательными стадиями толкования или составляют сам процессы, является спорным (См.: Ткаченко
Ю.Г. Нормы советского социалистического права и их применение. М., 1955.; Иоффе О.С., Шаргородский
М.Д. Вопросы теории права. М., 1961.; Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962.;
Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960.; Вопленко Н.Н. Официальное толкование
норм права. М., 1976).
122
всего, исходя из его содержания, условий документа; при этом названия
соглашения, наименования сторон имеют второстепенное значение. Четкое
закрепление
юридической
обязательности
соглашения
не
может
всегда
в
признаться
тексте
преддоговорного
судами
достаточным
доказательством юридической силы такого соглашения. Несмотря на
отражение каких-либо условий или оговорок в преддоговорном соглашении,
суды могут посчитать юридически обязательными условия, рассматриваемые
сторонами в качестве предварительных и подлежащих последующему
согласованию, или суды могут восполнить несогласованные условия в
противоречие с ожиданиями сторон333. Данное утверждение подтверждает
дело R. v. Lord Chancellor's Department Ex p. Nangle, в котором для
определения намерения сторон контракта относительно его юридической
силы суд посчитал необходимым обратиться к толкованию текста
документа334.
Как указано в деле Blackpool and Fylde Aero Club v. Blackpool BC,
договоры не должны беспечно подразумеваться, а судам следует быть
уверенными, делая вывод о том, что стороны намеревались создать
договорные отношения335.
Гражданское законодательство РФ придерживается общего правила о
буквальном толковании судом содержащихся в договоре слов и выражений
(ст. 431 ГК РФ). В случае неясности условий закон предписывает обратиться
к логическому способу толкования путем сопоставления неясного значения
условия с другими условиями и смыслом договора в целом. Если это не
позволяет определить смысл неясного условия, суд должен прибегнуть к
установлению действительной общей воли сторон с учетом цели договора.
При этом необходимо принимать во внимание все соответствующие
обстоятельства, в частности, предшествующие договору переговоры и
333
Kerry C. Is your letter of intent a binding contract?
www.clarkhill.com/bindcontract.html (дата обращения: 25.03.2014 г.).
334
R. v. Lord Chancellor's Department Ex p. Nangle [1991] I.C.R. 743.
335
Blackpool and Fylde Aero Club v. Blackpool BC [1990] 1 W.L.R. 1195.
123
Clark
hill
P.L.C.
URL:
http://
переписку; практику, установившуюся во взаимоотношениях сторон; обычаи
делового оборота и последующее поведение сторон. На практике суды
нередко ограничиваются применением только п. 1 ст. 431 ГК РФ, где
говорится о буквальном толковании336.
Венская конвенция (ст. 8), Принципы УНИДРУА (ст. 4.1; 4.2.) и
Принципы Европейского Договорного права (ст.
5:101) закрепляют
субъективный и объективный критерии толкования. Согласно субъективному
критерию преобладающим фактором для толкования является само
субъективное намерение сторон - общая воля сторон. В случае, когда
действительное намерение одной стороны не должно было быть известно
другой стороне и не является таковым, учитывается мнение, которое имело
бы разумное лицо того же типа при аналогичных обстоятельствах. Это
мнение определяется судом, в том числе с учетом рода деятельности лица;
страны, где расположено его коммерческое предприятие; стандартных форм
договоров, применимых в этой стране337.
Толкование преддоговорного соглашения должно осуществляться в
соответствии с общей волей сторон с учетом его цели.
В
качестве
примера
установления
юридического
содержания
преддоговорных документов приведем практику судов США. В деле Judge
Leval in Teachers Insurance & Annuity Ass'n против Tribune Co 338 судом были
исследованы
следующие
обстоятельства
для
определения
природы
документа, подписанного сторонами:
336
Постановление Президиума ВАС от 27.06.2000 г. № 37/00, Постановление ФАС Восточно-Сибирского
округа от 07.12.01 г. № А33-1264/00-С1-Ф02-2985/01-С2, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа
от 06.11.02 г. №А58-453/02-В02-3262/02-С2, Постановление ФАС Центрального округа от 31.03.03 г. №
А23-2814/02Г-10-253, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.04.03 г. №А33-1923/02-С1Ф02-743/03-С2, Постановление ФАС Московского округа от 07.07.03 г. № КГ-А40/4165-03, Постановление
ФАС Московского округа от 09.07.03 г. № КГ-А41/4522-03, Постановление ФАС Московского округа от
16.09.03 г. № КГ-А40/6670-03, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.10.07 г. № А5638013/2004, Постановление ФАС Московского округа от 10.10.03 г. № КГ-А40/7907-03, Постановление
ФАС Волго-Вятского округа от 27.10.05 г. № А43-5314/2005-2-86, Постановление ФАС Уральского округа
от 08.11.07 г. №В09-8611/07-С5, Определение ВАС от 14.11.07 г. №12389/07. Доступ из справ.-правовой
системы «Гарант».
337
International Sales Law. United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods.
Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods. Commentary by Prof. Dr. jur. Dr. sc. oec.
Fritz Enderlein, Prof. Dr. jur. Dr. sc. oec. Dietrich Maskow. Oceana Publications, 1992 URL:
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/enderlein-art08.html#art085a (дата обращения: 15.08.2014 г.)
338
Judge Leval in Teachers Insurance & Annuity Ass'n v. Tribune Co.4. 670 F Supp. 491 (S.D.N.Y. 1987).
124
1. имеется ли в документе прямо выраженное условие о сохранении
стороной (или сторонами) за собой права считать себя свободной от
обязательств в отсутствие соответствующего письменного документа о
принятии на себя таких обязательств;
2. имело ли место хотя бы частичное исполнение договора;
3. все ли условия якобы существующего договора были согласованы
сторонами;
4. относится ли спорное соглашение к таким договорам, которые
обычно совершаются в письменной форме339.
В деле Arcadian Phosphates, Inc. против Arcadian Corporation суд,
устанавливая
юридическую
силу
Меморандума
о
взаимопонимании,
анализировал:
1)
язык
соглашения,
то
есть
использование
юридической
терминологии;
2) поведение и заявления сторон в ходе последующих переговоров;
3) наличие открытых (несогласованных) условий;
4)
необходимость
придать
соглашению
определенную
форму,
предусмотренную обычаем340;
5) сложность и сумму заключаемой сделки. Например, при передаче
дорогостоящего имущества, … суд может принять любые доказательства,
подтверждающие юридическую обязательность только основного договора, а
при спорах, связанных с простой сделкой, … суд может признать
юридическую силу и преддоговорного соглашения341.
В деле № 8540, рассмотренном Международным арбитражным судом
04 сентября 1996 г.342, арбитраж признал предварительное соглашение о
добросовестном ведении переговоров юридически обязательным для сторон
и предписал сторонам возобновить процесс ведения переговоров на
339
Texaco, Inc. v. Pennzoil, Co., 729 S.W.2d 768, 790-792 (1987).
Arcadian Phosphates, Inc. v. Arcadian Corporation. 884 F. 2d. 69 (2d Cir. 1989).
341
Skycom Corp. v. Telstar Corp. 814 F. 2d 810, 816 (7 th Cir. 1987).
342
URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=644 (дата обращения: 01.03.2015 г.).
340
125
условиях, установленных таким соглашением. Применимым правом было
признано право Нью-Йорка и факторами, определяющими обязательную
силу
предварительного
соглашения,
признавались:
сопутствующие переговорам; поведение сторон;
обстоятельства,
условия соглашения,
включая наличие и значимость открытых условий. По мнению арбитража,
вывод о юридической силе преддоговорного соглашения подтверждают и
общие принципы права - стороны свободны определять содержание договора
(ст. 1.1. Принципов УНИДРУА), следовательно, они свободны принимать на
себя обязанность вести переговоры добросовестно и в случае отсутствия
обстоятельств, влекущих недействительность соглашения, предусмотренных
в главе 3 Принципов УНИДРУА, соглашение обладает обязательной силой
для сторон.
В тоже время среди английской судебной практики можно встретить и
другие подходы, например, в деле Courtney & Fairbairn Ltd v. Tolaini Bros
(Hotels) Ltd было установлено, что соглашение, закрепляющее только
договоренность сторон о проведении переговоров, нельзя считать договором,
так как «оно является слишком неопределенным»343. В деле Little v. Courage
суд признал, что соглашение о проведении переговоров не налагает на
стороны обязательства участвовать в них или в максимально возможной
степени стремиться достичь договоренностей344. Соглашение сторон о
необходимости приложить все разумные усилия для достижения согласия по
условиям контракта, представляет собой только соглашение о проведении
переговоров, которое лишено обязательной юридической силы345.
В процессе переговоров об условиях продажи бизнеса стороны
подписали соглашение о «локауте» (запрете вести переговоры). Судом
данное соглашение было оценено недостаточно определенным, так как не
определяло период времени, в течение которого устанавливался запрет на
343
Courtney & Fairbairn Ltd v. Tolaini Bros (Hotels) Ltd [1975] ALL ER 716
Scandinavian Trading Tanker Co AB v Flota Petrolera Ecuatoriana (The Scaptrade) (HL) [1983] 2 Lloyd`s Rep.
253; [1983] 2 AC 694; (CA) 1 Lloyd`s Rep. 146; [1983] OB 529.
345
Little v. Courage (1995) 70 P. & C.R. 469.
344
126
ведение переговоров с третьими лицами. Палата Лордов единогласно
опровергла в качестве аргумента подразумеваемое условие, обязывающее
продавцов продолжать добросовестно вести переговоры с покупателями до
тех пор, пока они (продавцы) желают осуществить продажу, в силу того, что
такое условие является достаточно неопределенным, чтобы обеспечиваться
правовой санкцией346.
Известным делом, касающимся преддоговорной ответственности и
преддоговорных соглашений, было дело Texaco v Pennzoil. 28 декабря 1983
г.
компанией
Пеннзойл
было
сделало
публичное
предложение
о
приобретении 16 млн. акций Компании Гетти Ойл по цене 100 долларов за 1
акцию. Пеннзойл и акционеры Гетти Ойл подписали меморандум о
взаимопонимании, определяющий условия продажи акций Гетти Ойл и
порядок последующего их распределения. Меморандум должен был быть
одобрен советом директоров Гетти Ойл, который, однако, посчитал, что цена,
закрепленная в Меморандуме, довольно низкая и отказал в его одобрении.
Одновременно совет директоров предложил компании Пеннзойл приобрести
акции по цене 110 долларов за одну акцию, а также долговое обязательство в
10 долларов, но Пеннзойл не приняла данное предложение. Впоследствии
Пеннзойл и Гетти Ойл удалось согласовать условия приобретения акций по
цене 110 долларов и 5 долларов, которые должны были быть выплачены по
истечении 5 лет. Данные условия были согласованы советом директоров.
Гетти Ойл и Пеннзойл выпустили пресс - релизы о достигнутом соглашении
приобретения акций.
Тем не менее, Гетти Ойл продолжала вести переговоры о возможной
продаже акций по более высокой цене, и один
из потенциальных
покупателей – Компания Тексако предложила Гетти Ойл купить акции по
цене 125 долларов за акцию. Гетти Ойл провел заседание совета директоров,
который одобрил данные условия и объявил об отзыве контр-предложения
346
Walford v. Miles [1992] 2 A.C. 128. [1992] 2 AC 128; [1992] 1 All ER 453; [1992] 2 WLR 174; [1992] ANZ
Conv R 207.
127
компании Пеннзойл.
Пеннзойл, узнав о возможной сделки с Тексако из их пресс- релизов,
отправила Гетти Ойл письменное требование о соблюдении условий
меморандума и необходимости согласования окончательного договора. Но
договор купли-продажи акций был подписан между компанией Тексако и
Гетти Ойл. После чего Пеннзойл обратилась в суд с требованием возмещения
убытков, понесенных вследствие незаключения договора с Гетти Ойл.
Тексако в суде заявила о своем незнании о меморандуме и договоренностях
между Гетти Ойл и Пеннзойл. Также Тексако посчитала, что меморандум
следует признать недействительным в силу того, что отдельные его
положения
противоречили
законодательству
и
были
слишком
неопределенными, чтобы считаться юридически связывающими. Суд, после
изучения обстоятельств дела заключил, что, несмотря на то, что стороны в
меморандуме и определили необходимость подписания основного договора,
это обстоятельство не влияет на решение вопроса о юридической силе
меморандума. Сумма и сложность контракта подтверждают тот факт, что
стороны могли бы считать себя юридически связанными только после
подписания основного договора, но все иные обстоятельства дела говорят в
пользу признания меморандума юридически обязывающим. Кроме того, хотя
пресс - релизы Пеннзойл и Гетти Ойл объявляли о будущем подписании
основного договора, также закрепляли и достижение соглашения по всем
существенным условиям такого договора. По результатам исследования всех
обстоятельств дела суд решил, что меморандум юридически связывал
Пеннзойл и Гетти Ойл и обязал Тексако выплатить убытки в пользу
Пеннзойл.
Мы считаем, что документ, подписываемый на стадии переговоров,
будет являться договором в случае, если он представляет собой соглашение –
результат встречи двух и более волеизъявлений, и его целью является
возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей,
связанных с организацией отношений сторон по заключению трансграничной
128
сделки. «Первейшим и наиболее существенным элементом соглашения
является согласие сторон. В нем должно присутствовать соединение двух
мнений в одном и одинаковое намерение»347. Стороны должны согласовать
существенные условия такого соглашения. Одним из существенных условий
преддоговорных
соглашений
является
условие
о
предмете,
которое
составляют действия сторон по организации процедуры переговоров о
заключении договора. Как указывает М.Н. Малеина, «это может быть
комплекс мер, охватывающий все этапы и все составляющие процедуры
переговоров»348. В тоже время стороны могут и оговорить только
определенную составляющую процедуры, или порядок компенсации убытков
в случае нарушения добросовестности на стадии переговоров.
Из
преддоговорного соглашения может возникать обязательство заключить
трансграничную сделку, провести переговоры, определить открытые условия
такой сделки, не разглашать конфиденциальную информацию, полученную в
ходе переговоров и другие обязательства, связанные с ее заключением.
Материально
-
вытекающих
из
применяется
из-за
Следовательно,
правовой
способ
трансграничного
к
отсутствия
регулирования
преддоговорного
предпосылок
отношениям,
для
связанным
соглашения,
его
с
отношений,
не
формирования.
трансграничными
преддоговорными соглашениями, можно применять только коллизионноправовой способ регулирования, сущность которого заключается в выборе
компетентного
посредством
национального
применения
правопорядка.
коллизионных
норм,
Он
осуществляется
которые
содержат
предписания о том, право какого государства надо применить.
Основной коллизионной привязкой для регулирования договорных
отношений выступает принцип автономии воли сторон349, т.е. признание за
347
Pollock. Principles of Contract. A Treatise on the General Principles Concerning the Validity of Agreements in
the Law of England and America. 4th edn (1888). P. 80.
348
Малеина М.Н. Соглашение о процедуре переговоров (переговорных процедурах). С.22-24.
349
Существуют следующие теории о правовой природе автономии воли: 1) автономия воли как принцип
международного публичного права; 2) автономия воли как самостоятельный источник права; 3) автономия
воли как коллизионная норма; 4) автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт
международного частного права. См. Рубанов А.А. «Автономия воли» в международном частном праве как
129
сторонами договора возможности самим выбирать применимую к их
отношениям национальную правовую систему. В соответствии с п. 1 ст. 1210
ГК РФ стороны договора могут при заключении договора или в
последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит
применению к их правам и обязанностям по этому договору, то есть стороны
могут как при заключении преддоговорного соглашения, так и впоследствии
на преддоговорной стадии выбрать применимое право к отношениям,
вытекающим из подписанного между ними соглашения.
Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно
быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий
договора либо совокупности обстоятельств дела. Стороны могут, как в самом
преддоговорном соглашении, так и в отдельном соглашении о выборе права
предусмотреть право, которое будет применяться к их преддоговорным
отношениям, в частности, к самому соглашению, к процедуре ведения
переговоров, к добросовестному поведению во время переговоров, к
последствиям его несоблюдения и к другим вопросам. Однако, с нашей точки
зрения, практика составления отдельных соглашений о выборе права
применительно только к преддоговорным соглашениям не сформировалась,
что объяснимо значительной трудоемкостью. При отсутствии прямой записи
о применимом праве суду необходимо выяснить, была ли воля сторон на
подчинение их договора определенному праву выражена косвенно, т.е. через
содержание иных условий договора или совокупности обстоятельств дела:
-использование при формулировании прав и обязанностей сторон
выражений и терминов, свойственных определенной национальной системе
права,
- выбор места или способа разрешения споров и разногласий,
вытекающих из договора350,
теоретическая проблема // Советский ежегодник международного права. 1986. М., 1987. С. 214-227.;
Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. Дис. ... к.ю.н.. М.,
2003.; Тригубович Н.В. Автономия воли в международном частном праве. Дис... к.ю.н. Саратов, 1999.
350
Место рассмотрения споров при согласовании сторонами арбитражного (третейского) порядка их
разбирательства, как правило, не считается непременно указывающим на желание сторон применять право,
130
- выбор права к основному договору.
Н. И. Марышева, К. Б. Ярошенко полагают, что в случае, если у суда
остаются сомнения в том, имеется или нет косвенное согласование
применимого права, законодатель дает ему возможность решить это
сомнение в пользу отсутствия соглашения. Такой вывод можно сделать из
того, что закон подчеркивает, что соглашение о применимом праве должно
определенно
вытекать
из
условий
договора
или
совокупности
обстоятельств351.
В английской судебной практике и доктрине выделяют еще и
гипотетическое (презюмируемое) соглашение сторон о выборе применимого
права - в данном случае отсутствуют свидетельства того, что стороны в
реальности желали применения определенного права, однако суд полагает,
что если бы стороны поставили перед собой этот вопрос, то, действуя
разумно и добросовестно, они пришли бы к выводу о предпочтительности
того или иного права352. Допустим, подразумеваемый выбор права к
основному договору мог быть определен гипотетическим выбором права к
преддоговорному соглашению, но в нашей стране гипотетический выбор
права не получил развития.
Таким образом, с помощью выбора права сами стороны могут
наилучшим образом учесть специфику их отношений и выбрать в качестве
применимого права наиболее подходящий правопорядок. Стоит учитывать и
действие императивных норм, так ГК РФ закрепляет: если в момент выбора
сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся
существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной,
выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие
действующее в этом месте, поскольку выбор определенного места рассмотрения споров может быть связан с
иными соображениями. Другое дело, когда стороны прямо согласовали для разрешения споров юрисдикцию
государственного суда; вполне разумно предположить, что они при этом имели в виду то право, которое
такой суд применяет в своей обычной практике.
351
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части третьей (постатейный). 4-е изд.,
исправленное и дополненное / Отв. ред.: доктора юридических наук, заслуженные деятели науки
Российской Федерации Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. - М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", 2014.
352
Асосков А. В. Право, применимое к договорным обязательствам: Европейская реформа и российское
международное частное право// Вестник гражданского права. 2009. №2.
131
императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся
существа отношений сторон обстоятельства (п. 5 ст. 1210).
Принцип автономии воли сторон имеет доминирующее значение при
определении применимого материального права в арбитраже. Сегодня
многие национальные законы и арбитражные регламенты закрепляют
возможность выбора сторонами любых вненациональных источников в
качестве применимого права при разрешении споров в арбитраже (например,
Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985
г.353, Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г.354,
национальные законы, основанные на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о
международном торговом арбитраже, в Австрии, Белоруссии, Греции,
Канаде, Мексике, Сингапуре и других странах). Возможность выбора
вненациональных источников в качестве применимого права к отношениям
сторон предусматривает и Проект Гаагских Принципов о выборе права,
применимого к международным контрактам355, который также закрепляет
отсутствие необходимости в определенной форме для признания соглашения
о выборе права действительным (ст. 5) и оговаривает, что если иное не
оговорено сторонами, то выбор права не предполагает отсылку к
коллизионным нормам выбранного права, то есть исключается обратная
отсылка или отсылка к праву третьего государства (ст. 8).
В отношении государственных судов большинства стран возможность
выбора сторонами вненациональных источников пока не нашла признания.
Определение применимого права к отношениям сторон, вытекающим
из преддоговорного соглашения, в случае отсутствия выбора права будет
происходить по принципу характерного исполнения, а при невозможности –
по принципу наиболее тесной связи.
353
URL: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-arb/07-87000_Ebook.pdf (дата обращения: 14.03.
2015 г.).
354
Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже»// Российская газета
от 14 августа 1993 г., Ведомости съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета
Российской Федерации от 12 августа 1993 г. № 32. ст. 1240.
355
The Draft Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts. Preliminary Document №
6. July, 2014. URL: http://www.hcch.net/index_en.php?act=text.display&tid=49 (дата обращения: 25.01.2015).
132
Для нахождения правильного решения коллизионной проблемы в
области договорных обязательств «требуется изучение функции договора с
особым учетом его специфических социальных целей. На вопрос: «в каком
государстве сосредоточена социально-правовая сфера договора», следует
отвечать, сконцентрировавшись на тех правах и обязанностях из договора,
которые характеризуют его социальную функцию»356. Таким образом, для
правильной локализации договорного обязательства необходимо определить,
какое
государство
является
«центром
притяжения
правоотношения»,
характеризующим социально-экономическую (а следом за ним и правовую)
функцию конкретно взятого договора.
В соответствии с теорией характерного исполнения применению
подлежит
право
места
нахождения
стороны,
которая
осуществляет
характерное исполнение. Характерным является неденежное исполнение или
такое денежное исполнение, по отношению к которому исполнение другой
стороны носит характер платы (вознаграждения). В официальном отчете к
Конвенции о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам,
подписанной в Риме в 1980 г. (далее по тексту - Римская конвенция 1980 г.)
критерий неденежного исполнения указан в качестве единственного для
целей определения характерного исполнения: «именно исполнение, за
которое причитается платеж, то есть, в зависимости от типа договора,
поставка
товаров,
имуществом,
предоставление
оказание
услуг,
права
пользования
транспортные,
определенным
страховые,
банковские
операции, предоставление обеспечения и т.д., - это то исполнение, которое
обычно представляет собой центр притяжения и социально-экономическую
функцию договора»357.
В тексте Регламента Рим I358 нашел четкое отражение двухступенчатый
356
Vischer F. The Principle of the Typical Performance in International Contracts and the Draft Convention /
Harmonization of Private International Law by the E.E.C. / Ed. K. Lipstein London, 1978. P. 25.
357
Guiliano M. Lagarde P. Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations// Official
Journal of Europaen Communities. Vol. 23. 1980. 1980. October. P. 281/21.
358
Regulation №593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to
contractual obligations (Rome I). Official Journal of the European Union. L 177, 4.7.2008. P. 6.
133
подход. На первом этапе суд устанавливает результат применения
конкретных
коллизионных
норм
ст. 4(1)
(коллизионных
привязок,
конкретизированных для отдельных видов гражданско-правовых договоров)
или непосредственно использует теорию характерного исполнения для
договоров, прямо не перечисленных в ст. 4(1), либо договоров, которые
являются смешанными и имеют элементы сразу нескольких договоров,
перечисленных в ст. 4(1). На втором этапе суд проверяет получившийся
результат через призму механизма корректирующей оговорки, намеренно
сформулированного в ограничительном ключе: «Если из всех обстоятельств
дела очевидно, что договор явным образом более тесно связан со страной,
иной нежели указанная в пп. 1 или 2, право такой иной страны подлежит
применению».
Принцип
наиболее
тесной
связи
может
получить
непосредственное действие лишь в тех редких ситуациях, когда положения
ст. 4(1) и 4(2) окажутся вообще неприменимыми (ст. 4(4)).
П.1 ст. 1211 Гражданского кодекса устанавливает, что если иное не
предусмотрено настоящим Кодексом или другим законом, при отсутствия
выбора права применяется право страны, где на момент заключения договора
находится место жительства или основное место деятельности стороны,
которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для
содержания договора359. Далее статья закрепляет специальные презумпции
характерного исполнения для конкретных договоров. И в случае, если из
закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств
дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны,
чем та, которая указана выше в ст. 1211 ГК РФ, подлежит применению право
страны, с которой договор более тесно связан.
Решающее исполнение применительно к преддоговорным соглашениям
следует определять, учитывая природу и функцию самого соглашения и
359
Термин «характерное исполнение» используется для решения коллизионной проблемы во многих странах
уже несколько десятилетий. Российский законодатель предпочел несколько иную формулировку, по смыслу
абсолютно совпадающую с «характерным исполнением», - исполнение, имеющее решающее значение для
содержания договора.
134
заключаемого основного договора, что может
встретить различные
трудности, а порою и не отвечать целесообразности такого определения.
В преддоговорных соглашениях характерное исполнение может быть
не определено в силу самого характера такого соглашения, в котором
обязанности сторон чаще всего носят не встречный, а взаимный характер,
предполагают осуществление совместных действий по организации процесса
заключения основной сделки, регламентации порядка взаимодействия сторон
при согласовании условий заключаемой сделки, в таких соглашениях
отсутствует явно выраженные обязанная и управомоченная стороны, поэтому
и решение вопроса о стороне, осуществляющей характерное исполнение, в
большинстве случаев затруднено. В случае невозможности определения
стороны, осуществляющей решающее исполнение к отношениям, связанным
с трансграничным преддоговорным соглашением, применяется
закон
наиболее тесной связи.
С нашей точки зрения, при определении применимого права к
преддоговорным соглашениям следует учитывать его связь с потенциальной
сделкой. Несмотря на формальную самостоятельность преддоговорного
соглашения как договора, такие соглашения невозможны без основной
сделки, они должны реализовываться в основной сделке, поэтому, определяя
применимое право к преддоговорным соглашениям, следует принимать во
внимание такую связь и применять право основного договора как право
наиболее тесной связи. В качестве довода данного утверждения можно
сослаться на п. 21 Рим I, который закрепляет, что при отсутствии выбора,
когда подлежащее применению право не может быть определено вследствие
невозможности отнести договор к одной из определенных категорий или
установить место жительства стороны, которая должна осуществить
исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора,
договор подлежит регулированию правом страны, с которой он имеет
наиболее тесные связи. Для определения этой страны следует учитывать, в
частности, наличие очень тесных связей договора с одним или несколькими
135
другими договорами. Однако применение права основного договора не
автоматическое, и если фактические обстоятельства связаны с правом страны
иным, чем право, применимое к основному договору, то подлежит
применению право этой иной страны.
В иностранной коллизионной доктрине можно выделить три основных
подхода к раскрытию содержания критерия наиболее тесной связи:360
1.
Коллизионный
(территориальный)
подход:
при
определении
правопорядка, имеющего наиболее тесную связь с отношением, суд должен
учитывать только степень интенсивности территориальных (географических)
контактов отношения с различными странами.
2. Субъективный подход к определению правопорядка, имеющего
наиболее тесную связь с отношением, делает акцент на субъективной
стороне вопроса. Данный подход обычно предлагается для сферы
договорных обязательств, в которой доминирует принцип автономии воли
сторон: наиболее тесная связь в таком преломлении рассматривается как
продолжение этого принципа, гипотетическая воля сторон на применение
определенного права. Иными словами, наиболее тесно связанным при таком
подходе предлагается считать то право, которое стороны выбрали бы, если
бы рассмотрели данный вопрос.
3. Материально-правовой подход исходит из того, что при определении
правопорядка, имеющего наиболее тесную связь с отношением, следует
учитывать не только (а в некоторых случаях - и не столько) географические
контакты, сколько факторы, находящиеся в плоскости материального права и
учета материально-правового результата361.
Согласно судебной практике, сложившейся до вступления в силу
360
Асосков А.В. Основы коллизионного права. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С.301.
Возможно, правильнее именовать данный подход смешанным, поскольку в рамках разнонаправленного
подхода, развиваемого в русле учения Савиньи, не может идти речь о полном исключении коллизионных
(географических) факторов при определении наиболее тесной связи. Учет материально-правового
результата происходит не среди всех существующих в мире правопорядков, а только применительно к тем
нескольким правопорядкам, с которыми отношение демонстрирует территориальную (географическую)
связь. Таким образом, материально-правовой подход предполагает использование сочетания коллизионных
и материальных факторов.
361
136
изменений в Гражданский кодекс, внесенных Федеральным законом от 8
марта 2015 г. №42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского
кодекса Российской Федерации»362, в большинстве случаев, соглашения,
заключаемые
сторонами
до
заключения
основного
договора,
квалифицировались судами в качестве предварительного договора363 либо в
качестве соглашения, отражающего только намерения и не налагающего на
стороны обязанности (соглашение о намерениях было заключено с целью
опосредовать намерения в будущем заключить только предварительный
договор
купли-продажи
взаимопонимании
и
моделью
недвижимости364;
меморандума
меморандумом
договоренности
о
стороны
установили ряд договоренностей о взаимоотношениях в случае наступления
указанных в меморандумах обстоятельств, в частности, истец и ответчик
рамочно определили порядок заключения договора на проектирование,
материально-техническое обеспечение и строительства объектов365). В
отдельных случаях суд ограничивался только констатацией того, что по
соглашению о намерениях сторона принимает на себя определенные
обязательства, что означает признание за соглашением юридической силы366.
В одном деле соглашение о намерениях было признано не отражающим
намерения
сторон,
не
предварительным
договором,
а
смешанным
договором367. Стороны иногда прибегали к конструкции соглашения о
намерении в случае, если существенные условия договора ими согласованы
362
Федеральный закон от 8 марта 2015 г. №42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского
кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации от 9 марта 2015 г. №
10. Ст. 1412
363
Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2012 г. № 17АП-9820/12.
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 декабря 2014 г. № Ф05-13735/14 по делу №
А40-178288/2013. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 4 августа
2014 г. № Ф04-5850/14 по делу № А70-8700/2013. Постановление Федерального арбитражного суда
Центрального округа от 6 июня 2003 г. № А09-7746/02-19. Постановление Федерального арбитражного суда
Центрального округа от 6 июня 2003 г. № А09-7746/02-19. Доступ из спрв.-правовой системы «Гарант».
364
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 декабря 2014 г. № Ф05-15195/14 по делу №
А40-187847/2013. Доступ из спрв.-правовой системы «Гарант».
365
Определение Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2012 г. № 13АП-20197/12.
Доступ из спрв.-правовой системы «Гарант».
366
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 августа 2014 г. № Ф05-9098/14 по делу №
А40-44327/2013. Доступ из спрв.-правовой системы «Гарант».
367
Постановление
Федерального
арбитражного
суда
Северо-Западного
округа
от 31 августа 2009 г. № А13-10075/2008. Доступ из спрв.-правовой системы «Гарант».
137
не были. Нередко и суды в подтверждение своих выводов о квалификации
рассматриваемых ими соглашений как соглашений о намерениях ссылались
на отсутствие в них существенных условий368. Однако несогласованность
сторонами существенных условий может свидетельствовать только об
отсутствии заключенного соглашения, а не о его виде, правовой природе.
Например, в связи с не определением сторонами предмета договора
возмездного оказания услуг, суд пришел к выводу о том, что спорный
договор является незаключенным, поскольку сторонами не согласовано
существенное условие договора - его предмет, а квалифицирован только как
документ, отражающий намерения сторон заключить соответствующие
сделки в будущем, не налагающий каких-либо обязательств на сторон369.
Тем не менее, Федеральный закон от 8 марта 2015 г. №42-ФЗ «О внесении
изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»
вступил
в
силу
1
июня
2015
года,
поэтому,
как
сложится
правоприменительная практика относительно соглашений о переговорах,
покажет время.
Таким образом, трансграничные преддоговорные соглашения имеют
существенное значение в трансграничных преддоговорных отношениях. Они
могут служить доказательством серьезности намерений сторон в отношении
заключения основного договора, подтверждением достижения определенных
результатов, достигнутых во время переговоров, средством защиты
интересов сторон таких соглашений, например, ограничивая другую сторону
запретом
проведения
параллельных
переговоров,
согласовывая
распределение расходов в случае неудачи переговоров, а также согласовывая
368
См.: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.04.2007 по делу
№ А56-24647/2005
Арбитражного
суда
г.
Санкт-Петербурга
и
Ленинградской
области.
постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.04.2001 по делу № А4044600/00-22-442 Арбитражного суда г. Москвы.; постановление Федерального арбитражного суда
Поволжского округа от 22.10.2008 по делу № А06-7490/2007-7 Арбитражного суда Астраханской области.
Доступ из спрв.-правовой системы «Гарант».
369
Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2013 г. № 17АП-7364/13;
Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 5 сентября 2014 г. № Ф06-14589/13 по делу №
А12-28650/2013;
Постановление
Федерального
арбитражного
суда
Московского
округа
от 27 апреля 2001 г. № КГ-А40/1998-01; Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского
округа от 22 октября 2008 г. № А06-7490/2007-7. Доступ из спрв.-правовой системы «Гарант».
138
сумму, которую должна будет выплатить сторона, отказавшаяся вести
дальнейшие переговоры, механизмом урегулирования процедуры ведения
переговоров, что особенно актуально для сторон, действующих в рамках
правового режима, не содержащего общего обязательства действовать
добросовестно на стадии переговоров.
К отношениям сторон, связанных трансграничным преддоговорным
соглашением, применен будет договорный статут. Ст. 1215 ГК РФ
устанавливает сферу действия права, подлежащего применению к договору,
в которую, в частности, входят: толкование договора; права и обязанности
сторон договора; исполнение договора; последствия неисполнения или
ненадлежащего исполнения договора; прекращение договора; последствия
недействительности договора. В суде при разрешении споров, связанных с
отношениями сторон, подписавших преддоговорное соглашение, может
встать вопрос о том, какой статут подлежит применению: договорный или
преддоговорный. Мы считаем, что при ответе на данный вопрос следует
учитывать два обстоятельства:
а)
преддоговорный
статут
должен
регулировать
вопросы,
не
урегулированные договорным статутом (при наличии преддоговорного
соглашения между сторонами): в деле Tai Hing Cotton Mill Ltd v. Liu Chong
Hing Bank Ltd было решено, что когда стороны связаны договором, то их
соответствующие права и обязанности подлежат анализу исключительно в
терминах договора без смешения обязательств из деликта и из договора370;
б) характер нарушенной обязанности: специальной обязанности,
закрепленной
соглашением
или
общей
обязанности
добросовестного
поведения: «обязанность проявлять заботу, вытекающая из общего права,
ослабевает перед специальным обязательством или обязанностью, прямо
закрепленной договором, за исключением случая, когда по своему характеру
такая обязанность проявлять заботу, основанная на общем праве, не способна
370
Tai Hing Cotton Mill Ltd v. Liu Chong Hing Bank Ltd [1985] 2 All ER 947
139
быть передоверенной для целей деликтного закона»371.
Таким образом, статут трансграничного преддоговорного соглашения
определяется на основании:
- права, избранного к такому соглашению (lex voluntatis);
- права страны, где на момент заключения соглашения находится место
жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет
исполнение, имеющее решающее значение для содержания соглашения (ст.
1211 ГК РФ);
- права страны, с которой трансграничное преддоговорное соглашение
наиболее тесно связано (право основного договора).
В отношении трансграничных преддоговорных соглашений следует
учитывать ослабление роли такого коллизионного принципа как право
страны стороны, осуществляющей характерное исполнение, и приобретение
ключевой роли - права наиболее тесной связи (права основного договора).
Так как, несмотря на то, что трансграничные преддоговорные соглашения
являются самостоятельными договорами, они зависимы от основного
договора (в случае незаключения основного договора пре-контракты не
достигнут своей правовой цели). Следовательно, в случае, если основной
договор заключен, то применимым правом к преддоговорному соглашению
будет право основного договора как правом наиболее тесной связи. В случае
же не заключения основной сделки, вопрос о применимом праве будет
решаться по общим правилам с учетом возможной потенциальной связи преконтракта с потенциальным основным договором.
§ 2.3. Преддоговорная ответственность: проблемы юридической
квалификации.
Обязанность добросовестного поведения участников переговоров в
371
Henerson v. Merrett Syndicates Ltd [1995] 2 A.C. 145; [1995] 2 AC 145; [1994] 3 All ER 506; [1994] UKHL 5;
[1994] 3 WLR 761.
140
ходе
заключения
трансграничных
трансграничной
торговых
сделки
отношений
контрагентам определенную степень
и
обеспечивает
гарантирует
уверенности
стабильность
потенциальным
в их
дальнейших
отношениях, в сотрудничестве при заключении трансграничной сделки,
создает необходимые условия для нормального взаимоотношения сторон и
заключения трансграничной сделки, поэтому защита прав и интересов
добросовестного участника переговоров должна быть приоритетной задачей
правового регулирования. Нарушение обязанности добросовестного ведения
переговоров влечет возникновение преддоговорной ответственности, которая
обеспечивает участников уверенностью в защите их прав и интересов во
время переговоров.
Доктрина ответственности за culpa in contrahendo372 была разработана в
середине XIX в. немецким правоведом Рудольфом фон Иерингом373 и
развивалась первоначально в рамках германской правовой системы374. Она
предусматривает, что в переговорах о заключении сделки потенциальные
контрагенты должны соблюдать «necessary diligentia». Сторона, которая
своим виновным поведением привела к заключению недействительного
договора или воспрепятствовала заключению договора, должна нести
ответственность за убытки, причиненные невиновной стороне, полагавшейся
на действительность заключаемого договора375.
Впоследствии
данная
доктрина
разрабатывалась
такими
представителями немецкой юридической науки, как Ф. Леонгард376, Г. Гаупт,
372
Термин «преддоговорная ответственность» шире, чем «ответственность за culpa in contrahendo». Сulpa in
contrahendo (дословно «вина в процессе переговоров») ограничивается ответственностью, вызванной
виновным поведением стороны во время переговоров, это означает, что как виновное поведение, так и вред
имели место во время переговоров. В то время как преддоговорная ответственность охватывает ситуации,
когда вина имеет место на переговорной стадии, но убытки, причиненные невиновной стороне, могут иметь
место как до, так и после заключения договора.
373
Статья немецкого ученого Р.Иеринга была опубликована в 1861 г. под названием Culpa in contrahendo,
oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten Verträgen.
374
Гницевич К.В. Доктрина culpa in contrahendo в немецкой цивилистике второй половины XIX века //
Закон. 2007. № 1. С. 130-140. Гницевич К.В. Ответственность за culpa in contrahendo в цивилистической
доктрине и судебной практике ФРГ // Закон. 2009. № 4. С. 219-229.
375
Р. Иеринг выделил основания преддоговорной ответственности (причинение вреда), условия (вина) и
разделил ее на виды: 1) ответственность за неспособность субъекта заключить договор; 2) ответственность
ввиду невозможности исполнения договора; 3) ответственность из-за недостоверности воли.
376
Leonhard F. Vershulden beim Vertragsschluße. Berlin: Vahlen, 1910. S. 50.
141
Г. Дёле377, К. Баллерштедт378, К. Ларенц379 и некоторыми другими.
Р. Иеринг разрабатывал теорию вины по договорам, заключенным по
ошибке, и не применял свои тезисы применительно к несостоявшимся
переговорам. В первой половине ХХ в. французский ученый Р. Салейлль
предложил распространить действие принципа добросовестности на все
время ведения переговоров380. После того, как стороны вступили в
переговоры, они должны действовать добросовестно и не могут прервать их
без достаточных оснований, без компенсации убытков381.
Цивилистической доктриной не разработано единое определение
преддоговорной ответственности. Как отмечает К. Д. Овчинникова,
преддоговорная ответственность представляет собой «самостоятельный вид
внедоговорного
обязательства,
содержание
которого
составляет
ответственность за нарушение обязанности добросовестного ведения
переговоров, вина при ведении переговоров»382. К. В. Гницевич считает, что
ответственность за culpa in contrahendo состоит в том, что сторона,
действовавшая в ходе переговоров вопреки принципу добросовестности,
обязана возместить потерпевшей стороне понесенные убытки, как от
юридических характеристик заключенного впоследствии договора, так и от
самого факта его заключения383. М. И. Брагинский, В. В. Витрянский
определяют преддоговорную ответственность как присуждение возмещения
убытков за недобросовестное или ненадлежащее поведение стороны при
заключении договора384. А. С. Комаров полагает, что преддоговорная
ответственность
-
это
ответственность
377
за
нарушение
обязанности
Dölle H. Aussergesetzliche Schuldpflichten // Zeitschrift für die gesamte Staatswisenschaft. 1943. Bd. 103. S.
74-78.
378
Ballerstedt K. Zur Haftung für culpa in contrahendo bei Geschäftsabschluß durch Stellvertreter // Archiv für die
civilistische Praxis. 1950/1951. Bd. 151. S.507-508.
379
Larenz K. Culpa in contrahendo, Verkehrssicherungspflicht und "sozialer Kontakt" // Monatsschrift für deutsches
Recht.8.Jahrgang. 1954. Heft 9. S.515—518.
380
Saleilles. De la responsabilite precontractuelle, 6 Revue Trimestrielle de Droit Civil 697 (1907).
381
Farnsworth A. Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations. 87
Colum. L. Rev. 217, 240 (1987).
382
Овчинникова К.Д. Преддоговорная ответственность // Законодательство. №3, 4, март, апрель 2004 г.
383
Гницевич К.В. Доктрина culpa in contrahendo в немецкой цивилистике второй половины XIX века //
Закон. 2007. № 1. С. 41-43; Гницевич К.В. Ответственность за culpa in contrahendo в цивилистической
доктрине и судебной практике ФРГ // Закон. 2009. № 4. С. 219.
384
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. - М.: Статут, 1997. - С. 532.
142
добросовестного поведения по отношению к партнеру по переговорам о
заключении договора, которая выражается в возмещении причиненных этим
убытков при отсутствии (незаключении) договора385. Преддоговорная
ответственность может быть определена как ответственность за ущемление
свободы переговоров, выражающаяся в необходимости возместить вред в
рамках отрицательного интереса386.
Основанием наступления преддоговорной ответственности является
факт
нарушения
обязанности
добросовестного
поведение
во
время
переговоров о заключении трансграничной сделки. Согласно ст. 434. 1 ГК РФ
недобросовестность в преддоговорных отношениях предполагает:
- вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение
при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой
стороной;
- предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в
том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора
должны быть доведены до сведения другой стороны;
- внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении
договора при
таких
обстоятельствах, при которых другая
сторона
переговоров не могла разумно этого ожидать. Данный перечень не является
исчерпывающим, поэтому недобросовестное поведение может иметь место и
в других случаях нарушения обязанности добросовестного поведения.
Дж. Куен называл следующие примеры недобросовестного поведения:
требование от другой стороны исполнения по еще не заключенному
договору;
разрыв
отношений
без
уважительной
причины;
разрыв
переговоров, когда был практически завершен процесс согласования
договора и всех его условий; разрыв переговоров, когда были понесены
расходы как результат заверений другой стороны обещавшей, что договор в
385
386
Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 46-57.
Cass. Civ. 1988. 25 Gennaio. № 582; 1993. 12 Marzo. № 2973; Cass. №. 1632/2000.
143
скором времени будет заключен387. А. Фарнсворт говорил об отказе в
ведении переговоров; предложении неразумных условий договора, не
сообщении другой стороне о ведении параллельных переговоров, когда было
сделано
обещание
об
их
и т.д.388
эксклюзивности
М.
Кяэрди
к
недобросовестности относит: вступление в переговоры с целью получения от
другой стороны важной для бизнеса информации либо предотвращения
вступления другой стороны в соглашение с конкурирующим третьим
лицом389.
В. К. Гницевич подразделяет частные случаи ответственности за culpa
in contrahendo следующим образом: 1) ответственность за нарушение доверия
к действительности договора (когда в договор изначально закладывается
какой-либо юридический порок); 2) ответственность за нарушение доверия к
благоприятному
(прерывание
завершению
переговоров
и
переговоров
отказ
от
о
заключении
заключения
договора
договора);
3)
ответственность за нарушение доверия к выгодности заключенного
сторонами юридически действительного договора (договор действителен, но
заключен на невыгодных условиях); 4) ответственность за ведение
переговоров без намерения заключить сделку390.
А. Н. Кучер в качестве примеров недобросовестного поведения во
время переговоров называет: отказ вести переговоры без достаточных на то
оснований; нераскрытие одной из сторон информации, которая имеет
существенное значение для второй стороны и влияет на процесс заключения
договора; молчание в ответ на предложение заключить договор или молчание
на предложение изменить условия будущего договора; параллельное ведение
387
Kuehne G. Reliance, Promissory Estoppel and Culpa in Contrahendo: A Comparative Analysis // 10 Tel-Aviv
University Studies in Law (1990). P. 279.
388
Farnsworth A. Precontractual Liability and Premilinary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiation //
(1987) 87 Columbia Law Review. Р. 217, 265-267.
389
Кяэрди М. Развитие концепции преддоговорных обязанностей в эстонском праве // Вестник Высшего
Арбитражного суда Российской Федерации. 2009. №10. С. 34- 35.
390
Гницевич В.К. Преддоговорная ответственность в российском гражданском праве (culpa in contrahendo) //
Вестник Высшего Арбитражного суда Российской Федерации. 2009. №3. С. 41.
144
переговоров сразу с несколькими потенциальными контрагентами391.
К.
Д.
Овчинникова
добросовестного
ведения
полагает,
что
переговоров
нарушение
может
обязанности
выражаться:
а)
в
недобросовестных действиях при переговорах, в том числе в необоснованном
уклонении,
прекращении
переговоров
или
оказании
неправомерного
давления («фактических действиях»); б) в нарушении «информационной
обязанности», т.е. сообщении контрагенту по переговорам неверной
информации или несообщении сведений, значимых для данного договора как
с позиций закона (объективно существенных), так и с точки зрения
конкретного контрагента (субъективно существенных); в) в несоблюдении
конфиденциальности переговоров, разглашении ставшей известной при этом
коммерческой тайны392.
Д.
Медикус
выделяет
три
группы
случаев
преддоговорной
ответственности в зависимости от характера возникшего вреда393. Первая
группа содержит случаи причинения ущерба, который не связан с договором
– это телесное повреждение или имущественный ущерб, полученные лицом,
попавшим в условия повышенной опасности при нахождении на территории
партнера. Вторая группа включает случаи причинения вреда, который
возникает
вследствие
недействительности
договора.
Вина
стороны
заключается в несообщении сведений, препятствующих действительности
договора, или необоснованном прекращении переговоров, а возмещению
подлежит прямой имущественный ущерб. В третью группу входят случаи
причинения вреда вступившим в силу договором. Лицо, связанное
«нежеланным» договором, при не нарушении контрагентом преддоговорной
обязанности не заключило бы соглашения или заключило бы его на иных
условиях. В этом случае потерпевший имеет право требовать отмены
договора или уменьшения встречного удовлетворения. И здесь возмещению
391
Кучер А.Н. Ответственность за недобросовестное поведение при заключении договора//
Законодательство. № 10. октябрь, 2002. С 17-25.
392
Овчинникова К.Д. Преддоговорная ответственность. С.10.
393
Haas L., Medicus D., Rolland W., Schafer C., Wendtland H. Das neue Schuldrecht. Munchen, 2002. S.117.
145
подлежит прямой имущественный ущерб394.
Принципы УНИДРУА и Принципы Европейского договорного права в
качестве недобросовестных действий при переговорах называют вступление
стороной в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения
достичь соглашения с другой стороной (Ст 2.1.15 Принципов УНИДРУА,
2:301
Принципов
Европейского
Договорного
права)
и
раскрытие
конфиденциальной информации или ее использование ненадлежащим
образом для собственных целей (ст. 2.1.16 Принципов УНИДРУА, ст. 2:302
Принципов Европейского Договорного права).
Принципы Translex (№ IV.8.1) закрепляют принцип преддоговорной
ответственности: сторона, которая недобросовестно прервала ведение
переговоров,
ответственна
Недобросовестностью
за
вред,
предполагается
причиненный
вступление
в
другой
стороне.
переговоры
или
продолжение ведение переговоров без намерения заключить основной
договор, в то время как другая сторона обоснованно предполагала, что
основной договор будет заключен395.
С учетом данной в параграфе втором первой главы характеристики
добросовестности для целей трансграничных преддоговорных отношений,
заключим,
что
основанием
наступления
ответственности
за
недобросовестное ведение переговоров можно считать:
- несоблюдение правил деловой этики: обман, введение в заблуждение
при вступлении или ведении переговоров, то есть вступление в переговоры
или их продолжение без намерения заключить основной договор, не
сообщение об изменении обстоятельств, влияющих на изменение намерения
заключить основной договор, ведение параллельных переговоров и т.п.;
-нарушение прав и игнорирование интересов других участников
трансграничных преддоговорных отношений, допустим, значительный
дисбаланс прав и обязанностей участников отношений, который является
394
395
Haas L., Medicus D., Rolland W., Schafer C., Wendtland H. Op. cit. S.117.
URL: http://www.trans-lex.org/principles/ (дата обращения: 22.07.2014).
146
доказательством недобросовестности, так как «существенный дисбаланс
может означать, что продавец или поставщик не приняли в должной мере во
внимание интересы покупателя»396.
Недобросовестным заключением договора было признано заключение
договора с умышленным нарушением прав иных лиц или другие
обстоятельства, свидетельствующие о направленности воли обеих сторон
договора на подобную цель, понимание и осознание ими нарушения при
совершении сделки принципа добросовестного осуществления своих прав, а
также соображений разумности и справедливости, в том числе по отношению
к другим лицам, осуществляющим свои права с достаточной степенью
разумности и осмотрительности397.
- отказ от сотрудничества при заключении трансграничной сделки,
который можно рассматривать вместе с игнорированием прав и интересов
других участников преддоговорных отношений;
- непредоставление другим участникам переговоров достоверной и
полной информации, имеющей значение для заключения трансграничной
сделки. Истец и ответчик вели переговоры (эксклюзивный дистрибьютор
американских машин для производства цементных труб во Франции) и истец
посетил США в целях получения необходимой информации и осмотра
машин. Однако впоследствии истец узнал, что дистрибьютор скрыл от него
определенную информацию, а также прекратил ведение переговоров и
заключил договор с конкурентом истца. Данный договор (договор
дистрибьютора
с
конкурентом
истца)
тоже
содержал
условие
об
эксклюзивной дистрибьюции на срок 42 месяца. Кассационный суд решил,
что переговоры были прерваны внезапно в одностороннем порядке и без
каких-либо юридических оснований398. В другом деле было установлено, что
если одна из сторон переговоров теряет заинтересованность в заключении
396
Kofman L., Macdonald E. The Law of Contract. Tolley. 4-d ed. GB, 2001. P. 234.
Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 30 августа 2012 г. № Ф09-7570/12
по делу № А60-30811/2011. Доступ из спрв.-правовой системы «Гарант».
398
Cass com 20.3.1972 JCP 1973 II 17543
397
147
сделки, но не уведомляет об этом другую сторону, то таким своим
поведением создает у другой стороны иллюзию возможности заключения
договора399. Сторона переговоров не сообщила второй стороне, что дом, о
продаже которого они договаривались, был ранее продан, а поэтому вторая
сторона напрасно совершила поездку в целях осмотра дома. Продавец, не
сообщивший всю необходимую информацию, был обязан судом возместить
убытки400;
-
раскрытие
или
использование
ненадлежащим
образом
конфиденциальной информации касательно процедуры заключения сделки и
самой сделки и иное поведение, признанное судом недобросовестным.
Относительно природы отношений, связанных с преддоговорной
ответственностью, можно выделить несколько подходов:
1) преддоговорная ответственность рассматривается как договорная
или квази-договорная (например, Германия401, Португалия402, Эстония403,
Швейцария). Основоположник теории culpa in contrahendo Р. Иеринг
рассматривал данную ответственность как договорную, основанную на
подразумеваемом
предварительном
договоре,
согласно
которому
договаривающиеся стороны взаимно гарантируют друг другу лояльность и
сотрудничество в ходе ведения переговоров, а также несут ответственность
друг перед другом за проступки, совершенные в ходе переговоров.
Доктрина culpa in contrahendo, сформулированная Р. Иерингом,
впоследствии была закреплена судебной практикой, а в 2001 г. в ходе
реформы обязательственного права получила закрепление и в немецком
законодательстве, в результате которой преддоговорные контакты сторон
были признаны самостоятельным основанием возникновения обязательств.
399
Markov v. ABC Transfer & Storage Co., 76 Wash. 2d 388, 457 P. 2d 535 (1969).
Kessler F., Fine E. Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Contract: a Comparative
Study. 77 Harvard Law Rev. 3 (1964). P. 405.
401
Германское право: Гражданское уложение. Перевод с немецкого. Ч. 1. Науч. ред.: Залесский В.В., Пер.:
Елисеев Н.Г., Лизунов А.А., Шеленкова Н.Б., Введ.: Бергман В., Суханов Е.А. Москва, МЦФЭР, 1996. С. 70.
402
STJ 4th July 1991, BolMinJus 409 (1991) 743; STJ 3rd October 1981, BolMinJus 410 (1991) 754.
403
Мартин К. Развитие концепции преддоговорных обязанностей в эстонском праве // Вестник Высшего
Арбитражного суда РФ. 2009. № 10. С. 10.
400
148
Абзац 2 § 241 Германского Гражданского Уложения определяет, что «каждая
сторона обязана учитывать права, правовые блага и интересы другой
стороны»404. Абзац 1 §311 Германского Гражданского Уложения делает
оговорку, что это правило применяется к обязательствам, возникающим при
вступлении в переговоры о заключении договора, при подготовке к
заключению основного договора и при других аналогичных деловых
контактах. То есть в германском гражданском законодательстве установлена
обязанность добросовестного поведения при ведении переговоров о
заключении договора.
На основе судебной практики Нидерландов следует сделать вывод, что
сторона, нечестным образом прекратившая переговоры, которые подходили к
завершению, будет нести ответственность по правилам о договорной
ответственности. В деле Plas-Velburg по решению городского совета было
начато строительство публичного плавательного бассейна. Подрядчик
вступил в переговоры по поводу строительства с муниципалитетом.
Потратив некоторое количество средств на исследования, подрядчик
предложил цену работ, в итоге муниципалитет решил принять предложение
другого подрядчика, предложившего более низкую цену. Договор с первым
подрядчиком надлежащим образом заключен не был405. Верховный суд
Нидерландов постановил, что на определенной стадии переговоров406 (на
завершающей) с недобросовестной стороны могут быть взысканы не только
негативные договорные расходы (понесенные добросовестным контрагентом
расходы по заключению договора), но и позитивные договорные расходы
404
Гражданское уложение Германии. Ввод. Закон к Гражд. уложению; пер. с нем. // М.: Волтерс Клувер,
2004. С. 311.
405
Kout B., Carapiet T. Negotiations in the Netherlands: Subject to Board Approval // The In-House Lawyer. 2008.
July - Aug.
406
Правовая доктрина Нидерландов выделяет три стадии переговоров: начальная стадия, когда стороны
имеют право свободно прекратить переговоры, без обязанности возместить ущерб; промежуточная, когда
стороны также могут прекратить переговоры, но должны возместить расходы другой стороны;
завершающая, когда стороны не могут прекратить переговоры, так как это противоречит принципу
добросовестности. Сторона, которая недобросовестно прервала переговоры должна возместить другой
прямые убытки и потерянные доходы
149
(упущенная выгода)407;
2)
деликтная
(например,
Франция408,
Италия409,
Бельгия410,
Люксембург411). В 1907 г. французский цивилист Р. Салейлль предложил
использовать
принцип
добросовестности
во
время
всего
периода
преддоговорных отношений. Однако и сегодня Французский Гражданский
Кодекс412 не закрепил какие-либо правила о порядке ведения переговоров413.
В тоже время неправильно было бы утверждать, что французское право и
судебная практика не знает преддоговорную ответственность414. При
отсутствии заключенного контракта преддоговорная ответственность по
Французскому Гражданскому Кодексу будет основываться на принципах
деликтного права, то есть преддоговорная ответственность будет иметь место
в том случае наличия трех условий: 1) вина, которая будет заключаться в
невыполнении юридической обязанности. Лицо следует признать виновным
в случае нарушения общепринятых норм поведения. Можно выделить три
типа неправомерного поведения применительно к недобросовестному
расторжению переговоров: а) вступление в переговоры или их продолжение
без действительного намерения заключить договор; б) передача третьей
стороне конфиденциальной информации, полученной во время ведения
переговоров; в) недобросовестный срыв переговоров при условии, что у
другой стороны были все основания рассчитывать на заключение основного
контракта. 2) вред; 3) причинно-следственная связь415.
В 2005 г. группа ученых-юристов во главе с П. Катала выступила с
407
Mikelėnas, V. Sutarčių teisė. Bendrieji sutarčių teisės klausimai: lyginamoji studija. Vilnius: Justitia, 1996. Р.
145–146.
408
Cass. 29th April 1999, n. 4299, Giur. it. 2000, I, 1, 932; Cass.sez.un. 16th July 2001, n. 9645, Foro it. 2002, I,
806; Cass. 4th March 2002, n. 3103, Giust. civ. Mass. 2002, 382.; Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto (1998), 163;
Sacco and De Nova, Il contratto, II (1999), 255. Cass.com.28th June 1988, JCP 1988 éd. G, IV, p. 319.
409
См., напр.: Zaccaria A. Commentario breve al Codice civile. Padova, 1999. P P. 1117.; Ruffino F. . I precedenti.
La formazione guirisprudenziale del diritto civile. A cura di Guido Alpa. Toronto, 2000. T.1. P P.577.
410
Kruithof R., Bocken H., Ly F.D., Temmerman B.D. Overzicht van rechtspraak (1981-1992) – Verbintenissen.
TPR 1994. P. 171-721.
411
Ravarani, La responsabilité civile, no. 295. Р.250.
412
Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) // М.: Инфотропик Медиа. 2012.
413
Kottenhagen RJ.P. Freedom of Contract to Forcing Parties into Agreement: The Consequences of Breaking
Negotiations in Different Legal Systems//12 IUS Gentium (Spring 2006).
414
Богданов В.В. Преддоговорные отношения в российском гражданском праве. С. 90.
415
Precontractual liability in European Private Law. Edited by J. Cartwright and M. Hesselink. Cambridge
University Press, 2009. Р. 28.
150
предложением проекта реформы обязательственного права Франции416. Это
предложение подразумевало изменения в области базовых положений о
договорах, праве неосновательного обогащения, деликтного права417.
Наиболее важными являются нововведения, касающиеся закрепления в
тексте Французского Гражданского кодекса принципа добросовестности и
института
преддоговорной
предлагаемые
изменения
ответственности.
во
Французский
Несмотря
на
Гражданский
то,
что
Кодекс
спровоцировали широкую научную дискуссию418, предлагаемые реформой
«новеллы» не были для
Франции
совершенно новыми правовыми
явлениями419.
Сам проект, работа над которым была окончена в 2005 г., так и
остается проектом, хотя он был положительно оценен научным сообществом
и рядом французских государственных органов, в частности Министерством
юстиции Франции.
Ст. 1337 Итальянского гражданского Кодекса закрепляет обязанность
добросовестности применительно к преддоговорной стадии отношений: во
время ведения переговоров о заключении договора стороны должны
действовать в соответствии с принципом добросовестности. Судебная
практика Италии определяет условия, необходимые для возложения
преддоговорной
ответственности:
сторона
должна
обоснованно
рассчитывать, что контракт будет заключен, а вторая сторона не должна
совершать действия, которые могли стать основанием для возникновения
предположения о намерении прекратить переговоры420. В доктрине и
судебной практике Италии преддоговорная ответственность рассматривается
416
Avant-projet de reforme du droit des obligations (Articles 1101 а 1386 du Code civil) et du droit de la
prescription (Articles 2234 а 2281 Code civil): Rapport а Monsieur Pascal Clement Garde des Sceaux, Ministre de
la Justice, 22 Septembre 2005.
417
Vogenauer S. Op. cit. P. 3
418
Мутай И.М. Развитие принципа добросовестности и института преддоговорной ответственности в свете
реформы обязательственного законодательства Франции//Журнал российского права. № 2. 2014. С. 14.
419
См.: Cornu G. Proposals for Reform of the Law of Obligations and the Law of Prescriptions. 2005. P. 16.
420
Богданов В.В. Преддоговорные отношения в российском гражданском праве. С.95.
151
в качестве деликтной (З. Сакко Р. Нирк, А. Заккариа)421.
Согласно делу UAB «Vingio kino teatras» v. UAB «Eika»422 во время
переговоров о заключении договора основной обязанностью их участников
является соблюдение добросовестности, в случае же неисполнения данной
обязанности виновная сторона должна компенсировать другой стороне
убытки, причиненные вследствие нарушения «legitimate reliance». Хотя суд
не анализировал природу преддоговорной ответственности в данном случае,
его аргументация относительно компенсации убытков приводит к выводу,
что ссылкой на убытки вследствие нарушения «legitimate reliance» суд
определяет «reliance damages» (негативные убытки)423, которые подлежат
компенсации по правилам деликтной ответственности.
