Диссертация - Институт государства и права РАН

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ
НАУКИ
ИНСТИТУТ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
РОССИЙСКОЙ АКАДЕМИИ НАУК
На правах рукописи
Новицкая Анна Андреевна
СТАНОВЛЕНИЕ УЧЕНИЯ О КОНТРАКТЕ В РИМСКОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ
Специальность: 12.00.01 – Теория и история права
и государства; история учений о праве и государстве.
Диссертация на соискание ученой степени
кандидата юридических наук
Научный руководитель:
доктор юридических наук, профессор
Д. В. Дождев
Москва, 2014
2
Оглавление
Введение ....................................................................................................................... 4
Глава
1.
Историко-правовой
контекст
формирования
контракта
в
предклассический период римского права ........................................................ ...55
§ 1. Pactum в свидетельствах республиканских юристов ................................... 55
1.1
Использование термина pactum Альфеном Варом..................................... 56
1.2. Пакт в свидетельствах Квинта Муция Сцеволы и Требация....................... 60
§ 2. Появление консенсуальных договоров в период между III и I вв. до н.э. . 62
2.1. Становление консенсуальных договоров купли-продажи и найма в работах
Марка Порция Катона «De agricultura» и Марка Теренция Варрона «De re
rustica» ...................................................................................................................... 64
1)
Работа Марка Порция Катона «De agricultura»........................................... 64
2)
Купля-продажа в трактате Варрона «De re rustica» ................................... 76
§ 3. Роль добросовестности (bona fides) в признании консенсуальных
соглашений источниками обязательства .............................................................. 78
§ 4. Первая систематика контрактов в учении Квинта Муция Сцеволы ........... 88
Выводы ..................................................................................................................... 92
Глава 2. Учение о контракте Лабеона. .................................................................. 97
§ 1. Тема 1-й книги комментария к эдикту Лабеона. .......................................... 98
1.1. Рубрика эдикта городского претора, которой посвящен фрагмент D.
50.16.19. .................................................................................................................... 99
§ 2. Содержание фрагмента .................................................................................. 103
2.1. Структура фрагмента ..................................................................................... 103
1)
Понятие actum .............................................................................................. 106
2)
Понятие gestum ............................................................................................ 110
3)
Понятие contractum ...................................................................................... 111
3
§ 3. Использование contractum в других фрагментах Лабеона ......................... 144
§ 4. Учение о контракте Лабеона в свете проблем контрактной типичности. Иск
agere praescriptis verbis .......................................................................................... 154
Выводы ................................................................................................................... 187
Глава 3. Становление контракта после Лабеона ................................................ 191
§ 1. Восприятие учения Лабеона в прокулианской школе................................ 191
§ 2. Расхождения школ в понимании договора мены ........................................ 198
§ 3. Проблематика атипичных договоров и учение о контракте Аристона .... 203
3.1. Учение о контракте Аристона....................................................................... 203
1)
Понятие res ................................................................................................... 205
2)
Понятие causa ............................................................................................... 207
3)
Понятие obligatio .......................................................................................... 211
4)
Понятие synallagma ...................................................................................... 214
3.2. Сопоставление взглядов Аристона и Цельса .............................................. 219
3.3. Взгляд Маврициана на защиту атипичных соглашений ............................ 222
§ 4. Признание договора комиссии и кодификация эдикта Юлиана ............... 227
4.1. Признание договора комиссии ..................................................................... 227
4.2. Кодификация эдикта Юлиана ....................................................................... 230
§ 5. Систематика Гая ............................................................................................. 236
§ 6 Утверждение соглашения в свидетельствах Ульпиана и Секста Педия ... 244
6.1. Система соглашений Ульпиана .................................................................... 244
6.2. Свидетельство Секста Педия ........................................................................ 249
Выводы ................................................................................................................... 258
Заключение ............................................................................................................ 262
Список использованной литературы ................................................................... 271
4
Введение
Актуальность темы исследования. Согласно п. 1 ст. 420 ГК РФ под
договором понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении,
изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. При этом
договор как соглашение отождествляется с двусторонней или многосторонней
сделкой, т.к. согласно п. 2 ст. 420 ГК к договорам применяются правила о двухи многосторонних сделках1. К обязательствам из договоров применяются в
соответствии с п. 3 ст. 420 ГК РФ общие положения об обязательствах. Таким
образом, договор, с одной стороны, является самостоятельным правовым
институтом, с другой стороны, подчиняется положениям о двусторонних и
многосторонних сделках и обязательствах.
Сложности вызывает и объем понятия договора с точки зрения его
правового эффекта. Если сопоставить п. 1 ст. 420 ГК РФ, где говорится, что
договор выступает источником гражданских прав и обязанностей, и п. 3 ст. 420
ГК РФ, в котором сказано о применении к обязательствам из договоров общих
положений об обязательствах, складывается впечатление, что обязательство
1
Отождествление двусторонней сделки с договором в отечественном законодательстве
восходит уже к проекту Гражданского уложения, где в ст. 56 сказно: «Действия,
совершаемые для приобретения или прекращения гражданских прав (сделки) суть: 1)
изъявления воли одного лица, как-то: завещательные распоряжения и 2) договоры или
соглашения двух или нескольких лиц. См. Гражданское Уложение. Проект Высочайше
учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения (с
объяснениями, извлечениями из трудов Редакционной комиссии) / под ред. Тютрюмова И.
М. СПБ, 1910. Т. 1. С. 71-72. Та же идея воспроизводится в ст. 26 Гражданского кодекса
РСФСР 1922 г., где сказано, что «сделки могут быть односторонними и взаимными», и в
несколько измененной редакции согласно ст. 41 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г., где
сказано, что «сделки могут быть односторонними и двух- или многосторонними
(договоры)». Самостоятельный подраздел 2 «Общие положения о договоре» появляется в ГК
РФ 1994 г. впервые.
5
является лишь возможным правовым эффектом договора. Договор как
источник гражданских прав и обязанностей является более широким понятием,
чем договор – источник обязательства. Понимание договора как соглашения о
гражданских правах и обязанностях вообще приводит к утрате им функции
источника именно обязательственного правоотношения, что, в свою очередь,
ставит под сомнение оценку обязательства как особой субъективной
юридической ситуации, возникающей из договора.
Попытки акцентировать связь между договором-соглашением и его
правовым эффектом – возникновением правоотношения, привели к появлению
двух толкований договора – как основания правоотношения и самого
правоотношения. Такое видение договора сегодня господствует в доктрине. В
отечественной литературе оно воспроизводится уже в работах О. С. Иоффе2, О.
А. Красавчикова3, Р. О. Халфиной4, М. И. Брагинского, В. В. Витрянского5 и
многих других трудах.
Возможность толковать договор как источник правоотношения, как само
правоотношение, с одной стороны, как источник обязательства и само
обязательство, с другой, показывает, что договор остается дискуссионным
институтом гражданского права.
Современные теории договора сложились более века назад в доктрину
консенсуализма, акцентирующую субъективно-волевую сторону соглашения
как источника обязательства и правоотношения, и объективную теорию
договора, которая концентрируется на нормативных аспектах, определяющих
фиксацию договорных типов.
2
Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 26.
3
Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1950. С. 117.
4
Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском
праве. М., 1952. С. 52.
5
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1. Общие положения. Изд. 2-е,
испр. М, 2003. С. 146, 275-295.
6
Сегодня господствуют теории консенсуализма, которые сводят сущность
договора к соглашению сторон. Принцип обязательной силы договора,
являющийся результатом реализации максимы pacta sunt servanda, настолько
укоренился в сознании юристов, что по справедливому возражению З.
Шлоссманна, одного из первых критиков теорий консенсуализма, уже никто не
требует его доказательств6.
Однако доктрины консенсуализма часто оказываются не способными
решить многочисленные правовые проблемы, что ставит под сомнение их
объяснительный потенциал.
Представим для примера лишь некоторые из проблем, с которыми они
сталкиваются. Существующие в современной доктрине споры о том, что такое
предмет договора, как предмет договора соотносится с объектом и т.д.,
вытекают
из
центральной
роли
договора
и
производного
характера
возникающего из него обязательства7. Для римского права проблема объекта,
или предмета контракта8 не имела существенного значения. В текстах римских
юристов центральное место занимает обязательство по отношению к договору,
как акту его установления (contrahere)9. Проблематика предмета договора
связана с выделением самостоятельности институтов договора и юридической
сделки. Конструкция договора, как описывает З. Шлоссманн, предполагает
схему «субъект – глагол – объект»10 и не свойственна античному мышлению, не
абсолютизирующему субъектно-объектные связи. При понимании контракта
как подчиненного по отношению к обязательству необходимость объекта
договора снималась11.
6
Schlossman S. Der Vertrag. Leipzig, 1876. S 1.
7
Fiori R. Il problema dell’oggetto del contratto nella storia del diritto privato // Modelli teorici e
metodologici nella storia del diritto privato. Obbligazioni e diritti reali. Roma, 2003. P. 169-175.
8
Далее по тексту мы будем использовать договор и контракт как синонимы.
9
Fiori R. Il problema dell’oggetto del contratto nella storia del diritto privato. P. 177.
10
Schlossman S. Op. cit. S. 133.
11
Fiori R. Il problema dell’oggetto del contratto nella storia del diritto privato. P. 205.
7
Другая проблема, уже обозначенная выше, кроется в подмене понятия
договора понятием сделки. Возникает вопрос, насколько необходим договор,
если сделкой уже охватываются все правовые инструменты, направленные на
установление, изменение и прекращение правоотношений12.
Одной из ценностей современного права является принцип свободы
договора. Акцент на нормативном значении соглашения должен ставить под
сомнение значение типа договора или типа обязательства из договора13.
Свобода договора на деле оказывается декларативной и не умаляет значения
договорных типов в гражданском обороте.
Доктрины
затруднения и
договора,
в связи
построенные
на
с проблематикой
консенсуализме,
существенно
испытывают
изменившихся
обстоятельств после заключения договора. Вначале 20-го в. она вновь вызвала к
жизни дискуссии о понятии договора. Влияние изменившихся обстоятельств на
содержание договора ставит под вопрос нормативность соглашения сторон (В
доктрине эта проблематика получила наименование clausula rebus sic stantibus).
В связи с этим в современных договорных доктринах, основанных на
консенсуализме, разрабатываются концепции об объективном содержании
договора, независимом от соглашения сторон (в Германии эта теория получает
наименование Geschäftsgrundlage, в итальянской доктрине проблематика
разрешается через конструкт causa)14.
12
Flume W. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. II, 4 Aufl. Berlin, 2009 S. 104
13
Oechsler J. Vertragstypen // J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit
Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Eckpfeiler des Zivilrechts. Neubearb. Berlin, 2008. S. 539540.
14
Reiter C. Vertrag und Geschäftsgrundlage im deutschen und italienischen Recht. Eine
rechtsvergleichende Untersuchung zum Wandel Vertragsbegriffs und seinen Auswirkungen auf die
Regelen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage in der neueren Rechtsgeschichte und im
modernen Recht. Tübingen, 2002. S. 23-34, 49-72.
8
Наконец, доктрины консенсуализма обсуждаются в рамках дискуссии о
фактических договорных отношениях, также получившей развитие в XX в.
прежде всего в немецкой и австрийской цивилистике15.
Названные и многие другие проблемы дооговорных теорий консенсуализма
заставляют юристов и сегодня искать сущность договора, разрабатывать новые
договорные теории. В последние годы наблюдается тенденция выстраивать
теории
договора
с
привлечением
экономических16,
политико-правовых
аргументов17 и т.д., что, по верному замечанию Дж. Гордли, является
проявлением кризиса юриспруденции, которая оказывается неспособной
создать теорию договора на основе собственных ресурсов и понятийного
инструментария18.
Дискуссии о природе договора, характерные для актуальной цивилистики,
получили сильный отклик в современной романистике. Проблематика развития
договора в римском праве составляет объект исследования ведущих
европейских романистов в последние сто лет. В условиях догматического
кризиса современных концепций договора обращение к концепции контракта,
15
Schermaier M. J. Kommentar vor § 104. Das Rechtsgeschäft // Historisch-kritischer Kommentar
zum BGB. Band I: Allgemeiner Teil §§ 1-240. Hrsg. v. Mathias Schmoeckel, Joachim Rückert u.
Reinhard Zimmermann 2003. S. 360-361. Здесь следует вспомнить дискуссию между В. Флуме
и Ф. Быдлински о том, как квалифицировать фактический договор – как источник
договорного обязательства или как обязательство из неосновательного обогащения?
Подробнее см. об этом Lambrecht P. Die Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis: Entstehung,
Rezeption und Niedergang. Tübingen, 1994. S. 12.
16
Posner R.A. The Law and economics of contract interpretation // Texas Law Review. 2005. Vol.
83. P. 1581.
17
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы
определения условий договора в зарубежном и российском праве. М., 2012. С. 62–63.
18
Gordley G. The philosophical origins of modern contract doctrine. Oxford. 2001. P. 1-9.
9
выработанной в классическом римском праве, способно вывести европейскую
правовую науку из лабиринта сомнительных договорных теорий19.
Степень разработанности темы. В классической римской юриспруденции
существовали разные подходы к пониманию сущности контракта. Главным
достижением правовой мысли применительно к опыту римского права является
учение о контракте Марка Антистия Лабеона, выдающегося юриста конца I в
до н.э. – начала I в н.э. Под контрактом он понимал взаимное обязательство
(ultro citroque obligatio) (D. 50.16.19). Развитие учения Лабеона в рамках
основанной им прокулианской школы хорошо прослеживается по источникам.
В то же время это учение не получило признания в сабинианской школе,
верной более древним формалистическим подходам. Так, из систематики
контрактов сабинианца Гая, воспринятой в современной догматике, мы узнаем,
что юрист подчеркивает в контракте инструментальное значение источника
обязательства. Контракты юрист классифицирует по способу установления на
их
основе
обязательства
на
реальные,
вербальные,
литеральные
и
консенсуальные (Gai Inst. 3. 89), воспроизводя восходящую к республиканской
эпохе и воспринятую сабинианцами систематику Квинта Муция Сцеволы (D.
46.3.80).
В классической юриспруденции были выработаны и иные подходы к
пониманию контракта. Осмысление сущности контракта прослеживается в
конце I в. н.э. в учении Секста Педия, возведшего соглашение (consensus) на
уровень концептуальной основы и условия действительности контракта (D.
2.14.1.3), и Аристона (D. 2.14.7.2), рассматривавшего в качестве сущности
контракта его правовое основание – causa. Разные подходы к пониманию
сущности контракта стали основой системы соглашений, выстроенной в конце
II – начале III в. н.э. Домицием Ульпианом. Для Ульпиана, рассматривавшего
контракт как разновидность соглашений по праву народов, сущностью
19
Zimmermann R. Roman Law and the Harmonization of Private Law in Europe // Towards a
European Civil Code. 3 ed. Nijmegen, 2004. P. 51.
10
контракта
выступало
соглашение,
с
одной
стороны,
а
с
другой
–
типизированное содержание и защита на основе признанных исков (nomen
contractus) (D. 2.14.7.pr.-1).
Осмысление названных концепций контракта, предложенных римскими
юристами, стало предметом пристального внимания отечественной и западной
романистики в последнее столетие.
Вопросам становления института в римском контракте в отечественной
науке посвящены учебные курсы, монографии и научные статьи.
Изложение проблематики контракта в римском праве определяется в
учебной литературе спецификой двух курсов – по догме и по истории римского
права. Каждый из них организует логику анализа становления контракта в
римском праве.
В то же время и для институционных курсов римского права, и для курсов
по истории характерно использование систематики Ульпиана (D. 2.14.7. pr. – 2)
и Гая (Gai Inst. III, 89-92) в качестве основы изложения контрактной
проблематики.
К числу учебных курсов, акцентирующих систематики Ульпиана и Гая,
относятся учебники Р.А. Сафарова20, В.А. Тархова21, А.В. Зайкова22, В. М.
Строгецкого23, М. Н. Прудникова24. Из работ советского и дореволюционного
периодов на основе концепций Ульпиана и Гая изложение римской
20
Сафаров Р.А. Римское право. СПб., 2007. С. 175.
21
Тархов В.А. Римское частное право: учебное пособие для студентов юридических вузов.
Саратов, 1994. С. 42-47.
22
Зайков А. В. Римское частное право в систематическом изложении: Учебник. М., 2012. С.
367-369.
23
Строгецкий В. М. История и содержание Римского права. Нижний Новгород, 2010. С. 176-
183.
24
Прудников М. Н. Римское право: учебник для бакалавров. 6-е изд., перераб. и доп. М.,
2013. С. 227-252.
11
контрактной системы строят И. Б. Новицкий и И. С. Перетерский25, Д. Д.
Гримм26, С. Пассек27, Рождественский28, В. М. Хвостов29, С. Ефимов30, С. И.
Муромцев31 и др. При этом в названных учебных курсах учение Лабеона не
раскрывается.
В некоторых современных учебных курсах договор как самостоятельный
институт римского права не рассматривается. Здесь следует вспомнить учебник
В.А. Савельева32. Автор не выделяет договоры и обязательства в качестве
самостоятельных правовых институтов, а рассматривает их лишь в контексте
способов перенесения права собственности33.
Практически во всех учебниках по римскому праву прослеживается влияние
правовой идеологии, актуальной для периода их написания. Контракт
традиционно определяется
в учебных курсах как соглашение. Такое
определение не совсем точно отражает римское видение этого института, а
является результатом его современного осмысления34. Влияние пандектистики
проявляется и в том, что в учебных курсах по римскому праву наряду с
25
Римское частное право: учебник для бакалавров / под ред. И. Б. Новицкого, И. С.
Перетерского. М. С. 415-418. и И. С. Перетерского. М., 2010. С. 403.
26
Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права / под ред. и с предисл. В. А. Томсинова. М,
2003. С. 326-336.
27
Пассек Е.В. Пособие к лекциям по истории римского права. Ч.II: Гражданское право. Вып.
1: Общая часть. Вещное право. Обязательственное право. Юрьев, 1907. С. 158- 183.
28
Рождественский Н. Римское гражданское право, изложенное по Маккельдею: В 2 т. / Н.
Рождественский. – СПб., 1829 - 1830. – Т. 1. С. 261.
29
Хвостов В. М. История римского права. 3-е изд. испр. и доп. М., 1907. С. 116 – 124, 294-
311.
30
Ефимов В. В. Догма римскаго права. СПб., 1901. С. 178.
31
Муромцев С. А. Гражданское право древнего Рима. СПб., 1829. С. 531.
32
Савельев В. А. Римское частное право: Вопросы теории и истории. М., 1995. С. 3.
33
Савельев В. А. Там же. С. 83.
34
Исключением можно назвать дефиницию контракта в учебнике Н. Рождественского. Автор
определяет контракт как «принятое обещание». Такое толкование контракта в большей мере
корреспондирует видению французской доктрины. См. Рождественский Н. Там же. С 252.
12
контрактами исследуется понятие сделка как особый институт римского права.
Обращение к сделке можно проследить в работах Д. В. Дождева35, Ф.
Дыдынского36, Н. Е. Белогруда37.
Изложение контракта в римском праве подчинено не только современной
правовой идеологии, но и влиянию подходов к осмыслению договора,
выработанных средневековым правом. В некоторых курсах по римскому праву
преимущественно догматического характера история контракта излагается
через призму учения об essentialia negotii, разработанного в Средние века38. Так,
например, в работе Д. В. Дождева39 воспроизводится учение о классификации
условий сделки на essentialia и accidentalia negotii, восходящее к Средневековой
юриспруденции.
Многие современные учебные курсы по римскому праву страдают
неточностью в юридической терминологии и ошибками в изложении истории
контракта в римском праве. В качестве примера можно привести учебник
Зайкова А. В. Автор разделяет контракты «с точки зрения их направленности»
на односторонние и двусторонние. Такая классификация может ввести в
заблуждение
читателя-юриста.
В
современной
догматике
говорят
об
односторонних или двусторонних сделках (а не договорах), имея в виду
количество
лиц,
необходимое
для
их
заключения.
Автор
же
под
односторонними и двусторонними контрактами в действительности имеет в
виду односторонне и двусторонне обязывающие договоры. Кроме того,
критерием классификации здесь является не направленность, а характер
возникающего из контракта обязательства40. Далее автор предлагает еще одну
35
Дождев Д. В. Римское частное право. М., 2007. С.137-158.
36
Дыдынский Ф. Начала римского права. Варшава, 1876. С. 38-45.
37
Белогруд Н.Е. Римское право. Источники, история, институции. Киев, 1894. С. 147 – 152.
38
Подробнее об этом см. Fiori R. Il problema dell'oggetto del contratto nella tradizione civilistica.
P. 171-238.
39
Дождев Д.В. Римское частное право. С. 148, 175.
40
Зайков А. В. Указ. соч. С. 369.
13
классификацию «с точки зрения обременительности для сторон»41 и делит
контракты на «онерозные» и «лукративные», имея в виду возмездные и
безвозмездные договоры. Такая «скалькированная» терминология может ввести
в заблуждение российского читателя-юриста, владеющего сложившимся
понятийным аппаратом. Зайков не оставляет без внимания и учение о контракте
Лабеона. По его мнению, с именем Лабеона связано признание «нетипичной
категории договоров». Что такое нетипичная категория контрактов, автор не
поясняет. Далее исследователь ошибочно приписывает римскому юристу
концепцию реального менового контракта, отмечая следующее: «Лабеон
полагал, что сторона, уже исполнившая взятое на себя обязательство и тщетно
ожидающая того же со стороны контрагента, должна получать преторский иск,
построенный на фактических обстоятельствах дела (actio in factum). Этой же
точки зрения придерживался Юлиан. Позднее, во II в. стало распространяться
мнение,
что
подобные
соглашения
с
помощью
цивильных
исков о
неопределенной вещи (actio civilis incerti)»42. После таких слов становится
понятно, что учебник Зайкова А. В. по меньшей мере не стоит рекомендовать к
изучению студентам-юристам. Во-первых, мы не располагаем текстами
Лабеона, из которых следовало бы, что он понимал под контрактом атипичные
договоры, в которых первое из предоставлений исполнено. Во-вторых, с
именем Лабеона связано распространение особого процессуального механизма
agere praescriptis verbis для защиты атипичных соглашений. Юлиан же в
отличие от Лабеона, напротив, находился в плену более консервативного
видения контракта, и атипичные сделки предлагал санкционировать на
основании преторского иска – actio in factum. Наконец, перевод actio civilis
incerti как «иска о неопределенной вещи» показывает, что автор вообще не
знаком с проблематикой процессуальной защиты атипичных соглашений в
римском праве. В действительности, слова civilis incerti указывают на
41
Зайков А. В. Указ. соч. С. 371.
42
Зайков А. В. Указ. соч. С. 412.
14
неопределенный характер интенции в формуле иска, а не вещи, и наиболее
адекватным переводом actio civilis incerti является иск с интенцией
неопределенного характера.
Амбициозную
цель
–
провести
диахронный
анализ
римского
и
современного российского гражданского права – ставит в своем учебнике
«Древнеримское частное право и современное российское гражданское право»
Яковлев В. Н43. Очевидно, что цель автором не достигнута. Так, он ошибочно
полагает,
что
договором
римские
юристы
называли
согласованное
волеизъявление двух или более лиц о каком-либо правоотношении, которое
должно состояться между ними. По неясным причинам, не опираясь на
источники, автор полагает, что римские юристы признавали договор
совершенным, когда стороны (контрагенты) надлежащим способом выразили
свое согласие по всем существенным пунктам сделки.
В отечественной литературе представлены и самостоятельные монографии
по проблематике контракта в римском праве. В своей книге «Система римского
обязательственного права I –III веков н.э.» М. А. Горбунов выдвигает ничем не
подкрепленный тезис о том, что разработка правовой конструкции контракта
связана с развитием stipulatio: «Первоначально, как известно, стипуляция
понималась как такая сделка, которая требует формального соответствия
вопроса и ответа. С течением времени стипуляция начинает мыслиться как
содержательное соответствие вопроса и ответа, но не как механическое
совпадение слов сторон, но как совпадение их воли и подлинных намерений» 44.
Любому романисту известно, что проблематика признания роли соглашения и
causa в стипуляции является лишь аспектом становления института контракта в
римском праве и не исчерпывает развитие данного института 45. Далее
43
Яковлев В. Н. Древнеримское частное право и современное российское гражданское право.
М., 2010. С.415.
44
Горбунов М. А. Система римского обязательственного права I –III веков н.э. М., 2011. С.
81.
45
Wolf J. G. Causa stipulationis. Köln, Graz. 1970. – 208 S.
15
исследователь приписывает учение о контракте во фрагменте D. 50.16.19
Ульпиану, а не Лабеону46. Такой вывод ничем не подкреплен и противоречит
общепризнанному толкованию, согласно которому автором текста в D. 50.16.19
является именно Лабеон.
Исследователь не оставляет без внимания и тематику непоименованных
договоров в римском праве. Он ошибочно полагает, что характеристика таких
контрактов как «непоименованных» всего лишь указывает на отсутствие имени.
В действительности понятие nomen contractus имело концептуальное значение,
т.к. указывает на рубрику эдикта, защищающую конкретный вид договора.
Ошибку М.А. Горбунов допускает также, когда приписывает введение иска
actio praescriptis verbis юристу II в. н.э. Аристону. Известно, что первые прямые
упоминания искового средства agere praescriptis verbis связаны в текстах с
Лабеоном, а закрепление actio praescriptis verbis в эдикте – с именем Юлиана,
который провел кодификацию эдикта и придал actio praescriptis verbis статус
типичного иска. Наконец, не меньше вопросов вызывает попытка автора
выделить два вида исков для защиты безымянных договоров – кондикции и
договорного иска. Кондикционный иск имел условием отсутствие договора и
был
направлен
на
возврат
того,
что
было
дано.
Предоставление
кондикционного иска для безымянных договоров со стороны отдельных
римских юристов свидетельствует о том, что они не идентифицировали
договорную природу в меновых безымянных сделках, и санкцией за
неисполнение встречного обязательства вторым контрагентом видели возврат
того, что тот получил от первого.
К числу специальных монографий по проблематике договора в римском
праве относится и работа Г. М. Погореловой47. Так, уже начало главы 2
«Источники древнеримского обязательственного права» вызывает вопросы.
Автор приводит знаменитое определение обязательства (obligatio est iuris
46
47
Горбунов М. А. Там же. С. 84.
Погорелова Г.М. Деликты и договоры – источники обязательственных отношений в
Древнем Риме. СПб., 2010. – 155 с.
16
vinculum…), ошибочно приписав его Институциям Гая, хотя оно изложено в
Институциях
Юстиниана48.
Далее
исследовательница
отмечает,
что
в
определении обязательства содержится прообраз понятия «контракт», не
учитывая, однако, что Институции Юстиниана датированы серединой 6-го в. н.
э., а понятие контракт впервые Лабеон сформулировал уже в I в. н.э. Желание
читать работу Погореловой окончательно угасает после следующих слов:
«Консенсуальные договоры стали заключаться при сделках по купле-продаже,
найму рабочей силы, аренде земли. Договор купли-продажи из реального,
каким он был в царский период, превратился в консенсуальный. Обряд
манципации утратил свое значение, а ответственность сторон стала наступать
при заключении договоров подобного рода. Это означает, что в Древнем Риме
уже могли заключаться сделки, которые мы называем фьючерсными (курсив
мой – А.Н.)»49. Вопросы вызывает как сравнение договора в римском праве с
фьючерсными сделками, так и констатация, что договор купли-продажи был
реальным
в
царский
период,
о
котором
у
нас
нет
источников.
Исследовательница пытается разработать общую теорию договора в подразделе
2.1.3.1. «Классическая теория договора», воспроизводя при этом теорию
сделки. Она обращается к так называемой reliance-based theory, понимая под
последней теорию доверия (Vertrauenstheorie), которую среди современных
западноевропейских теоретиков разрабытывал Ф. Быдлински50. В целом связь
между теорией доверия и пониманием контракта в римском праве остается не
слишком понятной и обоснованной.
48
Процитируем работу с сохранением авторской пунктуации: «Именно тот архаический
характер обязательств, ближе всего отображает Гай в Институциях: «Обязательство – это
правовые узы, в силу которых мы связаны необходимостью что-либо исполнить, в согласии с
правом нашего государства». Уже здесь появился прообраз понятия «контракт» потому как
abstringimur означает сжатие, связывание (злостный должник был связан путами
определенного веса)». Погорелова Г. М. Там же. С. 24
49
Погорелова Г. М. Указ. соч. С. 34.
50
Bydlinski F. Bürgerliches Recht I. Allgemeiner Teil. Graz, 2005. S. 113.
17
В монографии «Обязательственное право в архаическом Риме (VI – IV вв.
до н.э.): » Л. Л. Кофанов, среди прочего, обращается к анализу работы Катона
«О сельском хозяйстве», которая исследуется и в настоящем исследовании. В
ней представлена проблематика осмысления синаллагматической структуры
контракта. Автор разбирает тексты Катона в контексте распространения сделки
nexum в предклассический период и приходит к выводу, что nexum
регулировала также чисто обязательственные, договорные отношения, включая
аренду и куплю-продажу51. Однако из текста 150, который пристально
анализирует исследователь, связь купли-продажи и аренды (Cato De agr. 150) с
nexum напрямую проследить не удается. Катон в данном фрагменте говорит
именно о консенсуальном договоре. На это указывает как терминология
фрагмента, где нет ни малейшего упоминания о nexum, так и обращение к
понятию
добросовестного
добросовестности
как
мужа
принципа,
(bonus
vir)
как
особого
характеризующего
проявления
структуру
именно
консенсуальных договоров.
Отдельного внимания заслуживают монографии Д. Ю. Полдникова. Две
книги автора посвящены анализу контракта и пакта в доктринах глоссаторов,
комментаторов и гуманистической юриспруденции. В них раскрываются также
отдельные аспекты
становления
контракта в римском праве. Первая
монография «Договорные теории глоссаторов (XII-XIII вв.)»52 является
развитием диссертации автора на соискание ученой степени кандидата
исторических наук53. Автор, пытаясь отыскать истоки договорных доктрин
глоссаторов в римском праве, обращается к анализу института контракта.
Исследователь справедливо критикует анализ развития контракта через
реконструкцию истории терминологии54. При это сам воспроизводит данный
51
Кофанов Л. Л. Обязательственное право в архаическом Риме. М, 1994. С. 111.
52
Полдников Д. Ю. Договорные теории глоссаторов. М. 2008. – 352 с.
53
Полдников Д. Ю. Контракт и пакт в доктрине глоссаторов (XII – XIII вв.). Дис. … Канд.
истор. наук. М., 2005.
54
Полдников Д. Ю. Договорные теории глоссаторов. С. 136.
18
подход, обращаясь к текстам Цицерона, Квинтилиана и Сульпиция Руфа, где
встречаются
термины
contrahere-contractus55.
Учение
Лабеона
автор
анализирует «мимоходом», оставляя без внимания многие значимые для
интерпретации его учения вопросы56. Исследователь, как и большинство
романистов, полагает, что учение Лабеона было придано забвению. Автор
концептуально превозносит Педия с его учением о центральной роли
соглашения в контракте57, а также отмечает значение систематики Гая,
усматривая в ней также прообраз пандектистского сделочного видения
договора с акцентом на субъективном моменте соглашения58. Безусловно в
исторической перспективе возможно, что и систематика Гая, и соглашение
Педия получили в большей мере развитие в средневековой доктрине. Однако,
на концептуальном уровне они безусловно проигрывают Лабеону. Автор
достигает поставленной цели – показать, на каких основаниях развивалась
система контрактов в римском праве, и какие изменения произошли в ходе
рецепции римского наследия в доктрине глоссаторов. Вторая монография
автора «Договорные теории классического ius commune (XIII – XVI вв»59 в
меньшей степени затрагивает проблематику контрактов в римском праве. Тем
не менее, автор обращается к анализу влияния философского наследия
Аристотеля60 на становление договора в том числе в римском праве, а также к
учению Аристона о causa61. В целом исследования Д. Ю. Полдникова пока что
55
Полдников Д. Ю. Контракт и пакт в доктрине глоссаторов (XII – XIII вв.). С. 107.
56
Полдников Д. Ю. Контракт и пакт в доктрине глоссаторов (XII – XIII вв.). С. 108, сноска
22.
57
Полдников Д. Ю. Контракт и пакт в доктрине глоссаторов (XII – XIII вв.). С. 110.
58
Полдников Д. Ю. Контракт и пакт в доктрине глоссаторов (XII – XIII вв.). С. 110-111.
59
Полдников Д.Ю. Договорные теории классического ius commune (XIII – XVI вв.). М. 2011.
- 526 c.
60
Полдников Д. Ю. Там же. С. 232-242.
61
Полдников Д. Ю. Там же. С. 260-267.
19
остаются наиболее подробными отечественными работами по становлению
контракта в том числе в римской юриспруденции.
По проблематике контракта в римском праве следует отметить диссертацию
и статьи Седакова С. Ю62. Верной представляется концепция исследователя о
том, что развитие контракта в предклассический период характеризуется
появлением вначале ритуальных сделок, затем реальных и консенсуальных
договоров. Такой традиционный взгляд продолжает воспроизводиться в
литературе63. Автор пытается проследить развитие идеи контракта через
историю терминов contrahere, contractus64. Этот подход, выбранный в 60-е гг. С.
Э. Вуннером в своей монографии и последовательно раскритикованный в
рецензиях Ф. Виакера и Дж. Гроссо, имеет своим следствием отождествление
истории термина и понятия. Автор и сам сомневается в выбранном подходе:
начало своей статьи «Понятие contractus в предклассическом римском праве»
он посвящает изложению истории терминов contrahere, contractus, а в
заключительной ее части приходит к выводу о нерелевантности изучения
наименования
правовой
формы,
выполнявшей
функции
контракта65.
Исследователь пытается проследить формирование договорного права в
Древнем Риме и дать ему оценку как некоторой подотрасли права. Выделение
норм договорного права, по его мнению, происходит в результате нескольких
процессов: во-первых, появления преторских формул, во-вторых, обособления
договорных правоотношений в рамках обязательственного права; наконец,
62
Седаков С. Ю. Создание и развитие контрактов в доклассическом римском праве …Дис.
Канд. юр. наук. М.1996. Он же. Понятие contractus в предклассическом римском праве // IVS
ANTIQVVM. Древнее право. М. 1997. № 1 (2). С. 49-55.; Он же. Развитие emptio-venditio и
генезис locatio-conductio в римском предклассическом праве // IVS ANTIQVVM. Древнее
право. М. 1999. № 4. С. 77.
63
Седаков С. Ю. Понятие contractus в предклассическом римском праве. С. 49-55.
64
Седаков С. Ю. Понятие contractus в предклассическом римском праве. С. 51.
65
Седаков С. Ю. Понятие contractus в предклассическом римском праве. С. 52.
20
оформления
юридического
определения
термина
договор66.
В
действительности, нельзя говорить о существовании норм договорного права в
современном понимании применительно к римско-правовому наследию. Кроме
того, выделение норм договорного права имеет условием существование
единого нормативного понятия договора. Как известно, единой концепции
контракта
в
современного
римском
праве
систематического
не
существовало.
взгляда
на
Поэтому
опыт
перенесение
римского
права
представляется несколько необоснованным. Относительно фрагмента Лабеона
С. Ю. Седаков подчеркивает неясность семантической формы контракта:
«Contractus в этом ряду означает обязательства, в коих стороны взаимобязаны
(ultro citroque obligatio), более того, он отождествляет термин с греческим
словом синаллагма (обоюдный)». Автор утверждает, что Лабеон понимал под
контрактом «взаимные обязательства». Такая интерпретация неточна, т.к. в
дефиниции Лабеона obligatio стоит в единственном числе и говорится об
обязательстве как едином правоотношении67.
Верным представляется скепсис С. Ю. Седакова68, основанный на взглядах
Маккормака,
относительно
подхода,
согласно
которому
реконструкция
контракта имела своим содержанием ослабление формализма. До Маккормака
отход от толкования формализма как некоторого пережитка архаики обосновал
уже Э. Бэтти, увидевший в нем один из способов типизации договоров.
В другой своей статье «Развитие emptio-venditio и генезис locatio-conductio в
римском праве» Седаков обращается к становлению купли-продажи и найма в
предклассический период, начиная с законов XII таблиц и подчеркивая, что в
форму торжественных сделок могли облекаться любые меновые сделки и
договоры. Автор в данной работе сосредоточен на проблематике признания за
простым консенсуальным соглашением значения источника обязательства, при
66
Седаков С. Ю. Понятие contractus в предклассическом римском праве. С. 55.
67
Седаков С. Ю. Понятие contractus в предклассическом римском праве. С. 52.
68
Седаков С. Ю. Понятие contractus в предклассическом римском праве. С. 50.
21
этом он игнорирует вопрос синаллагматической структуры таких договоров и
недостаточно внимательно исследует значение добросовестности69.
В своей статье В. И. Мажуга обращается к эволюции термина pactum и
закреплению за ним значения мировой сделки. Исследователь пытается
предложить свою трактовку фрагменту D. 2.14.7.4, в котором Аристон ставит
вопрос о применении договорного иска в отношении атипичного соглашения в
зависимости от наличия в нем правового основания (causa). Автор странным
образом интерпретирует causa как «причину»70 и не совсем понимает отличие
между соглашением и договором. На это указывают следующие слова,
посвященные
фрагменту
D.
2.14.7.pr.:
«Отдавая
определенную
дань
толкованию понятия «pactum» как обозначению договоров в широком смысле,
в том числе и порождавших обязательства, Ульпиан несомненно следовал
определенной традиции» 71. Договор в широком смысле, по мнению автора,
охватывает вообще любые правовые последствия, в том числе возникновение
обязательства. Но для римского права контракт был источником обязательства,
а не гражданских прав и обязанностей вообще. Как видно, исследователь
отождествляет понятия «пакт» и «договор», что недопустимо, учитывая, что
текст Ульпиана как раз и посвящен их разграничению. Относительно развития
пакта в предклассический период римского права исследователь дает весьма
странное толкование выражению «pactum conventum», якобы указывающему на
соглашения, заключенные в присутствии известного круга свидетелей и
должным образом удостоверенные. Он предлагает понимать глагол convenire не
метафорически,
а
«материально»
как
выражение
идеи
физического
приближения к одному месту. Эдикт претора «pacta conventa servabo» в связи с
69
Седаков С. Ю. Развитие emptio-venditio и генезис locatio-conductio в римском
предклассическом праве. С. 77.
70
Мажуга В. И. Pactum как полюбовное соглашение и его роль в истории римского
обязательственного права // Судебник Ивана III / под ред. И.Я.Фроянова. СПб., 2004. С. 344.
71
Мажуга В.И. Там же. С. 345.
22
этим направлен, по мнению автора, на защиту публичных соглашений,
заключенных в пристутствии свидетелей72.
Проблематика договора освещается и в материалах конференций по
римскому праву. Здесь следует отметить, например, доклад В. Орлова,
посвященный понятию контракта в римском и современном праве. В нем в
обзорной форме даны сведения о концепции договора в римском праве.
Воспроизводится как аксиома спорный тезис о том, «пакт (pactum) в качестве
соглашения,
изменяющего,
заменяющего
или
прекращающего
предшествующее правоотношение, превратился в контракт, обеспеченный
иском доброй совести (actio, iudicium bonae)73». Д. Ю. Полдников в одном из
своих докладов полагает, что основная догматическая причина закрытости
перечня договоров, скорее всего, кроется в правиле: «голый пакт порождает не
(исковое) обязательство, а эксцепцию» (D. 2.14.7.4)»74. Догматическая причина
типичности договоров не может скрываться в приведенном автором правиле из
комментария к эдикту «De pactis et conventis» Ульпиана. Систематика Ульпиана
является
результатом
развития
системы
соглашений
и
контрактов
в
предклассический и классический периоды, а не причиной. Причина появления
типичности кроется прежде всего в особенностях римского формулярного
процесса.
Распространение договорных доктрин консенсуализма в конце XIX в.
привело к усилению в западной романистике дискуссии о сущности римско-
72
Мажуга В.И. Там же. С. 347.
73
Орлов В. Понятие контракта в римском и современном праве // Римское частное и
публичное право: многовековой опыт развития европейского права. Материалы заседаний IV
Международной конференции Москва-Иваново-Суздаль, 25-30 июня 2006 г. Иваново, 2006.
С. 213.
74
Полдников Д. Ю. «Римско-правовые источники современного понятия «договора» //
Римское частное и публичное право: многовековой опыт развития европейского права.
Материалы заседаний IV Международной конференции Москва-Иваново-Суздаль, 25-30
июня 2006 г. Иваново, 2006.С. 285.
23
правового понимания контракта75. Попытки оправдать консенсуализм привели
к тому, что в романистике под влиянием Й. Партша и С. Риккобоно получила
признание доктрина, согласно которой римские юристы понимали под
контрактом соглашение (consensus или conventio), или согласование воль
(voluntas)76. Вопреки такой радикально консенсуалистской реконструкции А.
Пернис предложил другую концепцию, которая отказывала в каком-либо
значении
соглашению
и
абсолютизировала
нормативное
значение
возникающего из договора обязательства77. Умеренно объективная теория,
согласно которой роль соглашения при заключении договора не исключалась,
но его сущность тем не менее определялась объективным моментом –
способностью стать источником обязательства – была высказана главным
образом Э. Бэтти78, а также, например, П. Кошакером79. Подходы к пониманию
контракта, разработанные в период усиленной интерполяционной критики
римских источников80, часто приводили к тому, что исследователи прибегали к
75
Fiori R. «Contrahere» in Labeone // Carmina iuris. Mélanges en l’honneur de Michel Humbert.
Paris, 2012. P. 311–313.
76
Partsch J. Das Dogma des Synallagma im römischen und byzantischen Rechte // Aus
nachgelassenen und kleinen verstreuten Schriften. Berlin, 1931. S. 3 ff.; Riccobono S. La
formazione della teoria generale del contractus nel periodo della giurisprudenza classica // Studi in
onore di Pietro Bonfante. T. 1. Milano, 1930. P. 123 ss. Идея Й. Партша была воспринята Ф.
Виакером, который, продолжая манипулировать текстом, стоящим в центре нашего
внимания (D. 50, 16, 19), видит сущность договора в соглашении (consensus, conventio) (cм.:
Wieacker F. Das Gesellschafterverhältnis des klassischen Rechts // Zeitschrift der Savigny-Stiftung
für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1952. Bd. 69. S. 321–322).
77
Pernice A. Parerga III. Zur Vertragslehre der römischen Juristen // Zeitschrift der Savigny-
Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1888. Bd. 9. S. 195 ff.
78
Betti E. Sul valore dogmatico della categoria «contrahere» in giuristi proculiani e sabiniani //
Bullettino dell'Istituto di diritto romano «Vittorio Scialoja». 1915. T. 28. P. 3 ss.
79
80
Koschaker P. L’alienazione della cosa legata // Conferenze romanistiche. Milano, 1940. P. 92 ss.
Установка на очищение источников римского права от предполагаемых искажений
византийскими юристами, составлявшими Дигесты, часто превращалась в охоту за
24
манипуляциям с римскими правовыми текстами, искажая их ради оправдания
собственных гипотез. Новый подход к осмыслению истории договора в
римском праве стал возможен во второй половине XX в. после отказа от метода
интерполяционной критики81, благодаря чему мы сегодня можем по-новому
взглянуть на развитие института контракта в римском праве. Тем не менее, три
названных подхода до сих пор определяют параметры дискуссии о сущности
института контракта в римском праве.
Нередко современные романисты концентрируются на догматических
аспектах
учения
о
договоре,
игнорируя
историко-правовой
контекст
становления института контракта в предклассический период римского права.
Здесь можно назвать таких авторов, как Р. Санторо82, П. Грёшлера83, К.
Пеллозо84. Анализ центральной концепции контракта в римском праве,
предложенной
Лабеоном,
они
проводят
без
учета
данных
о
позднереспубликанском праве, что приводит к очевидным искажениям. У
Санторо они выразились в понимании контракта и термина «синаллагма» как
синонимов соглашения85, у Грёшлера86 и К. Пеллозо87 - в поиске истоков
концепции взаимного обязательства в греческом праве, в котором столь
развитые конструкции в действительности так и не сложились. Большинство же
исследователей пытается отыскать в предклассическом периоде римского права
интерполяциями
(Interpolationenjagd),
когда
тексты
римского
права
фактически
переписывались заново.
81
Kaser M. Zur Methodologie der römischen Rechtsquellenforschung. Wien, 1972. S. 5 ff.
82
Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone // Annali del seminario giuridico della Università
di Palermo. Napoli, 1983. Vol. 37. P. 5 ff.
83
Gröschler P. Auf den Spuren des Synallagma // Antike-Recht-Geschichte. Symposion zu Ehren
von Peter E. Pieler. Frankfurt am Main, 2009. S. 51 ff.
84
Pelloso C. Le origini aristoteliche del συνάλλαγμα di Aristone // La compravendità e
l’interdipendenza delle obbligazioni nel diritto romano. Padova, 2007. T. I. P. 7.
85
Santoro R. . Il contratto nel pensiero di Labeone. P. 155-186, 284-289.
86
Gröschler P. Auf den Spuren des Synallagma. S. 51-53.
87
Pelloso C. Op. cit. P. 7.
25
идеи, повлиявшие на формирование института контракта, расцвет которого
приходится на классический период римского права. К их числу относятся А.
Скьявоне88, А. Бурдезе89, Ф. Галло90, К. А. Канната91, М. Сардженти92 и многие
другие. Преувеличенное значение консенсуализма в современной правовой
догматике получило отклик в реконструкции развития контракта в римском
праве и выразилось в оценке становления контракта в предклассический период
как процесса утверждения роли соглашения в свободной форме в качестве
источника обязательства, укрепления частной автономии, освобождения от
сделочного формализма.
Так, Ф. Галло93, Б. Бискотти94, А. Магдлэн95, Б. Альбанезе96, Ф. Штурм97, З.
Вег98, Р. Майер-Притцл99, Р. Феррини100, А. Бурдезе101 сосредоточены на
88
Schiavone A. Sulle logiche dei giuristi romani. Nova negotia e transactio da Labeone a Ulpiano.
Napoli, 1971. P. 7 ff.; Idem, Ius. L’invenzione del diritto in Occidente. Torino, 2005. P. 41 ss.
89
Burdese A. Sul concetto di contratto e i contratti innominati in Labeone // Le dottrine del
contratto nella giurisprudenza romana. Padova, 2007. P. 118 ss.; Idem, Il contratto romano tra
forma, consenso e causa // Le dottrine del contratto nella giurisprudenza romana. Padova, 2007. P.
87 ss.; Idem, Sulle nozioni di patto, convenzione e contratto in diritto romano // Seminarios
complutenses de derecho romano. Madrid, 1993. Vol. 3. P. 41 ss.
90
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. Ricerca degli archetipi della categoria contrattuale
e spunti per la revisione di ipostazioni moderne. Torino, 1992. T. 1. P. 15 ss.
91
Cannata C. A. Sulla «divisio obligationum» nel diritto romano repubblicano e classico // IURA.
Rivista internazionale di diritto romano antico. Napoli, 1970. Vol. 21.1. P. 53 ff.; Idem, Der Vertrag
als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der römischen klassischen Jurisprudenz der klassischen
Zeit // Collatio iuris romani. Études H. Ankum. Amsterdam, 1995. S. 64; Idem, Materiali per un
corso di fondamenti del diritto europeo. Torino, 2008. Vol. 4. P. 9 ss.
92
Sargenti M. Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano // IURA.
Rivista internazionale di diritto romano antico. Napoli, 1990. Vol. 38. Pt. I. (= Scritti di Manlio
Sargenti (1947-2006). Napoli, 2011. P. 1169 ss.)
93
94
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T. 1. P. 21-70.
Biscotti B. Dal pacere ai pacta conventa. Aspetti sostanziali e tutela del fenomeno pattizio
dall’epoca arcaica all’ editto Giulianeo. Milano, 2002. P. 1 ss.
95
Magdelain A. Le consensualime dans l’édit du préteur. Paris, 1985. P. 2 ss.
26
выявлении области значений термина pactum (пакт), который до утверждения
термина contractus (контракт) выражал идею соглашения как источника
обязательства. К терминологическим штудиям обращаются также, например,
Дж. Гроссо102 и С. Э. Вуннер103, которые пытаются проследить трансформацию
терминов «contrahere», «contractus» из значения материальной или физической
связи в связь метафорическую, выраженную в правовом понятии contractus.
Скьявоне, также двигаясь по пути отыскания терминологических аналогов
контракта в предклассический период, обращается к анализу термина
«transigere» как выражавшего идею соглашения об обмене104.
96
Albanese B. Gli atti negoziali nel diritto privato romano. Palermo, 1982. P. 8 ss.; Idem, Quatro
brevi studi // Labeo. Rassegna di diritto romano. Napoli, 2000. Vol. 46. P. 355-357. Idem, Brevi
studi di diritto romano. Pactum e iudicatum in due testi retorici // Annali del seminario giuridico di
Palermo. Palermo, 1992. Vol. 42. P. 5-21.
97
Sturm F. Il pactum e le sue molteplici applicazioni // Contractus e Pactum. Tipicità e libertà
negoziale nell’esperienza tardo-repubblicana. Atti del convegno di diritto romano e della
presentazione della nuova riproduzione della littera Florentina. Napoli, 1990. P. 149 ss.
98
Végh Z. Ex pacto ius. Studien zum Vertrag als Rechtsquelle bei den Rhetoren // Zeitschrift der
Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1993. Bd. 110. S.184-295.
99
Meyer-Pritz R. Pactum, conventio, contractus. Zum Vertrags- und Konsensverständnis im
klassischen römischen Recht // Pacta, conventio, contractus. Mélanges Schmidlin. Bâle et
Francfort-sur-le Main, 1998. S. 102.
100
Ferrini C. Sulla teoria generale dei pacta // Opere di C. Ferrini, Vol. III, Studi vari di diritto
romano e moderno (sulle Obbligazioni, sul negozio, sulle Presunzioni). Milano, 1929. P. 243-273.
101
Burdese A. Sulle nozioni di patto, convenzione e contratto in diritto romano // Seminarios
complutenses de derecho romano. Madrid, 1993. Vol. 3. P. 50 ss.
102
Grosso G. Il sistema romano dei contratti. 3 ed. Torino, 1963. P. 29 ss.; Id. Contratto (Diritto
romano) // Enciclopedia del diritto. Milano, 1961 Vol. 9. S. 750-759 (= G. Grosso. Scritti storico
giuridici. Torino, 2001. T. 3: Diritto privato. Persone. Obbligazioni. Successioni. P. 687 ss.).
103
Wunner S.E. Contractus: Sein Wortgebrauch und Willensgehalt im klassischen römischen Recht.
München, 1964. S. 10 ff.
104
Schiavone A. Sulle logiche dei giuristi romani. P. 8.
27
Высказываются
взгляды
о
том,
что
частная
автономия
начинает
утверждаться уже в архаический период и восходит к законам XII таблиц, где
«пакт» («pacisci») обозначает соглашение об ограничении талиона. К
проблематике пакта в архаический период римского права в поисках первых
зачатков частной автономии обращаются, например, А. Д. Манфредини105, Г. Г.
Арки106, М. Амбер107, О, Берендс108, Дж. Никозия109, Дж. Пульезе110, А. Корбино111
и многие другие.
В литературных источниках республиканского периода широкую гамму
значений пакта как соглашения с открытым содержанием, имеющим как
позитивное,
т.е.
правоустанавливающее,
так
и
негативное,
т.е.
правопрекращающее содержание, пытаются выявить З. Вег112, Ф. Штурм113, Л.
Лабруна114, Ф. Галло115, К. Кашоне116, и другие. Наиболее радикальные идеи о
105
Manfredini A.D. «Rem ubi pacunt, orato» // Atti del seminario sulla problematica contrattuale in
diritto romano. Milano. 7-9 Aprile, 1987. Milano, 1988. Vol.1. P. 74-75.
106
Archi G.G. Ait praetor: «Pacta conventa servabo». Studio sulla genesi e sulla funzione della
clausola nell Edictum Perpetuum // Scritti di diritto romano.. Milano, 1981. Vol.1. P. 493.
107
Humbert M. Le dodici tavole dai decemviri agli umanisti. Pavia, 2005. P. 38; Idem, La cosidetta
libertà associativa nell’epoca decemvirale: un’ipotesi di XII Tab. VIII.27 // Analli del Dipartimento
di storia del diritto di Università di Palermo. Palermo, 2009. Vol. 53. P. 34.
108
Behrends O. Der Zwölftafelprozess. Zur Geschichte des Römischen Obligationsrechts.
Göttingen, 1974.78-79.
109
Nicosia G. Processo privato romano. Catania, 1984. Vol. II. La regolamentazione decemvirale.
P. 81.
110
Pugliese G. Studi sull’ «iniuria». Milano, 1941. Vol. I. P. 29.
111
Corbino A. Corbino A. Il formalismo negoziale nell’esperienza romana. Lezioni. Torino, 2006.
P. 7.
112
Vègh. Z. Ex pacto ius. Studien zum Vertrag als Rechtsquelle bei den Rhetoren. S.184-295.
113
Sturm F. Il pactum e le sue molteplici applicazioni. P. 149 ss.
114
Labruna L. Plauto, Manilio, Catone: Premesse allo studio dell’emptio consensuale // Studi in
onore di Edoardo Volterra. Milano, 1971.Vol. 5. P. 24 ss.
115
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T. 1. P. 21-70.
28
развитии консенсуализма восходят к А. Магдлэну. Именно он открыл дорогу
исследованиям о правоустанавливающем значении пакта в предклассический
период и вдохновил многих романистов последовать его радикальному
консенсуализму. С его именем связана теория о том, что до появления
контракта титул эдикта городского претора «De pactis et conventibus» в словах
«pacta conventa servabo...» («я дам защиту пактам») служил защите нетипичных
соглашений посредством самостоятельного иска117. Здесь надо отметить, что
традиционно пакт применительно к опыту римского права рассматривается как
соглашение, обеспеченное в отличие от контракта не иском, а эксцепцией, т.е.
исковым возражением. Воззрения А. Магдлэна встретили критику главным
образом со стороны М. Таламанки118, Л. Амиранте119, Дж. Пульезе120, У.
Бразиелло121.
Следование нормативистскому взгляду на контракт и акцентирование в нем
подчиненного значения по отношению к возникающему из него обязательству
определяет
внимание
многих
исследователей
к
формированию
в
предклассический и классический периоды римского права договорных типов
отдельных консенсуальных контрактов, таких, как купля-продажа, аренда,
116
Cascione C. Consensus. Problemi di origine, tutela processuale. Prospettive sistematiche.
Napoli, 2003. P. 215 ss.
117
Magdelain A. Op. cit. P. 57.
118
Talamanca M. La storia dell’edictum de pactis // Labeo. Rassegna di diritto romano. Napoli,
1960. Vol. 6. P. 278 – 289.
119
Amirante L. Magdelain André. Le consensualisme dans l’èdit du prèteur (Publications de
l’institut de droit romain de l’Université de Paris XVIII). Sirey, 1958 pp.196. // Bulletino
dell’istituto di diritto romano «Vittorio Scialoja». Milano, 1960. Vol. 63. P. 297- 312.
120
Pugliese G. Magdelain André. Le consensualisme dans l’édit du prèteur (Publications de
l’institut de droit romain de l’Université de Paris XVIII). Sirey, 1958 // Studia et documenta
historiae et iuris. Roma, 1954. Vol.20. P. 373-383.
121
Brasiello U. Andrè Magdelain. Le consensualisme dans l’édit du préteur [«Publications
del’Institut de Droit Romain del Université de Paris», 18], Sirey, Paris, 1958. // Studia et documenta
historiae et iuris. Roma, 1959. Vol. 72. P. 465-471.
29
подряд, товарищество, а также реальных контрактов поклажи, ссуды, залога.
Центральное значение здесь имеют работы М. Таламанки122, М. Сардженти123, Р.
Фьори124, В. Аранджио-Руица125, Л. Гальярди126 и ряда других исследователей.
Неразрывно с проблематикой оформления договорных типов связана
проблема процессуальной защиты и влияние принципа добросовестности (bona
fides) на развитие института контракта в предклассический период римского
права. Основные вопросы, связанные с bona fides, касаются соотношения
концепций fides и bona fides, структуры формулы исков по доброй совести,
периода их возникновения, возможной трансформации из преторских в
цивильные, признания судебного процесса по доброй совести в юрисдикции
претора перегринов и т.д. Влияние добросовестности на развитие контракта
составляет содержание исследований главных европейских романистов, в числе
которых работы М. Влассака127, А. Перниса, Э. Бетти, В. Аранджио-Руица128, Ф.
Виакера129, М. Казера, Л. Ломбарди130, А. Каркатерры131, Ф. Галло132, Б.
122
Talamanca M. La tipicita dei contratti romani tra «conventio» e «stipulatio» fino Labeone //
Contractus e Pactum. Tipicità e libertà negoziale nell’esperienza tardo-repubblicana: Atti del
convegno di diritto romano e della presentazione della nuova riproduzione della littera Florentina.
Napoli, 1990. P. 96.
123
Sargenti M. Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano. P. 1171 ss.
124
Fiori R. La definizione della «locatio conductio». Napoli, 1999. P. 24-45.
125
Arangio-Ruiz V. La compravendita in diritto romano. Napoli, 1963. Vol. 2. P. 1 ss.
126
Gagliardi L. Prospettive in tema di origine della compravendita // La compravendita e
l’interdipendenza delle obbligazioni nel diritto romano. Padova, 2007. P. 103 ss.
127
Wlassak M. Zur Geschichte der negotiorum gestio: eine rechtshistorische Untersuchung. Jena,
1879. S. 153. Idem, Römische Prozessgesetze. Ein Beitrag zur Geschichte des Formularverfahrens.
Leipzig, 1891. Bd. 2. S 302, nt. 10.
128
Arangio-Ruiz V. La compravendita in diritto romano.Vol. 2. P. 205 ss.
129
Wieacker F. Zur Rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB. Tübingen, 1956. – 53 S.
130
Lombardi L. Dalla «fides» alla «bona fides». Milano, 1961. P. 1 ss.
131
Carcaterra A. Intorno ai bonae fidei iudicia. Napoli, 1964. P. 1 ss.
30
Шмидлина133, М. Таламанки, Р. Кардилли134, Р. Фьори135, многих других. Среди
отечественных авторов данной теме посвящен ряд исследований Д.В. Дождева
136
.
Осмысление синаллагматической связи обязательств в консенсуальных
договорах в предклассический период традиционно пытаются проследить на
основании формул контрактов (leges contractus), приводимых в сочинениях
Марка Порция Катона (II в. до н.э.) и Терренция Варрона (I в. до н.э.).
Исследованию данной проблематики посвящены работы А. Бехманна137, У. фон
Любтова138, В. Аранджио-Руица139, Х. П. Бенёра140, А. Чендерелли141, М.
Таламанки142, Р. Фьори143, Р. Кардилли144 и др.
132
Gallo F. Bona fides e ius gentium // Il ruolo della bona fede oggetiva nell’esperienza giuridica
storica e contemporanea. Atti del Consegno internazionale di studi in onore di A. Burdese. PadovaVenezia-Torino, 14-15-16 giugno 2001. Vol 2. Milano, 2003. P. 151.
133
Schmidlin B. Der verfahrensrechtliche Sinn des «ex fide bona» im Formularprozeß // De iustitia
et iure. Festgabe für Ulrich von Lübtow zum 80. Geburtstag. Berlin, 1980. S. 364 ff.
134
Cardilli R. «Bona fides» tra storia e sistema. Torino, 2004. P. 1 ss.
135
Fiori R. Fides e bona fides, gerarchia e categorie giuridiche // Modelli teorici e metodologici
nella storia del diritto privato. Napoli, 2008. Bd. 3. P. 237 ss.; Idem, «Ius civile», «ius gentium»,
«ius honorarium»: il problema della «recezione» dei «iudicia bonae fidei» // Bulletino dell’istituto
di diritto romano «Vittorio Scialoja». Milano, 1998-1999. Vol. 40-41. P. 165-195.
136
Дождев Д. В. Частноправовое общение: опыт римского права // Правовое общение.
Постановка проблемы. М., 2012. С. 100 – 156. Его же, Методологические проблемы изучения
римского права: право и справедливость в понятийной системе римской юриспруденции
(«ius civile», «ius naturale», «bonum et aequum») // Вестник древней истории. М., 2003. № 3. C.
100-122.
137
Bechmann A. Der Kauf nach gemeinem Recht. Erlangen, 1876. Bd. 1: Geschichte des Kaufs im
Römischen Recht. S. 528.
138
von Lübtow U. Catos leges venditioni et locationi dictae // Symbolae Raphaeli Taubenschlag
Dedicatae. Varsaviae, Bratislaviae, 1957. Vol. 3. S. 227-441.
139
140
Arangio-Ruiz V. La compravendita in diritto romano.Vol. 2. P. 146-150.
Benöhr H.P. Das sogenannte Synallagma in den Konsensualkontrakten des klassischen
römischen Rechts. Hamburg, 1965. S. 20 ff.
31
К оценке значения пакта (pactum) в текстах республиканских юристов
Квинта Муция Сцеволы, Алфена Вара и учителя Лабеона Требация обращаются
Р. Кнютель145, Б. Бискотти146, Ф. С. Мейссель147, О. Берендс148, Б. Альбанезе149, Р.
Фьори150.
Противоречивые интерпретации
порождает роль
«pactum»
в
высказывании Квинта Муция Сцеволы (D. 50. 17. 73. 4), где термин поставлен в
ряду формальных сделок как правовой акт, в отношении которого действует
запрет устанавливать обязательство в пользу третьего лица. К интерпретации
текста обращаются О. Берендс151, А. Бурдезе152, А. Скьявоне153, М. Таламанка154,
Ф. Галло155 и многие другие ученые. Первую систематику контрактных
источников обязательства в понимании Квинта Муция Сцеволы (D. 50.17.73.4),
141
Cenderelli A. Varroniana. Istituti e terminologia nelle opere di M. Terenzio Varrone. Milano,
1973. P. 144-150.
142
Talamanca M. La tipicita dei contratti romani tra «conventio» e «stipulatio» fino Labeone. P. 53.
143
Fiori R. La definizione della «locatio conductio». P. 24-45.
144
Cardilli R. L’obbligazione di «praestare» e la responsabilità contrattuale in diritto romano (II
sec. A. C. – II sec. D. C.). Milano, 1995. P. 73, 97, 106.
145
Knütel R. Stipulatio poenae: Studien zur römischen Vertragsstrafe. Köln, 1976. S. 329.
146
Biscotti B. Op. cit. P. 206.
147
Meissel F.S. Societas. Struktur und Typenvielfalt des römischen Gesellschaftsvertrages.
Frankfurt am Main, 2004. S. 153.
148
Behrends O. Überlegungen zum Vertrag zugunsten Dritter im römischen Recht // Institut und
Prinzip im römischen Privatrecht. Siedlungsgeschichtliche Grundlagen, philosophische Einflüsse
und das Fortwirken der beiden republikanischen Konzeptionen in den kaiserlichen Rechtsschulen.
Ausgewählte Aufsätze. Göttingen, 2000. Bd.1. S. 839 ff.
149
Albanese B. Gli atti negoziali nel diritto privato romano. P. 345.
150
Fiori R. Contrahere e solvere obligationem in Q. Mucio Scevola // Fides humanitas ius. Studi in
onore di Luigi Labruna. Napoli, 2007. Vol. 3. P. 1956 ss.
151
Behrends O. Überlegungen zum Vertrag zugunsten Dritter im römischen. S. 839 ff.
152
Burdese A. Sulle nozioni di patto, convenzione e contratto in diritto romano. P. 50 ss.
153
Schiavone A. Giuristi e nobili. P. 205, nt. 69.
154
Talamanca M. La tipicita dei contratti romani tra «conventio» e «stipulatio» fino Labeone. P. 78.
155
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T. 1. P. 22 ss.
32
к которой восходит система Гая, детально обсуждают Ф. Виакер156, М.
Сардженти157, Р. Фьори158 и др.
Основная дискуссия в литературе, посвященной контракту, сосредоточена
вокруг учения о контракте Лабеона (D. 50.16.19). Оно концептуально
распадается на две части – собственно дефиниция контракта и особый
договорный иск agere praescriptis verbis для защиты атипичных взаимных
соглашений. Многообразие мнений и подходов к толкованию каждой из
условных
частей
такого
учения
вызвано
отсутствием
авторитетного
догматического осмысления учения о контракте Лабеона.
К реконструкции рубрики эдикта, которой посвящен комментарий к эдикту
Лабеона, в котором он дает дефиницию контракта, обращаются О. Ленель159, Б.
Альбанезе160, Р. Санторо161, Дж. Финацци162, М. Бретоне163, Э. Бэтти164, Скьявоне,
156
Wieacker F. Griechische Wurzeln des Institutionensystems // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für
Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1953. Bd. 83. S. 97 ff.
157
Sargenti M. La sistematica pregaiana delle obbligazioni e la nascita dell’idea di contratto //
Prospettive sistematiche nel diritto romano. Torino, 1976 (= Scritti di Manlio Sargenti (1947 2006). Napoli, 2011. P. 907 ss.).
158
Fiori R. Contrahere e solvere obligationem in Q. Mucio Scevola. P. 1956 ss.
159
Lenel O. Palingenesia iuris civilis. Iuris consultorum reliquae quae Iustiniani Digestis continetur
ceteraque iuris prudentiae civilis. Fragmenta minora secundum auctores et libros. Lipsiae, 1889.
Vol. 1. S. 502, nt. 3.
160
Albanese B. «Agere», «gerere», «contrahere» in D. 50. 16.19. Congetture su una definizione di
Labeone // Studia et documenta historiae et iuris. 1972. Vol. 38. P. 195.
161
Santoro R. Riflessioni sul contratto nel pensiero di Labeone // Studi in onore di Andrea Arena.
Padova, 1981. T. 4. P. 239; Idem, Il contratto nel pensiero di Labeone. P. 247 ss.
162
Finazzi G. Ricerche in tema di negotiorum gestio-Requisiti delle actiones negotiorum gestorum.
Vol. 2.1. Firenze, 2003. P. 79 ss.
163
Bretone M. Labeone e l’editto // Seminarios complutenses de derecho romano. Madrid. 1993.
Vol.5. P.31.
164
Betti E. Sul valore dogmatico della categoria «contrahere» in giuristi proculiani e sabiniani.
P.12.
33
К. А. Канната, Ф. Барейро165. Сложности в понимании фрагмента вызвали к
жизни волну интерполяционной критики. Интерполяции во фрагменте
усматривают Й. Партш166, Г. Ф. фон Безелер167, Б. Бьонди168. В литературе 2-й
половины XX в. начинает утверждаться подход, направленный на толкование
фрагмента без учета его возможных искажений. В частности, оставляя без
внимания
возможные интерполяции, к анализу теста обращаются
Б.
Альбанезе169, М. Сардженти170, Дж. Меллило171, К. А. Канната172, Р. Фьори173 и др.
Из современных авторов с новой реконструкцией фрагмента, основанной на
предположении о его искажении, выступил Ф. Галло174.
Дискуссии вызывает смысловое соотношение трех представленных во
фрагменте (D. 50.16.19) видов частноправовых актов, которым Лабеон дает
определение – gestum, actum, contractum – во фрагменте D. 50.16.19.
Высказывались
идеи,
что
фрагмент
представляет
собой
дефиницию,
построенную в соответствии с диалектическим методом разделения, при
котором названные акты находятся в иерархической связи друг с другом. К
165
Barreiro F. La previa informacion del adversario en el proceso privado romano. Pamplona, 1968.
P. 157.
166
167
Partsch J. Op. cit. S. 10.
von Beseler G. Einzelne Stellen // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte.
Romanistische Abteilung. Weimar, Köln, Wien, 1932. Bd. 52. S 299.
168
Biondi B. Contratto e stipulatio: corso di lezioni. Milano, 1953. P. 207.
169
Albanese B. «Agere», «gerere», «contrahere» in D. 50. 16.19. P. 229.
170
Sargenti M. Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel peniero giuridico romano. P. 1169 ss.
171
Mellilo G. Forme e teorie contrattuali nella età del Principato // Aufstieg und Niedergang der
Römischen Welt: Geschichte und Kultur Roms im Spiegel der neuen Forschung. Berlin, New York,
1982. Bd. II. Prinzipat P. 471.
172
Cannata C. A. Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der römischen klassischen
Jurisprudenz der klassischen Zeit. P. 62-70.
173
174
Fiori R. «Contrahere» in Labeone. P. 313-314.
Галло полагает, что фрагмент был искажен дважды: вначале Ульпианом, затем
составителями Дигест. Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T. 1. P.129 ss.
34
проблематике соотношения понятий actum, gestum, contractum во фрагменте
обращаются среди прочих М. Таламанка175, Б.Альбанезе176, Р. Мартини177.
Под контрактом Лабеон понимает «ultro citroque obligatio» (D. 50.16.19), что
дословно переводится как взаимное обязательство. Согласно одной из
интерпретаций ultro citroque obligatio означает консенсуальную сделку. Такая
интерпретация,
пандектистской
направленная
теории
сделки,
на
историко-правовое
воспроизводится
оправдание
исследователями
Й.
Партшем178, Г. Ф. фон Безелерем179, Ф. Виакером180, Х. П. Бенёром181, Р.
Санторо182. Согласно иному толкованию ultro citroque obligatio означает
соглашение, из которого возникает взаимное обязательство. К такому
толкованию приходят Ф. Галло183, К. А. Канната184, В. Флуме185, Э.
175
Talamanca M. Lo schema «genus-species» nelle sistematiche dei giuristi romani // La filosofia
greca e il diritto romano (Roma, 14-17 aprile 1973). Roma, 1977. T. 2. P. 217, nt. 711.
176
Albanese B. Definitio periculosa: un singolare caso di duplex interpretatio // Studi in onore di
Gioacchino Scaduto. Padova, 1970. T. 3. P. 308.
177
Martini R. Le definizioni dei giuristi romani. Milano, 1966. P. 149, nt. 30.
178
Partsch J. Op. cit. S. 9 ff.
179
von Beseler G. F. Textkritische Studien // Zeitschrift der Savigny-Stifung für Rechtsgeschichte
Romanistische Abteilung. 1932. Bd. 52. S. 293 ff.
180
Wieacker F. Das Gesellschafterverhältnis des klassischen Rechts // Zeitschrift der Savigny-
Stifung für Rechtsgeschichte Romanistische Abteilung. 1952. Bd. 69. S. 321.
181
Benöhr H.P. Op. cit. S. 8.
182
Santoro R. Riflessioni sul contratto nel pensiero di Labeone. P. 244 ss.; Idem, Il contratto nel
pensiero di Labeone. P.238.
183
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T. 1. P. 149 ss.; Idem, Eredita di giuristi romani
in materia contrattuale // Le teorie contrattualistiche nella storiografia contemporanea. Atti del
convegno di diritto romano. Siena 14-15 aprile 1989. Napoli, 1991. P. 34; Idem, Contratto e atto
secondo Labeone. Una dottrina da riconsiderare // Roma e America. Diritto romano commune.
Rivista di diritto dell’integrazione e unificazione del diritto in Europa e in America Latina. Roma,
1999. Vol.7. P. 22-29.
35
Шиандрелло186, П. Грёшлер187 и многие другие. Наконец, в соответствии с
«прообязательственной» интерпретацией, главными представителями которой,
считаются, Э. Бэтти188, Р. Фьори189, Б. Альбанезе190, К. Пеллозо191 и с некоторой
осторожностью А. Бурдезе192, под контрактом Лабеон понимает не акт, а
обязательственное правоотношение.
Предпринимаются попытки отыскать истоки учения о контракте Лабеона
через толкование понятия синаллагма, которым в словах «то, что греки
называют
синаллагмой»
(«quod
Graeci
συνάλλαγμα
vocant»)
юрист
сопровождает определение контракта как взаимного обязательства. А.
Скьявоне193, А. Бискарди194, Дж. Гроссо195 полагают, что синаллагма указывает
184
Cannata C.A. Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der römischen klassischen
Jurisprudenz der klassischen Zeit. S. 65; Idem, Atto giuridico e rapporto giuridico // Studia et
documenta historiae et iuris. 1991. Bd. 57. P. 355 ss.
185
Flume W. Rechtsakt und Rechtsverhältnis. Römische Jurisprudenz und modernrechtliches
Denken. S. 24–25.
186
Sciandrello E. Studi sul contratto estimatorio e sulla permuta nel diritto romano. Trento, 2001, P.
3 ss.
187
Gröschler P. Auf den Spuren des Synallagma. S. 57-60.
188
Betti E. Sul valore dogmatico della categoria «contrahere» in giuristi proculiani e sabiniani. P.12
ss.
189
Fiori R. «Contrahere» in Labeone. P. 311–313.
190
Albanese B. «Agere», «gerere», «contrahere» in D. 50. 16.19. P. 193, 227.
191
Pelloso C. Le origini aristoteliche del συνάλλαγμα di Aristone // La compravendità e
l’interdipendenza delle obbligazioni nel diritto romano. Padova, 2007. T. I. P. 7.
192
Burdese A. Sul concetto di contratto e i contratti innominati in Labeone // Le dottrine del
contratto nella giurisprudenza romana. Padova, 2007. P. 118–119.
193
Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. Nova negotia e transactio da Labeone a
Ulpiano. Napoli, 1971. P. 71 ss.
194
Biscardi A. Quod Graeci synallagma vocant // Labeo. Rassegna di diritto romano. 1983. Vol. 29.
P. 138–139.
36
на концепцию Аристотеля о взаимном обмене из 5-й книги Никомаховой этики.
М. Таламанка196 и П. Грёшлер197 видят в этой фразе ссылку на взаимные
договоры в греческом праве. Наконец, по мнению Ф. Галло198, М. Сардженти199,
Х.П. Бенёра200, Лабеон просто использует греческое слово, придавая ему более
узкое специально юридическое значение.
Обсуждается
и
перечень
примеров,
приводимых
Лабеоном
для
иллюстрации контракта. В меньшинстве сегодня исследователи, полагающие,
что Лабеон ограничивал контракт типичными консенсуальными договорами
купли-продажи, найма, товарищества. Главными представителем закрытого
перечня примеров выступают Х.П. Бенёр201, М. Таламанка202, С. Пероцци203, М.
Сардженти204, Б. Шмидлин205. Как правило, авторы склонны рассматривать
контракт Лабеона как «открытую концепцию», охватывающую, в том числе, и
потенциально синаллагматические договоры, не упомянутые во фрагменте D.
195
Grosso G. «Contractus» e συνάλλαγμα nei giuristi romani // Scritti in onore di Giuliano
Bonfante. Brescia, 1976, T. I. (= Grosso G. Scritti storico giuridici. Torino, 2001. T. 3. Diritto
privato: persone, obbligazioni, successioni. P. 778-781).
196
Talamanca M. Pubblicazioni pervenute alla Direzione. A Schiavone, Giuristi e nobili nella Roma
repubblicana. Il secolo dell rivoluzione scientifica nel pensiero giuridico antico // Bullettino
dell’istituto di diritto romano «Vittorio Scialoja». 1988. T. 91. P. 906.
197
Gröschler P. Auf den Spuren des Synallagma. S. 51.
198
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T. 1. P. 156.
199
Sargenti M. Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano. P. 1169 ss.
200
Benöhr H.-P. Op. cit. S. 11.
201
Benöhr H.-P. Op. cit. S. 12.
202
Talamanca M. La tipicita dei contratti romani tra «conventio» e «stipulatio» fino Labeone. P.
103.
203
Perozzi S. Le obbligazioni romane // Scritti giuridici. Bologna, 1903. T. 2. Servitù e
obbligazioni. P. 416, nt. 1.
204
205
Sargenti M. Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano. P. 29.
Schmidlin B. Nominatprinzip und seine Erweiterung durch die actio praescriptis verbis //
Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 2007. Bd. 124. S.
54.
37
50.16.19. С толкованием о примерном перечне контрактов выступают Ф.
Галло206, Р. Санторо207, К.А. Канната208, Ф. Хорак209 и многие другие.
Споры вызывает оценка учения Лабеона в свете отнесения к взаимным
обязательствам договора товарищества. Данная дискуссия нашла сильный
отклик в цивилистике, где, начиная с XIX в. пандектисты рассматривали
товарищество как синаллагматический договор, а в XX в. такая оценка стала
предметом сомнений и дискуссий. Главным представителем концепции о
синаллагматическом характере товарищества стал В. Аранджио-Руиц210, ее
противником
Ф.
Виакер211.
Синаллагматический
характер
договора
товарищества рассматривается также в исследованиях А. Перниса212, С. Вьяро213,
Р. Мюллера214, Майселла215.
Обсуждается влияние учения о контракте Лабеона на решение проблем
контрактной, или исковой типичности, как главной характеристики римской
206
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1. P. 154.
207
Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone. P. 61 ss.
208
Cannata C.A. Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der römischen klassischen
Jurisprudenz der klassischen Zeit. S. 65.
209
Horak F. Logiche dei giuristi romani (Aldo Schiavone, Studi sulle logiche dei giuristi romani.
Nova negotia e transactio da Labeone ad Ulpiano) // Labeo. Rassegna di diritto romano. 1973. Vol.
19. S. 211.
210
Arangio-Ruiz V. La società in diritto romano. Napoli, 1950. P. 72 ss.
211
Wieacker F. Vincenzio Arangio-Ruiz. La società in diritto romano // Zeitschrift der Savingny-
Stiftung. 1952. Bd. 69. S. 488–506; Wieacker F. Das Gesellschafterverhältnis des klassischen
Rechts // Savigny-Zeitschrift für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1952. Bd. 69. S. 321;
Wieacker F. «Societas». Hausgemeinschaft und Erwerbgesellschaft. Untersuchungen zur
Geschichte des Römischen Gesellschaftsrechts. Weimar, 1936. Bd. I. S. 72 ff.
212
Pernice A. Parerga I: Zum römischen Gesellschaftsvertrag // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für
Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1882. Bd. 3. S. 48 ff.
213
Viaro S. Corrispettività e adempimento nel sistema contrattuale romano. Padova, 2011. P. 293
ss.
214
Müller R. Gesellschaftsvertrag und Synallagma. Zürich, 1971. S. 5.
215
Meissel F.S. Op. cit. S. 9 ff.
38
договорной системы. Понимание функций, форм и пределов договорной
типичности, выступающей на первый взгляд антиподом свободы договора,
является центральной проблематикой теории гражданского права вообще. Она
разрабатывается в работах Дж. Ферри216, Де Нова217, Э. Бэтти218, Р. Кардилли219,
А. Джиомаро220, Ф. Ди Джованни221. В соотношении с решением проблем
договорной типичности учение о контракте Лабеона рассматривают, например,
Дж. Гроссо222, Ф. Галло223, А. Скьявоне224, Р. Санторо225, Р. Фьори226.
Вторая часть учения Лабеона, как мы отметили, связана с особым
договорным иском agere praescriptis verbis для решения проблем исковой
типичности. По мнению Ф. Галло227, А. Скьявоне228, А. Бурдезе229, Б. Шмидлин230,
216
Ferri. G. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico. Milano, 1966. – 415 p.
217
De Nova G. Il tipo contrattuale. Pavia, 1974. P. 1 ss.
218
Betti E. Der Typenzwang bei den römischen Rechtsgeschäften und die sogenannte Typenfreiheit
des heutigen Rechts // Festschrift für Leopold Wenger zu seinem 70. Geburtstag dargebracht von
Freunden, Fachgenossen und Schülern. München. Bd 1. 1944. S. 251.
219
Cardilli R. Il problema della resistenza del tipo contrattuale nel diritto romano tra natura
contractus e forma iuris// Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato. Napoli,
2008. Vol.3. P. 1 ss.
220
Giomaro A. M. Tipicità e tipicità delle azioni // Diritto e storia nel mondo romano.Atti di un
incontro di studio (Pavia, 21 aprile 1988). Como, 1998. P. 11, nt. 10.
221
Di Giovanni F. Il tipo e la forma. Aspetti dell’interferenza tra qualificazione e requisiti del
contratto. Padova, 1992. P. 64 ss.
222
Grosso G. Il sistema romano dei contratti. P. 163 ss.
223
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T. 1. P. 214 ss.
224
Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. P. 98 ss.
225
Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone. P. 70.
226
Fiori R. Tipicità contrattuale e teoria generale del contratto. Alcuni problemi di storia e
dogmatica // Roma e America. Diritto romano commune. Rivista di diritto dell’integrazione del
diritto in Europa e in America Latina. Roma, 2006 Vol. 22. P. 109 ss.
227
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T. 1. P. 188 ss.
228
Schiavone A. Sulle logiche dei giuristi romani. P. 98 ss.
229
Burdese A. Sul concetto di contratto e i contratti innominati in Labeone. P. 119 ss.
39
Р. Санторо231 условием предоставления названного иска была квалификация
Лабеоном атипичного соглашения в качестве контракта, т.е. взаимного
обязательства.
В
причинно-следственной
связи
между
квалификацией
контракта и предоставлением искового средства agere praescriptis verbis
отказывают П. Де Франчиши232, Р. Фьори, М.Ф. Курси233, М. Артнер234, М.
Сардженти235, Й. Краньйк236, У. Бабизье237. Основанием предоставления иска
agere praescriptis verbis названные исследователи считают санкционирование
нарушения
принципа
добросовестности
при
исполнении
сделки
и
невозможность воспользоваться типичными исками, предусмотренными в
эдикте.
230
Schmidlin B. Nominatsprinzip und actio praescriptis verbis. S. 53-93; Behrends O.
Institutionelles und prinzipielles Denken im römischen Privatrecht // Institut und Prinzip.
Ausgewählte Aufsätze. Göttingen, 2004. Bd. 1. S. 47.
231
Santoro R. Actio civilis in factum, actio praecriptis verbis e praecriptio // Studi in onore di
Caesare Sanfilippo, Milano, 1983. Vol. 4. P. 683; Idem, Le due formulae della Tabula Pompeiana
34 // Annali di Università di Palermo, 1985. Vol. 37. P. 335-350; Idem, Aspetti formulari della
tutela
delle
convenzione
atipiche
//
Le
teorie
contrattualistiche
nella
toriografia
contemporanea.Siena 14-15 aprile 1989. Napoli, 1991. S. 85; Idem, Il contratto nel pensiero di
Labeone. P. 108 ss.
232
De Francisci P. Synallagma. Storia e dottrina die contratti innominati. Pavia, 1913. Vol. 1. P. 41
ss.
233
Cursi M.F., Fiori R. Le azioni generali di buone fede e di dolo nel pensiero di Labeone//
Bulletino dell’istituto di diritto romano «Vittorio Scjaloja». Milano, 2011. Quarta Seri. Vol. I. P.
181.
234
Artner M.
Agere
praescriptis
verbis.
Atypische
Geschäftsinhalte und klassisches
Formularverfahren. Berlin, 2002. S. 71 ff.
235
Sargenti M Actio civilis factum e actio praescriptis verbis // Studia et documenta historiae et
iuris. 2006. Vol. 72 (= Scritti di Manlio Sargenti (1947-2006). Napoli, 2011. P. 1479 ss.).
236
Kranjc J. Die actio praescriptis verbis als Formelaufbauproblem // Zeitschrift der Savigny-
Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1989. Bd. 106. S. 434.
237
Babuisauix U. Id quod actum est. Zur Ermittlung des Parteiwillens im klassischen römischen
Zivilprozeß. München, 2006. – 330 S.
40
Долгое время вопросы вызывало время возникновения иска agere praescriptis
verbis. Несмотря на то, что в тексте Дигест его первое прямое использование
связано с именем Лабеона, в период интерполяционной критики такими
авторами как И. Покровский238, Г. Ф. фон Безелер239, Де Франчиши240 он
признавался разработкой византийских юристов. Сегодня этот подход
преодолен за исключением разве что взглядов М. Сардженти241 и П. Вочи242.
Изучение структуры иска agere praescriptis verbis до сих пор приковывает к себе
внимание исследователей. Соотношение прескрипции и демонстрации в его
формуле обсуждают М. Варваро243, К. А. Канната244, П. Книп245, М. Ф. Курси, Р.
Фьори246, М. Артнер247, Р. Санторо248, Б. Шмидлин249 и другие. Дискуссии
связаны также с тем, являются ли названия actio praescritptis verbis, actio civilis
in factum и actio civilis incerti синонимами для наименования одного
абстрактного договорного иска или речь идет о разных средствах исковой
защиты.
238
Традиционный
взгляд
основан
на
синонимичности
таких
Pokrowsky J. Die Actiones in factum des classischen Rechts // Zeitschrift der Savigny-Stiftung
für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1895. S. 7 ss.
239
von Beseler G. F. Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen. Tübingen, 1910. Vol. 2. S.
332.
240
De Francisci P. Synallagma. Storia e dottrina die contratti innominati. Vol. 1. P. 334.
241
Sargenti M. Actio civilis in factum e actio praescriptis verbis. P. 1479 ss.
242
Voci P. Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone [Ann. Sem. Giur. Univ. Palermo (37)]
(Palermo, Palumbo, 1983) p. 5-304. // Rivista internazionale di diritto romano e antico. Napoli,
1983. Vol. 34. P. 129.
243
Varvaro M. Ricerche sulla praescriptio. Milano, 2008. P. 124.
244
Cannata C. A. L’actio in factum civilis // IURA. Rivista internazionale di diritto romano e
antico. 2008-2009. Vol. 57. P. 24.
245
Kniep F. Praescriptio und Pactum. Jena, 1891. S. 67-82.
246
Cursi M.F., Fiori R. Op. cit. P. 181-182.
247
Artner M. Op. cit. S. 93.
248
Santoro R. Aspetti formulari della tutela delle convenzione atipiche // Le teorie contrattualistiche
nella toriografia contemporanea. Siena 14-15 aprile 1989. Napoli, 1991. S. 85.
249
Schmidlin B. Nominatprinzip und seine Erweiterung durch die actio praescriptis verbis. S. 74.
41
наименований. Теория о дуализме средств исковой защиты, при которой иск
agere praesctiptis verbis восходит к Лабеону, а actio civilis incerti к Аристону,
была разработана также А. Бурдезе на основе работ Жифрара и Сотти. С
развитием концепции о неравнозначности трех наименований иска недавно
выступил М. Артнер, предположив, что actio praescritptis verbis, actio civilis in
factum и actio civilis incerti имеют разные области применения250.
Недостаточно исследована проблематика восприятия учения Лабеона в
классический период римской юриспруденции. Даже «сакрализирующие»
личность Лабеона исследователи, такие как Ф. Галло, Р. Санторо и А. Скьявоне,
утверждают, что оно не было воспринято последующими поколениями
юристов. Еще более линейного толкования по этому вопросу придерживается
учебная литература. Самым ярким примером может служить, бестселлер Р.
Циммерманна. Автор отказывается обсуждать концепцию Лабеона, прямо
отмечая ее незначительное влияние на римское право251. Подобным образом, в
учебниках по римскому праву М. Казера252, Т. Майера-Мали, В. Зельба и Х.
Хонсселя253 контракт Лабеона не рассматривается как самостоятельная
доктрина,
оказавшая
влияние
римскую
юриспруденцию.
Ф.
Виакер
констатирует, что систематика правовых актов, разработанная Лабеоном, имела
важное значение, но на этом заканчивает рассмотрение концепции Лабеона254.
До нас практически не дошли тексты, в которых юристы прямо цитируют
Лабеона. В то же время восприятие и отказ от его учения удается проследить в
250
Artner M. Op. cit. S. 26 ff.
251
Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford,
1996. P. 562.
252
Kaser M. Das Römische Privatrecht. Erster Abschnitt. Das altrömische, das vorklassische, und
klassische Recht. München, 1971. S. 539; Idem, Das Römische Privatrecht. Zweiter Abschnitt. Die
Nachklassischen Entwicklungen. 2. Aufl. München, 1975. S. 367-368.
253
254
Honsell H., Mayer-Maly T., Selb W. Römisches Recht. 4 Aufl. Berlin, 1987. S. 250-257.
Wieacker F. Römische Rechtsgeschichte. Zweiter Abschnitt. Die Jurisprudenz vom frühen
Prinzipat bis zum Ausgang der Antike im Weströmischen Reich und die Oströmische
Rechtswissenschaft bis zur Justinianischen Gesetzgebung. München, 2006.S. 393 Rn. 40.
42
ответах (responsa) юристов прокулианской и сабинианской школ. Такие
исследователи, как Э. Дирксен255, Э. Бэтти256, Б. Шмидлин257, О. Берендс258, Ф.
Галло259, А. Скьявоне260, А. Скакетти261, П. Штайн262, Д. Либс263, Э. Шандрелло264
анализируют отличия сабинианской и прокулианской школ в отношении к
задачам права, способам правоприменения и, как результат, к пониманию
контракта. В свидетельствах Прокула и Нерация по договорной проблематике
влияние Лабеона пытаются выявить А. Скьявоне265, Дж. Романо266, Ф. Хорак267,
А. Бурдезе268, Ф. Галло269, М. Сардженти270, Э. Шандрелло271, Де Робертис272, К.
255
256
Dirksen E. Beiträge zur Kunde des römischen Rechts. Leipzig, 1825. S. 46, 126.
Betti E. Sul valore dogmatico della categoria «contrahere» in giuristi proculiani e sabiniani. P.
24 ss.
257
Schmidlin B Die römischen Rechtsregeln. Versuch einer Typologie. Köln, Wien, 1970 S. 10.
258
Behrends O. Le due giurisprudenze romane e le forme delle loro argomentazioni // Index. 1983.
Vol. 12 (= Behrends O. Scritti «italiani». Napoli, 2009. P. 59 ss.).
259
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. Ricerca degli archetipi della categoria
contrattuale e spunti per la revisione di impostazioni moderne. Corso di Diritto romano. Torino,
1995. T. II. P. 1 ss.
260
261
Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. P. 117 ss.
Scacchetti M. Differenze di metodo fra sabiniani e proculiani // Studi in onore di Arnaldo
Biscardi. Milano, 1984. Vol. 5. P. 370-371.
262
Stein P. The two scools of jurists in the early Roman Principate // Cambridge Law Journal. 1972.
Vol. 31. P. 8-31.
263
Liebs D. Rechtsschulen und Rechtsunterricht im Prinzipat // Aufstieg und Niedergang der
römischen Welt. Berlin, 1976. Bd. II 15: Recht (Methoden, Schulen, einzelne Juristen). S. 197.
264
Sciandrello E. Studi sul contratto estimatorio e sulla permuta nel diritto romano. Trento, 2001, P.
184.
265
Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. P. 124.
266
Romano G. Conventio e consensus (A proposito di Ulp. 4. ad ed. D. 2.13.1.3) // Annali del
seminario giuridico di Palermo. Palermo. 2004. Vol. 38. P. 200 ss., nt. 68, 69, 70, 71.
267
Horak F. Logiche dei giuristi romani. S. 213.
268
Burdese A. Sul riconoscimento civile dei cosidetti contratti innominati. P. 25.
269
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T. 2. P. 48.
43
Крампе273, А. Пернис274 и другие. Главным проявлением расхождения
прокулианцев и сабинианцев по договорной проблематике стал спор вокруг
квалификации
договора
мены
как
самостоятельного
договора
или
разновидности купли-продажи. Сабинианцы, «растягивая» правовой тип куплипродажи, выступали за то, что мена является ее разновидностью, прокулианцы
видели в ней самостоятельный договор. К спору о квалификации мены как
связанному с влиянием концепции Лабеона обращаются, например, А. Маски275,
Г. Гальярди276, В. Аранджио-Руиц277, С. А. Кристальди278. При этом М.
Сардженти279 высказался о независимости данной дискуссии от проблематики
восприятия учения Лабеона.
Центральное
место
в
обсуждении
восприятия
концепции
Лабеона
последующими поколениями юристов занимает учение Аристона о синаллагме
(D. 2.14.7.2), приводимое Ульпианом в рамках систематики соглашений по
праву народов (conventiones iuris gentium) (D. 2.14.7 pr-1). Аристон отмечает,
что если в каком либо соглашении имеет место правовое основание, то
возникает обязательство, и это есть синаллагма. Согласно одной из
270
Sargenti M. Svolgimento dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano // IURA. Rivista
internazionale di diritto romano antico. Napoli, 1988. Vol. 39. (=Scritti di Manlio Sargenti (19472006). Napoli, 2011.P. 1217).
271
Sciandrello E. Op.cit. P. 232-233.
272
De Robertis F.M. La responsabilità contrattuale nel sistema della grande compilazione. Alle
scturigini della moderna teoria della responsabilità contrattuale. Bari, 1992. Vol. II. P. 621-622.
273
Krampe C. Proculi Epistulae. Eine frühklassische Juristenschrift. Karlsruhe, 1970. S. 52-53.
274
Pernice A. Parerga III. Zur Vertragslehre der römischen Juristen. S. 251.
275
Maschi C.A. Impostazione storica della compravendita e della permuta nel libro 33 ad edictum
di Paolo // Studi in onore di P. De Francisci. Milano, 1956. Vol. II. P. 357 ss.
276
Gagliardi L. Prospettive in tema di origine della compravendita. P. 109, 115.
277
Arangio-Ruiz V. La compravendita in diritto romano.Vol. II. P. 158 ss.
278
Cristaldi S.A. «Dedi tibi pecuniam ut mihi Stichum dares». A margine di D. 12.4.16 // Studi per
Giovanni Nicosia. Catania, 2007. Vol.1. P.73.
279
Sargenti M. Svolgimento dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano. P. 1258-1259.
44
интерпретаций, поддерживаемой К. А. Каннатой280 и А. Скьявоне281, концепция
Аристона повторяет то, что сказал Лабеон. Согласно господствующему
толкованию, которому следуют Ф. Галло282, Л. Лантелла283, Э. Шандрелло284, М.
Артнер285, А. Бурдезе286, М. Таламанка287, Т. Далла Массара288, Б. Бьонди289 и др.,
Аристон
трансформировал
взаимность
обязательств
во
встречность
предоставлений. Идеи об изменении концепции Лабеона основаны главным
образом на толковании понятия causa, в котором названные исследователи
усматривают метонимию понятия предоставление (datio). Автономность учения
280
Cannata C. A. Labeone, Aristone e il sinallagma // IURA. Rivista internazionale di diritto
romano e antico. Napoli, 2010. Vol. 57. P. 52.
281
Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. P. 139 ss.; Idem, La scrittura di Ulpiano.
Storia e sistmea nelle teorie contrattualistiche del quarto libro ad edictum // Le teorie
contrattualistiche nella storiografia contemporanea. Atti del convegno di diritto romano. Siena 1415 aprile 1989. Napoli, 1991. P. 125 ss.
282
Gallo F. Eredità di Labeone in materia contrattuale // Atti del Seminario sulla problematica
contrattuale in diritto romano (Milano, 7-9 aprile 1987). Bd. I, Milano, 1988. P. 52; Idem, Eredità
dei giuristi romani in materia contrattuale. P. 52; Idem, Synallagma e conventio nel contratto. T. I.
P. 67, 96; Idem, Synallagma e conventio nel contratto T. II. P. 107; Idem, Ai primordi del passaggio
dalla sinallagmaticità dal piano delle obbligazioni quello delle prestazioni // Le dottrine del
contratto nella giurisprudenza romana. Padova, 2006. P. 166.
283
Lantella L. «Ultro citroque»: Appunti teorici e storici sulla lateralità degli «atti» // Diritto e
processo nella esperienza romana. Atti del seminario Torinese (4-5 dicembre 1991) in memoria di
Giuseppe Provera. Napoli, 1999. P. 113 nt. 12.
284
Sciandrello E. Op. cit. P. 14 ss.
285
Artner M. Op. cit. S. 104 ff.
286
Burdese A. Sul riconoscimento civile dei c.d. contratti innominati // IURA. Rivista
internazionale di diritto romano antico. Napoli, 1985. Vol. 36. P. 26 ss.
287
Talamanca M. La tipicita dei contratti romani tra «conventio» e «stipulatio» fino Labeone. P.
101.
288
Dalla Massara T. Alle origini della causa del contratto. Elaborazione di un concetto nella
giurisprudenza classica. Padova, 2004. P. 61 ss.
289
Biondi B. Op. cit. P. 90 ss.
45
Аристона по отношению к контракту Лабеона пытаются доказать К. Пеллозо 290
и П. Грёшлер291.
Дискуссионным
остается
вопрос
о
характере
иска,
предлагаемого
Аристоном (которому следует Маврициан) для защиты атипичных соглашений
(D. 2.14.7.2): являлся ли такой иск, названный в тексте actio civilis incerti,
синонимом agere praescriptis verbis, искового средства, разработанного
Лабеоном, или речь идет об особой разновидности condictio incerti? К адептам
толкования о самостоятельности такого иска относятся Р. Сотти292, А. Э. В.
Жиффар293 и А. Бурдезе294.
Предложенный Лабеоном иск agere praescriptis verbis был включен
Юлианом в кодификацию преторского эдикта (133-134 гг.) как иск для защиты
договора комиссии. Процесс типизации договора комиссии и приобретение
иском actio praescriptis verbis значения абстрактного договорного иска и его
применение по аналогии (в качестве actio utilis) для атипичных соглашений
исследуется в работах Л. Ломбарди295, Э. Шандрелло296, А. Кастресаны297,
М.Артнера298, Л. Вакки299, Э. Бунда300, А. Штайнвертера301, П. Грёшлера302, Л.
Зханга303.
290
Pelloso C. Op. cit. P. 85.
291
Gröschler P. Auf den Spuren des Synallagma.S. 60 ff.
292
Sotty R. «Condictio incerti», «actio ex stipulatu» et «actio praescriptis verbis» // Sodalitas.Scritti
Guarino, Napoli, 1984. Vol. 5. P. 2478.
293
Giffard A. E. V. Etudes de droit romain. Paris, 1972. P. 150 ss.
294
Burdese A. Sul riconoscimento civile dei c.d. contratti innominati. P. 68.
295
Lombardi L. L‘«actio aestimatoria» e i «bonae fidei iudicia» // Bulletino dell’istituto di diritto
romano «Vittorio Scialoja».Milano, 1960. Vol. 63. P. 129 ss.
296
297
Sciandrello E. Op. cit. P. 161.
Castresana A. Das aestimatum – die unbekannte Geschichte einer prätorischen Abrede //
Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. RomanistischeAbteilung. 2011. Bd. 128. S.
132-137.
298
Artner M. Op. cit. S. 150.
46
Проблематике
пакта
в
предклассический
период
корреспондирует
обсуждение утверждения простого соглашения в классическом договорном
праве в период после Лабеона. Эта тема исследуется на примере системы
соглашений, представленной Ульпианом в комментарии к эдикту «De pactis et
conventis», в соответствии с которой пакт и контракт выступают видами таких
соглашений. Роль систематики Ульпиана как закрепившей иерархию между
двумя понятиями акцентируют П. Черами304, П. Майер-Притцл305, Дж. Романо306,
299
Vacca L. La «svolta Adrianea» e l’interpretazione analogia // Nozione Formazione e
interpretazione del diritto. Dall’età romana alle esperienze moderne. Ricerche dedicate al professor
Filippo Gallo. Vol. 2. Napoli, 1997. P. 452.
300
301
Bund E. Untersuchungen zur Methode Julians. Köln, 1965. S. 76-79.
Steinwenter A. Prolegomena zu einer Geschichte der Analogie // Studi in memoria di E.
Albertario. Milano. 1953. Vol. 2. S.116, Nt. 5.
302
Gröschler P. Actiones in factum. Eine Untersuchung zur Klage-Neuschöpfung im
nichtvertraglichen Bereich. Berlin, 2002. S. 33.
303
Zhang L. Contratti innominati nel diritto romano. Impostazioni di Labeone e di Aristone.
Milano, 2007. P.72.
304
Cerami P. D. 2.14.5 (Ulp. Ad Ed.) Congetture sulle «tres species conventionum» // Annali del
Seminario Giuridico della Università di Palermo. Vol. 36. 1976. P. 177-179.
305
Meyer-Pritz R. Pactum, conventio, contractus. S. 100 ff.
306
Romano G. Conventio e consensus (A proposito di Ulp. 4 ad. ed. D. 2.14.1.3) // Annali del
seminario giuridico della università di Palermo. Torino, 2003. Vol. 48. P. 241 ss.
47
З. Вег307, А.Мантелло308, Т. далла Массара309, Б. Бискотти310, А. Бурдезе311, Ф.
Галло312, А. Скьявоне313.
Концептуализация соглашения как основы контракта связана с именем
Секста Педия (D. 2. 14. 1. 3), поставившего действительность договоров и иных
обязательственных актов в зависимость от наличия в них соглашения
(consensus). Начиная с Дж. Ла Пира314, обсуждается гипотеза, согласно которой
Секст Педий в своей теории дискутирует с Лабеоном. Сегодня такого
толкования придерживают Л. Гарофало315, К. Джаки316. Концепция Секста Педия
также оценивается либо как высказывание «социологического характера», на
чем настаивают А. Пернис317М. Таламанка318, либо как абстрактное правило,
307
Végh Z. Meditatio de edicto de pactis // Ars boni etaequi. Festschrift für W. Waldstein zum 65.
Geburtstag. Stuttgart, 1993. S. 345 ff.
308
Mantello A. Le classi nominali per i giuristi romani, Il caso d’Ulpiano // Studia et documenta
historiae et iuris. Roma, 1985. Vol. 51. P. 218 ss.
309
Dalla Massara T. Alle origini della causa del contratto. P. 61 ss.
310
Biscotti B. Op. cit. P. 464 ss.
311
Burdese A. Divagazioni in tema di contratto romano tra forma, consenso e causa // Iuris vincula.
Studi in onore di Mario Talamanca. Napoli, 2001. Vol. 1. P. 350.
312
Gallo F. Ai primordi del passaggio dalla sinallagmaticità dal piano delle obbligazioni quello
delle prestazioni. P 164 ss.
313
Schiavone A. La scrittura di Ulpiano. P. 131 ss.
314
La Pira G. La personalità scientifica di Sesto Pedio // Bulletino dell’istituto di diritto romano
«Vittorio Scialoja». Milano, 1938. Vol. 45. P. 295.
315
Garofalo L. Contratto, obbligazione e convenzione in Sesto Pedio // Le dottrine del contratto
nella giurisprudenza romana. Milano, 2006. P. 352-353.
316
Giachi C. Studi di Sesto Pedio. La tradizione, l’editto. Milano, 2005. P. 297.
317
Pernice A. Parerga III. Zur Vertragslehre der römischen Juristen. S. 198.
318
Talamanca M. Conventio e stipulatio nel sistema dei contratti romani // Le droit romain et sa
reception en Europe. Les actes du colloque organisé par la Faculté de Drouit et d’Administration
del’Université de Varsovie en collaboration avec l’Academia Nazionale dei Lincei le 8-10 octobre,
1973. Varsovie, 1978. P. 211; Idem, Contratto e patto nel diritto romano // Le dottrine del contratto
nella giurisprudenza romana. Milano, 2006. P. 69-71.
48
афористично выразившее идею консенсуализма, как полагали С. Риккобоно319,
Дж. Романо320, Дж. Гроссо321.
Наконец,
при
исследовании
контракта
в
римском
праве
нельзя
игнорировать двухчастную схему источников обязательства у Гая, а также
представленную в его «Институциях» систематику контрактов по способу
установления на их основе обязательства. За исключением Ф. Виакера322,
увидевшего в концепции Гая следы оригинального учения провинциального
юриста, обобщение Гая о способах установления обязательства из контракта
воспринимается как основанное на традиционной систематике контрактов,
восходящей к Квинту Муцию Сцеволе (D. 46.3.80). К анализу догматических
изъянов систематики Гая и значению контракта в представлении юриста
обращаются Э. Бэтти323, Г. Дулькгайт324, М. Лаурия325, Ф. Виакер326, М. Казер327 и
ряд других романистов.
319
Riccobono La formazione della teoria generale del contractus nel periodo della giurisprudenza.
P. 141 ss.
320
Romano G. « Conventio e consensus (A proposito di Ulp. 4 ad ed. D.2.14.1.3) // Annali del
seminario giuridico della Università di Palermo. Napoli, 2004. Vol. 48 .P. 68.
321
Grosso G. Da Pedio ei bizantini in D. 2.14.1.3-4 // Studi in onore di Edoardo Volterra. Milano,
1971. Vol. I. (= Scritti storico giuridi. Torino, 2001. T. 3: Diritto privato. Persone. Obbligazioni.
Successioni.P. 742 ss.).
322
Wieacker F. Wunner S.E. Contractus. Sein Wortgebrauch und Willensgehalt im klassischen
Römischen klassischen Recht. [Forschungen zum Römischen Recht.19 Abhandlung.] Böhlau,
Köln-Graz, 1964. IV 233 s. // Tijdschrift voor Rechtsgeschiedens. 1967. Vol. 35. S. 132 ff.
323
Betti E. Sul significato di «contrahere» in Gaio e sulla non-classicità della denominazione «quasi
ex contractu obligatio» // Bulletino dell’istituto di diritto romano «Vittoria Scialoja». 1912. Vol. 25.
P. 5-88.
324
Dulckeit G. Zur Lehre vom Rechtsgeschäft im klassischen römischen Recht // Festschrift Fritz
Schulz. Weimar, 1951. Bd. 1. S. 160-171.
325
Lauria M. Contractus, delictum, obligatio // Studia et documenta historiae et iuris. 1938. Vol. 4.
S. 168.
326
Wieacker F. Griechische Wurzeln des Institutionensystems // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für
Rechtsgeschichte. 1953. Bd. 70. S. 101 ff.
49
Представленные проблемы и их обсуждение в романистике создают ту
методологическую матрицу, которая определила стратегию исследования, его
цели и задачи.
Цель
и
задачи
исследования.
Цель
исследования
–
провести
реконструкцию становления института контракта в римском праве и оценить
роль учения о контракте Лабеона. Задачи исследования состоят в том, чтобы 1)
воссоздать
основные
вехи
становления
института
контракта
в
предклассический период римского права; 2) провести детальный анализ
учения о контракте Лабеона; 3) проследить основные тенденции в развитии
понимания контракта после Лабеона, а также влияние его учения на концепции
юристов поздней классики.
В центре нашего внимания находится учение о контракте Лабеона. Оно
организует и выстраивает логику работы. Так, отмеченная среди задач
исследования реконструкция контракта в предклассический период римского
права
задана
необходимостью
установления
контекста,
определившего
появление учения Лабеона. Подобным образом поиск следов доктринального
диалога между Лабеоном и другими римскими юристами объясняет обращение
к исследованию тенденций в развитии института контракта в период поздней
классики.
Объект
исследования
охватывает
правовое
наследие
римской
юриспруденции. Предметом исследования являются концепции контракта,
разработанные в римской юриспруденции предклассического и классического
периодов.
Структура работы. Работа состоит из введения, трех глав, заключения и
списка литературы. Первая глава посвящена реконструкции историкоправового контекста учения о контракте в предклассический период римского
права. Вторая глава содержит детальный анализ учения о контракте Лабеона,
327
Kaser M. Gaius und die Klassiker // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte.
Romanistische Abteilung. 1953. Bd. 70. S 158-159.
50
его применения в договорной практике, а также исследует роль иска agere
praescriptis verbis для решения проблем контрактной типичности. В третьей
главе исследуется становление контракта в период после Лебеона и восприятие
его учения следующими поколениями римских юристов.
Источники исследования можно систематизировать в соответствии с его
структурой. Для первой главы исследования большую роль сыграли
литературные
источники:
главным
образом
работы
Цицерона,
сельскохозяйственные трактаты Марка Порция Катона и Теренция Варрона.
Основной материал для исследования во второй и третьей главах дают тексты
из Corpus iuris civilis. Наряду с ними мы обращались к эпиграфическим
источникам, в частности, к Помпеянской табличке (Tab. Pomp. VII),
датируемой 52 г. до н.э. Кроме того, для реконструкции иска agere praescriptis
verbis во второй главе мы обращались к византийскому праву - Схолиям
Стефана, включавшие его Индекс к Дигестам (B. 11.1.7).
Хронологические рамки исследования заданы его целями и задачами.
Реконструкция историко-правового контекста учения о контракте Лабеона
охватывает предклассический (367 г. до н.э. – 17 г. н.э.) период римского права.
Концепция Лабеона и восприятие его учения обнимаются классическим
периодом римского права (17 г. до н.э. — 235 г. н.э.), начиная с периода
Принципата, когда жил и творил Лабеон и заканчивая поздней классикой, когда
Ульпиан представляет систему соглашений (D. 2.14.7.pr.-2). В работе мы
используем традиционную для романистики периодизацию (на архаический,
предклассический,
классический,
постклассический
и
юстиниановский
периоды)328, иногда выделяя периоды в зависимости от формы правления
(период республики, принципат и т.д.)329.
Методология исследования. В современной романистике господствуют
два методологических подхода к изучению римского права: аппликативный и
328
Дождев Д.В. Римское частное право. С. 25.
329
О критериях периодизации римского права см. Wieacker F. Römische Rechtsgeschichte.
Erster Abschnitt. München, 1988. S. 19.
51
контемплативный330. Первый акцентирует значение римского права для
понимания современного права, и в то же время использует инструментарий
современной правовой догматики для его анализа. Второй рассматривает
историю права как самоценное явление и направлен на освобождение
исследований в данной области от задач легитимации современных правовых
институтов. Контемплативный подход соответственно предполагает отказ от
анализа древних правовых систем с использованием инструментария и
мировоззрения, актуальных исследователю. Значительное число немецких
цивилистов и романистов, такие как В. Флуме331, Т. Майер-Мали, Р. Кнютель,
Х. Коинг и Р. Цимерманн являются адептами апликативного подхода и
обращаются к римскому праву для осмысления проблем современного
гражданского
права.
Среди
итальянских
романистов
для
осмысления
современности к наследию римского права обращаются Р. Фьори, Р. Кардилли,
Л. Лантелла и многие другие. Среди сторонников контемплативного подхода,
следует назвать выдающихся романистов современности Ф. Виакера, который
выступил против «околдовывания» истории права правовой догматикой332, а
также М. Казера и М. Таламанку.
В процессе исследования мы пришли к выводу, что основным критерием
для оценки применимости каждого из подходов (апликативного или
контемплативного) является его эвристический потенциал. Иногда, как в случае
с контрактом Лабеоном (D. 50.16.19), установлению смысла его концепции
служит обращение к современным теориям договора для сопоставления с
логикой
римского
юриста.
В
то
же
время
отказ
от
современного
институционного мышления и догматизма позволяет получить объективное
330
Picker E. Rechtsdogmatik und Rechtsgeschichte // Archiv für die zivilistische Praxis. 2001. Bd.
201. S. 767; Honsell H. Die Bedeutung des römischen Rechts für die moderne Zivilrechtsdogmatik
// Der praktische Nutzen der Rechtsgeschichte. Hans Hattenhauer zum 8 September 2001.
Heidelberg, 2003. S. 245 ff.
331
Flume W. Rechtsakt und Rechtsverhältnis. S. 15.
332
Wieacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. 2. Aufl. Göttingen, 1967. S. 15 ff.
52
знание об истории идей и институтов. Так, через обособление анализа
концепции контракта в римском праве от «правовой идеологии», определявшей
консенсуальные теории договора в цивилистиике, мы смогли провести ее более
объективную реконструкцию.
В основе использованных при написании работы приемов анализа
источников лежит юридическая экзегеза и ее разновидности: мы обращались к
лингвистическому, систематическому, логическому и историческому методам
толкования.
Научная новизна исследования. На основе анализа источников, а также
детального исследования литературы, последовательной критики и обобщения
выдвигаемых в ней подходов, нами была предложена новая реконструкция
становления контракта в римском праве.
Основные положения, выносимые на защиту
1.
В предклассический период римского права происходит осмысление
объективной
структуры
возникающих
из
добросовестности
соглашений
него
как
контракта,
проявляющейся
обязательств,
нормативной
а
также
основы
источником обязательства.
во
утверждение
признания
Понимание
взаимности
принципа
консенсуальных
данных
концепций,
определяющих контракт, хотя и отражено в практике светской каутелярной
юриспруденции II в. до н.э. и консультационной деятельности юристов I в. до
н.э., но еще не получает теоретической проработки в трудах первых
систематизаторов правового знания.
2.
Первым юристом, разработавшим самостоятельное учение о контракте,
был Марк Антистий Лабеон (I. в. до н.э. - I в. н.э.). На основе правовых
концепций, определяющих институты договора в предклассический период,
Лабеон разрабатывает систему обязательственных актов, выделяя правовое
событие (gestum), правовой акт (actum) и контракт (contractum).
3.
Контракт Лабеон определяет как взаимное обязательство. Юрист
понимает взаимность на генетическом и функциональном уровнях. Взаимность
обязательства для Лабеона не исчерпывается в обмене предоставлениями. Это
53
подтверждается признанием товарищества контрактом, хотя в нем и не
артикулирована идея обмена. Разработав учение о контракте, Лабеон
одновременно трансформирует понятие обязательства: обязательство уже не
воспринимается
им
как
правовой
акт,
а
приобретает
значение
обязательственного правоотношения.
4.
Нормативной основой контракта для Лабеона выступает принцип
добросовестности (bona fides), определяющий синаллагматическую структуру
возникающего из него обязательства.
5.
Учение о контракте Лабеона носит нормативный характер. Юрист
использовал
его
для
решения
проблем
договорной
практики.
Через
квалификацию атипичных соглашений в качестве контракта и на основании
особой композиции исковой формулы (agere praescriptis verbis) юрист
обеспечивает исковой защитой также и атипичные сделки, разрешая проблемы,
вызванные договорной типичностью.
6.
Концепция Лабеона была воспринята последующими поколениями
юристов, что проявилось в признании мены самостоятельным контрактом
прокулианцами, включении иска actio praescriptis verbis в вечный эдикт Юлиана
и его применении для защиты атипичных соглашений, а также осмыслении
концепции Лабеона в учениях Аристона и Секста Педия.
7.
В известной систематике Гая, развивающей подход к пониманию
контракта, восходящей к Квинту Муцию Сцеволе, прослеживается в то же
время отказ от учения Лабеона и обращение к консенсуализму Секста Педия.
8.
В отличие от Лабеона, видевшего сущность контракта во взаимности
обязательства, Аристон акцентирует функциональный аспект контракта,
называя его признаком правовое основание (causa), структурно реализуемое во
взаимности обязанностей и (или) встречности предоставлений.
Теоретическая и практическая значимость исследования. Результаты
исследования могут быть использованы для дальнейшей теоретической
доработки и опубликования монографии. Диссертация может пригодиться в
54
научной и преподавательской деятельности, а также оказаться полезной и
практикующим юристам, интересующимся историей права.
Апробация результатов исследования. По отдельным проблемам работы
были прочитаны доклады в рамках научной стажировки в Институте римского
права и новейшей правовой истории Университета г. Кёльн. Первый был
состоялся в феврале 2012 г. на тему «Учение о контракте Лабеона», второй – в
мае 2012 г. по проблематике «Agere praescriptis verbis и преодоление проблем
договорной типичности». По результатам каждого из докладов состоялась
дискуссия с проф. Мартином Авенариусом и докторантами Института.
Проблематика диссертации была обсуждена также в рамках зимней школы для
романистов CEDANT в г. Павия в январе 2013 г. Кроме того, по теме
диссертации был сделан доклад на немецком языке на научной конференции
«Юные романисты» на тему «Понятие синаллагматического договора в
учениях Лабеона и Аристона» в г. Инсбрук (Австрия) 10 мая 2013 г. Результаты
исследования
обсуждались
в
рамках
Академического
семинара
по
комментированию текстов классической римской юриспруденции в Институте
государства и права РАН под руководством профессора Д.В. Дождева. В июне
и октябре 2013 г. работа была обсуждена на заседании Сектора истории
государства и права, политических учений Института государства и права РАН.
55
Глава 1. Историко-правовой контекст формирования контракта в
предклассический период римского права
Первым юристом, придавшим понятию контракт значение источника
обязательства, является Марк Антистий Лабеон (I. в. до н.э. – I в. н.э.). В
качестве сущностного элемента контракта он видел взаимность возникающего
из него обязательства (D. 50, 16, 19)333. Учение Лабеона стало результатом
оригинального осмысления следующих процессов становления контракта,
восходящих к предклассическому периоду римского права: 1) утверждение
простого соглашения в значении контракта в решениях республиканских
юристов;
2)
осмысление
взаимности
обязательства,
возникающего
из
контракта; 3) приобретение принципом добросовестности (bona fides) значения
нормативной основы контракта; 4) оформление договорных типов; 5)
систематика контрактов по способу установления на их основе обязательства.
Названные процессы нашли осмысление в учении Лабеона, который смог
придать им единую концептуальную основу, осмыслив и систематизировав их
вокруг понятий контракт и обязательство.
§ 1. Pactum в свидетельствах республиканских юристов
До утверждения за словами «contrahere», «contractus» значения соглашения
(consensus)334, из которого возникает обязательства, в юридической лексике
333
334
Подробный анализ учения о контракте Лабеона будет проведен во второй главе
В литературе неоднократно предпринимались попытки выявить концепцию контракта
через этимологический анализ термина contrahere в предклассический период. Такую
попытку предпринял в 60-е гг. немецкий романист Свен Эрик Вуннер. Он попытался на
основе анализа литературных источников предклассического периода показать, что в
термине «contrahere» заложена идея согласования волеизъявлений, субъективной связи.
Подход Вуннера к выявлению концепции контракта через анализ глагола contrahere, который
изначально выражал материальную связь, а в классический период, хотя и приобретает
правовой характер, имеет широчайшую гамму значений (ср., например, contrahere crimen –
D. 39.5.31.4; D. 48.2.22; D. 12.5.2.2), не связанную с установлением обязательства. Кроме
того, подход Вуннера был основан на чрезмерном внимании к литературным источникам
предклассического периода для реконструкции терминов contrahere, contractus. Исследование
56
использовались иные термины для обозначения идеи соглашения335. К их числу
относятся pactum, lex dictum, conventio, lex contractus336. Разнообразие терминов,
хотя и не может выступать основой реконструкции становления контракта,
свидетельствует о поиске юриспруденцией адекватного термина для выражения
идеи контракта.
1.1 Использование термина pactum Альфеном Варом
Об утверждении за пактом значения юридического факта, направленного на
установление
правовых
последствий,
в
том числе обязательственного
характера, свидетельствует фрагмент юриста 1-го в. до н.э. Алфена Вара.
Юрист использует пакт как соглашение об учреждении товарищества (D.
17.2.71 pr.):
Paulus 3 epit. Alf. Dig.
Павел в 3-й книге «Извлечений из
ученого встретило серьезнейшую критику в литературе. Самую критическую рецензию
написал Ф. Виакер. (Wieacker F. Wunner S.E. Contractus. Sein Wortgebrauch und Willensgehalt
im klassischen römischen Recht. S. 132). Ошибочность терминологической реконструкции
института контракта отмечает и Г. Диодзи, показывая на основе обзорного анализа
фрагментов классического периода, что термин «contrahere», несмотря на наличие
коннотации акта по установлению обязательства, выражает прежде всего идеи совершения,
осуществления и создания (Diosdi G. Contract in roman law. From the Twelve Tables to the
Glossators. Budapest, 1981. P. 96 -101). Подобным образом Дж. Мелило подчеркивает
ошибочность выстраивания концепции контракта в римском праве через анализ
терминологии. (Melillo G. Forme e teorie contrattuali nella età del Principato // Aufstieg und
Niedergang der Römischen Welt: Geschichte und Kultur Roms im Spiegel der neuen Forschung.
Berlin, 1982. Bd. 2: Prinzipat. P. 454).
335
Обзор научных подходов в европейской романистике и цивилистике о роли идеи
соглашения в контракте, начиная с периода интерполяционной критики, см у Кашоне и
Мартини (Cascione C. Consensus. Problemi di origine, tutela processuale. P. 201-213; Martini R.
Il mito del consenso nella dottrina del contratto // IURA. Rivista internazionale di diritto romano e
antico. Napoli, 1991. Vol. 42. P. 97 ss.).
336
Wunner S. E. Contractus: Sein Wortgebrauch und Willensgehalt im klassischen römischen
Recht. S. 30 ff.; Meyer-Pritz R. Pactum, conventio, contractus. S. 102.
57
Дигест Алфена Вара»
Duo
societatem
coierunt,
ut Двое создали товарищество в целях
grammaticam docerent et quod ex eo обучения грамматике с тем, чтобы
artificio quaestus fecissent, commune прибыль,
извлеченная
из
этого
eorum esset: de ea re quae voluerunt искусства, стала их общей; об этом они
fieri
in
pacto
convento societatis записали в соглашении об учреждении
proscripserunt, deinde inter se his товарищества, затем о том, о чем
verbis stipulati sunt: «haec, quae supra достигли между собой соглашения в
scripta sunt, ea ita dari fieri neque письменной
форме,
заключили
adversus ea fieri? Si ea ita data facta стипуляцию в следующих словах: «Все,
non erunt, tum viginti milia dari?» что написано выше, и ничего не должно
quaesitum est, an, si quid contra factum быть совершено вопреки этому; если это
esset, societatis actione agi posset. не будет дано и сделано, то должно быть
Respondet, si quidem pacto convento уплачено 20 тысяч». Спрашивается:
inter eos de societate facto ita stipulati можно
ли
предъявить
иск
из
essent, «haec ita dari fieri spondes?», товарищества, если будет совершено
futurum fuisse, ut, si novationis causa вопреки этому? Юрист отвечает: если в
id fecissent, pro socio agi non possit, их
договоре
sed tota res in stipulationem translata товарищества
об
учреждении
они
дали
такую
videretur. Sed quoniam non ita essent стипуляцию: «обещаешь ли ты дать то и
stipulati «ea ita dari fieri spondes?» sed сделать, то <если они сделали это в
«si ea ita facta non essent, decem целях новации>, нельзя предъявить иск
dari?»
Non
videri
sibi
rem
in из
товарищества,
и
все
дело
stipulationem pervenisse, sed dumtaxat рассматривается как переведенным в
poenam
(non
enim
utriusque
rei стипуляцию. Но так как они заключили
promissorem obligari, ut ea daret стипуляцию
не
в
таких
словах
faceret et, si non fecisset, poenam «обещаешь ли ты дать и сделать», то
sufferret) et ideo societatis iudicio agi нельзя
posse.
рассматривать
переведенную
в
сделку
стипуляцию,
как
а
58
предметом стипуляции является лишь
штраф и поэтому можно заявить иск из
товарищества.
Для обозначения договора товарищества Альфен Вар337 использует термин
pactum
conventum.
Процедура
учреждения
товарищества
согласно
реконструкции юриста делилась на несколько этапов. Вначале стороны
заключали соглашение о его учреждении («societatem coierunt338»), далее
фиксировали его в письменной форме («in pacto convento societatis
proscripserunt») и затем на основе стипуляции придавали юридическую силу
предварительным договоренностям («stipulari sunt»). По-разному в литературе
оценивается роль пакта в этом процессе. По мнению ряда ученых, пакт,
заключенный в письменной форме («in pacto convento societatis proscripserunt»),
имел доказательственное значение339. На наш взгляд, слова «in pacto convento
societatis proscripserunt» («в заключенном пакте об учреждении товарищества
пропишут») свидетельствуют о том, что письменная фиксация пакта
(выраженное в «proscripserunt») является лишь некоторым оформлением
заключенного на основании простого соглашения пакта («pacta conventa»). Это
же подтверждается во фразе «de ea re quae voluerant fieri in pacto convento
societatis proscripserunt» («о том, о чем достигли между собой соглашения в
337
Алфен Вар был учеником Сервия. Его основной труд – Дигесты из 40 книг, дошедшие в
цитатах Павла. Подробнее об Алфене Варе и его работе см. Roth H. J. Alfeni Digesta. Eine
spätrepublikanische Juristenschrift. Berlin, 1999. S. 20 ff.
338
Глагол «coire» выступает при этом синонимом «convenire». Вероятно, заключение
соглашения
о
товариществе
в
выражении
«societatem
coierunt»
указывает
на
организационную деятельность по созданию товарищества (Biscotti B. Op. cit. P. 204).
339
Arnò C. Il contratto di società: corso di diritto romano: lezioni raccolte dagli studenti F. Palieri e
G. Berto: anno accademico 1936-37. Torino, 1938. P. 6.; Guarino A. La società in diritto romano.
Napoli, 1988. P. 50 ss., nt. 149.
59
письменной форме»). Заключение пакта в устной форме предшествовало, таким
образом, его письменному оформлению340.
Основной же вопрос фрагмента, как его определяет сам Алфен Вар, в том,
что
являлось
объектом
стипуляции:
новация
пакта
об
учреждении
товарищества, или штраф на случай нарушения обязательства по внесению
вклада одним из товарищей341. Заключительная фраза «et ideo societatis iudicio
agi posse» («и поэтому можно заявить иск из товарищества») прямо указывает,
что обязательства по учреждению товарищества возникали в представлении
юриста из простого пакта342. В форму стипуляции облекалась лишь обязанность
выплатить штраф на случай нарушения обязательств по учреждению
товарищества343.
Фрагмент, таким образом, показывает, что термин пакт обозначает
консенсуальный договор товарищества, обеспеченный самостоятельным иском
(actio societatis), являющимся развновидностью исков по доброй совести (iudicia
bonae fidei).
К пакту Алфен Вар обращается и в следующем тексте (D. 40.1.60):
Alfenus 4 Dig.
Алфен, 4-я книга Дигест:
Servus pecuniam ob libertatem
Раб заключил пакт об освобождении за
pactus erat et eam domino dederat…
плату и передал ее хозяину…
Пакт используется юристом также для оформления манумиссии344. В других
фрагментах Алфен Вар обращался к pactum в значении дополнительного
соглашения к манципации, т.е. как синониму lex dictum (D.18.1.40 pr.;
340
Biscotti B. Op. cit. P. 206.
341
Meissel F.-S. Op.cit. S. 153.
342
Knütel R. Stipulatio poenae: Studien zur römischen Vertragsstrafe. Köln, 1976. S. 329.
343
Sturm F. Op. cit. P. 166; Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1. P. 50; Meissel F.S.
Op. cit. S. 153-154; Roth. H. J. Op.cit. S. 120-124.
344
Значение пакта в данном тексте совпадает с тем, в котором он использован Плавтом в
комедии Псевдол (Pseud. 225-26).
60
D.19.2.30.4), а также для указания на соглашение об установлении приданого
(D. 23.4.19).
1.2. Пакт в свидетельствах Квинта Муция Сцеволы и Требация
В качестве источника обязательства пакт рассматривает Квинт Муций
Сцевола, великий понтифик (pantifex maximus) и выдающийся юрист середины
II в. до н.э.345 (D. 50. 17. 73. 4):
Nec paciscendo nec legem dicendo Нельзя устанавливать обязательство в
nec stipulando quisquam alteri cavere пользу третьих лиц ни при заключении
potest.
пакта,
ни
заключении
в
виде
оговорки
торжественного
при
акта
посредством меди и весов, ни при
заключении стипуляции.
По мнению О. Берендса, в основе запрета установления обязательства в
пользу третьего лица лежит идея имущественного интереса, согласно которой
кредитор заинтересован лишь в собственном обогащении, что исключает
создание правовых последствий для третьих лиц. Из фрагмента следует, что
наряду с lex dictum и stipulatio запрет устанавливать обязательства в пользу
третьих лиц распространяется и на pactum. Таламанка отмечает, что понятие
пакт является чужеродным явлением в представленном перечне, а потому
интерполяцией346. Поскольку пакт не был источником обязательства, на него не
распространялся, по мнению ученого, соответствующий запрет. В ответ на
оценку М. Таламанки можно выдвинуть возражение, что до появления понятия
«контракт» пакт мог бы выступать в роли источника обязательства. Берендс
предположил, что pacisci не является интерполяцией при условии, что этот
глагол использован в значении заключения мировой сделки, как в законах XII
345
Помпоний приписывает ему роль основателя юридической науки, утверждая, что он «ius
civile primus constituit» («первым создал гражданское право») (D. 1.2.2.41).
346
Talamanca M. La tipicita dei contratti romani tra «conventio» e «stipulatio» fino Labeone. P.
106.
61
таблиц347. Сходного взгляда придерживается А. Бурдезе, предположивший, что
запрет обязательства в пользу третьих лиц действует не только для ритуальных
сделок по установлению обязательства, но и для пакта в значении мировой
сделки348. За такое толкование называнные ученые пытаются ухватиться, чтобы
согласовать значение пакта с мировой сделкой в традиции законов XII таблиц.
Запрет обязательства в отношении третьего лица относится к стадии
установления обязательства. Пакт же в значении мирового соглашения
распространяется на стадию прекращения правовых последствий. В таком
значении он не согласуется с общей концепцией фрагмента. Запрет Квинтом
Муцием Сцеволой устанавливать обязательство в пользу третьего лица в
отношении pacisci, lex dicere (понятия, охватывающее торжественную сделку),
stipulari предполагает, что три названных правовых акта в силу того, что
обязательство является институтом ius civile, также являются институтами ius
civile. Галло предположил, что pacisci выступает для Квинта Муция Сцеволы
надинститутом, т.е. правовым понятием, охватывающим широкую сферу
значений, в том числе договор, и включает все возможные источники
возникновения обязательства, а потому находится рядом с legem dicere и
stipulari349. Порочность такого в целом верного толкования в том, что оно ставит
под сомнение необходимость перечисления наряду с пактом lex dictum и
stipulatio. Если пакт был надинститутом и охватывал разные формы сделок, в
том числе названные во
фрагменте, то отпадает необходимость их
перечисления. Учитывая, что Квинт Муций, как и Алфен Вар уже
идентифицирует консенсуальные договоры, вероятно, что термин пакт в
разбираемом фрагменте выражает консенсуальный контракт.
В то же время традиция понимания пакта как мировой сделки сохраняется в
республиканской юриспруденции, о чем говорит текст Гая Требация Тесты,
учителя Марка Антистия Лабеона (D. 2.14.10.2):
347
Behrends O. Überlegungen zum Vertrag zugunsten Dritter im römischen Recht. S. 855, 863.
348
Burdese A. Sulle nozioni di patto, convenzione e contratto in diritto romano. P. 50.
349
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1. P. 38-40.
62
Ульпиан, 4-я книга комментария к эдикту
Ulpianus 4 ad ed.
… ut puta si procurator meus …к
paciscatur,
exceptio
doli
примеру,
если
мой
прокуратор
mihi заключит соглашение, то мне поможет
proderit, ut Trebatio videtur, qui возражение о злом умысле, как это верно
putat, sicuti pactum procuratoris полагает Требаций, который считает, что
mihi nocet, ita et prodesse
поскольку мне может повредить пакт,
постольку эксцепция может мне помочь.
Фактический состав спора, о котором Ульпиан приводит суждение
Требация, доподлинно неизвестен. В тексте условно разбирается ситуация,
когда заключение мирового соглашения было произведено поверенным по
злому умыслу. Требаций говорит, что хотя мировое соглашение и прекратило
требование доверителя по некоторому обязательству, в его распоряжении
остается исковое возражение о злом умысле (exceptio doli), которое отменяет
действие мировой сделки.
§ 2. Появление консенсуальных договоров в период между III и I вв. до н.э.
В социальной практике республиканского периода в качестве
самостоятельных правовых фигур утверждаются консенсуальные контракты.
Их отличало наличие особого правового основания, формирующего их
договорный тип и совпадающего с их наименованием350, синаллагматическая
структура возникающего из них обязательства и особая процессуальная защита
в судебном процессе по доброй совести (iudicia bonae fidei).
Считается, что консенсуальные договоры купли-продажи, найма, поручения
и т.д., появляются, начиная с III в. до н.э. Фьори вносит в такую датировку
верное уточнение. В этот период уже известны консенсуальные купля-продажа,
350
Talamanca M. Talamanca M. La fides bona nei giuristi romani: «Leerformeln» e valori
dell’ordinamento // Il ruolo della bona fede oggetiva nell’esperienza giuridica storica e
contemporanea. Atti del Confegno internazionale di studi in onore di A. Burdese. Padova-VeneziaTorino, 14-15-16 giugno 2001. Milano, Vol 4. 2003. P. 39; Fiori R. Bona fides. Formazione,
esecuzione e interpretazione del contratto nella tradizione civilistica (Parte seconda) // Modelli
teorici e metodologici nella storia del diritto privato. Napoli, 2011. Vol. 4. P. 117.
63
подряд, поручени и т.д., но утверждается их процессуальная защита351.
Очертания конкретных договорных типов купли-продажи и найма удается
проследить уже в законах XII таблиц, где встречаются термины emere, vendere,
locare. В то же время консенсуальные сделки в архаический период
«снимаются» в формальных сделках, утрачивая автономное правовое значение.
Проследить распространение консенсуальных договоров, начиная с III в.,
позволяет следующий фрагмент (D. 19.1.38.1):
Цельс, 8-я книга Дигест
Celsus 8 Dig.
Si per emptorem steterit,quo minus ei Если по вине покупателя раб не может
mancipium traderetur, pro cibariis per быть ему передан, то, как сказали Секст
arbitrium indemnitatem posse servari Элий и Друз, продавец может по
Sextus Aelius, Drusu dixerunt, quorum судебному
et
mihi
sententia.
iusitissima
videtur
усмотрению,
требовать,
esse чтобы покупатель возместил расходы
на еду; и это решение кажется и мне
наиболее справедливым.
Покупатель, не принявший раба в срок, установленный договором куплипродажи, считается, тем не менее, его собственником. Этим вызвано решение
Секста Элия и Друза, юристов III в. до н.э., к которому присоединяется и Цельс,
о том, что покупатель с момента нахождения в просрочке должен в объеме,
определяемом по решению арбитра, выплатить расходы на питание раба,
которые понес продавец. Не вдаваясь в детали фактического состава, отметим,
что из фрагмента очевидно следует, что консенсуальное соглашение куплипродажи выступает в значении самостоятельного источника обязательства к III
в. до н.э. и обсуждается юристами этого периода как самостоятельная правовая
фигура. Для судебной защиты притязаний продавца о компенсации расходов на
питание раба использовался иск из купли-продажи, допускающий усмотрение
судьи, или арбитра, как в данном случае, по определению объема присуждения
покупателя.
351
Fiori R. Tipicità contrattuale e teoria generale del contratto. P. 106.
64
2.1. Становление консенсуальных договоров купли-продажи и найма в
работах Марка Порция Катона «De agricultura» и Марка Теренция
Варрона «De re rustica»
Осмысление синаллагматической структуры консенсуальных договоров
купли-продажи в период между III-I вв. до н.э. представлено в трактатах Марка
Порция Катона (234-149 гг. до н.э.) «О земледелии» («De agricultura»)352 и
Марка Теренция Варрона (116-27 гг. до н.э.) «О сельском хозяйстве» («De re
rustica») 353.
1) Работа Марка Порция Катона «De agricultura»
В главах 144-150 трактата Катона собраны рекомендации землевладельцу
по
оформлению
договоров
купли-продажи
и
подряда
в
отношении
сельскохозяйственной продукции. Главы 144 и 145 посвящены подряду на сбор
маслин и приготовление масла, главы 146 и 147 – продаже маслин с дерева и
винограда на лозах, глава 148 – продаже вина в долиях (сосудах), главы 149 и
150 – аренде зимнего пастбища и овечьего стада.
Катон описывает заключение договоров купли-продажи и подряда по
результатам аукциона354. Это следует из прямого указания главы 146, где
сказано, что при расчете цены в нее включаются расходы на услуги
аукциониста: «Qui oleam emerit, amplius quam quanti emerit omnis pecuniae
centesima accedet, praeconium praesens SS. L» («Покупатель должен прибавить к
покупной цене одну сотую ее; 50 сестерций – аукционисту»)355.
352
О жизни и личности Катона см. Wenger L. Die Quellen des römischen Rechts. Wien, 1953.S.
180-181.
353
Биографию Варрона см в: Cardauns B. Marcus Terentius Varro. Einführung in sein Werk.
Heidelberg, 2001. S. 9-13.
354
Свидетельства Катона о заключении договора купли-продажи по результатам аукциона
используются сторонниками теории о происхождении консенсуальных договоров куплипродажи по результатам торгов и и аукционов. См. von Lübtow U. Catos leges venditioni et
locationi dictae. S. 229-254.
355
v. Lübtow W. Catos leges venditioni et locationi dictae. S. 301.
65
Положения названных глав частично содержат готовые формулировки
договоров356,
частично
рекомендации
общего
характера,
адресованные
землевладельцу357. Стилистический разнобой положений объясняется, вероятно,
разным временем их возникновения358.
Интерес представляет использованная Катоном терминология. В главах 147
и 148 после обзорного описания процедуры заключения договора автор
называет положения договора leges, отмечая следующее: «Cetera lex, quae oleae
pendenti» («В остальном же действует закон, что применяется к висящим на
дереве маслинам»). В литературе высказываются следующие взгляды о
значении lex в частноправовых отношениях вообще и у Катона, в частности: lex
как некоторое дополнительное соглашение к договору359, соглашение сторон360,
сам договор, включая все возможные дополнительные соглашения (lex
contractus)361. Термин lex, или lex contractus смоделирован с lex dictum,
дополнительного соглашения к манципации, ритуальной сделки, оформлявшей,
в том числе, отношения купли-продажи362. С появлением купли-продажи в
свободной форме термин lex сохраняется для обозначения условий договора. В
356
Ульрих фон Любтов подчеркивает стилистическую близость формул Катона с
лапидарным стилем законов XII таблиц. Von Lübtow U. Catos leges venditioni et locationi
dictae. S. 244-245.
357
Bechmann A. Der Kauf nach gemeinem Recht. Geschichte des Kaufs im Römischen Recht. Bd.
1. Erlangen, 1876. S. 528.
358
Следствием этого помимо стилистической несогласованности является содержательная
дисгармония. Во многих из них рядом с новыми правовыми институтами применяются
старые. См. Von Lübtow U. Catos leges venditioni et locationi dictae.S. 257-272.
359
Pernice A. Labeo. Römisches Privatrecht im ersten Jahrhundert der Kaiserzeit. Neudruck
Ausgabe Halle 1873. Aalen, 1973. Bd. I. S. 473 ff.
360
Bechmann A. Der Kauf nach gemeinem Recht. Geschichte des Kaufs im Römischen Recht. Bd.
1. S. 264.
361
Cancelli F. L’origine del contratto consensulae di compravendita nel diritto romano. Appunti
esegetico-critici. Milano, 1963. P. 31.
362
Von Lübtow U. Catos leges venditioni et locationi dictae. S. 244.
66
этом последнем значении lex contractus, вероятно, использует и Катон. Такие
условия, однако, не могли быть согласованы сторонами как равными
субъектами правоотношений, а устанавливались более сильной стороной в
правоотношениях, как верно отмечает О. Карлова363. У Катона такой сильной
стороной выступал владелец имения, являвшийся в одних ситуациях
продавцом, в других заказчиком, и способный навязать контрагенту свои
условия. Отличие lex contractus от pactum в том и состоит, что в первом
понятии акцентируется идея присоединения одной стороны к условиям другой,
а не равное участие в согласовании содержания договора364. Сам процесс
заключения договора во времена Катона проходил таким образом, что вначале
покупатель, или подрядчик принимали установленные в lex условия, которые
оглашались на аукционе, и только потом заключали соглашение, означавшее
подчинение lex contractus.
Обращение Катона к термину lex говорит о том, что автор находится в
контексте терминологической традиции. Равенство субъектов договора в
значении равного доступа к оформлению условий договора для него не
очевидно, поэтому допустимо преимущественное определение условий
договора одной стороной и простое присоединение к ним другой.
Подряд на сбор маслин рассматривается Катоном в главе 144 (Cato, De agr.,
144):
1. Oleam legendam hoc modo locare
1. Сбор маслин следует сдавать с
oportet.
подряда таким образом.
2.
Oleam
cogito
recte
omnem
2.
Маслины
обязать
подрядчика
arbitratu domini, aut quem custodem
собирать все как следует по указанию
fecerit, aut cui olea venierit.
хозяина,
363
364
или
кого
он
поставит
Karlowa O. Römische Rechtsgeschichte. Bd. II. Leipzig, 1901. S. 684.
Так, У. фон Любтов указывает, что lex commissoria изначально носила характер
одностороннего lex dicta продавца, посредством которого он сохранял для себя право
расторгнуть договор в случае неуплаты покупателем цены вещи.
67
надсмотрщиком,
или
кому
продаст
маслины.
3. Oleam ne stringito neve verberato
3. Он не смеет ни рвать, ни сбивать
iniussu domini aut custodis.
маслины без приказания хозяина или
надсмотрщика.
4. Si adversus ea quis fecerit, quod
4. Если кто-нибудь поступит вопреки
ipse eo die delegerit, pro eo nemo
этому, то никто ему не заплатит за то,
solvet neque debebitur.
что он собрал в этот день, и никто ему
не будет должен.
5. Qui oleam legerint, omnes iuranto
5. Все подрядчики одинаково обязаны
ad dominum aut ad custodem sese
поклясться перед хозяином имения или
oleam
neque
надсмотрщиком, что они сами не крали
quemquam suo dolo malo ea oletate
маслин во время этого сбора из имения
ex fundo L. Manli.
Луция Манлия и никого не покрывали в
non
subripuisse
этом деле.
6. Qui eorum non ita iuraverit, quod
6. Кто из них не даст такой клятвы, тому
is legerit omne, pro eo argentum
никто не отдаст денег за всю его работу
nemo dabit neque debebitur.
и никто должен не будет.
7. Oeam cogi recte satis dato arbitratu
7. Подрядчик обязан заверить, что
L. Manli.
маслины будут собраны, как следует, по
указанию Луция Манлия.
8. Scalae ita uti datae erunt, ita
8. Пусть вернет лестницы, которые были
reddito, nisi quae vetustate fractae
даны таким образом, если только они
erunt.
вследствие ветхости не сломались.
9. Si non erunt redditae, aequom viri
9. Если они не были возвращены,
boni arbitratu deducetur.
пусть по решению добропорядочного
то
человека соответствующая сумма будет
вычтена из его вознаграждения.
68
10. Siquid redemprotis opera domino
10. Если действия подрядчика нанесут
damni datum erit, resolvito; id viri
хозяину какой-нибудь ущерб, то он
boni arbitratu deducetur.
обязан выплатить ему сумму, которая,
по
решению
добросовестного
лица,
будет вычтена из его вознаграждения.
В договоре задействовано четыре участника – хозяин земельного участка,
выступающий заказчиком365, его надсмотрщик, подрядчик и работники
последнего. При этом подрядчик и работники выступают одной стороной
договора, хозяин и его надсмотрщик другой. Фактически работники, которые
состоят в договорных отношениях с подрядчиком, подчиняются указаниям
заказчика
или
его
надсмотрщика366.
Получение
ими
вознаграждения
обусловлено надлежащим исполнением обязательства по сбору маслин и
указаний хозяина или его надсмотрщика.
Описание прав и обязанностей сторон начинается с определения
обязанности подрядчика осуществлять сбор маслин надлежащим образом по
указанию хозяина земельного участка, или его надсмотрщика (предложения 12). Затем работникам дополнительно устанавливается запрет сбивать и
собирать маслины без приказа хозяина или его надсмотрщика (предложение 3).
Дублирование обязанности подрядчика и его работников вначале в позитивной
форме, а затем в форме санкционированного запрета показывает намерение
хозяина земельного участка и его надсмотрщика поставить подрядчика и его
365
Поскольку положения главы 144 создавались в разное время, в одних случаях хозяин
земельного участка называется также Луцием Манлием. У. ф. Любтов выдвигает гипотезу,
что Луций Манилий был хозяином земельного участка, или некоторым приятелем Катона.
Von Lübtow U. Catos leges venditioni et locationi dictae. S. 257 ff.
366
Конструкция
отношений
между подрядчиком,
работником
и
землевладельцем
напоминает, по мнению У. ф. Любтова, договор, обременяющий третье лицо. Впервые о
запрете такого договора мы узнаем со слов Квинта Муция Сцеволы (D. 50.17.73.4). В то же
время в классической юриспруденции договор подряда, в который вовлечены работники,
рассматривала как простой договор, считая подрядчика и его работников одной стороной.
Von Lübtow U. Catos leges venditioni et locationi dictae. S. 282, 285-286.
69
работников под тотальный контроль367. Кроме того, в первом случае
обязанность адресована подрядчику, во втором случае – работникам.
Обусловленность
выплаты
вознаграждения
работникам
надлежащим
исполнением обязанностей показывает, что в основе правоотношения лежит
консенсуальный договор, т.к. только он способен создать функциональносиналлагматическую зависимость возникающих из него обязанностей.
Далее в предложениях 5-6 сказано, что подрядчик и его работники обязаны
принести присягу (ius iurandum) в форме стипуляции некоторому Луцию
Манлию о том, что не совершали кражу маслин во время сбора и не покрывали
других.
Наряду с присягой подрядчик, как следует из предложения 7, предоставляет
поручительство в форме стипуляции (satisdatio) о надлежащем исполнении
обязанностей по сбору маслин. Совершение такой стипуляции вновь подчинено
контролю Л. Манлия.
Обязанности подрядчика и его работников, с одной стороны, определены
консенсуальным договором (предложения 1-3), с другой, формализованы также
посредством стипуляции (предложения 5-7). Наложение правовых форм может
объясняться, по мнению У. фон Любтова, созданием положений главы 144 в
разное время: более новые (предложения 1-3) описывают обязанности,
вытекающие
из
использованием
простого
стипуляций
консенсуального
для
соглашения,
установления
гарантии
старые
–
с
исполнения
обязанностей. Но даже если допустить, что такие нормы были созданы в разное
время, Катон, тем не менее, поместил их вместе, что, по нашему мнению,
указывает скорее на существование в III-II вв. до н.э. практики комбинирования
консенсуального договора с вербальными сделками.
Далее на работников возлагаются обязанности вернуть лестницы, если те не
сломались из-за ветхости, и возместить иной имущественный ущерб
367
Cardilli R. L’obbligazione di «praestare» e la responsabilità contrattuale in diritto romano. P. 73;
Flach. D. Römische Agrarrechtsgeschichte. München, 1990. S. 136.
70
(предложения
8-10).
Последствием
их
неисполнения
является
пропорциональное уменьшение заказчиком вознаграждения подрядчику и
работникам на основе оценки разумного человека (arbitratus boni viri). Отказ
формализовать возврат инвентаря посредством гарантийной стипуляции
означает,
что
обязанность
по
возврату
охватывается
консенсуальным
договором подряда. Более того, такой отказ показывает, что гарантийные
стипуляции не затрагивали содержание договора как таковое. Их объектом не
были взаимные права и обязанности сторон, т.е. содержание договора подряда,
а лишь гарантирование
обязанностей подрядчика надлежащим образом
исполнить свои обязательства. Санкционирование невозврата инвентаря
происходило, как отмечает Катон, на основе суждения абитра, как особой
формы
проявления
принципа
добросовестности
(arbitrium
boni
viri)368.
Возможно также, что под arbitirum boni viri Катон подразумевает судебную
защиту посредством исков по доброй совести.
Следующая глава 145-я глава по содержанию сходна с главой 144.
В главах 146-147 Катон обращается к рассмотрению купли-продажи маслин
с дерева и винограда на лозах, т.е. договора в отношении будущей вещи.
Использование консенсуального договора в этой ситуации показывает его
способность проецировать содержание будущего обязательства369. Особый
интерес представляют следующие нормы главы 146:
368
Cardilli R. L’obbligazione di «praestare» e la responsabilità contrattuale in diritto romano. P.
106.
369
Bechmann A. Der Kauf nach gemeinem Recht. Geschichte des Kaufs im Römischen Recht. Bd.
1. S. 530.
71
Recte haec dari fierique satisque dari
Он должен обещать дать гарантию,
domino, aut cui iusserit, promittito
по
satisque dato arbitratu domini. Donicum
хозяину или тому, кого он назначит,
solutum erit aut ita satis datum erit, quae
что все будет, как следует, уплачено
in fundo inlata erunt, pigneri sunto;
и сделано, а хозяину предоставить
nequid eorum de fundo deportato; siquid
обеспечение. Пока он не уплатит
deportaverit, domini esto.
или не даст обеспечения, то все, что
взято
указанию
им
с
хозяина,
собой
в
самому
имение,
рассматривается как залог; он не
смеет ничего вынести из имения;
если
вынесет,
то
это
станет
собственностью хозяина.
Юридическим фактом, определяющим возникновение прав и обязанностей
продавца и покупателя, являлся консенсуальный договор купли-продажи370. В
дополнение к нему стороны, как следует из фрагмента, обращались к
стипуляции, которая служила цели формализации обязанностей покупателя371.
Причины использования стипуляции, по мнению А. Бехманна, следует искать в
содержании обязанностей покупателя. На покупателя помимо уплаты цены
возлагались согласно главе 146 возмещение расходов аукциониста, а также
предоставления в натуральной форме – маслинами и полученным из них
маслом. Из текста главы 146 следует, что рекомендации по оформлению куплипродажи касались двух ситуаций: до сбора урожая и после него. В первом
случае срок оплаты составлял 10 месяцев, начиная с ноябрьских календ, т.е. с 1
ноября. Во втором – покупатель был обязан оплатить маслины в иды, т.е. в
середине ноября и возместить продавцу расходы за подрядные работы. В
последнем случае продавец был заинтересован как можно скорее получить цену
370
Bechmann A. Der Kauf nach gemeinem Recht. Geschichte des Kaufs im Römischen Recht. Bd.
1. S. 533.
371
Bechmann A. Der Kauf nach gemeinem Recht. Geschichte des Kaufs im Römischen Recht. Bd.
1. S. 533.
72
за маслины. Такое сложное определение цены и сроков оплаты покупателем
выходило за рамки консенсуального договора по результатам аукциона.
Стипуляция в связи с этим, как полагает А. Бехманн, служила уточнению
объема обязанностей покупателя. До ее совершения в отношении имущества
покупателя, внесенного на участок продавца, устанавливался реальный залог
(pignus datum). С такой интерпретацией сложно согласиться. Обязательство из
консенсуального договора охватывало в том числе все побочные обязанности, и
объем предоставлений определелялся с учетом принципа добросовестности.
Напротив, совершение стипуляции создавало риск неучета иных обязанностей
покупателя, поскольку с момента ее совершения простое соглашение лишалось
юридической силы. Очевидно, что здесь стипуляция просто устанавливает
дополнительную гарантию исполнения покупателем своих обязанностей, а не
определяет их объем, который формализуется консенсуальным договором.
Заключительная фраза о том, что до совершения стипуляции все внесенное
покупателем на земельный участок продавца считается находящимся в залоге,
показывает преимущество гарантии в форме стипуляции перед реальным
залогом, который считается заключенным как бы под отменительным условием
совершения сходной гарантийной стипуляции.
Далее Катон приводит правила о компенсации имущественного вреда,
подобные указанным в предложениях 8-10 главы 144. Поломка инвентаря
землевладельца
имела
своим
последствием
уплату
его
стоимости.
Единственным отличием от главы 144 было то, что стороны не обращались к
оценке добросовестного лица для разрешения конфликта.
В заключительных положениях главы 146 предусмотрена возможность
делегации – уплаты землевладельцем непосредственно работникам покупателя
вознаграждения за сбор маслин с последующей компенсацией такого
вознаграждения со стороны покупателя:
Si emptor legulis et factoribus qui illic Если
покупатель
не
уплатил
opus fecerint non solverit, cui dari сборщикам и маслоделам, которые
73
oportebit si dominus volet solvet, там работали, и которым следовало
emptor domino debeto et id satis dato уплатить, то пусть заплатит, если
proque ea re uti supra scriptum est хочет,
pignori sunto.
хозяин.
Покупатель
будет
должен хозяину, и в этом деле его
собственность будет залогом, как
написано выше.
Данная конструкция относилась к ситуации, когда стороны заключали
договор в отношении собранных маслин, при том, что такой сбор был
осуществлен силами продавца. В этом случае покупатель давал поручительство
в форме стипуляции (satisdatio) возместить расходы продавца на привлеченных
подрядных работников. Стороны вновь прибегали к поручительству в форме
стипуляции, чтобы гарантировать исполнение обязанности покупателем. До ее
заключения сохранялся залог на все внесенное им на земельный участок
продавца.
Главы 147 и 148 сжато сообщают о процедуре продажи винограда на лозах
и вина в долиях (сосудах) и указывают на применение к ним в остальном
положений главы 146 (Cato De agr. 147, 148: Cetera lex, quae oleae pendenti.).
Бехманн372 и Таламанка373 справедливо считают, что такая ссылка предполагала
также применение конструкции гарантийной стипуляции. Вероятно, что
комбинация гарантийных стипуляций с куплей-продажей период Катона имела
универсальный характер и распространялась на все виды договоров.
Глава 149 посвящена купле-продаже зимнего пастбища374. После описания
прав пользования, которые продавец сохранял в отношении пастбища
372
Bechmann A. Der Kauf nach gemeinem Recht. Geschichte des Kaufs im Römischen Recht. Bd.
1. S. 531
373
Talamanca M. La tipicità dei contratti romani tra «conventio» e «stipulatio» fino Labeone. P. 53
374
Под зимним пастбищем понимается пастбище для скота в период с 1 сентября по 1 марта,
который с ранней весны выгоняют на горные пастбища. См. Катон М.П. «Земледелие»// пер.
и комм. М.Е. Сергеенко, Москва, 1950 С. 209.
74
(предложения 1-7), Катон указывает на взаимную ответственность его и
покупателя за возможный имущественный ущерб:
7. Si quid emptor aut pastores aut pecus
7. Если покупатель, рабы или скот
emptoris domino damni dederit, viri boni
нанесут хозяину убыток, то по
arbitratu resolvat.
решению разумного человека пусть
уплатит.
8. Si quid dominus aut familia aut pecus
8. Если хозяин, его рабы или скот
emptori damni dederit, viri boni arbitratu
нанесут
resolvetur.
будет ему уплачено по решению
покупателю
убыток,
то
добросовестного мужа.
9. Пока покупатель не заплатит,
9.
Donicum pecuniam solverit
satisfecerit
aut
delegarit,
pecus
aut
et
familia, quae illic erit, pigneri sunto.
либо не
исполнит иначе, либо не
представит поручителя, его скот и
рабы,
которые
должны
там
оставаться
находятся,
в
качестве
залога.
10. Si quid de iis rebus controversiae
10. Если по этим делам начнется
erit, Romae iudicium fiat.
спор, то разбирательство должно
происходить в Риме.
Для установления объема ответственности за имущественный ущерб
стороны обращались к оценке разумного человека (arbitratus boni viri), как
одной из форм проявления принципа добросовестности. При этом обязанности
покупателя, в отличие от главы 146, не были формализованы посредством
гарантийных стипуляций: Катон использует понятия satisfacere и delegare
(предложение 9), которые не связаны с использованием вербальных сделок.
Так,
satisfacere
выступает
синонимом
solvere
и означает исполнение
обязательства, или шире освобождение от обязательства375. Глагол delegare
375
Мелилло отмечает, что данные понятия, как правило, выступали синонимами. См. Melillo
G. In solutum dare: Contenuto e dottrine negoziali nell’adempiemento inesatto. Napoli, 1970. P. 36.
75
также выступает в значении делегации или поручительства и указывает на
правовой акт, совершаемый в свободной форме376. Таким образом, простое
соглашение признается достаточным для определения ответственности за
нарушение возникающих из него обязательств. Далее из предложения 10
следует, что спор между сторонами подлежал судебному разбирательству в
Риме, что подтверждает существование во время Катона судебной защиты
простых соглашений, хотя ее форма прямо не названа377.
Далее в главе 150 рассматривается аренда овечьего стада. Катон обращается
к процедуре, аналогичной той, что изложена в главе 146. Стороны заключали
гарантийные стипуляции, до совершения которых пастух со стороны
арендатора находился в залоге у хозяина пастбища. Хозяин пастбища и
арендатор заключали также особую стипуляцию, выраженную в словах «agnos
XXX ne amplius promittat» («Пусть не обещает ему более 30 ягнят»). По мнению
М. Таламанки, она была направлена на окончательное определение числа ягнят,
появившихся как приплод в период аренды378. Флах полагает, что стипуляция
служила ограничению аграрной практики по замене взрослых овец на ягнят379.
Со сходным толкованием выступил Р. Кардилли, по мнению которого,
стипуляция создавала гарантию, что не более 30 овец, которые погибнут, будут
заменены новыми380. Таким образом, основное обязательство устанавливалось
на основе простого соглашения сторон. Стипуляция, как и во всех предыдущих
Heumann H., Seckel E. Handlexicon zu den Quellen des römischen Rechts. 11 Aufl. Graz, 1971. S.
527.
376
«Delegare» означает уполномочие на совершение определенного предоставления или
обещание совершить предоставление. Delegare означает также возлагать на кого-либо
поручение, вверять кому-то что-то, давать указание. В более узком и техническом значении
delegare означает уполномочивать кредитора на истребование долга не у должника, но у
третьего лица. Heumann H., Seckel E. Op. cit. S. 131
377
Talamanca M. La tipicità dei contratti romani tra «conventio» e «stipulatio» fino Labeone. P. 55.
378
Talamanca M. La tipicità dei contratti romani tra «conventio» e «stipulatio» fino Labeone. P.54.
379
Flach D. Op. cit. S. 149-150.
380
Cardilli R. L’obbligazione di «praestare» e la responsabilità contrattuale in diritto romano. P. 97.
76
главах, была и здесь направлена на формализацию каких-то побочных
обязанностей и гарантий. Ее использование выступает некоторым избыточным
обыкновением договорной практики.
2) Купля-продажа в трактате Варрона «De re rustica»
О конфигурации купли-продажи в период между II и I вв. до н.э. сообщает
трактат Варрона «De re rustica» («О сельском хозяйстве»). В начале 2-й главы
Варрон отмечает, что для перехода права собственности помимо стипуляции
необходимо совершение вещно-правового акта(Varro, De re rust. 2, 1, 15): «Quod
enim alterius fuit, id ut fiat meum, necesse est aliquid intercedere, neque in omnibus
satis est stipulatio aut solutio nummorum ad mutationem domini» («То, что было,
таким образом, чужим, чтобы оно стало моим, необходимо что-то совершить,
причем не во всех случаях для смены хозяина достаточна стипуляция или
уплата цены»). После этого он обращается к рассмотрению процедуры
заключения и исполнения договора купли-продажи (Varro, De re rust. 2, 2, 5-6):
In emptionibus iure utimur eo, quo lex
При покупке мы действуем по правилам,
praescripsit. In ea enim alii plura, alii
предписанным условиями договора. Тут
pauciora
reliquo
одни определяют больше условий, другие
antiqua fere formula utuntur. Cum
меньше…За вычетом этого применяется
emptor dixit «tanti sunt mi emptae?»
старая формула (antiqua formula): когда
Et ille respondit "sunt" et expromisit
покупатель сказал: «Они куплены мной за
nummos, emptor stipulatur prisca
такую-то цену?» - и продавец ответил:
formula sic,"illasce oves, qua de re
«Да», - и обещает деньги по стипуляции,
agitur, sanas recte esse habereque
<после чего> он требует от продавца
recte licere, haec sic recte fieri
ответа
spondesne?"
formula): «Обещаешь ли по всей правде,
excipiunt
…De
по
древней
формуле
(prisca
что вот эти овцы, о которых заключена
сделка, совершенно здоровы и что у меня
будет возможность или беспрепятственно
владеть?»
77
Cum id factum est, tamen grex
После
этого
стадо
не
меняет
dominum non mutavit, nisi si est
собственника, пока овцы не отсчитаны;
adnumeratum; nec non emptor pote
покупатель может выступить
ex empto vendito illum damnare, si
продавца с иском по договору о купле-
non tradet, quamvis non solverit
продаже, если тот не передает ему стада,
nummos, ut ille emptorem simili
пусть даже он не исполнил обязанность по
iudicio, si non reddit pretium.
уплате цены; с подобным же иском
против
может выступить против покупателя и
продавец, если этот последний не уплатил
ему цену.
Варрон
подобно
Катону
использует
термин
lex
для
обозначения
предварительных условий, после согласования которых стороны обращались к
древней процедуре (antiqua formula). Под antiqua formula Варрон понимает
стипуляцию, дополнительно формализующую обязанности продавца, до этого
согласованные в lex и консенсуальном договоре381. После antiqua formula
стороны обращались к prisca formula. Этим термином Варрон обозначает
стипуляцию, которой устанавливалось наличие определенных качеств у овец,
отсутствие недостатков, а покупателю гарантировалось спокойное владение
(habere licere). Таким образом, процедура купли-продажи, описанная Варроном,
предполагала заключение трех сделок – консенсуального соглашения на основе
предварительно согласованных условий (leges), двух стипуляций, заключенных
во исполнение такого консенсуального соглашения. Однако далее согласно
высказыванию самого Варрона antiqua formula и prisca formula оказывались
недостаточными для переноса собственности на продаваемое стадо, являвшееся
res nec mancipi, т.е. вещью, в отношении которой не применялась манципация.
Необходимы были отсчет овец и их прямая передача (traditio), на что
указывают следующие слова: «Cum id factum est, tamen grex dominum non
381
Benöhr H.P. Op. cit. S. 21.
78
mutavit, nisi si est adnumeratum...» («После этого стадо не меняет собственника,
пока овцы не отсчитаны...»).
Невозможность спроецировать искомый вещно-правовой эффект через
обмен стипуляциями подтверждает, что правовым основанием перехода права
собственности (iusta causa traditionis) являлся консенсуальный договор.
Варрон отмечает, что покупатель мог выступить против продавца с иском
из купли (actio ex empto). В сходном процессе (similis iudicium) продавец мог
потребовать уплаты цены. Simili iudicia, о которых сообщает Варрон являются
исками по доброй совести – iudicia bonae fidei – которые предъявлялись на
основании простого консенсуального соглашения. Разница между двумя
исками состояла лишь в формулировке демонстрации. Таким образом, уже во
времена Варрона была допустима защита консенсуальной купли-продажи в
судебном процессе по доброй совести. Варрон отмечает, что продавец может
выступить с иском против покупателя, даже если сам не исполнил свое
обязательство.
Эти
слова
показывают,
что
Варрону
знакома
синаллагматическая связь обязательств из консенсуального договора, и он
понимает, что она разрывается через дополнительное заключение гарантийных
стипуляций, новирующих куплю-продажу. Иными словами, через отрицание
синаллагмы из стипуляции Варрон показывает, что синаллагма ему известна.
§ 3. Роль добросовестности (bona fides) в признании консенсуальных
соглашений источниками обязательства
Закрепление за консенсуальными контрактами самостоятельной исковой
защиты и их признание источником обязательства основано, в том числе, на
утверждении принципа добросовестности (bona fides) как нормативной основы
контракта382. Из обширной проблематики, связанной с добросовестностью383,
382
О соотношении процессуального и материального в феномене доброй совести см. у
Дождева Д.В. (Дождев Д.В. Частноправовое общение: опыт римского права. C. 135). Данную
проблему поднимает также Р. Фьори. (Fiori R. Fides e bona fides, gerarchia e categorie
giuridiche. P. 237 ss).
79
для реконструкции становления института контракта в предклассический
период, особое значение имеют следующие вопросы: 1) соотношение идей fides
и bona fides; 2) появление формулярного процесса и исков по доброй совести;
3) роль bona fides в судебном процессе по доброй совести; 4) диалектика между
идеей
типов
обязательства,
осмысленных
на
основе
максимы
добросовестности, и принципом pacta sunt servanda384; 5) влияние принципа
добросовестности на появление института контракта385.
Появлению добросовестности (bona fides) предшествует распространение в
общественных отношениях римлян концепции fides386, которая уходит корнями
в архаическое право387 и выражает идею верности данному слову388, доверия389,
383
См., например, Cardilli R. «Bona fides» tra storia e sistema. Torino, 2004. P. 1 ss.; Stolfi E.
Bonae fidei interpretatio ricerche sull'interpretazione di buona fede fra esperienza romana e
tradizione romanistica. Napoli, 2004. P. 1 ss.; Lombardi L. Dalla «fides» alla «bona fides». P. 1 ss.;
Carcaterra A. Intorno ai bonae fidei iudicia. Napoli, 1964. P. 1. и т.д.
384
Talamanca M. La fides bona nei giuristi romani: «Leerformeln» e valori dell’ordinamento. P. 50-
52.
385
Behrends O. Institutionelles und prinzipielles Denken im römischen Privatrecht. S. 19-24
386
Lombardi L. Dalla «fides» alla «bona fides». P. 178.
387
Виакер отмечает, что изначально fides в частных отношениях выступала не правовой, а
сакральной максимой и лишь со временем приобрела характер правового принципа.
Исключением выступает сфера международного публичного права, где идея fides изначально
появляется как юридическая конструкция. См. Wieacker F. Zum Ursprung der bonae fidei
iudicia // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1963,
Bd. 80. S.27-28. В качестве примера международного публично-правового акта, в котором за
fides закрепляется именно юридическое значение, выступает договор Рима с Карфагеном 509
г. до н.э. (Polyb., 3,22,8; 3,24,12). С критикой гипотез, согласно которым fides изначально
выступала как моральная концепция и лишь со временем приобрела правовой характер,
выступает Дождев Д.В. По мнению исследователя, приведенный договор Рима с Карфагеном
не доказывает, что bona fides являлась принципом международных отношений, а скорее
показывает центральное значение, которое fides имела в нормативной системе. См. Дождев
Частноправовое общение: опыт римского права. С. 135.
80
связи390, возможно, власти391 и в целом конформности ожидаемому и
соответствующему социальной норме поведению392.
Добросовестность (bona fides) выступает по отношению к fides видовым
явлением
и
результатом
ее
развития
римской
юриспруденцией393.
Концептуализация добросовестности, возможно, была вызвана отсутствием
единства
в
интерпретации
fides394.
Присущими
добросовестности
характеристиками являются: 1) внутреннее концептуальное единство по
сравнению с широкой гаммой значений fides, 2) юридический характер; 3)
особая роль в судебном процессе.
Значение добросовестности (bona fides) как типизированного измерения
fides проявляется в ситуации конфликта, поскольку в ней заложена диалектика
субъективного и объективного критериев в оценке юридического факта. Fides
является субъективной ценностью и носит индивидуальный характер; bonum
как и aequum является критерием, или ценностью надындивидуальной.
Появление судебного процесса по доброй совести (iudicia bonae fidei)
становится процессуальной акцентуацией добросовестности (bona fides).
Консенсуальные соглашения получают в предклассический период защиту
388
Schulz F. Prinzipien des römischen Rechts. Berlin, 1934. S. 151; Kunkel W. Fides als
schöpferisches Element im römischen Schuldrecht // Festschrift P. Koschaker. Weimar, 1939. Bd.
II. S.5; Talamanca M. La fides bona nei giuristi romani: «Leerformeln» e valori dell’ordinamento.
P. 40, nt.129.
389
Fiori R. Fides e bona fides, gerarchia e categorie giuridiche. P. 241.
390
Дождев Д. В. Частноправовое общение: опыт римского права. С. 135 – 156.
391
Lombardi L. Dalla «fides» alla «bona fides». P. 133. С критикой такой трактовки выступили
Р. Фьори (Fiori R. Fides e bona fides, gerarchia e categorie giuridiche. P. 237-239).
392
Nörr D. Die Fides im römischen Völkerrecht. Heidelberg, 1989. S.4.
393
Lombardi L. Dalla «fides» alla «bona fides». P. 179; Gallo F. Bona fides e ius gentium // Il ruolo
della bona fede oggetiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea. Atti del Confegno
internazionale di studi in onore di A. Burdese. Padova-Venezia-Torino, 14-15-16 giugno 2001.
Milano, 2003. Vol II. P. 151.
394
Lombardi L. Dalla «fides» alla «bona fides». P. 179.
81
посредством особого договорного иска, учитывающего как субъективные
характеристики соглашения сторон, так и его объективное измерение. При этом
иски по доброй совести не ограничивались применением в отношении
консенсуальных договоров. Более древними отношениями, защищаемыми в
iudicia bonae fidei, были чисто римские институты, такие, например, как опека
или товарищество. Цицерон сообщает об уже развитой, оформившейся системе
контрактов, защищаемых в iudicia bonae fidei, которая незначительно
изменилась в классический период (Cic. De off. 3, 17, 70). Исками по доброй
совести защищались опека, товарищество, фидуция, поручение,
купля-
продажа, найм, подряд. История становления судебного процесса по доброй
совести
требует
пристального
анализа
и
может
составить
тему
самостоятельного исследования. Целям нашей работы в большей мере
соответствует
внимание
к
роли,
которую
принцип
добросовестности,
формализованный в исках по доброй совести (iudicia bonae fidei), сыграл в
признании консенсуальных контрактов.
Интенция в исках по доброй совести звучала следующим образом: «quidquid
ob eam rem dare facere oportet ex fide bona» («все, что по этому делу подлежит
дать, сделать по доброй совести»). Указание «ex fide bona» возлагало на судью
задачу оценить притязания сторон с учетом добросовестности.
В литературе предложено три основных подхода к пониманию фразы «ex
fide bona». Согласно первому в ней скрывается критерий оценки притязаний
сторон в судебном процессе395. Добросовестность изначально выступала
источником права, но со временем утратила эту роль, трансформировавшись в
критерий оценки притязаний сторон в судебном процессе 396. Такая эволюция
добросовестности, как замечает Л. Ломбарди, напоминает трансформацию из
fides к bona fides397.
395
Carcaterra A. Op. cit. P. 36-79
396
Horvat. M. Osservazioni sulla «bona fides» nel diritto romano obbligatorio // Studi in onore di
Vincenzo Arangio-Ruiz nel XLV anno del suo insegnamento. Napoli, 1953. Bd.1. S. 453.
397
Lombardi L. Dalla «fides» alla «bona fides». P. 184.
82
По мнению Б. Шмидлина, значение фразы «ex fide bona» можно установить
из структуры исков по доброй совести. В интенции формулы, выраженной в
словах, «quidquid ob eam rem dare facere oportet ex fide bona» оборот «ob eam
rem» (дословно «о чем этот спор») подсказывает, что юридический факт,
определяющий притязание истца, находится в демонстрации, где приводятся
обстоятельства спора. Глагол oportere в интенции подтверждает, что такой
юридический факт признается кроме прочего ius civile, а ius civile и есть
источник права398. Для добросовестности в значении источника права или
юридического факта в структуре формулы просто не остается места.
Выражение «ex fide bona» поэтому указывает на особый критерий оценки
притязаний истца в судебном процессе. Таламанка также настаивает на таком
значении, отмечая отсутствие упоминания о добросовестности (bona fides) в
текстах, не связанных с соответствующим видом судебного процесса399.
Каркатерра предположил, что bona fides, будучи критерием оценки притязаний
истца, определяет содержание oportere. В этом проявлялось смешение
процессуального и материального аспектов добросовестности400.
Второй подход к пониманию добросовестности построен на теории
источников, в частности, на противопоставлении oportere и oportere ex fide bona
в интенции
исков по
доброй
совести. Такой взгляд
обязан
своим
происхождением В. Кункелю. Ученый полагал, что обязанность, основанная на
добросовестности (oportere ex fide bona), означает, что в защищаемых на
основании иска по доброй совести правоотношениях обязательство возникает
не из закона или
обычая, а из добросовестности самой
по
себе.
Добросовестность выполняет в судебном процессе по доброй совести по
отношению к обязательству ту же функцию, что ius civile по отношению к
обязательству из других правовых актов. Иными словами, добросовестность
398
Schmidlin B. Der verfahrensrechtliche Sinn des ex fide bona im Formularprozeß. S. 371.
399
Talamanca M. La fides bona nei giuristi romani: «Leerformeln» e valori dell’ordinamento. P. 32,
39-40.
400
Carcaterra A. Op. cit. P. 209-224.
83
является источником права в той же мере, в какой ius civile. Данный взгляд
встретил
широкую
критику,
которая
сосредоточена
в
основном
на
проблематике источников права401.
Наконец, третий подход исходит из того, что добросовестность интегрирует
в себе функции источника права и критерия оценки притязаний истца.
Броджини выдвигает идею о происхождении исков по доброй совести из
третейского процесса. На начальной стадии, когда судебный процесс носил
арбитражный характер, добросовестность выступала критерием оценки
притязаний сторон. Стороны обращались к арбитру не по поводу спора о праве,
но для конкретизации и определения объема долга. Затем, с появлением у
арбитра функций судьи и так называемой преторской рецепции исков по
доброй совести, истец получает возможность обратиться в суд также и без
третейского соглашения об этом. Добросовестность становится источником
прав и обязанностей сторон в процессе.402
На наш взгляд, противопоставление добросовестности как критерия оценки
притязаний сторон в судебном процессе и источника права является
надуманным и снимается при широком понимании добросовестности.
Коннотация добросовестности как критерия оценки притязаний сторон в
судебном процессе предопределена ее значением в качестве источника права 403.
Применительно
к
современной
догматике
наиболее
верно
такую
многоплановую роль добросовестности выразил Ф. Виакер404. Предложенная им
матрица понимания добросовестности справедлива и применительно к
римскому праву. Исследователь выделил в добросовестности функцию
конкретизации закона, его дополнения и корректировки. В соответствии с этим,
401
Lombardi L. Dalla «fides» alla «bona fides». P. 185-194.
402
Broggini G. Iudex arbiterve: Prolegomena zum Officium des Römischen Privatrechts. 1957. S.
123.
403
Kaser M. Der Privatrechtsakt in der römischen Rechtsquellenlehre // Festschrift für Franz
Wieacker zum 70. Geburtstag Göttingen, 1978. S. 90.
404
Wieacker F. Zur Rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB. S. 20-45; 52-53.
84
добросовестность может выступать наряду с законом источником права,
критерием оценки притязаний и принципом, корректирующим содержание
договора. Три выявленные историком права проявления добросовестности,
справедливы и для оценки добросовестности в римском праве.
Об институционализации принципа добросовестности в судебном процессе
сообщает текст Цицерона из «Писем к Аттику» (Cic. ad Att. 6,1,15)405. Мы
ограничимся рассмотрением лишь наиболее важных аспектов, связанных с
добросовестностью. Во фрагменте речь идет об эдикте, который Цицерон
подготовил в пору занятия им должности претора в Киликии 406. Цицерон
сопоставляет свой эдикт с эдиктом Кальпурния Бибула и заявляет, что тот
никак не повлиял на составление его собственного («de Bibluli edicto nihil
novi»). Влияние, по признанию философа, на него оказал эдикт Квинта Муция
Сцеволы, из которого он заимствовал эксцецию «EXTRA QVAM SI ITA
NEGOTIVM GESTVM EST VT EO STARI NON OPORTEAT EX FIDE BONA»
(«Кроме случая, когда сделка заключена так, что ее нельзя поддерживать по
доброй совести»). Эксцепция была направлена на то, чтобы парализовать
эффект сделки при ее несоответствии требованиям добросовестности. Цицерон
дает краткий обзор структуры эдикта. Он был разделен на три части:
провинциальный эдикт407, часть, в которой излагались некоторые судебные
споры, для которых также необходимо издание эдикта («alterum, quod sine
edicto satis commode transigi non potest») и, наконец, часть, посвященную
прочему производству (tertium de reliquo iure dicundo). Интересующая нас
эксцепция, вероятно, относилась к рубрике о долговых обязательствах и
расространялась на кредитные отношения, займы и стипуляции. Возможно,
405
Подробную реконструкцию данного текста проводит Р. Кардилли. Мы ограничимся
рассмотрением лишь наиболее важных аспектов, связанных с добросовестностью. Cardilli R.
«Bona fides» tra storia e sistema. P. 3-29.
406
407
Cardilli R. «Bona fides» tra storia e sistema. P. 4-5.
Подробный анализ содержания каждой из рубрик проводит Кардилли. См. Cardilli R.
«Bona fides» tra storia e sistema. P. 8-13.
85
Цицерон
уже
признавал
значение
добросовестности,
институционализированной в судебном процессе, для санкционирования
широкого круга отношений408.
Следующая стадия реконструкции фрагмента связана с оценкой роли
эксцепции в азиатском эдикте Квинта Муция Сцеволы, из которого ее
заимствовал Цицерон. Этот эдикт был разработан последним в соавторстве с
Рутилием Руфом409. Претура Квинта Муция Сцеволы в Азии приходится на 98-й
г. до н.э. Вероятно, что спорные правовые ситуации, которые регулировались
по римским моделям, Квинт Муций Сцевола включил в азиатский эдикт. К
числу таких инструментов, перенесенных им в азиатский эдикт, принадлежит
наша эксцепция. Несмотря на то, что рубрику, к которой могла относиться
эксцепция, установить не удается, на основе самой ее формулировки можно
сделать вывод о ее универсальном значении и широкой сфере применения. В
словах эксцепции «extra quam si ita negotium gestum est ut eo stari non oporteat ex
fide bona» выражение negotium gestum указывает на ее использование в
отношении любой заключенной сделки. Таким образом, эксцепция имела
универсальное значение для любых договорных отношений, а выражение
«oportet ex fide bona» показывает, что добросовестность выступила тем самым
источником права, который предопределяет юридическую силу заключенной
сделки (negotium gestum).
Добросовестность для Квинта Муция Сцеволы превращается в некоторую
максиму, от следования которой зависит юридическая сила контракта.
Выбранная юристом формулировка эксцепции не затрагивала напрямую
содержание сделки, но закрепляла за добросовестностью значение стандарта,
408
В литературе высказывались идеи, что такая эксцепция является особой разновидностью
эксцепции по злому умыслу (exceptio doli). См., например, Pernice A. Labeo. Römisches
Privatrecht im ersten Jahrhundert der Kaiserzeit. Neudruck Ausgabe Halle 1873. Bd. II. Aalen,
1973. S. 214, Nt. 33. С критикой такой интерпретации выступили Каркатерра (Carcaterra A.
Op. cit. P. 64), а также Р. Кардилли (Cardilli R. «Bona fides» tra storia e sistema. P. 17).
409
Cardilli R. «Bona fides» tra storia e sistema. P. 21, nt.38.
86
критерия ее оценки. Такая эксцепция была впоследствии заимствована
Цицероном.
О сфере отношений, защищаемых в судебном процессе по доброй совести,
мы узнаем из фрагмента Цицерона «Об обязанностях» (De off. 3. 17.70):
Nam quanti verba illa: UTI NE Ведь наcколько значительны эти cлова:
PROPTER TE FIDEMVE TUAM «да
не
поcтрадаю
от
тебя,
и
от
CAPTUS FRAUDATUSVE SIM! нарушения твоей fides, и от коварcтва
quam illa aurea: UT INTER BONOS твоего»!
cколь
золотые
эти:
«как
BENE AGIER OPORTET ET SINE надлежит поcтупать по-доброму между
FRAUDATIONE!
Sed, qui
sint добрыми мужами и без коварcтва»! Но
«boni» et quid sit «bene agi», magna что значит «добрые» и что значит
quaestio est. Q. quidem Scaevola, «поcтупать по-доброму», – большой
pontifex maximus, summam vim вопроc. К тому же Кв.Сцевола, великий
esse dicebat in omnibus iis arbitriis, понтифик, говорил, что
in
quibus
BONA,
adderetur
fideique
EX
bonae
величайшей
FIDE cилой обрадают те иcки, в которых
nomen добавляетcя
«на
оcновании
доброй
existimabat manare latissime, idque cовеcти», полагая, что термин «добрая
versari
in
tutelis,
societatibus, cовеcть»
имеет
широчайшее
fiduciis, mandatis, rebus emptis, раcпроcтранение и применяетcя в делах
venditis, conductis, locatis, quibus об
опеках,
фидуциарных
cделках,
vitae societas contineretur; in iis договорах поручения, купли-продажи,
magni
esse
iudicis
statuere, найма... При этом, главная задача cудьи
praesertim cum in plerisque essent уcтановить, тем более что во многих
iudicia contraria, quid quemque делах cущеcтвуют обратные иcки, кто и
cuique praestare oporteret.
что обязан предоcтавить.
Фрагмент взят из третьей книги трактата «Об обязанностях», в которой
Цицерон обсуждает соотношение действительности и идеала410, долга и
410
Heilmann W. Ethische Reflexion und römische Lebenswirklichkeit in Ciceros Schrift De
officiis. Ein Literatursoziologischer Versuch. Wiesbaden, 1982. S. 64-74.
87
пользы411
и
призывает
следовать
справедливости,
приводя
слова
из
представленной цитаты. К добросовестности философ обращается и в других
местах данного трактата412.
В самом начале текста философ подчеркивает значение идеи fides в словах
«uti ne propter te fidemve tuam captus fraudatusve sim» («да не буду я обманут и
да не понесу я убытка из-за тебя и из-за своего доверия к тебе»). Затем он как
бы переходит к рассмотрению добросовестного поведения, т.е. правовому
измерению fides, и приводит слова формулы иска из фидуции: «ut inter bonos
bene agier oportet et sine fraudatione» («как добросовестным людям надлежит
поступать добросовестно и без обмана»). После этого оратор задает вопрос,
кого можно считать добросовестным, или разумным человеком (bonus vir). Но
вместо прямого ответа на него Цицерон приводит слова Квинта Муция
Сцеволы о судебном разбирательстве по доброй совести, как имеющем
наивысшую силу (summa vis). Во фрагменте, с одной стороны, переплетаются
высказывания Цицерона и Квинта Муция Сцеволы, с другой, присутствует
некоторый логический разлом в изложении. Описание идеи разумного человека
(bonus vir) происходит через анализ особого судебного процесса по доброй
совести. Это, возможно, указывает, что выражение «ex fide bona» в интенции
исков по доброй совести не ограничивается ролью критерия оценки притязаний
истца, и за ним скрывается более широкая концепция добросовестности. При
таком понимании добросовестное поведение и добросовестность разумного
человека (bonus vir), о которых говорит Цицерон, и судебный процесс по
доброй
совести,
представленный
Квинтом
Муцием
Сцеволой,
могут
соотноситься следующим образом: добросовестное поведение это такое
поведение, которое подлежит судебной защите в особом судебном процессе по
доброй
совести.
Арбитр
в
таком
судопроизводстве
выступает
тем
добросовестным, или порядочным человеком (bonus vir), который способен
411
Cardilli R. «Bona fides» tra storia e sistema. P. 312
412
См., например, третью книгу трактата Цицерона «Об обязанностях» (Cic. De off. 3,3,11;
3,15,62; 3,16,67; 3,14,58-60; 3,16,6).
88
оценить должным образом соответствие поведения тяжущихся сторон
стандарту добросовестности и вынести справедливое решение413.
Соглашения, получившие признание и защиту в судебном процессе по
доброй совести, с введением соответствующей рубрики эдикта «De iudicia
bonae fidei», становятся типичными, поименованными контрактами414. Принцип
добросовестности, институционализированный в судебном процессе по доброй
совести, является основой типизации соглашений в свободной форме415.
§ 4. Первая систематика контрактов в учении Квинта Муция Сцеволы
Первую систематику контрактов в I в. до н.э. предложил Квинт Муций
Сцевола (D. 46.3.80):
Pomponius 4 ad Q. Muc.
Помпоний 4-я книга к Квинту Муцию:
Prout quidque contractum est, ita et
В
solvi debet: ut, cum re contraxerimus,
заключено какое-либо обязательство,
re solvi debet: veluti cum mutuum
так оно должно быть и исполнено: итак,
dedimus, ut retro pecuniae tantundem
если мы заключили
solvi debeat. et cum verbis aliquid
следует исполнить его, передав вещь,
contraximus,
verbis
например, если мы заключили контракт
obligatio solvi debet, verbis, veluti
словами, то чтобы следовало исполнить
cum acceptum promissori fit, re,
обязательство, или, передав вещь, или
veluti cum solvit quod promisit.
посредством
aeque cum emptio vel venditio vel
словами, например, если должник взял
413
414
vel
re
vel
соответствии
с
тем,
как
было
контракт займа,
произнесения
слов;
Schmidlin B. Der verfahrensrechtliche Sinn des «ex fide bona» im Formularprozeß. S. 364.
Фьори связывает формирование типичности договоров с ведением формулярного
процесса. Когда перед претором возникла задача дать защиту соглашениям, не относящимся
напрямую к ius civile, необходимой была селекция фактических обстоятельств, которым он
готов был дать судебную защиту. В результате сформировался определенный перечень
отношений, подлежащих судебной защите и их отражение в эдикте городского претора. Fiori
R. Tipicità contrattuale e teoria generale del contratto. P. 107.
415
Schmidlin B. Der verfahrensrechtliche Sinn des «ex fide bona» im Formularprozeß. P. 369.
89
quoniam
на себя обязательство, передав вещь,
consensu nudo contrahi potest, etiam
когда исполнил то, что обещал. Равным
dissensu contrario dissolvi potest.
образом, если заключен контракт купли,
locatio
contracta
est,
или продажи, или найма, то так как
[обязательство] можно заключить одним
согласием, то и прекратить можно
обратным соглашением.
Помпоний приводит высказывание Квинта Муция Сцеволы из 4-й книги
комментария
к
корреспонденции
гражданскому
между
праву416.
способом
Текст
установления
сообщает
о
принципе
обязательства
и
его
прекращением417, а также о первой систематизации контрактных обязательств,
предложенной Квинтом Муцием Сцеволой. Фрагмент искажен418. Галло
полагает, что изначально среди видов контрактов, для которых описан порядок
их заключения и расторжения, присутствовали также литерральные контракты.
Упоминание о них было вычеркнуто, т.к. они уже не существовали на момент
составления Дигест419. Кнютэль высказывает сомнения в отношении слова
dissensus в последнем предложении, т.к. оно совпадает по значению с consensus,
и является лишь лексическим украшением420. Исследователь приходит к
416
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T. 1. P. 25. Некоторым косвенным
доказательством того, что фрагмент содержит высказывание Квинта Муция Сцеволы,
служит тот факт, что ко времени Помпония принцип корреспонденции между способом
установления и прекращения обязательства утрачивает свое догматическое и практическое
значение.
417
Наиболее подробный анализ данного фрагмента по проблематике способов прекращения
обязательства проводит Р. Кнютэль. (Knütel R. Contrarius consensus. Studien zur
Vertragsaufhebing im römischen Recht. Köln, 1968. S. 10-14), а также Б. Шмидлин (Schmidlin B.
Die römischen Rechtsregeln. S. 75-77).
418
Подробный обзор выдвигаемых в литературе гипотез об искажении фрагмента дает
Кнютэль. (Knütel R. Contrarius consensus. S. 13, Nt. 38).
419
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T. 1. P. 32 – 33.
420
Knütel R. Contrarius consensus. S. 15.
90
выводу, что все последнее предложение интерполировано. Слово dissensus
субстантивировано
от
глагола
dissentire,
широко
использованного
в
юридической лексике классического периода и выражавшего, в том числе идею
расторжения договора421. Таким образом, нет оснований для сомнения в
значении такого глагола. Невзирая на возможные искажения, текст позволяет
установить
в
основных
чертах
учение
Квинта
Муция
Сцеволы
о
систематизации контрактных обязательств.
Фактический состав ситуации, для разрешения которой сформулировано
правило о соответствии между способами установления и прекращения
обязательства, не известен. Помпоний в 4-й книге комментария к Квинту
Муцию Сцеволе рассматривал легаты, и спор, возможно, касается прекращения
легата (liberatio legata)422. Кнютэль предположил, что фактический состав мог
быть связан с займом (mutuum), который наследодатель предоставил должнику
на основе стипуляции, освободив его затем от возврата суммы на основе легата.
Фрагмент можно условно разделить на две части. В первой приводится
принцип корреспонденции между способом установления обязательства и его
прекращением для реальных и вербальных договоров, которые являются для
Квинта Муция Сцеволы самостоятельными правовыми явлениями. Во второй
части,
текстуально
совпадающей
с
последним
предложением,
юрист
распространяет данный принцип на консенсуальные договоры. Но вместо
прямого указания на соглашение как способ установления и прекращения
обязательства из консенсуальных договоров, юрист вначале приводит примеры
консенсуальных контрактов и только потом выводит правило. Такой
стилистический излом, когда в отличие от вербальных и реальных договоров
вначале даются примеры, а затем генерируется правило, говорит о том, что
421
В словаре Х. Хоймана и Е. Зеккеля указано, что «dissentire» означает в том числе «быть
разного мнения, не достигать соглашения посредством встречных волеизъявлений» (D.
2.14.7,19; D. 18.1.9.pr.-1 etc), достигать соглашения о расторжении договора (D.17.2.65.3; D.
46.3.80). См. Heumann H. Seckel E. Op. cit. S. 152.
422
Lenel O. Palingenesia iuris civilis. Vol. 2. P. 63; Knütel R. Contrarius consensus. P. 10.
91
категория консенсуальных договоров для Квинта Муция Сцеволы нова и не
совсем очевидна. Он упоминает о ней осторожно, считая необходимым вначале
разъяснить ее на примерах. Кроме того, в первой части фрагмента юрист
говорит о корреспонденции между способом установления и прекращения
обязательства как императивном правиле («prout quidque contractum est, ita et
solvi debet») (курсив мой – А.Н.). Во второй же части вместо обязательного
отмечается возможное соответствие между установлением и прекращением
обязательства из консенсуального договора («consensu nudo contrahi potest,
etiam dissensu contrario dissolvi potest») (курсив мой – А.Н.). Объяснение такому
переходу следует искать в выражении nudo consensu. Оно указывает на простой
способ манифестации соглашения. Наряду с ним соглашение могло быть
достигнуто в других формах. Лабеон (D. 2. 14. 2) впоследствии скажет, что
соглашения можно достигнуть, в том числе посредством письма, передачи
вещи и при содействии посредника423. Таким образом, фраза о том, что в куплепродаже и найме обязательство устанавливается простым соглашением (nudo
consensu) указывает на разные формы манифестации соглашения, выбор
которых был в распоряжении контрагентов, и не умаляет действие принципа
обязательного соответствия между способом установления и прекращения
обязательства.
Фрагмент интересен также из-за используемой в нем терминологии. Квинт
Муций вводит понятие contrahere, означающее установление обязательства в
оппозиции к solvere, указываеющее на его прекращение. В предшествующей
традиции вместо contrahere в том же значении употреблялись понятия nectere
(откуда nexum), ligare, obligare, pacisci424. Юрист, таким образом, делает выбор в
пользу относительно нового термина. Наконец, вместо понятия emptio-venditio
для обозначения купли-продажи Квинт Муций говорит «emptio vel venditio»,
т.е. «купля или продажа», а найм (locatio) полностью лишен своего бинома
423
Данный фрагмент будет более детально проанализирован в следующей главе.
424
Voci P. La dottrina romana del contratto. Roma, 1946. P. 15.
92
conductio425. Такое подчеркнутое разграничение внутри купли-продажи может
означать, что юрист еще не идентифицирует взаимность обязательств,
вытекающую из контрактов купли-продажи, где обязанность продавца
существует лишь в той мере, в какой существует обязанность покупателя, что
выражается семантически через связь двух слов дефисом, т.е. emptio-venditio,
или купля-продажа.
Из фрагмента следует, что первая систематизация контрактов проводится
юристом по способу возникновения обязательства из них. Роль соглашения для
юриста сводится к одному из способов установления обязательства наряду с re,
verbis, litteris. Квинт Муций Сцевола придает «contrahere» новое техническое
значение действия по установлению обязательства. В то же время для него
контракт остается простым правовым актом. Он не идентифицирует в нем не
только соглашение как необходимое согласование волеизъявлений, но и не
видит присущую консенсуальным контрактам взаимность обязательств,
рассматривая куплю и продажу как самостоятельные правовые фигуры.
Предваряя исследование в третьей главе, отметим, что предложенная
Квинтом Муциеем Сцеволой систематика контрактов по способу установления
обязательства получила широкое распространение в классический период и
легла в основу четырехчастного деления контрактов Гая (Gai. Inst. III, 89).
Выводы
Проведенный анализ позволяет реконструировать концепутальную матрицу,
определявшую контрактную систему в предклассический период римского
права.
В период поздней классики мы имеем дело с развитой контрактной
системой, в которой соглашение выступает надкатегорией и охватывает как
контракты, так и пакты. Под пактом при этом понимается соглашение,
порождающее эксцепцию, а под контрактом – соглашение, порождающее
425
В связи с этим в литературе высказано предположение об интерполяции текста в этом
месте. См. Knütel R. Contrarius consensus. S. 13, Nt. 38.
93
самостоятельный иск (D. 2.14.7.pr. – 1). Такая систематика является
результатом длительной эволюции и утверждения иерархии понятий в рамках
договорной системы. В предклассический период связи между понятиями
контракт и пакт были иными. До появления термина контракт в техническом
значении источника обязательства его роль выполняет pactum. В значении
источника обязательства пакт использует Квинт Муций Сцевола. Он
распространяет запрет устанавливать обязательства в пользу третьих лиц, как в
отношении
стипуляции
(stipulatio)
и
дополнительного
соглашения
к
манципации (lex dictum), так и в отношении пакта. Это означает, что за пактом
Квинт Муций Сцевола признает способность быть источником обязательства и
институтом ius civile. Учитель Лабеона Требаций также обращается к понятию
пакт, но использует его в более традиционном значении мировой сделки (D.
40.1.60). Для Алфена Вара пакт означает договор товарищества (D. 17.2.71 pr.).
Кроме того, юрист использует пакт для указания на соглашение о манумиссии
(D. 40.1.60).
Широкое использование термина пакт республиканскими юристами
показывает утверждение идеи консенсуализма в предклассический период.
Признание за простыми соглашениями
способности быть источником
обязательства сопровождалось осмыслением его структуры. Представления об
этом процессе дают трактаты Марка Порция Катона «Земледелие» (II в. до н.э.)
и «О сельском хозяйстве» Марка Терренция Варрона. Работа Марка Порция
Катона «Земледелие» засвидетельствовала распространение консенсуальных
договоров купли-продажи и подряда во II в. до н.э. Автор представляет в своей
работе
частично
готовые
формулировки
договоров
(leges),
частично
рекомендации общего характера по оформлению отношений купли-продажи и
найма в отношении продукции сельского хозяйства. Катон не использует
термины contractus, или pactum, но обращается к термину lex, указывающему на
условия консенсуального договора, преимущественно устанавливаемые более
сильной стороной договора, к которым другая сторона лишь присоединялась.
Катон использует таке термины locare и emere: юристу уже известны
94
типизированные договоры подряда и купли-продажи. В свидетельствах Катона
описывается практика, согласно которой обязательства из консенсуальных
договоров комбинируются с возникающими из вербальных контрактов. Юрист,
с одной стороны, признает простые соглашения источником прав и
обязанностей для их участников, с другой, обращается к гарантийным
стипуляциям, направленным на защиту продавца, или арендодателя, или
заказчика. Предложение использовать стипуляцию для оформления гарантии
исполнения обязанности покупателем (главы 144, 149), подрядчиком (глава
146) или арендатором (глава 150), вызвано желанием защитить другую сторону
– землевладельца, который в одних ситуациях выступает продавцом и
заказчиком, в других арендодателем соответственно. Такая прокредиторская
позиция Катона объясняется не только договорной практикой, но и
стилистикой
«Земледелия»,
сборника
правовых
советов,
адресованных
землевладельцу.
Катону известна судебная защита прав и обязанностей сторон из
консенсуального договора, т.к. он обращается к оценке арбитра, как особой
форме
судебного
процесса
по
доброй
совести
(глава
144).
Катон
идентифицирует синаллагматическую структуру обязательства из договора
купли-продажи на функциональном уровне, т.е. в процессе его исполнения: он
отмечает, что основанием исполнения своих обязательств заказчиком в
договоре подряда на сбор маслин является надлежащее исполнение встречных
обязательств со стороны подрядчика (глава 144).
В работе «О сельском хозяйстве» Терренция Варрона показано, что, обмен
стипуляциями
являлся
недостаточным
механизмом
для
проецирования
правового эффекта – переноса собственности. Передача стада имела в качестве
своего основания (causa) консенсуальный договор. Обращение к стипуляциям
отражает актуальную для Варрона договорную практику, когда вербальные
обязательства конкурировали с консенсуальными соглашениям. Варрон на
первый взгляд не идентифицировал синаллагму, допуская возможность
требования передачи стада до уплаты цены. В то же время указание на разрыв
95
синаллагмы вследствие заключения стороными дополнительных стипуляций
скорее говорит о том, что синаллагма, как правовой эффект консенсуального
договора, автору хорошо известна. Ему также известно, что она разрывается на
основании стипуляции. Кроме того, указанием на использование встречных
исков по доброй совести, автор подтверждает взаимность обязанностей из
консенсуального договора.
Нормативной
контрактов
в
основой
значении
утверждения
источника
прежде
всего
обязательства
консенсуальных
становится
принцип
добросовестности (bona fides). Добросовестность стала результатом развития
концепции fides, социальной максимы общественных отношений в римском
обществе. Присущими добросовестности характеристиками является ее
специально правовой характер и особое значение в судебном процессе.
Добросовестность
сыграла
ключевую
роль
в
процессе
интеграции
консенсуальных соглашений в систему ius civile. В судебном процессе по
доброй совести получили защиту соглашения, имевшие определенное правовое
основание. Можно сказать, что принцип добросовестности содействовал
утверждению консенсуализма и в то же время повлиял на оформление
договорной типичности.
Соглашения, признаваемые по праву народов, через судебное производство
по доброй совести и признание их источниками обязательства, т.е. института
ius civile, становятся универсальными правовыми институтами. Это же
происходит с договором товарищества и опекой, защищаемыми посредством
iudicia bionae fidei и признаваемыми ius civile. Благодаря добросовестности они
приобретают характер универсальных правовых конструкций. Принцип
добросовестности приводит, таким образом, к сближению правовых систем –
ius gentium и ius civile – создавая все предпосылки для формирования единого
института контракта как источника обязательства, также являющегося
универсальной конструкции римского правопорядка.
Квинт Муций Сцевола придает термину contrahere значение способа
установления обязательства и предлагает первую систематизацию видов
96
контрактных обязательств – по способу установления обязательства. В то же
время для него контракт остается простым правовым актом. Он не
идентифицирует в контракте не только элемент соглашения, но и не видит
присущую консенсуальным контрактам взаимность возникающих из них
обязательств, рассматривая куплю и продажу как самостоятельные правовые
фигуры.
97
Глава 2. Учение о контракте Лабеона.
Новым этапом в становлении контракта становится учение Марка Антистия
Лабеона (I в. до н.э. – I в. н.э.)426. Он обобщил тенденции развитиия контракта,
восходящие к предклассическому периоду, и создал оригинальное учение. Оно
представлено в следующем знаменитом тексте (D. 50.16.19):
Ulpianus libro 11 ad edictum:
Ульпиан, 11 книга комментария к эдикту:
Labeo libro primo praetoris urbani Лабеон
в
definit, quod quaedam «agantur», городского
quaedam
«gerantur»,
первой
претора
книге
к
эдикту
определяет,
что
quaedam [означает, когда в эдикте говорится, что]
«contrahantur»: et actum quidem иные
[дела]
«совершаются»,
иные
generale verbum esse, sive verbis sive «ведутся», иные «заключаются»: и «акт»
re quid agatur, ut in stipulatione vel при этом является общим понятием,
numeratione: contractum autem ultro совершается ли [он] словами или путем
citroque obligationem, quod Graeci передачи вещи, как при стипуляции или
synallagma vocant, veluti emptionem уплате денег; «контракт» же – это
venditionem,
locationem взаимное обязательство, то, что греки
conductionem, societatem; gestum называют
rem significare sine verbis factam.
договоры
«синаллагма»,
как-то:
купли-продажи,
найма,
товарищества; «ведение» означает дело,
совершенное без слов.
426
Лабеон был выдающимся юристом 1-го в. до н.э, первым главой прокулианской школы.
Он создал около 400 томов юридических произведений, ни одно из которых до нас не дошло,
и о которых мы узнаем из цитат более поздних авторов. Помпоний говорит о Лабеоне, как об
оригинальном ученом и политическом оппоненте Августа. Авл Геллий представляет Лабеона
выдающимся знатоком гражданского права (Noct. Att. 13,12; 3,75) и других наук, в
особенности, грамматики, диалектики, литературы и этимологии, применявшим эти знания
для решения противоречивых правовых случаев практики (Noct. Att. 13,10). О биографии
Лабеона см. также Kunkel W. Herkunft und soziale Stellung der römischen Juristen. Wien, 1967.
S. 32 ff.; Wieacker F. Römische Rechtsgeschichte. Zweiter Abschnitt. S. 52 ff.
98
§ 1. Тема 1-й книги комментария к эдикту Лабеона.
Фрагмент является выдержкой из 11-й книги комментария Ульпиана к
эдикту городского претора. Согласно реконструкции, проведенной
О.
Ленелем427, 11-я книга комментария Ульпиана содержит комментарий к трем
первым рубрикам титула эдикта городского претора «De in integrum
restitutionibus» («О возвращении в первоначальное положение»)428, а именно
«Quod metus causa» («О том, что совершено под влиянием угрозы»), «De dolo
malo» («О злом умысле»), «De minoribus viginti quinque annis» («О лицах, не
достигших 25 лет»)429.
В приведенном фрагменте 11-й книги комментария к эдикту Ульпиан
приводит высказывание Марка Антистия Лабеона из его 1-й книги
комментария к эдикту, на что указывает выражение «Labeo libro primo definit»
(«Лабеон в первой книге комментария к эдикту городского претора
определяет»). Комментарий Лабеона насчитывал 30 книг к эдикту городского
претора и эдикту перегринов и являлся одним из первых крупных
комментариев к эдикту430. Разбираемый текст является единственным из
непосредственно сохранившихся фрагментов данной работы431.
427
Lenel O. Palingenesia iuris civilis. Iuris consultorum reliquae quae Iustiniani Digestis continetur
ceteraque iuris prudentiae civilis. Fragmenta minora secundum auctores et libros. Vol. 2. P. 460477; Idem, Edictum perpetuum. S.109 – 116.
428
В данном титуле эдикта присутствовали рубрики, в которых описывались правовые
сделки, совершение которых санкционировалось претором путем возвращения их сторон в
первоначальное положение.
429
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1. P. 104.
430
Wieacker F. Römische Rechtsgeschichte. Zweiter Abschnitt. S. 52 ff.
431
Lenel O. Palingenesia iuris civilis. Vol.1. S. 502. Разбираемый фрагмент является
единственным непосредственно сохранившимся фрагментом. Остальные тексты были
переданы в цитатах более поздних юристов. Wieacker F. Römische Rechtsgeschichte. Zweiter
Abschnitt. S. 54.
99
1.1.
Рубрика эдикта городского претора, которой посвящен фрагмент D.
50.16.19.
В литературе, посвященной тексту D. 50.16.19, неоднократно
предпринимались попытки установить содержание 1-й книги комментария к
эдикту Лабеона. Многочисленные гипотезы об изначальном контексте
фрагмента
Лабеона,
как
справедливо
отмечает
Й.
Партш,
носят
приблизительный характер432. Кроме того, фрагмент из 11-й книги комментария
к эдикту Ульпиана, содержащий текст Лабеона, был помещен составителями
Дигест в 19-й титул 50-й книги Дигест «De verborum significatione» («О
значении слов»), посвященный абстрактным правилам и определениям. В
представлении составителей Дигест высказывание Лабеона приобрело характер
абстрактного правила. Систематика правовых актов, которую Лабеон проводит
во фрагменте, кажется, и вправду выходит за пределы задач такого жанра, как
комментарий к эдикту. В то же время, выявление рубрики эдикта, к которой
дается приведенный выше комментарий, позволяет достовернее установить его
содержание433.
Реконструкции содержания 1-й книги комментария к эдикту Лабеона
исходят из двух противоположных презумпций: первая состоит в том, что
фрагмент из 1-й книги комментария к эдикту Лабеона и 11-я книга
комментария к эдикту Ульпиана посвящены одной проблематике. Согласно
второй, тематика, которой посвящен фрагмент из 1-й книги комментария
Лабеона к эдикту Лабеона, и рубрика 11-й книги Ульпиана, являются
разными434. Традиционный подход в литературе основан на первой презумпции.
Наиболее распространен взгляд, что 11-я книга комментария к эдикту Ульпиана
и фрагмент из 1-й книги комментария к эдикту Лабеона касаются титула эдикта
«De in integrum restitutionibus». Его разделяют, в частности, Ф. Галло435, Де
432
Partsch J. Op. cit. S. 9.
433
Schlosser H., Sturm F., Weber H. Die rechtsgeschichtliche Exegese. München, 1972. S.7.
434
Bretone M. Labeone e l’editto. P.31.
435
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T. 1. P. 103.
100
Франчиши436, Й. Партш437 и Э. Бэтти438, и многие другие439. Относительно
конкретной рубрики данного титула, к которой могли относиться 11-я книга
комментария к эдикту Ульпиана и фрагмент из 1 книги комментария к эдикту
Лабеона, оценки ученых расходятся. Партш440 и Бэтти441 полагают, что глаголы
«gerere», «agere», «contrahere» и производные от них причастия «gestum»,
«actum», «contractum» направлены на толкование трех рубрик титула эдикта
«De in integrum restutionibus» («О возврате в первоначальное положение») –
рубрики «Quod metus causa gestum erit» («То, что совершено под влиянием
угрозы»), «De minoribus viginti quinque annis» («О лицах, не достигших
двадцати пяти лет»), «De capite minutis» («О недееспособных»). Фрагмент
Лабеона, приведенный Ульпианом, выступает введением к ним. Скьявоне442
считает, что фрагмент из 1-й книги комментария к эдикту Лабеона и 11-я книга
комментария к эдикту Ульпиана касаются рубрики «De capite minutis» (D. 4.
5.2.1), в тексте которой упоминались слова «actum» и «contractum», которым
Лабеон дает определения. С критикой такой аргументации выступает Б.
Альбанезе443, указывая, что Ульпиан посвящает рубрике «De capite minutis» 12ю, а не 11-ю книгу комментария к эдикту.
За вторую презумпцию высказался уже О. Ленель. Полагая, что 11-я книга
комментария к эдикту Ульпиана посвящена рубрике эдикта «Quod metus causa»
436
De Francisci P. Synallagma: storia e dottrina dei sociddetti contratti innominati. Vol. 2 Pavia,
1916. P. 332.
437
Partsch J. Op. cit. S. 9.
438
Betti E. Sul valore dogmatico della categoria «contrahere» in giuristi proculiani e sabiniani.
P.12.
439
См. обзор воззрений по данной тематике у Finnazzi G. Ricerche in tema di negotiorum
gestio. Cassino, 2003. Vol. II.1 Requisiti delle actiones negotiorum gestorum. P. 79 ss.
440
Partsch J. Op. cit. S. 9-10 ff.
441
Betti E. Sul valore dogmatico della categoria «contrahere» in giuristi proculiani e sabiniani. P.
12.
442
Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. P. 49-50.
443
Albanese B. «Agere», «gerere», «contrahere» in D. 50. 16.19. P. 195.
101
титула «De in integrum restitutionibus», он усомнился в том, что фрагмент из 1-й
книги Лабеона является выдержкой из комментария к той же рубрике444.
Санторо, развивая высказанное Ленелем сомнение, предположил, что фрагмент
1-й книги комментария Лабеона посвящен титулу эдикта «De pactis et
conventionibus» («О пактах и соглашениях»). Такая реконструкция построена на
толковании контракта Лабеона как соглашения445. Сходную оценку допускает и
К.А. Канната446. Данная интерпретация встретила критику А. Гуарино447,
оставившего, однако, без внимания, что Санторо при реконструкции тематики,
которой посвящен фрагмент из 1-й книги комментария к эдикту, исходил из
презумпции, что 11-я книга комментария к эдикту Ульпиана и фрагмент 1-й
книги комментария к эдикту Лабеона посвящены разным темам. Против
реконструкции Санторо выступили также Ф. Галло448 и Б. Альбанезе449. Во
фрагменте D. 50.16.19 не упоминаются понятия «pacisci», «convenire». Это, по
мнению ученых, исключает, что анализируемый фрагмент из 1-й книги
комментария к эдикту Лабеона относится к титулу эдикта «De pactis et
conventionibus». К этому следует добавить, что Ульпиан представляет
комментарий к рубрике «De pactis et conventionibus» в 14-й книге своего
комментария. Если бы фрагмент Лабеона действительно был посвящен
проблематике пактов, то со стороны Ульпиана разумно было бы представить
его в 14-й, а не 11-й книге.
444
Lenel O. Palingenesia iuris civilis. Vol. 1. S. 502, nt. 3.
445
Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone. P. 155-186, 284-289; Idem, Riflessioni sul
contratto nel pensiero di Labeone. P. 247 ss.
446
Cannata C.A. Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der römischen klassischen
Jurisprudenz der klassischen Zeit. S. 63.
447
Guarino A. Raimondo Santoro, Il contratto nel pensiero di Labeone // Labeo. Rassegna di diritto
romano. Napoli, 1983. Vol. 29. P. 329; Lenel O. Palingenesia iuris civilis. Vol. 1. S. 502, nt. 3.
448
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T. 1. P. 113.
449
Albanese B. «Agere», «gerere», «contrahere» in D. 50. 16.19. P. 207, nt.20.
102
По мнению Б. Альбанезе, фрагмент из 1-й книги комментария к эдикту
Лабеона относится к рубрике «ius domum revocandi» («право проводить
судопроизводство по месту жительства»)450 1-го титула эдикта претора по
вопросам
юрисдикции
«De
iurisdictione»
(«О
юрисдикции»).
Рубрика
посвящена праву римских граждан, проживавших в провинции и находящихся
в Риме по публичным поручениям, проводить здесь судебное разбирательство
(D. 5.1.2.3.- D. 5.1.2.5). В текстах Дигест (D. 5.1.2.3 – D. 5.1.2.5), разбирающих
основания применения привилегии «ius domum revocandi», используется глагол
«contrahere». Рубрика «ius domum revocandi» кроме прочего находится в первом
титуле эдикта, как и первая книга комментария к эдикту Лабеона. Все это
заставило Б. Альбанезе предположить, что фрагмент Лабеона посвящен
рубрике «ius domum revocandi». На наш взгляд, при оценке тематики, которой
посвящен фрагмент из 1-й книги комментария к эдикту Лабеона, следует
исходить из его содержания, а не аргументов терминологического характера.
Лабеон устанавливает сферы применения трех видов правовых действий в
области частного права actum, gestum, contractum. Сфера применения
привилегии «ius domum revocandi» устанавливалась Iex Iulia de privatis iudiciis451
и не имела ничего общего с упомянутыми частноправовыми актами,
содержательному разграничению которых посвящен наш фрагмент. Кроме
того,
против
реконструкции
Б.
Альбанезе
можно
выдвинуть
также
аргументацию терминологического характера. Лабеон описывает во фрагменте
кроме «contrahere» также иные виды правовых действий «agere» и «gerere»,
которые во фрагментах D. 5.1.2.3 – D. 5.1.2.5 не упоминаются. Наконец, глагол
«contrahere» в рубрике «ius domum revocandi» имел общеюридическое значение
«заключать сделку», которое не соответствовало специализированному
пониманию контракта Лабеоном.
450
Albanese B. «Agere», «gerere», «contrahere» in D. 50. 16.19. P. 207.
451
Albanese B. «Agere», «gerere», «contrahere» in D. 50. 16.19. P.208, nt.22.
103
Опираясь на схожую с Б. Альбанезе аргументацию, Ф. Баррейро
предположил, что 1-я книга комментария к эдикту Лабеона посвящена титулу
эдикта «De edendo» («Об объявлении иска ответчику»). Ученый отмечает
терминологическую связь между нашим текстом D. 50.16.19 и фрагментом D.
2.13.6.3, посвященным титулу Дигест «De edendo». В нем Ульпиан приводит
определение торговли, данное Лабеоном: «Rationem autem esse Labeo ait ultro
citro dandi accipiendi, credendi, obligandi solvendi sui causa negotiationem»
(«Лабеон же говорит, что торговля имеет в своей основе взаимные отдачу и
получение, принятие на себя обязательства и прекращение обязательства»)452.
По мнению ученого, выражение «ultro citro dandi accipiendi» корреспондирует
идее взаимности обязательства из контракта, для которой во фрагменте D.
50.16.19 используется выражение «ultro citroque obligatio». Кроме того,
указанный титул «De edendo», как известно, находился в самом начале эдикта,
как и 1-я книга комментария к эдикту Лабеона, из которой взят разбираемый
фрагмент453. Данные аргументы можно усилить еще одним замечанием
терминологического характера. Во фрагменте D. 2.13.6.3. не говорится ни об
одном из понятий actum, gestum, contractum, которым посвящен наш фрагмент.
При
рассмотрении
гипотез
о
местоположении
фрагмента
наиболее
вероятными следует считать такие, согласно которым 1-я книга комментария к
эдикту Лабеона и 11-я книга комментария Ульпиана были посвящены одной
тематике. Ульпиан вряд ли стал бы использовать техническую и точную
классификацию юридических фактов Лабеона для комментария к рубрике,
отличной от разбираемой им в 11- книге.
§ 2. Содержание фрагмента
2.1. Структура фрагмента
Условно высказывание Лабеона можно разделить на две части. В первой
Лабеон называет виды правовых действий: «…quaedam «agantur», quaedam
452
Barreiro F. Op. cit. P. 157.
453
Ленель помещает «De edendo» в третий титул эдикта. См. Lenel O. Das Edictum Perpetuum.
S.VI, 59.
104
«gerantur», quaedam «contrahantur»…» («…иные [дела] «совершаются», иные
«ведутся», иные «заключаются»…»)454. Вторая часть начинается словами «et
actum quidem generale verbum esse…»(«…и акт при этом является общим
понятием…»), и в ней даются определения понятиям actum, gestum, contractum.
Ульпиан вводит цитату Лабеона словами «Labeo libro primo definit»
(«Лабеон в первой книге комментария к эдикту определяет»). Слово «definit»
может означать, что следующее за ним высказывание является дефиницией, т.е.
определением, построенным по правилам диалектики, или же просто
описательным
высказыванием,
не
являющимся
в
строгом
смысле
дефиницией455. Альбанезе456 отмечает, что глагол «definire» встречается около
400 раз в источниках римского права в самых разнообразных значениях457. Одно
из них – определять содержание и сферу применения юридического понятия,
давать дефиницию, отделять одно явление от сходных ему и т.д.458 Возможно,
именно в этом значении данное слово использовано в нашем фрагменте.
По правилам построения дефиниции (определения) в тексте должны
присутствовать определяемое (definiendum) и определяющее его понятия
(definiens)459. Текстуально определяемое понятие (definiens) должно следовать
454
При этом в тексте фрагмента на латинском языке отсутствует существительное, с
которым указанные глаголы согласованы. Вместо него перед каждым из глаголов стоит
указательное местоимение quiddam «некоторый» во множественном числе, образуя форму
quaedam. При переводе смысл фрагмента можно передать, дополнив каждый из глаголов
после указательного местоимения подразумеваемым существительным [дела].
455
Martini R. Le definizioni dei giuristi romani. P. 149, nt. 30.
456
Albanese B. Definitio periculosa. P. 308.
457
В числе таких значений значение «ограничивать территорию» (D. 50. 16.239.6, D.
50.16.60.2. и т.д.), «количественно отделять одно от другого» (D. 15.1.9.3; D. 15.2.3; D.
19.2.25 pr. и т.д.), «объяснять значение слова или выражения» (Gai. 2.235; D. 1.1.1; D. 3.2.2.5;
D. 4.3.1.2). См. Albanese B. Degfinitio periculosa. P. 311-312.
458
459
Albanese B. Definitio periculosa. P. 322
Техники построения дефиниций были разработаны в греческой диалектике. Римской
философией и юридической наукой диалектика и методы построения дефиниции были
105
после слова «definit». В анализируемом фрагменте после слов «Labeo libro
primo definit» определяемого понятия нет. Вместо него представлены
указательные местоимения «quaedam» (некоторые) и за ними перечисления
правовых актов в форме «agantur», «gerantur», «contrahantur». Отсутствие
определяемого понятия указывает либо на то, что высказывание Лабеона не
дефиниция, либо на искажение фрагмента. Таламанка, отрицая наличие
дефиниции в первой части, увидел ее во второй части фрагмента460. Дефиниция,
по мнению исследователя, дается в отношении actum. Так, actum выступает
определяемым родовым понятием, а способы его заключения – «sive verbis, sive
re» (либо посредством произнесения слов, либо посредством предоставления
вещи) – его видами. Определения понятий gestum и contractum по отношению к
actum автономны и не являются дефинициями в строгом смысле461. Канната
также
видит
в высказывании
Лабеона
попытку
провести
некоторую
классификацию частноправовых актов, которая в строгом смысле дефиницией
не является462. Галло, напротив, полагает, что фрагмент Лабеона является
дефиницией, построенной по модели разделения на части («partitio»). Для
подтверждения своего тезиса ученый вынужден признать, что фрагмент D.
50.16.19 был искажен и его объектом, т.е. определяемым понятием, в
изначальной редакции выступает «gestum». Буквальный анализ текста не дает
восприняты благодаря стоической философии. В частности, в работе Цицерона «Топики»,
которую тот посвятил юристу Требацию, учителю Лабеона, основные способы построения
дефиниции сводятся к трем следующим: сведение вида к роду, при котором объектом
дефиниции (definiendum) выступает вид, а содержанием дефиниции (definiens) является
определение рода; разделение определяемого понятия, выступающего родовым явлением
(genus), на виды, разделение определяемого понятия, некоторого целого (totum) на части.
Каждый из видов дефиниции имеет свою функцию и технику построения. См. Nörr D. Diviso
und Partitio. Bemerkungen zur römischen Rechtsquellenlehre und zur antiken Wissenschaftstheorie.
Berlin, 1972. S 20- 58.
460
Talamanca M. Lo schema «genus-species» nelle sistematiche dei giuristi romani. P. 217, nt. 711.
461
Talamanca M. Lo schema «genus-species» nelle sistematiche dei giuristi romani. P. 254, nt. 711.
462
Cannata C. A. Sulla divisio obligationum nel diritto romano repubblicano e classico. P. 64.
106
оснований
согласиться
с
Галло.
Более
достоверной
представляется
реконструкция Альбанезе463 о том, что в местоимении «queadam» скрывается
указание на подразумеваемый предмет дефиниции, некоторый юридический
факт в самом общем понимании, например, «factum».
Действительно, без
мысленного добавления объекта перед фразой «…«quaedam «agantur», quaedam
«gerantur», quaedam «contrahantur»…» ее просто невозможно понять.
Таким образом, в первой части фрагмента Лабеон дает дефиницию глаголам
agere, gerere, contrahere. Ее определяемым понятием (definiendum) выступает
некоторое абстрактное понятие, обозначающее юридический факт. Вероятно,
им является factum, как наиболее общее и нейтральное в юридической
лексике464. Лабеон хочет сказать, что существуют юридические факты
(definiendum), которые ведутся (quaedam gerantur), совершаются (quaedam
agantur), заключаются (queadam contrahantur).
Во второй части фрагмента, где представлены определения понятиям actum,
contractum и gestum, производным от данных глаголов, Лабеон переходит к
содержательному анализу каждого из них без внимания к дефиниторной
технике и возможному их подчинению по отношению к неназванному в тексте
определяемому понятию. Несмотря на автономность понятий в интересующей
нас второй части фрагмента, особая смысловая и терминологическая связь
артикулирована между actum и contractum, что будет подробнее изложено
ниже.
1) Понятие actum
Первым понятием, к которому Лабеон обращается во второй части
фрагмента, является «actum». Юрист определяет его следующим образом: «…et
actum quidem generale verbum esse, sive verbis sive re quid agatur, ut in stipulatione
vel numeratione…» («…и «акт» является общим понятием, совершается ли [он]
словами или путем передачи вещи, как при стипуляции или уплате денег…»).
Лабеон раскрывает понятие акта через способ совершения - либо посредством
463
Albanese B. «Agere», «gerere», «contrahere» in D. 50. 16.19. P. 192.
464
Heumann H., Seckel E. Op. cit. S. 205.
107
вещи, либо посредством произнесения торжественных слов (sive re, sive verbis).
В таком подходе к осмыслению «actum» прослеживается влияние учения о
делении обязательств из контрактов (divisio obligationum)465 по способу их
установления, восходящее к Квинту Муцию Сцеволе (D. 46. 3. 80)466,
впоследствии воспроизведенное Гаем (Gai., Inst., 3, 89) и используемое также в
современной догматике467. Соответственно двум способам совершения акта
посредством вещи и слов Лабеон приводит два примера actum: stipulatio
(вербальная сделка, стипуляция) и numeratio [pecuniae] (реальная сделка, заем).
К ним, как нередко считают, в начальной редакции фрагмента примыкали
литеральные контракты, утратившие значение в юридической практике468 и
потому вычеркнутые составителями Дигест из фрагмента469. Из примеров actum
кажется, что Лабеон ограничивал его сферу действия вербальными и
реальными договорами. Однако «numeratio» может и выходить за рамки
договора. В то время как stipulatio является вербальной сделкой по
установлению обязательства, numeratio, т.е. выплата денег, выступает в
465
Cannata C.A. Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der römischen klassischen
Jurisprudenz der klassischen Zeit. S. 64.
466
Fiori R. «Contrahere» e «solvere obligationem» in Q. Mucius Scaevola. P. 1956 ss.
467
Cannata C.A. Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der römischen klassischen
Jurisprudenz der klassischen Zeit. S. 64.
468
Введение римских литтеральных договоров связано с введением домашних расходных
книг. Использовавшийся в практике между перегринами долговой документ имел лишь
доказательственное значение. В дальнейшем письменный документ о стипуляции
(instrumentum) признается правопорождающим актом. В связи с этим возникает конкуренция
письменной сделки и литерального контракта, что приводит к отмиранию последнего.
Поэтому в текстах юстинианова Свода упоминания о литеральных контрактах исключаются.
Юстиниан обозначает в Институциях (Inst., 3, 21) под титулом «De litterarum obligatione» уже
долговую расписку, подтверждающую факт займа (Kaser M. Das Römische Privatrecht. Erster
Abschnitt. S. 544-545 ff.).
469
Benöhr H.-P. Op. cit. S. 11.
108
качестве правового акта, который может быть направлен как на установление
(заем), так и на прекращение обязательства (уплата денег)470.
Наконец, объем понятия «actum» можно установить также через его
сопоставление с «gestum». Галло подчеркивает в «actum» сделочную природу,
противопоставляя его «gestum», отвечающему в современной терминологии
понятию «событие», для которого волеизъявление сторон не имеет значения471.
Однако «gestum» («gestio») может указывать и на конклюдентное действие,
предполагающее волю на заключение сделки или достижение правового
эффекта (negotiorum gestio, pro herede gestio). Значение понятия «actum», таким
образом, следует верифицировать на основе иных текстов Лабеона. Например,
во фрагменте D. 19.1.51.1 «agere» означает заключение дополнительного
соглашения («adversus te lege… quia in vendendo hoc ageretur» («ты действуешь
вопреки
договору...
поскольку
при
продаже
было
заключено
такое
дополнительное соглашение»)). В тексте D. 19.2.58.1 выражение «id quod actum
apparet esse» («то, что составляло содержание сделки») указывает на
подразумеваемое содержание правового акта, даже если оно не было прямо
выражено.
Итак, в определении Лабеона «actum» предстает в качестве наиболее
общего понятия (verbum generale), а именно правомерного акта сделочной
природы, совершаемого посредством произнесения слов, передачи вещи, и
470
Albanese B. «Agere», «gerere», «contrahere» in D. 50. 16.19. P. 216.
471
В других фрагментах Лабеон понимает «акт» шире, чем в рассматриваемом фрагменте.
Так, в D. 4, 3, 1, 2 Лабеон при определении злого умысла указывает: «…posse et sine
simulatione id agi, ut quis circumveniatur: posse et sine dolo malo aliud agi, aliud simulari…»
(«…можно и без притворства действовать таким образом, что кого-нибудь обманывают,
можно и без злого умысла делать одно и создавать притворную видимость другого»). В
указанном фрагменте слово «agere» означает, по мнению Б. Альбанезе (Albanese B. «Agere»,
«gerere», «contrahere» in D. 50. 16.19. P. 217), совершение деликта. На наш взгляд, в тексте D.
4.3.12 «agere» означает заключение сделки. Лабеон пытается показать, при каких условиях
сделка заключена неправомерно под воздействием обмана, что и является основанием для
предоставления иска об умысле (actio doli).
109
направленного на установление или прекращение обязательств. В других
текстах Лабеон не ограничивал actum по форме совершения, но придавал ему
самое общее значение.
Диалектическое напряжение существует между понятиями actum и
contractum. Во фрагменте они стоят рядом друг с другом, как бы артикулируя
существующую между ними связь. В то время как в контракте возникает
взаимное
обязательство,
акт
(actum)
приводит
к
возникновению
одностороннего обязательства, хотя он и заключается двумя лицами. Такое
отличие вызвано тем, что акт не принимает во внимание юридический
результат – характер возникающего из сделки обязательства. Контракт,
напротив, определяется через правовой результат.
В соотношении actum и contractum М. Сардженти472 увидел восходящее к
республиканской эпохе противопоставление двух видов судебных процессов –
iudicium strictum и arbitrium bonae fidei (Cic. De off. III, 70). На связь понятия
контракта у Лабеона с судебным процессом по доброй совести указывает также
К. А. Канната.473 Основу отличия указанных видов судебного процесса
составляла разница в защищаемых материально-правовых отношениях. С
одной стороны, вербальные и реальные сделки, которые нашли защиту в исках
строго права, направленных на возврат определенной суммы или вещи, с
другой стороны, многочисленные сделки, защищаемые посредством iudicia
bonae fidei. Фрагмент Лабеона, по мнению М. Сардженти, прекрасно
помещается в эту процессуальную перспективу и представляет собой перевод в
материально-правовые институты видов судебного процесса. Акт для Лабеона
охватывал обязательственные сделки, выступавшие основанием для исков
строго права, а контракт - типичные консенсуальные взаимные договоры,
которые защищались в iudicia bonae fidei. Критерий добросовестности, по
472
Sargenti M. Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel peniero giuridico romano. P. 1172-
1173.
473
Cannata C.A. Sulla divisio obligationum nel diritto romano repubblicano e classico. P. 64.
110
мнению М. Сардженти, перешел из процесса в материальное право и лег в
основу организации сделок в рамках фрагмента.
Во взгляде М. Сардженти подмечены отличия в процессуальной защите
акта и контракта. Однако процессуальные особенности каждой из категорий не
являются первичными. Они являются не предпосылкой отличия акта и
контракта, а следствием их концептуальных расхождений.
2) Понятие gestum
Следующим
понятием,
противопоставляемым
контракту
в
нашем
фрагменте, является «gestum». Лабеон определяет «gestum» как «res sine verbis
facta», т.е. как дело, совершенное без слов. Скерилло 474 и Бьонди475 высказали
предположение, что под «gestum» юрист понимал торжественные правовые
акты в ритуальной форме с использованием меди и весов, т.е. gesta per aes et
libram, формами которых были mancipatio (манципация) и solutio per aes et
libram (особая ритуальная форма освобождения от обязательства посредством
меди и весов).
По мнению Б. Альбанезе476, выражение «gerere per aes et libram» («совершать
сделку посредством меди и весов») крайне редко встречается в юридических и
литературных источниках и не являлось общеупотребительным. Термин
«gestum», по его мнению, означал скорее правовое действие в самом широком
смысле, некоторый факт, релевантный для права. Канната477 отмечает, что
«gestum» выражает юридический факт вообще. Понятия «actum» или
«contractum» «покрывались» понятием «gestum», которое охватывает как
ритуальные правовые акты gesta per aes et libram, так и любые иные, в том
числе конклюдентные правовые действия и соответствует понятию «жест».
474
Scherillo G. Lezioni sulle obbligazioni. Milano, 1961. P. 251–253, 261, 286.
475
Biondi B. Op. cit. P. 209.
476
Albanese B. «Agere», «gerere», «contrahere» in D. 50. 16.19. P. 217 ss.
477
Cannata C.A. Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der römischen klassischen
Jurisprudenz der klassischen Zeit. S. 63.
111
Анализ иных текстов Лабеона подтверждает гипотезу К.А. Каннаты о том,
что термин «gestum» не ограничивался применением исключительно к
торжественным формальным сделкам (gesta per aes et libram), а означал
правовое действие согласно современной юридической терминологии. Лабеон
использует выражение «gerere negotia peculiaria» («ведение пекулиарных дел»),
в D. 3.5.3.5 – «gerere negotia furiosi» («вести дела сумасшедшего») и «actio
negotiorum gestorum» («иск из ведения чужих дел без поручения»). Значение
понятия gestum как ведения чужих дел без поручения встречается также во
фрагментах D. 3.5.5.5-6 и 8, а также в D. 3.5.9.1. Лабеон говорит о «res ita gesta»
(«совершенное таким образом дело») в отношении купли-продажи и
последующей передачи, совершенных малолетним до 25 лет (D. 4.4.3.1). Во
фрагменте D. 29.2.27 понятие «gerere» в выражении «pro herede gerere»
(«действовать в качестве наследника») используется для описания действий
наследника. По вопросу о невозможности «replicatio doli» («репликации о злом
умысле») в ответ на «exceptio doli» («исковое возражение о злом умысле»)
Лабеон во фрагменте D. 44.4.4.13 говорит о «perfide gestum» («вероломном
поведении») истца и т.д. Можно предположить, что краткое по сравнению с
«actum» и «contractum» определение «gestum» связано с общей задачей
систематики
Лабеона
–
отграничить
область
понятия
«contractum»,
находящегося в центре его внимания478.
3) Понятие contractum
Центральным понятием в нашем тексте является «contractum». В структуре
фрагмента
«contractum»
рассматривается
Лабеоном
после
«actum».
Высказывались предположения, что такая последовательность изложения
отвечает морфологической близости и смысловому подчинению первого
понятия второму479. При таком толковании «actum» в значении правовой сделки
478
Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. P. 48–49.
479
Э. С. Вуннер (Wunner E. S. Contractus: Sein Wortgebrauch und Willensgehalt im klassischen
römischen Recht. S. 41) полагает, что «сontractus» образовано от «actus» с использованием
части «contra-», которая может выявлять идею противопоставления двух понятий. С
112
выступает по отношению к «contractum» в качестве родового понятия, а
«contractum» – соответственно в качестве его вида. Иными словами, контракт
содержит в себе характеристики акта, т.е. также является правовой сделкой, но
противопоставляется последнему на основании характера возникающего из
него обязательств. Понятие «actum» Лабеон излагает со ссылкой на момент его
совершения, акцентируя идею соглашения, а «contractum» определяет через
правовой результат, т.е. возникающее из него взаимное обязательство.
Лабеон дает контракту следующее определение: «contractum autem ultro
citroque obligationem, quod Graeci synallagma vocant, veluti emptionem
venditionem, locationem conductionem, societatem» («контракт же – это взаимное
обязательство, то, что греки называют «синаллагма», как-то: купля-продажа,
наем, товарищество»). Анализ содержания данного понятия предполагает 1)
установление
морфологической
формы,
2)
интерпретацию
содержания
выражений «ultro citroque obligatio» и «quod Graeci synallagma vocant», а также
3) толкование перечня примеров контракта, приводимых Лабеоном («veluti
emptionem venditionem, locationem conductionem, societatem»).
а) Морфологическая форма термина «contractum»
Термин «contractum» в выражении «contractum autem ultro citroque
obligationem» может иметь либо форму причастия прошедшего времени
«contractum», либо форму существительного «contractus» в винительном
падеже. Если Лабеон говорит о контракте в значении существительного480, то
можно утверждать, что он придал этому термину с широчайшей гаммой
значений481 более специальное значение источника обязательства. Толкование,
критикой такого толкования выступили Ф. Виакер (Wieacker F. Wunner S.E. S. 132 ff.), а
также Дж. Гроссо (Grosso G. «Contractus» e συνάλλαγμα nei giuristi romani. P. 779).
480
Такой позиции придерживаются, например, Л. Лантелла, Э. Столфи (Lantella L., Stolfi E.
Profili diacronici di diritto romano. Torino, 2005. P. 132).
481
Сам термин «contrahere» появляется в юридических источниках не ранее I в. до н.э.
Первое свидетельство его использования связано с Квинтом Муцием Сцеволой (D. 46, 3, 80)
(Lantella L. Stolfi E. Op. cit. P. 131). Но уже в классический период термины «contrahere»,
113
согласно
которому
«contractum»
–
причастие482,
предполагает,
что
определяемым понятием является не «контракт», а «обязательство». Иными
словами, Лабеон в этом случае говорит о «контрактном обязательстве»
(«obligatio contracta»), а не о контракте. «Контракт» выступает лишь
вспомогательным по отношению к «обязательству» понятием.
На наш взгляд, Лабеон говорит о «контракте» как о причастии, пытаясь
определить его сущность через характер возникающего из него обязательства.
Это подтверждается целями, которые юрист ставил перед собой: с одной
стороны, прояснить значение глаголов «agere», «gerere», «contrahere»,
используемых в эдикте городского претора483, а с другой – представить
«contractus» приобретают широчайшую гамму значений (Wunner E.S. Contractus: Sein
Wortgebrauch und Willensgehalt im klassischen römischen Recht. S. 26 ff.; Albanese B. Atti
negoziali nel diritto privato romano. Palermo, 1982. P. 23, 145 ss), не ограничивающуюся
значением установления обязательства.
482
Традиционным является подход, что «contractum» является причастием. По мнению А.
Бурдезе, Лабеон создал определение контракта скорее как формы глагола «contrahere»,
указывающей результат определенной деятельности по заключению контракта, нежели
формы существительного «contractus» как определенного действия по заключению
контракта. При этом свою трактовку А. Бурдезе объясняет интуитивно, ссылаясь на
ментальность и лингвистическое обыкновение римлян, для которых анализ с перспективы
результата, нежели поведения, которое к нему привело, является более естественным, чем
для современной догматики (Burdese A. Sul concetto di contratto e i contratti innominati in
Labeone P. 137 P. 118–119). Со сходным толкованием «contractum» в качестве причастия
выступил Пероцци (Perozzi S. Op.cit. P. 245). Из последних исследований к такому
толкованию «contractum» примыкают, например, Р. Фьори (см.: Fiori R. Contrahere in
Labeone. P. 314), Э. Бетти (Betti E. Sul valore dogmatico della categoria «contrahere» in giuristi
proculiani e sabiniani. P. 11), Б. Альбанезе (Albanese B. «Agere», «gerere», «contrahere» in D. 50.
16.19. P. 193), К. Пеллозо (Pelloso C. Le origini aristoteliche del συνάλλαγμα di Aristone. P. 6).
483
Предлагались взаимоисключающие интерпретации. С. Э. Вуннер отмечает, что смысл
высказывания состоял в прояснении значения глаголов «agere», «gerere», «contrahere»,
использовавшихся в эдикте. По мнению исследователя, стилистически некорректно было бы
обращаться ради этого к причастиям. Исходя из того, что фрагмент нацелен на прояснение
114
систематику производных от них частноправовых актов. Оставаясь в контексте
традиции, заданной Квинтом Муцием Сцеволой (D. 46. 3. 80), юрист описывает
actum и gestum как правовые акты, концентрируясь на форме и моменте их
совершения. Понятие же «contractum» сформулировано им с акцентом на
правовом результате.
В других текстах, которые мы подробнее проанализируем ниже, Лабеон
использует контракт в форме существительного. Во фрагменте D. 17. 1. 8
(«unius cuius que enim contractus initium spectandum et causam», т.е. «в каждом
контракте следует смотреть на начало484 и основание») он использует
существительное («контракт»). В другом фрагменте (D. 18. 1. 80. 3) юрист в
выражении «aliud genus contractus» («контракт иного рода») вновь употребляет
«контракт» в форме существительного.
Обобщая сказанное, отметим, что Лабеон использует «contractum» в форме
причастия, акцентируя его значение как способа установления обязательства,
первичного по отношению к контракту института. Однако юристу был известен
термин «contractus» и в форме существительного, означающий правовой акт, из
которого возникает обязательство. Цель дефиниции Лабеона состояла в том,
чтобы представить понятие обязательство. При сопоставлении «contractum» с
предшествующим ему «actum» можно проследить изменение перспективы
оценки контракта по сравнению с актом. Так, если в акте Лабеон подчеркивает
идею сделки, то, рассматривая контракт, он фокусируется на его правовом
эффекте – обязательстве.
глаголов «agere», «gerere», «contrahere», Б. Альбанезе делает противоположный вывод,
полагая, что цели описания сферы применения глаголов «agere», «gerere», «contrahere»
больше соответствовали образованные от них причастия «actum», «gestum», «contractum».
484
Под «initium» Лабеон понимает выражение воль сторон, отвечающее определенному типу
(causa), подчеркивая, что характер договора отражается в соглашении при его заключении.
115
б) Толкование понятия «ultro citroque obligatio»
Интерпретация понятия obligatio как правового акта по установлению
обязательства, или обязательственного правоотношения.
Выражение «ultro citroque obligatio» можно перевести как «взаимный акт по
установлению обязательства» или как «взаимное обязательство». В литературе
его толкование остается дискуссионным. В основе дискуссии лежит более
общая историко-правовая проблема становления института обязательства –
через эволюцию от правового акта, посредством которого устанавливается
связь должника и кредитора, до обязательства как единого правоотношения485.
К Г.Ф. фон Безелеру восходит идея о том, что понятие «obligatio»
изначально выражало правовой акт по установлению обязательства486. Эта идея
была развита последующими поколениями романистов487. Так, по мнению Ф.
Галло488, Ф. Хорака489 и В. Флуме490 использование Лабеоном «obligatio» в
значении акта, направленного на установление обязательства, подтверждается
приведенными для иллюстрации примерами контрактов (emptio-venditio,
locatio-conductio, societas), которые являются правовыми сделками491. Этот
взгляд разделяют также К.А. Канната492, Р. Санторо493, А. Бурдезе494, В. Флуме495,
485
Flume W. Rechtsakt und Rechtsverhältnis. S. 11, 23–28 (обсуждение концепции В. Флуме
см., например: Cannata C.A. Atto giuridico e rapporto giuridico. P. 509 ss.)
486
von Beseler G.F. Textkritische Studien. S 299.
487
Mayer-Maly T. Obligamur necessitate
II // Zeitschrift der
Savigny-Stiftung für
Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1966. Bd. 83. S. 47, 50.
488
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1. P. 151.
489
Horak F. Logiche dei giuristi romani S. 211
490
Flume W. Rechtsakt und Rechtsverhältnis. S. 24–25.
491
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T. 1. P. 152.
492
Cannata C.A. Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der römischen klassischen
Jurisprudenz der klassischen Zeit. S. 65.
493
Santoro R. Riflessioni sul contratto nel pensiero di Labeone. P. 14 ss.
494
Burdese A. Sul concetto di contratto in Labeone. P. 119.
495
Flume W. Rechtsakt und Rechtsverhältnis. S. 24–25.
116
Л. Лантелла и Э. Столфи496 и многие другие. Р. Санторо добавляет к этому
филологический аргумент: слово «obligatio» образовано при помощи суффикса
«ob», указывающего на идею акта. Дословно «obligatio» («ob-ligatio») можно
перевести как «связывание»497. Кроме того, суффикс «-ti-» в соединении с
глаголами «esse» и «habere», по мнению исследователя, выражает идею
правового акта498. На основе такой идеи Ф. Галло дает определение понятия
«ultro citroque obligatio» как правового акта, на основании которого стороны
обязуются взаимно499. По мнению К.А. Каннаты «ultro citroque obligatio»
означает обязательственный акт, открытый к содержательной билатеральности
возникающего из него обязательства, т.е. акт, который стороны заключают с
намерением обязаться друг перед другом для реализации определенной цели,
согласованной в контракте500.
С толкованием «ultro citroque obligatio» в значении правоотношения
выступают, например, Э. Бэтти501, А. Скьявоне502, Р. Фьори503, Дж. Гроссо504, А.
496
Lantella L., Stolfi E. Op. cit. P. 141.
497
Santoro R. Riflessioni sul contratto nel pensiero di Labeone. P. 239.
498
Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone. P. 19, nt. 31.
499
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T. 1. P. 152.
500
Cannata C.A. Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der römischen klassischen
Jurisprudenz der klassischen Zeit. S. 63.
501
Betti E. Op. cit. P. 11.
502
Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. P. 60.
503
Аргументация Р. Фьори
построена на употреблении термина «obligatio» в эдикте
городского претора в значении правоотношения. Исследователь обращается, например, к
тексту Павла D. 5, 1, 20 из комментария к эдикту «De bonis possidentis proscribendis
vendundis», в котором тот использует «обязательство» как правоотношение, и утверждает,
что в тексте эдикта городского претора за «obligatio» закрепилось такое значение, а значит,
Лабеон говорит о правоотношении. Fiori R. «Contrahere» in Labeone. P. 319. Кроме того,
Лабеон,
по
мнению
исследователя,
использовал
термин
«obligatio»
в
значении
правоотношения в других тестах: D. 19. 2. 58 и D. 24. 3. 66. 5. Не со всеми аргументами Р.
Фьори можно согласиться. Фрагменты, в которых Лабеон говорит об obligatio, в
действительности могут указывать на obligatio как на обязательственное правоотношение,
117
Бурдезе. Скьявоне, настаивая на том, что Лабеон говорит о правоотношении,
полагает, что он развивал подход Сервия, юриста эпохи Республики, видевшего
в контракте правоотношение, выраженное в обмене стипуляциями при
помолвке (Gell., Noct. Att., 4, 4)505. Очевидно, что встречные стипуляции не
образуют синаллагматическую зависимость, а потому не могут служить
прототипом ultro citroque obligatio Лабеона.
Прояснению значения «ultro citroque obligatio» может помочь толкование
оборота «ultro citroque». Его можно перевести как «туда-сюда», «с одной и с
другой стороны», «взаимно», «обоюдно», «встречно» и т.д.506 Словосочетание
«ultro citroque» использовалось для выражения идеи приближения и отдаления,
переведенной в метафорическом плане в идею взаимности 507.
При толковании «obligatio» как правового акта, направленного на
установление обязательства, «ultro citroque obligatio» можно понимать двояким
образом: как соглашение, состоящее из взаимонаправленных волеизъявлений508,
так и на правовой акт, направленный на установление обязательства. Кроме того, в иных
свидетельствах юриста термин «contractus», определенный как «ultro citroque obligatio»,
используется в значении правового акта. Наконец, утверждение о том, что в тексте эдикта за
«obligatio» закрепилась значение правоотношения, не подтверждается более близким по
времени к Лабеону фрагментом Секста Педия в D. 2, 14, 1, 3. Высказывание Секста Педия
является также выдержкой из комментария к эдикту городского претора, и в нем «obligatio»
означает правовой акт. Так, во фразе «nullum esse contractum, nullam obligationem, quae non
habeat in se conventionem» («ничтожен контракт, ничтожно обязательство, которые не
содержат в себе соглашение»), призванной подчеркнуть роль соглашения как условия
действительности сделки, obligatio однозначно обязательственным актом (подробнее об этом
см. главу 3, § 6).
504
Grosso G. Il sistema romano dei contratti. P. 48–51.
505
Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. P. 59–60.
506
Forcellini E. Lexicon totius latinitatis. Prati, 1845. Vol. 4. P. 691.
507
Heumann H., Seckel E. Op. cit. S. 600.
508
Cerami P. Op. cit. P. 195.
118
из которого возникает обязательство, либо как правовой акт, из которого
возникает взаимное обязательство.
Толкование,
согласно
которому
«ultro
citroque
obligatio»
означает
соглашение, и в нем выражена идея взаимонаправленности волеизъявлений при
заключении обязательственного договора, восходит к Й. Партшу509. Такого же
взгляда придерживаются Г.Ф. фон Безелер510, Р. Санторо511 и Ф. Виакер512. В
пользу этого толкования завуалированно склоняется также Х. П. Бенёр513. Так,
Й. Партш, предположил, что слово «obligatio» в выражении «contractum autem
ultro citroque obligationem» является интерполяцией. В его реконструкции
определение контракта выглядело следующим образом: «…contractum autem
ultro citroque aut verbis quibuscumque aut per scripturam aut per nuntium consensus
factam, quod Graeci synallagma vocant» («…контракт является взаимным
соглашением, совершенными посредством слов с кем-либо, либо в письменной
форме, либо через нунция, тем, что греки называли синаллагмой…»). Лабеон,
таким образом, понимал под «контрактом» соглашение. Далее исследователь
указывает, что выражение «ultro citroque» в литературных источниках
республиканского периода является обычным выражением для обмена
волеизъявлениями514. Ученый
также считает, что
толкованию понятия
509
Partsch J. Op. cit. S. 11 ff.
510
von Beseler G. F. Textkritische Studien. S. 293 ff.
511
Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone. P. 23.
512
Wieacker F. Das Gesellschafterverhältnis des klassischen Rechts.S. 321.
513
Benöhr H.P. Op. cit. S. 13.
514
Цезарь в «Записках о галльской войне» использует следующее выражение (I, 42, 4): «ultro
citroque cum legati inter eos mitterentur» («взаимно обменялись между собой легатами
(послами)»). В указанном произведении также встречается следующее выражение (I, 20):
«post paulo tamen inter nuntiis ultro citroque missis quae ignorabant, de L. Domiti fuga,
cognoscunt» («немного позже, обменявшись друг с другом послами, [марсы] узнали о том,
что не знали раньше, что Л. Домиций собирается бежать»). Выражение «ultro citroque»
встречается также, например, у Ливия (Liv., 29, 23, 5) в выражении «data ultro citroque fide»
(«доверившись друг другу»). Подробнее об этом Партш Й. (Partsch J. Op. cit. S. 15, Nt. 27).
119
«контракт» служит установление значения термина «синаллагма». Лабеон
после определения контракта как ultro citroque obligatio дает указание на
существование такого понятия в греческом праве в выражении «quod Graeci
synallagma vocant» («то, что греки называют синаллагмой»). Поскольку в
византийском праве, как отмечено в Парафразах Феофила (I, 63), синаллагме
придается значение соглашения, Партш делает вывод, что контракт Лабеона,
который у греков назывался синаллагмой, также является соглашением515.
Толкование «ultro citroque obligatio» как двусторонней сделки поддерживают
также Б. Бьонди516, П. Черами517, и Р. Санторо518. В подтверждение такого
толкования Р. Санторо отмечает, что термины «контракт» и «обязательство» в
значении взаимно обязывающего договора не встречаются ни в свидетельствах
самого Лабеона, ни в иных текстах классических римских юристов. Полагая,
что контракт Лабеона является выражением идеи conventio, т.е. соглашения,
исследователь вновь обращается к аргументации филологического характера. В
морфологической структуре слов «convenire – conventio», «consentire –
consensus», «contrahere – contractus» он видит общую частицу «cum», которая
выражала идеи «соединения», «совмещения». В то же время известно, что
приставка «con» в слове «contractus» может иметь усилительное значение (как в
слове «confirmare»), не придавая термину «contractus» значения связи одного
волеизъявления с другим519, или указывать на идею взаимности обязательств, а
не соглашения520.
515
Partsch J. Op.cit. P. 13–14.
516
Biondi B. Op. cit. P. 209.
517
Cerami P. Op. cit. P. 195.
518
Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone. P. 238.
519
Против такого толкования выступает Э. С. Вуннер (Wunner E.S. Contractus: Sein
Wortgebrauch und Willensgehalt im klassischen römischen Recht. S. 10).
520
Albanese B. «Agere», «gerere», «contrahere» in D. 50. 16.19. P. 227; von Beseler G.V.
Textkritische Studien. S. 295.
120
В действительности идея соглашения (consensus или conventio) имманентна
понятию «контракт», но не образует его сущностной характеристики, поэтому
толкование, согласно которому Лабеон понимал под «контрактом» взаимный
договор, уже предполагает, что в основе контракта лежит соглашение. О том,
что Лабеону была известна концепция соглашения (conventio), говорит
следующий фрагмент (D. 2. 14. 2 (Paul., 3 ad ed.):
Paulus, 3 ad ed.
Павел, 3-я книга к эдикту:
Labeo ait convenire posse vel re: vel Лабеон говорит, что можно достигнуть
per epistulam vel per nuntium inter соглашения либо посредством вещи,
absentes quoque posse. sed etiam либо посредством письма, либо даже
tacite
intellegitur.
consensu
convenire при помощи вестника (nuntius), если
стороны не находятся в одном месте, и
признается даже, что можно достигнуть
соглашения молчаливым согласием.
Высказывание Лабеона о способах заключения соглашения приводится
Павлом в 3-й книге комментария к эдикту городского претора. Павел, указывая
на разные способы достижения соглашения, обращается к Лабеону как
авторитету для поддержки своего взгляда. Санторо видит в использовании
Лабеоном глагола «convenire» («достигать соглашения») подтверждение своего
толкования «контракта» Лабеона во фрагменте D. 50. 16. 19 как «conventio». Но
при сопоставлении способов заключения соглашения в приведенном фрагменте
(vel re, vel verbis) и понятия «actum» в нашем тексте D. 50. 16. 19 (которое
также совершается sive verbis, sive re) следует, что два данных понятия –
«actum» и «conventio» – концептуально более близки, чем «conventio» и
«contractum»: и в понятии «actum», и в понятии «conventio» акцентируются
способ заключения соглашения. Понятия «convenire – conventio» и «actum»,
выражающие идею соглашения, совпадают со значением «contractum» в D. 50.
16. 19 лишь в той мере, в какой из такого соглашения возникает взаимное
обязательство. Иными словами, «conventio» и «actum» шире понятия контракта,
которое синтезирует в себе характеристики первых двух понятий и в то же
121
время противопоставляется им по признаку взаимности возникающего из него
обязательства. Кроме того, приведенный фрагмент, наряду с текстом D. 17. 1. 8,
в котором Лабеон говорит о необходимости идентифицировать в каждом
контракте initium и causa, при том, что «initium» выступает синонимом
«соглашения», доказывают, что Лабеон проводил различие между понятиями
«conventio», «actum» и «contractum». Более убедительного толкования, согласно
которому «ultro citroque obligatio» выражает идею взаимности обязательств, а
не волеизъявлений, придерживаются Ф. Галло521, М. Таламанка522, М.
Сардженти523, Б. Альбанезе524, Р. Фьори, А. Скьявоне525, В. Флуме526, Э.
Шандрелло527 и др. В качестве подтверждения, что «ultro citroque» в
юридической лексике указывает на взаимность обязательства, Ф. Галло
приводит фрагмент Гая (III, 24): «…audeo quidem, ut nec inter matrem et filium
filiamve ultro citroque hereditatis capiendae ius competat» («…так что даже между
матерью и сыном или дочерью не допускается право взаимного наследования»).
Оборот «ultro citroque» выражает идею взаимного наследования между
родственниками. О том, что «ultro citroque» выражает идею взаимности
обязательств говорит также фрагмент D. 2. 13. 6. 3, где Лабеон в словах «ultro
citro dandi accipiendi, credendi, obligandi solvendi sui causa negotiationem»
(«торговля имеет в своей основе взаимные отдачу и получение, принятие на
себя
обязательства
и
уплату»)
ссылается
на
идею
обмена
и
взаимонаправленности предоставлений.
Здесь следует отметить, что возможность интерпретации ultro citroque
obligatio как двусторонней сделки и двусторонне обязывающего правового акта
521
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1. P. 159.
522
Talamanca M. La tipicita dei contratti romani tra «conventio» e «stipulatio» fino Labeone. P. 96.
523
Sargenti M. Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano. P. 1174 ss.
524
Albanese B. «Agere», «gerere», «contrahere» in D. 50. 16.19. P. 218.
525
Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. P. 59–60.
526
Flume W. Rechtsakt und Rechtsverhältnis. S. 11 ff.
527
Sciandrello E. Op. cit. P.5, nt. 4.
122
предопределены онтологической связью между двумя этими характеристиками
контракта. В основе связи между соглашением (conventio) и возникающим из
него взаимным обязательством (ultro citroque obligatio) лежит, согласно Дж.
Гроссо, принцип равенства528. Эта связь отражает близость двусторонней
структуры
договорного
установлению
обязательства
синаллагматического
и
его
функцией
обязательства529.
Такая
договора
по
диалектика
структурного и функционального аспектов контракта определяет современную
консенсуальную концепцию контракта, артикулирующую идею соглашения, и
нормативное видение контракта, при котором контракт имеет значение лишь
как источник обязательства.
На основе проведенной реконструкции понятия «ultro citroque obligatio»
можно установить значение «контракта» в понимании Лабеона. Определяя
contractum как ultro citroque obligatio, Лабеон акцентирует в нем значение
источника взаимного обязательства. Взаимное обязательство (ultro citroque),
выбранное Лабеоном в качестве сущностного элемента контракта, соединяет
возникающие из контракта обязанности в единое целое и приводит к
утверждению концепции обязательства как правоотношения (iuris vinculum),
позволяя мыслителю преодолеть архаичное представление об обязательстве как
правовом акте.
Современные теории о синаллагматическом договоре и учение Лабеона
Лабеон иллюстрирует понятие «ultro citroque obligatio» указанием, что греки
называли такого рода обязательства синаллагмой («quod Graeci synallagma
vocant»)530. Под влиянием нашего фрагмента в правовой догматике сложилось
обыкновение отождествлять синаллагму с взаимным обязательством531. Идею
связывать
обмен
предоставлениями
с
понятием
«синаллагма»
можно
528
Grosso G. Il sistema romano dei contratti. P. 50.
529
Lantella L. «Ultro citroque». P. 112–116.
530
Klinke U. Causa und genetisches Synallagma. Zur Struktur der Zuwendungsgeschäft. Berlin,
1982. S. 94.
531
De Francisci P. Synallagma: storia e dottrina dei cosiddetti contratti innominati. Vol.1. P. 1 ss.
123
проследить, начиная с Альциата (1536 г.) и Э. Ганса (1819 г.)532. Безусловное
влияние нашего текста на формирование доктрины о взаимном договоре в
современном праве не означает, однако, сходство современного понимания
синаллагматического договора и видения римского юриста. В связи с этим
необходимо
прояснить
соотношение
понятий
взаимного,
или
синаллагматическего, договора и договора менового характера в современной
доктрине и в понимании Лабеона, а также попытаться установить вид
взаимности обязательств (генетическая, функциональная или кондициональная
синаллагма), о которой говорит Лабеон.
Учение
А.
Бехманна
о
синаллагме.
Современные
теории
синаллагматического договора восходят к Августу Бехманну533, который
впервые подробно разработал теорию взаимности обязательств из договора. Он
предложил выделять две формы синаллагматической структуры (синаллагмы)
взаимных договоров: генетическую синаллагму, относящуюся к процессу
заключения договора и описываемую формулой «когда не возникает одно
требование,
не
возникает
и
другое»534;
функциональную
синаллагму,
относящуюся к стадии исполнения договора и предполагающую, что
требование об исполнении встречного требования возможно, когда исполнено
(или гарантировано) собственное535. К этим двум основным видам синаллагмы
современная догматика добавляет третий вид – кондициональную, или
условную, синаллагму. Ее идея состоит в том, что, поскольку одно
532
Gans E. Über römisches Obligationenrecht. Heidelberg, 1819. S. 100 (Fn. 4), 190 ff., 199.
533
Bechmann A. Der Kauf nach gemeinem Recht. Bd. 1. S. 540–549.
534
Bechmann A. Der Kauf nach gemeinem Recht. Bd. 1. S. 542.
535
В современной доктрине функциональный аспект синаллагмы известен также под
названием «exceptio non adimpleti contractus» («эксцепция (или исковое возражение) о
неисполненном договоре») (см.: Ernst W. Die Vorgeschichte der non adimpleti contractus //
Festgabe für Werner Flume zum 90. Geburtstag. Berlin, 1998. S. 1 ff.; Idem, Die Einrede des
nichterfüllten Vertrages. Zur historischen Entwicklung des synallagmatischen Vertragsvollzugs im
Zivilprozeß. Berlin, 2000. S. 15 ff.).
124
обязательство прекращается по иным, чем исполнение, основаниям, не приводя
к удовлетворению кредитора, прекращается и другое536.
Теория А. Бехманна была вдохновлена необходимостью обосновать
конструкцию римской купли-продажи как единой сделки и показать
ошибочность теорий, рассматривавших договор купли-продажи как сумму
односторонних сделок. Но ученый не представил подробного анализа
синаллагматической структуры обязательства, оставив разработку данной
теории следующим поколениям романистов и цивилистов.
Соотношение понятий взаимного (синаллагматического) договора и
встречного договора. В современной литературе выдвигаются разные подходы
к определению понятия взаимного, или синаллагматического, договора.
Наиболее распространен взгляд, отождествляющий понятия «взаимный
договор», «синаллагматический договор» и «встречный договор» (в немецкой
догматике
называемый
также
«договор
менового
характера»
(«Austauschvertrag»))537. В основе такого отождествления лежит ошибочное
предположение, что взаимность обязательств возникает только при наличии в
договоре менового основания (causa), при котором одна из сторон договора
исполняет свое обязательство с целью и ради получения встречного.
Типичными
синаллагматическими
договорами,
согласно
воззрениям
последователей такого толкования, выступают при этом купля-продажа и наем.
Договоры, из которых возникают взаимные обязательства, при том что
536
М. Таламанка отмечает, что кондициональную синаллагму можно также рассматривать
как
особый
случай
функциональной
синаллагмы,
понимаемой
широко
–
как
взаимозависимости обязательств в процессе их исполнения и противопоставляемой
генетической синаллагме (Talamanca M. Lex ed interpretatio in Lab. 4 Post. A. Iav. Epit. D. 19,
1, 50 // Nozione formazione e interpretazione del diritto. Dall’età romana alle esperienze moderne.
Ricerche dedicate al professore Filippo Gallo. T. II. Napoli, 1997. P. 354, Nt. 2). К этому взгляду
присоединяется Л. Вакка (Vacca L. Garanzia e responsabilità. Concetti romani e dogmatiche
attuali. Milano, 2010. P. 236).
537
Müller R. Op. cit. S. 5; Benöhr H.-P. Op. cit. S. 4 ff.
125
предоставления не находятся в меновом отношении, как, это имеет место в
договоре товарищества, исключаются представителями такой интерпретации из
числа синаллагматических538. Иными словами, теории, отождествляющие
взаимный, т.е. синаллагматический, договор, с договором, в котором имеет
место
обмен
предоставлениями
(меновым
договором),
основаны
на
сомнительном смещении акцента с взаимности обязательств на взаимность, или
встречность, предоставлений539. При таком подходе возникает проблема с
квалификацией реальных договоров менового характера, как, например, с
займом, где отсутствует генетический аспект синаллагмы, но имеет место
встречный характер предоставлений.
Более
верным
представляется
разграничение
понятий
взаимного
(синаллагматического) договора и встречного (менового) договора. Взаимный
(синаллагматический) договор можно также понимать как родовое понятие. Его
видами
могут
быть
встречные
договоры
с
встречным
характером
предоставлений540 и учредительные договоры, прообразом которых выступает
договор товарищества541.
Теории синаллагмы в современной цивилистике и подход Лабеона к
пониманию «ultro citroque obligatio». Можно выделить следующие теории
синаллагматического договора в современной цивилистике: теория меновой
цели; теория основания сделки; теория условия; каузальная теория. Каждая из
них пытается ответить на вопрос, почему обязанности из синаллагматического
538
Benöhr H.-P. Op. cit. S. 5; Wieacker F. Das Gesellschafterverhältnis des klassischen Rechts. S.
320 ff.
539
Schmidlin B. Nominatprinzip und seine Erweiterung durch die actio praescriptis verbis. S. 75,
Fn. 38.
540
Gernhuber J. Das Schuldverhältnis in Einzeldarstellungen. Tübingen, 1989. S. 312.
541
Emmerich V. Vorbemerkung § 320 // Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch.
Bd. 2. München, 2007. S. 187, Rn. 7; Klinke U. Op. cit. S. 94 ff.
126
договора находятся во взаимной зависимости и каков механизм их
взаимосвязи542.
Теория меновой цели пытается
объяснить природу взаимности с
привлечением идеи обмена, формализованного в соглашении сторон543.
Обязанности
и
предоставления
из
договора,
согласно
такой
теории,
связываются посредством объективной сделочной, или договорной, цели. Эта
цель для каждой из сторон состоит в получении встречного предоставления от
контрагента544. Иными словами, контрагент, нацеленный на встречное
предоставление, заинтересован в том, чтобы цель его контрагента, состоящая в
получении встречного предоставления от него, также была достигнута. Такая
координация намерений сторон приводит к формированию объективной цели
договора, которая реализуется во взаимных обязательствах. Вводя понятие
меновой
цели
договора,
эта
теория
сталкивается
с
необходимостью
отграничения меновой цели договора от causa. Отличие данных конструктов,
по мнению представителей теории, состоит в том, что эта цель может быть
достигнута лишь посредством механизма взаимности обязательства. Causa же
якобы хотя и выступает общей целью договора, но каждая из сторон
самостоятельно достигает ее, и поэтому она не может быть оправданием и
причиной синаллагматической структуры договора545.
Близкой, хотя и более формалистичной, является каузальная теория,
согласно которой одна сторона договора принимает на себя обязательство на
542
Klinke U. Op. cit. S. 104–120.
543
Larenz K. Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung: die Bedeutung «Veränderter Umstände»
im Zivilrecht. 3 Aufl. München, 1963. S. 79.
544
Larenz K. Ibid. S. 105.
545
Wolf M. Neue Literatur zum Synallagma // Juristische Analysen. 1969. 1. Jahrgang. Heft. 2.
Dez. S. 124. Против идеи общей договорной цели выступил, например, Ф. Виакер (cм.:
Wieacker F. Gemeinschaftlicher Irrtum der Vertragspartner und clausula rebus sic stantibus.
Bemerkungen zur Theorie der Geschäftsgrundlage // Festschrift zum 60. Geburtstag von Walter
Wilburg. Graz, 1965. S. 239, 247).
127
том основании (causa), что другая приняла на себя встречное, т.е. правовым
основанием обязанности одной стороны является встречная обязанность
другой. При этом каузальная взаимозависимость охватывает как обязательства,
так и предоставления546.
Теория об основании сделки была развита В. Шмидтом-Римплером547.
Исследователь поставил вопрос о том, насколько положения о взаимных
договорах применимы к неочевидно взаимным договорам, таким как,
например, договор страхования. Исследователь предлагает выделять в договоре
два
уровня.
На
первом
стороны
достигают
соглашения,
в
котором
согласовывают искомые правовые последствия, устанавливают своего рода
программу действий по реализации имущественных целей. Далее на втором
этапе они устанавливают ценностное соотношение между первым и встречным
предоставлениями таким образом, что одно оправдано, только если существует
другое. Ценностное соотношение между предоставлениями оправдывает их
синаллагматическую связь и обусловленность и является основанием и
смыслом взаимного договора548. Такая ценностная интерпретация взаимности
обязательств способна нивелировать правила генетической и функциональной
синаллагмы. Исследователь видит синаллагматическую связь, например, в
договоре страхования, в котором хотя и обязанности не возникают как
взаимные с момента заключения договора, как того требуют правила
генетической синаллагмы, на ценностном уровне одно предоставление в виде
уплаты
страховой
премии
оправдано
лишь
наличием
встречного
предоставления страховщика на случай наступления страхового случая.
Пользуется признанием теория обусловленности, нашедшая нормативное
закрепление в art. 1184 Code civile. Согласно такой теории обязанности во
546
547
Klinke U. Op. cit. S. 120.
Schmidt-Rimpler W. Die Gegenseitigkeit bei einseitig bedingten Verträgen, insbesondere beim
Versicherungsvertrag: Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Synallagma. Stuttgart, 1968. S. 7.
548
Ценностный акцент в договорной синаллагме делает также Ф. Быдлински (см.: Bydlinsky
F. System und Prinzipien des Privatrechts. Wien, 1996. S. 156, 158 ff.).
128
взаимном договоре должны взаимно обусловливать друг друга549. Х. Хёнигер
предположил, что обязанности являются взаимно обусловленными на стадии
исполнения и прекращения договора, когда исполнение одной находится под
условием исполнения встречной или когда невозможность исполнения одной
обязанности приводит к невозможности исполнения другой. Иными словами,
исследователь допускает взаимообусловленность на уровне функциональной и
кондициональной синаллагмы550. А. Бломейер551 и В. ван ден Даеле552
распространили эту теорию и на генетический аспект синаллагматического
договора, т.е. на период его возникновения. По их мнению, каждая из сторон
берет на себя обязанность под условием, что возникнет действительное
встречное обязательство. В ситуации зависимости возникновения одного
требования от встречного если и имеет место условие, то оно носит
потестативный характер553. При этом такое потестативное условие носит чистый
волевой характер, что, по, мнению критиков такой теории, ставит под сомнение
его юридическую силу554. Кроме того, постановка одного исполнения под
условие встречного должна, по смыслу конструкции условия, осуществляться
добровольно. Но во взаимном договоре, согласно теории обусловленности,
исполнение одной обязанности должно быть условием для исполнения другой,
549
Blomeyer A. Studien zur Bedingungslehre. Freiburg, 1906. S. 110-111.
550
Hoeniger H. Die gemischten Verträge in ihren Grundformen. Mannheim; Leipzig, 1910. S. 226,
229, 236.
551
552
Blomeyer A. Op. cit. S. 111.
Daele W. van den Probleme des gegenseitigen Vertrages: Untersuchungen zur Äquivalenz
gegenseitiger Leistungspflichten. Hamburg, 1968. S. 42, 51.
553
554
Klinke U. Op. cit. S. 115.
Так, М. Кирн применительно к немецкому праву говорит о наличии чистого
потестативного условия (Wollensbedingung), которое не отвечает признакам допустимого
потестативного условия согласно § 158 BGB (Kirn M. Leistungspflichten im gegenseitigen
Vertrag // Juristenzeitung. 1969. 24. Jahrgang. Nr. 10. 16 Mai. S. 326). Проблем в том, что
условие при этом носит потестативный характер, не видит У. Клинке (Klinke U. Op. cit. S.
115).
129
что несколько противоречит понятию условия555. Таким образом, теория
обусловленности сталкивается с проблемами в объяснении механизма
взаимности договора, пытаясь отыскать ее причину в соглашении сторон,
которое якобы может «обусловить» взаимность обязанностей.
В своей теории латеральности Л. Лантелла выделяет онтологическую и
семиологическую латеральность, т.е. сторонность договора556. Исследователь
выделяет
в
качестве
разновидности
онтологической, т.е.
сущностной,
латеральности договора структурную и функциональную латеральность.
Структурная латеральность отражает способ, которым заключается договор.
Двусторонность
волеизъявлений
в
консенсуальном
договоре
является
проявлением структурной латеральности. Функциональная латеральность
описывает правовые последствия, на которые направлен договор. Так,
взаимность обязательств или предоставлений как проявление функциональной
латеральности подчеркивает его функцию по установлению обязательства.
Исследователь отмечает, что взаимность обязательств и как проявление
функциональной латеральности неспособна объективно описать функцию
договора. Наиболее адекватным описанием функциональной латеральности
является
поэтому
латеральность
предоставлений,
образующих
объект
контракта. Латеральность предоставлений Л. Лантелла предлагает описывать в
терминах встречности557, а не взаимности, указывающей на обязательства. В
договоре имеет место встречность предоставлений, 1) если каждая из сторон
обязуется совершить предоставление при условии, что другая совершит свое; 2)
предоставления
сторон
при
этом
удовлетворяют
их
потребности,
предваряющие заключение контракта; 3) о встречных предоставлениях можно
говорить также, когда предоставление одной из сторон находит оправдание или
основание (causa) в предоставлении другой, и в этом смысле предоставления
являются синаллагматическими. Как и вышеназванные, данная теория также
555
Klinke U. Op. cit. S. 115.
556
Lantella L. «Ultro citroque». P. 98–99.
557
Lantella L. «Ultro citroque». P. 108.
130
основывается
на
идеях
классификационного
функции
изящества,
и
causa
и,
чего-то
кроме
нового
сомнительного
в
понимание
синаллагматической структуры обязательств из договора не привносит.
Если обобщить приведенные теории, нетрудно увидеть, что все они, вопервых, пытаются увидеть причину и обоснование синаллагматической связи
обязательства в соглашении сторон; во-вторых, обращаются к идее обмена как
обоснованию взаимности; в-третьих, оперируют идеями функции и цели
договора как источниками его нормативной силы.
Такая логика описания взаимности обязательств из контракта чужда
Лабеону. Закрепляя за контрактом вторичное по отношению к обязательству
значение, причину и источник взаимности юрист усматривает в самой
сущности обязательства как правовой связи (iuris vinculum). Обязательство как
правоотношение из контракта может для Лабеона существовать только как
взаимное. Отсюда контракт как источник обязательства существует лишь в той
мере, в какой он порождает взаимное обязательство.
Наряду с сущностью обязательства из контракта, предполагающей
взаимность,
нормативной
основой
для
Лабеона
является
принцип
добросовестности. Об этом свидетельствует знаменитый текст Лабеона (D. 19,
1, 50)558, в котором сказано: «Bona fides non patitur, ut, cum emptor alicuius legis
beneficio pecuniam rei venditae debere desisset antequam res ei tradatur, venditor
tradere compell[e]<a>tur et re sua carere[t]…». («Добросовестность не терпит,
чтобы, когда покупатель в силу привилегии, установленной каким-либо
законом, был освобожден от обязательства по уплате цены проданной вещи до
того, как вещь была ему передана, продавец принуждался бы совершить
передачу и лишиться своей вещи…»). В ситуации, когда покупатель
558
Представленный фрагмент является одним из самых дискуссионных в романистике. На
наш взгляд, лучшая из опубликованных реконструкция проведена М. Таламанкой (см.:
Talamanca M. Lex ed interpretatio. P. 353 ss. (там же подробная библиография по
интерпретации текста)).
131
освобождается от обязательства по уплате цены земельного участка559, получая
неожиданную привилегию на основании специального закона (legis beneficium)
до его передачи продавцом, и продавец не обязан более совершать такую
передачу.
Добросовестность
договора,
требует,
чтобы
как
принцип,
управляющий
синаллагматические
содержанием
обязательства
возникали
одновременно на каждой из сторон договора, и прекращение одного из них по
основаниям, иным чем исполнение, также приводило к прекращению
встречного
обязательства
(принцип
кондициональной,
или
условной
синаллагмы). Освобождение продавца приводит к восстановлению равновесия
между сторонами. Роль добросовестности как нормативной основы контракта,
определяющей синаллагматическую логику возникающих из него обязательств,
проявляется в том, что Лабеон обращается именно к нему (а не к закону) как
причине освобождения контрагентов от своих обязанностей560. Данный текст
показывает, что в действительности ни causa, ни объективная цель договора не
лежат в основе взаимности обязательства. Взаимность обязательства задана
принципом добросовестности561. Подтверждение этому можно найти и в
суждениях других римских юристов.
Правовое значение принципа добросовестности (bona fides) в договоре
выражено Ульпианом (Ulp., 32 ad ed. (D. 19, 1, 11, 1)): «Et in primis sciendum est
in hoc iudicio id demum deduci, quod praestari convenit: cum enim sit bonae fidei
iudicium, nihil magis bonae fidei congruit quam id praestari, quod inter contrahentes
actum est. Quod si nihil convenit, tunc ea praestabuntur, quae naturaliter insunt huius
iudicii potestate»(«И прежде всего в этот иск входит то, что стороны
согласились предоставить; а поскольку это иск по доброй совести, то ничто не
отвечает принципу добросовестности более, как предоставление того, что было
выражено. Если же это не было выражено в соглашении, то следует
559
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1. P. 27; Bechmann A. Der Kauf nach
gemeinem Recht. Bd. 1. S. 600, Nt. 1.
560
Benöhr H.-P. Op. cit. S. 84.
561
Cardilli R. «Bona fides». Tra storia e sistema. P. 61–62.
132
предоставить то, что естественным образом входит в содержание этого иска»).
Ульпиан сводит общий принцип толкования договора к принципу bona fides,
выходя за рамки традиционного толкования по схеме «id quod actum est»
(содержанием договора признается то, что в нем прямо выражено). Значение
добросовестности
как
основания
взаимности
договорных
обязательств
отражено в словах Гая (Gai., Inst. III, 137; 155): «item in his contractibus alter
alteri obligatur de eo, quod alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet»
(«также в договорах по доброй совести стороны взаимно обязываются к тому,
что одна должна обеспечить другой по принципу доброго и cоразмерного»).
Как замечает Д.В. Дождев, добросовестность является общим принципом и
критерием
правового,
содержательным
выражением
качества
правоотношения562. Представленные тексты показывают, что добросовестность
по отношению к договорам выполняет интегративную функцию, отвечая за
определение содержания правоотношения. Взаимность обязанностей как
структурное проявление принципа добросовестности образует, таким образом,
необходимое нормативное содержание контрактного обязательства, или, иными
словами, является той нормой, которая обусловливает юридическую силу
контракта для его сторон. Интересы сторон соглашения, опосредованные
принципом
добросовестности,
структурно
выраженным
во
взаимности
обязательств, получают правовое измерение563.
в) Происхождение понятия «συνάλλαγμα» в учении Лабеона
Для иллюстрации «ultro citroque obligatio» Лабеон обращается к греческому
термину «синаллагма» в словах «quod Graeci synallagma vocant» («то, что греки
называют синаллагмой»).
Можно выдвинуть следующие гипотезы о значении «синаллагмы» в
толковании фрагмента: 1) греческий термин «синаллагма» указывает на
существование взаимно обязывающих договоров в греческом праве; 2) Лабеон
562
Дождев Д.В. Частноправовое общение: опыт римского права. С. 154–155).
563
Дождев Д.В. Частноправовое общение: опыт римского права. С. 154–155.
133
пытается объяснить относительно новый для римской юридической лексики
термин «контракт» словом из греческого языка; 3) «синаллагма» выражает
идею соглашения и показывает, что Лабеон понимал под «контрактом»
двустороннюю сделку; 4) Лабеон дает указание на связь понятия «контракт» с
учением Аристотеля о синаллагме.
Первой из трактовок придерживается М. Таламанка. По его мнению, Лабеон
ссылался на параллельную форму взаимных договоров в греческом праве. При
этом
отсутствие
источников,
подтверждающих
существование
синаллагматических контрактов в греческом праве, как считает ученый, не
является доказательством того, что параллельная правовая форма в греческом
праве не существовала564. Со сходным толкованием недавно выступил П.
Грёшлер565. Верным представляется направленное против теорий о рецепции
греческого права замечание А. Бискарди, указавшего, что Лабеон не мог
ссылаться на греческую концепцию взаимного договора, поскольку в греческом
праве отсутствовал институт обязательства как таковой566. Всякая юридическая
сделка была для греков актом, направленным на распоряжение, фактический
перенос собственности другому лицу.
Толкования об использовании Лабеоном греческого термина из обыденной
лексики для объяснения римской концепции договора придерживаются Ф.
Галло567, М. Сардженти568, Х.П. Бенёр569. Термин «синаллагма» имел широкую
гамму значений и мог обозначать «сделку», «соглашение», «контракт»,
«согласие», но также «отношение, возникающее из соглашения». Лабеон для
прояснения значения термина «контракт» сузил значение греческого термина
564
Talamanca M. Pubblicazioni pervenute alla Direzione. A Schiavone, Giuristi e nobili nella Roma
repubblicana. Il secolo dell rivoluzione scientifica nel pensiero giuridico antico. P. 906.
565
Gröschler P. Auf den Spuren des Synallagma. S. 51.
566
Biscardi A. Op. cit. P. 134.
567
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1. P. 156.
568
Sargenti M. Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano.P. 52.
569
Benöhr H.P. Op. cit. S. 11.
134
до идеи взаимности обязательства, придав греческому термину новое техникоюридическое значение взаимности обязательств.
С трактовкой о воплощении в синаллагме идеи соглашения выступили,
например, Й. Партш570 и Р. Санторо571. Последний отмечает, что термин
«синаллагма» в греческом языке претерпел семантическую эволюцию, в
результате чего приобрел значение «соглашение». Й. Партш и Р. Санторо в
обоснование своего подхода обращаются к тексту Базилик (Bas., 2, 2, 17). В нем
цитируется фрагмент D. 50, 16, 19 и приводится определение контракта:
«...contractum autem ex utraque parte obligationem, quam Graeci synallagma
vocant...»572 («…контракт же – это обязательство каждой из сторон, что греки
называют
синаллагмой…»).
В
отличие
от
текста
Дигест,
контракт
отождествляется в греческом тексте с двусторонней сделкой, или соглашением,
а «синаллагма» означает скорее «соглашение». С критикой такой аргументации
выступил А. Бискарди, отметивший, что в Базиликах, в отличие от текста
Дигест, фрагмент D. 50, 16, 19 умышленно передается неточно, и «синаллагма»
переводится как «communi consensu contrahere», чтобы восстановить гармонию
с четырехчастным делением Гая, который говорит о консенсуальных, но не о
взаимных договорах. С этой целью содержание фрагмента D. 50, 16, 19 было
переработано греческими авторами. К этому следует добавить аргумент,
вытекающий из буквального толкования текста. Как верно отмечают К.А.
Канната573 и Ф. Галло574, выражение «quod Graeci synallagma vocant» стоит после
слов «ultro citroque obligatio», а не «contractum». Значит, оно разъясняет «ultro
citroque obligatio», а не «contractum».
Наконец, последняя гипотеза исходит из того, что синаллагма у Лабеона
является ссылкой на учение о взаимном обмене, сформулированное в 5-й книге
570
Partsch J. Op. cit. P. 13.
571
Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone. P. 20.
572
Heimbach G.E. Basilicorum libri LX. Lipisiae, 1833. S. 42.
573
Cannata C.A. Labeone, Aristone e il sinallagma. P. 43–44.
574
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1. P. 156–157.
135
«Никомаховой этики» Аристотеля. А. Маффи оценивает учение о синаллагме
Аристотеля как генеральную теорию обмена, повлиявшую также на развитие
римской правовой мысли19. К числу ученых, видящих в синаллагме Лабеона
след учения Аристотеля, относятся, например, А. Скьявоне575, А. Бискарди576.
При этом Бискарди добавляет, что выражение «quod Graeci synallagma vocant»,
возможно, сокращено составителями Дигест и изначально оно выглядело
следующим образом: «quod Graeci quidam duce Aristotele synallagma vocant»
(«то, что греки вслед за Аристотелем называют синаллагмой»)577. С критикой
идеи рецепции выступил К. Пеллозо. Исследователь отмечает, что Аристотель
говорит о синаллагме как о добровольном обмене, проявляющемся на уровне
договора во взаимности предоставлений. Для Лабеона, как следует из
приведенных им примеров контракта (купли-продажи, найма и товарищества),
прототипом синаллагмы являлись консенсуальные договоры с взаимным
характером возникающих обязательств, а не предоставлений578. Если бы Лабеон
говорил о синаллагме в значении добровольного обмена Аристотеля, то он
отнес бы реальные договоры с меновой структурой также к категории
синаллагматического контракта. Но, как видно из фрагмента, реальные сделки
охватываются в его понимании понятием «actum». С критикой взгляда о
прямой рецепции Лабеоном учения Аристотеля выступил также Дж. Гроссо579.
Исследователь подчеркивает, что «синаллагма» у Аристотеля выступает в
качестве родового понятия, охватывающего добровольный и недобровольный
обмен. У Лабеона понятие «синаллагма» ограничено лишь областью
19
Maffi A. «Synallagma» e obligazioni in Aristotele: spunti critici // Promosso dall’Istituto
Milanese di diritto romano e storia dei diritti antichi 12–14 giungno 1978: Atti del seminario
romanistico gardesano. Milano, 1980. P. 34.
575
Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. P. 71 ss.
576
Biscardi A. Op.cit. P. 138–139.
577
Biscardi A. Op.cit. P. 138–139.
578
Pelloso C. Op. cit. P. 59–60.
579
Grosso G. «Contractus» e συνάλλαγμα nei giuristi romani. P. 778-781.
136
обязательств из контракта. Кроме того, в учении Аристотеля о синаллагме
акцентируется идея восстановления равенства, присущая уравнительной
справедливости. Теория Аристотеля является слишком абстрактной по
сравнению
с
обязательств.
конкретным
правовым
О
восприятии
прямом
учением
Лабеона
дихотомии
о
взаимности
Аристотеля
между
добровольным и недобровольным обменом, по мнению Дж. Гроссо, допустимо
говорить применительно к более позднему периоду развития римского права,
когда утверждается двухчастное деление обязательства на контракты и
деликты, которые соответствовали идеям добровольного и недобровольного
обмена соответственно580. В действительности Лабеон увидел в синаллагме
Аристотеля близкую своим воззрениям на контракт теорию обмена, которую он
воспринял, переработав в правовую концепцию. Учение Лабеона, с одной
стороны, концептуально шире идеи обмена, поскольку охватывает не только
меновые контракты, с другой, ýже, поскольку ограничивается областью
договорных обязательств581.
г) Перечень примеров контракта в дефиниции
Лабеон сопровождает определение контракта примерами: «…contractum
autem ultro citroque obligationem… veluti emptionem venditionem, locationem
conductionem, societatem…» («…контракт же – это взаимное обязательство…
как-то: договоры купли-продажи, найма, товарищества…»). Установление
перечня приведенных примеров как закрытого или приблизительного имеет
значение для оценки его концепции как нормативного или описательного
учения. С толкованием о том, что перечень контрактов является примерным,
выступают Ф. Галло582, Р. Санторо583, К.А. Канната584, П. Грёшлер585, Ф. Хорак586
580
Со сходной идеей о влиянии Аристотеля на двухчастное деление источников обязательств
на контрактные и деликтные, нашедшее выражение в Институциях Гая, выступил Ф. Виакер
(см.: Wieacker W. Griechische Wurzel des Institutionensystems. S. 93 ff.)
581
Grosso G. «Contractus» e συνάλλαγμα nei giuristi romani. P. 781
582
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1.P. 154.
583
Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone. P. 61 ss.
137
и многие другие. Если предположить, что перечень Лабеона носит
приблизительный характер, то, значит, он приводит названные фигуры куплипродажи, найма, товарищества лишь для иллюстрации и оставляет возможность
квалификации в качестве контракта для иных, в том числе атипичных, сделок с
синаллагматической структурой возникающих из них обязательств. Такая
интерпретация
закрепляет
за
учением
Лабеона
характер
нормативной
концепции. В то же время Х.П. Бенёр587, М. Таламанка588, С. Пероцци589, М.
Сардженти590, Б. Шмидлин591 не видят в контракте Лабеона абстрактного
нормативного
понятия
и
полагают,
что
оно
ограничивалось
лишь
приведенными примерами договоров купли-продажи, найма и товарищества.
Союз «veluti», которым Лабеон вводит перечень контрактов, использовался
в римской юридической лексике в значениях «словно», «как будто», «как бы»,
«как-то», «например» и т.д.592 Всем им свойственна идея приблизительности,
иллюстративности. Это подсказывает, что Лабеон не ограничивал контракт
типичными синаллагматическими договорами. В других фрагментах он
употребляет понятие «контракт» в отношении иных типичных договоров, в том
числе потенциально синаллагматических, а также в отношении атипичных
сделок. Все это указывает на то, что Лабеон сформулировал абстрактное
понятие контракта, используемое для квалификации широкого круга взаимных
обязательств из договора. В условиях характерной для римского права
584
Cannata C.A. Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der römischen klassischen
Jurisprudenz der klassischen Zeit. S. 65.
585
Gröschler P. Auf den Spuren des Synallagma. S. 58-59
586
Horak F. Logiche dei giuristi romani. S. 211.
587
Benöhr H.-P. Op. cit. S. 12.
588
Talamanca M. La tipicità dei contratti romani tra «conventio» e «stipulatio» fino Labeone. P.
103.
589
Perozzi S. Op. cit. P. 416, nt. 1.
590
Sargenti M. Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano. P. 1171.
591
Schmidlin B. Nominatprinzip und seine Erweiterung durch die actio praescriptis verbis. S. 54.
592
Heumann H., Seckel E. Op. cit. S. 616.
138
типичности договоров593, учение о контракте Лабеона было способно решить
многие вызванные типичностью проблемы договорной практики594.
Синаллагматический характер договора товарищества
Как следует из фрагмента, Лабеон относит товарищество к числу взаимных
договоров. В отличие от купли-продажи, в товариществе отсутствует меновое
основание, и данный договор не является встречным в строгом смысле этого
слова595. В связи с этим в романистике и цивилистике596 уже длительное время
ведутся дискуссии о том, можно ли квалифицировать товарищество как
взаимный (синаллагматический) или встречный договор. Во многом они
продиктованы
неправильным
отождествлением
синаллагматического
и
встречного договоров или же узким пониманием синаллагматического договора
как такого, в котором очевидно формализована идея обмена. Взаимность в
договоре товарищества видят, например, Р.Й. Потье597, Б. Виндшайд598, Х.
Дернбург599, Ф. Канчелли600, М. Таламанка601, В. Аранджио-Руиц602, Й.Д. Харке603,
Ф. Галло604, С. Вьяро605, А. Хуэк606 и др.
593
Контрактную типичность в римском праве следует понимать как состояние, при котором
судебной защите посредством самостоятельных цивильных исков подлежал ограниченный
перечень сделок, для которых существовала соответствующая рубрика в эдикте городского
претора.
594
См. главу 2, § 3.
595
У истоков такого понимания стоят, например, А. Пернис, Ф. Виакер и др. (см.: Pernice A.
Parerga I: Zum römischen Gesellschaftsvertrag. S. 48 ff.; Wieacker F. «Societas». S. 72 ff.). Среди
более современных авторов сходных взглядов придерживаются Д. Даубе, А. Вотсон, М.
Казер. Подробную библиографию представлена в работе С. Вьяро (Viaro S. Op. cit. P. 293, nt.
1–2).
596
Müller R. Op.cit. S. 55–69.
597
Подробнее об этом см.: Viaro S. Op. cit. P. 194, nt. 3; Müller R. Op. cit. S. 57.
598
Windscheid B., Kipp T. Lehrbuch des Pandektenecht. 6. Aufl. Frankfurt, 1887. Bd.. II. S. 557,
Nt. 1a.
599
Dernburg H. Pandekten. Berlin, 1886. S. 322 ff.
139
В то же время благодаря сильному влиянию работ Ф. Виакера о природе
товарищества в римском праве в современной догматике стало утверждаться
понимание товарищества как кооперационного договора, на основании
которого стороны объединяют усилия ради общей цели – учреждения
товарищества и в котором отсутствует синаллагматическая взаимозависимость
обязательств607. Концепция Ф. Виакера была основана на сфере применения
иска из договора товарищества (actio pro socio) Он носил штрафной характер,
не имел содержанием требование к другому участнику о внесении вклада в
товарищество и был направлен на ликвидацию товарищества и проведение
окончательных расчетов, а также разделение прибыли и убытков после
ликвидации
товарищества.
Заявление
иска
приводило
к
окончанию
товарищества между товарищами. Поскольку на основании actio pro socio
участник не мог требовать внесения вклада, договор об учреждении
товарищества нельзя оценивать как взаимно обязывающий, поскольку
требование о внесении вклада не сопровождалось соответствующей исковой
защитой, а в самом товариществе отсутствовала совместная собственность.
Этот традиционный взгляд восходит еще к А. Бехманну608. Главным
600
Cancelli F. Società (diritto romano) // Novissimo digesto italiano. T. XVIII. Torino, 1972. P.
496.
601
Talamanca M. Società in generale (diritto romano) // Enciclopedia del diritto. T. XLII. Milano,
1990. P. 820 ss.
602
Arangio-Ruiz V. La società in diritto romano. P. 72 ss.
603
Harke J.D. «Societas» als Geschäftsführung und das römische Obligationensystem // Tijdschrift
voor Rechtsgeschiedenis. 2005. Vol. 73. P. 43.
604
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1. P. 159; Idem, Eredità di Labeone in materia
contrattuale. P. 150.
605
Viaro S. Op. cit. P. 294, nt. 3.
606
Hueck A. Das Recht der offenen Handelsgesellschaft. 3. Aufl. Berlin, 1964. S. 38.
607
Wieaecker F. «Societas». S. 14, 17; Idem, Das Gesellschafterverhältnis des klassischen Rechts.
S. 352; Meissel F-S. Op.cit. S. 11–60.
608
Bechmann A. Der Kauf nach gemeinem Recht. Bd. 1. S. 455.
140
возражением против такого ограниченного толкования actio pro socio является
то, что данный иск относился к числу исков по доброй совести (iudicia bonae
fidei) и принцип добросовестности как генеральный принцип договорного
права, формализованный в особом исковом производстве, приводил к тому, что
actio pro socio мог, кроме прочего, выполнять функцию присуждения товарища
к исполнению обязанностей, и лишь в крайнем случае к ликвидации
товарищества. Об этом свидетельствуют также следующие положения Дигест:
D. 17. 2. 65 pr.; D. 17. 2. 63.10609 . Относительно влияния actio pro socio на
квалификацию товарищества следует вспомнить точный аргумент А. Бурдезе,
который отметил, что использование actio pro socio в том числе для
прекращения товарищества в случае, если товарищ не внес свой вклад, является
процессуальным воплощением функциональной синаллагмы и принципа
«exceptio non adimpleti contractus», согласно которому нельзя потребовать
встречного обязательства, не исполнив своего610.
Далее Ф. Виакер отмечает, что в самом товариществе отсутствовала
совместная собственность. На этом основании он приходит к выводу, что
договор товарищества опосредовал вхождение новых товарищей в уже
существующую имущественную общность611, а само товарищество являлось
наследником римского консорциума и договором «ius civile». Общая
собственность товарищей имела под собой правомерное основание («iusta
causa»), которым в то же время не был сам договор товарищества, а мог
выступить договор купли-продажи при совместной покупке вещи. Иными
словами титул приобретения «pro socio» для приобретения на основании
«traditio» или «usucapio» в источниках найти не удается.
609
подробнее об этом см.: Arangio-Ruiz V. La società in diritto romano. P. 173. Из наиболее
актуальных работ на эту тему см.: Viaro S. Op. cit. P. 306–307.
610
Burdese A. Hans-Peter Benöhr, Das sogenannte Synallagma in den Konsensualkontrakten des
klassischen römischen Rechts. Hamburg, 1965 // IURA. Rivista internazionale di diritto romano e
antico. 1966. Vol. 17. P. 361–362.
611
Wieacker F. «Societas». S. 18.
141
Подход Ф. Виакера встретил противодействие главным образом со стороны
В. Аранджио-Руица612, но в целом был положительно воспринят прежде всего в
немецкой юриспруденции613.
Внимания заслуживает обзор аргументов, выдвинутых противниками
синаллагматического характера товарищества. Первый связан с отсутствием
менового характера в основании договора товарищества. Например, Й.Д.
Харке614, Х.П. Бенер615, Ф. Шульц616, К. Пеллозо617 и многие другие отмечают, что
цель товарищества, в отличие от купли-продажи и найма, состоит в достижении
общей социальной цели по учреждению товарищества и получению выгод от
участия в нем, что исключает единую цель договора. Со сходным тезисом
выступает Р. Цимерманн, указывая на отсутствие антагонизма интересов
товарищей как причину, по которой договор товарищества нельзя отнести к
числу синаллагматических618.
612
Arangio-Ruiz V. La società in diritto romano. P. 70 ss. Следует отметить, что за книгой В.
Аранджио-Руица, где тот раскритиковал Ф. Виакера, последовала не менее жесткая ответная
рецензия последнего (Wieacker F. Vincenzio Arangio-Ruiz. La società in diritto romano. S. 488–
506).
613
См., например: Schulz F. Classical roman law. Oxford, 1951. P. 549–550; Zimmermann R. The
Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996. P. 451.
614
Harke J.D. Op. cit. S. 43 ff.
615
Benöhr H.P. Op. cit. S. 5 Такая оценка автора встретила критику со стороны А. Бурдезе
(Burdese A. Hans-Peter Benöhr. P. 361), который в целом допускает возможность
сконструировать обязанности как встречные и взаимные в договоре товарищества, и Т.
Майера-Мали, призвавшего к более гибкому пониманию синаллагмы применительно к
опыту римского права и рассматривавшего синаллагму как как обмен основанием в широком
смысле (см.: Mayer-Maly T. Hans-Peter Benöhr, Das sogenannte Synallagma in den
Konsensualkontrakten des klassischen römischen Rechts, Hamburg, 1965 // Zeitschrift der SavignyStiftung. Romanistische Abteilung. 1966. Bd. 83. S. 482).
616
617
618
Schulz F. Classical roman law. P. 549-550.
Pelloso C. Op. cit. P. 55.
Zimmermann R. The Law of Obligations. P. 451.
142
Оспаривая такую оценку товарищества, отметим следующее: во-первых,
кооперационный характер договора товарищества не исключают ни взаимности
обязательств,
ни
менового
основания,
не
очевидно,
но
косвенно
представленного в товариществе. Взаимность обязательств не исчерпывается
обменом, а понимается шире. Товарищество – это пример взаимного договора,
в котором взаимность обязательств товарищей одновременно не означает их
очевидную зависимость и каузальную связь на уровне предоставлений619. Вовторых, идея обмена или, скорее, взаимного обогащения в договоре
товарищества косвенно, но представлена, так как каждый из товарищей
принимает перед другим обязательство к определенному предоставлению в
обмен на определенную часть доходов от деятельности товарищества в
будущем620. По верному замечанию С. Вьяро621 и Л. Гарофало622, Лабеон понимал
идею обмена широко в том смысле, что исполнение, обременяющее одну из
сторон, в итоге приносило выгоду другой стороне – пусть не прямо, но через
прибыль от участия в товариществе. Следует добавить, что римская модель
товарищества
не
предполагала
учреждение
юридического
лица
при
объединении вкладов, поэтому товарищи хотя и преследовали общую цель по
созданию товарищества, обязанности принимали друг перед другом, а не перед
некоторой имущественной общностью. Антагонизм интересов, на отсутствие
которого указывает Р. Циммерманн, в действительности, как показал В.
Аранджио-Руиц, присутствует в товариществе. Каждый из товарищей желает
вложить как можно меньший вклад в обмен на получение выгод и прибылей от
участия в товариществе623.
619
Arangio-Ruiz V. La società in diritto romano. P. 73.
620
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1. P. 158.
621
Viaro S. Op. cit. P. 297.
622
Garofallo L. Contratto, obbligazione e convenzione in Sesto Pedio // Le dottrine del contratto
nella giurisprudenza romana. Milano, 2006. P. 347, nt. 27.
623
Arangio-Ruiz V. La società in diritto romano. P. 75.
143
Отождествлением понятий взаимного и синаллагматического договоров
вызван следующий аргумент, который сводится к тому, что, поскольку в
товариществе
обязательства
сторон
по
внесению
вкладов
однородны,
нереализуема идея обмена, требующего разнородности предоставлений. Так, Р.
Мюллер отмечает, что, поскольку синаллагматический договор служит
удовлетворению
разных
имущественных
потребностей,
необходимой
становится гетерогенность предоставлений, как она имеет место в куплепродаже или найме624. В товариществе, как правило, обязанности участников
состоят в объединении имущества и действительно однородны625. Но уже тот
факт, что обязанности сторон товарищества могут быть гетерогенны, когда
один из товарищей может осуществлять вклад в деньгах, другой – в личном
участии, показывает, что гетерогенность предоставлений не образует признак
синаллагматического договора.
Наконец, последняя опора, на которой пытаются удержать свою позицию
критики взаимного характера договора, сводится к тому, что договор
товарищества является многосторонним. Гетерогенность обязанностей в
классических синаллагматических договорах типа купли-продажи приводит к
тому, что в синаллагматическом договоре образуются две группы интересов
или две противостоящие друг другу стороны договора, взаимозависимость
которых очевидна. В то же время в процессе исполнения договора
товарищества обязанности сторон образуют оппозиции друг к другу, когда,
например, исполнение своего обязательства одними участниками дает
основание требовать такого исполнения от других626. Многосторонность в
товариществе затрагивает количество сторон договора, но не исключает
взаимность возникающих из него обязательств. Так, обязанность одного из
товарищей внести своей вклад противостоит обязанности всех остальных
сделать то же. Иными словами, излюбленный Р. Циммерманном антагонизм
624
Müller R. Op.cit. S. 66.
625
Arangio-Ruiz V. La società in diritto romano. P. 72.
626
Arangio-Ruiz V. La società in diritto romano. P. 72.
144
интересов в товариществе прослеживается и на генетическом уровне:
основанием принятия на себя обязательства одним из товарищей в договоре
товарищества выступает принятие на себя обязательства всеми остальными
товарищами по созданию товарищества.
На основе проведенного анализа можно сделать вывод, что товарищество
является взаимным договором и содержит в себе элементы встречного, или
менового, отношения. Применительно к нашему фрагменту отнесение
Лабеоном товарищества к числу синаллагматических контрактов позволяет
установить объем понятия «ultro citroque obligatio». Лабеон не ограничивает
понятие
контракта
договорами,
в
которых
имеет
место
встречность
предоставлений, но понимает контракт шире, относя к нему вообще взаимные
обязательства и понимая идею обмена широко627.
§ 3. Использование contractum в других фрагментах Лабеона
Для оценки нормативности учения Лабеона необходимо проанализировать
иные фрагменты, в которых он употребляет понятия «contrahere» и
«contractum». Так, если Лабеон использует контракт для квалификации
атипичных соглашений и в целом решения проблем договорной практики в
других фрагментах, можно предположить, что он создал нормативное учение о
контракте.
Среди дошедших до нас текстов можно условно выделить две группы: 1.
свидетельства, где Лабеон использует понятие контракт в отношении типичных
контрактов; 2. примеры его употребления при квалификации атипичных
сделок.
Вначале проанализируем свидетельства первой группы. Одним из наиболее
ярких примеров является следующий фрагмент (D. 17. 1. 8):
627
Coing H. Europäisches Privatrecht. Bd. I. Älteres und Gemeines Recht. München, 1985. S. 434;
Idem, Europäisches Privatrecht. Bd. II. S. 461, 468. По мнению Дж. Скадуто, впервые на
основании толкования фрагмента D. 19. 1. 13. 8 данный принцип вывел Бартолус (см.:
Scaduto G. L'exceptio non adimpleti contractus nel diritto civile italiano // Annali dell'Università di
Palermo. Bd. VII. Palermo, 1921. P. 79).
145
Ульпиан, 31- я книга к эдикту
Ulpianus libro 31 ad edictum
Si
procuratorem
dedero
nec
Если
я
назначу
прокуратора
instrumenta mihi causae reddat, qua
(поверенного) и он не возвратит мне
actione mihi teneatur? Et Labeo putat
документов, относящихся к делу, то по
mandati
esse
какому иску он отвечает? И Лабеон
probabilem sententiam existimantium
полагает, что против него [следует]
ex hac causa agi posse depositi:
выступить с иском из поручения и не
uniuscuiusque enim contractus initium
считает
spectandum et causam.
признающих возможность предъявления
eum
teneri
nec
допустимым
мнение
иска из хранения, [потому что] в каждом
контракте следует смотреть на начало и
на основание.
Фрагмент взят из 31-й книги комментария к эдикту Ульпиана, посвященной
рубрике «De bonae fidei iudiciis». В нем обсуждается вопрос, с каким иском
доверитель («Я») может выступить против прокуратора, когда последний не
вернул документы по делу. Ульпиан приводит воззрение Лабеона, который
вопреки мнению других юристов («sententiam existimantium»), допускающих
actio ex deposito, выбирает в пользу actio ex mandato и указывает, что «в любом
контракте следует смотреть на начало (initium) и на основание (causa)». М.
Таламанка оценивает initium и causa как неразрывные понятия, определяющие
содержание и тип возникающего из контракта обязательства628. Ф. Галло
понимает initium и causa как взаимосвязанные, но в то же время концептуально
отличные характеристики контракта. Ученый видит в initium contractus –
соглашение, в causa – основание контракта. Лабеон показывает, что правовой
тип договора и соглашение определяют вытекающий из него иск. Если
сопоставить данный фрагмент с текстом D. 50.16.19, то на первый взгляд
кажется, что Лабеон не обращается к взаимности обязательства при
квалификации соглашения в качестве контракта. В то же время понятие ultro
628
Talamanca M. La tipicità dei contratti romani tra «conventio» e «stipulatio» fino Labeone. P. 92.
146
citroque obligatio является структурным выражением понятия causa, и, значит,
данный текст концептуально согласуется с D.50.16.19.
Вторая проблема интерпретации текста связана с употреблением термина
contractus применительно к контрактам поклажи (depositum) и поручения
(mandatum),
из
которых,
как
правило,
возникают
односторонние
обязательства629. Такое несоответствие сформулированного юристом понятия в
D. 50. 16. 19, где речь идет о взаимном обязательстве, его употреблению в
рассматриваемом
тексте,
было
использовано
П.
Вочи
и
другими
исследователями для опровержения нормативности концепции Лабеона630. По
мнению М. Сардженти631 поднимаемый во фрагменте вопрос выбора иска – из
поклажи (actio depositi) или из поручения (actio mandati) – не затрагивает
материально-правовую квалификацию и, значит, не связан с учением о
контракте Лабеона (D. 50.16.19). На это можно возразить, что без материальноправовой квалификации правоотношения невозможно определить наиболее
верный иск. Использование Лабеоном понятия контракт в разбираемом
фрагменте открывает новое понимание концепции ultro citroque obligatio в D.
50.16.19. Хранение и ссуда называются юристом контрактами, т.к. являются
потенциально взаимными. Депозитарий или поверенный могли взыскать
расходы на поручение по actio mandati vel contra (Gai, 4, 61) или хранение
(depositum vel contra), акцентировав взаимность обязанностей. Таким образом,
тот факт, что Лабеон называет поручение контрактом, не конфликтует с
понятием контракта в D. 50.16.19, а лишь указывает на то, что контракт для
Лабеона является абстрактно-нормативной конструкцией, распространяющейся
также на потенциально синаллагматические сделки.
В следующем фрагменте Лабеон употребляет понятие контракт в
отношении залога (D. 42.8.6.6):
629
Albanese B. «Agere», «gerere», «contrahere» in D. 50. 16.19. P. 219.
630
Voci P. La dottrina romana del contratto. P. 54.
631
Sargenti M. Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano. P. 1188-
1189.
147
Ulpianus 66 ad ed.
Ульпиан 66 книга к эдику
Apud labeonem scriptum est eum,
У Лабеона сказано, что тот, кто получает
qui suum recipiat, nullam videri
свое, не считается совершившим никакого
fraudem facere, hoc est eum, qui
коварства, таков тот, кто получает обратно
quod sibi debetur receperat: eum
то,
enim,
несправедливо, что тот не исполняет, хотя
quem
praeses
invitum
что
ему
присужден
было
к
обещано:
уплате
ведь
solvere cogat, impune non solvere
и
iniquum esse: totum enim hoc
провинции (praeses): весь этот эдикт
edictum ad contractus pertinere, in
затрагивает контракты, в которые не
quibus se praetor non interponit, ut
вмешивается
puta pignora venditionesque.
залоги и продажи.
претор,
наместником
как,
например,
Фрагмент взят из 66-й книги комментария к эдикту Ульпиана, посвященной
проблематике
искового
производства
против
неоплатного
должника
(«Quemadmodum a bonorum emptore vel contra eum agatur» / «Каким образом
вчиняет иск покупатель имущества неоплатного должника или вчиняется иск
против него»). Текст сокращен, и, возможно, искажен632. В нем обсуждается
проблематика действий во вред кредиторам. Лабеон полагает, что если одна из
сторон договора присуждена к выплате другой стороне, она не совершает
632
Санторо (Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone. P.66) допускает искажение во фразе
«eum enim, quem praeses invitum solvere cogat, impune non solvere iniquum esse» («ведь
несправедливо, что тот не исполняет, хотя и присужден к уплате наместником провинции
(praeses)»). Сардженти полагает, что фрагмент сокращен и высказыванию Лабеона
предшествовало описание фактического состава (Sargenti M. Labeone: la nascita dell’idea di
contratto nel pensiero giuridico romano. P. 1189-1190). Б. Альбанезе, допуская искажения в
центральной части фрагмента, отмечает, что заключительная часть фрагмента «…totum enim
hoc edictum ad contractus pertinere, in quibus se praetor non interponit, ut puta pignora
venditionesque» («все это также распространяется согласно эдикту на контракты, в которые
претор не вмешивается, как имеет место в отношении договоров залогов и купли-продажи»)
отражает тем не менее суждение Лабеона (Albanese B. «Agere», «gerere», «contrahere» in D.
50. 16.19. P.221). Сходного с Альбанезе взгляда придерживается А. Бурдезе (Burdese A. Sul
concetto di contratto in Labeone. P. 120).
148
действие во вред кредиторам. В заключительной части фрагмента юрист
обращается к вопросу о сфере применения рубрики эдикта об исковом
производстве
против
неоплатного
должника
и
указывает,
что
она
распространяется на контракты, в которые не вмешивается претор. К их числу
относятся залог и купля-продажа. Здесь Лабеон использует понятие contractus в
отношении типичных консенсуальных договоров – купли-продажи и залога. На
основании того факта, что Лабеон квалифицирует залог в качестве договора,
Альбанезе приходит к выводу, что он использовал понятие контракт не только
в отношении взаимного обязательства, т.к. реальный залог в строгом смысле
взаимным договором не является633. В то же время уже Катону известна
конфигурация залога как консенсуального контракта (Cato, De agr., 146) (pignus
conventum). Вероятно, что и Лабеон рассматривает залог как консенсуальный
договор, из которого возникают взаимные обязательства, а потому использует
понятие contractus в гармонии с фрагментом D. 50.16.19.
Многочисленны тексты, в которых Лабеон обращается к понятию контракт,
для квалификации атипичных соглашений. К их числу относится следующий
текст (D. 18. 1. 80. 3):
Labeo
libri
quinti
posteriorum
Iavoleno epitomatorum:
Nemo
potest
videri
a Лабеон, пять книг из писем Яволена к
Posteriores:
eam
rem Нельзя считать, что кто-либо продал
vendidisse, de cuius dominio id agitur, вещь, когда в отношении нее было
ne ad emptorem transeat, sed hoc aut достигнуто соглашение, что она не
locatio est aut aliud genus contractus.
должна перейти покупателю; в этом
случае имеет место или аренда, или
контракт другого рода.
Фрагмент является выдержкой из писем Яволена на посмертно изданные
сочинения Лабеона (Posteriores). Он является значительно сокращенной частью
более подробного текста, в котором Лабеон обсуждает проблемы договора
633
Albanese B. «Agere», «gerere», «contrahere» in D. 50. 16.19. P. 221-223.
149
купли-продажи634. Правовая проблема, о которой высказывается Лабеон,
связана с квалификацией договора, близкого к купле-продаже, с тем
исключением, что собственность не переходит покупателю. Из выражения
«nemo potest videri eam rem vendidisse de cuius dominio id agitur, ne ad emptorem
transeat» («никто не может считаться, что продал такую вещь, когда в
отношении на нее было достигнуто соглашение, что она не должна перейти
покупателю») следует, что стороны изначально заключили договор купли
продажи, и затем на основании дополнительного соглашения («pactum
adiectum») исключили переход собственности покупателю.
Cоглашение, заключенное в дополнение к купле-продаже (pactum adiectum),
согласно которому проданная вещь не переходит к покупателю, выходит для
Лабеона за пределы типичной схемы купли-продажи, образуя либо аренду,
либо контракт иного рода635. Из выражения «aliud genus contractus» («контракт
иного рода»), следует, что Лабеон использовал существительное «contractus» в
отношении атипичных договоров. Сама структура изложения, допускающая
альтернативность (или…или/aut...aut), свидетельствует о том, что юрист был
открыт
к
признанию
новых
контрактов
и
допускает
нестандартную
квалификацию636, показывая готовность включить в число контрактов новые
атипичные сделки, которые постоянно появляются в усложняющей социальноэкономической практике637. Обращаясь к соотношению понятия контракт в
указанном фрагменте и во фрагменте D. 50.16.19, следует отметить, что все три
альтернативы квалификации договора – купля-продажа, найм, а также контракт
иного рода – подразумевают под собой правовую ситуацию взаимности
634
Sargenti M. Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano. P. 1186-
1187.
635
Burdese A. Sul concetto di contratto in Labeone. P. 128.
636
D’Amati L. I «nova negotia» nella riflessione romana // Bulletino dell’Istituto di Diritto Romano
«Vittoria Scialoja». Roma, 1987. Vol. 90. P. 571.
637
Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. P. 90.
150
обязанностей, а, значит, находятся в гармонии с определением контракта как
взаимного обязательства638.
Заслуживает внимания фрагмент D. 18.1.78.2:
Labeo libro quarto posteriourm a
Лабеон, из 4-й книги писем Яволена к
Iavoleno epitomarum
посмертно изданным книгам
Qui fundum ea lege emerat, ut soluta
Некто купил участок на таких условиях,
pecunia
possessio,
что ему лишь с уплатой цены будет
duobus heredibus relictis decessit: si
передано владение на него, [затем] умер
unus
solverit,
и оставил после себя двух наследников.
partem familiae herciscundae iudicio
Если один уплатит всю цену, то он
servabit: nec, si partem solvat, ex
может по иску о разделе наследства
empto cum venditore aget, quoniam
возместить половину; если он уплатил
ita contractum aes alienum dividi non
только часть, то он не может выступить
potuit.
против продавца с иском из купли,
traderetur
omnem
ei
pecuniam
потому что установленный на основе
такого контракта денежный долг не мог
быть разделен.
Как и предыдущий, данный текст является выдержкой из писем Яволена к
посмертно изданным книгам Лабеона (Posteriores). В нем разбирается случай,
когда покупатель земельного участка, не уплатив цену, умер, оставив двух
наследников, которым совместно переходит право требования к продавцу о
передаче земельного участка. Решению подлежат следующие вопросы: может
ли наследник, полностью уплативший цену по договору купли-продажи,
потребовать возмещения части уплаченной суммы в порядке регресса у другого
наследника и вправе ли один из наследников, уплативший часть цены по
договору купли-продажи, выступить с иском из купли (actio ex empto) против
продавца?
638
Sargenti M. Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano. P. 1187.
151
На первый вопрос Лабеон отвечает утвердительно, позволяя уплатившему
цену наследнику выступить против другого с иском о разделе наследства. По
второму вопросу юрист отказывает одному из наследников в иске к продавцу
со следующим обоснованием: «quoniam ita contractum aes alienum dividi non
potuit» («поскольку установленный на основании такого контракта долг не
может
быть
разделен»).
Возникающие
из
договора
купли-продажи
обязательства неделимы, по мнению юриста. До уплаты всей суммы за
земельный участок невозможно было вчинить иск продавцу. Главное для нас,
что употребление contractum в отношении обязательства из купли-продажи
находится в гармонии со значением данного понятия во фрагменте D. 50.16.19.
Ярким подтверждением использования понятия контракт в отношении
атипичных соглашений является следующий текст (D. 19.5.19 pr.):
Ульпиан 31-я книга комментария к эдикту
Ulpianus 31 ad ed.
Rogasti me, ut tibi nummos mutuos Ты попросил меня, чтобы я дал тебе денег
darem: ego cum non haberem, dedi взаймы; я же, поскольку их у меня не было,
tibi rem vendendam, ut pretio дал тебе вещь на продажу, чтобы ты
utereris. si non vendidisti aut воспользовался ценой. Если ты не продал или
vendidisti quidem, pecuniam autem продал, но не получил заемных денег,
non accepisti mutuam, tutius est ita надежнее подавать иск, как говорит Лабеон,
agere, ut Labeo ait, praescriptis со словами в прескрипции, исходя из того, что
verbis, quasi negotio quodam inter будто бы заключенная нами некая сделка
является контрактом.
nos gesto proprii contractus.
Фрагмент взят из 31-й книги комментария к эдикту Ульпиана, посвященной
титулу «De bonae fidei iudiciis»639. Текст, возможно, искажен. В частности,
Сардженти640
полагает,
что
в
высказывании
Лабеона
«tutius
est
ita
agere…praescriptis verbis…» («надежнее подавать иск с описанием дела в
прескрипции»), «tutius» (лучше) указывает на наличие иных исков, которые
639
Lenel O. Palinginesia iuris civilis. Vol. 2. P. 620.
640
Sargenti M. Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano. P. 1192.
152
были вычеркнуты из текста составителями Дигест. Таламанка641 и Скьявоне642
полагают, что выражение «quasi negotio quodam inter nos gesto proprii
contractus» («будто бы заключенная нами некая сделка является контрактом»)
искажено, т.к. является стилистически тяжелым из-за одновременного
использования понятий «negotium» (сделка) и «proprius contractus» (собственно
контракт), значения которых накладываются друг на друга. Вопреки этому Р.
Санторо643 и Л. Д’Амати644 высказались о восхождении фразы к Лабеону.
Понятие «negotium» широко использовалось в источниках в значении сделки.
Прилагательное «proprius» в связке « contractus» уточняет, что во фрагменте
речь идет не просто о сделке («negotium»), но об особой ее разновидности –
контракте. Подобным образом вызывающая сомнения частица «quasi»
выражает уподобление сделки контракту645 в словах «quasi negotio quodam inter
nos gesto proprii contractus». Таким образом, следует согласиться с позицией Ф.
Галло о том, что во фрагменте представлено суждение Лабеона646. Сложности
вызывает квалификация разбираемого в тексте договора. В соответствии с ним
займодавец («Я») предлагает заемщику («Ты») продать принадлежащую ему
(займодавцу) вещь, взяв вырученную сумму в качестве займа. Заемщик не смог
продать вверенную ему вещь, и она безосновательно осталась у него, или же не
сумел выручить за проданную вещь деньги. Вопрос в том, с каким иском
займодавец может потребовать от последнего деньги?
641
Talamanca M. La tipicità dei contratti romani tra «conventio» e «stipulatio» fino Labeone. P.
103, nt.261.
642
Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. P. 92; Idem, Giuristi e nobili nella Roma
repubblicana. P. 178.
643
Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone. P. 115 ss.
644
D’Amati L. Op. cit. P. 570.
645
Wesener G. Zur Denkform des «Quasi» in der roemischen Jurisprudenz // Studi G.Donatuti.
Milano, 1973. Vol. 3. P.1387-1414.
646
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1. P. 182.
153
Во времена Ульпиана сложности в квалификации разбираемого случая были
преодолены и такого рода сделки признавались займом особого рода (contractus
mohatrae) (D. 12.1.11.pr.), обеспеченным соответствующим кондикционным
иском. До Ульпиана юристы отказывали в квалификации сделки в качестве
займа (D. 17.1.34.pr.)647. Препятствием для этого был тот факт, что займодавец
переданной вещи после ее продажи не становился собственником полученной
за нее денежной суммы, т.к. в римском праве отсутствовало прямое
представительство,
создающее
правовой
эффект
сделки
на
стороне
представляемого. Условием же квалификации отношений как заемных
необходима была собственность на денежные средства на стороне займодателя
и непосредственная передача вещи заемщику.
Для Лабеона сделка не являлась займом, и он полагал, что займодавцу
лучше использовать иск с описанием дела в прескрипции – «tutius est ita agere
(…) praescriptis verbis». Следует согласиться с Сардженти, что представление
искового средства agere praescriptis verbis как лучшего (tutius) варианта
намекает на то, что изначально в тексте Ульпиана было представлено
несколько видов исков для защиты займодавца и подтверждает комплексный,
составной характере спорного договора 648. Составители Дигест оставили лишь
решение Лабеона, поместив сам фрагмент в соответствующий 5-й титул «De
praescriptis verbis et in factum actionibus» 19-й книги Дигест. По мнению Р.
Фьори649, его можно разделить на две части. Первая охватывает договор займа,
вторая может быть квалифицирована либо как комиссия, либо как поручение.
Возможность разложения спорного фактического состава на несколько
типичных контрактов не отменяет квалификацию договора в качестве
атипичного.
647
648
Sargenti M. Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano. P. 1211.
На сокращение изначальной редакции фрагмента указывает также М. Сардженти.
(Sargenti M. Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano. P. 1210).
649
При этом следует отметить, что 31-я книга комментария к эдикту Ульпиана была
посвящена тематике поручения («mandati vel contra»).
154
Разбираемый во фрагменте фактический состав содержит в себе элементы
договоров займа, комиссии и поручения, и является смешанным и атипичным.
В то же время он отвечает характеристикам контракта в понимании Лабеона
согласно D.50.16.19. Из него возникают взаимные обязанности (ultro citroque
obligatio), и поэтому он выступает основанием предоставления иска agere
praescriptis verbis.
§ 4. Учение о контракте Лабеона в свете проблем контрактной типичности.
Иск agere praescriptis verbis
Дальнейшая оценка учения о контракте Лабеона предполагет анализ
проблематики типичности контрактов, как центральной характеристики
римского договорного права. Под типичностью при этом понимается такое
состояние правовой системы, при котором правовым признанием и судебной
защитой пользуются лишь определенные типы договоров, отвечающие
установленным
правопорядком
содержательным
или
формальным
характеристикам. Антиподом типичности договоров является принцип свободы
договора как достижение либеральной правовой мысли и воплощение ценности
частной автономии650.
Учение о контракте Лабеона было направлено на решение проблем,
вызванных контрактной типичностью. Квалифицируя взаимное обязательство в
качестве контракта, он допускал его защиту на основе особого разработанного
им иска agere praescriptis verbis в ситуации, когда типичные иски были
недоступны. Перед тем как обратиться к его исследованию, необходимо
подробнее остановиться на проблематике типа в праве. Понятие тип в праве
заключает в себе два противоположных значения. С одной стороны, тип
выражает
идею
неповторимости,
особенности
явления,
с
другой,
повторяемость, «воспроизводимость». Сосуществование в «типе» идей общего,
повторяемого и уникального, отличают его от понятия род, для которого
объединение противоположных идей не свойственно651. Под типом в праве
650
Manigk A. Privatautonomie // Festschrift Paul Koschaker. Weimar, 1939. Bd. I. S. 266-267.
651
Giomaro A. M. Tipicità e tipicità delle azioni. P. 11, nt. 10.
155
можно понимать юридическую квалификацию того или иного правового
института, определенный аспект социального феномена, требующий правового
регулирования652, структуру определенного юридического факта, снабженную
самостоятельным юридическим значением. Общим для всех этих дефиниций
является акцент на обусловленности типизации определенного социального
явления и его признания в качестве правового, имеющего правовое измерение.
В связи с этим можно утверждать, что становление права как нормативной
системы предполагает выделение в тех или иных фактических ситуациях
некоторых структур, имеющих универсальное значение, и получающих
выражение
в
правовых
типах653.
Внешняя
и
предстоящая
праву
действительность через типизацию становится частью правопорядка и получает
правовое воплощение посредством правовых понятий и правовых институтов654.
Сказанное справедливо и для развития системы контрактом. Именно поэтому
М. Таламанка рассматривает становление контракта в римском праве прежде
всего как процесс оформления договорной, или контрактной типичности655.
Понятие тип контракта в римском праве указывало либо 1) на
определенную признанную форму соглашения, соблюдение которой приводит к
возникновению обязательства для торжественных сделок (gesta per aes et
libram) и вербальных контрактов, либо 2) на особое типизированное основание
сделки (causa), которое могло быть манифестировано как в соглашении для
консенсуальных, так и в передаче вещи или соблюдении письменной формы
для реальных и литеральных договоров656.
652
Ferri G. B. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico. Milano, 1966. P. 3 ss.
653
Beduschi C. Tipicità e diritto. Contributo allo studio della razionalità giuridica. Padova, 1992. P.
15-30.
654
Betti E. Der Typenzwang bei den römischen Rechtsgeschäften und die sogenannte Typenfreiheit
des heutigen Rechts. S. 251.
655
Talamanca M. La tipicità dei contratti romani tra «conventio» e «stipulatio» fino Labeone. P. 35-
108.
656
Grosso G. Il sistema romano dei contratti. P. 164.
156
Таким образом, в римском праве процесс типизации контрактов проходил в
двух направлениях – через типизацию абстрактных торжественных сделок по
признаку правовой формы и через типизацию сделок, заключенных в
свободной форме, по характеру их содержания. Начиная с законов XII таблиц,
господствовала типизация согласно правовой форме, при которой содержание
сделки «снималось» в типичном моменте формы657. Примером такой сделки
являлась стипуляция (stipulatio). Поскольку для нее отсутствовали требования к
содержанию, она могла оформлять широкую гамму правоотношений658. В
предклассический
период
происходит
также
типизация
соглашений,
заключенных в свободной форме. Основанием типизации последних становится
соответствие
их
содержания
объективным
имущественным
интересам,
образующим правовое основание (causae), а также признание принципа
добросовестности в качестве нормативной основы таких договоров в особом
судебном процессе по доброй совести (iudicia bonae fidei). Оформление
договорных типов договоров приводит к тому, что смешение, изменение, а
также расширение за счет волеизъявления сторон исключены659. Формальная и
каузальная контрактная типичность оформляются к I в. н.э., началу принципата.
Цели типизации для торжественных абстрактных и каузальных сделок
(causae) были разными. Типизация для абстрактных сделок по моменту формы
обеспечивала свободу содержания660. Типизация правовых оснований (causae) в
657
Talamanca M. La tipicità dei contratti romani tra «conventio» e «stipulatio» fino Labeone. P.36.
658
Grosso G. Il sistema romano dei contratti. P. 177; Talamanca M. La tipicità dei contratti romani
tra «conventio» e «stipulatio» fino Labeone. P. 49.
659
Cardilli R. Il problema della resistenza del tipo contrattuale nel diritto romano tra natura
contractus e forma iuris. P. 1 ss.
660
Бурдезе отмечает, что формализм, схематизирующий намерения сторон в типичных
формах, создавал необходимые гарантии серьезности намерений сторон и устанавливал
ответственность за нарушение обязательства Burdese A. Il contratto romano tra forma, consenso
e causa. P. 88.
157
соглашениях, заключенных в свободной форме, выявляла наиболее важные
социальные и имущественные интересы, подчиняя им произвол частных лиц.
С типичностью контрактов неразрывно связана типичность исков в
формулярном процессе. Нередко они отождествляются661. Типичность исков
означала, что только те контракты обеспечивались исковой защитой, для
которых в эдикте городского претора были названы соответствующие иски662.
По справедливому замечанию Р. Фьори договорная, или контрактная
типичность является следствием типичности исков663.
В литературе о контрактной типичности говорят также как о проявлении
принципа поименованности (Nominatsprinzip)664. Признание соглашения в
качестве контракта сопровождалось присвоением особого типообразующего
имени, которое описывало не только правовое основание, но и заключало в
себе наименование соответствующего иска665.
Типичность контрактов и исков нашла отражение в системе эдикта
городского претора. Он содержал формулы исков для определенных договоров,
сгруппированные в самостоятельные рубрики666. Договор был типичным, или
поименованным (nomen contractus) при условии, что для него существовал иск
в эдикте претора. Типичность исков создавала препятствия в договорной
практике. Можно выделить два их вида. Во-первых, когда договор хотя и был
типичным, т.е. для него был предусмотрен иск в эдикте, выбор конкретной
модели в рамках договора был затруднен. Здесь следует вспомнить про договор
найма (locatio-conductio), который имел три подтипа (locatio rei, locatio operis,
661
Kaser M. Das Römische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 484.
662
Giomaro M. Tipicità e tipicità delle azioni. P. 4.
663
Fiori R. Forme e regole dei contratti di trasporto marittimo in diritto romano // Rivista del diritto
della navigazione. 2010. Vol. 1. P. 175.
664
Schmidlin B. Nominatprinzip und seine Erweiterung durch die actio praescriptis verbis. S. 53-
93; Behrends O. Institutionelles und prinzipielles Denken im römischen Privatrecht. S. 47.
665
Schmidlin B. Nominatprinzip und seine Erweiterung durch die actio praescriptis verbis. S. 74
666
Wieacker F. Römische Rechtsgeschichte. Erster Abschnitt. S. 462 ff.
158
locatio operae), что могло повлечь конфликт квалификаций между ними и в
итоге проигрыш процесса667 (D.19.5.1.1). Во-вторых, типичность исков
приводила к тому, что непоименованные атипичные контракты вообще могли
остаться без цивильной исковой защиты.
Лабеон искал способы преодоления проблем, связанных с договорной
типичностью668. С его именем связано появление особого способа искового
производства agere praescriptis verbis. После кодификации Юлиана agere
praescriptis verbis приобретает характер самостоятельного иска669. До нее agere
praescriptis verbis оставался иском по факту (actio in factum) и выступал
разновидностью преторского декретального иска (actio honoraria).
4.1. Соотношение учения о контракте и иска agere praescriptis verbis
Перед тем как перейти к рассмотрению иска agere praescriptis verbis следует
проанализировать его соотношение с учением о контракте Лабеона. Вопрос
здесь звучит следующим образом: можно ли рассматривать учение о контракте
Лабеона и иск agere praescriptis verbis как связанные концепции? Галло
предлагает рассматривать agere praescriptis verbis как следующий шаг в
развитии учения о контракте Лабеона670. В исследованиях последнего времени
распространен взгляд о концептуальной независимости учения о контракте и
иска «agere praescriptis verbis». По мнению Р. Фьори, он служил защите
обязанности, основанной на принципе добросовестности (oportere ex fide bona)
при невозможности использовать типичные иски671. Условием применения иска
agere praescriptis verbis не являлась обязательно квалификация той или иной
667
Фундаментальный характер по проблематике договора найма имеет работа Р. Фьори. Fiori
R. La definizione di «locatio-conductio». P. 1 ss.
668
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1. P. 166.
669
Само по себе понятие actio восходит к более древнему понятию legis actio и поэтому с
самого начала обозначает уже признанное средство исковой защиты (Kaser M., Hackl K. Das
römische Zivilprozessrecht. München, 1996. S. 233).
670
671
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1. P. 188 ss.
Cursi M. F., Fiori R. Op. cit. P. 181.
159
сделки как синаллагматического контракта672. Не связывают учение о контракте
Лабеона с agere praescriptis verbis также М. Артнер673 и Б. Шмидлин674.
Еще один вопрос, требующий прояснения, связан с оценкой agere
praescriptis verbis как абстрактного договорного иска. Основной аргумент
противников такой интерпретации состоит в том, что поскольку в римском
праве не было разработано абстрактного, генерального понятия контракта, то и
не могло быть абстрактного иска из контракта675. Предоставление иска agere
praescriptis verbis для атипичных договоров не означало принципиальной
исковой защиты любого соглашения, поскольку его использование зависело от
претора и определялось в том числе в процессе переговоров между истцом и
ответчиком и претором на стадии судебного процесса in iure676.
По мнению Б. Шмидлина677, иск с описанием дела в прескрипции никогда не
рассматривался как общий договорный иск. Он являлся скорее исключением и
применялся, когда невозможно было
обратиться
к типичным искам,
предусмотренным в эдикте претора. Подобным образом Р. Фьори и М. Ф.
Курси оценивают agere praescriptis verbis как субсидиарный и атипичный иск,
направленный
на
санкционирование
поведения,
не
соответствующего
принципу добросовестности678.
Канната один из немногих характеризует данный иск как генеральный
контрактный иск, направленный на защиту любых атипичных соглашений и
видит связь между квалификацией сделки в качестве контракта со стороны
Лабеона и предоставлением agere praescriptis verbis679.
672
Cursi M. F., Fiori R. Op. cit. P. 182 .
673
Artner M. Op. cit. S. 87.
674
Schmidlin B. Nominatprinzip und seine Erweiterung durch die actio praescriptis verbis. S. 74
675
Kranjc J. Op. cit. S. 434
676
Kranjc J. Op. cit. S. 435.
677
Kranjc J. Op. cit. S. 434.
678
Cursi M. F., Fiori R. Op.cit. P. 181-184.
679
Cannata C.A. L’actio in factum civilis. P. 16.
160
Каждая из названных гипотез требует проверки на основе свидетельств, в
которых Лабеон обращается к agere praescriptis verbis и которые будут
проанализированы нами ниже.
4.2.
Период возникновения agere praescriptis verbis
Первые прямые упоминания agere praescriptis verbis в источниках восходят к
Лабеону (D 19. 5. 1, pr.,- 1; D. 18.1.50; D. 18.1.79; D. 19.5.17.1 и т.д.), поэтому
правильно вслед за Ф. Галло680, К. А. Каннатой681, Б. Шмидлином682, М.
Артнером683 называть его автором данного иска684.
В то же время в литературе периода интерполяционной критики
господствовал взгляд о возникновении иска в постклассический период685. Так,
для обозначения agere praescriptis verbis в источниках использовалось также
наименование actio civilis in factum. Рядом романистов оно было признано
680
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1. P. 261 ss.
681
Cannata C. A. L’actio in factum civilis. P.16.
682
Schmidlin B. Nominatprinzip und seine Erweiterung durch die actio praescriptis verbis. S. 79.
683
Artner M. Op. cit. S. 93.
684
По мнению М. Артнера, также Публий Алфен Вар использует данный иск во фрагменте
D. 19.5.23, в котором разбирается случай, когда одно лицо дало другому кольцо. Акципиент
кольца уронил его в воду. Алфен Вар предлагает использовать actio in factum. Исследователь
полагает, что, возможно, в этом указании на самом деле скрывается ссылка на agere
praescriptis verbis, поскольку такой иск также являлся иском по факту с цивильной
формулой, интенция которой содержала ссылку на добросовестность (см.: Artner M. Agere
praescriptis verbis. Berlin, 2006. S. 66–71). По мнению Й. Краньйка, первым примером
использования agere praescriptis verbis является свидетельство Фабия Мелы (юриста сер. II в.
н. э.) во фрагменте D. 19.5.20.1 (Kranjc J. Op. Cit. S. 434). Но в нем, как и в упомянутом
фрагменте Алфена Вара, нет прямого указания на иск с описанием дела в прескрипции, а
упоминается лишь на иск по факту. В связи с этим нельзя утверждать с уверенностью о том,
что оба юриста говорят об иске с описанием дела в прескрипции.
685
Pokrowsky J. Op. cit. S. 7 ff.
161
внутренне противоречивым686. В основе такой трактовки лежала идея о
невозможности иска по факту быть одновременно по праву (in ius). Это
заблуждение опиралось на текст Гая (Gai Inst. 4.45 – 46), где тот указывал, что
всякая формула иска основывалась либо на праве (in ius), либо на факте (in
factum). Обозначение actio civilis in factum» в котором содержалось указание и
на факт, и на право, выглядело на первый взгляд абсурдным и не
соответствовало приведенному делению, а, значит, являлось выдумкой
византийских юристов. Этот подход нашел многочисленных последователей.
Современная литература уже в значительной мере смогла его преодолеть. Если
пристальнее посмотреть на текст Гая, несложно заметить, что он проводит
деление видов формул (formula in factum concepta, formula in ius concepta), но не
исков. Значит, выражение
actio civilis in factum означает, что иск
предоставлялся в конкретном случае претором, и в этом смысле являлся иском
по факту (actio in factum), но его формула тем не менее могла иметь цивильный
характер и содержать intentio in ius concepta.
Наряду с критикой термина actio civilis in factum, сомнения высказывались и
в отношении наименования actio praescriptis verbis. Еще О. Граденвитц687
полагал, что классическим является иск agere praescriptis verbis, в то время как
тексты, в которых говорилось об actio praescriptis verbis, повреждены. Критике
подвергалось и выражение agere praescriptis verbis как «плохая латынь», т.е.
стилистически неудачное соединение глагола agere с оборотом praescriptis
verbis688.
686
Подробный обзор литературы, согласно которой понятие actio civilis in factum является
интерполяцией, представлен Р. Санторо. (Santoro R. Actio civilis in factum, actio praescriptis
verbis e praescriptio. P. 683, nt. 1).
687
688
Gradenwitz O. Interpolationen in den Pandekten: kritische Studien. Berlin, 1887. S. 123.
Выражение actio praescriptis verbis в действительности являлось «плохой» латынью.
Необычным было соединение слов praescriptis verbis в форме «ablativus absolutus», которая
придавала praescriptis verbis инструментальное значение, с существительным (Schloßmann S.
Praescriptio und praescripta verba. Leipzig, 1907. S. 29, Fn. 1).
162
Против провизантийских гипотез можно выдвинуть возражение, что в
период работы над Дигестами уже не существовало формулярного процесса.
Приписывать составителям Дигест изобретение agere praescriptis verbis
абсурдно. Не удается понять цель, которую они могли преследовать, включая в
тексты классических римских юристов иск, который те не использовали.
Безусловно agere praescriptis verbis восходит к классическому периоду и был
разработан Лабеоном для решения проблем исковой типичности689.
Среди представителей классического происхождения иска agere praescriptis
verbis тем не менее распространена идея, что добавление «id est praescriptis
verbis» во фрагментах, где обсуждается применение названного иска, является
интерполяцией. Здесь следует согласиться с компромиссным подходом М.
Артнера, который отказался от обобщений и предложил верифицировать
данный оборот в каждом конкретном случае. Иногда выражение «id est
praescriptis verbis» отвечает задаче уточнения искового средства, поэтому
наличие искажения необходимо рассматривать в каждом конкретном случае690.
4.3.
Соотношение наименований agere praescriptis verbis, actio civilis in
factum, actio civilis incerti
Наряду с agere praescriptis verbis в текстах Лабеона и других римских
юристов классического периода встречаются наименования actio civilis incerti и
actio civilis in factum. Communis opinio эти названия синонимы, что
подтверждается систематическим анализом 5-го титула 19-й книги Дигест «De
praescriptis verbis et in factum actionibus» («Об исках по факту с описанием дела
в прескрипции»). Название титула указывает на иск «agere praecriptis verbis», но
в первом (после principium) фрагменте D. 19.5.1.1 Папиниан приводит решение
Лабеона, который говорит об «actio civilis in factum».
689
690
Betti E. Sul valore dogmatico della categoria «contrahere» in giuristi proculiani e sabiniani. P. 6
Добавление «id est praescriptis verbis» использовалось 5 раз в Дигестах в следующих
фрагментах: D. 2.14.72; D. 19.5.13.1; D. 19.5.15; D. 19.5.22;
D. 43. 26.19.2. В кодексе
Юстиниана также использовалось такое уточнение (C. 8.53 (54).9). См. Artner M. Op. cit. S.
32, Fn. 128.
163
В наиболее распространенном согласно источникам наименовании agere
praescriptis verbis заложено указание на структуру формулы, в которой спорный
фактический состав подлежал отражению в прескрипции (praescripta verba).
Название actio civilis in factum описывает характер иска. Данный иск в его
исторической конфигурации, восходящей к Лабеону, не был включен в эдикт
претора, и предоставлялся на основании декрета в конкретном случае,
заслуживающем исковой защиты, что было выражено в характеристике in
factum. С другой стороны, формула иска была основана на праве, что отражено
в определении иска как цивильного civilis.
Иногда в литературе встречаются взгляды о том, что за разными названиями
исков скрываюся разные виды исков. По мнению М. Артнера, иски actio civilis
in factum и actio civilis incerti имели сферу применения, отличную от actio
praescriptis verbis691. Подобным образом, П. Вочи692 и А. Бурдезе693 полагают, что
иск actio civilis incerti, используемый, в частности, во фрагменте D. 2.14.7.2,
представляет собой иск, отличный от agere praescriptis verbis. Данные гипотезы
будут проверены ниже при анализе области использования таких исков.
4.4.
Структура agere praescriptis verbis
В дошедших до нас источниках классического периода описание структуры
иска отсутствует. Наиболее подробно оно представлено в Схолиях Стефана694,
взятых из его Индекса к Дигестам (B. 11.1.7):
Nam in contractibus non praetoria in Ведь
для
контрактов
дается
не
factum, sed civilis actio datur. Ideo преторский по факту, но цивильный
incertum tribuo, id est, praescriptis иск. По этой причине я признаю этот
verbis actionem, quae rem quasi иск с неопределенной интенцией, т.е. с
691
Artner M. Op.cit. S. 89
692
Voci P. Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone. P. 129.
693
Гипотеза исследователя будет проанализирована нами ниже, в главе 3.
694
О Стефане известно, что он учился в Бейруте, и позднее был там же профессором, а затем
и в Константинополе профессором. Написал подробный индекс к первым 36 книгам Дигест.
Его работа дошла до нас частично в отдельных схолиях, сохранившихся в Василиках.
164
demonstrationis
causa enarrat, in описанием
дела
в
прескрипции,
intentionem incertam transit, et infine которая излагает факт как бы на основе
communi; id est, in condemnatione демонстрации,
consueta desinit695.
за
которой
следует
неопределенная интенция, и, наконец,
заканчивается
общеприятой,
т.е.
обычной кондменацией.
Текст следует после цитаты Стефаном известного фрагмента D. 2.14.7.2, в
котором обсуждается возможность признания контрактами сделок по модели
«do ut des» и «do ut facias» и их защиты посредством actio civilis in factum. К
фрагменту в целях анализа структуры иска agere praescriptis verbis обращались
уже О. Леннель, К. Ф. фон Савиньи, А. Пернис696. Критику такой метод вызвал
у М. Сардженти697. Исследователь полагает, что Стефан, юрист VI в. н.э. не мог
обладать знаниями о формуле иска, о котором в Своде Юстиниана остались
только общие замечания. На это М. Артнер верно замечает, что Стефан имел
доступ к рукописям классических юристов, в которых и обнаружил понятие
praescriptis verbis, а также описание его структуры698.
Из фрагмента мы узнаем, что формула agere praescriptis verbi состояла из
следующих частей:
1) praescriptio, где описывался фактический состав рассматриваемого
спора
2) intentio incerta, излагающей требование истца
3) condemnatio, в которой указывался размер притязания.
5.1. Intentio incerta
В иске с описанием дела в прескрипции интенция носила неопределенный
характер (incerta) и предположительно имела следующее содержание:
«Quidquid dare facere oportet ex fide bona». Споры возникают относительно
695
Heimbach G. E. Op. cit. S. 560.
696
Подробнее см. Artner M. Op. cit. S. 47 ff.
697
Sargenti M. Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano. P. 1197 ss.
698
Artner M. Op. cit. S. 30.
165
наличия в интенции ссылки на добросовестность «ex fide bona», т.к. в этом
случае разбираемый иск являлся разновидностью исков по доброй совести.
Здесь следует вернуться к вопросу о соотношении разных наименований иска
agere praescriptis verbis. Пернис699 и Бурдезе700, отказывая в синонимичности
исков, полагают, что agere praescriptis verbis и actio civilis incerti разные
процессуальные явления. Иск agere praescriptis verbis, начиная с Лабеона,
выступает преторским иском, построенным по аналогии с исками по доброй
совести с интенцией «quidquid dare facere (praestare) oportet ex fide bona». За
наименованием actio civilis incerti скрывается другой иск, используемый для
атипичных реальных соглашений менового характера. Бурдезе связывает его
появление с Аристоном, юристом III в. н.э. В структуре этого иска интенция не
имела добавления «ex fide bona». Такой иск был смоделирован с condictio
incerti701.
На наш взгляд, иски agere praescriptis verbis, actio civilis in factum и actio
civilis incerti являются обозначенияи одного искового средства и имели
интенцию, основанную на принципе добросовестности. Более подробную
аргументацию мы представим в III главе. Здесь отметим, что на наличие в
интенции ссылки на добросовестность указывает причисление данного иска в
Институциях Юстиниана к числу исков по доброй совести в I. 4.6.28. Кроме
того, принцип добросовестности стал основой признания консенсуальных
соглашений
источниками
обязательства.
Он
же
определял
логику
синаллагматических контрактов (D. 19.1.50). Ключевое значение концепции
добросовестности и позволило ей стать основой особой исковой защиты новых
сделок и решения иных проблем, вызванных типичностью.
5.2. Praescripta verba
699
Pernice A. Zur Lehre von den Innominatkontrakten // Kritische Vierteljahresschrift für
Gesetzgebung und Rechtswissenschaft.München,1868. Bd.10. S. 111.
700
Burdese A. Sul concetto di contratto in Labeone. P. 137.
701
Burdese A. Sul riconoscimento civile dei cosidetti contratti innominati. P.18.
166
Выражение praescripta verba, сопровождающее наименование иска agere
praescriptis verbis, встречается непосредственно в Схолиях Стефана (B. 11.1.7) и
рескрипте Александра Севера (C. 2.4.6.pr). Из них следует, что функция
«praescripta verba» (досл. предписанных слов) состояла в подробном описании
предмета спора. Как верно отмечает М. Артнер, прямое упоминание о
praescripta
verba
в
источниках,
посвященных
процессуальному
праву,
отсутствует. Со всей вероятностью, выражение «praescripta verba» не являлось
самостоятельным
элементом
формулы,
а
иным
наименованием
для
прескрипции (praescriptio). Наиболее подробно о функциях данного элемента в
формулярном процессе сообщают Институции Гая.
5.2.1. Функции прескрипции
Функции прескрипции детально раскрываются в 4-й книге Институций Гая
во фрагментах 4. 131 – 4. 137. Гай выделяет два вида прескрипций:
praescriptiones pro actore (прескрипция в пользу истца) и praescriptiones pro reo
(прескрипция в пользу ответчика). Далее он сообщает о том, что praescrtiptio
pro reo постепенно превратилась в эксцепцию, перейдя в структуру формулы, и
основное внимание отводит анализу praescriptio pro actore. Учитывая, что
praescriptio pro reo потеряла какое-либо самостоятельное значение, в нашем
фрагменте речь со всей вероятностью идет о прескрипции в пользу истца
(praescriptio pro actore). Функции прескрипции исчерпывающим образом
описывает Гай. Так, прескрипция используется, когда в судебном процессе
необходимо ограничить притязание истца в обязательстве длящегося характера
из стипуляции для целей взыскания суммы по долгу, срок по которому уже
наступил, при сохранении возможности в дальнейшем заявлять иски по иным
долгам в рамках данного правоотношения (Gai Inst. 4.131). В следующем
фрагменте (Gai Inst. 4.131а) Гай обращается к прескрипции для ограничения
предмета спора. Функцию прескрипции по описанию фактическому составу
Гай раскрывает следующим образом: «at in praescriptione de facto quaeritur, quod
secundum naturalem significationem uerum esse debet» («но в прескрипции идет
речь о факте, который должен быть действительным по своему точному
167
смыслу»). Связь прескрипции и демонстрации просматривается во фрагменте
(4, 136), в котором функция прескрипции, подобно демонстрации, состоит в
исчерпывающем описании фактического состава. Наконец, во фрагменте 4.137
прескрипция описывает фактический состав, в соответствии с которым на
поручителя возлагается исполнение вместо должника в рамках стипуляции с
неопределенным
характером
(stipulatio
Гай
incerti).
указывает,
что
в
прескрипции описывается фактический состав, после чего следует формула
(deinde formula subicitur/затем прибавляется формула). Эта фраза указывает на
положение
прескрипции
непосредственно
перед
текстом
формулы,
начинавшейся с названия судьи.
Наряду с Институциями Гая о прескрипции сообщают более древние
источники, например, Помпеянская табличка, датируемая 52 г. н.э702:
Tab. Pomp. VII
Таб. Помп VII
Ea res agetur de sponsione C. Blossius Дело, о котором идет спор из спонсии
Celadus iudex esto
С. Блоссий Целадий да будет судьей.
Si parret C. Marcium Saturninum Caio Если
окажется,
Каю
что
Ц.
Марций
Sulpicio Cinnamo HS. I)) m d(are)
Сатурнин
Сульпицию
ХС
Oportere qua de re agitur
обещал дать по этому делу, о котором
идет спор
В табличке представлена формула спонсии (sponsio). Прескрипция
выражена в словах «ea res agetur de sponsione» («дело, о котором идет речь из
спонсии») и предшествует назначению судьи. Свидетельство подтверждает, что
уже в I в. н.э. прескрипция подобно демонстрации служила описанию
фактического состава. На такую функцию прескрипции указывает еще раньше
Цицерон в трактате «О целях» («De finibus») (2.1.3).
5.2.2. Соотношение praescriptio и demonstratio
702
Santoro R. Actio civilis in factum, actio praescriptis verbis e praescriptio. P. 702-703. Idem, Le
due formulae della Tabula Pompeiana 34 // Annali di Università di Palermo. Palermo, 1985. Vol.
35. P. 335-350.
168
Функциональное сходство демонстрации и прескрипции по описанию
фактического
состава
спора
требует
прояснения
их
соотношения
применительно к структуре формулы agere praescriptis verbis. Гай дает
следующее определение демонстрации (Gai Inst. 4.40): «Demonstratio est ea pars
formulae quae (…) ut demonstraretur res de qua agitur» («Демонстрация это часть
формулы, которая… дает указание на (досл. демонстрирует) то дело, о котором
идет спор»). Определение, как видно, отчасти повреждено и сокращено. В
литературе лакуну между словами «quae» и «ut» предлагалось заполнить
выражением: «quae praecipue ideo inseritur ut» («которая преимущественно
применяется с тем, чтобы»)703. При такой трактовке демонстрация хотя
преимущественно и служила описанию предмета спора, но наряду с ней эту
функцию могли выполнять и иные элементы, к числу которых относилась
прескрипция. Допустимость такого заполнения лакуны подтверждает иной
фрагмент Институций, где Гай относительно структуры формулы actio depositi
указывает (4, 60): «(…) in ea quidem formula, quae in ius concepta est, initio res de
qua agitur demonstratorio modo designetur (…)» («также в формуле, которая
основана на праве, изначально спор, о котором ведется дело, обозначается
способом, подобным демонстрации»). В выражении «demonstratorio modo» Гай
дает скрытое указание на иные процессуальные возможности по описанию
предмета спора, в числе которых прескрипция. В упомянутых выше Схолиях
Стефана (B. 11.1.7) в выражении «quasi demonstrationis causa» («как бы на
основании демонстрации»), призванном описать суть прескрипции, также
прямо говорится о сходстве двух элементов. Если обратиться к Институциям
Гая, то наиболее полное представление о сосуществовании двух данных
элементов дает следующий фрагмент (4, 136):
4.136. Item admonendi sumus, si cum 4.136. Далее, мы должны заметить, что,
ipso agamus, qui incertum promiserit, если мы предъявляем иск против того,
703
Poste E. Gai Institutionum iuris civilis. Commentarii quatuor or Elements of roman law by Gaius
with a translation and commentary. 2. ed. Oxford, 1884. P. 522.
169
ita nobis formulam esse propositam, кто обещал нечто неопределенное, то
ut praescriptio inserta sit formulae формула должна быть нами составлена
loco
demonstrationis
IVDEX
ESTO.
modo: так,
hoc
QVOD
чтобы
AVLVS помещалась
вместо
в
демонстрации
формуле
следующая
AGERIVS DE NVMERIO NEGIDIO проскрипция: «Так как Авл Агерий
INCERTVM
STIPVLATVS
EST, обещал по стиуляции Нумерию Негидия
CVIVS REI DIES FVIT, QVIDQVID неопределенную сумму, то ты, судья,
OB
EAM
REM
NVMERIVM присуди, насколько для платежа истек
NEGIDIVM AVLO AGERIO DARE срок, все то, что по этому делу Нумерий
FACERE OPORTET et reliqua.
Негидий должен дать, сделать Авлу
Агерию» и проч.
Из фрагмента мы узнаем, что если истец (Авл Агерий) требует от ответчика
(Нумерия Нигидия) присуждение неопределенного характера (incertum), то
praescriptio включается в формулу loco demonstrationis, т.е. вместо, или на место
демонстрации.
Каждая из интерпретаций указывает на разное положение прескрипции по
отношению к формуле704. Перевод «вместо демонстрации» указывает на
функциональное сходство, перевод «на место демонстрации» на структурное
замещение демонстрации прескрипцией705.
704
При этом следует отметить, что слово формула употребляется у Гая в 4.136 два раза. В
первый раз оно указывает вид иска, во второй раз – сам процессуальный акт или документ,
отражающий его специфику, т.е. включение прескрипции в текст формулы. Свидетельство
Гая зафиксировало, таким образом, изменение структуры формулы и появление нового вида
иска, закрепленного в эдикте Юлиана.
705
Такой интерпретации придерживаются, например, М. Влассак (Wlassak M. Praescriptio und
bedingter Prozeß // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung.
Weimar, 1912. Bd. S. 89, Fn. 1) и Купиш. (Kupisch B. Rezension: W. Selb «Formel mit
unbestimmter intentio iuris // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische
Abteilung. Weimar, Köln, Wien, 1976. Bd. 93. S.436 – 451).
170
Согласно интерпретации, восходящей к М. Влассаку706 и Б. Купишу707,
прескрипция ограничивала предмет спора, и слова «loco demonstrationis»
означают, что прескрипция входила в структуру формулы и следовала после
демонстрации, фиксируя ограничение требования истца708.
Санторо полагает, что выражение «loco demonstrationis» означало «на место
демонстрации», и прескрипция заменяла демонстрацию в структуре формулы 709.
Подобного взгляда придерживается Ф. Галло, считая, что произошло
постепенное слияние demonstratio и praescriptio внутри формулы41. В то же
время толкование, согласно которому прескрипция входила в структуру
формулы вместо демонстрации, противоречит определению прескрипции во
фрагменте 4.132, где прямо говорится о том, что прескрипция находилась перед
формулой: «Praescriptiones autem appellatas esse ab eo, quod ante formulas
praescribintus, plus quam manisfestum est» («Прескрипциями они названы
потому, что помещаются перед формулой»). На положение прескрипции перед
формулой указывает и фрагмент 4.137, из которого следует, что если кредитор
заявляет иск из стипуляции против спонсора или фидеюссора, то прескрипция
находится перед формулой. Противоречие между фрагментами 4.136 и 4.132, а
также 4.137 относительно положения прескрипции преодолевает Ф. Галло. Он
различает две фазы в истории иска agere praescriptis verbis: до и после
кодификации эдикта Юлиана710. Перед формулой прескрипция находилась в
706
Wlassak M. Praescriptio und bedingter Prozeß. S. 89, Fn. 1.
707
Kupisch B. Der angebliche Durchgangserwerb des Celsus (Ulp. D. 24.1.3.12) // Zeitschrift der
Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1976. Bd. 93. S. 436, 451.
708
Влассак, рассматривая прескрипцию как особую часть демонстрации (als Stück der
Demonstration), в таком толковании противостоит Пухте, который loco demonstrationis
предпочитает рассматривать как указание на то, что прескрипция полностью вставала
«вместо демонстрации» («anstatt der Demonstration») (ср.: Wlassak M. Praescriptio und
bedingter Prozeß. S. 89, Fn. 1).
709
41
Santoro R. Aspetti formulari della tutela delle convenzione atipiche. P. 85
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1. P. 163.
710
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1. P. 229.
171
период Лабеона, который говорит об agere praescriptis verbis, внутри – после
кодификации эдикта Юлиана, когда речь уже идет об иске actio praescriptis
verbis. Ф. Галло отмечает, что Лабеон разработал собственное средство исковой
защиты без слома линий актуального ему правопорядка, оставив прескрипцию
за пределами формулы.
Варваро придерживается сходного с Ф. Галло взгляда о структурном
замещении демонстрации прескрипцией: по аналогии с praescriptio pro reo,
которая постепенно преобразуется в exceptio и входит в структуру формулы,
praescriptio pro actore также становится частью формулы и становится на место
демонстрации711.
Акцентирование
функциональной
или
структурной
заменимости демонстрации и прескрипции приводит к разным реконструкциям
формулы иска agere praescriptis verbis. Начиная с Ф. Книпа, формула с
прескрипцией описывается как не содержащая демонстрацию. Исследователь
реконструирует формулу для иска из соглашения, разбираемого во фрагменте
D. 2.14.7.2, по которому одна сторона обещала предоставить раба в обмен на
манумиссию принадлежащего другой стороне раба712:
Ea res agatur quod AsAs NoNo Stichum Тот спор, по которому Авл Агерий
servum suum dedit, cum inter AmAm et дал Нему Негидию своего раба, о
NmNm convenisset, ut hic Pamphilium чем между Авлом Агерием и Немо
servum suum manumitteret.
Негидием
было
достигнуто
соглашение, чтобы тот совершил
манумиссию своего раба Памфила.
Titius iudex esto. Quidquid paret NmNm Тиций будет судьей. Все то, что
AoAo d.f.o. ex fide bona, eius iudex окажется, что Немо Негидий Авлу
NmNm AoAo c.s. n.p.a
Агерию должен дать сделать по
доброй совести, присуди к этому
судья Немо Негидия в пользу Авла
711
Varvaro M. Op. cit. P. 124.
712
Kniep F. Op. cit. S. 67-82.
172
Агерия,
если
не
выяснится,
оправдай.
Как видно, прескрипция находится перед формулой и описывает
соглашение сторон. Сама формула начиналась с назначения судьи. За ним
следовала интенция, в которой указывались стороны и требования истца, при
том, что отсутствовало описание предмета спора. Подобную П. Книпу
реконструкцию формулы проводит М. Варваро. Свою идею, согласно которой
прескрипция занимает место демонстрации, он основывает на свидетельстве из
рескрипта Александра Севера (C. 2.4.6.pr.), в котором сказано, что «actio quae
praescriptis verbis rem gestam demonstrat» («иск, который посредством
прескрипции приводит демонстрацию совершенного дела»). Исследователь
толкует фрагмент таким образом, что находящаяся за пределами формулы
прескрипция выполняла функцию демонстрации, делая ее излишней 713. Взгляды
Ф. Книпа и М. Варваро опровергает К. А. Канната714. Исследователь предлагает
разные реконструкции формул, содержащих прескрипцию, в зависимости от
функций последней. В том случае, когда прескрипция ограничивала предмет
спора, то она находилась перед формулой, содержалась в декрете претора715. В
случаях
с
agere
praescriptis
verbis
прескрипция
выполняла
функцию
демонстрации и находилась внутри формулы. Прескрипция выступала лишь
иным наименованием для демонстрации.
5.3. Condemnatio
Кондемнация в иске agere praescriptis verbis носила неопределенный
характер. Судья устанавливал денежный объем требования и затем присуждал
ответчика к уплате716. В agere praescriptis verbis, как и в иных исках по доброй
совести, судья был обязан учитывать положительный интерес истца (id quod
interest) в том, чтобы договор не был нарушен, или иными словами, упущенную
713
Varvaro M. Op. cit. P. 137.
714
Cannata C. A. L’actio in factum civilis. P. 24.
715
Cannata C. A. L’actio in factum civilis. P. 27.
716
Kaser M., Hackl K. Op. cit. S. 318.
173
выгоду717. В основе оценки присуждения находились заданные соглашением
сторон субъективные интересы истца (id quod actum est – подразумеваемый
интерес кредитора)718. В этом проявлялась связь между формулировкой
кондемнацией (собственно предмет требования – petitum) и принципом
добросовестности в основе контракта.
§ 6. Свидетельства использования Лабеоном иска agere praescriptis verbis
для решения проблем контрактной типичности
Вопросам применения иска «agere praescriptis verbis» посвящен 5-й титул
19-й книги Дигест. В названии титула 19.5. «De praescriptis verbis et in factum
actionibus» (Об исках с описанием дела в прескрипции и исках по факту)
заложена идея противопоставления двух видов исков – с формулой, основанной
на факте, и формулой, основанной на праве. Об этом говорит и первый
фрагмент данного титула (D. 19.5.1.pr.):
Папиниан, 8-я книга Вопросов:
Papinianus 8 quaest:
Nonnumquam
ut Нередко
evenit,
происходит,
cessantibus iudiciis proditis et неприменимости
vulgaribus
actionibus,
proprium
717
718
в
случае
установленных
исков,
когда
мы
и
не
<eas можем найти собственного имени [таких
nomen
formulas>719
cum распространенных
что
invenire
non формул], мы легко прибегаем к тем, которые
Kaser M., Hackl K.Op. cit. S.318.
Honsell
H.
Quod
Interest
Im
Bonae-Fidei-Iudicium.
Studien
zum
Römischen
Schadenersatzrecht. München, 1969 S. 174.
719
К. А. Канната предлагает коррекцию текста, добавляя после слов «proprium nomen»
выражение «eas formulas» (для таких формул). Такое добавление обоснованно тем, что далее
по тексту после слов «facile descendemus» следует «ad eas» («к ним»), выражение,
содержащее местоимение «они» во множественном числе в дательном падеже, которое не
может быть согласовано со словом «iudiciis», производным от существительного
множественного числа среднего рода iudicium, т.е. судебное решение. Вероятно, что в
выражении «ad eas» скрывается ссылка на слово formula (Cannata C.A. L’actio civilis in
factum. P. 13-14).
174
possumus, facile descendemus ad называются фактическими.
Однако чтобы
eas, quae in factum appellantur. дело не осталось без примеров, я приведу
sed ne res exemplis egeat, paucis немного.
agam.
Типичным и распространенным искам (proditae et vulgariae actiones) в
principium Папиниан противопоставляет иски по факту. Однако далее, вместо
того, чтобы обратиться непосредственно к их анализу, Папиниан обращается к
§ 1, который мы подробнее разберем ниже, и в котором Лабеон говорит о
предоставлении actio civilis in factum. Сопоставление principium и § 1
показывает, что Папиниан понимал под actio in factum в principium все ему
известные процессуальные способы расширения и видоизменения типичных
исков, предусмотренных в эдикте, и actio civilis in factum являлся
разновидностью таких исков.
С такой очевидной систематикой не соглашается М. Сардженти720. По
мнению исследователя, в principium (D. 19.5.pr.) Папиниан противопоставляет
типичным искам иски по факту, подразумевая под ними иски с intentio in
factum, но не actiones in factum, формула которых могла иметь intentio in ius
concepta.
Этот аргумент основан на том, что произведение
Папиниана
Quaestiones, откуда взяты фрагменты D. 19.5.pr. и D. 19.5.1, посвящено иску из
поклажи (actio commodati). Этот иск имел intentio in factum. С аргументацией
исследователя сложно согласиться. Уже в период Лабеона существовала
цивильная защита для поклажи посредством иска по доброй совести, т.е. на
основе исков, имевших intentio in ius concepta. На это указывает фрагмент D.
13.6.1.1721. Наша реконструкция, при которой иски по факту (actiones in factum),
упоминаемые в D. 19.5.pr., являются родовым понятием, представляется более
верной и близкой к буквальному толкованию фрагмента.
720
Sargenti M. Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano. P. 1191 ss.
721
Burdese A. Il contratto romano tra forma, consenso e causa. P. 97.
175
Следующий за principium фрагмент позволяет оценить сферу применения
actio civilis in factum (D. 19.5.1.1):
Папиниан, 8-я книга Вопросов:
Papinianus 8 quaest:
Domino
mercium
in
magistrum Лабеон пишет, что собственнику товара
navis, si sit incertum, utrum navem против командира корабля, когда неясно,
conduxerit
locaverit,
an
merces
civilem
vehendas нанял ли он корабль или сдал товар для
actionem
factum esse dandam Labeo scribit.
in перевозки, следует дать цивильный иск по
факту.
В тексте приводится решение Лабеона по вопросу722, с каким иском
собственник товаров может выступить против капитана корабля, если
последний их не вернет. Вероятно, стороны не достигли соглашения о
характере правоотношений. Поэтому возможно два варианта материальноправовой квалификации такого договора - либо аренда корабля (locatio navis),
либо договор перевозки товаров (conductio mercium vehendarum). Иными
словами капитан корабля мог быть либо арендодателем, предоставляющим
свой корабль в аренду (locator rei), либо подрядчиком, оказывающим услуги по
перевозке товаров (conductor operis). В зависимости от квалификации спорного
договора как аренды корабля или перевозки, собственник товаров мог
использовать actio conducti или actio locati. Неясность в соглашении сторон
могла привести к заявлению собственником товаров неверного иска, что могло
повлечь проигрыш процесса. Во избежание процессуальных рисков Лабеон,
отказываясь от более точной квалификации подтипа в рамках договора найма,
предоставляет actio civilis in factum. Фрагмент выявляет новый аспект сферы
применения agere praescriptis verbis, или actio civilis in factum - использование
атипичного иска для типичного договора723. Артнер, как было показано выше,
722
Большинство исследователей сходится к тому, что представленное во фрагменте решение
восходит к Лабеону. Библиографию по вопросу см. у Р. Фьори. Fiori R. Forme e regole dei
contratti di trasporto marittimo in diritto romano. P. 172, nt. 79.
723
M. F. Cursi, Fiori R. Op. cit. P. 147.
176
разделяет сферы применения иска actio civilis in factum и agere praescriptis
verbis. По его мнению, в тексте не случайно говорится об actio civilis in factum в
отличие от других фрагментов, например, D. 18.1.50 и D. 19.5.1.20, в которых
Лабеон применяет agere praescriptis verbis. В agere praescriptis verbis типичная
демонстрация изменялась в связи с требованиями конкретного случая и
искового требования истца, в то время как в actio in factum civilis, напротив,
создавалась новая демонстрация724. В разбираемом случае предмет спора
описывался в новой, комбинированной демонстрации. Оценка Артнера
несколько искусственна: безусловно в разбираемом случае истец комбинировал
демонстрации типичных исков, но не создавал тем самым новое исковое
средство, поэтому разграничение между сферами применения agere praescriptis
verbis и actio civilis in factum надуманно.
Во фрагменте, каждый из возможных способов квалификации договора –
аренда корабля или договор перевозки – соответствует пониманию Лабеоном
контракта в D.50.16.19. Предоставление actio civilis in factum имело для юриста
условием квалификацию спорных правоотношений в соответствии с его
учением о контракте (D. 50.16.19).
О сфере применения иска agere praescriptis verbis мы узнаем также в
следующем фрагменте (D. 19. 5. 20 pr.):
Ulpianus libro 32 ad edictum:
Ульпиан, 32-я книга комментария к
Apud Labeonem quaeritur, si tibi эдикту:
equos venales experiendos dedero, ut, У Лабеона рассматривается такой вопрос:
si in triduo displicuissent, redderes, я дал тебе предназначенных на продажу
tuque desultor in his cucurreris et лошадей для испытания с тем, что если в
viceris, deinde emere nolueris, an sit течение трех дней ты их не одобришь, то
adversus te ex vendito actio. et puto ты возвратишь их; ты, будучи искусным
verius
esse
praescriptis
verbis ездоком, использовал их на [публичных]
agendum: nam inter nos hoc actum, бегах и одержал победу, а затем не
724
Artner M. Op. cit. S. 89.
177
ut experimentum gratuitum acciperes, захотел купить. Может ли к тебе быть
предъявлен иск из купли? Я думаю, что
non ut etiam certares.
правильнее предъявить иск с описанием
дела в прескрипции: ведь между нами
было
заключено
безвозмездном
соглашение
испытании,
а
о
не
соглашение о том, чтобы ты принял
участие в скачках.
Из фрагмента следует, что собственник лошадей («Я») передал их на основе
соглашения возможному покупателю («Ты») для осмотра. Тот, имея в
распоряжении 3 дня для их проверки, принял участие в скачках и победил,
затем отказавшись лошадей купить и не вернув их продавцу. Фрагмент не
раскрывает фактический состав спора, отсюда дискуссии о предмете спора, о
материально-правовой
квалификации
соглашения
и
характере
предоставляемого Лабеоном иска, т.к. высказывание последнего из фрагмента
вырезано.
В тексте сохранено решение Ульпиана. Он дает собственнику лошадей иск
по факту с описанием дела в прескрипции («et puto verius esse praescriptis verbis
agendum»). Решение Лабеона вырезано. Ему принадлежит лишь формулировка
спорного случая, а также заключительная часть «nam inter nos hoc actum, ut
experimentum gratuitam acciperes, non ut etiam certares» («ведь между нами было
заключено соглашение о безвозмездном испытании, а не соглашение о том,
чтобы ты принял участие в состязаниях»). В связи с этим в литературе
выдвигаются следующие гипотезы о характере предлагаемого Лабеоном иска725:
1) Лабеон в отличие от Ульпиана выступал за предоставление иска из продажи
725
Cursi M. F., Fiori R. Op.cit. P. 154
178
; 2) решения юристов совпадают727, и, наконец, 3) Лабеон выступает за
726
предоставление иска из умысла (actio de dolo)728.
Установить
возможное
решение
Лабеона
можно
квалификации спорного правоотношения. По мнению
после
точной
А. Бехманна729, факт
передачи лошадей наезднику представляет собой безотзывную оферту.
Наездник обязуется вернуть лошадей по истечении трех дней, если они ему не
понравятся, и наоборт молчаливо соглашается купить их, если не выразит
недовольство в течение трех дней для проверки. Участие в скачках и выигрыш
означают, что наезднику понравились лошади: он считается акцептировавшим
оферту, а договор купли-продажи считается вступившим в силу. В этом случае
требование продавца состоит в оплате лошадей. В связи с этим А. Бехманн
предположил, что Лабеон дает продавцу лошадей иск из продажи, исходя из
того, что участие в скачках повлекло заключение договора. Для Ульпиана же
факт заключения договора купли-продажи остается спорным, что не исключает
право продавца требовать от наездника возврат выигрыша за скачки. Для
истребования суммы выигрыша за участие в скачках он использовал agere
praescriptis verbis730. Со сходной квалификацией фактического состава выступил
Р. Санторо731. Исследователь предположил, что до окончания срока для
проверки лошадей, даже несмотря на участие в скачках, договор куплипродажи заключен не был, даже под отлагательным условием. Передача
лошадей была совершена для пробы (datio experiendi causa), т.е. имела место
оферта о заключении купли-продажи. Аналогия с куплей-продажей могла
726
См., например, Wacke A. Ein Siegerpreis auf fremden Pferden // Zeitschrift der Savigny-
Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 2002. Bd. 119. S. 366-368.
727
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1. P. 125 ss.
728
Sargenti M. Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano. P. 1205 ss.
729
Bechmann A. Der Kauf nach gemeinem Recht. T. II. S. 235.
730
Bechmann A. Der Kauf nach gemeinem Recht. T. II. S. 236.
731
Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone. P. 124, nt. 131.
179
побудить Лабеона дать соответствующий иск732. На отсутствие соглашения
сторон как препятствие для квалификации отношений в качестве куплипродажи указывает Б. Бьонди, выражая уверенность в том, что во фрагменте
говорится просто о datio experiendi733. В выражении «nam inter nos hoc actum, ut
experimentum gratuitum acciperes, non ut etiam certares» («ведь между нами было
заключено соглашение о безвозмездном испытании, а не соглашение о том,
чтобы ты принял участие в скачках ») исследователь видит указание, что
предметом спора является возмещение ущерба, причиненного наездником в
силу принятия участия в скачках, выходящего за пределы согласованного
сторонами осмотра лошадей734. С толкованием, согласно которому передача
лошадей представляла собой оферту, выступили
также, У. Бабизье735, Ф.
Галло736.
Галло считает, что для санкции недобросовестного поведения наездника в
рамках преддоговорных отношений Лабеон выступал за agere praescriptis verbis,
как и Ульпиан. Выражение «et puto verius» («и я считаю более верным»)
указывает, что Ульпиан не оспаривает, а, напротив, принимает и воспроизводит
решение Лабеона737.
Наряду
с
высказывалось
квалификацией
предположение,
передачи
что
лошадей
отношения
в
качестве
продавца
и
оферты
наездника
представляют собой договор купли-продажи под отлагательным условием. По
мнению А. Вакке и Дж. А. Томаса738, во фрагменте речь идет о договоре купли-
732
Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone. P. 127.
733
Biondi B. Op. cit. P. 109.
734
Biondi B. Op. cit. P. 109-110.
735
Babuisauix U. Op. cit. S. 184-185.
736
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1. P. 207.
737
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1. P. 207 ss.
738
Thomas J. A. C. Provisiones for calling off a sale // Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis.
Bruxelles, 1967. Vol. 35. S. 570; Wacke A. Op. cit. P. S. 373.
180
продажи, поставленном под отлагательное условие739. Покупатель вернул
лошадей, выразив тем самым отказ от их покупки. Участие в скачках являлось
своего рода арендой, о которой стороны прямо не договорились. На такую
конфигурацию спорного случая намекает следующий фрагмент D. 19.5.20.1, где
современник Лабеона, юрист Мела, дает оценку сходного случая с тем лишь
отличием, что стороны договора согласовали вознаграждение за пользование в
случае невозврата в установленный срок лошадей, данных также на проверку740.
В разбираемом фрагменте стороны не договорились об участии в скачках, и
купля-продажа не вступила в силу из-за возврата лошадей и ненаступления
отлагательного условия. В связи с этим соответствующий иск из продажи был
недопустим для реализации притязания продавца о возврате суммы премии.
Это склонило Ульпиана выбрать agere praescriptis verbis. Со сходным
толкованием выступает А. Вакке. По мнению исследователя, риск переходит к
покупателю с момента наступления условия, что подтверждается в иных
фрагментах (D. 13.6.13.1). Поскольку в разбираемом случае договор в силу не
вступил, договорный риск, а, значит, и возможность получить прибыль от
лошадей, несет продавец и собственник вещи. Об этом и идет спор во
фрагменте741.
Использование потенциальным покупателем лошадей для участия в скачках
является, по мнению Э. Леви, недобросовестным поведением, запускающим
фикцию наступления условия. Требование продавца состояло в исполнении
покупателем обязанности по уплате цены, включая выигрыш от скачек. Этим
объясняется выбор Лабеона в пользу иска из продажи742. Такое толкование не
739
Wacke A. Op. cit. P. 366.
740
Wacke A. Op. cit. P. 366.
741
Wacke A. Op. cit. S. 374.
742
Levy E. Zu den Rücktrittsvorbehalten des römischen Kaufs // Gesammelte Schriften. Köln.
Graz. 1963. Bd. II. S. 275.
181
верно, т.к. во время Лабеона фикция наступления условия еще не была
распространена743.
Фьори, М. Ф. Курси744 и М. Сардженти745 предположили, что во фрагменте
разбирается соглашение о передаче на испытание (pactum displicentiae, или
pactum aestimatorium), которое не выступало самостоятельным атипичным
контрактом,
а
было
дополнительным
соглашением
(pacta
adiecta),
формализовавшим условие смешанного характера при купле-продаже. После
прекращения условия и отказа приобрести лошадь, у наездника возникала
обязанность вернуть полученную на скачках премию. Для этого Ульпиан и
Лабеон прибегали к agere praescriptis verbis.
В качестве договора купли-продажи под отменительным условием
оценивают разбираемый во фрагменте договор К. Мизера746 и М. Артнер747.
Возврат лошадей после скачек являлся реализацией резолютивного условия.
Вопрос фрагмента в том, на каком основании потребовать премии от наездника.
Возможное решение Лабеона о предоставлении иска из купли-продажи
является при этом традиционным, т.к. классические юристы использовали
договорные иски в том числе для взыскания по договорам, поставленным под
условием резолютивного харктера748.
Наконец, согласно толкованию П. Де Франчиши, со стороны наездника
имела
место
кража
пользования.
Заключительная
фраза,
содержащая
аргументацию Лабеона о том, что стороны договорились не о скачках, а об
осмотре лошадей, не согласуется с решением о предоставлении agere
743
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1. P. 194.
744
Cursi M. F., Fiori R. Op. cit. P. 154.
745
Sargenti M. Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano. P. 1205 ss.
746
Misera K. Der Kauf auf Probe im klassischen römischen Recht // Aufstieg und Niedergang der
römischen Welt. Geschichte und Kultur Roms im Spiegel der neueren Forschung. Berlin, 1982. Bd.
II. S. 532.
747
Artner M. Op. cit. S. 125-128.
748
Babusiaux U. Op. cit. S. 184.
182
praescriptis verbis749. На основе этого исследователь приходит к выводу, что
Лабеон видел в поведении наездника кражу пользования (furtum usus) и в
изначальной редакции текста предлагал собственнику обратиться к иску из
кражи (actio furti). Сардженти М. отмечает, что Лабеон выступал за
расширительное толкование рубрики эдикта об иске по злому умыслу (D.
4.3.9.3.), и предположил, что Лабеон, вероятно давал иск из умысла (actio doli)
750
.
На наш взгляд, фрагмент не случайно не позволяет реконструировать
конфигурацию спорного состава. Скорее всего, как и во фрагменте D. 19.5.1.1.
стороны просто согласовали содержание взаимных прав и обязанностей, не
обговорили
детали
проверки
лошадей
наездником.
В
то
же
время
правоотношение во фрагменте отвечало схеме ultro citroque obligatio. В этих
условиях иск agere praescriptis verbis позволял защитить собственника лошадей
и получить выигрыш от скачек, или же вернуть лошадей, если допустить, что
они остались у наездника.
В отсутствие прямой и детальной договоренности сторон во избежание
риска проигрыша процесса, связанного с заявлением типичного иска из куплипродажи, наиболее безопасным остается иск с описанием дела в прескрипции
(agere praescriptis verbis). Безусловно, за его предоставление выступал не только
Ульпиан, но и Лабеон. В период Ульпиана уже использовался иск actio
praescriptis verbis, получивший фиксацию в эдикте после кодификации Юлиана.
Тем не менее, юрист использует более древнюю форму иска, что выражено в
словах «et puto verius esse praescriptis verbis agendum» («я думаю, правильнее
предъявить иск с описанием дела в прескрипции»). Очевидно, что он цитировал
решение Лабеона, для которого было характерно употребление оборота agere
praescriptis verbis, а не actio praescriptis verbis.
749
De Francisci P. Synallagma. Storia e dottrina dei cosidetti contratti innominati. Vol. 1. P. 295 ss.
750
Sargenti M. Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano. P. 1205 ss.
183
К agere praescriptis verbis Лабеон прибегает и в следующем известном
фрагменте (D. 18.1.50):
Ульпиан 11 книга к эдикту:
Ulpianus 11 ad ed.:
Labeo scribit, si mihi bibliothecam ita Лабеон пишет, что если ты мне продал
vendideris,
si
decuriones
campani библиотеку
под
условием,
что
locum mihi vendidissent, in quo eam кампанские декурионы продадут мне
ponerem, et per me stet, quo minus id a участок, на котором я её расположу, и
campanis
impetrem,
non
esse от меня зависит, что я не потребовал
dubitandum, quin praescriptis verbis этого от кампанцев, то не подлежит
agi possit. ego etiam ex vendito agi сомнению, что можно вчинить иск с
posse puto quasi impleta condicione, описанием дела в прескрипции. Я же
cum per emptorem stet, quo minus полагаю, что также можно вчинить иск
impleatur.
из
купли,
как
если
бы
условие
осуществилось, если от покупателя
зависит, что оно не исполнилось.
Продажа библиотеки, которую планировалось возвести в будущем,
поставлена под условие, что приобретатель («Я») договорится с декурионами и
купит у них земельный участок под ее строительство. Такое условие носит
смешанный характер, являясь частично потестативным751. Потестативность
проявляется в том, что покупка земельного участка под библиотеку зависит не
только от согласия декурионов, но и от действий покупателя, направленных на
его получение. Условие не наступает, т.к. покупатель не выкупил у декурионов
землю под ее строительство. Вероятно, покупатель не смог договориться с
ними752. Вопрос фрагмента – с каким иском продавец может привлечь
покупателя за несовершение действий по приобретению земельного участка у
751
752
Artner M. S. Op. cit. P. 72.
Cursi M. F., Fiori R. Op. cit. P. 154; Artner M. Op.cit. S. 79.
184
декурионов, вследствие чего договор купли-продажи библиотеки не вступает в
силу753.
Ульпиан дает продавцу иск из продажи на основе фикции наступившего
условия, Лабеон – иск с описанием дела в прескрипции («agere praescriptis
verbis»), т.к. в этот период фикция наступления условия еще не была столь
распространена754. Решение Лабеона мотивировано тем, что поведение
покупателя, медлящего с покупкой земли у декурионов, противоречит
добросовестному поведению,755, на санкционирование нарушения которого
направлен иск agere praescriptis verbis.
При выборе иска для защиты продавца Лабеон, по мнению М. Артнера756,
М.Ф. Курси и Р. Фьори757 не обращается к определению контракта,
сформулированного им в D.50.16.19, а в целом пытается санкционировать
поведение,
не
соответствующее
принципу добросовестности. С
такой
интерпретацией решительно нельзя согласиться. Разбираемый фактический
состав отвечает схеме ultro citroque obligatio, является контрактом и
подчиняется
действию
принципа
добросовестности
как
максимы,
корректирующей и определяющей содержание всякого контракта, о чем прямо
говорил сам Лабеон (D. 19.1.50).
Реконструировать сферу применения agere praescriptis verbis позволяет
также следующий фрагмент (D. 4.3.9.3):
Ульпиан, 11-я книга комментария к
Ulpianus 11 ad ed.
эдикту
Labeo
libro
trigensimo
septimo Лабеон
в
posteriorum scribit, si oleum tuum quasi оставленных
753
Cursi M. F., Fiori R.Op. cit. P.149-150.
754
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1. P.194.
755
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1. P. 194.
756
Artner M. Op. cit. S. 77-78.
757
Cursi M. F., Fiori R. Op.cit. P. 150.
37
книге
трудов
посмертно
пишет:
когда
185
suum defendat titius, et tu hoc oleum Тиций требует по суду твое масло как
deposueris apud Seium, ut is hoc будто свое, и ты это масло отдал на
venderet et pretium servaret, donec inter хранение Сейю, чтобы тот продал это
vos deiudicetur cuius oleum esset, масло и выручку оставил себе до тех
neque Titius velit iudicium accipere: пор, пока не будет решено, чье это было
quoniam
neque
mandati
neque масло, и когда тогда Тиций не захочет
sequestraria Seium convenire potes принимать
nondum
impleta
участие
condicione разбирательстве,
то
в
судебном
против
Тиция
depositionis, de dolo adversus titium следует дать иск из умысла, поскольку
agendum.
sed
pomponius
libro ты не можешь против Сейя подать иск
vicensimo septimo posse cum sequestre ни из поручения, ни из секвестра, пока
praescriptis verbis actione agi, vel si is не наступило условие помещения на
solvendo non sit, cum titio de dolo. quae хранение. Но, как отмечает Помпоний в
27-й книге, можно против секвестра
distinctio vera esse videtur.
выступить с иском с описанием дела в
прескрипции, либо если тот банкрот, то
с иском из умысла.
Тиций выступил против собственника масла («Ты») с виндикационным
иском. Собственник на время спора отдает масло на хранение Сейю, поручив
ему продать его, но сохранить выручку до момента разрешения судебного
спора. Поскольку Тиций отказался от участия в процессе, собственник намерен
потребовать у Сейя возврата вырученной за продажу масла суммы. Вопрос
фрагмента, на основании какого иска он может это сделать.
Проблематика в разбираемом тексте сходна с той, что представлена во
фрагменте D. 18.1.50. Здесь также разбирается ситуация, когда препятствием
для квалификации договора в качестве типичного (поручения или секвестра)
является ненаступление условия, которым во фрагменте является решение по
судебному спору. Лабеон в спорной ситуации предоставляет не иск с
описанием дела в прескрипции (agere praescriptis verbis), а иск из умысла.
Ненаступление
условия,
которым
является
решение
судебного
спора,
186
обусловливающее требование выигравшей стороны в процессе к Сею,
вменяется в вину Тицию, затеявшему весь судебный процесс. Поскольку Тиций
и собственник масла («Ты») не состоят в договорных отношениях,
единственным способом вернуть денежную сумму за выручку масла является
иск из умысла. Фрагмент прекрасно показывает, что для Лабеона основанием
применения agere praescriptis verbis является наличие договорных отношений
между сторонами, соответсвующих схеме «ultro citroque obligatio» (D. 50.16.19).
Это в свою очередь подтверждает связь между его учением о договоре и иском
agere praescriptis verbis. Выбор Помпония, в отличие от Лабеона, можно
объяснить расширением сферы применения иска actio praescriptis verbis после
кодификации эдикта в отношении договоров, для которых не наступило
условие758.
Последний фрагмент, в котором проявляется сфера применения данного
иска, следующий (D. 19.5.17.1):
Ulpianus 28 ad ed.
Ульпиан , 28-я книга к эдикту
Si margarita tibi aestimata dedero, ut Если я дам тебе жемчуг, сделав его
aut eadem mihi adferres aut pretium оценку, чтобы ты возвратил мне или
eorum, deinde haec perierint ante жемчуг, или его цену, а затем жемчуг
venditionem, cuius periculum sit? et ait погиб раньше, чем был продан, то кто
Labeo, quod et Pomponius scripsit, si несет риск? И Лабеон говорит, и как
quidem ego te venditor rogavi, meum писал и Помпоний: если я как
esse periculum: si tu me, tuum: si neuter продавец просил тебя, то риск лежит
nostrum, sed dumtaxat consensimus, на мне; если ты (просил) меня, то
teneri te hactenus, ut dolum et culpam риск лежит на тебе; если никто из нас
mihi praestes. actio autem ex hac causa об этом не просил и мы лишь
utique erit praescriptis verbis.
вступили в соглашение, то твоя
ответственность возникает лишь при
наличии с твоей стороны умысла и
758
Cursi M. F., Fiori R. Op.cit. P. 165.
187
легкой вины. В любом случае на
таком основании возникает иск с
описанием дела в прескрипции.
Критерием распределения риска гибели жемчуга Лабеон называет интерес к
заключению сделки, добавляя, что если никто не проявил инициативу к
заключению договора, но договор все-таки был заключен, возможный
приобретатель и должен нести такой риск. Независимо от инициативы к
заключению
соглашения
Лабеон
и
Помпоний
высказываются
за
предоставление иска с описанием дела в прескрипции. Как и во фрагментах
D.19.5.1.1. и D.19.5.20 pr. фактический состав сложно реконструировать.
Возможно, стороны заключили договор комиссии, или же куплю-продажу. В
связи с этим особый интерес вызывает заключительная фраза, где Ульпиан,
поддерживая Лабеона, говорит о том, что в любом случае применяется иск с
описанием дела в прескрипции для возмещения убытков в связи с утратой
жемчуга.
Выводы
Лабеон в рамках комментария к эдикту городского претора представил
систематику используемых в эдикте терминов, обозначающих правовые акты
(«agere», «gerere», «contrahere»), и производных от них причастий – «actum»,
«gestum», «contractum». Со временем комментарий к эдикту утратил
практическое значение и стал восприниматься как теоретическая систематика
частноправовых актов. Давая определения понятиям «actum», «gestum»,
«contractum», юрист пытается закрепить за каждым из них особое юридикотехническое значение. В понятии «gestum» Лабеон видит акт, совершенный без
произнесения слов (res sine verbis facta). Выражение «sine verbis facta»
указывает на общий характер данного правового действия, которое не
предполагает прямого волеизъявления. Понятие «gestum» не ограничивается
для юриста торжественными правовыми актами, совершаемыми посредством
меди и весов (gesta per aes et libram), а покрывает область значений «actum» и
«contractum». В отличие от «gestum» в понятиях «actum» и «contractum»
188
акцентируется момент прямого волеизъявления. Понятие «actum» выступает
для Лабеона наиболее общим правовым понятием, объединяющим правовые
сделки, и охватывает правомерные действия, совершаемые посредством
произнесения слов, передачи вещи и конклюдентных действий, направленные
на установление и прекращение обязательств. При сопоставлении понятия
«contractum» с понятием «actum» можно проследить изменение перспективы
оценки контракта по сравнению с актом. Если в акте Лабеон подчеркивает
идею двусторонней сделки, то, рассматривая контракт, он фокусируется на
правовом эффекте – взаимном обязательстве (ultro citroque obligatio). Связь
между
двусторонней
обязательством,
сделкой,
выраженным
выраженной
в
в
«contractum»,
actum,
и
взаимным
прослеживается
на
онтологическом уровне: взаимное обязательство может возникнуть только из
двусторонней сделки. Соглашение является проявлением структуры контракта
как соглашения, взаимность обязательства – его функции по установлению
обязательства как нормативной юридической ситуации. Такая диалектика
структурного
существующие
и
функционального
сегодня
аспектов
консенсуальную
контракта
определяет
концепцию
контракта,
артикулирующую идею соглашения, и объективное видение контракта, при
котором центральное значение имеет обязательство, а контракт выступает
прежде всего способом его установления.
Определению контракта как взаимного обязательства соответствует
морфологическая форма «contractum» как причастия. В то же время в других
фрагментах Лабеон использовал термин «контракт» в значении правового акта,
направленного на установление взаимного обязательства. Это означает, что
юрист уже видел в «контракте» полисемичный термин, означающий как
правовой акт, направленный на установление взаимного обязательства, так и
само взаимное обязательство. Обращение к термину «контракт» в значении
обязательства, или, иными словами, смещение акцента в определении
контракта с соглашения на контрактное обязательство, неслучайно. Юрист
пытается подчеркнуть, что функция контракта состоит в установлении особого
189
взаимного обязательства. Взаимное обязательство (ultro citroque), выбранное
Лабеоном в качестве сущностного элемента контракта, соединяет возникающие
из контракта обязанности в единое целое и приводит к утверждению концепции
обязательства как правоотношения (iuris vinculum) вопреки более архаичному
видению обязательства как правового акта. Лабеон, таким образом, давая
дефиницию
контракта
одновременно
трансформирует
концепцию
обязательства. Современные теории синаллагматических договоров пытаются
увидеть причину и обоснование синаллагматического обязательства в
соглашении сторон, которым стороны связали себя взаимно, а также
обращаются к идеям обмена, цели и функции договора, формализованным в
договоре. Такая логика описания взаимности обязательств из контракта чужда
Лабеону. Причину и источник взаимности обязательства из контракта Лабеон
видит в самой сущности обязательства как нормативной правовой связи (iuris
vinculum). Взаимность обязательства задана принципом добросовестности,
определяющим содержание контракта и выступающим нормативной основой
синаллагматической логики контракта прежде всего на стадии его исполнения
(D. 19. 1. 50). Юрист проясняет идею взаимного обязательства, прибегая к
греческому термину «синаллагма», который выступает ссылкой на учение
Аристотеля об обмене как основе правового взаимодействия. Лабеон увидел в
синаллагме Аристотеля близкую своим воззрениям теорию обмена, которую он
переработал, переведя в идею взаимности обязательств. Синаллагма Лабеона, с
одной
стороны,
обязательства
не
концептуально
только
из
шире
обмена,
меновых
поскольку
контрактов
(как
охватывает
в
случае
с
товариществом), а с другой стороны, ýже, поскольку ограничивается областью
договорных обязательств. Понимание взаимного обязательства (ultro citroque
obligatio) в учении Лабеона уточняет отнесение к числу контрактов
товарищества. Идею обмена юрист понимает формально и широко, допуская,
что она косвенно присутствует во взаимном, но не встречном договоре
товарищества.
Лабеон
сопровождает
определение
контракта
перечнем
примеров модельных синаллагматических контрактов: купли-продажи, найма,
190
товарищества. Такой перечень является примерным. Лабеон допускал
квалификацию в качестве контракта также и в отношении иных, не указанных
во фрагменте D. 50.16.19. фактических составов, порождающих взаимные
обязательства. При этом в качестве договора юрист, возможно, квалифицировал
также потенциально взаимные договоры, а также атипичные сделки,
порождающие взаимное обязательство. Таким образом, Лабеон сформулировал
нормативную концепцию контракта, которая служила одновременно целям
преодоления традиционной договорной (и исковой) типичности.
Для
решения
проблем
договорной
и
исковой
типичности
Лабеон
использовал особый иск agere praescriptis verbis. Он имел и иные наименования
– actio civilis in factum, actio civilis inerti. Каждое из названий иска указывает на
ту или иную его структурную особенность: agere praescriptis verbis – наличие
элемента прескрипции в формуле, actio civilis in factum – показывает, что
формула основана на факте, но имеет цивильную интенцию ex fide bona, actio
civilis incerti подчеркивает цивильный характер интенции и неопределенную
кондемнацию. Лабеон применял иск agere praescriptis verbis для типичных
соглашений, если сложность в квалификации типичного договора создавала
проблемы в судебном процессе (D. 19.5.1.1; D. 19.5.20 pr.), а также для
атипичных взаимных сделок. Учение Лабеона о контракте и иск agere
praescriptis verbis являются связанными явлениями. Предоставление иска agere
praescriptis verbis Лабеоном опиралось на квалификацию им конкретного
фактического состава в качестве контракта.
191
Глава 3. Становление контракта после Лабеона
§ 1. Восприятие учения Лабеона в прокулианской школе
Учение о контракте Лабеона было воспринято в основанной им
прокулианской школе759. Прокул обращается к проблематике квалификации
атипичной сделки с взаимными обязательствами в следующем фрагменте(D.
12.4.3 - 4):
Ульпиан, 26-я книга комментария к эдикту:
Ulpianus 26 ad ed.
3.Quid si ita dedi, ut intra certum 3. Что [будет], если я тебе дал [деньги], чтобы
tempus manumittas? si nondum ты
через
определенное
время
совершил
tempus praeteriit, inhibenda erit манумиссию [раба Стиха]? Если срок еще не
repetitio, nisi paeniteat: quod si наступил, требование о возврате отклоняется,
praeteriit, condici poterit. sed si разве только он не передумает: если срок
stichus decesserit, an repeti quod наступил [и ты не совершил манумиссию],
datum est possit? proculus ait, si можно подать кондикционный иск. Но если
post id temporis decesserit, quo Стих умер, может ли быть истребовано то, что
manumitti potuit, repetitionem было дано? Прокул говорит, что если он умер
после наступления срока для манумиссии, то
esse, si minus, cessare.
требование
о
возврате
того,
что
дано,
сохраняется, если нет, то теряется.
4. Quin immo et si nihil tibi dedi,
ut
manumitteres,
4. Но, однако, также если я не дал тебе ничего,
placuerat с тем, чтобы ты совершил манумиссию, но мы
tamen, ut darem, ultro tibi договорились, что я дам, то ты можешь
competere actionem, quae ex hoc выступить со встречным иском из этого
contractu
759
nascitur,
id
est контракта, т.е. кондикцией, если он тоже
Разделение на прокулианскую и сабинианскую школы по свидетельству Помпония
(D.1.2.2.47) восходит к Лабеону, ставшему главой школы, или секты, названной
впоследствии прокулианской, и Капитону, первому главе сабинианской школы. Подробно о
зарождении и критериях противопоставления прокулианской и сабинианской школ см.
Wieacker F. Römische Rechtsgeschichte. Zweiter Abschnitt. S. 35 ff.; Scacchetti M. Op. cit. P.
370-371.
192
condictionem defuncto quoque умрет.
eo.
Фрагмент является выдержкой из 26-й книги комментария к эдикту
Ульпиана, посвященной вопросам кондикции, и помещен в сходную рубрику в
Дигестах760. Текст, возможно, искажен. В § 4 после слов «ultro tibi competere
actionem, quae ex hoc contractu nascitur» («ты можешь выступить со встречным
иском из этого контракта») добавлено выражение «id est condictionem» («т.е.
кондикцией»)761. Оно является интерполяцией, т.к. не соответствует общей
логике повествования. Сомнения высказываются также относительно того, что
к Прокулу, а не Ульпиану восходят решения, зафиксированные в § 3 и § 4762.
Наконец, дискуссии вызывает использование в § 4 понятия «placuerat» в
значении «заключать договор»763. На наш взгляд, оснований для серьезных
подозрений в аутентичности высказывания Прокула нет764, за исключением
760
761
Lenel O. Palingenesia iuris civilis. Vol. II. S. 570-571.
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T. 2. P. 48; Schiavone A. Studi sulle logiche dei
giuristi romani. P. 124, nt. 159; Betti E. Sul valore dogmatico della categoria «contrahere» in
giuristi proculiani e sabiniani. P. 26 ss.
762
Среди последних исследований с наиболее подробной интерполяционной критикой
фрагмента выступил Дж. Романо. По мнению исследователя, суждение Прокула
представлено лишь в § 3. Cо слов «quin immo» начинается высказывание Ульпиана, т.к. «quin
immo» – типичный для Ульпиана оборот (Romano G. Conventio e consensus (A proposito di
Ulp. 4. ad ed. D. 2.13.1.3) // Annali del seminario giuridico di Palermo. Palermo. 2004. Vol. 38. P.
200 ss., nt. 68, 69, 70, 71). В § 4 Ульпиан, по мнению исследователя, пытался расширить
проблематику и рассмотреть ситуации по модели «facio ut des». Решение в пользу
предоставления контрактного иска отвечало идее синаллагмы по модели Аристона, т.е.
контракта, в котором первое из предоставлений исполнено в ожидании встречного. (Romano
G. Ibid. P. 203). Сомнения в том, что § 4 воспроизводит высказывание Прокула, еще раньше
высказывал также Ф. Хорак. Horak F. Logiche dei giuristi romani. S. 213.
763
Artner M. Op. cit. P. 99. Pernice A. Parerga III. Zur Vertragslehre der römischen Juristen.S. 251,
Nt.5; Biondi B. Op. cit. P. 217 ff; Maschi C. A. Op. cit. P.387.
764
Суждение Прокула начинается после слов «Proculus ait», которыми Ульпиан в § 3 текста
вводит высказывание Прокула. Высказываются сомнения, что в § 4 Прокул обращается к
193
фразы «id est condictionem». В § 3 рассматриваются основания применения так
называемой condictio ex paenitentia765, кондикционного иска для возврата денег,
данных в обмен на встречную манумиссию, т.е. отпущение раба на волю, если
оно стало невозможным. При этом разбираются две ситуации, когда
манумиссия не смогла произойти вследствие смерти раба после наступления
срока для манумиссии и до наступления. Невозможность исполнения после
наступления срока для совершения манумиссии приводит к нарушению
обязательства766 и применению кондикционного иска передавшим деньги лицом
для их возврата767. В случае гибели раба до наступления срока для манумиссии
объективная
невозможность
исполнения
исключает
возврат
денег
их
акципиентом. Здесь риск гибели такого раба несет традент денег. По мнению А.
Бурдезе, проблематика фрагмента сходна с вопросами перехода риска в куплепродаже и действием принципа periculum est emptoris768. Случай в § 3 также
несколько напоминает представленный во фрагменте D. 19.1.50, где Лабеон
анализирует распределение риска гибели товара до и после его передачи через
«ultro tibi competere actionem». На аутентичность последней фразы указывает Ф. Галло, а
также Э. Шандрелло (Sciandrello E. Op. cit. P. 232-233). Против Дж. Романо. (Romano G. Op.
cit. P. 195, nt. 55). Сардженти полагает, что, начиная со слов «quin immo», приводится
высказывание Ульпиана, а подлинная мысль Прокула отражена лишь в § 3, где для ситуации
«datio ob faciem» он дает кондикцию. В этом ученый видит отказ Прокула от учения о
контракте Лабеона. (Sargenti M. Svolgimento dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano.
P. 1217.
765
По мнению М. Сардженти, в разбираемой ситуации можно было бы допустить mancipatio
fiduciae causa и иск, о котором говорит Прокул, скорее всего является иском из фидуции
(actio fiduciae). (Sargenti M. Svolgimento dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano. P.
1217). Такая аргументация основана на том, что такого рода цели достигались именно
манципацией fidi fiduciae causa. (Kaser M. Das Römische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 423,
Fn. 16).
766
Haymann F. Freilassungspflicht und Reurecht. Berlin, 1905. S.49.
767
Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. P. 123.
768
Burdese A. Sul riconoscimento civile dei cosidetti contratti innominati. P. 25.
194
принцип добросовестности769. С позиции учения Лабеона (D. 50.16.19) реальная
сделка в приведенном тексте по модели datio ut manumittas являлась актом
(actum), поскольку в ней отсутствовала взаимность обязательств при наличии
встречных предоставлений770. Выбор Прокула в пользу кондикции означает
отказ видеть в разбираемой сделке контракт именно в соответствии с учением
Лабеона о контракте.
С иным объяснением решения Прокула выступает Ф. Де Робертис.
Невиновное
неисполнение
одного
из
предоставлений,
по
мнению
исследователя, влечет реституцию полученного контрагентом. Решение
Прокула соответствует принципу, выработанному в классический период и
воспроизведенному в Кодексе Юстиниана (CI 4.6.10), согласно которому
реституция подчинена вине акципиента и в случае отсутствия умысла с его
стороны или виновного нарушения им обязательства позволяет удерживать
полученное при наступлении невозможности исполнения771. Пропуск срока для
манумиссии в § 3 фрагмента позволяет предположить, что имела место вина со
стороны акципиента денег. Это повлекло использование кондикционного иска.
Выбор в пользу кондикционного иска в свою очередь указывает на то, что
реальная меновая сделка, в которой в то же время отсутствовала взаимность
обязательств, не представляла собой контракт.
Влияние контракта Лабеона на решение Прокула становится еще более
очевидным при анализе следующего § 4. В нем структура изложения меняется,
и Прокул от реальной сделки по модели «do, ut manumittas» переходит к
консенсуальному соглашению, из которого возникают взаимные обязательства,
что выражено словами: «Quin immo et si nihil tibi dedi, ut manumitteres, placuerat
tamen, ut darem...» («Но, однако, даже если я не дал тебе ничего с тем, чтобы ты
совершил манумиссию, но мы договорились, что я дам...»). Отличие от
предыдущего параграфа состоит и в том, что здесь первым свою обязанность
769
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T. 2. P. 51, nt. 22.
770
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T. 2. P. 53.
771
De Robertis F.M. Op. cit. P. 621-622.
195
выполняет лицо, на которое возложена обязанность по манумиссии раба772.
Фраза «ultro tibi competere actionem, quae ex hoc contractu nascitur, defuncto
quoque eo» («ты можешь выступить со встречным иском из этого контракта»)
прямо указывает, что причиной предоставления иска являются договорные
отношения сторон. Выражение «ultro actio» намекает на то, что у акципиента
есть встречный иск об исполнении. Можно предположить, что Прокул под ultro
actio понимает иск, придуманный Лабеоном, т.е. agere praescriptis verbis. Иного
взгляда придерживается А. Бурдезе, по мнению которого «id est condictionem» в
заключительной части не является интерполяцией. В § 4 в отличие от § 3 (где
разбирается сделка по типу do, ut manumittas). Прокул обращается к сделке по
модели «manumitto ut des», где вначале произошла манумиссия, а потом
передача
денег.
Такое
изменение
последовательности
предоставлений
заставило Прокула выбрать в пользу кондикционного иска с неопределенным
содержанием, который он якобы имеет в виду в словах «ultro tibi competere
actionem, quae ex hoc contractu nascitur, id est condictionem». При этом иск
condictio incerti в этом случае выполняет функцию договорного иска об
исполнении договора773. Но даже если воспринять толкование Бурдезе, согласно
которому иск condictio incerti являлся договорным иском с неопределенной
интенцией, также подтверждает, что Прокул идентифицировал в § 4 прежде
всего договор774.
О подходе Прокула к квалификации атипичных соглашений мы узнаем
также из следующего фрагмента (D. 19.5.12):
Proculus 11 epist.
Прокул, 11-я книга писем
Si vir uxori suae fundos vendidit et in Если
venditione
comprehensum
муж
продал
своей
жене
est земельные участки и в договоре
772
Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. P. 123.
773
Burdese A. Contratto e convenzioni atipiche da Labeone a Papiniano // Studia et documenta
historiae et iuris. Roma, 1996. Vol. 62. P. 521-522.
774
Romano G. Op. cit. P. 192; Cannata C.A. L’actio in factum civilis. P. 33-40.
196
convenisse inter eos, si ea nupta ei esse продаже
было
достигнуто
desisset, ut eos fundos si ipse vellet, соглашение между ними, что если
eodem pretio mulier transcriberet viro: она перестанет быть его женой, она
in
factum
existimo
iudicium
esse вернет ему по его требованию эти же
reddendum idque et in aliis personis земельные участки по той же цене,
observandum.
полагаю, что
должна быть дана
формула по факту и то же следует
соблюдать в отношении иных лиц.
В тексте разбирается случай, когда между супругами была заключена
сделка, по условиям которой муж продает жене земельные участки под
условием, что в случае развода жена вернет бывшему мужу их по той же цене.
Прокул полагает, что мужу для осуществления требования об обратной
продаже следует использовать иск с формулой по факту (in factum iudicium)775.
Во фрагменте отсутствует обоснование приведенного Прокулом решения.
Артнер предположил, что договор купли-продажи, возможно, включал условие
об обратной продаже, и после развода муж мог в действительности выступить
против бывшей жены с иском из купли (actio empti). Прокул, тем не менее,
обращается к иску по факту. Лабеон для случаев взаимных договоров,
включающих элементы купли-продажи, использовал agere praescriptis verbis (D.
18.1.50; D. 19.5.20 pr.). Разгадать решение Прокула можно, обратившись к
толкованию выражения in factum iudicium. Оно может указывать на иск по
факту, интенция которого носила цивильный характер. Возможно, in factum
iudicium означает иск, повторяющий иск praescriptis verbis, т.е. actio in factum
775
Такое дополнение было признано Безелером в качестве интерполяции, т.к. оно якобы
приведено для придания симметричности (von Beseler G. F. Beiträge zur Kritik der römischen
Rechtsquellen. S. 164). Со сходным взглядом выступил Де Франчиши (De Francisci P.
Synallagma. Storia e dottrina die contratti innominati. Vol. 1. P. 182). Не видит интерполяцию
Крампе, поскольку техника распространения разбираемого случая на другие сходные
отвечает учебному характеру Эпистул, из которых взят фрагмент (Krampe C. Op. cit. S. 5253).
197
civilis776. На это косвенно указывает положение нашего фрагмента в 5-м титуле
19-й книги Дигест «De praescriptis verbis et in factum actionibus», посвященном
искам с описанием дела в прескрипции.
О восприятии учения Лабеона в прокулианской школе говорит и фрагмент
другого ее представителя Нерация (D. 19.5.6):
Neratius libro primo responsorum
Нераций, первая книга ответов
Insulam777 hoc modo, ut aliam insulam Ты продал мне дом таким образом,
reficeres, vendidi. Respondit nullam чтобы
я
отремонтировал
другой.
esse venditionem, sed civili intentione Нераций отвечает, что продажи нет, но
incerti agendum est.
следует вчинить цивильный иск с
неопределенной интенцией778.
776
Artner M. Op. cit. P. 98; Kranjc J. Op. cit. S. 451.
777
Согласно словарю Х. Хойманна и Э. Зеккеля одним из значений «insula» является дом,
строение. Такое значение представляется наиболее точным при переводе (Heumann H., Seckel
E. Op. cit. S. 276).
778
Помпоний соглашается с решением Нерация во второй части следующего фрагмента (D.
19.1.6.1): «Si vendidi tibi insulam certa pecunia et ut aliam insulam meam reficeres, agam ex
vendito, ut reficias: si autem hoc solum, ut reficeres eam convenisset, non intelllegitur emptio et
venditio facta, ut et neratius scripsit» («Если я продал тебе до по определенной цене и чтобы ты
[еще] починил другой мой дом, я могу из продажи выступить, чтобы ты починил: если я по
соглашению передал его только, чтобы ты совершил ремонт, не считается, чтто имела место
купля и продажа, как и Нераций пишет»). Во фрагменте рассмотрено две ситуации. В первой
имеет место составное встречное предоставление за продажу дома, складывающееся из цены
продаваемого дому и платы за починку другого дома. Помпоний видит в таком договоре
куплю-продажу. Во второй ситуации, цена как таковая не согласована, но имеет место
договоренность о том, что встречным предоставлением за продажу дома выступает только
ремонт. Помпоний констатирует в этом случае отсутствие купли-продажи, поддерживая в
этом Нерация в разбираемом тексте. В литературе была высказана позиция, что фрагменты
D. 19.1.16.1 и D. 19.5.6 связаны, посвящены почти идентичным ситуациям. (Artner M. Op. cit.
P. 130, nt. 309, Burdese A. Sul riconoscimento civile dei cosidetti contratti innominati P. 31).
198
Фрагмент
вдохновлен
дискуссией
прокулианцев
и
сабинианцев
о
соотношении мены и купли-продажи779. Из него мы узнаем, что Нераций
отказывается видеть куплю-продажу при отсутствии согласованной цены в
деньгах.
Производность
договора
от
купли-продажи
подтверждается
использованием глагола «vendere» в первом предложении. В то же время
самостоятельность такого соглашения по отношению к договору куплипродажи заставляет Нерация использовать цивильный с неопределенной
интенцией, вероятно, обозначающий actio civilis incerti в понимании Лабеона.
§ 2. Расхождения школ в понимании договора мены
Расхождения между сабинианцами и прокулианцами в понимании
контракта и проблем контрактной типичности проявились в дискуссии о
признании и защите атипичных контрактов (nova negotia)780. Ее проявлением
779
780
Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. P. 146.
. Разное видение контракта в двух школах следует искать в более общих концептуальных
расхождениях, определяющими из которых являются различное отношение к режиму
принципата, разное понимание задач юриспруденции и разные методы нахождения права,
основанные на приверженности отличным философским школам (Stein P. Op. Cit., p. 8-31).
Сабинианцы, или кассианцы, поддерживали режим принципата и одобряли частичное
делегирование правотворческих функций претора государству, а задачу юриспруденции
видели в описании существующего порядка на основании правил (regulae). Как известно,
Лабеон находился в оппозиции к режиму принципата. Его последователи также хранили
верность республиканским ценностям и выступали за сохранение правотворческих функций
за претором. Задача юриспруденции, по мнению Лабеона, состояла в преобразовании
правопорядка без изменения его оснований на основе интерпретации, в том числе, с
привлечением инструментария диалектики, основным проявлением которой являлось
создание дефиниций (definitio). Кроме того, сабинианцы были приверженцами стоической
философии, придавали значение правовым принципам, пытаясь на их основе расширить
действие известных правовых конструкций, прокулианцы мыслили право институционально,
выступая
продолжателями
юриспруденции
Сервия.
Следуя
заданному
Лабеоном
направлению, прокулианцы оперировали абстрактным понятием контракта, в то время как
сабинианцы обращались к инструментам фикции и аналогии в рамках интерпретации
известных контрактных типов, следовали казуистическим правилам (D. 50. 17.1.). Наконец,
199
стал спор двух школ относительно самостоятельности правового типа договора
мены.
Он
сосредоточен
вокруг
вопроса,
можно
ли
считать
мену
разновидностью купли-продажи, или же она является самостоятельным
договором. Конфликт сабинианцев и прокулианцев нашел отражение в трех
фрагментах – два из них представлены в Институциях Гая (D. 3.141) и
Институциях Юстиниана (I. 3.23.2), третий в комментарии Павла к эдикту в
Дигестах (D. 18.1.pr.-1)781, к которому и обратимся:
Павел, 33-я книга комментария к эдикту
Paulus 33 ad ed.
Origo
emendi
vendendi
quea Свое происхождение купля и продажа
permutationibus coepit.olim enim non берут в мене. Когда-то не было денег и
ita erat nummus neque aliud merx, одно еще не называлось товаром, другое
aliud pretium vocabatur, sed unus ценой. Но каждый менял согласно
quisque
secundum
necessitatem требованиям времени и обстоятельств
temporum acrerum utilibus inutilia ненужное на необходимое, потому что
permutabat, quando plerum que evenit, часто случается, что то, что обычно
ut quod alteri superest alter id est. Sed
имеет один, отсутствует у другого. Но
сабинианцы ориентировались скорее на конкретный случай, чем на норму (Подробно о
расхождениях двух школ к пониманию права см. Falchi Le controversie tra sabiniani e
proculiani. Milano, 1981. P. 252.).
781
Подробный комментарий к фрагменту Гая представлен в комментарии Х. Л. Нельсона и У.
Мантэ. Nelson H. L.W., Manthe U. Gai Institutiones III, 88-181. Die Kontraktobligationen. Text
und Kommentar. Berlin, 1999. S. 263.
200
quia
non
semper
nec
facile
поскольку редко и с трудом совпадает,
concurrebat, ut, cum tu haberes quod что когда у тебя что-то есть, что я
ego desiderarem, invicem haberem желаю, и, наоборот, у меня есть то, что
quod tu accipere velles, electa materia ты желаешь получить, был выбран
est,
cuius
publica
aestimatio
ac
perpetua материал, чья публичная и постоянная
difficultatibus ценность
справедливо
permutationum aequalitate quantitatis преодолению
содействует
сложностей
меновых
subveniret. Ea quem at materia forma сделок за счет количества. И этот
publica percussa usum dominium que материал, отчеканенный государством,
non tam ex substantia praebet quam ex создает цену и обладание не из-за
quantitate ne cultramerxutrumque, sed материала, а из-за количества, и не оба
alterum pretium vocatur.
материала уже обозначаются товаром,
но один из них ценой.
1. Sed an sine nummis venditio dici 1. Но возникает сомнение, можно ли в
hodieque possit, dubitatur, veluti si ego настоящее время говорить о продаже,
togam dedi, ut tunicam acciperem. если в ней не участвуют монеты,
sabinus et cassius esse emptionem et например, если я дал тогу, чтобы
venditionem putant: nerva et proculus получить тунику. Сабин и Кассий
permutationem, non emptionem hoc думают, что в этом случае будет
esse. sabinus homero teste utitur, qui покупка и продажа, Нерва и Прокул, что
exercitum graecorum aere ferro
это является меной, а не куплей. Сабин
hominibusque vinum emere refert,
пользуется
свидетельством
Гомера,
illis versibus […] sed hi versus который сообщает, что войско греков
permutationem significare videntur, покупало вино на медь […] Эти строчки
non emptionem […] sed verior est очевидно указывают на мену, но не на
nervae et proculi sententia: nam ut куплю […] Но более верным является
aliud est vendere, aliud emere, alius мнение Нервы и Прокула, ибо как одно
emptor, alius venditor, sic aliud est - продавать, другое - покупать, одно pretium, aliud merx: quod in
покупатель, другое - продавец, так же
201
permutatione discerni non potest, uter
цена - это одно, а товар - другое; при
emptor, uter venditor sit.
мене не может быть различаемо, кто
покупатель и кто продавец.
Текст приводится Павлом во введении к рубрике эдикта, посвященной
купле-продаже782. Вопрос о соотношении мены и купли-продажи Павел
рассматривает в исторической и догматической перспективах783. Он связывает
появление купли-продажи с введением монеты как универсального платежного
средства, а также неудобством прямого обмена, который требует в качестве
предпосылки совпадения потребностей ее участников. История появления
договора купли-продажи в изложении Павла условна784. Павел пытается
сместить догматическую проблему разграничения правовых типов мены и
купли-продажи в историческую перспективу785. Недостаточность исторического
объяснения является причиной, по которой еще для Павла (на что по тексту
указывает наречие «hodie») вопрос соотношения купли-продажи и мены
остается
актуальным
и
дискуссионным.
Аргументационный
излом
в
изложении, переход Павла от исторической связи мены и купли-продажи к их
догматическому сравнению показывает, что юридические отличия двух
договоров требуют отдельной рефлексии786. Сабин и Кассий, как видно из
текста, не видели отличий между ценой и товаром и рассматривали мену как
вид купли-продажи. Сабин неудачно ссылается на Гомера в подтверждение
своей гипотезы. Его аргументация была раскритикована Павлом, увидевшем в
словах греческого поэта скорее указание на самостоятельность мены по
сравнению с куплей-продажей («sed his versus permutationem significar evidentur,
non emptionem»). Сам Павел присоединяется к решению Нервы и Прокула,
782
Lenel O. Palingenesia iuris civilis. Vol. I. S. 1034.
783
Talamanca M. Per la storia della giurisprudenza romana // Bulletino dell’istituto di diritto romano
«Vittorio Scialoja». Milano, 1977. Vol. 19. P. 227, nt.49.
784
Gagliardi L. Prospettive in tema di origine della compravendita. P. 109, 115.
785
Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. P. 104.
786
Talamanca M. Per la storia della giurisprudenza romana. P. 228, nt. 49.
202
отмечая разный характер обязательств продавца и покупателя и отличие между
товаром и ценой.
Спор о мене возвращает нас к дискуссии о восприятии учения Лабеона в
прокулианской школе. В литературе оспаривается влияние Лабеона на
признание мены самостоятельным договором. Например, по мнению М.
Сардженти, мена не соответствует ultro citroque obligatio787, а основанием
дискуссии двух школ был вопрос о разграничении между товаром (res) и ценой
(pretium). Подобным образом Галло видит в мене реальную сделку с взаимным
характером предоставлений при отсутствии взаимности обязательств788. В то же
время мена могла иметь конфигурацию консенсуального договора и взаимный
характер
обязательства789.
В
Институциях
Юстиниана
Прокулу
прямо
приписывается квалификация мены в качестве контракта в следующих словах
(I. 3.23.2): «...Proculi sententia dicentis permutationes propriam esse speciem
contractus a venditione separatam merito praevaluit...». Вероятно, прокулианцы
рассматривали мену как консенсуальную сделку, из которой возникает
взаимное обязательство790. Этим объясняется, что Прокул прямо называет мену
особым видом контракта (species contractus), отличным от купли-продажи.
Можно предположить, что если бы прокулианцы видели в мене сделку с
реальной структурой, то аргументация должна была быть иной. Последователи
Лабеона могли указать, что мена в понимании последнего является актом
(actum) и не может быть отождествлена с куплей-продажей, которая и является
контрактом. Прокулианцы, тем не менее, сосредоточены на разграничении
товара и цены. Но внимание к этому вторичному вопросу имело условием
разрешение
сущностного
вопроса
о
квалификации
мены
в
качестве
консенсуального договора, который прокулианцы уже решили. На возможность
оценки мены как консенсуального контракта с синаллагматической структурой
787
Sargenti M. Svolgimento dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano. P. 1259 ss.
788
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T. 2. P. 69, nt. 14.
789
Sciandrello E. Op. cit. P. 226-227.
790
Burdese A. Contratto e convenzioni atipiche da Labeone a Papiniano. P.524.
203
обязательств указывает текст (D. 12.4. 4), в котором Прокул сделку по модели
«do, ut facias» рассматривает в качестве контракта (мена по характеру
предоставлений имела сходную структуру «do, ut des»).
Обособление мены от купли-продажи соответствует общей установке
Лабеона на понимание договорного типа. Известно, что он предлагал смотреть
в каждом договоре на соглашение (initium) и правовое основание (causa) (D.
17.1.8). Мена безусловно имеет правовое основание, отличное от купли
продажи (causa), что влечет к ее квалификации в качестве самостоятельного
синаллагматического контракта. Отождествление мены и купли-продажи
сабинианцами показывает, что они отказываются от институциональных
очертаний права и пытаются избежать догматических тупиков, расширяя
известные типы контрактов.
§ 3. Проблематика атипичных договоров и учение о контракте Аристона
3.1. Учение о контракте Аристона
Главным свидетельством восприятия контракта Лабеона является учение
Аристона, представленное Ульпианом в комментарии к эдикту «De pactis et
conventis» (D. 2.14.7.2.):
Sed et si in alium contractum res Но если данное дело не подходит под
non transeat, subsit tamen causa, какой-либо контракт, но присутствует
eleganter Aristo Celso respondit causa, то, как Аристон изящно ответил
esse obligationem. Ut puta dedi tibi Цельсу,
обязательство
существует.
И
rem ut mihi aliam dares, dedi ut считается, что если я дал тебе вещь,
aliquid facias: hoc synallagma esse чтобы ты дал мне другую вещь или дал,
et hinc nasci civilem obligationem. чтобы ты что-либо сделал: то таким
Et ideo puto recte Iulianum a образом
Mauriciano reprehensum in hoc: отсюда
имеет
место
возникает
синаллагма,
и
цивильное
dedi tibi Stichum, ut Pamphilum обязательство. И потому я считаю, что
manumittas: manumisisti: evictus Юлиан правильно порицал Маурициана
est Stichus. Iulianus scribit in по такому делу: я дал тебе (раба) Стиха,
204
factum actionem a praetore dandam: чтобы ты отпустил на свободу (раба)
ille ait civilem incerti actionem, id Памфила; ты отпустил, а Стих был
est praescriptis verbis sufficere: esse эвицирован. Юлиан пишет, что претор
enim
contractum,
quod
Aristo должен дать actio in factum, а тот
synallagma dicit, unde haec nascitur (Маврициан) писал, что достаточно actio
actio.
civilis incerti, т.е. actio praescriptis verbis,
т.к. заключен контракт, который Аристон
называет синаллагмой и на основании
него возникает этот иск.
Приведенный фрагмент посвящен квалификации сделок, которые не
подходят под определенный тип контракта. Во фрагменте наряду с Аристоном
представлены воззрения других юристов – Маврициана, Ульпиана и Цельса.
Учение Аристона сосредоточено при этом в следующих фразах: 1) «Sed et si791
in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso
respondit esse obligationem: ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid
facias: hoc synallagma esse et hinc nasci civilem obligationem» («Но если данное
дело не подходит под какой-либо контракт, но присутствует causa, то, как
Аристон изящно ответил Цельсу, обязательство существует. И считается, что
если я дал тебе вещь, чтобы ты дал мне другую вещь или дал, чтобы ты чтолибо сделал: то таким образом имеет место синаллагма, и отсюда возникает
цивильное обязательство»); 2) «…esse enim contractum, quod Aristo synallagma
791
В период интерполяционной критики высказывались сомнения в подлинности
высказывания Аристона. Например, П. Де Франчиши классической считает исключительно
фразу «subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem» (De Francisci P.
Synallagma. Storia e dottrina dei cosiddetti contratti innominati.Vol.1 P. 125). Сегодня communis
opinio считается, что после слов «sed et si» представлено суждение Аристона (Gallo F. Ai
primordi del passaggio della sinallagmaticità dal piano delle obbligazioni a quello delle prestationi
// Le dottrine del contratto nella giurisprudenza romana. Padova 2006. P. 67; Burdese A.
Divagazioni in tema di contratto romano tra forma, consenso e causa. P. 334; Dalla Massara T. Alle
origini della causa del contratto. P. 96).
205
dicit, unde haec nascitur action» («т.к. заключен контракт, который Аристон
называет синаллагмой и на основании него возникает этот иск»).
Реконструкция учения Аристона требует толкования понятий res, causa,
synallagma, obligatio, образующих концептуальную канву его учения, а также
сопоставление его подхода с суждением Цельса и теорией контракта Лабеона.
1) Понятие res
В словах «sed in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa…»
первым дискуссионным понятием является res. Согласно одной интерпретации,
res означает сделку792. Бурдезе отмечает, что res это правовой акт, выражающий
совокупность интересов сторон, т.е. «id, quod actum est»793. Распространен
взгляд, что res синоним conventio, а высказывание «sed in alium contractum res
non transeat» принадлежит Ульпиану, заменившему conventio на res, чтобы
избежать повторения794. При таком толковании Ульпиан как бы продолжает
анализ системы conventiones iuris gentium, представленной им в первых двух
параграфах (D. 2.14.7. pr.- 2). Возможно, res означает реальную сделку795. Так,
Санторо
полагает,
манифестируемое
в
что
res
указывает
предоставлении
(datio,
на
соглашение
factum),
(conventio),
направленном
на
реализацию определенной цели (causa), с которой согласна другая сторона796.
792
Knütel R. La causa nella dottrina dei patti // Causa e contratto nella prospettiva storico-
comparatistica (Atti Aristec 1995). Torino, 1997. P. 134; Sargenti M. Svolgimento dell’idea di
contratto nel pensiero giuridico romano. P. 1219 ss.; Dalla Massara T. Alle origini della causa del
contratto. P. 97 ss.; Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. P. 141; Artner M. Op. cit.
S. 194. Кроме того, взгляд о том, что под res понимается правоотношение, высказал Бьонди.
См. Biondi B. Op. cit. P. 90.
793
Burdese A. Divagazioni in tema di contratto romano tra forma, consenso e causa. P. 334.
794
Бенёр предположил, что res в контексте комментария Ульпиана означает соглашение
(Benöhr. H.J. Op cit. P. 13-14 .Со сходной аргументацией выступил Пероцци. См. Perozzi S.
Op. cit. P. 414, nt. 1).
795
Santoro R. Rifflessioni sul contratto nel pensiero di Labeone. P. 71, Idem, La causa delle
convenzioni atipiche // Le dottrine del contratto nella giurisprudenza romana. Padova, 2006. P. 225.
796
Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone. P. 276.
206
Далее исследователь отмечает, что res Аристона корреспондирует высказанной
Лабеоном идее «convenire re» (D. 2.14.2) с некоторым смещением акцентов: у
Лабеона соглашение заключается посредством вещи (res), у Аристона,
напротив, res содержит в себе идею convenire797. Со сходным взглядом
выступает К. Пеллозо, отмечая, что понятие res выбрано Аристоном намеренно,
чтобы показать необходимость реального элемента для интеграции новых
атипичных сделок в систему ius civile798. Наконец, был выдвинут взгляд, что res
означает правоотношение799. Смысл высказывания Аристона сводится к
констатации наличия основания также и в правоотношении, не являющемся в
строгом смысле контрактным. При оценке толкований res следует принимать во
внимание, что в период поздней классики юридическая терминология для
обозначения частноправовых актов уже сложилась. Для сделки использовались
термины negotium, conventio, actus. Фрагменты Аристона800 подтверждают
владение им данной терминологией. Обращение к res со всей вероятностью не
носит технического характера. Сложно согласиться с толкованием Р. Санторо и
К. Пеллозо по терминологическим соображениям. Уже обзорный анализ
источников не подтверждает, что слово res использовалось для обозначения
реальных контрактов. Из этого следует, что res означает просто фактический
состав, дело, или правовой акт801. При таком толковании высказывание «sed in
alium contractum res non transeat, subsit tamen causa…esse obligationem»
указывает, что «если фактический состав под какой-либо контракт не подходит,
797
Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone. P. 276.
798
Pelloso C. Op. cit. P. 80 – 81.
799
Biondi B. Op. cit. P. 90; Cerami P. Op. cit. P. 314 ss.
800
Например, понятие negotium Аристон использует во фрагменте D. 40.7.5 pr. в значении
сделки; к понятию conventio в значении соглашения он обращается во фрагменте D. 2.14.58.
801
Так, Х. Хойманн и Э. Зеккель отмечают, что термин res используется в значении дела,
фактического состава, возможности и т.д. (Heumann H., Seckel E. Op. cit. P. 511-512). С
толкованием res как простого фактического состава выступает К. А. Канната. (Cannata C. A.
Labeone, Aristone e il sinallagma.P. 52; Schiandrello E. Op. cit. P. 243).
207
но имеет место causa, то…возникает обязательство». На наш взгляд, Аристон
не связывает свою теорию с реальной конфигурацией безымянных договоров.
Он намерен подчеркнуть лишь значение правового основания (causa) для
возникновения обязательства.
2) Понятие causa
Условием, при котором определенный фактический состав выступает
основанием (res) возникновения обязательства, по мнению Аристона, является
наличие causa. Толкование этого понятия является ключевым для понимания
концепции юриста и поэтому наиболее дискуссионным.
Согласно традиционному взгляду под causa понимается исполнение первого
из предоставлений, т.е. datio в сделках менового характера со структурой
предоставлений «do, ut des» и «do, ut facias»802. Такое толкование подкреплено
следующей за высказыванием о значении causa фразой «ut puta: dedi ut des, dedi
ut facias…»803 («как то: я дал, чтобы ты дал взамен, я дал, чтобы ты сделал»), в
802
De Francisci P. Synallagma. Storia e dottrina dei cosiddetti contratti innominati. Vol. 1. P. 124-
125; Idem, Synallagma. Storia e dottrina dei cosiddetti contratti innominati. Vol. 2. P. 527 ss.;
Magdelain A. Op. cit. P. 32, 40 ss.; Biondi B. Op. cit. P. 90 ss.; Grosso G. Il sistema dei contratti. P.
51, 87, 151, 164; Benöhr H.P. Op. cit. P. 10ss.; Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani.
P. 141 ss., 180; Gallo F. Eredità di Labeone in materia contrattuale. P. 52; Idem, Eredità dei giuristi
romani in materia contrattuale. P. 52; Idem, Synallagma e conventio nel contratto. T. 1. P. 67; Idem,
Synallagma e conventio nel contratto T. 2. P. 107; Idem, Ai primordi del passaggio dalla
sinallagmaticità dal piano delle obbligazioni quello delle prestazioni. P. 166; Talamanca M. La
tipicità dei contratti romani tra «conventio» e «stipulatio» fino Labeone. P. 101; Sargenti M. P.
Svolgimento dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano. P. 1226; Artner M. Op. cit. S.
105; Meyer-Pritzl R. Op. cit. S. 112; Voci P. La dottrina romana del contratto. P. 244, nt. 1.
803
К типизация меновых сделок обращался также Павел (D. 19.5.5. pr.), предложивший
квалифицировать
атипичные
субъективные
договорные
ситуации
по
характеру
предоставлений: 1) do ut des (я даю, чтобы ты дал); 2) do ut facias (даю, чтобы ты сделал); 3)
facio ut des (я сделаю, чтобы ты дал) 4) facio ut facias (я сделаю, чтобы ты сделал). Считать
обобщение Павла самостоятельной систематикой договоров не позволяет предлагаемый для
санкционирования таких сделок кондикционный иск, направленный на возврат данного в
208
которой якобы раскрывается суть causa Аристона. Смысл высказывания
Аристона при таком толковании сводится к тому, что если в какой-либо сделке
исполнено первое из предоставлений, как имеет место в сделках менового
характера по типу «я дал тебе что-то, чтобы ты дал взамен», «я дал, чтобы ты
что-то сделал», то возникает обязательство. Традиционное толкование causa
получило в литературе дальнейшие интерпретации. Корректируют взгляд о
совпадении causa и datio А. Бурдезе и А. Мантелло, полагая, что causa является
целью сделки, реализуемой в первом предоставлении804. По замечанию К.
Пеллозо causa выступает предоставлением целевого характера, направленным
на получение встречного805. Дж. Мелилло806 и Б. Бискотти807 отмечают, что causa,
отождествляемая с datio, означает предоставление, направленное на получение
встречного,
ради
восстановления
эквивалентности
и
имущественного
равновесия.
Согласно иному «консенсуальному» толкованию, causa означает сделочное
основание, отличное от первого из предоставлений808. Понятие causa
связи с тем, что не последовало встречное исполнение (condictio ob causam) и исключающий
договорный характер отношений.
804
Burdese A. Sul riconoscimento civile dei cosidetti contratti innominati. P. 27, 34; Idem, Ancora
in tema di contratti innominati // Studia et documenta historiae et iuris. Roma, 1985. Vol. 51. P.
448; Idem, Sulle nozioni di patto, convenzione e contratto in diritto romano P. 61; Idem,
Divagazioni in tema di contratto romano tra forma, consenso e causa. P. 334, 337; Mantello A. I
dubbi di Aristone. Ancona, 1990. P. 84, nt. 116, 117, 124; Idem, Le classi nominali per i giuristi
romani, Il caso d’Ulpiano. P. 218 ss.; Burdese A. Sulle nozioni di patto, convenzione e contratto in
diritto romano. P. 218 ss.
805
Pelloso C. Op. cit. P. 74. С идентичной оценкой значения causa выступает П. Грёшлер.
Gröschler P. Auf den Spuren des Synallagma. S. 62.
806
Melillo G. Contrahere, pacisci, transigere: contributi allo studio del negozio bilaterale romano.
Napoli, 1994. P. 213, nt. 514.
807
Biscotti B. Op. cit. P. 438.
808
Cannata C.A. Labeone, Aristone e il sinallagma. P. 67; Dalla Massara T. Sul responsum di
Aristone in D. 2.14.7.2 (Ulp. 4 ad. ed): l’elaborazione del concetto di causa del contratto // Le
209
использовано Аристоном в значении функции и цели сделки, для реализации
которых заключается контракт809.
Галло810, отождествляя causa и datio, отмечает, что Аристон не просто
использует понятие causa, но обращается к выражению «subsit tamen causa»
(«но если имеет место causa»). В совокупности с примерами меновых сделок со
структурой do, ut des и do, ut facias, иллюстрирующих понятие causa, такое
выражение указывает на слияние causa с первым из предоставлений.
К толкованию выражения «subsit tamen causa» обращается также К. А.
Канната, но приходит к иному выводу. Аристон использует глагол subesse в
настоящем времени. Во фразе «subsit tamen causa» он означает, что для
признания сделки контрактом необходимо основание (causa), имманентное
сделке (subest), и не исчерпывающееся в первом из предоставлений в рамках
сделок do, ut des и do, ut facias, приводимых в качестве примеров. Следует
согласиться с Т. далла Массара, что Аристон преследовал цель обосновать
контрактную защиту для атипичных сделок с меновым содержанием и пытался
преодолеть обсуждение атипичных сделок с позиции учения о кондикции.
Такой
переход
предполагал
выявление
основания,
функции
обмена
предоставлений811. Интеграция causa с первым предоставлением (datio)
редуцирует ее роль до цели, преследуемой стороной, совершившей первое
предоставление и заключающейся в получении встречного812. В этом случае
causa одного из предоставлений является основанием для встречного.
dottrine del contratto nella giurisprudenza romana. Milano, 2006. P. 286-287; Santoro R. Il
contratto nel pensiero di Labeone. P. 252; Sciandrello E. Op. cit. P. 259.
809
Dalla Massara T. Alle origini della causa del contratto. P. 133; Обзор библиографии о causa в
римском праве том числе в разбираемом фрагменте на русском языке см. у П. Онида. См.
Онида П. Правовое основание societas: от римского права к европейскому // IUS
ANTIQVVM. Древнее право. Москва, 2006. № 17. С. 175-177.
810
Gallo F. Ai primordi del passagio della sinallagmaticità dal piano delle obbligazioni a quello
delle prestationi. P. 178.
811
Dalla Massara T. Alle origini della causa del contratto. P. 131.
812
Dalla Massara T. Alle origini della causa del contratto. P. 132.
210
Очевидно, что causa понимается Аристоном не как атрибут правового действия
одной из сторон сделки, не сводится к оправданию встречного предоставления,
а выражает тип или общее правовое основание, выражающее имущественную
цель и функцию договора.
Для оценки causa следует обратиться к иным свидетельствам ее
использования Аристоном813, главным из которых является следующее (D.
19.4.2.):
Павел, 5-я книга к Плавту
Paulus 5 ad Plaut.
Aristo ait, quoniam permutatio Аристон говорит, что поскольку мена близка
vicina esset emptioni, sanum купле, следует признать верным, что раб,
quoque furtis noxisque solutum который был передан на таком основании,
et non esse fugitivum servum является здоровым, свободным от ноксальной
praestandum,
qui
ex
causa ответственности
и
ответственности
за
воровство, а также не склонен к бегству.
daretur.
В приведенном тексте понятие causa призвано обосновать аналогию мены с
куплей-продажей в целях возложения на традента традиционной для продавца
обязанности гарантировать качество вещи. Вероятно, юрист использовал causa
в значении, сходном с фрагментом D. 2.14.7.2. Фраза «qui ex causa daretur»
прямо разграничивает datio и causa. Наряду с приведенным фрагментом
Аристон использует понятие causa и в других свидетельствах в значении
основания сделки (D. 25.2.6.5; D. 39.2.28; D. 40. 7. 5 pr.), или цели (D. 19.4.2; D.
36.3.13; D. 39.5.18.2), не совпадающих с первым предоставлением по сделке.
Дополнительным аргументом в пользу causa в значении правового
основания,
отличного
от
предоставления,
может
быть
использование
Ульпианом выражения «subest causa» в рамках комментария к эдикту «De pactis
et conventis» в следующем фрагменте (D. 2.14.7. 4.):
813
Такими фрагментами, в которых доминирует понятие causa, являются фрагменты D.
2.14.7.2; D. 19.4.2; D. 25.2.6.5; D. 36.3.13; D. 39. 2.28; D. 39. 5.18.2; D. 40.7.5. pr.; D. 43.21.3.6.
211
Ульпиан в 4-й книге комментария к эдикту
Ulpianus 4 ad ed.
Sed cum nulla subest causa, Но если нет основания, то установлено, что
propter conventionem hic constat посредством простого соглашения не может
non posse constitui obligationem: возникнуть обязательство: так как просто
igitur nuda pactio obligationem соглашение не порождает обязательство, но
non parit, sed parit exceptionem.
эксцепцию.
Фраза «subest causa» в приведенном фрагменте вновь указывает на наличие
основания, не совпадающего с datio, т.к. выражает идею имманентности,
свойства определенного соглашения, которое не может быть исчерпано в
предоставлении. Данный текст, кроме прочего, подтверждает ключевую роль
causa для возникновения обязательства. Без causa простое соглашение не
способно породить обязательство, по прямому указанию Ульпиана. Можно
возразаить, что в рамках комментария к эдикту «De pactis et conventis» понятие
causa могло иметь разные значения, и в D.2.14.7.2 causa тем не менее
понимается как первое исполнение. Но если это было так, то логике
повествования соответствовало бы указание юристом на полисемичность
термина causa. Но такого объяснения не последовало, поэтому можно
предположить, что Ульпиан использует в приведенном фрагменте понятие
causa и выражение «subest causa» в едином значении правового основания,
отделенного от первого предоставления.
Приведенные тексты (D.2.14.7.4 и D. 19.4.2.) подтверждают, что Аристон
использовал понятие causa в значении основания сделки, интегрировавшего в
себе идеи функции и цели, и не совпадающего с первым предоставлением.
3) Понятие obligatio
Наличие
в
атипичной
сделке
правового
основания
приводит
к
возникновению обязательства. Во фрагменте Аристон прибегает к понятию
obligatio дважды – во фразе «sed in alium contractum res non transeat, subsit tamen
causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem», и затем в рамках
дискуссии Маврициана и Юлиана об иске, применимом для атипичной сделки
212
по модели do, ut facias, в словах «hoc synallagma esse et hinc nasci civilem
obligationem».
После утверждения Аристона, что при наличии causa сделка является
обязательством, приводятся в качестве примеров правовые акты («dedi tibi rem
ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias»). Это может означать, что и obligatio
имеет значение правового акта. Но такое значение не согласуется с
употреблением в другом месте фрагмента «…hoc synallagma esse et hinc nasci
civilem obligationem…» («это есть синаллагма, и из этого возникает цивильное
обязательство»),
т.к.
здесь
obligatio
уже
означает
обязательственное
правоотношение. Разнобой в первом и втором случаях употребления
обязательства, а также процессуальная стилистика комментария к эдикту «De
pactis et conventis»814, где отличия между контрактом и пактом проводятся в
первых двух параграфах по характеру процессуальной защиты (на основании
иска или эксцепции), стали причиной предположений об интерполяционной
корректировке obligatio во второй части фрагмента на actio815 (При этом
заключительная фраза якобы звучала «hoc synallagma esse et hinc nasci civilem
actionem» (курсив мой – А. Н.)). В действительности текст не дает оснований
814
Санторо в поддержку необходимости исправления текста отмечает, что при замене
obligatio во втором случае на actio логика фрагмента будет в большей мере соответствовать
выбранной Ульпианом процессуальной стилистике изложения. Кроме того, выражение
civilem actionem является более употребительным, чем civilem obligationem, и замена
obligatio на actio позволяет избежать дублирования понятия obligatio (Santoro R.Il contratto nel
pensiero di Labeone. P. 217-218).
815
Интерполяцию здесь видят С. Пероцци (Perozzi S. Op. cit. P. 414, nt. 1), Э. Бэтти (Betti E.
Sul valore dogmatico della categoria «contrahere» in giuristi proculiani e sabiniani. P. 21, 26, nt. 2),
Й. Партш ( Partsch J. Op. cit. P. 16), М. Артнер (Artner M. Op. cit. P. 107, nt. 202), Ф. Галло
(Gallo F. Ai primordi del passaggio della sinallagmaticità dal piano delle obbligazioni a quello delle
prestationi. P. 167; Idem, Synallagma e conventio nel contratto. T. 2. P. 98). Галло видит ошибку
переписчика в появлении понятия obligatio во втором случае.
213
для замены obligatio на actio во второй части816. Интерполяционная критика,
построенная на разном значении obligatio, не соответствует характеру
фрагмента. Несложно увидеть, что в обоих случаях obligatio выступает в
значении правоотношения817. В первом случае во фразе «sed in alium contractum
res non transeat, subsit tamen causa...esse obligationem», понятие res уже содержит
в себе идею обязательственного акта, благодаря наличию в котором правового
основания и имеет место obligatio. Во фразе акцентируется причинноследственная связь между наличием в сделке (res) правового основания (causa)
и ее последствием в форме обязательственного правоотношения. Из второй
фразы «hoc synallagma esse et hinc nasci civilem obligationem» следует, что
понятие синаллагма, описывающее структуру обязательства, вновь указывает
на obligatio в значении правоотношения818. Относительно фразы civilis obligatio
во втором случае следует допустить, что в ней акцентируется процессуальный
аспект обязательства – защита особым цивильным иском819.
816
С критикой замены obligatio на actio во втором случае выступили К. А. Канната (Cannata
C. A. Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der römischen klassischen Jurisprudenz
der klassischen Zeit. S. 67), С. Тондо (Tondo S. Note ulpianee alla rubrica edittale per i «pacta
conventa» // Studia et documenta historiae et iuris. Roma, 1998. Vol. 64. P. 454), Л. Гарофало
(Garofalo L. Op. cit. P. 362, nt. 58), А. Бурдезе (Burdese A. Divagazioni in tema di contratto
romano tra forma, consenso e causa. P. 337).
817
Burdese A. Divagazioni in tema di contratto romano tra forma, consenso e causa. P. 337.
818
Dalla Massara T. Alle origini della causa del contratto. P. 104.
819
Следует обратиться к эволюции понятий obligatio и actio. В отношении obligatio она
проявилась в переходе от значения обязательственного акта к обязательственному
правоотношению, в отношении actio происходит обратное движение – от процессуального
действия к правовому основанию. Изначально actio означает процессуальное действие, а
позже правовое основание такого действия, приближаясь по своему значению к obligatio (см.
Lantella L., Stolfi E. Profili diacronici di diritto romano. P. 176). Такое сближение понятий actio
и obligatio, возможно, отражено в высказывании Аристона. Obligatio в этом случае могло
быть использовано с коннотацией actio. Дополнительным аргументом в пользу сближения
понятий actio и obligatio выступает приведенный выше фрагмент Ульпиана D. 2.14.7.pr., в
котором сказано: «...nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem». Более верным
214
4) Понятие synallagma
Использование Аристоном слова synallagma позволяет обсуждать его
концепцию в соотношении с учением Лабеона, т.к. данное понятие встречается
только в свидетельствах двух названных юристов. Понятие синаллагма
появляется во фрагменте также дважды: 1) «Ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam
dares, dedi ut aliquid facias: hoc synallagma esse et hinc nasci civilem obligationem»
(«и считается, что если я дал тебе вещь, чтобы ты дал мне другую вещь или дал,
чтобы ты что-либо сделал: то таким образом имеет место синаллагма, и отсюда
возникает цивильное обязательство»); 2) «esse enim contractum, quod Aristo
synallagma dicit, unde haec nascitur actio» («т.к. заключен контракт, который
Аристон называет синаллагмой и на основании него возникает этот иск»).
Высказывались предположения, что синаллагма является в представлении
Аристона греческим синонимом контракта820. В рамках такого толкования Р.
Санторо предположил, что синаллагма выражает идею consensus821. Со сходной
идеей выступил Б. Бьонди, предположив, что Аристон использует синаллагму
было бы использование понятия actio в оппозиции к exceptio, но Ульпиан тем не менее
говорит об обязательстве вместо actio, что еще раз указывает на содержательную встречу
искомых понятий.
820
На таком толковании настаивают, например, Р. Санторо (Santoro R. Il contratto nel pensiero
di Labeone. P. 253), М. Сардженти (Sargenti M. Svolgimento dell’idea di contratto nel pensiero
giuridico romano. P. 1228-1229), М. Артнер (Artner M. Op. cit. S. 105), Й. Партш (Partsch J. Op.
cit. S. 15), Э. Бэтти (Betti E. Sul valore dogmatico della categoria «contrahere» in giuristi
proculiani e sabiniani. P. 23), Дж. Гроссо (Grosso G. Il sistema romano dei contratti. P. 51, 87,
150, 168), П. Де Франчиши (De Francischi P. Synallagma: storia e dottrina dei cosiddetti contratti
innominati. T. 1. P. 66; Idem, Synallagma: storia e dottrina dei cosiddetti contratti innominati. T. 2.
P. 168), Б. Бискотти (Biscotti B. Op. cit. P. 441), А. Скьявоне (Schiavone A. La scrittura di
Ulpiano. P. 153-154), Л. Лантелла (Lantella L. «Ultro citroque». P. 113-116), Дж. Мелилло
(Melillo G. Il negozio bilaterale romano. «Contrahere» e «pacisci» tra il primo e terzo secolo.
Lezioni. Ed. sec. Napoli, 1986. P.180), П. Грёшлер (Gröschler P. Auf den Spuren des Synallagma.
S. 51 ff.), Х. П. Бенёр (Benöhr H. P. Op. cit. S. 13 ff.).
821
Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone. P. 284.
215
указания на соглашение822. Такое толкование встретило справедливую критику
Вочи и Галло - и Р. Санторо, и Бьонди пытаются увидеть следы современной
консенсуальной теории контракта в концепции Аристона823.
На наш взгляд, Аристон не отождествлял контракт с синаллагмой, а
использовал греческий термин для описания структуры взаимных обязательств.
Если обратиться к буквальному толкованию фразы «esse enim contractum, quod
Aristo synallagma dicit, unde haec nascitur actio», то не сложно заметить, что
Аристон сам не использует синаллагму как синоним контракта. Такое
отождествление ему приписывает Маврициан, или, возможно, Ульпиан824. На
наш взгляд Аристон рассматривает синаллагму наряду с causa как один из
атрибутов контракта, не ставя ее на центральное место и не отождествляя с
контрактом. Таким образом, более верным представляется толкование,
согласно которому синаллагма и контракт не тождественны. Синаллагма
выражает структуру обязательств, возникающих из контракта.
В
синаллагме
одни
исследователи
видят
трансформацию,
другие
повторение концепции Лабеона. По мнению Ф. Галло, синаллагма в понимании
Аристона означает не взаимность обязательств по модели ultro citroque obligatio
Лабеона, а взаимность предоставлений825 и в этом смысле ближе учению
Аристотеля о
взаимном обмене826.
По
мнению
Э. Шандрелло, идея
восстановления имущественного равновесия, выраженная в синаллагме
822
Biondi B. Op. cit. P. 92.
823
Voci P. Recensione a R. Santoro. P. 127 ss., Gallo F. Ai primordi del passaggio della
sinallagmaticità dal piano delle obbligazioni a quello delle prestationi. P. 168 ss.
824
Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone. P. 280-281. Сходную осторожность проявляет
М. Таламанка, допуская, что концепция Аристона была пропущена через фильтр суждений
Ульпиана. Ср. Talamanca M. La tipicità dei contratti romani tra «conventio» e «stipulatio» fino
Labeone. P. 101, nt. 253.
825
Gallo F. Ai primordi del passaggio della sinallagmaticità dal piano delle obbligazioni a quello
delle prestationi. P. 170-172.
826
Gallo F. Ai primordi del passaggio della sinallagmaticità dal piano delle obbligazioni a quello
delle prestationi. P. 172.
216
Аристона,
подтверждается
логикой
повествования,
согласно
которой
обращение к синаллагме происходит после освещения примеров по модели
«dedi ut des» и «dedi ut facias». Из таких примеров якобы следует, что должно
быть совершено первое предоставление. Синаллагма вводится в игру только
после указания на совершение первого предоставления (datio), когда возникает
ситуация
имущественного
дисбаланса,
и
необходимо
восстановление
имущественного равновесия827. Сходного взгляда придерживается Л. Гарофало,
по мнению которого Аристон выступил с критикой синаллагмы Лабеона как
выражения взаимности обязательства и трансформировал ее во взаимность
предоставлений828. В том же духе высказался А. Бурдезе829. По мнению А.
Бискарди830 и Дж. Гроссо831 синаллагма Аристона представляет собой развитие
концепции Лабеона посредством интеграции атипичных сделок, в которых
имеет место взаимность предоставлений.
Меньшим
признанием
пользуется
толкование,
согласно
которому
синаллагма Аристона указывает на взаимность обязательств и повторяет
концепцию синаллагмы Лабеона. Его придерживаются К.А. Канната832, Т. далла
Массара833 и М. Таламанка834. Ключевым аргументом в пользу такого
толкования может служить некоторый автоматизм использования греческого
термина. Упомянутые во фрагменте авторы – Ульпиан, Аристон, Маврициан –
827
Sciandrello E. Op. cit. P. 259.
828
Garofalo L. Op. cit. P. 366, nt. 63.
829
Burdese A. Divagazioni in tema di contratto romano tra forma, consenso e causa. P. 337.
830
Biscardi A. Op. cit. P. 128, nt. 4.
831
Grosso G. Il sistema romano dei contratti. P. 51.
832
Cannata C. A. Contratto e causa nel diritto romano // Le dottrine del contratto nella
giurisprudenza romana. Milano, 2006. P. 205, 209; Idem, Der Vertrag als zivilrechtlicher
Obligierungsgrund in der römischen klassischen Jurisprudenz der klassischen Zeit. S. 68.
833
Dalla Massara T. Alle origini della causa del contratto. P. 134.
834
Talamanca M. Contratto e patto nel diritto romano. P. 61, nt. 91.
217
используют синаллагму без объяснения ее значения835. Это может говорить о
том, что синаллагма им известна, возможно, благодаря Лабеону.
Наряду с дискуссиями о восприятии Аристоном учения Лабеона в его
изначальном или переработанном виде были высказаны идеи о независимости
двух концепций. Впервые об этом высказался М. Сардженти836. Этот подход
был отчасти воспринят Т. Далла Массара, который допустил, что Аристон
наряду с концепцией Лабеона обращался также к греческим текстам для
разработки собственной концепции синаллагмы837. Из последних адептов
данного подхода К. Пеллозо предположил, что Аристон, связывая синаллагму с
примерами сделок do, ut des и do, ut facias обратился к оригинальной концепции
Аристотеля, примирив ее с римским понятием обязательства. Синаллагма
Аристона - самостоятельный источник обязательства, отличный от контракта и
синаллагмы Лабеона838. В том же ключе П. Грёшлер понимает под синаллагмой
Аристона
договор
Использование для
с
уже
исполненным
обозначения таких
первым
предоставлением839.
договоров понятия синаллагма
коррелирует с идеей первого предоставления для получения встречного в
греческом праве840. Оценивая концепции о влиянии греческого права, следует
принимать во внимание, что Аристон, живший через 2 века после Лабеона,
является представителем высокой классической юриспруденции, достигшей
уровня развития, какого римская юриспруденция больше не сможет достичь
никогда. Логика развития любого правопорядка предполагает, что рецепция
правовых конструкций из внешних правовых систем, или так называемая
правовая трансплантация, допустима, когда система-донор является более
835
Cannata C. A. Labeone, Aristone e il sinallagma. P. 91; Dalla Massara T. Alle origini della causa
del contratto. P. 134.
836
Sargenti M. Svolgimento dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano. P. 1222.
837
Dalla Massara T. Alle origini della causa del contratto. P. 297.
838
Pelloso C. Op. cit. P. 85-86, 91.
839
Gröschler P. Auf den Spuren des Synallagma. S. 62.
840
Gröschler P. Auf den Spuren des Synallagma. S. 66.
218
развитой, а правовая система-акципиент не способна решить поставленные
перед ней задачи. Предполагаемая рецепция Аристоном теории синаллагмы из
идеи телеологического имущественного предоставления греческого права
означает обращение к менее развитому правопорядку, что не отвечает целям
рецепции и правовой трансплантации. К этому можно добавить, что в римском
праве уже существовала концепция имущественного предоставления в обмен
на встречное, санкционируемая кондикционным иском (condictio ob causam).
Аргумент о греческом происхождении концепции Аристона, выдвигаемый К.
Пеллозо для обоснования обращения к концепции Аристотеля, также вряд ли
можно назвать удачным. Неримское происхождение римского юриста не могло
повлиять на его профессиональные воззрения, поскольку образование он
получал именно в Риме. Таким образом, Аристон очевидно обсуждает во
фрагменте понятие синаллагма в понимании Лабеоном, воспринимая и
переосмысливая его. Сопоставление подходов Аристона и Лабеона требует
ненадолго вновь вспомнить концепцию. В понимании Лабеона взаимность
обязательств и встречность предоставлений были неразрывны. Он не
разъединял генетический и функциональный аспекты синаллагмы. Кроме того,
юрист считал потенциально синаллагматическими также и реальные и
безвозмездные (как, например, поручение) договоры. Обращение Аристона к
синаллагме Лабеона было вызвано находящейся в фокусе обоих юристов
необходимостью разрешить проблему интеграции в римский правопорядок
атипичных договоров.
Буквальное толкование текста не дает оснований утверждать, что Аристон
изменил взаимность обязательств Лабеона на взаимность предоставлений в
реальных договорах. Лабеон, как известно, понимал взаимность очень широко
(достаточно вспомнить договор товарищества, где обмена предоставлениями
нет, но присутствует условная концепция обмена будущими выгодами от
участия в товариществе, или договор комиссии, где вновь взаимность не столь
очевидна). Аристон структурировал концепцию Лабеона, подчинив синаллагму
правовому основанию сделки. Концепции синаллагмы и causa находятся на
219
разных концептуальных основаниях: идея causa выражает идею функции, в то
время как синаллагма относится к структуре фактического состава, выражая
связь между предоставлениями и обязательствами841. Кроме того causa и
synallagma по своему объему не равны друг другу. Возможно, что меновых
сделках, о которых Аристон упоминает фразе «dedi tibi rem ut mihi aliam dares,
dedi, ut facias», акцентируется момент предоставления (на это указывает, что
глагол dare поставлен в прошлом времени, т.е. dedi), при том что causa могла
реализововываться и во взаимных обязательствах. Понятие causa для Аристона
является концептуальным элементов контракта, выражающим идею правового
основания и функции контракта, и субординирующим структуру возникающих
из его обязательств и предоставлений.
3.2. Сопоставление взглядов Аристона и Цельса
Как следует из фразы «…eleganter Aristo Celso responsit…», высказывание
Аристона является частью его дискуссии с Цельсом, который не видел контракт
в сделках менового характера. О подходе Цельса к квалификации таких сделок
дает представление следующий фрагмент (D. 12.4.16):
Celsus 3 Dig.
Цельс, 3-я книга Дигест:
Dedi tibi pecuniam, ut mihi Я дал тебе деньги, чтобы ты дал мне (раба)
stichum dares: utrum id contractus Стиха: является ли этот вид контракта
genus pro portione emptionis et отчасти куплей и продажей, или же здесь
venditionis est, an nulla hic alia нет никакого иного обязательства, как
obligatio est quam ob rem dati re обязательства,
возникшего
non secuta? in quod proclivior непоследовавшего
sum: et ideo, si mortuus est предоставления?
вследствие
встречного
К
этому
я
скорее
stichus, repetere possum quod склоняюсь. И потому, если Стих умер, то я
ideo tibi dedi, ut mihi stichum могу истребовать то, что я тебе дал, чтобы
dares. finge alienum esse stichum, ты дал мне Стиха. Представь себе, что Стих
sed te tamen eum tradidisse: является чужим (рабом), но ты его (мне)
841
Dalla Massara T. Sul responsum di Aristone in D. 2.14.7.2 (Ulp. 4 ad. ed). P. 314.
220
repetere a te pecuniam potero, передал: я могу истребовать от тебя деньги,
quia hominem accipientis non так как ты не сделал меня хозяином
feceris: et rursus, si tuus est полученного (мною) раба; и наоборот, если
stichus et pro evictione eius Стих - твой раб и ты не хочешь дать
promittere
liberaberis,
non
quo
non обещания на случай его эвикции, то ты не
vis,
minus
a
te освобождаешься от того, что я смогу
pecuniam repetere possim.
истребовать от тебя деньги.
Вопрос фрагмента в том, является ли предоставление денег в обмен на раба
особым видом купли-продажи, или обязательство возникает вследствие того,
что после первого предоставления не последовало встречное (datio ob rem), и с
каким иском традент может выступить против акципиента. Цельс для
санкционирования интересов традента с некоторой неуверенностью (на что
указывает слово «procluvior», «скорее») выбирает в пользу кондикционного
иска, отказываясь видеть в передаче раба против денег договор куплипродажи842. Отказ Цельса квалифицировать сделку как куплю-продажу М.
Казер843, М. Артнер844 и У. Бабизье845 объясняют тем, что передача раба в обмен
на деньги в действительности является офертой, и договора как такового нет.
Выдвигалась идея, что раб был передан с целью совершения в отношении него
манумиссии, и, по мнению Цельса, такая продажа была несовместима с целями
842
В попытках объяснить столь консервативное решение Цельса, в период интерполяционной
критики выдвигались предложения признать в слове «pecuniam» ошибку переписчика и
заменить ее на Pamphilum, поскольку в изначальной редакции текста якобы слово pecunia
было сокращено до pam (См. Artner M. Op. cit. S. 126, Fn. 291). Если бы речь шла о Памфиле,
то договор больше походил на мену, рассматриваемую прокулианцами самостоятельным
договоров. В то же время дискуссия во фрагменте никак не связана с проблематикой
разграничения мены и купли-продажи.
843
Kaser M. Studies in the Roman Law of Sale. Dedicated to the memory of F. de Zulueta; ed. by
D. Daube. Oxford, Clarendon Press, 1959 // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte.
Romanistische Abteilung. 1960. Bd. 77. P. 463.
844
Artner M. Op. cit. P. 125-130.
845
Babusiaux U. S. Op. cit. 185-186.
221
купли-продажи, и поэтому имела место кондикция846. В характере передаваемой
вещи пытается увидеть догматический конфликт между Цельсом и Аристоном
К. А. Канната. По его мнению, спор связан не с обсуждением структуры
предоставлений в рамках договора купли-продажи, а с возможностью
квалификации соглашения по передаче в собственность res mancipi в качестве
безымянного договора, режим которого сходен с куплей-продажей847.
Более правдоподобной и близкой к тексту является гипотеза, что по
структуре обязанностей сделка не могла быть признана куплей-продажей
848
.
Купля-продажа имела структуру предоставлений «do ut facias». В разбираемом
фрагменте речь идет о сделке со структурой do ut des, которая уже в силу этого
куплей-продажей считаться не должна. Заметим, что эту позицию Цельса
разделяет и Аристон (D. 19.4.2.). Отказ признать в составе do ut des куплюпродажу ведет к тому, что Цельс не допускает и возложение риска гибели раба
на получателя: покупатель в типичной купле-продаже оставался бы обязанным
к встречному предоставлению даже в случае смерти раба, полученного в
качестве товара, или не мог бы истребовать уплаченное за него обратно. Здесь
же освобождение от риска дает стороне, заплатившей деньги, возможность
истребовать уплаченное обратно (repetitio). Тот факт, что юрист дает
кондикционный иск, в то же время означает, что он не признает отношение
контрактом. Следуя учению прокулианской школы, Цельс держался строгой
типизации договоров, и хотя и был открыт для инноваций, применительно к
данному составу предпочел остаться в рамках учения datio ob rem. Аристон же
в договорах со структурой предоставлений «do ut des» видел контракт, и в
большей мере унаследовал концептуальный подход Лабеона.
846
Kretschmar P. Die I. 16 D. de condictione causa data causa non secuta 12.4 im Lichte des
Schulenstreits; zugleich eine methodische Untersuchung zur Wiederherstellung der Urfassung //
Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung, 1941. Bd. 61. P.
120.
847
848
Cannata C.A. Labeone, Aristone e il sinallagma. P. 42.
Artner M. Op. cit. S. 127, S. 127, Fn. 298.
222
3.3. Взгляд Маврициана на защиту атипичных соглашений
Дискуссия о процессуальной защите атипичных сделок с взаимными
обязательствами представлена во фрагменте D. 2.14.7.2 на примере спора
между Юлианом и Маврицианом относительно случая передачи денег в обмен
на манумиссию раба Стиха, когда после ее совершения он был эвицирован.
Ульпиан присоединяется к суждению Маврициана, который вопреки Юлиану849,
который склоняется к иску по факту850, выступил в пользу предоставления
траденту денег actio civilis in factum, т.е. actio praesriptis verbis851. Буквально
В
свидетельствах
зафиксированы
относительно
часто
места,
содержащие
мнение
Маврициана в оппозиции к воззрению Юлиана (D. 5.3.36 pr.; D. 7.1.25.1; Vat. 75.3). На
основании этого в литературе выдвигается взгляд о том, что Маврициан опубликовал
отдельную работу, в которой он выступал с критикой и замечаниями (notae) относительно
взглядов и воззрений Юлиана. Cannata C.A. Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund
in der römischen klassischen Jurisprudenz der klassischen Zeit. S. 67, nt. 29; Kunkel W. Herkunft
und soziale Stellung der römischen Juristen. S. 176, Fn, 305.
850
Решение Юлиана о предоставлении иска по факту конфликтует с другим фрагментом, где
в сходной ситуации юрист дает actio civilis in factum для случая, когда отсутствует вина
традента, и иск из умысла при умышленной передаче раба (D. 19.5.5.2). Communis opinio в
заключительной фразе «si sciens dedi, de dolo in me dandam actionem iulianus scribit, si
ignorans, in factum civilem» (курсив мой – А. Н.) («если у меня не было какого-либо знания на
этот счет, тогда подлежит применению цивильный иск по факту») слово civilem является
интерполяцией.
Наиболее
подробную
интерполяционную
критику
данного
текста
представил К. А. Канната. (Cannata C.A. Labeone, Aristone e il sinallagma. P. 82-84). Об
интерполяции текста см. также Artner Op. cit. S. 149; Burdese A. Sul riconoscimento dei c. d.
contratti innominati. P. 33. Т. Далла Массара отмечает, что испорченным признавал слово
civilem уже Куяций. См. Dalla Massa T. Alle origini della causa del contratto. P. 158, nt. 269.
851
Сегодня сомнения высказываются в отношении фразы «id est praescriptis verbis». При этом
основные подозрения такое выражение вызывает среди исследователей, отказывающихся
отождествлять actio praescriptis verbis и actio civilis in factum. По мнению адептов,
отождествляющих два названных процессуальных средства, указание «id est praescriptis
verbis» восходит к классической юриспруденции и нацелено на уточнение того факта, что
иск actio cvilis incerti содержал в себе praescripta verba для описания предмета спора (res de
qua agitur).
223
Маврициан говорит о том, что в данном случае достаточным (sufficit) является
actio civilis incerti («…ille ait civilem incerti actionem, id est praescriptis verbis
sufficere…»). Использование глагола sufficere призвано подчеркнуть идею
более верного выбора в пользу actio civilis incerti852, либо отсутствие оснований
для создания нового преторского иска (actio in factum), поскольку в эдикте уже
предусмотрен иск из оценки, смоделированный с agere praescriptis verbis, или
actio civilis incerti, и применяемый по аналогии также для безымянных
договоров.
В
литературе
выдвигается
гипотеза,
что
иск,
предоставляемый
Маврицианом, совпадал с тем, который мог дать Аристон853, т.к. именно к
суждению данного юриста тот обращается в обоснование контрактной природы
обмена раба на деньги в словах («esse enim contractum, quod Aristo synallagma
dicit, unde haec nascitur actio»)854. Хотя во фрагментах Аристона не удается
проследить использование им actio incerti civilis855, тем не менее, признание
сделок при наличии основания и взаимных обязательств в качестве контракта
означает принципиальную допустимость использования им actio civilis incerti в
отношении меновых договоров.
Основные
дискуссии
вызывает
характер
иска,
предоставляемого
Маврицианом и, вероятно, Аристоном. В романистике существует два подхода
к его пониманию. Согласно одному из них, разделяемому А. Бурдезе, Ф.
Галло856, К. Пеллозо857, Э. Шандрелло, М. Сардженти, М. Артнером и другими 858,
actio civilis incerti является иском, не связанным напрямую с agere praescriptis
852
Zhang L. Op. cit. P. 204, nt. 113.
853
Pelloso C. Op. cit. P. 94; Dalla Massara T. Alle origini della causa del contratto. P. 177.
854
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T. 2. P.116.
855
Pelloso C. Op. cit. P. 95-96.
856
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T. 2. P.116.
857
Pelloso C. Op. cit. P. 95-96.
858
Обзор авторов, разделяющих данный взгляд, наиболее подробно представлен в работе Т.
Далла Массара (Dalla Massara T. Alle origini della causa del contratto. P. 182).
224
verbis Лабеона859. Эта идея берет свои истоки в концепции А. Е. Жиффара. Тот
предположил, что упоминаемый Маврицианом и, вероятно, Аристоном иск
являлся в действительности condictio civilis incerti. Формула такого иска не
содержала praescripta verba, а также имела неопределенную интенцию без
ссылки на добросовестность860. Эта идея была развита Р. Сотти861 и А. Бурдезе862,
которые скорректировали структуру формулы, предложенную А. Е. Жифарром,
высказав предположение о наличии прескрипции (praescriptio pro actore) в
функции демонстрации. На основании такой реконструкции А. Бурдезе
разработал теорию о дуализме процессуальных средств для защиты атипичных
соглашений. С одной стороны, были иски, предусмотренные Лабеоном, с
описанием фактического состава в прескрипции и с интенцией по доброй
совести (ex fide bona), с другой, condictio incerti Аристона с формулой,
имеющей неопределенную интенцию без ссылки на добросовестность, за
которой
следовала
присуждения
(cum
кондемнация
с
taxatione)863.
При
возможностью
этом
изменения
понятие
condictio
объема
incerti
употреблялось не в значении кондикционного иска из неосновательного
обогащения864, а в значении контрактного иска, направленного на истребование
встречного исполнения. Так, у Гая condictio выступает синонимом actio in
personam (Gai. 4.5; I. 4.6.15). В поддержку теории о неравнозначности agere
praescriptis verbis и condictio incerti представители такого подхода предлагают
фразу «id est praescriptis verbis» после слов «ille ait civilem incerti actionem» в
859
Burdese A. Sul concetto di contratto e i contratti innominati in Labeone. P. 134; Idem,
Divagazioni in tema di contratto romano tra forma, consenso e causa. P. 343.
860
Giffard A. E. Etudes de droit romain. Paris, 1972. P. 150 ss.
861
Sotty R. «Condictio incerti», «actio ex stipulatu» et «actio praescriptis verbis» // Sodalitas.Scritti
Guarino. Napoli, 1984. Vol. 5. P. 2478.
862
Burdese A. Sul riconoscimento civile dei c. d. contratti innominati. P. 68.
863
Burdese A. Sul riconoscimento civile dei c. d. contratti innominati. P. 68.
864
Burdese A. Sul riconoscimento civile dei c. d. contratti innominati. P. 68.
225
разбираемом фрагменте считать интерполяцией865. Если обратиться к иным
фрагментам Аристона и других классических юристов, несложно заметить, что,
несмотря на использование Гаем condictio в качестве синонима actio, в других
текстах понятие condictio incerti практически всегда означает кондикционный
иск
с неопределенной
интенцией
и
используемый
как
иск
иск
из
неосновательного обогащения.
C именем Аристона связано использование actio iuris civilis (D. 19.5.16.1) в
значении договорного иска в следующем фрагменте:
Помпоний, в 22-й книге комментария к
Pomponius 22 ad sab.
Сабину
Permisisti mihi, ut sererem in Ты позволил мне на своем участке и почве
fundo tuo et fructus tollerem: sevi сеять и собирать плоды. Я засеял; но ты не
nec pateris me fructus tollere. позволяешь мне собирать плоды. Аристон
nullam iuris civilis actionem esse говорит, что здесь нет никакого цивильного
Aristo ait: an in factum dari debeat, иска, а следует ли дать иск по факту, deliberari posse: sed erit de dolo.
можно подумать; но будет иск из умысла.
В тексте разбираются условия применения и характер иска из договора,
согласно которому собственник («Я») и другое лицо («Ты») договорились о
праве последнего сеять и собирать фрукты на участке первого. Аристон
отрицает возможность использования actio iuris civilis. Его отказ связан, по
мнению Р. Санторо, с тем, что в разбираемом фрагменте не имело место первое
из
предоставлений
(datio),
которое
оправдывало
бы
возникновение
обязательства866. Такое толкование построено на ошибочной концепции, что
атипичные сделки подлежали защите только при условии исполненного
первого предоставления. Более верным является толкование М. Таламанки,
согласно которому соглашение собственника и третьего лица о том, что первый
согласен претерпевать засев и сбор плодов на своем земельном участке (pactum
865
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T. 2. P.115-116.
866
Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone. P. 231; Biondi B. Op. cit. P. 93.
226
fructus tollere) не может расцениваться как встречное предоставление, а потому
отсутствует синаллагматическая связь предоставлений, что исключает в
понимании Аристона применение атипичного договорного иска. Говоря об иске
из атипичного договора, Аристон называет его не condictio incerti, а actio iuris
civilis. При систематическом толковании с фрагментом D. 2.14.7.2 приведенное
свидетельство косвенно говорит о том, что Аристон не отождествлял actio
civilis incerti с condictio incerti. Еще в одном тексте Нерация, где тот цитирует
Аристона, словосочетание condictio incerti использовано последним в качестве
синонима condictio ex causa furtiva (D. 13.1.12.2). Из текстов иных римских
юристов следует, что использование condicio incerti не имело ничего общего с
actio civilis incerti. Юлиан предлагает обращаться к такому иску для возврата
денег, когда неосновательное обогащение было не на всю сумму, а лишь на
часть (D.12.7.3)867. Таким образом, condictio incerti и actio civilis incerti
синонимам не являются.
Дополнительной проверки требует тезис о том, что иск actio civilis incerti в
отличие от actio praescriptis verbis не имел в интенции указание ex fide bona868.
Отсутствие ссылки на добросовестность создавала, по мнению М. Таламанки,
некоторую гарантию истцу от чрезмерного судейского усмотрения869. Для
ответа на вопрос, была ли интенция иска actio civilis incerti снабжена указанием
на
добросовестность,
процессуальной
защиты
следует
ненадолго
консенсуальных
вспомнить
договоров
и
становление
роль
принципа
добросовестности. Ссылка на добросовестность в интенции формулы не
ограничивалась значением процессуального довеска, позволявшего судье
оценивать интересы сторон. Добросовестность была нормативной основой,
позволившей интегрировать консенсуальные соглашения в ius civile. Если
следовать реконструкции, согласно которой intentio не была обеспечена
867
Cannata C.A. L’actio in factum civilis. P. 34.
868
Burdese A. Sul riconoscimento civile dei c. d. contratti innominati. P. 68.
869
Talamanca M. La fides bona nei giuristi romani: «Leerformeln» e valori dell’ordinamento. P. 51-
53.
227
ссылкой на добросовестность, неминуемо встает вопрос о нормативной основе
признания безымянных атипичных сделок контрактами, обеспеченными
цивильным иском. Учитывая исторически обусловленное ключевое значение
принципа добросовестности в интеграции консенсуальных соглашений, а также
преемственность концепций Аристона и Лабеона, можно предположить, что
интенция actio civilis incerti содержала указание на добросовестность, а само
наименование иска являлось лишь синонимом actio civilis in factum и actio
praescriptis verbis.
§ 4. Признание договора комиссии и кодификация эдикта Юлиана
4.1. Признание договора комиссии
Наряду с меной в классический период обсуждается самостоятельность
контракта
комиссии
(aestimatum),
согласно
которому
акципиент
предварительно оцененной вещи обязался продать ее и вернуть стоимость
проданной вещи, либо саму вещь, если продажа не состоялась. Комиссия,
контракт с ассоциативной структурой, содержит в себе элементы куплипродажи, подряда, поручения870. Реализация договора может протекать по
разным сценариям. Если акципиент, получив вещь от верителя, успешно
реализует ее, договор в большей мере отвечает признакам поручения,
поскольку, продавая вещь, акципиент действует от имени и в пользу верителя.
В случае, если вещь не удается продать, но акципиент, тем не менее, решает
сохранить ее у себя, уплатив стоимость верителю, договор напоминает куплюпродажу. Признание комиссии самостоятельным договором, обеспеченным
иском actio de aestimato, зафиксировал следующий фрагмент (D. 19. 3. 1. pr.):
Ulpianus libro 32 ad edictum:
Actio
de
aestimato
Ульпиан, 32-я книга комментария к эдикту:
proponitur Иск из комиссии предоставляется ради
tollendae dubitationis gratia: fuit преодоления сомнений: ибо существовало
enim magis dubitatum, cum res сильное сомнение, когда оцененная вещь
aestimata vendenda datur, utrum ex дается с тем, чтобы она была продана,
870
Voci P. La dottrina romana del contratto. P.258. Подробно об отграничении договора оценки
от купли-продажи, найма и товарищества см. Sciandrello E. Op. cit. P. 107-184.
228
vendito
sit
actio
propter возникает ли иск из продажи из-за оценки,
aestimationem, an ex locato, quasi или из подряда, как если бы считалось, что
rem vendendam locasse videor, an я сдал вещь подрядчику на продажу, или из
ex
conducto,
quasi
operas найма, как если бы я нанял услуги, или из
conduxissem, an mandati. Melius поручения.
Итак,
решено,
что
лучше
ita que visum est hanc actionem предоставить этот иск: всякий раз, как
proponi: quotiens enim de nomine возникает
сомнение
о
contractus alicuius ambigeretur, контракта,
какой
все-таки
conveniret
tamen
aliquam согласовать
иск,
actionem
dari,
dandam описанием
дела
aestimatoriam praescriptis verbis комиссии,
т.к.
данном
следует
в
дать
типе
следует
иск
прескрипции
заключена
сделка
с
из
по
actionem: est enim negotium civile цивильному праву и, значит, по доброй
gestum et quidem bona fide. Qua совести. Вследствие этого здесь применимо
re omnia et hic locum habent, quae все то, что мы сказали в отношении исков
in bonae fidei iudiciis diximus.
по доброй совести.
Фрагмент взят из 32-й книги комментария к эдикту Ульпиана, посвященной
рубрике «De aestimato». Текст сокращен871. Кроме того, сомнения вызваны
разными названиями иска из оценки вначале текста, где говорится об actio de
aestimato, и в конце, где использовано понятие aestimatoria praescriptis verbis
actio, т.е. иск из оценки с использованием прескрипции872. Наименование в
первой части указывает на иск после его включения в эдикт городского
871
По мнению ряда авторов, текст был сокращен (Artner M. Op. cit. S. 152; Sciandrello E. Op.
cit. P. 161-162. Kranjc J. Op.cit. S. 442-443). Об интерполяциях в тексте см. Gradenwitz O.
Interpolationen. S. 126; De Francisci P. Synallagma. Storia e dottrina die contratti innominati. Vol.
2. P 87; Cannata C.A. L’actio civilis in factum. P. 21. Кроме того, обзор интерполяционной
истории фрагмента подробно представлен в работе А. Кастресаны (Castresana A. Op. cit. S.
132-137).
872
По мнению К. А. Каннаты, слово aestimatoria в заключительной части фрагмента является
интерполяцией. (Cannata C.A. L’actio civilis in factum. P. 321).
229
претора, в конце – до этого873. Причины обращения к иску в двух исторических
конфигурациях следует искать в цели, преследуемой Ульпианом874. Юрист
намерен показать эволюцию договора комиссии через процессуальное
признание самостоятельности соответствующего иска. Вначале Ульпиан
называет актуальное ему состояние правопорядка, при котором комиссия
выступает типичным договором, обеспеченным иском в эдикте. Во второй
части фрагмента после слов «quotiens enim...» юрист указывает причины
закрепления в эдикте иска из комиссии, изначально сконструированного как
иск по факту с описанием дела в прескрипции (agere praescriptis verbis)875. Иск
«actio de aestimato» был введен в эдикт ради устранения сомнений в
квалификации договора комиссии и способов ее процессуальной защиты876.
Подчеркивая
самостоятельность
комиссии,
Ульпиан
проводит
его
отграничение от сходных договоров купли-продажи, найма, поручения. На
первый взгляд упоминание комиссии рядом с консенсуальными договорами
несколько корреспондирует примерам контрактов, которые приводит Лабеон во
фрагменте D. 50.16.19, но для Ульпиана основанием расположения комиссии в
числе консенсуальных договоров было сходство ее правового основания (causa)
873
Sciandrello E. Op. cit. P. 161. По мнению М. Артнера, данное указание является синонимом
actio de aestimato в самом начале фрагмента (Artner M. Op. cit. P. 152).
874
Пернис предположил, что фрагмент мог иметь следующую структуру: «quotiens conveniret
aliquam actionem dari, dandam <praescriptis verbis actionem: hic ergo dandam> aestimatoriam
praescriptis vebis».
875
876
Sciandrello E. Op. cit. P. 132.
В пользу тезиса об actio de aestimato как иске, предусмотренном в эдикте, говорит
использование глагола «proponitur», который в лексике юристов служил указанию на
определенное процессуальное средство, предусмотренное в эдикте. См. Mancuso G. Praetoris
edicta. Riflessioni terminologiche e spunti per la ricostruzione dell’attività edittale del pretore in età
repubblicana // Annali del seminario giuridico di Palermo. Palermo, 1983. Vol. 37. P. 305 ss.
Сомнения относительно включения иска в эдикт были высказаны П. Де Франчиши (De
Francisci P. Synallagma. Storia e dottrina die contratti innominati. Vol. 1. P. 85 ss.) и П. Вочи
(Voci P. La dottrina romana del contratto. P. 241).
230
с имеющим место в типичных консенсуальных договорах, а не структурные
особенности возникающего из комиссии обязательства. По своим структурным
характеристикам комиссия не попадает под схему ultro citroque obligatio: до
передачи вещи у акципиента не возникает обязанность по ее продаже, а у
традента по оплате услуг комиссионера, т.е. отсутствует генетический аспект
синаллагмы.
Таким
образом,
комиссия,
хотя
и
представляет
собой
консенсуальный договор, взаимным в строгом смысле не является877. Влияние
Лабеона сказалось в то же время на характере иска из комиссии. Ульпиан
отмечает, что комиссия является цивильной сделкой, основанной на доброй
совести (negotium civile gestum et quidem bona fide), а потому заслуживает
защиты посредством aestimatoria actio praescriptis verbis, интенция которого
также содержала указание на добрую совесть (ex fide bona). В использовании
принципа добросовестности в его процессуальном проявлении для осмысления
процессуального измерения исковой защиты контрактов виден подход Лабеона.
Признание договора комиссии в качестве типичного и закрепление за ним
самостоятельного иска является последствием кодификации эдикта Юлиана878.
4.2. Кодификация эдикта Юлиана
На процессуальную защиту атипичных соглашений повлияла кодификация
эдикта, вдохновителем и исполнителем которой выступил Юлиан879. Она
877
А.
Среди наиболее радикальных подходов к пониманию комиссии следует отметить взгляд
Кастресаны,
по
мнению
которой
комиссия
вообще
не
представляет
собой
самостоятельный договорный тип в понимании классических юристов. Исследовательница
полагает, что комиссия является лишь дополнительным гарантийным соглашением к
договору подряда (locatio-conductio operis), защищаемым посредством actio in factum.
(Castresana A. Op. cit. P. 167). Безусловно такая интерпретация является крайне радикальной
и расходится с тем, что иск из договора комиссии становится модельным для всех иных
атипичных договоров и применяется в целях их защиты по аналогии с иными договорными
отношениями.
878
879
Dalla Massara T. Alle origini della causa del contratto. P. 43 ss.
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. Ricerca degli archetipi della categoria contrattuale
e spunti per la revisione di ipostazioni moderne. T. 2. P. 179.
231
привела к закреплению за эдиктом наименования вечного (edictum perpetuum),
т.к. лишила претора возможности изменять его содержание. Основным
способом адаптировать эдикт к нуждам правовой практики стала аналогия880 (D.
1.3.12)881. По аналогии предусмотренные в эдикте иски стали применяться для
новых правоотношений, прежде всего возникающих из атипичных сделок882.
Кодификация эдикта оказала влияние также на деятельность юристов по
интерпретации права. До нее интерпретация юристов была интегрирована с
правотворческой деятельностью преторов883. После – влияние юристов на
процесс позитивизации права сто ограниченным884. Институциональным
880
В литературе высказываются сомнения, что Юлиан в действительности говорит в
приведенном тексте о методе аналогии в современном смысле. Бунд полагает, что речь идет
о некотором расширительном толковании без указания более конкретных его форм (Bund E.
Op. cit. S. 77). По мнению Л. Вакки, о методе аналогии применительно к опыту римского
права вообще надо говорить осторожно, поскольку он имеет своим условием четко
иерархизированную правовую систему, какой римское право не являлось (Vacca L. La «svolta
Adrianea» e l’interpretazione analogia. P. 453).
881
О роли кодификации эдикта мы узнаем главным образом из § 18 конституции «Танта» и
3-го титула первой книги Дигест «De legibus senatus que consultis et longa consuetudine» (D.
1.3.12), в котором Юлиан говорит о применении по аналогии законов и сенатусконсультов
при наличии правовых пробелов («sed cum in aliqua causa sententia e orum manifesta est, is qui
iurisdictioni praeest ad similia procedere atque ita ius dicere debet» / «но когда в каком-либо
решении его основание установлено, тот, кто руководит судопроизводством, обязан
обращаться к аналогии и на этом основании объявлять, что является правом»).(О возможных
интерполяциях фрагмента см. Steinwenter A. Op. cit. S.116, Fn. 5).
882
Vacca L. La «svolta Adrianea» e l’interpretazione analogia. P. 452; Schiandrello E. Op. cit. P.
23 ss. Bund E. Op. cit. S. 76-79. С осторожностью о таком распространении аналогии на
положения эдикта высказался и А. Штайнвентер (Steinwenter A. Op. cit. S. 117).
Библиография по фрагменту см. у Э. Шандрелло (Schiandrello E. Op. cit. P. 23-34, nt. 46).
883
Vacca L. La «svolta Adrianea» e l’interpretazione analogia. P. 448-449.
884
Vacca L. La «svolta Adrianea» e l’interpretazione analogia. P. 447.
232
проявлением аналогии в вечном эдикте стала actio utilis885, собирательное
название для типичных исков в ситуации их применения для правоотношений,
лишенных цивильной процессуальной защиты. Согласно традиционному
толкованию при использовании actiones utiles распространение действия
типичных исков на новые фактические составы происходило с использованием
инструментов фикции и перемены субъекта886. Согласно иному подходу арсенал
процессуальных средств, используемых при обращении к actiones utiles,
включал
в
себя
также
прескрипцию887.
Подтверждением
последней
интерпретации может быть свидетельство из рескрипта Александра Севера
(C.2.4.6.1), в котором слова «actio utilis quae praescriptis verbis rem gestam
demonstrat» прямо подтверждают использование прескрипции в actio utilis. Иск
с описанием дела в прескрипции, предусмотренный после кодификации эдикта
для договора комиссии (actio aestimatoria), стал применяться в качестве actio
utilis в отношении иных атипичных договоров, на что Юлиан прямо указывает в
следующих словах (D. 19.5.3): «In quam necesse est confugere, quotiens contractus
existunt, quorum appellationes nullae iure civili proditae sunt» («Следует
обращаться к этому [иску], поскольку существуют контракты, для которых не
предусмотрены наименования в гражданском праве»).
Применение Юлианом иска с описанием дела в прескрипции по аналогии
раскрывает следующий фрагмент (D. 19.5.13.1):
885
Actiones utiles можно перевести как полезные, пригодные иски в том значении, что за счет
аналогии или в целом расширения их сферы деятельности они служили защите
правоотношений (Gröschler P. Actiones in factum. S. 33). Согласно толкованию Ф. Виакера,
определение utilis заключпет в себе идею целесообразности (Wieacker F. Römische
Rechtsgeschichte. Erster Abschnit.S. 456, Fn. 60).
886
Valiño E. Actiones utiles. P.; Wieacker F. Römische Rechtsgeschichte. Erster Abschnit.S. 456;
Gröschler P. Actiones in factum. S. 33.
887
Santoro R. Aspetti formulari della tutela delle convenzione atipiche. P. 83; Gallo F. Synallagma
e conventio nel contratto. T. 2. P. 137; Sotty R. Recherche sur les utiles actiones. La notion d’action
utile en droit romain classique, Grenoble, 1977. P. 95; Sciandrello E. Op.. cit. P. 31, nt. 60.
233
Ульпиан в 30-й книге к Сабину:
Ulpianus 30 ad Sab.
Iulianus
undecimo Юлиан пишет в 11-й книге Дигест, если я тебе
libro
digestorum scribit, si tibi areae передам собственность на мои земельные
meae dominium dedero, ut insula участки,
чтобы
ты
вернул
мне
часть
aedificata partem mihi reddas, воздвигнутого здания, нет ни купли, потому
neque emptionem esse, quia pretii что ты вместо цены оставляешь у себя часть
loco partem rei meae recipio, моей вещи, ни поручения, поскольку нет
neque mandatum, quia non est безвозмездности, ни товарищество, поскольку,
gratuitum, neque societatem, quia заключая договор товарищества, никто не
nemo societatem contrahendo rei прекращает быть собственником своей вещи.
suae dominus esse desinit. Sed si Но если я дам молодого раба для обучения, или
puerum
docendum
pecus скот
vel
на
выпас,
или
молодого
раба
на
pascendum tibi dedero vel puerum воспитание, чтобы, если через несколько лет
nutriendum ita, ut, si postcertos раб будет продан, цена была бы согласована
annos venisset, pretium inter nos нами вместе, от случая с земельным участком
communicaretur, abhorrere haec ab ситуация
отличается
тем,
что
здесь
area eo, quod hic dominus esse non собственность не прекращается, как в первом
desinit qui prius fuit: competit случае: и предоставляется в этом случае иск из
igitur pro socio actio. Sed si forte договора товарищества. Но если я вдруг
puerum dominii tui fecero, idem se сделаю тебя собственником молодого раба,
quod
in
dominium
area
dicturum,
desinit
ad
quia должно ли иметь место то же, что и в
primum отношении земельного участка, поскольку
dominum pertinere. quid ergo est? собственность
прекратилась
у
первого
In factum putat actionem iulianus собственника. Что тогда? Юлиан полагает, что
dandam, id est praescriptis verbis. следует дать иск по факту, т.е. иск с описанием
ergo si quis areae dominium non дела в прескрипции. Следовательно, если ктоtranstulerit, sed passus sit te sic либо не перенес собственность на земельные
aedificare, ut communicaretur vel участки,
но было установлено, чтобы было
ipsa vel pretium, erit societas. возвращено либо здание, либо цена, имеет
234
idemque
et
si
partis
areae место товарищество. Если была перенесена
dominium transtulerit, partis non, также собственность на часть земельного
et eadem lege aedificare passus sit.
участка, а на другую нет, то на таких же
условиях переходит и часть здания.
В литературе периода интерполяционной критики высказывались взгляды о
том, что фраза «id est praescriptis verbis» является интерполяцией, и на самом
деле решение Юлиана сводится к предоставлению иска по факту888. Сегодня
уже нет сомнений в том, что Юлиан говорит о цивильном иске с описанием
дела в прескрипции889. Во фрагменте анализируется договор, по которому
собственник земельного участка передает его другой стороне ради получения
собственности на часть возведенного на таком участке здания. Юрист
обращается к сравнению этого договора с торговым товариществом (societas
unius alicuius negotii, Inst. 3,149)890, в соответствии с которым молодой раб
передается на обучение и воспитание или скот на выпас с последующим
разделением цены за продажу таких раба, или скота между товарищами891. При
такой модели товарищества традент остается собственником раба, или скота, но
выгоды от использования таких раба и скота делятся между обоими
товарищами. Далее Юлиан моделирует ситуацию, когда раб переходит в
собственность другой стороны по договору при том, что доход от его продажи
частично возвращается его первому собственнику. Во втором случае Юлиан
допускает применение иска с описанием дела в прескрипции. По характеру
888
De Francisci P. Synallagma. Storia e dottrina dei sociddetti contratti innominati Vol. 1. P. 179.
Обзор литературы по интерполяции данной части и в целом фрагмента представлен М.
Артнером (Artner M. Op. cit. S. 140. Fn, 372, 374).
889
Artner M. Op. cit. S. 141, Kranjc J. Op. cit. S: 455, Burdese A. Sul riconoscimento civile dei c.d.
contratti innominati // IURA. Rivista internazionale di diritto romano antico. P. 33 ff.
890
891
Meissel F.S. Op. cit. P. 131 ff.
Юрист рассматривает модель товарищества, при которой собственником раба остается
одно лицо, но выручка от продажи вещи распределяется совместно между ним и другим
товарищем, который произвел обучение и воспитание такого раба Meissel F.S. Op. cit. S. 270.
235
предоставлений вторая вариация сделки (когда традент теряет собственность на
раба) повторяет исходный случай с земельным участком и зданием. Более того
он напоминает фрагмент Нерация D. 19.5.6, который мы рассмотрели выше.
Приведенный текст позволяет понять подход Юлиана к признанию
атипичных контрактов. Структура предоставлений в договоре, оформлявшем
передачу земельного участка в обмен на предоставление другой стороной части
воздвигнутого на нем здания, отвечает модели договора do, ut facias,
рассмотренного во фрагменте D. 2.14.7.2, где юрист дает тем не мене иск по
факту. Но в представленном выше тексте Юлиан квалифицирует меновую
сделку в качестве договора, поскольку усматривает ее близость купле-продаже,
товариществу, т.е. консенсуальным сделкам. Кроме того, на консенсуальный
характер такой сделки указывает форма будущего времени при описании
первого из предоставлений в словах «si tibi areae meae dominium dedero (курсив
мой – А.Н.), ut insula aedificata partem mihi reddas» («если я тебе передам
собственность на мои земельные участки, чтобы ты вернул мне часть
воздвигнутого здания»). Это может означать отделение момента заключения
договора от его исполнения. Вероятно, что юрист допускал признание
атипичных сделок, но только если они были похожи на типичные
консенсуальные сделки.
Сопоставляя логику предоставления иска с описанием дела в прескрипции,
которой руководствовались Юлиан и Лабеон, можно увидеть сходства и
расхождения. Решение Юлиана в пользу предоставления иска с описанием дела
в прескрипции мотивировано той же целью, которой руководствовался Лабеон
в
известном
фрагменте
D.19.5.1.1:
неясность
в
материально-правовой
квалификации договора, отвечающего признакам разных типичных сделок, не
должна отражаться на его исковой защите. Специфика обязаностей сторон по
договору при этом учитывалась, благодаря принципу добросовестности,
формализованному в интенции такого иска. В то же время Лабеон давал иск с
описанием дела в прескрипции, когда видел в спорном фактическом составе
договор с синаллагматической структурой обязательств. Юлиан, как показано,
236
обращается не к ultro citroque obligatio, а к сопоставлению сделки с известными
типичными фигурами, т.е. признает за сделкой контракт по аналогии с
известными типами консенсуальных контрактов.
Оценивая роль кодификации эдикта Юлиана в процессе признания и
защиты атипичных соглашений, следует на секунду представить, как мог бы
развиваться эдикт городского претора, если бы правотворческая деятельность
претора не была ограничена. Римская контрактная система, основанная на
типичности и номинализме, для признания нового контракта требовала
присвоения ему особого nomen и закрепления соответствующего иска в эдикте.
Такая экспансивная логика признания атипичных контрактов при сохранении
обновляемости и возможности дополнения эдикта могла привести к его
небывалому разрастанию. Ограничение правотворческой деятельности претора
и придание actio aestimatoria, смоделированного с agere praescriptis verbis,
характера общего договорного иска ознаменовало выбор Юлиана в пользу идеи
абстрактного контрактного иска, и в действительности представляет собой
качественное изменение подхода к защите атипичных соглашений.
§ 5. Систематика Гая
Одним из главных свидетельств осмысления источников обязательств в
римском праве и кульминацией развития учения о контракте в рамках
сабинианской школы 892 становится систематика, представленная Гаем в работе
Институции (Institutiones) 161 г. н.э. (Gai Inst. III, 88-89):
ad
88.Теперь перейдем к обязательствам,
obligationes, quarum summa diuisio
главное деление которых распадается на
in duas species diducitur: omnis
два вида: всякое обязательство возникает
enim obligatio uel ex contractu
или из контракта, или из деликта.
88.Nunc
transeamus
nascitur uel ex delicto.
89. Et prius uideamus de his, quae ex 89.Рассмотрим
892
прежде
те,
которые
Cannata C. A. Materiali per un corso di fondamenti del diritto europeo. P. 72, nt. 188.
237
contractu nascuntur. harum autem происходят из контракта; их четыре
quattuor genera sunt: aut enim re вида: именно они возникают вследствие
contrahitur obligatio aut uerbis aut или
передачи
торжественными
litteris aut consensu.
вещи,
или
словами,
или
письменным образом, или
простым
соглашением.
Гай выделяет обязательства (obligationes...quarum...divisio...), возникающие
из контракта и деликта (3, 88). Дихотомия деликт-контракт берет свои истоки в
философии Аристотеля893, из разграничения добровольного и недобровольного
обмена894, с одной стороны, с другой, прослеживается в республиканской895 и
классической юриспруденции896. Двучастное деление (summa divisio) является
несколько
893
упрощенной
классификацией
источников
обязательства
в
Zimmermann R. The Law of Obligations. P. 11. Гроссо отмечает, что «Никомахова этика»
Аристотеля получила распространение в Риме через Парафразы Андроника Родосского.в I в.
до н.э. (Grosso G. Il sistema dei contratti. P. 3 ss).
894
895
Аристотель. Этика. М., 2002. С. 130-131.
Ф. Шульц полагает, что систематика Гая является развитием работы Квинта Муция
iuscivile. См. Schulz F. History of Roman legal science. Oxford, 1946. P. 156, 160, 95.
896
Вуннер С. Э. указывает, что систематика нашла отражение и в других местах Институций.
(ср. Gai Inst.IV 182). В зависимости от возникновения обязательства из деликта или
контракта, подчеркивает Гай, определяется режим обязательства – как передаваемого в
порядке универсального правопореемства, или нет (Gai Inst.IV 112-113). В многочисленных
свидетельствах Дигест также прослеживается деление обязательств на возникающие из
деликта и контракта (D. 44.7.14; D.44.7.43; D. 5.1.57; D. 5.3.14; D. 9.3.1.7; D. 4.4.9.2; D.
50.16.12 pr.; D. 14.5.4.2). Следы двучастного деления в Дигестах являются доказательством
того, что деление Гая не являлось некоторой схемой дидактического характера, и кроме того
не является разработкой Гая. См. Wunner S.E. Contractus. Sein Wortgebrauch und Willensgehalt
im klassischen Römischen klassischen Recht. S.44-45. Иного мнения был Ф. Виакер, полагая,
что систематика Гая является самостоятельной разработкой юриста и не связана с
представлениями республиканских и классических юристов о делении обязательств
(Wieacker F. Wunner S.E. Contractus. Sein Wortgebrauch und Willensgehalt im klassischen
Römischen klassischen Recht. S. 132 ss).
238
дидактических целях897. При оценке summa divisio с юридико-технической
точки зрения выявляются ее недостатки и логические ошибки.
Указав на два вида источников обязательства в словах «omnis enim obligatio
vel ex contractu nascitur vel ex delicto» («всякое обязательство возникает или из
контракта, или из деликта») (Gai Inst. 3.88), Гай обращается к рассмотрению
«obligationes contractae» (Gai Inst. 3.89) 898. Сопоставление двух фрагментов 3.88
и 3.89 доказывает логический перелом в повествовании. Назвав в первом
фрагменте (3.88) контракт источником обязательства («obligatio vel ex contractu
nascitur»), юрист далее переходит к анализу не видов контрактов, а
контрактных обязательств899. Верность систематике требует, по точному
замечанию М. Лаурия 900 и У. фон Любтова901 рассмотрения видов контрактов, а
не контрактных обязательств. Такой логический переход ведет и к дальнейшим
нестыковкам. Из фразы «aut enim re contrahiur obligatio aut verbis aut litteris aut
consensus» следует, что понятие контракт сводится Гаем к значению некоторого
правового акта по установлению обязательства, а способы установления
обязательства – re, verbis, litteris, consensu – остаются автономными, не
связанными
с
контрактом,
указывая
лишь
на
способ
установления
обязательства902. Слово «contrahere» в § 89 как бы накладывается на четыре
897
898
Cannata C.A. Materiali per un corso di fondamenti del diritto europeo. P. 67.
Толкование, согласно которому Гай в действительности говорит об обязательствах, а не о
контрактах, восходит к Пероцци (Perozzi Op. cit. P. 318, nt. 1). С критикой такой
аргументации выступил П. Вочи, не рассматривавший стилистические недостатки изложения
Гая как основание полагать, что речь в действительности идет о контрактных обязательствах,
а не обязательствах из контракта (Voci P.La dottrina romana del contratto.P. 70-71).
899
Sargenti M. Svolgimento dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano. P. 1244-1246
900
Lauria M. Contractus, delictum, obligatio // Studia et documenta historiae et iuris. Roma, 1938.
Vol. 4. S. 168.
901
von Lübtow U. Betrachtungen zum Gaianischen Obligationenschema // Atti del congresso
internazionale di diritto romano e storia del diritto.Verona 27-28-29- IX- 1948. Vol. III. Milano,
1948. S. 251.
902
Talamanca M. Contratto e patto nel diritto romano. P. 19.
239
способа возникновения обязательства903. К контракту при систематическом
толковании §§ 88-89 можно отнести все юридические акты, не охватываемые
деликтом904.
Такое
чрезмерно
широкое,
если
не
сказать
негативно
сформулированное, видение контракта в сравнении с учением Лабеона является
результатом
отказа
от
его
концептуализации.
Гай
почти
дословно
воспроизводит известную ему систематику Квинта Муция Сцеволы (D. 46, 3,
80), придуманную за 300 лет до него905.
Следующий недостаток в делении источников обязательства на контракты и
деликты определяется правилами диалектического метода. Работа Гая в целом
построена на разделении излагаемого материала на виды (divisio) и части
(partitio)906. В самом начале Институций юрист указывает, что право (ius, quo
utimur) делится на следующие виды: право лиц, право вещей и право исков (Gai
Inst.I,8). Систематика источников обязательства на возникающие из контракта и
деликта описывается юристом как деление на виды, о чем говорит фраза
«summa divisio» (курсив мой – А. Н.) («главное разделение») в § 88. Разделение
на виды (divisio) предполагает, что виды противопоставляются родовому
понятию (genus) по одному основанию, родовое понятие исчерпывается в
названных видах, и члены деления исключают друг друга, то есть не имеют
общих элементов. Система источников обязательства Гая не соответствует
правилам
Первый
divisio.
недостаточностью
двучастного
порок
summa
деления
для
divisio
описания
предопределен
всех
видов
обязательств907. Примером могут служить легаты (legatum per damnationem), или
ведение
чужих
дел
без
поручения
(negotiorum
gestio),
являющиеся
правомерными неконтрактными источниками обязательства. Недостаточность
903
Lauria M. Op. cit. P. 167.
904
Kaser M. Gaius und die Klassiker. S.163.
905
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto.T. 2. Torino,1995. P. 33.
906
Wieacker F. Griechische Wurzeln des Institutionensystems. S. 101 ff.
907
Betti E. Sul significato di «contrahere» in Gaio e sulla non-classicità della denominazione «quasi
ex contractu obligatio». P. 65.
240
систематики видов источников обязательства сам Гай показывает при анализе
уплаты недолжного (Gai Inst.III, 91):
Is quoque, qui non debitum accepit ab На основании передачи вещи обязуется
eo, qui per errorem soluit, re obligatur; и тот, кто получил недолжное от того,
nam proinde ei condici potest SI кто по ошибке заплатил; против него
PARET EVM DARE OPORTERE, ac может быть вчинен иск по формуле:
si mutuum accepisset. unde quidam „если явствует, что такой-то обязан
putant pupillum aut mulierem, cui sine дать“, как будто бы он получил заем.
tutoris auctoritate non debitum per Вот почему некоторые полагают, что
errorem
datum
est,
non
teneri малолетний или женщина, которым
condictione, non magis quam mutui дано
без
соизволения
опекуна
по
datione. sed haec species obligationis ошибке то, что им не следует, столь же
non uidetur ex contractu consistere, мало
обязаны
quia is, qui soluendi animo dat, magis судебному
distrahere
uult
negotium
возвратить
требованию,
по
и
на
как
quam основании займа. Впрочем, этот вид
обязательства,
contrahere.
это
по-видимому,
не
происходит из договора, так как тот, кто
дает в намерении заплатить скорее
хочет
прекратить
обязательственное
отношение, чем заключить.
Гай
выступает
критиком
двучастной
схемы
деления
источников
обязательства: «...sed haec species obligationis non uidetur ex contractu consistere,
quia is, qui soluendi animo dat, magis distrahere uult negotium quam contrahere»
(«Впрочем, этот вид обязательства, по-видимому, не происходит из договора,
так как тот, кто в намерении заплатить хочет скорее расторгнуть обязательство,
чем заключить какую-либо сделку»). Последняя фраза показывает, что Гай не
идентифицирует какого-либо иного признака контракта, кроме способности
быть источником обязательства. На характер термина contractus во фрагменте
указывает использование понятия distrahere как антонима contrahere. Так,
241
contrahere для Гая означает заключать обязательство, а distrahere прекращать908.
В более поздней работе Res cottidianae юрист выделяет особую группу
неконтрактных источников обязательства – variae causarum figurae (фигуры на
иных основаниях), преодолевая двухчастную схему. В связи с чем Э. Бэтти
предположил, что в Institutiones Гай воспроизводит некоторую традиционную,
принятую в сабинианской школе систематику, в то время как в Res cottidianae
он выражает уже собственное мнение909.
Недостатки в систематике Гая выявляются не только на уровне
дихотомии контракт-деликт, но и далее в рамках контрактных обязательств (§
3.89). Деление контрактов на виды по модели divisio также требует единого
основания их противопоставления фигуре контракта. Таковым выступает
способ установления обязательства910. В то же время consensu является, с одной
стороны, способом установления обязательства, как это имеет место в
консенсуальных контрактах, но
также выражает идею соглашения и
представлен в каждом из видов контрактов – реальном, вербальном или
литтеральном. Вновь нарушается правило divisio, согласно которому члены
деления исключают друг друга и не имеют общих элементов. Гай (очевидно,
следуя Сексту Педию, о чем мы скажем ниже) фиксирует соглашение как
общий для всех видов договоров реквизит, что с формальной точки зрения
908
Wunner S. E. Contractus: Sein Wortgebrauch und Willensgehalt im klassischen römischen
Recht. S. 46.
909
Betti E. Sul valore dogmatico della categoria «contrahere» nei giuristi proculiani e sabiniani. P.
87.
910
Kaser M. Gaius und die Klassiker. S. 160-171. Если предположить, что в основе
четырехчастного деления лежит не способ установления обязательства, а форма заключения
контракта, то систематика не выдерживает критики, поскольку только в вербальных
договорах произнесение определенных слов и соблюдение вербальной процедуры образует
элемент формы, в реальных договорах момент передачи вещи не образует форму
обязательства, а является элементом фактического состава. См. Pernice A. Parerga III. Zur
Vertragslehre der römischen Juristen. S. 220 ff.
242
также выявляет несогласованность такой систематики и нарушение принципов
divisio.
Рассмотрение
консенсуальных
договоров
раскрывает
иные,
более
существенные недостатки системы Гая (Gai Inst. III, 136):
Ideo autem istis
modis consensu Говорят,
dicimus obligationes contrahi, quod возникает
что
в
этих
обязательство
случаях
в
силу
neque uerborum neque scripturae ulla соглашения сторон, потому что нет
proprietas desideratur, sed sufficit eos, никакой нужды ни в словах, ни в
qui negotium gerunt, consensisse. unde письме, но достаточно, чтобы те,
inter absentes quoque talia negotia которые
заключают
юридический
contrahuntur, ueluti per epistulam aut акт, пришли к соглашению.
per
internuntium,
cum
alioquin
uerborum obligatio inter absentes fieri
non possit.
Гай определяет консенсуальные контракты через противопоставление
вербальным и литеральным, подчеркивая, что заключение консенсуального
договора не требует специальной формы. По мнению К.А. Каннаты, отсутствие
реальных
договоров
в
числе
противопоставляемых
консенсуальным
объясняется отсутствием серьезных оснований их отличия911. Для Гая
консенсуальные договоры – это такие, в которых простым соглашением
устанавливается обязательство. Обязательства из реальных договоров также
возникают в силу соглашения (consensu), а не перемещения имущества (re),
образующего объект обязательства912. В договоре хранения обязательство
депозитария вернуть вещь возникает из соглашения сторон, но до момента
передачи вещи обязательство по возврату существовать не может. Передача
вещи остается, таким образом, реквизитом, чуждым соглашению сторон, не
являясь формой, а только элементом фактического состава. Выделяя
911
Cannata C.A. Materiali per un corso di Fondamenti del diritto europeo. Torino, 2008. Vol. 2. P.
87.
912
Cannata C.A. Ibid. P. 86-87.
243
консенсуальные договоры в качестве самостоятельной группы Гай пытается
«очистить» эту группу договоров, отнеся к ним лишь те, в которых достаточно
простое соглашение без какого-либо реального элемента913. В этом он следует
систематике раннереспубликанских юристов (veteres), главным образом Квинту
Муцию Сцеволе914.
Связь Гая с учением Лабеона о контрактах просматривается при анализе
структуры консенсуальных договоров в следующем тексте (Gai Inst. III. 3.137):
Item in his contractibus alter alteri Равным образом в этих договорах каждая
obligatur de eo, quod alterum alteri сторона обязуется перед другой к тому,
ex bono et aequo praestare oportet… что, по добру и справедливости они
должны предоставить друг другу…
В отличие от предыдущего в данном параграфе Гай противопоставляет
вербальные обязтельства консенсуальным договорам, исходя не из способа и
формы установления, а на основании структуры обязательства, возникающего
из консенсуального и вербального контрактов. В сопоставлении контрактов по
структуре возникающего из них обязательства угадывается восприятие учения
Лабеона915.
Кроме
того,
объяснение
взаимности
обязательства
из
консенсуального договора на основании принципа добросовестности в словах
«…quod alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet…» вновь показывает
связь с Лабеоном, который логику синаллагматических контрактов также
описывал
с
привлечением
принципа
добросовестности
(D.
19.1.50).
Приведенный фрагмент, возможно, является более глубоким переосмыслением
традционной, унаследованной от Квинта Муция Сцеволы схемы (D. 46.3.80). В
свое время она была формально безупречна, а теперь – с изменением
понимания синаллагматической структуры взаимных договоров – выявляет
свои логические недостатки.
913
914
915
Cannata C.A. Materiali per un corso di Fondamenti del diritto europeo. Vol. 2. P. 91.
Kaser M. Gaius und Klassiker. S. 158.
Cannata C.A. Materiali per un corso di Fondamenti del diritto europeo. Vol. 2. P. 159.
244
§ 6 Утверждение соглашения в свидетельствах Ульпиана и Секста Педия
6.1. Система соглашений Ульпиана
В классический период происходит утверждение идеи соглашения как
концептуальной
основы
контракта.
Для
данного
периода
характерно
закрепление иерархии между понятиями pactum916, conventio, contractus, о
916
В архаический и предклассический периоды римского права концептуальные отношения
между понятиями контракт и пакт были иными, чем в классический период. До появления
термина контракт в техническом значении источника обязательства его роль
предклассический
период
выполняет
pactum.
Область
значений
данного
в
понятия
значительно расширяется в республиканский период. Если в законах XII таблиц под пактом
понимается мировое соглашение, направленное на ограничение кровной мести и
прекращение конфликта между тяжущимися (Tab. I, 6,7; Tab VIII, 2), то в более поздний
период пакт имеет уже означает соглашение, устаналивающее правоотношение. Так, в
комедиях Плавта пакт имеет значение соглашения в свободной форме (Aul. 199-202);
дополнительного соглашения к стипуляции (Aul. 255-261), либо саму стипуляцию (Poen.
1155-57); соглашение о выкупе из рабства (Pseud. 225-26); мировую сделку (Bacchid. 865871). Цицерон дает дефиницию пакта, подчеркивая в нем элемент согласования
волеизъявлений и отмечая, что пакт является соглашением правового характера (Cic. inv.
2,68; 2. 162). Пакт рассматривается оратором как часть права (pars iuris) и ставится в один
ряд с законами (De orat. 2, 100), а также стипуляцией и литеральными договорами (Cic. part.
or. 37.130). Цицерон противопоставляет пакт как правовую фигуру соглашениям этического
характера (De off. 3.92). Кроме того, он использует пакт как соглашение, имеющее
доказательственное значение (De orat. 2. 116). Философу уже известна судебная защита
пактов на основе эдикта «De pactis et conventibus» (De off. 3.92). Кроме того, он допускает
самостоятельную исковую защиту пакта в значении контракта (Pro Caec.49,50). Кроме
прочего, для Цицерона пакт сохраняет также архаическое значение мировой сделки (Pro
Rosc. § 25-26). Автор Риторики к Гереннию, противопоставляя пакты, подлежащие
признанию в силу закона и в без учета такового, рассматривает источник самостоятельной
юридической силы пакта в достижении сторонами соглашения (Rhet. ad Her. II, 13,20).
Широкое распространение пактов в практике социальных отношений сопровождалось
формированием их процессуальной защитой. Пакты приобретают судебную защиту в
формулярном процессе. Рубрика эдикта «De pactis et conventis» становится нормативной
основой судебной защиты пактов в значении мировой сделки. Формой такой защиты
245
которой мы узнаем из 4-й книги комментария к эдикту «De pactis et conventis917»
Ульпиана, помещенной в одноименном 14- м титуле («De pactis et conventi») 2й книги Дигест (D. 2. 14. 7. pr. - 1):
Ulpianus libro quarto ad edictum:
Pr.
Iuris
gentium
Ульпиан, 4-я книга к эдикту:
conventiones Pr. Соглашения, основанные на праве
quaedam actiones pariunt, quaedam народов,
иногда
порождают
иски,
иногда - эксцепцию.
exceptiones.
1.Quae pariunt actiones, in suo 1.Те, которые порождают иски, уже не
nomine non stant, sed transeunt in обозначаются
proprium
nomen
contractus:
общим названием, но
ut имеют собственно название контракта,
emptio venditio, locatio conductio, например:
купля-продажа,
наем,
societas, commodatum, depositum товарищество, ссуда, хранение и прочие
et ceteri similes contractus.
подобные контракты.
Представленные фрагменты предшествуют проанализированной выше
концепции Аристона, образуя ее контекст (D. 2.14.7.2). Ульпиан представляет
систему частноправовых актов, в которой соглашение, с одной стороны,
выступает общей категорией, охватывающей разные виды частноправовых
актов в области ius gentium, и подлежит разделению на виды, с другой
элементом, имманентным всякому контракту918. В principium юрист делит
являлась эксцепция ответчика о том, что он и истец достигли мирового соглашения (exceptio
pacti conventi). В то же время, текст Цицерона, содержащий указание о формуле для пактов,
и в целом признание пактов в практике социальных отношений дают основания допускать,
что претор давал защиту пакта в значении соглашения, устанавливающего права и
обязанности (соглашения с констиитутивным содержанием), посредством иска (а не только
эксцепции) по факту, формула которого содержала интенцию, основанную на факте (intentio
in factum).
917
Изначально название эдикта было «De pactis et conventis». В позднеклассический период
название эдикта меняется на «De pactis et conventis». См. Sturm F. Op. cit. P. 160.
918
Talamanca M. Contratto e patto nel diritto romano. P. 42.
246
соглашения по праву народов (conventiones iuris gentium)919 – один из трех видов
соглашений, упоминаемых Ульпианом выше во фрагменте D. 2.14.5 – на
порождающие иски920 и эксцепцию921. Соглашения, обеспеченные иском,
Ульпиан называет контрактами.
Для
понимания
систематики,
выстраиваемой
Ульпианом,
следует
обратиться к анализу выражения conventiones iuris gentium922. От его объема
зависит толкование заключительной фразы в следующем § 1, где Ульпиан дает
список контрактов, обеспеченных самостоятельными исками. Толкование,
согласно которому понятие «conventiones iuris gentium» охватывает вообще
919
По мнению П. Де Франчиши, концепция conventiones iuris gentium вообще является
чуждым
для
римского
права
элементом
и
свойственна
праву
византийцев.
С
интерполяционной критикой всего фрагмента выступает также Г. Ломбарди, по мнению
которого как понятие conventiones iuris gentium, так и систематика соглашений, дело рук
компилаторов (Lombardi L. Sul concetto di ius gentium. Roma, 1947. P. 214). Против признания
интерполяцией conventiones iuris gentium выступил М. Казер в рецензии на исследование
Ломбарди (Kaser M. Gabrio Lombardi. Sul concetto di ius gentium (Università di Roma,
Pubblicazioni dell’Istituto di diritto romano // Bulletino dell’istituto di diritto romano «Vittorio
Scialoja». Roma, 1948. Vol. 20.). Черами обращается к анализу фрагментов из Василик (Scol.1
aB. 11.1.7) и других источников (PSI. 55. 11.39-40) и приходит к выводу, что категория
conventiones iuris gentium не может рассматриваться как разработка византийцев, т.к. в
соответствующих византийских источниках conventio iuris gentium предстает ничем иным,
как более подробной интерпретацией классического римского понятия. Cerami P. Op. cit. P.
177-179.
920
Согласно реконструкци Э. Бэтти, в § 1 следует исправить множественное число actiones
pariunt на единственное (Betti E. Sul valore dogmatico della categoria «contrahere» in giuristi
proculiani e sabiniani. P. 21).
921
922
Dalla Massara T. Alle origini della causa del contratto. P. 84; Pelloso C. Op. cit. P. 66.
По мнению Т. далла Массара, под conventiones iuris gentium понимаются соглашения в
широком смысле слова, включающие в себя stipulatio и mutuum (Dalla Massara T. Alle origini
della causa del contratto. P. 85.). Канната выступает за более узкое толкование этого понятия,
указывая, что conventiones iuris gentium охватывают обязательственные соглашения
неформального характера, в которых ключевую роль играл консенсуальный элемент
(Cannata C.A. Labeone, Aristone e il sinallagma. P. 60).
247
любые соглашения, предполагает, что выражение «ceteri similes contractus»
указывает, в том числе, на вербальные сделки, и Ульпиан, говоря о договоре,
понимает его в самом широком смысле слова как правовой акт, обеспеченный
иском. При более узкой интерпретации conventiones iuris gentium фраза ceteri
similes contractus указывает исключительно на соглашения (conventiones),
которые появляются в предклассический период как соглашения по праву
народов (ius gentium)923. В последнем случае Ульпиан ограничивает понятие
контракт
исключительно
консенсуальными
и
реальными
сделками,
обеспеченными исками, в которых акцентирован момент соглашения.
На наш взгляд Ульпиан использует понятие ius gentium в связке с conventio
вне исторического измерения, т.к. в число conventiones iuris gentium в
следующем § 1 он включает товарищество как контракт, возникший внутри
римской общины и в строгом смысле являющийся сделкой iuris civilis. Для
Ульпиана ius gentium является скорее частью комплексного римского
правопорядка, в котором ius civile, ius gentium и ius honorarium выступают
взаимосвязанными явлениями, образующими частное право (ius commune
privatorum). При этом юрист рассматривает conventiones iuris gentium как
понятие, указывающее на обязательственные соглашения, в которых элемент
соглашения (conventio, или consensus) играет особую роль. Это в свою очередь
означает, что контракт, представленный Ульпианом как разновидность
conventiones iuris gentium в следующем § 1, понимается как технический
термин, указывающий на поименованные консенсуальные и реальные
обязательственные соглашения, обеспеченные самостоятельными исками.
Переходя к анализу соглашений, обеспеченных самостоятельными исками,
в § 1 Ульпиан отмечает, что они уже не называются соглашениями, но
получают наименование контрактов («sed transeunt924 in proprium nomen
923
Betti E. Sul valore dogmatico della categoria «contrahere» in giuristi proculiani e sabiniani. P.
21; Cerami P. Op. cit. P. 176.
924
Наиболее естественной кажется интерпретация, согласно которой соглашения,
порождающие иски, как категория теряют собственно наименование соглашения и
248
contractus»). Из понятия nomen contractus возникло название поименованных
договоров в современной правовой догматике. Понятие nomen contractus может
указывать на конкретный тип контракта без привязки к конкретным рубрикам
эдикта925. Более верной представляется интерпретация, согласно которой nomen
contractus содержит в себе
материальное и процессуальное измерения926, и
указывает на контракт, обеспеченный иском в эдикте927.
Ульпиан приводит примеры поименованных договоров, в числе которых
купля-продажа, наем, товарищество, ссуда, хранение. Примерный характер
перечня
подтверждается
завершающей
фразой
ceteri similes
contractus
(некоторые иные договоры)928, которая, как следует из ее систематического
толкования с понятием conventiones iuris gentium в principium, намекает на
возможность включения в число контрактов иных консенсуальных и реальных
договоров.
приобретают специфическое название контракта. Но возможна и иная трактовка, при
которой понятие nomen сочленяется с конкретным видом соглашения, не затрагивая
категорию контракта в целом (Perozzi S. Op. cit. P. 414, nt. 1). Первое толкование приводит к
тому, что Ульпиан под nomen contractus понимает некоторую абстрактную конструкцию.
Следование второму толкованию предполагает сочленение nomen с конкретным контрактом.
Более верным представляется первое толкование: Ульпиан уже видит в nomen contractus
абстрактное понятие. Именно такое понимание nomen contractus позволяет ему использовать
данный термин в абстрактной систематике правовых актов, направленной на обобщение
видов существующих соглашений вообще, а не конкретных их проявлений и договорных
типов.
925
Voci P. Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone. P. 128.
926
Cannata C.A. Labeone, Aristone e il sinallagma. P. 90.
927
Burdese A. Divagazioni in tema di contratto romano tra forma, consenso e causa. P. 350. По
мнению Б. Шмидлина, выражение nomen contractus является одним из первых проявлений
принципа номинализма в системе римского права, который выражается в ограниченном
количестве исков и отсутствии абстрактного иска для защиты договорных правоотношений
(Schmidlin B. Das Nominatprinzip und seine Erweiterung durch die actio praescriptis verbis. S. 53
ff ).
928
По мнению П. Черами данная фраза является интерполяцией. Cerami Op. cit. P. 182.
249
Представленная систематика Ульпиана имеет ключевое значение для
понимания основ контрактной системы, сложившейся в классический период.
Она являет своего рода закрепление соглашения как надкатегории, родового
понятия, видами которого выступают контракт и пакт, при том, что идея
соглашения присутствует в каждом из его видов.
6.2. Свидетельство Секста Педия
Фрагментом, связанным с систематикой Ульпиана и выразившим значение
соглашения в контракте, является знаменитый текст Секста Педия929 (D. 2. 14. 1.
3) 930:
Ulpianus libro quarto ad edictum:
Ульпиан, 4-я книга к эдикту:
Ad eo autem conventionis nomen Слово conventio (соглашение) является
generale est, ut eleganter dicat Pedius настолько общим, что, как удачно сказал
nullum
esse
contractum,
nullam Педий, ничтожен контракт, ничтожно
obligationem, quae non habeat in se обязательство,
в
котором
бы
не
conventionem, sive re sive verbis fiat: содержалось соглашения, вне зависимости
nam et stipulatio, quae verbis fit, nisi от того, совершается ли он посредством
habeat consensum, nulla est.
вещи или слов, т.к. и стипуляция, которая
совершается посредством слов, ничтожна,
без согласия сторон.
Фрагмент является частью комментария к эдикту «De pactis et conventis»
Ульпиана, разделенного составителями Дигест на три крупных пассажа,
помещенных в разных титулах 2-й книги Дигест (D. 2.14.1+ D.2.14.5+ D.
2.14.7). Юрист рассматривает данный текст как вводное правило (D. 2.14.1),
после этого переходит к анализу видов соглашений (D. 2.14.5) и затем
рассматривает проблематику безымянных договоров, обращаясь к учению
929
Существует некоторая неясность о периоде жизни Секста Педия. Сегодня исследователи
склоняются к тому, что он жил на переломе I и II вв. н.э. См. Kunkel. Herkunft und soziale
Stellung der römischen Juristen. S. 168 ff.
930
О Сексте Педии подробнее см. Ferrini C. Sesto Pedio // Opere di Contardo Ferrini. Vol. 2.
Milano, 1929. P. 39-52; Giachi C. Op. cit. P. 1 ss, 518 ss.
250
Аристона (D. 2.14.7 pr.-2)931. Возможно, что Секст Педий представил обобщение
о роли соглашения также в своем комментарии к эдикту «De pactis et conventis»,
что и подтолкнуло Ульпиана обратиться к нему932.
Ульпиан подчеркивает значение соглашения (conventio) как наиболее
общего условия (nomen generale) действительности контракта и приводит
высказывание Секста Педия, удачно заметившего, что если при заключении
контракта не достигнуто соглашения, то сам контракт и обязательство не
существуют (ничтожны). Cвое утверждение Секст Педий раскрывает на
примере реальных и вербальных контрактов («sive re, sive verbis»), отмечая, что
если стороны не достигли соглашения при их заключении, это ведет к
ничтожности обязательства. Далее юрист обращается к стипуляции. Ставя
действительность обязательства из стипуляции в зависимость от достижения
соглашения при ее заключении, Секст Педий решает коллизию, восходящую к
предклассическому периоду римского права о
роли
соглашения
при
заключении стипуляции933. Стипуляция через признание conventio условием
действительности возникающего
из неё обязательства перестает быть
абстрактной сделкой. Заключение стипуляции посредством ритуального
произнесения торжественных слов остается данью правовой традиции.
Долгое время фрагмент считался содержащим интерполяции. Буквально по
тексту следует, что Секст Педий указывает на необходимость соглашения не
только в контракте, но и в обязательстве («nullum esse contractum, nullam
obligationem»).
Наличие
соглашения
в
обязательстве
в
значении
правоотношения кажется нелепицей, т.к. соглашение - элемент фактического
состава соглашения. В связи с этим фраза «nullam obligationem», по мнению
ряда ученых, является поздним добавлением934. Интерпретация понятия
931
Lenel O. Palingenesia iuris civilis. Vol. 2. P. 431-432.
932
Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. P.131.
933
Talamanca M. Contratto e patto nel diritto romano. P. 69.
934
Betti E. Sul valore dogmatico della categoria «contrahere» nei giuristi proculiani e sabiniani. P.
43; Perozzi S. Op. cit. P. 339; Bonfante P. Sui «contractus» e sui pacta // Scritti giuridici varie.
251
obligatio
в
более
архаичном
значении
как
обязательственного
акта,
позволяющая снять интерполяционное напряжение935, ведет к избыточности
высказывания Педия936. Наконец, отсутствие указания на литеральные договоры
в выражении «sive re sive verbis fiat» также говорит об интерполяции, т.к.
составители Дигест повсеместно вычеркивали ссылку на литеральные
договоры, исчезнувшие из практики937. Из последних работ в исследовании Дж.
Романо была выдвинута идея об искажении заключительной фразы «nam et
stipulatio quae verbis fiat, nisi habeat consensum, nulla est»938. Аргументация
построена на терминологической неоднородности фрагмента. В его начальной
части Секст Педий говорит о conventio как о главном понятии, в
заключительной части – о consensus. Поскольку два этих понятия имели якобы
разные
значения, использование
их
как
синонимов
в
одном тексте
свидетельствует об искажении939. Можно выдвинуть возражение, отметив
свойственную классическим римским юристам путаницу в использовании
понятий conventio и consensus, на которую ссылается сам автор и которая,
возможно, отражена во фрагменте. На наш взгляд, текст, возможно, поврежден
лишь в части отсутствия указания на литеральные договоры во фразе «sive re
Torino, 1921. Vol. 3. P. 107 ss. Albertario E. Le fonti delle obbligazioni e la genesi dell’art. 1097
del Codice civile // Studi di diritto romano. Milano,1936. Vol. 3. P. 78, nt. 3.
935
Flume W. Rechtsakt und Rechtsverhältnis. S. 25-26. Исследователь отмечает, что безусловно
составители Дигест не могли придать obligatio значение обязательственного акта, поскольку
такое его архаичное понимание уже отжило на момент составления Дигест.
936
Betti E. Sul valore dogmatico della categoria «contrahere» nei giuristi proculiani e sabiniani. P.
43.
937
Talamanca M. Contratto e patto nel diritto romano. P. 70, nt. 128; Gallo F. Eredità di Labeone in
materia contrattuale. P. 52; Idem, Synallagma e conventio nel contratto. T. 2. P. 206 ss.; Schiavone
A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. P. 129 ss.
938
Romano G. Op. cit. P. 68.
939
Romano G. Op. cit. P. 72.
252
sive verbis fiat». В остальном он аутентичен940. Сложно согласиться с
толкованием об искажении фразы «nullam obligationem». Утверждение Педия о
ничтожности
обязательства
при
отсутствии
в
нем
соглашения
в
действительности служило концептуальным задачам. Ряд исследователей в
выражении
«nullum esse contractum, nullam obligationem»
усматривает
гендиадис, т.е. определение одного понятия двумя синонимами, которое иначе
могло быть выражено фразой «obligatio contracta»941. Такую интерпретацию
поддерживают П. Вочи942, А. Бурдезе943, Т. далла Массара944, М. Таламанка945, К.
Феррини946, А. Скьявоне947 и др. С критикой такого толкования выступил К. А.
Канната948, по мнению которого гендиадис не образуется посредством двойного
отрицания
(nullum
esse
contractum,
nullam
obligationem).
Наряду
со
стилистическими объяснениями, распространен взгляд, что выражение «nullum
esse contractum, nullam obligationem» содержит в себе скрытую оценку и
критику Педием актуальных для него учений о контракте. По мнению С.Э.
Вуннера949, указание в негативной форме на роль соглашения в обязательстве
940
Riccobono La formazione della teoria generale del contractus nel periodo della giurisprudenza
classica // Studi in onore di Bonfante. Milano, 1930. Vol. 1. S. 141 ss; La Pira G. La personalità
scientifica di Sesto Pedio. P. 295.
941
Talamanca M. Contratto e patto nel diritto romano. P. 69, nt. 125.
942
Voci P. La dottrina romana del contratto. P. 300.
943
Burdese A. Il contratto romano tra forma, consenso e causa. P. 102.
944
Dalla Massara T. Alle origini della causa del contratto. P. 67.
945
Talamanca M. Contratto e patto nel diritto romano. P. 69, nt. 125. В другой своей работе
ученый отказывается от данного взгляда, поскольку Педий употребляет conventio как
некоторый автономный феномен, а не явление, сопоставимое с контрактом. Talamanca M.
Conventio e stipulatio nel sistema dei contratti romani. P. 211.
946
Ferrini C. Sesto Pedio. P. 46, nt. 2.
947
Schiavone A. Ius. L’invenzione del diritto in Occidente. P. 349.
948
Cannata C. A. Labeone, Aristone e il sinallagma. P. 56-57.
949
Wunner S. E. Contractus: Sein Wortgebrauch und Willensgehalt im klassischen römischen
Recht. S. 49.
253
(«…nullam obligationem…») доказывает, что Сексту Педию неизвестно
двухчастное деление источников обязательства на деликтные и контрактные,
потому что фраза о ничтожности обязательства при отсутствии соглашения с
позиции деликтного обязательства выглядит лишенной смысла. Далее эту
мысль развивает А. Д’Орс950, видя в указании на роль соглашения в контракте
(«nullam contractum») отсылку к консенсуальным договорам, а в обязательстве
(«nullam obligationem») – к сделкам, охватывавшим в систематике Гая
реальные, вербальные и литеральные договоры. Заслуживает внимания
интерпретация Дж. Ла Пира951 и Р. Кнютеля952, увидевших в использовании
Секстом Педием понятий obligatio и contractus следы осмысления и критику
учения о контракте Лабеона. Во фразе «nullum contractum» скрывается ссылка
на контракт Лабеона, в констатации значения соглашения в обязательстве
(«nullam obligationem») – ссылка на реальные и вербальные сделки,
охватываемые в формулировке Лабеона понятием actum. Со сходным
толкованием выступил К.А. Канната, не усмотрев, однако, в словах Педия
скрытую критику Лабеона. Говоря о роли соглашения в контракте, Педий имеет
в виду типичные консенсуальные договоры, говоря об обязательстве, он
ссылается на формальные сделки, которые изначально не содержали в себе
соглашения. К их числу относятся реальные, вербальные и литеральные
сделки953.
По-разному оценивается высказывание Педия в контексте становления
института контракта в юриспруденции классического периода. Начиная с Э.
Бэтти, получил распространение взгляд, что слова Педия лишь замечание, что
не существует контрактов, в которых не представлено соглашение. Такую
950
D’Ors A. Grosso G. Il sistema romano dei contratti (Torino, Giappichelli, 1963) p. XV+ 250 //
IURA. Rivista internazionale di diritto romano e antico. Napoli, 1964. Vol. 15, Pt. 2. P. 392.
951
La Pira G. Op. cit. P. 311; Garofalo L. Op. cit. P. 352-353.
952
Knütel R. La causa nella dottrina dei patti. S. 131-133.
953
Cannata C. A. Labeone, Aristone e il sinallgma. P. 57.
254
оценку фрагменту дают М. Таламанка954и М. Сардженти955. При такой
интерпретации даже если в вербальных и реальных сделках (obligationes verbis
et litteris) обязательство формально возникает независимо от соглашения
сторон, это не исключает, что obligatio verbis или litteris contracta в социальноэкономическом плане основано на признании роли соглашения. В этой
социально-экономической перспективе якобы и следует оценивать роль
соглашения в stipulatio, о чем Педий говорит в заключительной части
фрагмента956.
Действительно, при буквальном толковании в высказывании Педия не
прослеживается императивная модальность, но это не редуцирует его до
простой констатации факта и социально-экономического значения соглашения.
Во вводной части фрагмента Ульпиан прямо указывает на роль conventio как
общей категории (conventionis nomen generale est)957 и приводит высказывание
Педия, которое, на наш взгляд, напоминает по структуре правовую норму с
указанием на гипотезу и санкцию (если не представлено соглашение, то
контракт и обязательство ничтожны). Приводимый же в заключительной части
954
Talamanca M. «Conventio» e «stipulatio». P. 211. В другой своей работе исследователь
высказывает менее радикальную оценку высказывания Педия и признает его догматический
характер. См. Talamanca M. Contractus e pactum. P. 69-71.
955
Sargenti M. Svolgimento dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano. P.1234 ss.
956
Свою гипотезу о том, что решение Педия не носило универсального характера, М.
Таламанка подкрепляет систематическим анализом комментария к эдикту Ульпиана,
выдержкой из которогоявляется наш текст. Соотношение между соглашением (conventio) и
контрактом представлено Ульпианом во фрагментах D. 2.14.1.4 и D. 2.14.7 pr.-1 совершенно
в иной перспективе. Так, в тексте D. 2.14.1.7. pr.- 1 понятие conventio выступает в роли
надкатегории, охватывающей разные концепции и виды сделок. Педий представляет
соглашение как некий имманентный всякой сделке элемент, что якобы указывает на то, что
слова Педия носят лишь характер подмеченного наблюдения. Talamanca M. Contratto e patto
nel diritto romano. P. 70.
957
Nomen в данном фрагменте употребляется в значении, сходном с фрагментом D. 2.14.7.1.
Heumann H. Seckel E. Op. cit. S. 369.
255
пример ничтожной стипуляции, не содержащей соглашения («nam et stipulatio
quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est»), является подтверждением
общего правила958. Вряд ли юрист пытался показать социально-экономическую
роль соглашения в комментарии к эдикту, т.е. произведении проблемного
юридического характера. Что же касается несовпадения соглашения в
понимании Секста Педия с тем значением, которое ему придает Ульпиан,
например, во фрагменте D. 2.14.7.pr., то причины этого следует искать в
полисемичности термина conventio. Понятие «соглашение» использовалось
классическими
римскими
юристами,
с
одной
стороны,
в
значении
надкатегории, с другой – в значении сущностного элемента, присущего всякому
правоотношению и выражающего идею согласования волеизъявлений.
По нашему мнению, в представленном тексте Секст Педий возвел conventio
до уровня концептуальной основы всех правомерных правовых актов и создал
общую максиму. Элегантность его высказывания, о которой упоминает
Ульпиан («ut eleganter dicat pedius»), в том и состоит, что он смог в короткой
фразе
выразить
господствующий
в
современной
доктрине
принцип
консенсуализма, преодолев формалистский подход ius civile даже в отношении
стипуляции. К такой оценке высказывания Педия присоединяются, например,
С. Риккобоно959, П. Черами960, Р. Санторо961, А. Скьявоне962, К. Джаки963 и т.д.
Догматический
характер
правила,
сформулированного
Педием,
подтверждается при его сравнении с учением о контракте Лабеона.
Традиционно подходы к пониманию контракта Секста Педия и Лабеона
958
Romano G. Op. сit. P. 70.
959
Riccobono S. La formazione della teoria generale del contratto nel pensiero della giurisprudenza
classica. P.130.
960
Cerami P. Op. cit. S. 190 ss.
961
Santoro R. Riflessioni sul contratto nel pensiero di Labeone. P. 2415-2416.
962
Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. P. 138.
963
Giachi C. Op. cit. P. 527.
256
оцениваются как альтернативные теории договора964. Если для Лабеона
сущность
контракта
состояла
во
взаимности
возникающих
из
него
обязательств, то для Педия главная его характеристика была отражена в
соглашении, которое опосредует возникновение обязательства в отношении
каждой из сторон обязательства или только одной. Для Педия якобы
структурные характеристики возникающего из контракта обязательственного
правоотношения не имеют значения, т.к. и в реальных, и в вербальных
договорах необходимо соглашение сторон («quae non habeat in se conventionem,
sive re sive verbis fiat: nam et stipulatio, quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla
est»), которое в оппозиции к взаимности обязательств, называемой также
объективной
двусторонностью,
можно
обозначить
как
субъективную
двусторонность965. По этому поводу Л. Гарофало верно заметил, что
современное понимание контракта с его акцентом на значении соглашения
восходит скорее к Сексту Педию, а не к Лабеону966.
Отличное понимание сущности контракта Секстом Педием не исключает
влияние на него учения Лабеона967. Сходство концепций Секста Педия и
Лабеона объясняется общей задачей: и Секст Педий, и Лабеон пытались найти
в контрактах некоторую концептуальную основу, способную объединить
разные фигуры сделок под единым знаменателем контракта968. В то время как
Лабеон идентифицировал взаимность обязательств, разработав учение об «ultro
citroque obligatio», Секст Педий сосредоточен на моменте заключения договора.
Здесь следует отметить, что взаимность обязательств, понимаемая Лабеоном
как признак контракта, не исключает значение соглашения в процессе его
заключения. Заслуга Секста Педия состояла в том, что он смог преодолеть
964
965
Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. P. 138.
По вопросам разграничения двусторонности в контрактах см. Lantella L. Op. cit. P.89-131.
966
Garofalo L.Op. cit. P. 343
967
Cannata C.A. Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der römischen klassischen
Jurisprudenz der klassischen Zeit.S. 66.
968
Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. P. 134.
257
деление контрактов по форме их заключения, восходящее к Квинту Муцию (D.
46.3.80) и Сабину, сместив значение conventio с формы установления
обязательства к сущности контракта. Показанные концептуальные параллели с
Лабеоном969
и
возможное
соответствие
между
констатацией
значения
соглашения в обязательстве и контракте с делением на actum и contractum во
фрагменте
D.
50.16.19,
позволяют
предположить,
что
Секст
Педий
сформулировал принцип консенсуализма, принимая во внимание учение
Лабеона. Возможно, цитируя Лабеона, Педий одновременно меняет его
концепцию970. По мнению Л. Гарофало971, в выражении «nullum contractum,
nullam obligationam, quae sive re, sive verbis fiat» фраза « quae sive re, sive verbis
fiat», которая грамматически относится и к контракту, и к обязательству,
повторяет определение акта Лабеоном во фрагменте D. 50.16.19972.
Педий, подчеркивая нерелевантность способа заключения как в отношении
контракта, так и акта, показывает значение соглашения как условия его
действительности. Секст Педий, размывая границы между актом в понимании
969
Влияние хранящей заветы Лабеона прокулианской школы на Секста Педия выразилось в
подходе последнего к пониманию мены (D. 19.4.1.3). Из слов «Ideo que Pedius ait alienam rem
dantem nullam contrahere permutationem» («Поэтому Педий говорит, что тот, кто дает чужую
вещь, не заключает договор мены) следует, что юрист в отличие от сабинианцев не
отождествляет
мену
с
куплей-продажей.
Только
осмысление
мены
в
качестве
самостоятельного контракта позволяет ему обсуждать ее отсутствие при передаче чужой
вещи. (Garofalo L. Op. cit. P. 357).
970
Giachi C. Op. cit. P. 528.
971
Garofalo L. Op. cit. P. 351.
972
Более сдержанного толкования придерживается А. Скьявоне. Исследователь также увидел
в ссылке на контракт и акт у Педия («nullam esse contractum, nullam obligationem») цитату
Лабеона. Но за констатацией ключевого значения соглашения в контракте стоит, по его
мнению, не переосмысление Лабеона, а отказ от его систематики правовых актов, и, в
частности, деления на акт и контракт (Schiavone A. Sulle logiche dei giuristi romani. P. 133;
Idem, Ius. L’invenzione del diritto in Occidente. P. 350).
258
Лабеона и контрактом, пытается концептуальные отличия подменить общим
знаменателем – соглашением как условием их действительности973.
Несмотря на трансформацию Педием разделения на акт и контракт Лабеона
оба юриста преследовали единую цель – придать защиту и правовое признание
новым видам сделок974. Это безусловно сближало их концепции.
Выводы
Проведенный анализ позволяет реконструировать становление контракта в
период после Лабеона. Представители прокулианской школы восприняли
учение о Лабеона, следуя схеме ultro citroque obligatio при квалификации
контракта
(D.
12.4.4;
D.
19.5.12).
Сабинианцы
пытались
расширить
существующие правовые типы.
Расхождения между школами проявили себя в споре вокруг квалификации
договора мены. В то время как прокулианцы отличали мену и куплю-продажу,
разграничивая товар и цену, с одной стороны, и оценивая мену как
973
974
Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. P.133.
Концепцию Педия о роли соглашения можно соотнести также с учением Аристона о
синаллагме. Напомним, что и высказывание Секста Педия и слова Аристона дошли до нас в
переложении Ульпиана в его комментарии к эдикту «De pactis et conventis». Как и Педий,
Аристон пытается квалифицировать контракт, выявить его сущность. В то же время Аристон
видит основание соглашения в наличии causa и взаимности обязательств и предоставлений,
возникающих из контракта, подчеркивая в нем объективный момент. Педий же обращается к
соглашению, акцентируя в нем источник и причину юридической силы контракта и сделки
вообще. В то же время приводимые Аристоном примеры структуры атипичных сделок,
заключенных по модели «dedi ut des» и «dedi ut facias», признаваемые в качестве контракта,
корреспондируют подходу Педия к пониманию мены. Этот договор по структуре
предоставлений соответствовал модели «do ut des» и был квалифицирован Педием в качестве
самостоятельного контракта (D. 19.4.1.3), отличного от купли-продажи.
Это, возможно,
намекает на чуткость Педия к идее контрактного типа и взаимного обязательства,
выраженного его современником Аристоном в термине causa.
259
консенсуальный синаллагматический контракт, с другой, следуя, таким
образом, Лабеону, сабинианцы видели в мене разновидность купли-продажи.
К учению Лабеона обращается Аристон. Он отмечает, что при наличии в
какой-либо сделке правового основания (causa) имеет место синаллагма и
возникает обязательство. Под causa он понимает правовое основание,
выражающее цель и функцию сделки, и не совпадающее с первым
предоставлением. Causa как основание контракта раскрывается в структуре
взаимных обязательств, называемых синаллагмой. В термине синаллагма
Аристон ссылается на учение Лабеона. В то время как Лабеон подчеркивает
взаимность обязательств, Аристон рассматривает синаллагму как одно из
проявлений causa в контракте. Квалификация безымянной сделки в качестве
контракта является условием примениния договорного (actio civilis incerti) иска.
Согласно воззрению Маврициана в отношении аипичных меновых сделок
применялся иск actio civilis incerti. По своим функции и струкутуре повторял
разработанный Лабеоном и закрепленный в эдикте Юлиана иск actio praescriptis
verbis.
Проблематика квалификации новых сделок (nova negotia) проявила себя в
отношении договора комиссии. Его типизация происходит через закрепление в
эдикте Юлианом actio praescriptis verbis aestimatoria, иска, смоделированного с
agere praescriptis verbis Лабеона. Кодификация привела к тому, что иск actio
praescriptis verbis для договора комиссии начинает применяться в отношении
других атипичных сделок в качестве actio utilis. Сам Юлиан применял actio
praescriptis verbis для контрактов с взаимным характером обязательств (D.
19.5.13.1), возможно, отчасти следуя концептуальной линии Лабеона.
В период поздней
классики
оформляется
система частноправовых
соглашений по праву народов (conventiones iuris gentium). О ее утверждении мы
узнаем из комментария к эдикту «De pactis et conventis» (D. 2.14.7.pr.-1)
Ульпиана, обширно представленного в Дигестах. Соглашение (conventio)
начинает пониматься как надкатегория и делится на контракты и пакты. Под
conventiones iuris gentium Ульпиан подразумевает соглашения, признаваемые
260
как в плане ius gentium, так и ius civile, центральное значение в которых имела
идея соглашения (consensus). Контракт в рамках такой системы представляет
собой
типизированное
поименованное
соглашение,
обеспеченное
самостоятельным иском в эдикте городского претора (nomen contractus). В
отличие от него пакт иск не порождает, а порождает эксцепцию. В систематике
Ульпиана находит закрепление иерархия между контрактом и пактом,
осмысление которой восходит к предклассическому периоду.
О роли соглашения в контракте делает обобщение Секст Педий (D.
2.14.7.3). Отмечая значение соглашения также и в стипуляции, он решает
коллизию, восходящую к предклассическому праву, признав его условием
действительности также и формальных вербальных сделок. Фрагмент Педия,
возможно, является частью дискуссии с Лабеоном. В утверждении, что
контракт, в котором нет соглашения, является ничтожным, он ссылается на
контракт Лабеона, в указании на роль соглашения в обязательстве Педий
обращается к иным правовым сделкам, охватываемым в учении Лабеона
понятием акт (actum). В то же время Лабеон идентифицирует в контракте
объективный момент – взаимность обязательства, Секст Педий – субъективную
двусторонность, т.е. идею соглашения.
Кульминацией развития контракта в рамках направления, заданного в
сабинианской школе, является систематика (summa divisio) Гая источников
обязательства на контракты и деликты (Gai Inst. III, 88). Систематика Гая имеет
недостатки. Гай начинает говорить о контрактах, но переходит к контрактным
обязательствам.
Кроме
того,
деление
источников
обязательства
на
возникающие из контракта и деликта не исчерпывает все источники
обязательства,
оставляя
без
рассмотрения
неконтрактные
правомерные
источники обязательства. Деление контрактов по способу установления на их
основе обязательства (Gai Inst. III, 89) также порочно. Ставя консенсуальные
контракты в один ряд с реальными, литеральными и вербальными, юрист
игнорирует присутствие соглашения (consensus) во всех их четырех видах.
Пересечение систематики Гая с учением Лабеона прослеживается при
261
рассмотрении
консенсуальных
договоров.
Гай
подчеркивает
их
синаллагматическую структуру, в чем выражается общее с Лабеоном
понимание идеи взаимности обязательства.
Обсуждение концепции Лабеона в работах следующих поколений юристов
показывает, что оно не было предано забвению. Римские юристы обращались к
нему в поисках концептуальной основы института контракта и использовали
разработанные Лабеоном идеи взаимности обязательства для решения проблем
договорной практики.
262
Заключение
Проведенный анализ позволяет реконструировать становление контракта в
римской юриспруденции
До появления учения о контракте Лабеона происходит утверждение
концептуальных основ института контракта. В значении контракта юристы в
предклассический период обращаются также к термину пакт. Так, Квинт
Муций Сцевола распространяет запрет устанавливать обязательства в пользу
третьих лиц, как в отношении стипуляции (stipulatio) и дополнительного
соглашения к манципации (lex dictum), так и в отношении пакта. Учитель
Лабеона Требаций также обращается к понятию пакт, хотя и использует его в
архаическом значении мировой сделки (D. 40.1.60). Для Алфена Вара пакт
означает договор товарищества (D. 17.2.71 pr.). Кроме того, юрист использует
пакт для указания на соглашение о манумиссии (D. 40.1.60).
Распространение
простых
соглашений
в
договорной
практике
сопровождалось осмыслением их правового основания и формирования
договорных типов консенсуальных договоров. Это позволяет проследить
фрагмент юристов III в. до н.э. Секста Элия и Друза (D. 19. 1. 38.1).
Оформление типов и структуры консенсуальных соглашений купли-продажи и
найма удается увидеть и в трактатах римских антикваров Марка Порция Катона
«Земледелие» и «О сельском хозяйстве» Терренция Варрона. Катон, обращаясь
к договорам купли-продажи и подряда в отношении продукции сельского
хозясйтва, признает, с одной стороны, простые соглашения источником прав и
обязанностей для его участников, с другой, обращается к гарантийным
стипуляциям для формализации защиты продавца, арендодателя, или заказчика.
Катон идентифицирует синаллагматическую структуру обязательства из
договора купли-продажи на функциональном уровне, т.е. в процессе его
исполнения: основанием исполнения своих обязательств заказчиком в договоре
подряда на сбор маслин является надлежащее исполнение встречных
обязательств со стороны подрядчика (глава 144). Варрон показывает, что,
263
обмен стипуляциями являлся недостаточным механизмом для моделлирования
прав и обязанностей стороны. Передача стада имела в качестве своего
основания (causa) консенсуальный договор. Обращение к стипуляциям
отражает актуальную для Варрона договорную практику, когда вербальные
обязательства конкурировали с консенсуальными соглашениям. Варрон не
идентифицировал синаллагму в случае дополнительной формализации прав и
обязанностей сторон из консенсуального соглашения посредством стипуляции
и допуская возможность требования передачи стада до уплаты цены. С другой
стороны, указанием на использование взаимных исков по доброй совести, автор
подтверждает взаимность обязательства из консенсуального контракта.
Нормативной основой утверждения консенсуальных контрактов в значении
источника обязательства становится принцип добросовестности (bona fides).
Добросовестность стала результатом развития концепции fides, социальной
максимы общественных отношений в римском обществе. Присущими
добросовестности
характеристиками
являются
ее
специально
правовой
характер и особое значение в судебном процессе.
Добросовестность
сыграла
ключевую
роль
в
процессе
интеграции
консенсуальных соглашений в систему ius civile. В судебном процессе по
доброй совести получили защиту соглашения, имевшие признанное правовое
основание (causa). Соглашения, изначально признаваемые по праву народов,
через судебный процесс по доброй совести становятся универсальными
правовыми институтами. Принцип добросовестности приводит, таким образом,
к сближению правовых систем – ius gentium и ius civile – создавая все
предпосылки для формирования единого института контракта как источника
обязательства,
понимаемого
как
универсальной
конструкции
римского
правопорядка.
Квинт Муций Сцевола придает термину contrahere значение способа
установления обязательства и предпринимает первую попытку систематизации
видов контрактных обязательств – по способу установления обязательства. В то
же время для него контракт остается простым правовым актом. Он не
264
идентифицирует в нем не только элемент соглашения, но и взаимность
возникающих из них обязательств, рассматривая куплю и продажу как
самостоятельные правовые фигуры (emptio vel venditio).
Марк Антистий Лабеон, находясь в контексте традиций развития контракта
в предклассический период, придает им новое осмысление. В рамках
комментария к эдикту городского претора он представил систематику
используемых в эдикте понятий, обозначающих правовые акты («agere»,
«gerere», «contrahere»), и производных от них причастий – «actum», «gestum»,
«contractum». Со временем комментарий к эдикту утратил практическое
значение и стал восприниматься следующими поколениями юристов как
абстрактная теоретическая разработка систематики частноправовых актов.
Давая во второй части фрагмента определения понятиям actum, gestum,
contractum,
Лабеон
проводит
эмпирическое
описание
актуальной
ему
нормативной реальности, закрепляя за каждым из них юридико-техническое
значение.
В понятии «gestum» Лабеон видит акт, совершенный без произнесения слов
(res sine verbis facta). Выражение «sine verbis facta» указывает на общий
характер данного вида правового действия, которое не предполагает прямого
волеизъявления.
Понятие
gestum
не
ограничивается
для
юриста
торжественными правовыми актами, совершаемыми посредством меди и весов
(gesta per aes et libram), а покрывает область значений actum и contractum. В
отличие от gestum, в понятиях actum и contractum акцентируется момент
прямого волеизъявления.
Понятие actum объединяет правовые сделки и охватывает правомерные
действия, совершаемые посредством произнесения слов, передачи вещи и
конклюдентных действий, направленные на установление и прекращение
обязательств. При сопоставлении понятий contractum и actum можно
проследить изменение перспективы оценки контракта по сравнению с актом.
Если в акте Лабеон подчеркивает идею двусторонней сделки, то,
рассматривая
контракт,
он
фокусируется
на
возникающем
из
него
265
правоотношении – взаимном обязательстве (ultro citroque obligatio). Связь
между концепцией двусторонней сделки, выраженной в actum, и взаимным
контрактным обязательством, выраженным в contractum, прослеживается на
онтологическом
уровне:
взаимное
контрактное
обязательство
может
возникнуть только из двусторонней сделки. Соглашение является проявлением
структуры контракта, взаимность обязательств – его функции по установлению
обязательства как нормативной юридической ситуации. Такая диалектика
структурного
существующие
и
функционального
сегодня
аспектов
консенсуальную
контракта
определяет
концепцию
контракта,
артикулирующую идею соглашения, и нормативное видение контракта, при
котором контракт имеет значение лишь как источник обязательства.
Определению
контракта
как
взаимного
обязательства
соответствует
морфологическая форма contractum как причастия. В то же время в других
фрагментах Лабеон использовал контракт в значении правового акта,
направленного на установление взаимного обязательства. Это означает, что
юрист уже видел в контракте полисемичный термин, означающий как правовой
акт, направленный на установление взаимного обязательства, так и само
взаимное обязательство. Обращение к термину «контракт» в значении
обязательства, или, иными словами, смещение акцента в определении
контракта с соглашения на контрактное обязательство, неслучайно. Юрист
пытается подчеркнуть, что сущность контракта как правового явления состоит
именно в его функции по установлению особого правоотношения – взаимного
обязательства. Взаимное обязательство (ultro citroque), выбранное Лабеоном в
качестве сущностного элемента контракта, соединяет возникающие из
контракта обязанности в единое целое и приводит к утверждению концепции
обязательства как правоотношения (iuris vinculum) вопреки более архаичному
видению обязательства как правового акта. Лабеон, таким образом, в ходе
определения контракта трансформирует понятие обязательства.
Современные теории синаллагматических договоров пытаются увидеть
причину и обоснование синаллагматического обязательства в соглашении
266
сторон, которым стороны связали себя взаимно, а также обращаются к идеям
обмена, цели и функции договора, формализованным в соглашении сторон.
Такая логика описания взаимности обязательств из контракта чужда Лабеону.
Причину и источник взаимности обязательства из контракта Лабеон видит в
самой сущности обязательства как нормативной правовой связи (iuris
vinculum). Взаимность обязательства задана принципом добросовестности,
определяющим содержание контракта и выступающим нормативной основой
синаллагматической логики контракта прежде всего на стадии его исполнения
(D. 19.1.50).
Юрист поясняет идею взаимного обязательства, прибегая к греческому
термину «синаллагма», используя который он дает ссылку на учение
Аристотеля об обмене как основе правового взаимодействия. Лабеон увидел в
синаллагме Аристотеля близкую своим воззрениям теорию обмена, которую он
переработал, переведя в идею взаимности обязательств. Синаллагма Лабеона, с
одной стороны, концептуально шире идеи обмена, поскольку охватывает
обязательства
не
только
из
меновых
контрактов
(как
в
случае
с
товариществом), с другой стороны, ýже, поскольку ограничивается областью
договорных обязательств. Понимание взаимного обязательства (ultro citroque
obligatio) в учении Лабеона уточняет отнесение к числу контрактов
товарищества. Лабеон, в отличие от представителей современной догматики,
понимает под взаимным договором такой договор, из которого возникают
прежде всего взаимные обязательства и который не исчерпывается встречными
предоставлениями. Идею обмена юрист понимает формально и широко,
допуская, что она косвенно присутствует во взаимном, но не встречном
договоре товарищества.
Лабеон
модельных
сопровождает
определение
синаллагматических
контракта
контрактов:
перечнем
купли-продажи,
примеров
найма,
товарищества. Такой перечень является примерным. Лабеон допускал
квалификацию в качестве контракта также и в отношении иных, не указанных
во фрагменте фактических составов, порождающих взаимное обязательство.
267
При этом в качестве договора юрист, возможно, квалифицировал также
потенциально взаимные договоры, а также атипичные сделки, порождающие
взаимное обязательство. Юрист сформулировал нормативную концепцию
контракта, которая служила одновременно целям преодоления традиционной
договорной (и исковой) типичности.
Для решения проблем договорной и исковой типичности Лабеон
использовал особый иск agere praescriptis verbis. Он имел и иные наименования
– actio civilis in factum, actio civilis inerti. Каждое из наименований указывает на
ту или иную структурную особенность иска: agere praescriptis verbis – наличие
элемента прескрипции в формуле, actio civilis in factum – формулу, основанную
на факте, но имеющую цивильную интенцию ex fide bona, actio civilis incerti –
на цивильный характер интенции и неопределенную кондемнацию. Лабеон
применял иск agere praescriptis verbis для типичных соглашений, если
сложность в квалификации типичного договора создавала проблемы в
судебном процессе (D. 19.5.1.1; D. 19.5.20 pr.), а также для атипичных
взаимных сделок. Учение Лабеона о контракте и иск agere praescriptis verbis
являются связанными явлениями. Предоставление иска agere praescriptis verbis
Лабеоном опиралось на квалификацию им конкретного фактического состава в
качестве контракта (D. 50.16.19).
Учение
о
контракте
Лабеона
было
воспринято
и
последующими
поколениями юристов. Представители прокулианской школы использовали
схему ultro citroque obligatio при квалификации в качестве контракта атипичные
сделки(D. 12.4.4; D. 19.5.12). Сабинианцы пытались расширить действие
существующих правовых типов.
Расхождения между школами проявили себя в споре вокруг квалификации
договора мены. В то время как прокулианцы выделяли мену в качестве
самостоятельного контракта, сабинианцы видели в ней разновидность куплипродажи. Прокулианцы оценивали мену с позиции учения Лабеона, видя в ней
консенсуальный конракт, из которого возникает взаимное обязательство.
Обособление мены от купли-продажи кроме того соответствовало общей
268
установке Лабеона, предлагавшего в каждом договоре смотреть на соглашение
(initium) и правовое основание (causa) (D. 17.1.8).
К учению Лабеона обращается Аристон. Он отмечает, что при наличии в
какой-либо сделке правового основания (causa) имеет место синаллагма и
возникает обязательство. Под causa он понимает правовое основание,
выражающее цель и функцию сделки, и не совпадающее с первым
предоставлением по такой сделке. Causa как основание контракта раскрывается
в структуре взаимных обязательств, называемых юристом синаллагмой.
Очевидно, что в понятии синаллагма Аристон ссылается на учение Лабеона. В
то время, как Лабеон подчеркивает взаимность обязательств, Аристон
рассматривает синаллагму как одно из проявлений causa в контракте.
Квалификация безымянной сделки в качестве контракта является основанием
для использования договорного (actio civilis incerti) вопреки кондикционному
иску (condictio ob causam). Этот иск повторял разработанный Лабеоном и
закрепленный затем в эдикте Юлиана actio praescriptis verbis.
Проблематика квалификации новых сделок (nova negotia) проявила себя в
отношении договора комиссии. Его типизация происходит через закрепление в
результате кодификации эдикта Юлианом actio praescriptis verbis aestimatoria,
иска, смоделированного с разработанного Лабеоном способа исковой защиты
agere praescriptis verbis. Кодификация эдикта Юлиана, после которой он стал
носить наименование вечного (edictum perpetuum), привела к тому, что иск actio
praescriptis verbis для договора комиссии начинает применяться в отношении
других атипичных сделок в качестве actio utilis. Сам Юлиан применял actio
praescriptis verbis в отношении контрактов с взаимным характером обязательств
(D. 19.5.13.1), возможно, следуя частично концептуальной линии Лабеона.
В период поздней
классики
оформляется
система частноправовых
соглашений по праву народов (conventiones iuris gentium). О ее утверждении мы
узнаем из комментария к эдикту «De pactis et conventis» (D. 2.14.7.pr.-1)
Ульпиана, обширно представленного в Дигестах. Соглашение (conventio)
начинает пониматься как надкатегория и делится на контракты и пакты. Под
269
conventiones iuris gentium Ульпиан подразумевает соглашения, признаваемые
как в плане ius gentium, так и ius civile, центральное значение в которых имела
идея соглашения (consensus). Контракт в рамках такой системы представляет
собой
типизированное
соглашение,
обеспеченное
самостоятельным
наименованием иском в эдикте городского претора (nomen contractus). В
отличие от него пакт порождает не иск, а эксцепцию. В систематике Ульпиана
находит закрепление иерархия между контрактом и пактом, осмысление
которой восходит к предклассическому периоду.
К соглашению как к концептуальной основе контракта обращается также
Секст Педий (D. 2.14.7.3). Отмечая роль соглашения также в стипуляции, он
решает
коллизию,
восходящую
к
предклассическому
праву,
признав
соглашение условием действительности также и формальных вербальных
сделок. Фрагмент Педия, возможно, является частью дискуссии с Лабеоном. В
утверждении, что контракт, в котором нет соглашения, является ничтожным, он
ссылается на контракт Лабеона, в указании на роль соглашения в обязательстве
он обращается к иным правовым сделкам, охватываемым в учении Лабеона
понятием акт (actum). В то же время Лабеон идентифицирует в контракте
объективный момент – взаимность обязательства, Секст Педий – субъективную
двусторонность, т.е. идею соглашения.
Кульминацией развития контракта в рамках направления, заданного в
сабинианской школе, является систематика источников обязательства на
контракты и деликты (Gai Inst. III, 88), предложенная Гаем. Она доказывает
многочисленные недостатки. Во-первых, Гай начинает говорить о контрактах,
но переходит к контрактным обязательствам, воспроизводя систематику Квинта
Муция Сцеволы (D.46.3.80). Во-вторых, деление источников обязательства на
возникающие из контракта и деликта не исчерпывает всю область источников
обязательства,
оставляя
вне
рассмотрения
неконтрактные
правомерные
источники обязательства. Признаком недостаточности двучастного деления
является уплата недолжного (Gai Inst. III. 91), которая по словам самого Гая не
является в строгом смысле контрактом. Систематика Гая порочна и в части
270
деления контрактов на виды по способам установления обязательства (Gai Inst.
III, 89). Приравнивая консенсуальные контракты к трем остальным видам –
реальным, литеральным и вербальным – юрист игнорирует присутствие
элемента
соглашения
(consensus)
во
всех
четырех
видах
договоров.
Пересечение систематики Гая с учением Лабеона прослеживается при
рассмотрении
консенсуальных
договоров.
Юрист
подчеркивает
их
синаллагматическую структуру, в чем выражается общее с Лабеоном
понимание идеи взаимности обязательства.
Обсуждение концепции Лабеона в работах следующих поколений юристов
показывает, что оно было воспринято и усвоено римской юриспруденцией.
Римские юристы обращались к нему в поисках концептуальной основы
института контракта и использовали разработанные Лабеоном идеи для
решения проблем договорной практики.
271
Список использованной литературы
I.
Источники
1. Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной
комиссии по составлению Гражданского Уложения (с объяснениями,
извлечениями из трудов Редакционной комиссии) / сост. Саатчиан А. Л.; под
ред. Тютрюмова И. М. Т.1. СПБ, 1910. – 1215 с.
2. A. Gelli Noctes Atticae / K. Marschal. – Oxonii: e Typographeo larendoniano,
1968. – 2 vol.
3. Basilicorum libri LX / C. G. E. Heimbach. Lipisiae: Sumptibus Joh. Ambrosii
Barth, 1833. – 434 S.
4. Caesar De bello gallico / E. S. Schuckburgh. – Cambridge: At the University
press, 1901. – 132 p.
5. Cicero M. T. De oratore / E. W. Satton, H. Rackham. - London: William
Heinemann LTD, 1967. – 348 p.
6. Cicero M. T., De officiis / W. Miller. – Cambridge: Harvard University Press,
1913. – 423 p.
7. Corpus iuris civilis / P. Krueger, T. Mommsen. – Berolini: apud Weidmannos,
1886. – 2 vol.
8. Fontes iuris Romani anteiustiniani: Vol. I. Leges / S. Riccobono; G. Baviera; V.
Arangio-Ruiz. – Florentiae: Barbera, 1941. – 513 p.
9. Fontes iuris Romani antejustiniani. Vol. II. Auctores / J. Baviera. –
Florentiae:Barbera, 1968. – 798 p.
10.Fontes iuris Romani
antejustiniani. Vol. III. Negotia / Arangio-Ruiz V. –
Florentiae: Barbera, 1943. – 594 p.
11.Fontes iuris Romani antiqui / C. G. Bruns. Tubingae: in libraria I. C. B. Mohrii (P.
Siebeck), 1909. – 435 p.
272
12.Gai Institutionum iuris civilis. Commentarii quattuor or Elements of roman law by
Gaius with a translation and commentary / E. Poste. 2. ed. – Oxford: Clarendon
press, 1884. - 680 p.
13.Gai institutiones secundum codicis Veronensis apographum Studemundi anum et
reliquias in Aegypto repertas / M. David. – Leiden: Brill, 1964. – 160 p.
14.Die Lex Irnitana. Ein römisches Stadtrecht aus Spanien. Lateinisch und Deutsch /
hrsg., eingel. und übers. von G. J. Wolf. - Darmstadt, 2011. S. 132-133.
15.M. Porci Catonis De agricultura liber / H. Keil, G. Goetz. – Lipsiae: in aedibus B.
G. Teunneri, 1912. – 74 p.
16.M. Tulli Ciceronis Orationes. Vol. 4 / A. C. Clark; G. Peterson. – Oxonii:
Clarendon, 1909-1952. – 6 vol.
17.Plauti Comoediae / F. Leo. – Berolini: apud Weidemanos, 1896. – 2
18.Titi Livi Ab urbe condita libri / G. Weissenborn, M. Müller, W. Weissenborn. –
Lipsiae: Sumptibus et typis B. Teubneri, 1858. – 368 p.
19.Varro on farming. M. Terenti Varronis Rerus rusticarum libri tres / translated,
with introduction, commentary and excursus by L. Storr-Best. – London: G. Bell
and sons ltd., 1912. – 375 p.
***
20.Lenel O. Das Edictum perpetuum. Ein Versuch zu seiner Wiederherstellung. / 2
Neudruck der 3. Auflage. Leipzig, 1927. – Darmstadt: Scientia Verlag Aalen,
1974. – p. 579.
21.Lenel O. Palingenesia iuris civilis / O. Lenel. – Lipsiae: ex officina Bernhardi
Tauchnitz, 1889. – 2 vol.
22.Rudorff, A. F. Edicti perpetui quae reliqua sunt: de iuris dictione edictum. Lipsiae:
Hirzel, 1869. – 292 p.
23.Schöll R. Legibus duodecim tabularum reliquiae / R. Scholl. – Lipsiae: in aedibus
B. G. Teubneri, 1866. – 176 p.
24.Voigt M. Geschichte und System des Civil- und Criminalrechts, wie Processes der
XII Tafeln, nebst deren Fragmenten. Leipzig, 1883: A. G. Liebskind. - 859 S.
273
***
25.Аристотель. Этика / Аристотель. – М.: Издательство ACT, 2002. – 492 с.
26. Марк Порций Катон. «Земледелие» / перевод и комментарии М.Е.
Сергеенко. – СПб: «Наука», 1950. – 219 с.
27.Плавт. Коммедии / перевод с латинского, комментарии И. Ульяповой. – М.:
«Искусство». – 2 т.
28.Цицерон «О старости», «О дружбе», «Об обязанностях» / В. О. Горенштейн,
М.Е. Грабарь-Пассек, С. Л. Утченко; отв. ред. С.Л. Утченко. – М.: «Наука»,
1974. – 245 с.
29.Цицерон Эстетика: трактаты, речи, письма. / отв. ред. Г. С. Кнабе. – М.:
«Искусство», 1994. – 540 с.
II.
Литература
а) Монографии
30.Белогруд Н.Е. Римское право. Источники, история, институции / Н. Е.
Белогруд. Киев, 1894. – 220 с.
31.Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая:
Общие положения: Издание 2-е, завод 6-й (стереотипный) / М. И.
Брагинский, В. В. Витрянский. М., 2003. – 848 с.
32.Горбунов М. А. Система римского обязательственного права I –III веков н.э.
/ М. А. Горбунов. М., 2011. – 225 с.
33.Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права; под ред. и с предисл. В. А.
Томсинова / Д. Д. Гримм. М, 2003. – 495 с.
34.Дождев Д.В. Римское частное право / Д.В. Дождев ; под общ. ред. В.С.
Нерсесянца. – М: Норма, 2008. – 784 с.
35.Дыдынский Ф. М. Начала римского права / Ф. М. Дыдынский. Варшава,
1876. – 284 с.
36.Ефимов В. В. Догма римскаго права / В.В. Ефимов. СПБ, 1901. – 269 с.
274
37.Зайков А. В. Римское частное право в систематическом изложении:
Учебник. / А. В. Зайков. М., 2012. – 477 с.
38.Иоффе О. С. Обязательственное право / О. С. Иоффе. М., 1975. –880 с.
39.Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: Пределы
свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве /
А. Г. Карапетов, А. И. Савельев. М., 2012. – 2 Т.
40.Кофанов Л. Л. Обязательственное право в архаическом Риме: Долговой
вопрос (VI – IV вв. до н.э.) / Л. Л. Кофанов. М, 1994. – 240 с.
41.Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве / О.
А. Красавчиков. М., 1950. – 181 с.
42.Савельев В. А. Римское частное право: Вопросы теории и истории / В. А.
Савельев. М., 1995. – 175 с.
43.Муромцев С. А. Гражданское право древнего Рима / С. А. Муромцев. СПБ,
1883. – 697 с.
44.Пассек Е.В. Пособие к лекциям по истории римского права. Ч.II:
Гражданское право. Вып. 1: Общая часть. Вещное право. Обязательственное
право / Е. В. Пассек. Юрьев, 1907. – 303 с.
45.Погорелова Г.М. Деликты и договоры – источники обязательственных
отношений в Древнем Риме / Г. М. Погорелова. СПб, 2010. – 155 с.
46.Полдников Д. Ю. Контракт и пакт в доктрине глоссаторов (XII – XIII вв.).
Дис. … Канд. истор. наук. М., 2005.
47.Полдников Д. Ю. Договорные теории глоссаторов / Д. Ю. Полдников. М.
2008. – 344 с.
48.Полдников Д.Ю. Договорные теории классического ius commune (XIII – XVI
вв.) / Д. Ю. Полдников. М. 2011. - 526 c.
49.Правовое общение. Постановка проблемы / Отв. ред. Л.С. Мамут. – М.:
Юрлитинформ. – 207 с.
50.Прудников М. Н. Римское право: учебник для бакалавров. 6-е изд., перераб.
и доп. / М. Н. Прудников. М., 2013. – 311 с.
275
51.Римское частное право: учебник для бакалавров / под ред. И. Б. Новицкого,
И. С. Перетерского. М. 2010. – 608 с.
52.Рождественский Н. Римское гражданское право, изложенное по
Маккельдею: В 2 т. / Н. Рождественский. – СПб.,1829 - 1830. – Т. 1. – 528 с.
53.Санфилиппо Ч. Курс римского частного права / Ч. Санфилиппо; под ред.
Д.В. Дождева. – М: БЕК, 2002. – 370 с.
54.Сафаров Р.А. Римское право: учебное пособие / Р.А. Сафаров. СПб, 2007. –
198 с.
55.Седаков С. Ю. Создание и развитие контрактов в доклассическом римском
праве …Дис. Канд. юр. наук. М.1996.
56.Строгецкий В. М. История и содержание римского права / В. М. Строгецкий.
Нижний Новгород, 2010 - 319 с.
57.Тархов В.А. Римское частное право: учебное пособие для студентов
юридических вузов / В. А. Тархов. Саратов, 1994. – 94 с.
58.Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском социалистическом
гражданском праве; отв. ред. В.Н. Можейко / О.Р. Халфина. М., 1952. – 239
с.
59.Хвостов В. М. История римского права. 3-е изд. испр. и доп. / В. М. Хвостов.
М., 1907. – 463 с.
60.Яковлев В. Н. Древнеримское частное право и современное российское
гражданское право / В.Н. Яковлев. М., 2010. – 938 с.
61.Albanese B. Gli atti negoziali nel diritto privato romano / B. Albanese. - Palermo:
Università di Palermo. 1982. – 480 p.
62.Arangio-Ruiz V. La società in diritto romano. Corso di lezioni svolto
nell'Università di Roma / V. Arangio-Ruiz. – Napoli: E. Jovene, 1965. 1950. –
203 p.
63.Arnò C. Il contratto di società: corso di diritto romano: lezioni raccolte dagli
studenti F. Palieri e G. Berto: anno accademico 1936-37 / C. Arnò. – Torino,
1938: Giappichelli, stampa 1938. – 388 p.
276
64.Artner M. Agere praescriptis verbis. Atypische Geschäftsinhalte und klassisches
Formularverfahren / M. Artner. – Berlin: Duncker & Humblot, 2002. -.265 S.
65.Babusiaux U. Id quod actum est: Zur Ermittlung des Parteiwillens im klassischen
römischen Zivilprozeß / U. Babusiaux. – München: C. H. Beck, 2006. – 330 S.
66.Barreiro F. La previa informacion del adversario en el proceso privado romano /
F. Barreiro. – Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 1969. – 523 p.
67.Bechmann A. Der Kauf nach gemeinem Recht. T.1.Geschichte des Kaufs im
Römischen Recht / A. Bechmann. – Erlangen: Deichert, 1876. - 692 S.
68.Bechmann A. Der Kauf nach gemeinem Recht. T. II. System des Kaufs nach
gemeinem Recht Abt. 1 / A. Bechmann. – Neudruck der Ausgabe Erlangen 1884.
Aalen, 1964. – 569 S.
69.Beduschi C. Tipicità e diritto : contributo allo studio della razionalità giuridica /
C.Beduschi. – Padova: CEDAM, 1992. – 240 p.
70.Behrends
O.
Der
Zwölftafelprozess:
Zur
Geschichte
des
Römischen
Obligationsrechts / O. Behrends. – Göttingen: O. Schwartz, 1974. -228 p.
71. Benöhr H.P. Das sogenannte Synallagma in den Konsensualkontrakten des
klassischen römischen Rechts / H.P. Benöhr. – Hamburg, Cram: de Gruyter. 1965.
– 127 p.
72.von Beseler G. Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen / G. von Beseler.
– Tübingen: Mohr, 1910. - 2 vol.
73.Biondi B. Contratto e stipulatio: corso di lezioni / B. Biondi. – Milano: Giuffrè,
1953. – 385 p.
74.Biscotti B. Dal pacere ai pacta conventa. Aspetti sostanziali e tutela del fenomeno
pattizio dall’epoca arcaica all’ editto Giulianeo / B. Biscotti. – Milano: Giuffrè.
2002. – 486 p.
75.Blomeyer A. Studien zur Bedingungslehre / A. Blomeyer. – Berlin: De Gruyter,
1938. – 2 T.
76.Broggini G. Iudex arbiterve: Prolegomena zum Officium des Römischen
Privatrechts / G. Broggini. – Köln: Böhlau, 1957. – 255 S.
277
77.Bund E. Untersuchungen zur Methode Julians. / E. Bund. – Köln: Böhlau,1965. –
206 S.
78.Bydlinsky F. System und Prinzipien des Privatrechts / F. Bydlinsky. – Wien:
Springer, 1996. S. – 777 S.
79.Calore A. Forme giuridiche del «bellum iustum»: corso so di diritto romano
Brescia, a. a. 2003-2004 / A.Calore. – Milano: Giuffrè, 2003. – 204 p.
80.Cannata C. A. Materiali per un corso di fondamenti del diritto europeo / C. A.
Cannata. – Torino: Giappichelli, 2005. Vol. 1. – 184 p.
81.Cannata C. A. Materiali per un corso di fondamenti del diritto europeo / C. A.
Cannata. – Torino: Giappichelli, 2008. Vol. 2. – 244 p.
82.Cancelli F. L’origine del contratto consensulae di compravendita nel diritto
romano. Appunti esegetico-critici / F.Cancelli. – Milano: Giuffrè, 1963. – 193 p.
83.Carcaterra A. Intorno ai bonae fidei iudicia / A.Carcaterra. – Napoli: Giuffrè.
1964. – 231 p.
84.Cardauns B. Marcus Terentius Varro. Einführung in sein Werk / B. Cardauns. –
Heidelberg: C. Winter, 2001. – 87 S.
85.Cardilli R. L’obbligazione di «praestare» e la responsabilità contrattuale in diritto
romano (II sec. A. C. – II sec. D. C.) / R. Cardilli. – Milano: Giuffrè, 1995. – 524
p.
86.Cardilli R. «Bona fides» tra storia e sistema / R. Cardilli. – Torino: G.
Giappichelli. 2004. - 202 p.
87.Cascione C. Consensus. Problemi di origine, tutela processuale. Prospettive
sistematiche / C. Cascione. – Napoli: Editoriale scientifica. 2003. - 534 p.
88.Cenderelli A. Varroniana. Istituti e terminologia nelle opere di M. Terenzio
Varrone / A.Cenderelli. – Milano: Giuffré, 1973.- p. 208.
89.Coing H. Europäisches Privatrecht. Bd. I. Älteres und Gemeines Recht / H. Coing.
– München: C.H. Beck, 1985. - 665 S.
90.Coing H. Europäisches Privatrecht. Bd. II. 19. Jahrhundert : Überblick über die
Entwicklung des Privatrechts in den ehemals gemeinrechtlichen Ländern / H.
Coing. – München: Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1989- 678 S.
278
91. Corbino A. Il formalismo negoziale nell’esperienza romana. Lezioni / A.Corbino.
– Torino: G. Giappichelli, 2006. – 112 P.
92.Crawford M. Roman Statutes. Vol. 2 / M. Crawford. – London: Institute of
Classical Studies, School of Advanced Study, University of London, 1996. - 877
p.
93. Dalla Massara T. Alle origini della causa del contratto. Elaborazione di un
concetto nella giurisprudenza classica / T.Dalla Massara. – Padova: CEDAM,
2004. – 427 p.
94.De Francisci P. Synallagma. Storia e dottrina dei sociddetti contratti innominati.
Vol.I. / P. De Francisci. – Pavia: Mattei, 1913. - 376 p.
95.De Francisci P. Synallagma. Storia e dottrina dei sociddetti contratti innominati.
Vol. II. / P. De Francisci. – Pavia: Mattei, 1916. – 542 p.
96.van den Daele W. Probleme des gegenseitigen Vertrages: Untersuchungen zur
Äquivalenz gegenseitiger Leistungspflichten / W. van den Daele. – Hamburg:
Cram. de Gruyter & Co. 1968. – 127 S.
97.De Nova G. Il tipo contrattuale / G. De Nova. – Padova: Cedam, 1974 – 239 p.
98.Di Giovanni F. Il tipo e la forma. Aspetti dell’interferenza tra qualificazione e
requisiti del contratto / F. Di Giovanni. – Padova: CEDAM, 1992. – 132 p.
99.Dernburg H. Pandekten / H. Dernburg. – Berlin H. W. Müller, 1886. Bd. II. – 385
S.
100. De Robertis F.M. La responsabilità contrattuale nel sistema della grande
compilazione. Alle scturigini della moderna teoria della responsabilità
contrattuale. Vol. II. / F.M. De Robertis. - Bari: Cacucci, 1982. – P. 537-S. 1107.
101. Diosdi G. Contract in roman law. From the Twelve Tables to the Glossators /
G. Diosdi. – Budapest: Akadémiai Kiadó’. 1981. – 230 p.
102. Ernst W. Die Einrede des nichterfüllten Vertrages. Zur historischen
Entwicklung des synallagmatischen Vertragsvollzugs im Zivilprozeß / W. Ernst. –
Berlin: Duncker & Humblot, 2000. - 169 p.
103. Ferri G. B. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico / G. B. Ferri. –
Milano: Giuffrè, 1966. – 415 p.
279
104. Ferrini C. Sesto Pedio / C. Ferrini // Opere di Contardo Ferrini. Vol. II a cura di
E. Albertario. – Milano: Ulrico Hoepli, 1929. – P. 39-52.
105.
Finazzi G. Ricerche in tema di negotiorum gestio / G. Finazzi Vol. II.1
Requisiti delle actiones negotiorum gestorum. Cassino: Jovene, 2003. – 658 S.
106. Flume W. Rechtsakt und Rechtsverhältnis. Römische Jurisprudenz und
modernrechtliches Denken / W. Flume. – Paderborn: F. Schöningh,1990. – 176 S.
107. Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. Ricerca degli archetipi della
categoria contrattuale e spunti per la revisione di ipostazioni moderne. T. 1./
F.Gallo. – Torino: Giappichelli, 1992. - 262 P.
108. Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. Ricerca degli archetipi della
categoria contrattuale e spunti per la revisione di ipostazioni moderne. T. 2. /
F.Gallo. – Torino: Giappichelli, 1995. – 312 p.
109. Gans E. Über römisches Obligationenrecht / E.Gans. – Heidelberg: Mohr &
Winter, 1819.- 213 S.
110. Gernhuber J. Das Schuldverhältnis in Einzeldarstellungen / J. Gernhuber. –
Tübingen: J.C.B. Mohr, 1989. – 827 S.
111. Giachi C. Studi di Sesto Pedio. La tradizione, l’editto. Milano: Giuffrè, 2005 –
604 p.
112. Gordley G. The philosophical origins of modern contract doctrine / G. Gordley.
– Oxford: Oxford University Press, 2001. - .263 p.
113. Gradenwitz O. Interpolationen in den Pandekten: kritische Studien / O.
Gradenwitz. – Berlin: Weidmannsche Buchhandlung, 1887. – 246 S.
114. Gröschler P. Actiones in factum. Eine Untersuchung zur Klage-Neuschöpfung
im nichtvertraglichen Bereich / P. Gröschler. – Berlin: Duncker & Humblot. 2002.
– 322 S.
115. Grosso G. Il sistema romano dei contratti. 3 ed. / G. Grosso. – Torino: G.
Giappichelli. 1963.- 250 p.
116. Guarino A. La società in diritto romano / A. Guarino. – Napoli: Jovene, 1988.
– 201 p.
280
117.
Handbuch der lateinischen Literatur der Antike / R. Herzog und P. L. Schmidt.
Bd. 1. München, 2002. – 611 S.
118. Heilmann W. Ethische Reflexion und römische Lebenswirklichkeit in Ciceros
Schrift De officiis: ein Literatursoziologischer Versuch / W. Heilmann. –
Wiesbaden: Steiner, 1982 – 212 S.
119. Heinemeyer S. Der Freikauf des Sklaven mit eigenem Geld - Redemptio suis
nummis / S. Heinemeyer. – Berlin: Duncker & Humblot, 2013. – 381 S.
120. Hoeniger H. Die gemischten Verträge in ihren Grundformen. Bd. 1. / H.
Hoeniger. – Mannheim; Leipzig: Bensheimer, 1910. – 408 S.
121. Honsell H. Quod Interest Im Bonae-Fidei-Iudicium. Studien zum Römischen
Schadenersatzrecht / H. Honsell. – München: Beck, 1969. – 186 S.
122. Honsell H., Mayer-Maly T., Selb W. Römisches Recht. 4 Aufl. // H. Honsell,
T. Mayer-Maly, W. Selb. – München 1987. – 626 S.
123. Hueck A. Das Recht der offenen Handelsgesellschaft. 3. Aufl / A. Hueck. –
Berlin: De Gruyter, 1964. – 397 S.
124. Humbert M. Le dodici tavole dai decemviri agli umanisti // M. Humbert. –
Pavia: IUSS Press, 2005. - 582 p.
125. Karlowa O. Römische Rechtsgeschichte / O. Karlowa. – Bd. II. Leipzig: von
Veit & comp., 1901. – 1416 S.
126. Kaser M. Das römische Zivilprozessrecht. Bd. 1./ M. Kaser. – München: C.H.
Beck, 1966. – 590 S.
127. Kaser M. Das Römische Privatrecht. Erster Abschnitt. Das altrömische, das
vorklassische und klassische Recht. 2 Aufl. / M. Kaser. – München: C.H. Beck,
1971. – 833 S.
128. Kaser M. Zur Methodologie der römischen Rechtsquellenforschung / M. Kaser.
– Wien, Köln: H. Böhlau, 1972.- 117 S.
129. Kaser M., Hackl K. Das römische Zivilprozessrecht / M. Kaser, K. Hackl –
München: C.H. Beck, 1996. – 712 S.
130. Klinke
U.
Causa
und
genetisches
Synallagma.
Zur
Struktur
der
Zuwendungsgeschäft / U. Klinke. – Berlin: Duncker & Humblot, 1983. – 209 S.
281
131. Kniep F. Praescriptio und Pactum / F. Kniep. – Jena: G. Fischer, 1891. – 182 S.
132. Knütel R. Contrarius consensus. Studien zur Vertragsaufhebing im römischen
Recht / R. Knütel. – Köln: Böhlau, 1968. – 146 S.
133. Knütel R. Stipulatio poenae: Studien zur römischen Vertragsstrafe / R. Knütel.
–Köln, Wien: Böhlau, 1976. – 385 S.
134. Krampe C. Proculi Epistulae. Eine frühklassische Juristenschrift / C. Krampe. –
Karlsruhe: C.F. Müller, 1970.- 103 S.
135. Kunkel W. Herkunft und soziale Stellung der römischen Juristen / W. Kunkel.
– Graz,Wien,Koln: H. Bohlaus, 1967. – 415 S.
136. Lambrecht P. Die Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis: Entstehung,
Rezeption und Niedergang / P.Lambrecht. – Tübingen: Mohr, 1994. – 178 S.
137. Lantella L., Stolfi E. Profili diacronici di diritto romano / L. Lantella, E. Stolfi.
– Torino: G. Giappichelli, 2005. – 233 p.
138. Larenz K. Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung: die Bedeutung
«Veränderter Umstände» im Zivilrecht. 3 Aufl. / K. Larenz. – München, 1963. –
201 S.
139. Lombardi L. Sul concetto di ius gentium / L. Lombardi. – Roma: Istituto di
diritto romano, 1947. – 403 p.
140. Dalla «fides» alla «bona fides» / L. Lombardi. – Milano: Giuffrè, 1961. – 261
p.
141. Magdelain A. Le consensualisme dans l’èdit du prèteur / A. Magdelain. –
Parigi: Recueil Sirey, 1958. – 195 p.
142. Mantello A. I dubbi di Aristone / A. Mantello. – Ancona: Nuove ricerche,
1990. – 131 p.
143. Martini R. Le definizioni dei giuristi romani / R. Martini. – Milano: Giuffrè,
1966. – 426 p.
144. Meissel
F.-S.
Societas.
Struktur
und
Typenvielfalt
des
römischen
Gesellschaftsvertrages. Wiener Studien zu Geschichte, Recht und Gesellschaft /
F.-S. Meissel. – Frankfurt am Main: P. Lang, 2004. – 343 S.
282
145. Melillo G. In solutum dare: Contenuto e dottrine negoziali nell’adempiemento
inesatto / G. Melillo. – Napoli: Jovene, 1970. – 169 p.
146. Müller R. Gesellschaftsvertrag und Synallagma / R. Müller. – Zürich:
Schulthess Polygraphischer Verlag, 1971. – 146 S.
147. Münchener
Kommentar
zum
Bürgerlichen
Gesetzbuch.
Schuldrecht,
Allgemeiner Teil. 5 Aufl. Bd. 2 / K. Rebmann, W. Krüger, F. Jürgen Säcker, H.
Heinrichs, G. Schlichting. – München, 2007. – 2744 S.
148. Nelson
H.
L.W.,
Manthe
U.
Gai
Institutiones
III,
88-181
Die
Kontraktobligationen. Text und Kommentar / H. L. W. Nelson, U. Manthe. –
Berlin: Duncker & Humblot, 1999. – 605 S.
149. Neubecker F. K. Vereine ohne Rechtsfähigkeit. Bd. 1Grundbegriffe und
geschichtlicher Überblick / F. K. Neubecker. – Leipzig: Deichert, 1908. – 115 S.
150. Nicosia G. Processo privato romano. Vol. II. La regolamentazione decemvirale
/ G. Nicosia. – Catania: G. Giappichelli, 1984. – 245 p.
151. Nörr D. Divisio und Partitio. Bemerkungen zur römischen Rechtsquellenlehre
und zur antiken Wissenschaftstheorie / D. Nörr. – Berlin: Schweitzer, 1972. – 64
p.
152. Paoli U. E. Comici latini e diritto attico / U. E. Paoli. – Milano: Giuffrè, 1962.
– 77 p.
153. Pernice A. Labeo. Römisches Privatrecht im ersten Jahrhundert der Kaiserzeit.
Bd. I. Neudruck Ausgabe Halle 1873. / A. Pernice. – Aalen: Scientia Verlag,
1973. – 518 S.
154. Pernice A. Labeo. Römisches Privatrecht im ersten Jahrhundert der Kaiserzeit.
Neudruck Ausgabe Halle 1873. Bd. II. / A. Pernice. – Aalen: Scientia
Verlag,1973.
155. Pugliese G. Studi sull’ «iniuria».Vol. I./ G. Pugliese. – Milano: Giuffrè, 1941.165 p.
156. Reiter C. Vertrag und Geschäftsgrundlage im deutschen und italienischen
Recht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum Wandel Vertragsbegriffs und
seinen Auswirkungen auf die Regelen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage
283
in der neueren Rechtsgeschichte und im modernen Recht / C. Reiter. – Tübingen;
Mohr Siebeck, 2002 – 334 S.
157. Roth H.J. Alfeni Digesta. Eine spätrepublikanische Juristenschrift / H.J. Roth.
– Berlin: Duncker & Humblot. 1999. – 211 S.
158. Scherillo G. Lezioni sulle obbligazioni / G. Scherillo. – Milano: Cisalpino,
1961. – 318 p.
159. Sciandrello E. Studi sul contratto estimatorio e sulla permuta nel diritto romano
/ E. Sciandrello. – Trento: Università degli studi di Trento, 2011. – 406 p.
160. Schiavone A. Studi sulle logiche dei giuristi romani. Nova negotia e transactio
da Labeone a Ulpiano / A. Schiavone. – Napoli: Jovene, 1971. – 196 p.
161. Schiavone A. Giuristi e nobili nella Roma repubblicana. Il secolo della
rivoluzione scientifica nel pensiero giuridico antico / A. Schiavone. – Roma-Bari:
Gius. Laterza & Figli, 1987. – 254 p.
162. Schiavone A. Ius. L’invenzione del diritto in Occidente / A. Schiavone. –
Torino: G. Einaudi, 2005. - 520 p.
163. Schmidlin B. Die Römischen Rechtsregeln : Versuch einer Typologie / B.
Schmidlin. – Köln, Wien: Böhlau, 1970. – 221 S.
164. Schmidt-Rimpler W. Die Gegenseitigkeit bei einseitig bedingten Verträgen,
insbesondere beim Versicherungsvertrag: Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom
Synallagma / W. Schmidt-Rimpler. – Stuttgart: Enke, 1968. – 86 S.
165. Schloßmann S. Praescriptio und praescripta verba / S. Schloßmann. – Leipzig:
Deichert, 1907. – 50 S.
166. Schulz F. Einführung in das Studium der Digesten / F. Schulz. – Thübingen:
J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1916. – 136 S.
167. Schulz F. Prinzipien des römischen Rechts / F. Schulz. – München und
Leipzig: Duncker & Humblot, 1934. – 188 S.
168. Schulz F. History of Roman legal science / F. Schulz. – Oxford: Clarendon
Press, 1946. – 358 p.
169. Schulz F. Classical roman law / F. Schulz. - Oxford: Clarendon Press, 1951. –
650 p.
284
170. von Seuffert L. Der Loskauf von Sklaven mit ihrem Geld / L. von Seuffert //
Sonderdruck aus Festschrift für die juristische Fakultät in Giessen zum
Universitäts-Jubiläum. – Giessen: A. Töpelmann, 1907. – 20 S.
171. Stolfi E. Bonae fidei interpretatio ricerche sull'interpretazione di buona fede fra
esperienza romana e tradizione romanistica / E. Stolfi. - Napoli: Jovene, 2004. –
339 p.
172. Vacca L. Garanzia e responsabilità. Concetti romani e dogmatiche attuali / L.
Vacca. – Padova: CEDAM, 2010. – 338 p.
173. Varvaro M. Ricerche sulla praescriptio. Milano: G. Giappichelli, 2008. - 210 p.
174. Voci P. La dottrina romana del contratto. Roma: Giuffrè, 1946. – 319 p.
175. Wenger L. Praetor und Formel / L. Wenger. – München: Verlag der
Bayerischen Akademie der Wissenschaften, 1926. – 122 S.
176. Wenger L. Die Quellen des römischen Rechts / L. Wenger. – Wien: A.
Holzhausen, 1953. – 973 S.
177. Wieacker F. Zur Rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB / F.
Wieacker. – Tübingen: Mohr, 1956. – 53 S.
178. Wieacker F. Cicero als Advokat / F. Wieacker. – Berlin: De Gruyter, 1965. –
27 S.
179. Wieacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. 2. Aufl. – Göttingen:
Vandenhoeck&Ruprecht, 1967. – 659 S.
180. Wieacker F. Römische Rechtsgeschichte. Quellenkunde, Rechtsbildung,
Jurisprudenz und Rechtsliteratur. Erster Abschnitt. Einleitung, Quellenkunde,
Frühzeit und Republik / F. Wieacker. – München: Beck, 1988. – 724 S.
181. Wieacker F. Römische Rechtsgeschichte. Zweiter Abschnitt. Die Jurisprudenz
vom frühen Prinzipat bis zum Ausgang der Antike im Weströmischen Reich und
die Oströmische Rechtswissenschaft bis zur Justinianischen Gesetzgebung.
München: Beck, 2006. – 474 S.
182. Wieacker
F.
«Societas».
Hausgemeinschaft
und
Erwerbgesellschaft.
Untersuchungen zur Geschichte des Römischen Gesellschaftsrechts / F. Wieacker.
– Weimar: Böhlau, 1936. – 354 S.
285
183. Windscheid B., Kipp T. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. II. 7. durchges. und
verm. Aufl / B. Windscheid, T,Kipp. – Frankfurt: Rütten
Loening, 1891. – 846
S.
184. Wlassak M. Römische Prozessgesetze: ein Beitrag zur Geschichte des
Formularverfahrens / M. Wlassak – Leipzig: Duncker & Humblot, 1891. Bd. 2. –
387 S.
185. Wlassak M. Zur Geschichte der negotiorum gestio: eine rechtshistorische
Untersuchung / M. Wlassak. – Jena: G. Fischer, 1879. – 208 S.
186. Wunner S. E. Contractus: Sein Wortgebrauch und Willensgehalt im
klassischen römischen Recht / S. E. Wunner. Köln: Böhlau, 1964. – 233 S.
187. Viaro S. Corrispettività e adempimento nel sistema contrattuale romano / S.
Viaro. – Padova: CEDAM, 2011. – 370 p.
188. Voci P. La dottrina romana del contratto / P. Voci. – Roma: Giuffrè, 1946. –
319 p.
189. Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian
Tradition / R. Zimmermann. – Oxford: Oxford University Press, 1996. – 1241 p.
б) Статьи
190. Дождев Д.В. Методологические проблемы изучения римского права:
право и справедливость в понятийной системе римской юриспруденции («ius
civile», «ius naturale», «bonum et aequum») / Д. В. Дождев // Вестник древней
истории. – 2003. – № 3.
191. Мажуга В. И. Pactum как полюбовное соглашение и его роль в истории
римского обязательственного права /В. И. Мажуга // Судебник Ивана III /
Под ред. И.Я.Фроянова. СПб., 2004. – С. 343- 367.
192. Новицкая А.А. Учение о синаллагматическом договоре в римском праве.
Контракт Лабеона / А. А. Новицкая // Вестник гражданского права – 2013. № 2. – С. 20 – 59.
286
193. Новицкая А. А. Полисемантичность термина pactum в римском праве //
Бизнес в законе – 2013. - № 6. – С. 32 – 36.
194. Новицкая А. А. Формы контракта морской перевозки в римском праве.
Подход
Лабеона
к
преодолению
проблем,
вызванных
договорной
типичностью // Пробелы в российском законодательстве – 2013. - № 6. – С.
125 -130.
195. Новицкая А. А. Система договорных типов и процессуальные средства
интеграции в нее атипичных сделок: опыт римского права // Aequum ius. От
друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева. М., 2014. С. 102 – 120.
196. Онида П. Правовое основание societas: от римского права к европейскому
/ П. Онида // IUS ANTIQVVM. Древнее право. –2006. - № 17. – C. 170-186.
197. Орлов В. Понятие контракта в римском и современном праве / В. Орлов //
Римское частное и публичное право: многовековой опыт развития
европейского права. Материалы заседаний IV Международной
конференции. Москва-Иваново-Суздаль, 25-30 июня 2006 г. Иваново, 2006.
С. 212 – 218.
198. Полдников Д. Ю. «Римско-правовые источники современного понятия
«договора» / Д.Ю. Полдников // Римское частное и публичное право:
многовековой опыт развития европейского права. Материалы заседаний IV
Международной конференции. Москва-Иваново-Суздаль, 25-30 июня 2006 г.
Иваново, 2006. С. 285-292.
199. Седаков С. Ю. Понятие contractus в предклассическом римском праве / С.
Ю. Седаков // IVS ANTIQVVM. Древнее право. М. 1997. № 1 (2). – С. – 4955.
200. Седаков С. Ю. Развитие emptio-venditio и генезис locatio-conductio в
римском предклассическом праве / С.Ю. Седаков // IVS ANTIQVVM.
Древнее право. М. 1999. № 4. – С. 73- 78.
201. Albanese B. «Agere», «gerere», «contrahere» in D. 50. 16.19. Congetture su
una definizione di Labeone / B. Albanese // Studia et documenta historiae et iuris.
– 1972 – Vol. 38. – P. 189 -246.
287
202. Albanese B. Quatro brevi studi / B. Albanese // Labeo. Rassegna di diritto
romano. – 2000. - Vol. 46. – P. 345-378
203. Albanese B. Definitio periculosa:un singolare caso di duplex interpretatio / B.
Albanese // Studi in onore di Gioacchino Scaduto. T. III. – Padova: CEDAM,
1970. - P. 301- 376.
204. Albanese B. Brevi studi di diritto romano. Pactum e iudicatum in due testi
retorici / B. Albanese // Annali del seminario giuridico di Palermo. – 1992. - Vol.
42. P. 5-21.
205. Albertario E. Le fonti delle obbligazioni e la genesi dell’art. 1097 del Codice
civile / E. Albertario // Studi di diritto romano Vol. III. –Milano: Giuffré, 1936. –
P. 73 – 94.
206. Amirante L. Magdelain André. Le consensualisme dans l’èdit du prèteur
(Publications de l’institut de droit romain de l’Université de Paris XVIII). Sirey,
1958 pp.196. / L. Amirante // Bulletino dell’istituto di diritto romano «Vittorio
Scialoja». – Milano: Giuffré, 1960. Vol. 63. – P. 297 – 312.
207. Archi G.G. Ait praetor: «Pacta conventa servabo». Studio sulla genesi e sulla
funzione della clausola nell Edictum Perpetuum / G. G. Archi // Scritti di diritto
romano. Vol.1. – Milano: Giuffré, 1981. – P. 481 – 520.
208. Behrends O. Überlegungen zum Vertrag zugunsten Dritter im römischen Recht
/
O.
Behrends
//
Institut
und
Prinzip
im
römischen
Privatrecht.
Siedlungsgeschichtliche Grundlagen, philosophische Einflüsse und das Fortwirken
der beiden republikanischen Konzeptionen in den kaiserlichen Rechtsschulen.
Ausgewählte Aufsätze. Bd.1. – Göttingen: Wallstein, 2000. – S. 839 – 878.
209. Behrends O. Institutionelles und prinzipielles Denken im römischen Privatrecht
/
O.
Behrends
//
Institut
und
Prinzip
im
römischen
Privatrecht.
Siedlungsgeschichtliche Grundlagen, philosophische Einflüsse und das Fortwirken
der beiden republikanischen Konzeptionen in den kaiserlichen Rechtsschulen.
Ausgewählte Aufsätze. Göttingen. Bd. 1. – Göttingen: Wallstein, 2000. – S. 15 –
266.
288
210. von Beseler G. V. Einzelne Stellen / G. von Beseler // Zeitschrift der SavignyStiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung – 1932 – Bd. 52.- S. 519613.
211. von Beseler G. F. Textkritische Studien / G. von Beseler // Zeitschrift der
Savigny-Zeitschrift für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. – 1933. – Bd.
53. – S. 1- 63.
212. Betti E. Sul valore dogmatico della categoria «contrahere» in giuristi proculiani
e sabiniani / E. Betti // Bulletino dell’Istituto di Diritto Romano «Vittoria
Scialoja». – 1915. – Vol. – P. 3 – 92.
213. Betti E. Der Typenzwang bei den römischen Rechtsgeschäften und die
sogenannte Typenfreiheit des heutigen Rechts / E. Betti // Festschrift für Leopold
Wenger zu seinem 70. Geburtstag dargebracht von Freunden, Fachgenossen und
Schülern. Erster Band. – München: C. K. Beckische Verlagsbuchhandlung, 1944.
- S. 249 – 283.
214. Biscardi A. Quod Graeci synallagma vocant / A. Biscardi // Labeo. Rassegna di
diritto romano. – 1983. – Vol. 29. – P. 127 – 139.
215. Bonfante P. Sul contractus e sui pacta / P. Bonfante // Scritti giuridici varii.
Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1921. Vol. 3. P. 135 – 149.
216. Brasiello U. Andrè Magdelain. Le consensualisme dans l’édit du préteur
[«Publications del’Institut de Droit Romain del Université de Paris», 18], Sirey,
Paris, 1958 / U. Brasiello // Studia et documenta historiae et iuris. – 1959. - Vol.
72. – P. 465-471.
217. Bretone M. Labeone e l’editto / M. Bretone // Seminarios complutenses de
derecho romano. Vol.5. – Madrid: Servicio de publicaciones de la Facultad e
Derecho, 1993. – P. 19-39.
218. Burdese A. Ancora in tema di contratti innominati / A. Burdese // