Филимонова И.В. * Понятие юридической фикции

И.В. ФИЛИМОНОВА,
кандидат юридических наук,
доцент кафедры теории
и истории государства и
права филиала Российского
экономического
университета
имени Г.В. Плеханова
в г. Пятигорске
Ставропольского края
ПОНЯТИЕ
ЮРИДИЧЕСКОЙ ФИКЦИИ:
СОВРЕМЕННЫЕ
ДОКТРИНАЛЬНЫЕ
ПОДХОДЫ
I.V. FILIMONOVA,
candidate of legal sciences,
the associate professor
of the Department
of theory and history
of state and law
of the branch of the Russian
University of Economics
named after G.V. Plekhanov
in the city. Pyatigorsk,
Stavropol territory
THE CONCEPT
OF LEGAL FICTIONS:
MODERN DOCTRINAL
APPROACHES
Целью настоящей статьи является выявление основных подходов к пониманию феномена
юридической фикции, которые
существуют в современной правовой науке, определение их достоинств и недостатков.
The purpose of this article is to
identify the main approaches to the
understanding of the phenomenon
of legal fiction, which exist in
modern legal science, the definition
of their advantages and disadvantages.
Ключевые слова: юридическая фикция, юридическая техника, нормативные правовые акты,
правоприменение.
Key words: legal fiction,
juridical techniques, legal normative acts, application of law.
130
90-е годы XX в. характеризуются резким возрастанием интереса к категории юридической фикции: ей посвящается
большое количество статей, монографий, диссертационных
работ. Не в последнюю очередь это связано с деидеологизацией юридической науки и активной разработкой проблем
юридической техники. Тем не менее следует констатировать
тот факт, что по-прежнему среди ученых нет единства в вопросе о том, что следует понимать под юридической фикцией.
Целью настоящей статьи является выявление основных
подходов к пониманию феномена юридической фикции, которые существуют в современной правовой науке, определение их достоинств и недостатков.
В целом можно выделить следующие доктринальные подходы к определению сущности юридической фикции.
1. Классический (традиционный, узкий) подход, согласно
которому фикция рассматривается как прием (средство, способ) юридической техники. Так, Л.А. Морозова указывает:
«Юридические фикции – это несуществующее положение,
однако признаваемое законодательством в качестве существующего и ставшее в силу этого признания общеобязательным»
[Морозова Л.А. Теория государства и права. Учебник. М.:
Эксмо, 2007. С. 343]. В качестве приема юридической техники
фикции в праве «представляют собой конструирование условной реальности, которая охраняется законом, закреплена в
нормативно-правовом акте и является обязательным предписанием» [Там же]. Недостатком этого определения является
то, что фикция закрепляется не только в нормативно-правовых актах, но и других источниках права. П.М. Резиньков отмечает: «Юридическая фикция представляет собой особое
средство юридической техники, закрепленное в правовых актах и используемое в юридической практике как нормативное предписание в виде специфического способа (приема),
выражающегося в провозглашении существующего факта или
обстоятельства, в действительности не имеющих места, посредством которого заведомо ложное положение, признанное
законодательством существующим и ставшее в силу этого общеобязательным, условно признается истиной, возможность
131
опровержения которой, как правило, не имеет никакого юридического значения» [Резиньков П.М. Юридическая фикция:
теоретико-правовой анализ: Автореф. дис. … канд. юрид. наук.
Волгоград; 2012. С. 20]. О.В. Танимов определяет юридическую фикцию как «универсальный технико-юридический прием разработки и реализации норм права, состоящий в признании несуществующего положения существующим и наоборот,
имеющий особое целевое назначение в механизме правового
регулирования общественных отношений и являющийся одним из способов преодоления состояния неопределенности в
правовом регулировании» [Танимов О.В. Юридические фикции и проблемы их применения в информационном праве:
Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саранск; 2004. С. 9]. Данное определение понятия юридической фикции, как и определение, данное П.М. Резиньковым, является расширенным.
Его достоинство состоит в том, что О.В. Танимов считает
фикцию не только приемом разработки, но и реализации норм
права. Указание на то, что фикция способствует преодолению состояния неопределенности в правовом регулировании,
считаем излишним – назначение фикции состоит не только в
этом (вспомним, например, конструкцию юридического лица).
А.М. Ширвиндт краток: фикция – это прием юридической
техники [Ширвиндт А.М. Значение фикции в римском праве:
Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 7].
Говоря о фикциях, О.А. Курсова предпочитает использовать термин не «юридическая фикция», а «легальная (правовая) фикция», подразумевая под ней прием исключительно
правомерной деятельности и акцентируя при этом внимание
на фикции как приеме, применяемом в правотворческой деятельности. Она определяет легальную фикцию как «средство
юридической техники, при помощи которого конструируется
заведомо не существующее положение, признаваемое существующим и обладающее императивностью, играющее роль
недостающего юридического факта в ситуации невосполнимой неизвестности, закрепленное нормой права» [Курсова О.А.