В рамках англосаксонской правовой семьи свобода переговоров играет
ведущую роль в договорном праве, поэтому к ответственности за culpa in
contrahendo здесь сложился так называемый алеаторный (рисковый) подход.
Вместе с тем суды в ряде случаев признают возможность возмещения вреда,
возникшего до заключения договора, хотя такая обязанность и не
основывается на общей обязанности добросовестности.
А. Фарнсворт выделил четыре группы оснований преддоговорной
ответственности424:
-неосновательное обогащение. Для его установления следует доказать
получение имущественной выгоды или избежание расходов, которые сторона
должна была понести при нормальном течении дел. Неосновательное
обогащение связывается в таких случаях с раскрытием коммерческой
421
См., напр.: Zaccaria A. Commentario breve al Codice civile. Padova, 1999. P P. 1117.; Ruffino F. . I precedenti.
La formazione guirisprudenziale del diritto civile. A cura di Guido Alpa. Toronto, 2000. T.1. P P.577.
422
UAB Vingio kino teatras v UAB Eika (2005) №. 3K-3-38. Supreme Court of Lithuania.
423
Защита «положительного» договорного интереса (expectancy interest) заключается в том, что потерпевшая
сторона должна быть поставлена возмещением убытков в такое экономическое положение (насколько это
возможно с помощью денег), в каком она находилась бы, если бы договор был исполнен. Под защитой
«отрицательного» договорного интереса (reliance interest) понимается реализация права потерпевшей
стороны получить возмещение расходов, которые были ею понесены в расчете на то, что контрагент
исполнит свои обязательства по договору, или иными словами, в котором она была бы, если бы договор
вообще не был заключен. Подробнее см. Комаров А.С. Регулирование возмещения убытков при нарушении
договора в
коммерческом
обороте
стран
с
развитой
рыночной
экономикой
и международной торговле: Состояние и тенденции. Автореф. д.ю.н. М., 1994.
424
Farnsworth A. Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations. 87
Colum. L. Rev. 217, 240 (1987).P. 222.
152
информации и ее последующим использованием, либо с фактически
оказанными услугами, оказанными в процессе переговоров;
- введение в заблуждение в ходе переговоров требует установления
намеренности в действиях контрагента. Если это возможно доказать, сторона
вправе предъявить деликтный иск425;
- специально определенное обещание, сделанное в ходе переговоров.
Одна сторона, в расчете на обещание другой стороны о приобретении у нее
франшизы, закрыла свой магазин и сменила место жительства. Но позже
вторая сторона, обещавшая о приобретении франшизы, отказалась от
заключения договора по причине недостаточности оговоренной суммы
контракта. Суд принял решение об обязанности возмещения убытков
виновной стороной и пояснил, что обещание не обязательно должно
содержать все существенные условия будущего контракта…или быть
равнозначной оферте. Сторона должна делать обещание намеренно, с
осознанием того, что другая сторона будет полагаться на такое обещание, т.е.
изменит свое имущественное положение426;
- обязательство, вытекающее из ведения переговоров как таковых. На
основании общей обязанности вести переговоры добросовестно было
высказано мнение о необходимости компенсации reliance interest при
нарушении обязанности добросовестности. Однако суды не следует этому,
объясняя это ограничением свободы переговорного процесса.
Также в случае, когда сторона в договоре добровольно приняла на себя
ответственность за нераскрытие каких-либо фактов на преддоговорной
стадии,
умолчание
о
таковых
может
послужить
основанием
для
внедоговорного иска о небрежности427.
В российской доктрине нет единой позиции о природе преддоговорной
ответственности428. Как считает В. В. Богданов, попытки определить единую
425
Markov v. ABC Transfer & Storage CO. 76 Wash 2d 388, 457 P.2d 535 (1969).
Hoffman v. Red Owl Stores 26 Wis 2d 683, 133 n.w. 2d 267 (1965).
427
Banque Keyser Ullmann SA v. Skandia (UK) Insurance Co Ltd [1990] 1 Q.B. 665.
428
См.: Гницевич К.В. Преддоговорная ответственность в гражданском праве: culpa in contrahendo. Дис. ...
к.ю.н. СПб., 2009.; Полякевич В.Г. Ответственность за преддоговорные нарушения. Дис. ...к.ю.н. М., 2007.;
426
153
природу преддоговорной ответственности вряд ли могут быть успешными429.
Он полагает, что в большинстве случае она будет представлять собой
ответственность за нарушение особого преддоговорного обязательства,
установленного законом, либо за нарушение договорного обязательства
(предварительный договор либо договор о переговорах)430. Одновременно, он
заявляет, что нельзя исключать
и деликтную ответственность. «Так,
уклонение от заключения публичного договора ... в ряде случаев может
рассматриваться именно как пример деликтной ответственности (ведь между
сторонами в данном случае до момента заключения договора какие-либо
обязательства отсутствуют - речь идет именно о причинении убытков
неправомерным поведением коммерческой организации, которая обязана
вступать в договорные отношения с любым, кто к ней обратится)»431.
О. Н. Садиков и А.Н. Кучер склоняются к определению природы
преддоговорной ответственности как деликтной ответственности432.
К. В. Гницевич считает, что деликтная модель ответственности за culpa
in contrahendo непригодна для введения общего правила о преддоговорной
ответственности ввиду ее внутренней противоречивости и несоответствия
потребностям оборота. Однако ответственность не может быть отнесена в
строгом смысле слова и к ответственности договорной, поскольку
договорная
ответственность
не
может
возникнуть
при
отсутствии
заключенного договора. Но в связи с тем, что формальным основанием
института culpa in contrahendo являются нормы договорного права, а убытки,
подлежащие возмещению потерпевшей стороне, связаны с ее расходами,
понесенными в связи с подготовкой к заключению договора, которые в
случае заключения недействительного либо невыгодного для потерпевшего
Богданов В.В. Преддоговорные правоотношения в российском гражданском праве. Дис. ... к.ю.н. М., 2011.;
Кучер А.Н. Заключение договора в соответствии с Венской конвенцией ООН о договорах международной
купли-продажи товаров. Дис. ... к.ю.н. М., 2002.
429
Богданов В.В. Гражданско-правовая ответственность в преддоговорных отношениях// Журнал
российского права. № 2. февраль 2010.
430
Там же.
431
Там же.
432
Садиков О.Н. Недействительные и несостоявшиеся сделки // Юридический мир. 2000. № 6.; Кучер А.Н.
Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 221
154
договора,
а
равно
в
случае
незаключения
договора,
становятся
бесполезными, следует признать, что эта ответственность по своим
характеристикам ближе к договорной, то есть квази-договорной433.
По мнению К. Д. Овчинниковой, преддоговорная ответственность представляет собой одно из внедоговорных оснований возникновения
обязательств434. Е. А. Суханов указывает, что содержанием обязательства из
culpa in contrahendo (как и деликтного) является гражданско-правовая
ответственность
(внедоговорная),
правонарушитель
несет
выражающаяся
дополнительные
невыгодные
в
том,
что
имущественные
последствия своего поведения435.
В. Г. Полякевич пишет, что преддоговорная ответственность не
составляет
самостоятельного
вида
ответственности,
принципиально
отличного от деликтной или договорной ответственности, а обладает
чертами как той, так и другой, почему и характеризуется как квазидоговорная или квази-деликтная436.
И. В. Бекленищева отмечает, что преддоговорная ответственность
является
ответственностью
промежуточное
положение
особого
рода
между
(sui
generis),
договорной
и
занимающей
деликтной
ответственностью437.
Е. А. Крашенников и Ю. В. Байгушева выделяют ответственность за
culpa in contrahendo в качестве самостоятельного вида гражданско-правовой
ответственности. Ее нельзя квалифицировать ни в качестве деликтной
ответственности,
так
как
виновное
неисполнение
обязанности
к
добросовестному ведению преддоговорных переговоров, которая сопрягает
партнера не со всеми другими лицами, а только с его партнером, не является
деликтом, ни
в
качестве
договорной
433
ответственности,
потому что
Гницевич К. В. Преддоговорная ответственность в гражданском праве (culpa in contrahendo). С.169.
К.Д. Овчинникова К.Д. Преддоговорная ответственность. С. 11.
435
Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1998. Т.1. С.429.
436
Полякевич В.Г. Ответственность за преддоговорные нарушения. С. 17-18.
437
Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. - М.,
2006. С. 168
434
155
неисполненная обязанность не вытекает из договора438. «...Ответственность
из culpa in contrahendo не может рассматриваться как договорная
ответственность, поскольку она покоится на преддоговорном поведении»439.
Мы считаем, что в силу особенностей трансграничных обязательств, их
«динамики», однозначно установить природу ответственности за нарушение
обязанности добросовестного поведения при заключении трансграничной
сделки
нельзя, поэтому в зависимости от фактически сложившихся
обстоятельств она может быть квалифицирована как договорная, квазидоговорная или деликтная. При квалификации преддоговорных отношений
для целей выбора применимого права правоприменительный орган должен
исходить из опровержимой презумпции квази-договорного характера
преддоговорных отношений. Данная презумпция опровергается в случае,
если связь преддоговорного отношения с потенциальным договором
настолько мала, что природа заключаемого договора никак не влияет на
сложившиеся преддоговорные отношения и социально-правовая сущность
преддоговорных отношений в большей степени раскрывается в рамках
внедоговорных отношений. В качестве критериев определения юридической
природы отношений предлагаются:
- стадия переговоров, на которой имело место недобросовестное
поведение.
При
нарушении
обязанности
добросовестного
ведения
переговоров на завершающей «зрелой» стадии переговоров, когда одна из
сторон уже обоснованно полагалась на заключение основного договора ответственность
будет
носить
квази-договорный
характер.
Если
недобросовестное поведение имело место на начальной стадии, когда
стороны еще только вступили в преддоговорные отношения и определяют
дальнейшую организацию своих взаимоотношений, то и преддоговорная
ответственность будет иметь деликтный характер. Для подтверждения
438
Крашенников Е.А., Байгушева Ю.В.. Обязанности при ведении преддоговорных переговоров // Вестник
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. № 6. Июнь, 2013.
439
Keller M., Schobi Ch. Op. cit. S. 43) Keller M., Schobi Ch. Das schweizerische Schuldrecht. 3 Aufl. Basel und
Frankfurta. M., 1988. Bd. 1.
156
данного вывода приведем вышеуказанное дело Plaz v. Valburg, в котором
Верховный суд Нидерландов выделил три стадии процесса развития
преддоговорного отношения. На первой стадии стороны еще полностью
свободны, они вправе прекратить свои переговоры без имущественных
последствий. На второй стадии стороны вправе прекратить переговоры,
однако обязаны возместить контрагенту все расходы, которые были ими
понесены в ходе таких переговоров (т.е. reliance damages). На третьей стадии
стороны, по сути, уже лишены возможности свободно прекратить
переговоры, поскольку если переговоры «созрели» до такой стадии, когда у
потерпевшей стороны возникла обоснованная уверенность в заключении
договора либо по иным причинам прекращение переговоров является
неприемлемым, то тогда у нее возникает право требовать возмещения
убытков в размере «интереса в исполнении» (performance interest), т.е.
убытков, преследующих цель поставить кредитора в такое положение, в
котором он бы оказался, если бы получил надлежащее исполнение от
будущего договора, который был предметом переговоров (expectation
damages)440.
Также в деле Holt v. Swenson суд признал невозможность прекращения
переговоров одной из сторон без существенных причин, так как переговоры
были прерваны на заключительном этапе, когда практически все условия
согласованы и контрагенты близки к заключению договора441.
- Наличие или отсутствие преддоговорного соглашения. В случае, если
преддоговорные
нарушения
вытекают
из
подписанного
сторонами
преддоговорного соглашения, то и преддоговорная ответственность будет
квалифицирована как договорная. Если недобросовестное поведение на
преддоговорной стадии не связано с таким соглашением (допустим, сторона
вела параллельные переговоры и отказалась от заключения сделки, а
440
J.H.M. van Erp. The Pre-Contractual Stage // Towards a European Civil Code / A.S. Hartkamp, M.W. Hesselink,
Ewoud H. Hondius, C. Mak, C.E. du Perron (editors). Fourth revised and expanded edition. Kluwer Law
International, 2011. P. 493-514.
441
Holt v. Swenson. 252 Minn. 510, 90 N.W. 2d 724 (1958).
157
соглашение затрагивало только процедурные аспекты), то ответственность
может быть квалифицирована как
квази-договорная, так как соглашение
придает отношениям сторон большую связанность, большую уверенность в
возможности становления договорных отношений, большую надежду на то,
что он будет заключен. Преддоговорные соглашения
также
могут
демонстрировать так называемую «более зрелую стадию» отношений442, что
означает
приобретение
переговорным
процессом
квази-договорного
характера. Это обусловлено тем, что на «зрелой» стадии при отсутствии
недобросовестного поведения другой стороны заключение договора уже
было бы неизбежным.
- Характер нарушения, которое явилось основанием преддоговорной
ответственности,
факт
связанности
нарушения
с
преддоговорным
соглашением: в деле Jarvis v. Moy, Davies, Smith, Vandervell & Co суд дал
разъяснения, что когда «... нарушение обязанности возникает из основания
ответственности, являющегося независимым от личного обязательства,
принятого по договору, такое нарушение является и может быть деликтом
при условии, что данная обязанность появляется независимо от договора,
существующего между сторонами»443. Выбор договорного или деликтного
иска является «подчиненным выяснению, не является ли деликтное
обязательство столь несовместимым с договором, что при применении
обыкновенных принципов стороны должны признаваться выразившими
согласие с тем, что деликтное средство правовой защиты подлежит
ограничению или исключению»444.
В деле Ž. Semenejeva v. 553 GNSB, UAB «Biveka»445 для определения
природы ответственности в преддоговорных отношениях предложено
устанавливать факт нарушения «общих правовых норм» регулирования
общественных отношений. Если такие нормы нарушены, в частности,
442
Shen Wei, Kenny Yu. Rethinking Pre-Contractual Liability in China - One Step Beyond China's Latest Judicial
Interpretation // Hong Kong Law Journal. 2013. Vol. 43. Part 1. P. 285-286.
443
Jarvis v. Moy, Davies, Smith, Vandervell & Co [1936] 1 K.B. 399.
444
Henerson v. Merrett Syndicates Ltd [1995] 2 A.C. 145.
445
Ž. Semenejeva v 553 GNSB (2002) No. 3K-7-1156. Supreme Court of Lithuania.
158
нарушена обязанность добросовестности и не злоупотребления правами и не
причинения вреда, то к нарушителю следует применять меры деликтной
ответственности, так как данные обязанности имеют общий характер и
действительны как в контексте договорных, так и внедоговорных отношений.
-
Заведенный
порядок,
постоянное
сотрудничество
участников
переговоров, заключение трансграничных сделок на регулярной основе, что
только подтверждает более тесную связь преддоговорного и договорного
отношений. К примеру, если две стороны в своей обычной деловой практике
следовали одной выработанной схеме взаимодействия в процессе заключения
сделок и обоснованно предполагали, что эта схема будет применяться и к
другим сделкам, для которых это не было оговорено в явной форме, то суд
может признать это условие подразумеваемым. Установление заведенного
порядка предполагает наличие постоянных коммерческих отношений между
сторонами446 при
условии
идентичности
условий
и
систематичности
совершаемых коммерческих сделок447.
- Обоснованная уверенность стороны в заключении сделки, при
наличии которой ответственность может быть квалифицирована как
договорная или квази-договорная. Истец был поставлен ответчиком в
положение обоснованной уверенности, что между ними будет заключен
договор коммерческого агентирования, по которому истец должен был
продвигать на греческом рынке товары иностранного производства.
Впоследствии ответчик стал утверждать, что договор так и не был заключен,
хотя истец уже начал осуществлять подготовительные действия в целях
исполнения договора. Суд посчитал, что ответчик должен возместить истцу
расходы, которые были им понесены, а также возместить потерю доходов от
обычной деятельности истца за время, потраченное истцом на переговоры и
продвижение товаров. Но судом было отказано в возмещении убытков в
размере той прибыли, которую ожидал получить истец от данного договора
446
447
Hollier v. Rambler Motors (A.M.C.) Ltd. [1971] EWCA Civ 12.
McCutcheon v. David MacBrayne Ltd. [1964] UKHL 7.
159
(expectation damages)448.
- Доказательства намерения сторон заключить договор, так называемая
«близость результата», при наличие которых можно утверждать о квазидоговорном
характере,
например,
«дело
о
линолеуме»449:
истица
намеревалась купить линолеум и в целях осмотра имеющегося в магазине
товара вошла в складское помещение в сопровождении продавца. Истице
были причинены телесные повреждения рулонами линолеума, которые упали
вследствие неосторожности работника, показывающего товар истице. Суд
постановил, что ответчик нарушил преддоговорные обязанности по
обеспечению безопасности контрагента, что повлекло причинение вреда
истице.
Ответственность
«правоотношении,
в
данной
выполняющем
ситуации
основывается
подготовительную
на
функцию
применительно к купле-продаже» и имеющем «характер, аналогичный
договорному». В подобных случаях должны присутствовать однозначные
доказательства намерения сторон вступить в договорные отношения, то есть
«близость результата» переговоров должна быть необходимым условием для
признания договорного характера возникших отношений.
Но определение наличия отношения «подобного договору» не может
обуславливаться только входом в магазин лица, имеющим намерение
заключить договор, например, в «деле о стенде» суд не удовлетворил
требования о возмещении вреда, который был вызван тем, что на истца
обрушилась часть металлической конструкции во время нахождения в
помещении магазина. Верховный Суд ФРГ высказал точку зрения, что
профессиональный продавец должен нести ответственность за culpa in
contrahendo перед каждым, вошедшим в здание магазина с намерением
заключить договор, в любом случае450.
448
Precontractual liability in European Private Law / edited by John Cartwright and Martijn Hesselink. Cambridge
University Press, 2009. P. 40.
449
RGZ 78, 239.
450
Жужжалов М.Б. Учение Р. фон Иеринга о преддоговорной ответственности: влияние на современность и
возможности по применению в будущем (комментарий к русскому переводу работы "Culpa in contrahendo,
160
Институт
преддоговорной
ответственности
является
крайне
дискуссионным в доктрине гражданского права различных государств и
порождает значительные трудности в вопросах определения природы,
содержания, сферы действия, квалификации отношений, вытекающих из
нарушения обязанности добросовестного поведения и пр. Ситуация
осложняется применительно к отношениям, осложненным иностранным
элементом, так как в дополнение к вышеназванным встает вопрос о выборе
применимого права.
Говорить
о
материально-правовом
регулировании
отношений,
вытекающих из трансграничной преддоговорной ответственности, пока не
представляется
возможным,
так
как
данная
сфера
отношений
не
урегулирована на международном уровне, международные унифицирующие
акты
отсутствуют,
коллизионно-правовое
следовательно,
единственным
регулирование.
решением
Коллизионное
остается
регулирование
отношений, возникающих в связи с преддоговорной ответственностью, носит
национальный характер, и только в рамках Европейского Союза принят
документ, унифицирующий коллизионное регулирование данной сферы, это Регламент Рим II451. Статья 12 Рим II применятся к внедоговорным
обязательствам,
которые
непосредственно
связаны
с
деловыми
переговорами, проводимыми перед заключением договора452.
или Возмещение убытков при недействительности или незаключенности договоров// Вестник гражданского
права. 2013. № 3.
451
Journal officiel de l’Union europeenne L 199 du 31.7.2007. Р. 40, Official Journal of the European Union L 199,
31.7.2007. Р. 40.
452
В научных кругах идет дискуссия о сфере действия Рим I и Рим II в отношении преддоговорной
ответственности. Ст. 1 Рим I исключает из сферы действия Регламента обязательства, возникающие из
отношений до заключения договора, а ст. 12 Рим II охватывает только внедоговорные обязательства,
возникающие из отношений, предшествующих заключению договора. С нашей точки зрения, ст. 1 Рим I
исключает обязательства, возникающие из отношений, предшествующих заключению договора настолько,
насколько они подпадают в сферу ст. 12 Рим II452. Иными словами, нормы ст. 12 Рим II регулируют именно
внедоговорный тип преддоговорной ответственности: «внедоговорное обязательство, возникающее
вследствие деловых переговоров, предшествующих заключению договора», а договорный тип
преддоговорной ответственности регулируется Рим I. Подробнее см. Volders B. Culpa in Contrahendo in the
Conflict of Laws: A commentary on Article 12 of the Rome II Regulation. Yearbook of Private International
Law. Ed. By Volken P., Bonomi A., Plender R. & Wilderspin M. THE EUROPEAN PRIVATE INTERNATIONAL
LAW OF OBLIGATIONS 730 (3d ed. 2009).; Hage-Chahine N. Culpa in contrahendo in European Private
International Law: Another Look at article 12 of the Rome II Regulation. Northwestern Journal of International Law
& Business. Vol. 32. Issue 3. P. 472.; Case С-334/00, Fonderie Officine Meccaniche Tacconi SpA v. Heinrich
Wagner
Sinto
Maschinenfabrik
GmbH
(HWS)[2002]ECR
I-0735.
URL:
161
Применимое право к преддоговорной ответственности определяется на
основании ст. 12 Рим II. Данные правила не императивны, и стороны могут
выбрать применимое право самостоятельно (ст. 14 Рим II). По общему
правилу, выбор права посредством заключения соглашения должен быть
осуществлен после причинения вреда, однако, если стороны занимаются
предпринимательской деятельностью, то они могут заключить соглашение о
выборе права и до факта причинения вреда. При этом, право должно быть
выбрано ясно или должно определенно вытекать из обстоятельств дела,
также выбор права не должен нарушать права третьих лиц. Допускается
выбирать право любого государства, то есть необязательно наличие
объективной связи выбранного права с делом.
Правом, подлежащим применению к внедоговорному обязательству,
возникающему
вследствие
деловых
переговоров,
предшествующих
заключению договора, независимо от того, был ли фактически заключен
договор или нет, является право, которое применяется к договору или
которое подлежало бы применению к нему, если бы договор был заключен.
Применимое право к договору определяется по правилам Рим I и были
описаны в предыдущем параграфе.
Ст. 12 (2) Рим II предусматривает специальные правила, которые
применяются, когда право, которое применяется к договору или которое
подлежало бы применению к нему, не может быть определено. Суды имеют
возможность применять:
1) право страны места наступления вреда (lex loci damni).
2) Когда стороны имеют свое обычное место жительства в одной и той
же стране в момент, когда происходит юридический факт, влекущий
наступление вреда, – право этой страны.
3) Закон наиболее тесной связи.
Таким образом, европейский законодатель квалифицирует culpa in
http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62000CJ0334&lang1=en&type=TXT&ancre=
05.08.2014 г.).; Volders B. Opt. cit. P. 466.
162
(дата
обращения:
contrahendo как внедоговорное обязательство, но определяет применимое
право к такому внедоговорному обязательству на основе договорных
привязок. И только в случае невозможности определения права по правилам,
применяемым
к
договорам,
применяются
коллизионные
нормы,
определяющие выбор права к деликтам.
Нормы российского законодательства в ст. 1222.1 ГК РФ закрепляют
следующие
коллизионные
привязки
к
обязательствам,
возникающим
вследствие недобросовестного ведения переговоров о заключении договора:
-право, подлежащее применению к договору,
- право, которое применялось бы к договору, если бы он был заключен.
Если применимое право не может быть определено в соответствии с
данным правилом, то применяется право, подлежащее применению к
обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда и правила
выбора
права
сторонами
обязательства,
возникающего
вследствие
причинения вреда или вследствие неосновательного обогащения.
ГК РФ также допускает выбор сторонами применимого права к их
отношениям, вытекающим из недобросовестного ведения переговоров. Если
иное не вытекает из закона, после совершения действия или наступления
иного обстоятельства, повлекшего причинение вреда, стороны могут выбрать
по
соглашению
между
собой
право,
подлежащее
применению
к
обязательству, возникающему вследствие причинения вреда. Выбранное
сторонами право применяется без ущерба для прав третьих лиц.
Основным коллизионным принципом регулирования обязательств,
возникающих
причинения
вследствие
вреда
(lex
причинения
loci
delicti
вреда,
является
commissi).
Его
закон
места
определение
в
трансграничных преддоговорных обязательствах может быть осложнено
характером самого поведения, причиняющего вред, и особенностями
процесса переговоров, например, с помощью электронных средств связи.
Допустим, недобросовестный срыв переговоров, вредоносное поведение прекращение переговоров. В случае, если решение о прекращении
163
переговоров принято в одном государстве, а высказано в другом встанет
вопрос о месте принятия решения о прекращении переговоров. В таком
случае, вредоносное поведение может иметь место: а) где у ответчика
впервые появилось намерение не продолжать переговоры453; б) где ответчик
отправил свое решение о прекращении переговоров истцу; в) место, где
истец узнал о решении ответчика.
Истцу может быть причинен репутационный вред недобросовестным
поведением
ответчика.
Определение
места
таких
действий
также
затруднительно454, так как вред может быть причинен, как в месте
жительства истца455, так в месте, где непосредственно нанесен вред
репутации
истца456,
так
и
в
месте
фактического
осуществления
предпринимательской деятельности457.
Ст. 1219 ГК РФ также предусматривает ряд исключений к правилу о
применении lex loci delicti commissi:
- возможно применение места наступления вредоносных последствий,
если вред наступил в другой стране и причинитель вреда предвидел или
должен был предвидеть наступление вреда в этой стране. Определение места
наступления
вреда
осложняется
экономической
природой
ущерба,
причиненного поведением недобросовестной стороны. Суды решают, что
вред может наступить: а) в месте, где было получено решение о прекращении
переговоров458; б) в месте, где договор должен был быть исполнен, если был
бы заключен459; в) в месте, где невиновная сторона действовала, полагаясь на
ложное заявление другой стороны460; г) в месте жительства истца461.
- Если стороны обязательства, возникающего вследствие причинения
453
Lagarde P. La culpa in contrahendo à la croisée des règlements communautaires, in New Instruments of Private
International Law. Liber. Fausto Pocar 584, 590 (Giuffré 2009). P. 590.
454
Singer J.W. Publicity Rights and the Conflict of Laws: Tribal Court Jurisdiction in the Crazy Horse Case, 41
S.D. L. REV. 1, 5 (1996).
455
Id.
456
Id.
457
Plender R. & Wilderspin M. Opt. cit. P. 524.
458
André Huet, Chronique de jurisprudence française, JDI 2003. P. 146.
459
Huet A. Opt. cit. P.146.
460
Plender R. & Wilderspin M. Opt. cit. P. 524.
461
См. Global Fin. Corp. v. Triarc Corp., 715 N.E.2d 482 (N.Y. 1999), Lang v. Paine, Webber, Jackson & Curtis,
Inc., 582 F. Supp. 1421 (S.D.N.Y. 1984).
164
вреда, имеют место жительства или основное место деятельности в одной и
той же стране, применяется право этой страны. Если стороны данного
обязательства имеют место жительства или основное место деятельности в
разных странах, но являются гражданами или юридическими лицами одной и
той же страны, применяется право этой страны.
Следует учитывать, что речь идет об отношениях сторон в отсутствии
преддоговорного соглашения. Так как при наличии преддоговорного
соглашения
ответственность
будет
носить
договорный
характер
и
охватываться договорным статутом.
- если по вышеуказанным правилам невозможно определить право,
подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданскоправовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно
связано (п. 2 ст. 1186 ГК РФ).
С нашей точки зрения, применение права, регулирующего договорные
отношения, к ответственности за culpa in contrahendo соответствует сущности
такой ответственности и отражает связь преддоговорных отношений с
заключаемым договором и не отделяет регулирование отношений, связанных
с недобросовестным поведением во время переговоров от регулирования
самого
заключаемого
договора.
В
дополнение
к
вышесказанному,
применения права договора помогает и облегчает деятельность суда по
определению
применимого
права,
что
влияет
на
единообразие
в
регулировании отношений и гарантирует сторонам определенную степень
предсказуемости в выборе права, регулирующего их отношения.
При избрании права, применимого к отношениям, связанным с
преддоговорной ответственностью, возможно возникновение обратной
отсылки. В случае, если «в результате толкования объема коллизионной
нормы было определено применимое право (в широком смысле - включая и
его коллизионные нормы), а в применимом праве к отношениям, фактически
составляющим объем коллизионной нормы закона суда, применяется иная
привязка». Возможными причинами этого могут стать:
165
1) другая квалификация фактического отношения, к которому
применяется объем данной коллизионной нормы в применимом праве, что
влечет применение к этому фактическому отношению абсолютно иной
нормы; либо
2) та же квалификация данного объема, но в силу исторических или
иных причин к данному общественному отношению в другом государстве
применяется другая привязка; либо
3) та же правовая квалификация данного объема и даже применение
такой же привязки, но в соответствии с иностранным правом такая привязка
квалифицируется
иначе
и
отсылает
регулирование
к
другому
правопорядку»462.
Ответственность
за
нарушение
обязанности
добросовестного
поведения при заключении трансграничной сделки предлагается понимать, в
зависимости от фактически сложившихся отношений, как договорную или
деликтную или квази-договорную или деликтная. При квалификации
преддоговорных
отношений
для
целей
выбора
применимого
права
правоприменительный орган должен исходить из опровержимой презумпции
квази-договорного
характера
преддоговорных
отношений.
Данная
презумпция опровергается в случае, если связь преддоговорного отношения с
потенциальным договором настолько мала, что природа заключаемого
договора никак не влияет на сложившиеся преддоговорные отношения и
социально-правовая сущность преддоговорных отношений в большей
степени раскрывается в рамках внедоговорных отношений.
462
См.: Бирюкова Н.С. Проблема правовой квалификации в международном частном праве: М. 2007. С. 88-
89.
166
Заключение.
В заключении следует отметить, что трансграничные преддоговорные
отношения
предлагается
понимать
как
основанные
на
принципе
добросовестности частноправовые отношения, осложненные иностранным
элементом, возникающие при вступлении в переговоры по поводу
заключения трансграничной сделки. Их признаками выступают: волевая
природа; трансграничный характер; возникновение с намерением заключить
трансграничную сделку; нравственная составляющая; рисковый характер;
сложная
внутренняя
структура
и
неоднородность
с
точки
зрения
юридической природы, возможность возникновения ответственности за culpa
in contrahendo.
В основе трансграничных преддоговорных отношения лежит принцип
добросовестности, который привносит в такие отношения ценностный
элемент и определяет особенности регулирования таких отношений,
выступая гарантом их надлежащей реализации.
Коллизионное
регулирование
трансграничных
преддоговорных
отношений определяется преддоговорным статутом, в основе определения
которого лежит коллизионный принцип - закон, регулирующий существо
отношений (lex causae). В качестве lex causae могут выступать:
а) закон, избранный сторонами отношения (lex volunatis);
б) закон страны, где находится место жительства или основное место
деятельности
стороны,
которая
осуществляет
исполнение,
имеющее
решающее значение для содержания договора (принцип характерного
исполнения (сharacteristic performance);
в) закон наиболее тесной связи (Proper Law);
г) закон места причинения вреда (lex loci delicti commissii); либо закон
страны места наступления вредоносных последствий в случае, если
причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда
в этой стране; либо закон страны, в которой стороны имеют общее места
жительства или основное места деятельности; либо закон страны, в которой
167
стороны имеют общее гражданство или являются юридическим лицами этой
страны.
При квалификации преддоговорных отношений для целей выбора
применимого права правоприменительный орган должен исходить из
опровержимой презумпции квази-договорного характера преддоговорных
отношений. Данная презумпция опровергается в случае, если связь
преддоговорного отношения с потенциальным договорным настолько мала,
что природа заключаемого договора никак не влияет на сложившиеся
преддоговорные отношения и социально-правовая сущность преддоговорных
отношений в большей степени раскрывается в рамках внедоговорных
отношений.
За
нарушение
принципа
добросовестности
в
трансграничных
преддоговорных отношениях наступает преддоговорная ответственность,
которая является гарантийной ответственностью, направленной на защиту
интереса сторон в доверии и предусматривающей возможность возмещения
расходов, понесенных добросовестной стороной в связи с ведением
переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности
заключить договор с третьим лицом.
168
Список источников и литературы.
1. Нормативные акты.
1.1.
Международные
договоры
и
международные
акты
рекомендательного характера
1. Конвенция
Организации
Объединенных
Наций
о
договорах
международной купли-продажи товаров // Вена 11.04.1980 // Вестник
ВАС РФ №1. - 1994. – 20 с.
2. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА
2010 // Рим. Май 2011 // пер. с англ. А.С. Комарова // Статут. - 2013. - 758 с.
3. Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам //
Рим, 19.06.1980//Treaty Series. Volume 1605.- New York: United Nations. 1997. - P. 59 –156;
4. Регламент (ЕС) №593/2008 Европейского Парламента и Совета
О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим
I») // Страсбург, 17.06.2008// Регламент на русском языке подготовлен для
публикации в системах КонсультантПлюс // Консультант Плюс Версия
Проф [Электрон. ресурс] // АО «Консультант Плюс». М. 2013. – 28 с.;
5. Contract I: Pre-contractual Obligations, Conclusion of Contract, Unfair
Terms. Research Group on the Existing EC Private Law. European law publ.,
2007. 311 p;
6. Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer
contracts // Official Journal L 095 , 21/04/1993 P. 0029 - 0034. URL: http://eurlex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/?uri=uriserv:OJ.L_.1993.095.01.0029.01.ENG
7. Guide to International Master Franchise Arrangements / International
Institute
for
the
Unification
of
Private
Law
(UNIDROIT).
URL:
http://www.unidroit.org/english/guides/2007franchising/franchising2007-guide2nd-e.pdf;
8. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft
Common
Frame
of Reference (DCFR). Outline Edition. 2009. URL:
169
http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/dcfr_outline_edition_en.pdf;
9. Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The
Commission on European Contract Law / Ed. by O. Lando & H. Beale. London,
2000;
10. Proposal for a Regulation of European Parliament and of the Councilon a
Common European Sales Law. Brussels, 11.10.2011. COM(2011) 635 final
2011/0284
(COD).
URL:
http://ec.europa.eu/justice/contract/files/common_sales_law/regulation_sales_law_
en.pdf;
11. The Draft Hague Principles on Choice of Law in International
Commercial Contracts. Preliminary Document № 6. July, 2014. URL:
http://www.hcch.net/index_en.php?act=text.display&tid=49;
12. The Model Franchise Disclosure Law. Rome, September 2002.
URL:http://www.unidroit.org/english/modellaws/2002franchise/2002modellawe.pdf;
13. The WIPO Guide on Franchising, 1994. Franchising Guide /
International Bureau of World Intellectual Property Organization (W1PO). –
Geneva;
WIPO,
1994.
URL:
ftp://ftp.wipo.int/pub/library/ebooks/wipopublications/wipo_pub_480(e).pdf;
1.2. Национальное законодательство
1.2.1. Национальное законодательство Российской Федерации
14.
Конституция
РФ.
Принята
всенародным
голосованием
12
декабря 1993 г. // Российская газета. - № 237. - 25.12.1993. – 29 с.;
15. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от
30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 02.11.2013) // Российская газета. - N 238239, -08.12.1994. – 125 с.;
16. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от
26.01.1996 г. №14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 29.01.1996. - №5.
- ст. 410. – 143 с.;
170
17. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от
26.11.2001 № 146-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 03.12.2001. - N 49.
- Ст. 4552. – 31 с.;
18. Закон РФ О международном коммерческом арбитраже от 07.07.1993
N 5338-1 (ред. от 03.12.2008) // Российская газета. - №156. - 14.08.1993. – 11
с.;
19. Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении
изменений
в
часть первую
Гражданского
кодекса
Российской
Федерации»//Собрание законодательства Российской Федерации от 9 марта
2015 г. № 10. Ст. 1412;
1.2.2. Национальное законодательство иностранных государств
20. Гражданское
уложение
Германии.
Ввод.
Закон
к
Гражд.
уложению; пер. с нем. // М.: Волтерс Клувер, 2004. – 816 с.;
21. Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона)
//
М.:
Инфотропик Медиа. - 2012. - С. 4 - 592;
22. Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ. // Серия
Современное
зарубежное
и
международное
частное
право.
М.:
Международный центр финансово-экономического развития, 1996. – 427 с.;
23. Гражданский кодекс Квебека / Науч. ред.: Козырь О.М., Маковская
А.А. - М.: Статут, 1999. С. 220.
24. Закон Украины от 23 июня 2005 года №2709-IV о международном
частном праве (в редакции Кодекса Украины от 18.03.2004 г. №1618-IV,
Законов Украины от 21.01.2010 г. №1837-VI, 19.05.2011 г. №3390-VI,
22.12.2011 г. №4212-VI, 16.05.2013 г. №245-VII) // Официальный Вестник
Украины 2005. №29. Ст. 1694;
25. Гражданский кодекс Италии. Принят королевским декретом № 262
от 16 марта 1942 г. URL: http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=2508;
26. Закон о договорах (общая часть). 1973 г. // Гражданское право
Израиля. Законодательство зарубежных стран. СПб., 2003. С. 263;
171
27. Обязательственно-правовой закон Эстонии. Принят 26 сентября
2001
года
(RT
I
2001,
81,
487).
URL:
http://estonia.news-
city.info/docs/sistemsw/dok_iegdsz/index.htm;
28. Bulgarian Private International Law Code// State Gazette No.
42/17.05.2005,
amended,
SG
No.
59/20.07.2007.
URL:
http://solicitorbulgaria.com/index.php/bulgarian-private-international-law-code;
29. Law holding the Code of Private International Law. 16.07.2004. URL:
http://www.ipr.be/data/B.WbIPR%5BEN%5D.pdf;
1.3. Судебная и арбитражная практика
1.3.1. Зарубежная судебная и арбитражная практика
30. Athanasios Kalfelis v Bankhaus Schröder, Münchmeyer, Hengst and Co.
and
others. URL:
http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=61987CJ0189&lang1=fr&type=TXT&a
ncre;
31.
Bertrand
v
Paul
Ott
KG.
URL:
http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61977CJ0150:EN:HTML;
32. Établissements A. De Bloos SPRL v Société en Commandite par Actions
Bouyer.
URL:
http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/EN/ALL/?uri=CELEX:61977CJ0059;
33. GIE Groupe Concorde and Othes v The Master of the vessel
"Suhadiwarno
Panjan"
and
Others.
URL:
http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/EN/TXT/?qid=1413115217763&uri=CELEX:61997CJ0440;
34.
Francesco
Benincasa
v
Dentalkit
Srl.
URL:
http://eur-
lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/?qid=1417280764745&uri=CELEX:61995CJ0269;
35. Hans-Hermann Mietz v Intership Yachting Sneek BV. URL: http://eurlex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/?qid=1417280873753&uri=CELEX:61996CJ0099;
36.
Jakob Handte & Co. GmbH v Traitements Mécano-chimiques des
172
Surfaces
SA.
URL:
http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/EN/TXT/?qid=1413113147099&uri=CELEX:61991CJ0026;
37. Leathertex Divisione Sintetici SpA v Bodetex BVBA. URL: http://eurlex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/?qid=1417234257467&uri=CELEX:61997CJ0420;
38. Mario Reichert, Hans-Heinz Reichert and Ingeborg Kockler v Dresdner
Bank
AG.
URL:
http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=61990CJ0261&lang1=fr&type=TXT&a
ncre;
39. Réunion Européenne SA and Others v. Spliethoff's Bevrachtingskantoor
BV and the Master of the vessel Alblasgracht V002. URL: http://eurlex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/?qid=1413115004592&uri=CELEX:C1998/397/12;
40. Shearson Lehmann Hutton Inc. v TVB Treuhandgesellschaft für
Vermögensverwaltung
und
Beteiligungen
mbH.
URL:
http://eur-
lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:61991CJ0089;
41. SPRL Arcado v SA Haviland. URL: http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/HTML/?isOldUri=true&uri=CELEX:61987CJ0009;
42. Verein für Konsumenteninformation v Karl Heinz Henkel. URL:
http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/?qid=1413116339559&uri=CELEX:C2002/289/03;
1.3.2. Российская судебная и арбитражная практика
43. Апелляционное определение Судебной Коллегии по гражданским
делам Алтайского краевого суда от 17 апреля 2013 г. по делу № 33-2999/13.
Доступ из справ.-правовой системы «Гарант»;
44.
Постановление
Федерального
арбитражного
суда
Северо-
Западного округа от 7 июня 2006 г. № А56-52826/2005. Доступ из справ.правовой системы «Гарант»;
45. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда
173
от 15 октября 2014 г. №17АП-11956/14. Доступ из справ.-правовой системы
«Гарант»;
46. Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда
от 7 ноября 2014 г. № 18АП-12156/14. Доступ из справ.-правовой системы
«Гарант»;
47. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28
августа 2014 г. № 09АП-30979/14. Доступ из справ.-правовой системы
«Гарант»;
48. Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда
от 8 июля 2013 г. № 15АП-8294/13. Доступ из справ.-правовой системы
«Гарант»;
49. Постановление Федерального арбитражного суда ВосточноСибирского округа от 26 августа 2010 г. по делу № А19-25210/09. Доступ из
справ.-правовой системы «Гарант»;
50. Апелляционное определение Судебной Коллегии Пензенского
областного суда от 22 мая 2012 г. № 33-1114. Доступ из справ.-правовой
системы «Гарант»;
51. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского
округа от 30 августа 2012 г. № Ф09-7570/12 по делу № А60-30811/2011.
Доступ из справ.-правовой системы «Гарант»;
52. Постановление Федерального арбитражного суда Центрального
округа от 15 октября 2013 г. № Ф10-2767/13 по делу № А14-19211/2012.
Доступ из справ.-правовой системы «Гарант»;
53.
Постановление
Президиума
Высшего
Арбитражного
Суда
Российской Федерации от 08.02.2011 № 1397/10. Доступ из справ.-правовой
системы «Гарант»;
54. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18
июня 2013 г. № 1399/13. Доступ из справ.-правовой системы «Гарант»;
55. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 17
октября 2014 г. № Ф09-6793/14 по делу № А07-2327/2013. Доступ из справ.174
правовой системы «Гарант»;
56. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского
округа от 14 сентября 2009 г. N Ф09-6788/09-С5. Доступ из справ.-правовой
системы «Гарант»;
57. Апелляционное определение Судебной Коллегии по гражданским
делам Алтайского краевого суда от 26 февраля 2013 г. по делу N 33-1611-13.
Доступ из справ.-правовой системы «Гарант»;
58. Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда от
27.06.2000 г. № 37/00. Доступ из справ.-правовой системы «Гарант»;
59. Постановление Федерального арбитражного суда Центрального
округа от 31.03.03 г. № А23-2814/02Г-10-253. Доступ из справ.-правовой
системы «Гарант»;
60. Постановление Федерального арбитражного суда Московского
округа от 09.07.03 г. № КГ-А41/4522-03. Доступ из справ.-правовой системы
«Гарант»;
61. Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского
округа от 27.10.05 г. № А43-5314/2005-2-86. Доступ из справ.-правовой
системы «Гарант»;
62. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского
округа от 08.11.07 г. №В09-8611/07-С5. Доступ из справ.-правовой системы
«Гарант»;
2. Литература
2.1. Литература на русском языке
2.1.1. Монографии на русском языке
63. Алексеев С.С. Общая теория права. В двух томах. Т. 2 М.: Юрид.
Лит. 1982. – 360 с.;
64.
Асосков
А.В.
Коллизионное
регулирование
договорных
обязательств // Москва, Берлин: Инфотопик Медиа. 2012. – 640 с.;
65. Асосков А.В. Основы коллизионного права . Москва, Берлин:
175
Инфотопик Медиа. 2012. - 335 с.;
66. Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного
контрактного права). С.-Пб.: Юрид. центр Пресс. 2002. - 311 c.;
67. Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая
традиция и современные тенденции. - М.: 2006. - 204 с.;
68. Бендевский Траян. Международное частное право: Учебник /
перевод с македонского С.Ю. Клейн; отв. ред. Е.А. Суханов. – М: Статут.
2005. - 446 с.;
69. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М.: Юрист. 2004 – 604 с.;
70.
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга
первая. Общие положения. Изд. 3-е, стереотипное. - М.: Статут. 2001. – 847
с.;
71.
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга
вторая. Договоры о передаче имущества. Изд. 2-е. - М.: Статут. 2000. – 800 с.;
70. Виноградова Р.И., Дмитриева Г.К., Репин В.С. Комментарий к
Гражданскому кодексу РФ, части третьей (постатейный), ред. Мозолин В.П. М.:ИНФРА-М_НОРМА. – 2002. – 416 с.;
72. Вердиян Г.В. Добросовестность как общий принцип права:
монография. - М.: ЮРКОМПАНИ. 2013. - 248 с.;
73. Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. - М.:
Статут. 2004. - 511 с.;
74. Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: Учебник.
М.: Юрист. 2005. – 761 с.;
75. Дубинчин А.А. Английское контрактное право: практ. пособие для
российского юриста: заключение договора. - М.: Инфотропик Медиа. 2013. 276 с.;
76. Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление
гражданскими правами. - М. 2002. - 160 с.;
77. Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник. – М.: ИД
176
Юрайт. 2011. – 1308 с.;
78. Звеков В.П. Международное частное право: Учебник . - М.:
Юристъ. 2004. – 219 с.;
79. Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. М.: Волтерс Клувер. 2007. – 416 с.;
80.
Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. -
М.: Международные отношения. 1994. – 304 с.;
81. Иоффе О.С. Обязательственное право. - М.: Госюриздат, 1975. –
880 с.;
82. Канашевский А.В. Внешнеэкономические сделки: материально
правовое и коллизионное регулирование. - М.: Волтерс Клувер. 2010. – 608
с.;
83. Канашевский В.А. Международное частное право: Учебник. Изд.
2-е, доп. - М.: Международные отношения. 2009. – 753 с.;
84. Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. - М.: 1991.
- 206 с.;
85.
Кучер
А.Н.
Теория
и
практика
преддоговорного
этапа:
юридический аспект. М.: Статут. 2005. - 363 с.;
86. Лунц Л.А. Курс международного частного права: Международное
частное право: Особенная часть. В 3 т. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрид.
лит. 1975. - 504 c.;
87. Лунц Л.А. Курс международного частного права: Международное
частное право: Общая часть. В 3 т. - 3-е изд., доп. - М.: Юрид. лит., 1973. 384 c.;
88. Михайлич А.М. Внедоговорные обязательства в советском
гражданском праве. - Краснодар: Изд-во Кубан. ун-та. 1982. - 93 c.;
89. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. - М.: ИНФРА М.
1999. - 101;
90. Носов В.А. Внедоговорные обязательства. - Ярославль: Изд-во
Яросл. ун-та. 1987. - 76 c.;
177
91.
Пиленко А.Л. Очерки по систематике частного международного
права. - С.-Петербург.: Типография М.М. Стасюлевича. 1911. - 444;
92.
Раапе Л. Международное частное право. - М.: Издательство
иностранной литературы. 1960. – 110 с.;
93. Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право
в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2 – е
издание. - М.: Статут. 2000. – 304 с.;
94.
Розенберг
М.Г.
Международная
купля-продажа
товаров:
Комментарий к законодательству и практике разрешения споров. - М.: 2001.
- 355 с.;
95. Цвайгерт К., Кётц Х. Сравнительное частное право. - М.:
Международные отношения. 2011. – 728 с.;
2.1.2. Учебная литература на русском языке
96. Ануфриева Л.П. Международное частное право: Общая часть. Т. 1. М.: БЕК. 2000. - 288 с.;
97. Ануфриева Л.П. Международное частное право: Особенная часть.
Т. 2. - М.: БЕК. 2000. - 656 с.;
98. Брагинский М.И., Витрянский В.В Договорное право: Общие
положения. Кн. 1. - М.: Статут. 2003. - 848 с.;
99. Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / отв. ред. А.П. Сергеев,
Ю.К. Толстой. - М.: Проспект. 1998. – 632 с.;
100. Гражданское право в 3 т. Т. 2 / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К.
Толстой. - М.: Проспект. 2003. – 848 с.;
101. Гражданское право. В 4 т. Т. 1: Общая часть /отв. ред. Е.А.
Суханов. - М.: Волтерс Клувер. 2008.- 720 с.;
102. Гражданское право: В 4 т. Т. 3: Обязательственное право / отв. ред.
Е.А. Суханов. - М.: Волтерс Клувер. 2008.-800 с.;
103 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации,
части третьей (постатейный) /под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского,
178
А.Г. Светланова. - М.: Юрайт. 2004;
104. Международное частное право:
Учебник. / отв. ред. Г.К.
Дмитриева. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект. 2004. – 688 с.;
105. Международное частное право: в 2 т.: Учебник. Т. 1 / отв. ред.
С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. - М.: Статут. 2011. – 400 с.;
106. Международное частное право: Учебник. / отв. ред. Л.А. Лунц,
Н.И. Марышева, О.Н. Садиков. - М.: Юрид. лит. 1984. – 336 с.;
107. Международное
частное право. Учебник / отв. ред. Н.И.
Марышева.- М.: Юристъ. 2004. – 348 с.;
2.1.3. Статьи на русском языке
108. Амиров А.Т., Пугинский Б.И. Важный шаг в развитии нового lex
mercatoria // Коммерческое право. -2008. - №2 (3). - С. 174-180;
109.
Асосков А.В. Трансграничные и внутренние контракты:
пределы автономии воли сторон при выборе применимого права // Вестник
гражданского права. - 2011. - N 4. – С. 4-31;
1110. Асосков А.В. Сфера действия Венской конвенции ООН 1980
г.
О договорах
Юридический
международной
институт
«М
купли-продажи
Логос»,
товаров,
вебинар
13.11.2013
//
//
URL
<http://mlogos.ru/webinars/law/sfera_deistviya_venskoi_konvencii_oon_1980_g_
o_dogovorah_megdunarodnoi_qpli-prodagi_tovarov/15112013_15112013/>;
111.
Богданов
В.В.
Гражданско-правовая
ответственность
в
преддоговорных отношениях// Журнал российского права. - 2010. - № 2. - С.
124-135;
112. Вердников В.Г., Скарго В.И. Заключение хозяйственного договора
// Советское государство и право. - 1974. - № 1. - С. 51-55;
113.
Гницевич К.В. Доктрина
culpa in
contrahendo
в
немецкой
цивилистике второй половины XIX века // Закон. - 2007. - № 1. - С. 130-140;
114. Гницевич К.В. Ответственность за culpa in contrahendo в
цивилистической доктрине и судебной практике ФРГ // Закон. - 2009. - № 4. 179
С. 219-229;
115. Гницевич В.К. Преддоговорная ответственность в российском
гражданском праве (culpa in contrahendo) // Вестник Высшего Арбитражного
суда Российской Федерации. - 2009. - №3. - С. 18-43.
116. Дроздов-Тихомиров А.А. Правовые принципы как источник
неформального регулирования коммерческих договоров //Международное
право и международное частное право. Юрист. - 2009. - №6(51). - С. 24-32.
117. Крашенников Е.А., Байгушева Ю.В.. Обязанности при ведении
преддоговорных переговоров // Вестник Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации. - 2013. -№ 6. - С. 82-93.
118. Мажорина М.В.
Современные тенденции развития права
международной торговли // Журнал российского права. - 2014. -№ 4. - С. 119128.
119. Мажорина М.В. Выбор применимого права к трансграничным
смешанным и непоименованным договорам // Журнал российского права. 2012. -№ 10. С. 72-81.
120. Мажорина М.В. Место права международной торговли в системе
регулирования международных торговых отношений // Lex Russica. - 2009. № 3. - С. 685-698.
121. Мажорина М.В. Общие принципы права и справедливости в
регулировании трансграничных сделок // Вестник университета имени О.Е.
Кутафина (МГЮА). 2015. № 2. С. 91-100.
122.
Малеина
М.Н.
Соглашение
о
процедуре
переговоров
(переговорных процедурах) // Законы России. - 2011. - № 5. - С.22-24.
123. Мутай И.М. Развитие принципа добросовестности и института
преддоговорной ответственности в свете реформы обязательственного
законодательства Франции//Журнал российского права. - № 2. - 2014. - С. 91100.
124.
Новицкий И.Б.
Принцип
доброй
совести
в
проекте
обязательственного права // Вестник гражданского права. - 1916. - № 6. 180
С. 56-90.
125.
Овчинникова
К.Д.
Преддоговорная
ответственность
//
Законодательство. - 2004. - № 3, 4. - С. 29-36.
126. Принципы европейского договорного права. Перевод на русский
язык А.Т.Амиров, И.Б.Пугинский// Вестник Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации. - 2005. - №3, №4.
127. Сергеев А., Терещенко Т. Преддоговорная ответственность:
основания
для
защиты
интересов
стороны,
пострадавшей
от
недобросовестного ведения переговоров// Корпоративный юрист. - 2010. №11. - С. 26-31.
128.
Скловский К.И.
Применение
норм
о
доброй
совести
в
гражданском праве России // Хозяйство и право. - 2002. - №9. С. 79-94.
2.2. Литература на иностранных языках
129. Berger K. P. An International Restatement of Contract Law. 1993.
Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer.
130. Berger K.P. The creeping codification of the new lex mercatoria.
Second edition-Wolters Kluwer, Law and Business. 2010.
131. Bonell M.J.General provisions: Article 7, in Commentary on
International Sales Law. THE 1980 VIENNA SALES CONVENTION 5-6. 1987.
132. Carbonneau T.E. Rendering Arbitral Awards with Reasons: The
Elaboration of a Common Law of International Economic Transactions. 23
COLUM. J. TRANSNAT'L LAW.
133. Cremades B.M. The Impact of International Arbitration on the
Development of Business Law. 31 AM. J. COMP. L. 526, 527 (1983).
134. Eörsi G. General Provisions, in International Sales: the United Nations
Convention on Contracts for the International Sale of Goods. 2-01, 2-04 URL:
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/eorsi1.html.
135. Falconbridge J., Essays of the Conflict of Laws, 2 ed. Toronto, 1954;
181
136. Farsnworth A.E. Legal Remedies for Breach of Contract. 70 Colum. L.
Rev. 1145 (1970).
137. Farnsworth A. Duties of Good Faith and Fair Dealing under the
UNIDROIT Principles, Relevant International Conventions, and National Laws. 3
Tul. J. Int`I & Comp. I. 47 (1995).
138. Farnsworth A. Precontractual Liability and Preliminary Agreements:
Fair Dealing and Failed Negotiations. 87 Colum. L. Rev. 217.
139. Felemegas J. The United Nations Convention on Contracts for the
International Sale of Goods: Article 7 and Uniform Interpretation, in REVIEW OF
THE CONVENTION ON CONTRACTS FOR THE INTERNATIONAL SALE
OF GOODS (CISG). 115.291-294. (Pace Int'l L. Rev. ed., 2001). URL:
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/felemegas.html.
140. Finn P.D. The Fiduciary Principle. T G Youdan (ed) Equity, Fiduciaries
and Trusts. Carswell. Toronto. 1989.
141. Goderre D.M. International Negotiations Gone Sore: Precontractual
Liability
under
the
United
Sales
Convention.
URL:
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/goderre.html.
142. Goldman B. The applicable law: general principles of law: the lex
mercatoria,
in
CONTEMPORARY
PROBLEMS
IN
INTERNATIONAL
ARBITRATION 116 (Julian D.M. Lew ed., 1986).
143. Hofmann N. Interpretation Rules and Good Faith as Obstacles to the
UK's Ratification of the CISG and to the Harmonization of Contract Law in
Europe. URL: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/hofmann.html.
144. Honnold J.O. Uniform Law for International Sales under the 1980
United Nations Convention. Kluwer Law International. The Hague, 3rd edition,
1999. URL: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/honnold.html.
145. Kerry C. Is your letter of intent a binding contract? Clark hill P.L.C.
URL: http:// www.clarkhill.com/bindcontract.html.
146. Kessler F. Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good faith, and
Freedom of Contract: A Comparative Study // Harv.L.Rev. 1964. № 77.
182
147. Klein J., Bachechi C. Precontractual Liability and the Duty of Good
Faith Negotiation in International Transactions. 17 Hous. J. Int'l L. 1, 3.
148. Kottenhagen RJ.P. Freedom of Contract to Forcing Parties into
Agreement: The Consequences of Breaking Negotiations in Different Legal
Systems//12 IUS Gentium (Spring 2006).
149. Kout B., Carapiet T. Negotiations in the Netherlands: Subject to Board
Approval // The In-House Lawyer. 2008. July - Aug.
150. Kuehne G. Reliance, Promissory Estoppel and Culpa in Contrahendo:
A Comparative Analysis // 10 Tel-Aviv University Studies in Law (1990).
151. Lorenzen E. The Conflict of Laws of Germany // Yale Law Journal.
1930. Vol. 39.Issue 6.
152. Lorenzen E.G., The Theory of Qualifications and the Conflict of Laws
// Col. L. Rev., 1920.
153. Magnus U. General Principles of UN-Sales Law. 59 RABELS
ZEITSCHRIFT
492
(1995).
URL:
http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/text/magnus.html.
154. Maskow D. On the Interpretation of the Uniform Rules of the 1980
U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods, in National
Report of the German Democratic Republic for the Twelfth International Congress
of Comparative Law. Sydney 18 (1986).
155. Mason A. Contract and its Relationship with Equitable Standards and
the Doctrine of Good Faith. The Cambridge Lectures. 1993.,
156. Mason A. Contract, Good Faith and Equitable Standards in Fair
Dealing (2000). 116 LQR 66.
157. Precontractual Liability in European Private Law (The Common Core
of European Private Law). Ed. by Cartwright J., Hesselink M. Cambridge
University Press 2008.
158. Rabel E., The Conflict of Laws. A Comparative Study, Vol. 1,
Chicago, 1945.
159. Robertson A., ibid, Forsyth, Ch. Characterisation revisited: an essay in
183
the theory and practice o the English conflict of laws // LQR, 1998. – Vol.114.
160. Schmitthoff C. International Trade Usages, Institute of International
Business Law And Practice Newsletter. Special Issue. ICC Publ.440,4. Paris 1987.
URL: http://www.trans-lex.org/108100.
161. Schwartz A., Scott R. Precontractual
liability and preliminary
agreements// Harvard Law Review. Volume 120. January 2007. № 3.
162. Unger J., The Place of Classification in Private International Law //
B.Y., 1937.
163. Zamora S. Is there customary international economic law?//
International economic law. 2011. Vol. 1.
2.3. Диссертации
164.
Алимова
Я.О.
Принципы
международных
коммерческих
договоров УНИДРУА: нормативная природа и роль в регулировании
трансграничных коммерческих отношений, дис. … к.ю.н. / Алимова Я.О.;
МГЮА. - М., 2011.
165. Багдасарян А.Ф. Гражданско-правовые проблемы заключения
договора коммерческой концессии (франчайзинга), дис. к.ю.н. / Багдасарян
А.Ф., МГУ им. Ломоносова, - М., 2008.
166.
Бирюкова
Н.С.
Проблема
правовой
квалификации
в
международном частном праве. дис. к.ю.н. / Бирюков Н.С, МГЮА, - М.,
2007.
167.
Богданова
Е.Е.
Добросовестность
участников
договорных
отношений и проблемы защиты их субъективных гражданских прав.
Автореф. Дис. ... д.ю.н.
/ Богданова Е.Е., Рос. акад. гос. службы при
Президенте РФ, - М., 2010.
168. Богданов В.В. Преддоговорные правоотношения в российском
гражданском праве, дис...к.ю.н./ Богданов В.В., Ин-т законодательства и
сравнит. правоведения при Правительстве РФ, - М., 2011.
169. Власенко В.Н. Логические основания юридической квалификации,
184
дис. ...к.ю.н. / Власенко В.Н., Рос. Акад. Правосудия, - М., 2011.
170. Гницевич К.В. Преддоговорная ответственность в гражданском
праве: culpa in contrahendo, дис. …к.ю.н./ Гницевич К.В., ГОУВПО СанктПетербургский государственный университет, - СПб, 2009.
171. Коробов А.П. Правовая квалификация: основы, понятие, значение,
этапы, дис. … к. ю. н. / Коробов А.П., - Саратов, 2005.
172. Кучер А.Н. Заключение договора в соответствии с Венской
конвенцией ООН о договорах международной купли-продажи товаров, дис.
… к.ю.н./ Кучер А.Н., - М., 2002.
173.
Пирцхалава
Х.Д.
Правовое
регулирование
внедоговорных
трансграничных обязательств (на примере Российской Федерации и
Испании), дис. … к.ю.н. / Пирцхалава Х.Д, МГЮА, - М., 2013.
174. Полякевич В.Г. Ответственность за преддоговорные нарушения,
дис. … к.ю.н. / Полякевич В.Г., МГУ им. Ломоносова, - М., 2007.
175. Попова А.В. Принцип добросовестности в международном
коммерческом обороте, дис. к.ю.н./ Попова А.В., Российская академия
государственной службы при Президенте РФ, - М., 2005. С. 132.
185