Александр Яшник. Банковские гарантии в системе закупок

БАНКОВСКИЕ ГАРАНТИИ В СИСТЕМЕ
ГОСЗАКУПОК
Старший вице-президент – директор Департамента
финансовых институтов и торгового финансирования
Александр Яшник
12 сентября 2014
1
Банковские гарантии: сфера применения в рамках
Федерального закона № 44-ФЗ
Федеральный закон № 44-ФЗ предусматривает использование банковских гарантий
при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных
и муниципальных нужд с целью:
• обеспечения заявок на участие в конкурсах и закрытых аукционах (статья 44
Федерального закона № 44-ФЗ)
• обеспечения исполнения контрактов, в том числе обеспечения исполнения
обязательств поставщиков по возврату авансов и обязательств в гарантийный
период (статья 96 Федерального закона № 44-ФЗ)
Банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального
закона № 44-ФЗ.
Подготовлен проект Федерального закона «О внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации (в части банковских гарантий)»
(далее – Проект изменений), предусматривающий внесение изменений в Гражданский
кодекс РФ и Федеральный закон № 44-ФЗ, с целью устранения недостатков правового
регулирования банковских гарантий в сфере закупок для обеспечения
государственных и муниципальных нужд.
2
2
Способы обеспечения обязательств в рамках госзаказа
1
банковская гарантия
2
денежные средства
• Выбор способа обеспечения заявки/ исполнения контракта осуществляется участником
закупки/ поставщиком самостоятельно.
• Обеспечение заявки на участие в электронных аукционах может предоставляться участником
закупки только путем внесения денежных средств.
В Проекте изменений предлагается:
– дополнить ФЗ № 44-ФЗ нормой, позволяющей участнику закупки (поставщику) предоставлять
организатору конкурса или аукциона (заказчику) «смешанное обеспечение» своих обязательств –
банковскую гарантию и денежные средства одновременно;
– дополнить ГК РФ и ФЗ № 44-ФЗ нормами, позволяющими гаранту выдавать банковскую гарантию
в форме электронного документа, а участнику закупки – предоставлять банковскую гарантию в
электронной форме в качестве обеспечения заявки на участие в электронном аукционе.
3
3
Реестр банковских гарантий
в рамках Федерального закона № 44-ФЗ
Введение Реестра банковских гарантий призвано сократить объем фальсифицированных
гарантий, используемых как обеспечение заявок на участие в конкурсах и аукционах и
исполнения государственных и муниципальных контрактов.
Документы и информация о выданной банковской гарантии должны вноситься банком-гарантом
в Реестр банковских гарантий не позднее следующего рабочего дня после выдачи банковской
гарантии.
Отсутствие документов и информации о банковской гарантии в Реестре – основание для отказа
заказчика в принятии гарантии и заключении контракта.
Реестр размещается в Единой информационной системе.
До введения Единой информационной системы Реестр ведется Федеральным казначейством
на официальном сайте: www.zakupki.gov.ru.
Информация в Реестре является общедоступной.
При выдаче банковской гарантии гарант предоставляет принципалу выписку из Реестра
банковских гарантий.
В Проекте изменений предлагается исключить данные условия из ФЗ № 44-ФЗ, одновременно
предоставив доступ к сведениям в Реестре ограниченному кругу лиц (принципалу, бенефициару,
гаранту, Банку России, Федеральному органу исполнительной власти, уполномоченному на
осуществление контроля в сфере закупок, Федеральному казначейству).
4
4
Условия банковской гарантии:
статья 45 Федерального закона № 44-ФЗ (1/3)
Банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать:
• сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику;
• обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается
банковской гарантией;
• обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% денежной
суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
• условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской
гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в
соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами,
поступающими заказчику;
• срок действия банковской гарантии с учетом требований ст. 44 и ст. 96 ФЗ № 44-ФЗ;
продолжение
5
5
Условия банковской гарантии:
статья 45 Федерального закона № 44-ФЗ (2/3)
Банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать (продолжение):
• отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской
гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае
предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;
В Проекте изменений предлагается данное условие исключить из ст. 45 ФЗ № 44-ФЗ.
• установленный Правительством РФ перечень документов, предоставляемых заказчиком
гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской
гарантии (Постановление Правительства РФ № 1005 от 08.11.2013);
Необходимо изменение перечня документов, предусмотренных Постановлением.
• условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если
гарантом в срок не более чем 5 рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате
денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия
банковской гарантии (в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки,
документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком).
В Проекте изменений предлагается данное условие исключить из ст. 45 ФЗ № 44-ФЗ.
6
6
Условия банковской гарантии:
статья 45 Федерального закона № 44-ФЗ (3/3)
Банковская гарантия должна быть предоставлена банком,
включенным в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса РФ
Перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия
банковских гарантий в целях налогообложения.
Актуальный перечень банков ежемесячно публикуется
на официальном сайте Министерства финансов России:
http://www.minfin.ru/ru/tax_relations/policy/bankwarranty/index.php?id4=19700
ОАО «Банк Москвы» включен в перечень банков, отвечающих установленным
требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения
7
7
Основания для отказа в принятии банковской гарантии
Основания для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком:
• отсутствие информации о гарантии в Реестре банковских гарантий;
• несоответствие банковской гарантии условиям статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ;
• несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об
осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика,
исполнителя), документации о закупке, проекте контракта.
Срок рассмотрения полученной банковской гарантии заказчиком не превышает
3 рабочих дней со дня ее поступления.
В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в письменной форме или в форме
электронного документа информирует об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с
указанием причин, послуживших основанием для отказа.
В Проекте изменений предлагается дополнить ФЗ № 44-ФЗ:
– нормой об обязанности заказчика не позднее 5 дней с даты направления уведомления об отказе принять
банковскую гарантию направить гаранту письменное заявление об освобождении гаранта от его
обязательств по этой гарантии;
– нормой о необходимости указания в контракте обязанности заказчика направить гаранту уведомление
об освобождении его от обязательств по банковской гарантии в случае надлежащего исполнения
контракта (в т.ч. частичного) либо при предоставлении заказчику нового обеспечения в соответствии с
требованиями ФЗ № 44-ФЗ, а также в случае отказа принять банковскую гарантию.
8
8
Требование платежа по банковской гарантии
Бенефициар (заказчик) одновременно с требованием об осуществлении уплаты
денежной суммы по банковской гарантии направляет гаранту документы, перечень
которых установлен Постановлением Правительства РФ № 1005 от 08.11.2013:
• платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с
отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если
выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в
случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);
•
документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями
контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего
исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);
•
документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного
уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании,
приказ о назначении, доверенность).
В Проекте изменений предлагается:
– дополнить ФЗ № 44-ФЗ нормой, предусматривающей необходимость указания в контракте порядка
расчета суммы требования по банковской гарантии, а также установление Правительством РФ
рекомендаций по расчету суммы требования по банковской гарантии;
– дополнить ФЗ № 44-ФЗ нормой, устанавливающей очередность обращения заказчиком взыскания на
обеспечение исполнения контракта в случае, когда предоставлено «смешанное обеспечение» (денежные
средства и банковская гарантия).
9
9
Использование банковских гарантий в обеспечении
обязательств в рамках ФЗ № 44-ФЗ:
накопленный опыт и оценка текущей практики банков (1/2)
Банковская гарантия – основной инструмент обеспечения обязательств поставщиков при
участии в закупках для государственных и муниципальных нужд.
Особенности правового регулирования не позволяют банкам использовать свой
профессиональный опыт и самостоятельно определять условия выдаваемых банковских
гарантий, исключающие возможность недобросовестных действий со стороны
принципалов и бенефициаров. В частности:
 Перечень документов, прилагаемых к требованию платежа, не систематизирован и
не позволяет банку удостовериться в обоснованности предъявленного бенефициаром
требования и в наличии факта неисполнения обязательств со стороны принципала.
 Обеспечение гарантией «всех» обязательств поставщика, без возможности их
конкретизации в гарантии. Заказчик может предъявить требование платежа на всю сумму
гарантии, вне зависимости от существенности нарушения, допущенного поставщиком.
 В отсутствие типовых форм гарантий – произвольное толкование заказчиками
формулировок законодательства и риск отказа заказчика от принятия гарантии.
 Жесткие требования к срокам действия гарантий – препятствие в получении гарантий
в обеспечение контрактов «жизненного цикла».
 Отсутствие критериев для определения заказчиком размера обеспечения - выбор
максимальных значений из предусмотренного законом диапазона.
10
10
Использование банковских гарантий в обеспечении
обязательств в рамках ФЗ № 44-ФЗ:
накопленный опыт и оценка текущей практики банков (2/2)
Федеральный закон № 44-ФЗ до настоящего времени не обеспечивает баланс интересов
всех сторон, участвующих в контрактной системе.
Неоправданный уровень рисков для банковской системы при участии в обеспечении
обязательств исполнителей госзаказа.
Возможные шаги:
1. Ужесточение банками требований к клиентам при выдаче гарантий в рамках ФЗ № 44-ФЗ.
2. Необходимость предоставления банку имущественного обеспечения.
3. Повышение стоимости получения банковских гарантий для компенсации расходов банков
по формированию резервов на покрытие возможных потерь.
Ограничение доступа к получению банковских гарантий – системный риск
для развития контрактной системы. Увеличение расходов на получение гарантий
ведет к пропорциональному повышению стоимости контрактов.
Решение:
пересмотр с учетом мнения банковского сообщества отдельных норм
законодательства с целью устранения текущего дисбаланса интересов
сторон и сохранения для исполнителей госзаказа возможности получения
банковских гарантий в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов.
11
11
Основные направления оптимизации правового
регулирования банковских гарантий в системе госзаказа (1/2)
Необходимость доработки нормативной базы по трём направлениям:
• Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для
обеспечения государственных и муниципальных нужд» № 44-ФЗ от 05.04.2013:
 утверждение предложений, сформулированных в Проекте изменений
 конкретизация обязательств, обеспечиваемых банковской гарантии, и возможность
предоставления по контракту различных видов гарантий, обеспечивающих
соответствующее обязательство (уплату штрафных санкций, возврат аванса, выполнение
гарантийных обязательств)
 включение норм, предусматривающих платеж по банковской гарантии только при
предъявлении вместе с требованием предусмотренных контрактом документов,
подтверждающих неисполнение/ ненадлежащее исполнение поставщиком своих
обязательств по контракту
 ограничение прав заказчиков на предъявление требований платежа по гарантии,
если неисполнение поставщиком своих обязательств вызвано соответствующими
нарушениями контрактных обязательств со стороны заказчика
продолжение
12
12
Основные направления оптимизации правового
регулирования банковских гарантий в системе госзаказа (2/2)
Необходимость доработки нормативной базы по трём направлениям :
• Постановление Правительства РФ «О банковских гарантиях, используемых для
целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,
услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» № 1005 от 08.11.2013
и подготовленный профильными ведомствами проект Изменений в Постановление:
 расширение перечня документов, которые должны быть предоставлены
в банк-гарант вместе с требованием платежа
 устранение ошибок в определении перечня случаев, когда заказчик вправе
требовать уплаты денежной суммы по гарантии, других ошибок и противоречий
документа с ФЗ № 44-ФЗ и общепринятой банковской практикой
• Приказ Минфина России «О порядке формирования информации и документов
для ведения реестра банковских гарантий» № 126н от 18.12.2013:
 приведение Приказа в соответствие с логикой ФЗ № 44-ФЗ и сокращение числа
параметров, вводимых банками в Реестр банковских гарантий (вводить только
информацию о гарантии, без справочных данных о принципале и бенефициаре)
13
13