Фикции в российском праве: Автореф. дис. … канд. юрид.
наук. Н. Новгород; 2001. С. 14, 15]. Р.К. Лотфуллин также тра132
диционно определяет юридическую фикцию как «средство
юридической техники, условно признающее заведомо ложное
положение истиной, возможность опровержения которой, как
правило, не имеет никакого юридического значения» [Лотфуллин Р.К. Юридические фикции в гражданском праве. М.:
Юрист, 2006. С. 63]. В то же время автор отмечает, что понимание фикции только как технического приема построения
правовых норм слишком узко потому, что юридические фикции могут содержаться не только в источниках права, но и в
актах толкования норм права (разъяснениях высших органов
судебной власти) [Там же. С. 42, 47].
Согласно ст. 126 и 127 Конституции РФ, Верховный Суд
РФ и Высший Арбитражный Суд РФ вправе давать разъяснения по вопросам судебной практики. В соответствии со ст. 56
и 58 Закона РСФСР от 8 июля 1981 г. «О судоустройстве
РСФСР» [Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1981. № 28.
Ст. 976] (в ред. от 7 февраля 2011 г.) разъяснения Пленума
Верховного Суда РФ по вопросам применения законодательства обязательны для судов, других органов и должностных
лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение.
Разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ обязательны для арбитражных судов в силу ч. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. «Об арбитражных судах в Российской Федерации» [СЗ РФ. 1995.
№ 18. Ст. 1589] (в ред. от 6 декабря 2011 г.). В данных разъяснениях высших судов могут присутствовать фиктивные по содержанию положения. Так, уголовно-процессуальное законодательство предусматривает, что установление возраста несовершеннолетнего входит в число обстоятельств, подлежащих доказыванию по делам несовершеннолетних (п. 1 ч. 1
ст. 421 Уголовного процессуального кодекса РФ). Пленум Верховного Суда РФ в ч. 2 п. 7 постановления от 14 февраля
2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях
несовершеннолетних» [Российская газ. 2000. 14 марта] дал такое указание: «При установлении судебно-медицинской экспертизой возраста подсудимого днем его рождения считается
последний день того года, который назван экспертами, а при
133
определении возраста минимальным и максимальным числом
лет суду следует исходить из предлагаемого экспертами минимального возраста такого лица». Согласно ч. 2 п. 13 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа
1984 г. № 14 «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно-опасных посягательств» [Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР. 1924–1986. М.: Известия СНД СССР,
1987. С. 472], «в тех случаях, когда обстановка происшествия
давала основания полагать, что совершается реальное посягательство, и лицо, применившее средства защиты, не сознавало и не могло сознавать ошибочность своего предположения, его действия следует рассматривать как совершенные в
состоянии необходимой обороны».
Тем не менее следует отметить, что последнее время в
юридической науке все чаще высказываются мнения о необходимости отнесения разъяснений Верховного Суда РФ и
Высшего Арбитражного Суда РФ к источникам права, т.е.
признать высшие судебные инстанции способными формулировать нормы права [Тихонравов Е.Ю. Понятие фикций и
необходимость их использования при вынесении судебных
постановлений // Проблемы наук теории и истории государства и права. Вып. 2. Сб. науч. ст. Красноярск: ИПК СФУ,
2008. С. 172 – 186]. Данный вопрос остается дискуссионным
[Байтин М.И. О юридической природе решений Конституционного Суда РФ // Государство и право. 2006. № 1. С. 5 – 11;
Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике
права // Судебная практика как источник права. М.: ИГП РАН,
1997. С. 16; Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений
Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал
российского права. 2004. № 12. С. 3 - 9; Лившиц Р.З. Судебная
практика как источник права // Там же. 1997. № 6. С. 48; Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право // Судебная практика как источник права. С. 38,
39; Тихонравов Е.Ю. Указ. соч. С. 172 - 186 и др.]. Согласимся
с тем, что неправильно рассматривать фикцию как только
прием законодательной техники [Панько К.К. Фикции в уго134
ловном праве и правоприменении. Воронеж: Истоки, 1998.
С. 126] (прием нормотворчества) [Зайцев И. Правовые фикции в гражданском процессе // Российская юстиция. 1997.
№ 1. С. 35. См. также: Летова Н.В. Усыновление в РФ: правовые проблемы. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 58; Практикум по
гражданскому процессу. Учебное пособие для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. В.В. Яркова, А.Г.
Плешакова. 3-е изд. М.: БЕК, 2003. С. 493]. Тем самым сужается сфера ее применения, поскольку юридические фикции
сводятся только к легальным фикциям, т.е. фикциям, содержащимся в нормативно-правовых актах. К тому же, исходя из
такого подхода, к юридическим фикциям невозможно будет
отнести фикции, которые содержатся в других источниках
права, в частности, в международных договорах. В.М. Шафиров верно указывает: чтобы стать юридической, фикция должна быть закреплена в официальных источниках права (речь
идет о фикции как приеме юридической техники) [Шафиров
В.М. Естественно-позитивное право: введение в теорию. Красноярск: ИЦ КрасГУ, 2004. С. 180].
Так, согласно Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г.
[Бюллетень международных договоров. 2003. № 9. С. 3 – 34]
(в ред. от 28 сентября 1979 г.) произведение считается опубликованным одновременно в нескольких странах, если было
опубликовано в двух или более странах в течение 30 дней после первой публикации. Тем самым устанавливается юридическая фикция об одновременном опубликовании произведения.
В п. 1 правила 7 Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции (утв. 1 декабря 1995 г.) [Законодательство //
СПС «КонсультантПлюс» // http://www.consultant.ru] содержится следующее положение: «Если на основании вступившего в
силу решения суда или другого компетентного органа Договаривающегося Государства изобретателем, на изобретение
которого подана евразийская заявка, или лицом, правомочным подать евразийскую заявку, признано лицо, не являющееся заявителем и не передавшее заявителю право на получение евразийского патента, то это лицо может, если евразий135
ский патент еще не выдан, в течение трех месяцев после вступления в силу указанного решения: продолжить делопроизводство по евразийской заявке вместо заявителя как по собственной заявке; подать новую евразийскую заявку на то же самое
изобретение с сохранением приоритета первой заявки» (в этом
случае первая заявка признается не поданной). Фикции встречаются в международных договорах, являющихся источниками не только международного частного права, но и международного публичного. Так, согласно п. 2 ст. 23 Венской конвенции о праве международных договоров (заключена в Вене
23 мая 1969 г.) [Ведомости Верховного Совета СССР. 1986.
№ 37. Ст. 772], «если оговорка сделана при подписании договора, подлежащего ратификации, принятию или утверждению,
она должна быть официально подтверждена сделавшим оговорку государством при выражении им своего согласия на
обязательность для него этого договора. В этом случае оговорка считается сделанной в день ее подтверждения».
Многие авторы указывают на то, что фикции могут содержаться в гражданско-правовых договорах (соглашениях) [Джазоян Е.А. Категория фикции в гражданском праве: Автореф.
дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 7; Ильина Е.В. Юридическая фикция в семейном законодательстве Республики Беларусь // Современные научные исследования и инновации //
http://www.web.snauka.ru/issues/2011/09/2350]. Это действительно так, поскольку стороны договора, во-первых, могут воспроизводить в нем нормы права, содержащие фикции; во-вторых, модифицировать их (если это не запрещено правотворцем); в-третьих, в юридической литературе отмечается, что
договор (как и другие правомерные действия участников общественных отношений) является правозначимым – это источник, носитель юридической энергии [Алексеев С.С. Теория права. М.: БЕК, 1995.С. 84, 85].
2. «Двойственный» подход к пониманию юридической фикции. К.К. Панько определяет юридическую фикцию как «прием законодательной техники, состоящий в признании существующим несуществующего и обратно, а также свойство нормы права не соответствовать потребностям общества в про136
цессе правотворческой или правоприменительной деятельности» [Панько К.К. Указ. соч. С. 49; Его же. Фикции в уголовном праве: в сфере законотворчества и правоприменении:
Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Воронеж, 1998. С. 7, 8], а в
более общем виде как «совокупность логических приемов и
методических правил исследования, при которых действительность подводится под какую-либо условную формулу» [Панько К.К. Фикции в уголовном праве: в сфере законотворчества и правоприменении: Автореф. дис. … канд. юрид. наук.
С. 3]. В указанном определении понятия фикции автор сделал выход на расширение традиционного понимания фикции
как технико-юридического приема, и это безусловное достоинство. Недостаток концепции заключается в следующем. По
справедливому мнению многих исследователей, К.К. Панько
допустил ошибку в том, что соединил в одном определении
понятия фикции два самостоятельных явления, по меткому
выражению Р.К. Лотфуллина, абсолютно противоположных
с аксиологической точки зрения. Эту позицию также поддерживают Л.А. Душакова, О.А. Кузнецова, О.А. Курсова и Н.А.
Никиташина [Душакова Л.А. Правовые фикции: Дис. ... канд.
юрид. наук. Волгоград, 2004. С. 34; Кузнецова О.А. Презумпции в гражданском праве. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004.
С. 62; Курсова О.А. Указ. соч. С. 14, 15; Никиташина Н.А.
Юридические предположения в механизме правового регулирования (Правовые презумпции и фикции): Дис. … канд. юрид.
наук. Абакан, 2004. С. 42]. Так, Л.А. Душакова отмечает, что
«суть несогласия не в том, что мы отрицаем существование
подобного рода фикций.., а в том, что нельзя в единой дескриптивной конструкции совмещать явления, явно противоположные, как это было сделано автором концепции» [Душакова Л.А. Указ. соч. С. 34].
Думается, К.К. Панько не совсем верно определяет круг
явлений, подпадающих под понятие «юридическая фикция».
Несоответствие норм права реальным общественным отношениям именуется в литературе по-разному. К.К. Панько называет это явление «фикцией – антиподом закона», В.М. Баранов говорит о ложности правовой нормы, используя это по137
нятие в широком смысле и включая в него другие негативные
явления, в частности, противоречие правовых норм Конституции и другим законам [Баранов В.М. Истинность норм советского права. Проблемы теории и практики / Под ред. М.И.
Байтина. Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1989. С. 243–262].
Наиболее удачным считается термин, предложенный В.А.
Тумановым, – «фиктивность права» [Правовая система социализма. Понятие, структура, социальные связи. В 2-х кн.
Кн. 1 / Под ред. А.М. Васильева. М.: Юрид. лит., 1986. С. 183],
или лучше сказать, юридических норм. В случаях, когда норма права не соответствует потребностям общества в процессе правотворчества или правоприменения, ее действительно
часто называют фиктивной, но это определение дается не в
строгом юридическом смысле, а скорее в общеупотребительном. Фиктивность юридических норм означает, что по какимлибо причинам они не реализуются, не претворяются в жизнь,
находятся в отрыве от действительности. Фиктивные правовые нормы – это и нормы, явно не соответствующие по политическим, идеологическим и иным основаниям правовой системе, в которую они включены (так называемые «мертвые»
нормы). Такие нормы выявляют противоречия между общественными отношениями и правом, есть показатели того, насколько «право отстает от развивающихся общественных отношений» [Панько К.К. Юридические фикции в современном
российском праве // Проблемы юридической техники: Сб. ст.
/ Под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород: Изд-во Нижегород.
юрид. ин-та, 2000. С. 466]. Их фиктивность обнаруживается в
процессе познания, в ходе общественной практики [Курсова
О.А. Указ. соч. С. 15]. О.А. Курсова определяет фиктивную
правовую норму как «разновидность правотворческой ошибки, возникшей вследствие добросовестного заблуждения нормодателя, обусловленного неполнотой познания правовых
явлений или несоответствия конкретного правового явления
основам идеологии государства, результатом которой является правовая норма, обладающая формальной правовой возможностью» [Там же. С. 16]. Полагаем, все-таки фиктивность
нормы выступает последствием совершения при ее создании
138
(применении) законодателем или правоприменителем различных ошибок объективного и (или) субъективного характера
[Истоки фиктивности норм различны – это консерватизм права, недостатки законодательной техники, непродуманность
механизма реализации нормы, лоббирование, отстаивающее
узко-корпоративные интересы и т.д. (см.: там же. С. 66)].
3. «Нормативный» подход к пониманию юридической фикции. Иногда юридические фикции рассматриваются как особые нормы права. Так, О.А. Баршова отмечает, что фикция –
это «норма права, регулирующая отношения объективной действительности» [Баршова О.А. Понятие и виды юридических
фикций // http://www.conf.msu.ru/archive/Lomonosov2011/1371/
31579]. О нормах-фикциях говорит А.В. Волков [Волков А.В.
Принцип недопустимости злоупотребления гражданским правом в законодательстве и судебной практике. М.: Волтерс
Клувер, 2011. С. 503]. Л.А. Душакова утверждает, что «правовая фикция – это закрепленная в соответствующих правовых
источниках и используемая в юридической практике особого
рода правовая норма, посредством которой положения, не
существующие в действительности или противоречащие ей,
императивно провозглашаются существующими и имеющими
юридическое значение с целью преодоления невосполнимой
неизвестности в правовом регулировании общественных отношений» [Душакова Л.А. Указ. соч. С. 28]. Ю.Г. Зуев также
отмечает, что «юридические фикции… представляют собой
своеобразные нормы права» [Зуев Ю.Г. Презумпции в уголовном праве: Дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2000. С. 86]. В
статье И.М. Зайцева, посвященной правовым фикциям в гражданском процессе, неоднократно встречаются следующие
утверждения: «указанные нормы представляют собой правовые фикции» [Зайцев И.М. Указ. соч. С. 35], «все фикции суть
своеобразные нормы, закрепленные в ГПК» [Там же. С. 35],
«это хотя и своеобразные, но юридические нормы…» [Там же.
С. 36]. Более подробно основания такой трактовки юридической фикции раскрывает О.А. Кузнецова. Автор указывает,
что и в теории права, и в отраслевых науках давно отмечается, что в области правовых норм существует определенное
139
«разделение труда», и что в системе права помимо норм, предписывающих конкретные модели поведения, есть и другие нормы, отличающиеся от них по содержанию, структуре и функциям. Выделившись в системе правовых норм вследствие функциональной специализации, они получили название специализированных. К ним относятся нормы-принципы, нормы-дефиниции, нормы-презумпции, нормы-фикции, оперативные и
коллизионные нормы [Кузнецова О.А. Специализированные
нормы российского гражданского права: теоретические проблемы: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2007.
С. 3]. О.А. Кузнецова предлагает следующее определение
понятия специализированных норм (применительно к гражданскому праву): «…это нормы-предписания, имеющие двучленную структуру (гипотезу и диспозицию), не содержащие
конкретных моделей поведения и выполняющие специфические функции в системе гражданского права» [Там же. С. 7].
Исследователь указывает на связь специализированных правовых норм и юридических конструкций, поскольку и те, и
другие явления участвуют в формировании системы правовых
норм. Специализированные нормы, по ее мнению, – это юридические конструкции на микроуровне, оказывающие большое влияние на формирование конструкций на макроуровне
(на уровне типизированной модели общественного отношения). Специализированные нормы права способны преодолевать пробелы и «недоборы» элементов в конструкциях, а также могут восполнять собой отсутствующие в законодательстве юридические конструкции [Там же. С. 9]. Как отмечает
О.А. Кузнецова, «гражданско-правовая норма-фикция - это
специализированная норма права, выполняющая системоупрощающую функцию путем признания несуществующих обстоятельств существующими, имеющая структуру, состоящую
из двух элементов (гипотезы и диспозиции) и конструирующаяся по схеме “Если А, то В считается С”» [Кузнецова О.А.
Фикции в российском праве: Дис. … канд. юрид. наук. С. 284].
Заметим также, что процессуалистам свойственно определять фикцию как специфическую норму-санкцию, применяемую к участникам судопроизводства. В частности, с точки
140
зрения Е.А. Наховой, фикции являются своеобразной санкцией за невыполнение обязанностей по доказыванию, вносят
определенность в гражданские процессуальные отношения,
сокращают доказательственный процесс, способствуют экономии юридических средств и сил судей. Функция фикций в
процессе доказывания состоит в сокращении объема доказательственного материала, облегчении процесса установления
обстоятельств, имеющих значение для дела [Нахова Е.А. Роль
презумпций и фикций в распределении обязанностей по доказыванию: Дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 3, 7].
Полагаем, фикцию нельзя именовать санкцией. Другое дело,
что, будучи закрепленной в правовой норме, она может выполнять функции санкции.
В целом описанный подход, предлагаемый учеными, вызывает возражения. Как справедливо указывает Е.А. Джазоян,
сторонниками «нормативной концепции» фикции допускается грубая методологическая неточность – смешиваются понятие фикции как средства юридической техники и форма ее
отражения (закрепления) в виде правовой нормы [Джазоян
Е.А. Указ. соч. С. 4]. Но фикция не может отождествляться с
правовой нормой. Это только прием, с помощью которого
норма формулируется. Он может использоваться только в
каком-то одном понятии, используемом этой нормой, или закладываться во всю норму в целом (тогда речь идет о латентной фикции). Р.К. Лотфуллин отмечает, что юридическая
фикция может содержаться в гипотезе правовой нормы, а диспозиция и санкция нормы могут быть сформулированы и без
фиктивных положений [Лотфуллин Р.К. Указ. соч. С. 42]. К
тому же, как уже неоднократно отмечалось, юридические
фикции могут содержаться и в актах толкования норм права.
4. Некоторые ученые рассматривают фикцию как предположение. Этот подход достаточно стар, но до сих пор не сдал
своих позиций. Его ярым сторонником был Г. Дюмериль: «Слово “фикция” на юридическом языке означает предположение
какого-либо факта или качества, предположение, противоречащее нередко действительности, но рассчитанное на то,
чтобы произвести известные юридические последствия» [Дор141
мидонтов Г.Ф. Юридические фикции и презумпции. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям
применения фикций. Казань: Типо-литография Императорск.
ун-та, 1895. С. 6]. Ю.Г. Зуев, исследуя природу презумпций в
уголовном праве и отграничивая их от фикций, считает, что
фикции и презумпции – виды правовых предположений [Зуев
Ю.Г. Презумпции в уголовном праве: Дис. … канд. юрид. наук.
Ярославль, 2000. С. 86]. К предположениям относит юридическую фикцию и В.А. Кучинский [Кучинский В.А. Юридические презумпции и фикции (общие черты и различия) //
Юридическая техника. Ежегодник. Первые «Бабаевские чтения». Правовые презумпции: теория, практика, техника / Гл.
ред. В.М. Баранов. Н. Новгород: Изд-во Нижегород. юрид.
ин-та, 2010. С. 5]. Этой же точки зрения придерживается Н.А.
Никиташина, диссертация которой так и называется: «Юридические предположения в механизме правового регулирования (Правовые презумпции и фикции)». По мнению автора,
«правовая фикция – это предположение, при помощи которого конструируется заведомо не существующее положение,
признаваемое существующим и обладающее императивностью,
играющее роль недостающего юридического факта в ситуации невосполнимой неизвестности и закрепленное нормой
права» [Никиташина Н.А. Указ. соч. С. 170, 171].
Не все авторы разделяют данную позицию. Так, О.А. Курсова заявляет, что «фикция, обладая собственной природой и,
соответственно, собственными способами образования, предположением быть не может» [Курсова О.А. Указ. соч.
С. 27]. О том же говорят Т.Б. Земляная и О.Н. Павлычева [Земляная Т.Б., Павлычева О.Н. Проблемы использования межотраслевых терминов в науках об образовании // http://
www.paedagogia.ru]. О.А. Кузнецова занимает осторожную позицию: «фикция может считаться предположением только в
той мере, в какой считается предположением законодателя
любая другая правовая норма» [Кузнецова О.А. Фикции в российском праве: Дис. … канд. юрид. наук. С. 60]. Следует согласиться с мнением Р.К. Лотфуллина о том, что юридическую
фикцию нельзя относить к предположениям, если предполо142
жение понимать как предварительное суждение, догадку о чемнибудь, не подтвержденную прочными доказательствами мысль
о чем-либо [Толковый словарь русского языка. В 3-х т. Т. 2 /
Под ред. Д.Н. Ушакова. М.: Советская энциклопедия, ОГИЗ,
1996. С. 549]. В основе предположения лежит вероятность, оно
всегда основано на ней [Ойгензихт В.А. Презумпции в советском гражданском праве. Душанбе: Ирфон, 1976. С. 9]. Фикция
же содержит в себе вымысел, а потому странным выглядит утверждение Н.А. Никиташиной о том, что «правовая фикция
может содержать большую или меньшую степень вероятности, хотя в ее основе лежит ложь» [Никиташина Н.А. Указ.
соч. С. 43]. Вымысел не может быть вероятным в той или иной
степени. Эту позицию разделяет и Л.К. Савюк [Савюк Л.К.
Юридические фикции как приемы законодательной техники //
Уголовное право: стратегия развития в XXI в.: Материалы Седьмой Международной научно-практической конференции 28 29 января 2010 г. М.: Проспект, 2010 // http://www.hse.ru/org/
persons/537122]. В отличие от презумпции, являющейся не чем
иным, как предположением истины с определенной, пусть даже
и малой, степенью вероятности истинности, фикция, как правильно отмечает ученый, закрепляет заведомо не соответствующее действительности положение о чем-либо; нет презумпции, если возможное предполагается, как нет и фикции, если
невероятное не утверждается [Савчук С.В. Категория «вины»:
презумптивность фикции или фиктивность презумпции // Законодательная дефиниция: логико-гносеологические, политико-юридические, морально-психологические и практические
проблемы. Материалы Международного «круглого стола» (Черновцы, 21 – 23 сентября 2006 года). Н. Новгород: Изд-во Нижегород. академии МВД России, 2007. С. 485].
В то же время есть фикции, которые могут оказаться правдой. Так, днем смерти гражданина, объявленного умершим,
считается день вступления в законную силу решения суда об
объявлении его умершим, и есть вероятность того, что это
положение действительно будет соответствовать реальности,
хотя эта вероятность ничтожно мала.
143
5. Ряд ученых рассматривают фикцию как юридический
факт. Так, В.В. Лазарев и С.В. Липень понимают под фикцией разновидность юридических фактов, определяя ее как «несуществующее явление или событие, признанное в установленных юридических процедурах существующим» [Лазарев
В.В., Липень С.В. Теория государства и права. Учебник для
вузов. М.: Спарк, 2004. С. 355]. Однако в данном определении
можно увидеть определенное противоречие. Дело в том, что
в теории права достаточно четко и без особых разногласий
между учеными раскрывается понятие юридического факта
как конкретного жизненного обстоятельства, с которым нормы позитивного права связывают возникновение, изменение
или прекращение правоотношений. Но юридические фикции
не относятся к жизненным обстоятельствам, а лишь признают существование какого-либо факта, который не соответствует реальной действительности. Они помогают преодолеть
неопределенность при отсутствии точного знания о наличии
юридического факта и не останавливать «юридического течения» жизни [Ишигилов И.Л. Понятие юридических фикций
// Сибирский юридический вестник. 2007. № 1. С. 5 – 9; Душакова Л.А. Указ. соч. С. 177]. Причем возможности замещения
у правовых фикций настолько широки, что позволяют такому громоздкому в целом социально-нормативному регулятору, как право, быть более гибким и динамичным, позволяя
охватить своим регулированием достаточно специфичные для
общества реалии (транссексуализм, однополые браки, «суррогатное» материнство, клонирование и т.п.). В этом смысле
уже нельзя связывать телеологию правовых фикций с консерватизмом нормативного блока правовой системы, как это было
в работах ряда классических авторов. Сейчас их назначение,
наоборот, видится в предоставлении дополнительной информации о реалиях, нуждающихся в регулировании, в том числе
и через преодоление установленного нормативного порядка.
6. «Расширенный» подход к пониманию юридической фикции. Е.А. Джазоян отмечает, что «различного рода неправомерные деяния и институты (фиктивный брак, фиктивное банкротство, фиктивный обмен жилыми помещениями и т.д.)..,
144
являются фикциями в праве, используемыми главным образом в общеупотребительном значении этого слова, но не правовыми фикциями» [Джазоян Е.А. Указ. соч. С. 2]. Следует
отметить, что, конечно, фикция представляет собой не деяние или институт, а прием в деятельности. Ю.В. Ким также
указывает на то, что «продуцирование фикций происходит в
процессе как нормотворческой, так и правоприменительной
деятельности» [Ким Ю.В. О фикциях в конституционном праве
// Конституционное и муниципальное право. 2008. № 13 // http:/
/www. kirsute.ru/kaf_teorgosprava/13]. О.А. Курсова пишет:
«Являясь универсальной категорией, фикция используется и
на уровне формирования и развития правовых конструкций,
и на уровне правотворческой деятельности, и на уровне правореализации. Применительно к этим различным сферам фикция приобретает специфические черты и качества. Фикция
может вполне удачно “вписываться” в самые разнообразные
правовые технологии, в том числе и негативные, “теневые”»
[Курсова О.А. Указ. соч. С. 10]. Фиктивное на уровне реализации проявляется в фиктивных сделках и фиктивных состояниях, иных действиях, имеющих целью своеобразную корректировку действительности с самыми разнообразными намерениями (стремление вызвать те или иные правовые последствия или, напротив, избежать их) [Там же. С. 11]. Р.К. Лотфуллин солидарен с вышеперечисленными авторами: «…фиктивное в праве имеет множество проявлений: это и особые
средства юридической техники; это и разновидности правотворческих и правореализационных ошибок [Мы не разделяем точку зрения, что фикция может быть ошибкой]; это и
фиктивные сделки; и ряд других явлений [Лотфуллин Р.К.
Юридические фикции в гражданском праве: Автореф. дис. …
канд. юрид. наук. М., 2008. С. 11, 12]. Е.Ю. Марохин также
дает расширенное представление о сущности юридической
фикции. Он определяет ее как «универсальный метод юридической техники, используемый в исключительных случаях как
на стадии правотворчества, так и на стадии правоприменения,
состоящий в признании существующим заведомо несуществующего факта, или, наоборот, несуществующим существующе145
го и служащего средством воплощения законодательной политики» [Марохин Е.Ю. Юридическая фикция в современном российском законодательстве: Дис. … канд. юрид. наук.
Ставрополь; 2004. С. 6]. В целом считаем данную концепцию
наиболее перспективной.
Подводя итог краткому обзору современных подходов к
пониманию юридической фикции, необходимо отметить, что
сложности в формулировании определения понятия фикции
вызваны разнообразием взглядов ученых на данную проблему. Тем не менее можно сказать, что в представлениях о юридических фикциях произошли значительные подвижки. Наиболее приемлем расширенный подход к пониманию юридической фикции. Полагаем, что термин «юридическая фикция»
более предпочтителен, чем термин «правовая (легальная)
фикция», так как под последней понимают исключительно
фикцию – прием юридической техники, т.е. применяемую (используемую) при осуществлении различных видов правовой
деятельности (правотворческой, правоприменительной, правореализационной). Объем понятия «юридическая фикция»
более широкий. Употребляя этот термин, мы имеем в виду не
только фикцию как прием правомерной деятельности, но и
фикцию как прием неправомерной деятельности.
Библиографический список:
1. Алексеев С.С. Структура советского права. М.: Юрид. лит.,
1975.
2. Алексеев С.С. Теория права. М.: БЕК, 1995.
3. Баранов В.М. Истинность норм советского права. Проблемы
теории и практики / Под ред. М.И. Байтина. Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1989.
4. Баршова О.А. Понятие и виды юридических фикций // http://
www.conf.msu.ru/archive/Lomonosov2011/1371/31579
5. Волков А.В. Принцип недопустимости злоупотребления гражданским правом в законодательстве и судебной практике. М.: Волтерс Клувер, 2011.
6. Джазоян Е.А. Категория фикции в гражданском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006.
146
7. Дормидонтов Г.Ф. Юридические фикции и презумпции. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань: Типо-литография Императорск. ун-та,
1895.
8. Душакова Л.А. Правовые фикции: Дис. ...канд. юрид. наук.
Волгоград, 2004.
9. Жаглина М.Е. Особенности использования презумпций и
фикции в доказывании по гражданским делам // Вестник Воронеж.
ин-та МВД России. 2007. № 1. С. 71 - 74.
10.Заец А.П. Система советского законодательства (Проблема
согласованности). Киев: Наук. думка, 1987.
11.Зайцев И. Правовые фикции в гражданском процессе // Российская юстиция. 1997. № 1. С. 35, 36.
12.Земляная Т.Б., Павлычева О.Н. Проблемы использования межотраслевых терминов в науках об образовании // http://
www.paedagogia.ru
13.Зуев Ю.Г. Презумпции в уголовном праве: Дис. … канд. юрид.
наук. Ярославль, 2000.
14.Ильина Е.В. Юридическая фикция в семейном законодательстве Республики Беларусь // Современные научные исследования и
инновации // http://www.web.snauka.ru/issues/2011/09/2350
15.Ишигилов И.Л. Понятие юридических фикций // Сибирский
юридический вестник. 2007. № 1. С. 5 - 9.
16.Ким Ю.В. О фикциях в конституционном праве // Конституционное и муниципальное право. 2008. № 13 // http://www. kirsute.ru/
kaf_teorgosprava/13
17.Кузнецова О.А. Презумпции в гражданском праве. СПб.:
Юрид. центр Пресс, 2004.
18.Кузнецова О.А. Специализированные нормы российского
гражданского права: теоретические проблемы: Автореф. дис. … дра юрид. наук. Екатеринбург, 2007.
19.Курсова О.А. Фикции в российском праве: Автореф. дис. …
канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2001.
20.Кучинский В.А. Юридические презумпции и фикции (общие
черты и различия) // Юридическая техника. Ежегодник. Первые
«Бабаевские чтения». Правовые презумпции: теория, практика, техника / Гл. ред. В.М. Баранов. Н. Новгород: Изд-во Нижегород. юрид.
ин-та, 2010. С. 302 - 310.
147
21.Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. Учебник для вузов. М.: Спарк, 2004.
22.Летова Н.В. Усыновление в РФ: правовые проблемы. М.: Волтерс Клувер, 2006.
23.Лотфуллин Р.К. Юридические фикции в гражданском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М.; 2008.
24..Лотфуллин Р.К. Юридические фикции в гражданском праве. М.: Юрист, 2006.
25.Марохин Е.Ю. Юридическая фикция в современном российском законодательстве: Дис. … канд. юрид. наук. Ставрополь, 2004.
26.Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. М.: Юристъ, 2004.
27.Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. М.: Эксмо, 2007.
28.Нахова Е.А. Роль презумпций и фикций в распределении обязанностей по доказыванию: Дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2004.
29.Никиташина Н.А. Юридические предположения в механизме правового регулирования (Правовые презумпции и фикции):
Дис. … канд. юрид. наук. Абакан; 2004.
30.Ойгензихт В.А. Презумпции в советском гражданском праве.
Душанбе: Ирфон, 1976.
31. Панько К.К. Фикции в уголовном праве и правоприменении.
Воронеж: Истоки, 1998.
32.Панько К.К. Фикции в уголовном праве: в сфере законотворчества и правоприменении: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Воронеж, 1998.
33.Панько К.К. Юридические фикции в современном российском праве // Проблемы юридической техники: Сб. ст. / Под ред. В.М.
Баранова. Н. Новгород: Изд-во Нижегород. юрид. ин-та, 2000.
С. 459 - 470.
34.Правовая система социализма. Понятие, структура, социальные связи. В 2-х кн. Кн. 1 / Под ред. А.М. Васильева. М.: Юрид.
лит., 1986.
35.Практикум по гражданскому процессу. Учебное пособие для
студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. В.В. Яркова,
А.Г. Плешакова. 3-е изд. М.: БЕК, 2003.
36.Резиньков П.М. Юридическая фикция: теоретико-правовой
анализ: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2012.
148
37.Савчук С.В. Категория «вины»: презумптивность фикции или
фиктивность презумпции // Законодательная дефиниция: логикогносеологические, политико-юридические, морально-психологические и практические проблемы. Материалы Международного «круглого стола» (Черновцы, 21 - 23 сентября 2006 года). Н. Новгород:
Изд-во Нижегород. академии МВД России, 2007. С. 485 - 490.
38.Савюк Л.К. Юридические фикции как приемы законодательной техники // Уголовное право: стратегия развития в XXI в. Материалы Седьмой Международной научно-практической конференции 28 - 29 января 2010 г. М.: Проспект, 2010 // http://www.hse.ru/org/
persons/537122
39.Танимов О.В. Юридические фикции и проблемы их применения в информационном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук.
Саранск, 2004. С. 9.
40.Тихонравов Е.Ю. Понятие фикций и необходимость их использования при вынесении судебных постановлений // Проблемы наук
теории и истории государства и права. Вып. 2. Сб. науч. ст. Красноярск: ИПК СФУ, 2008. С. 172 - 186.
41.Толковый словарь русского языка. В 3-х т. Т. 2 / Под ред. Д.Н.
Ушакова. М.: Советская энциклопедия, ОГИЗ, 1996 // http://
www.slovari.yandex.ru
42.Шафиров В.М. Естественно-позитивное право: введение в теорию. Красноярск: ИЦ КрасГУ, 2004.
43.Ширвиндт А.М. Значение фикции в римском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011.
149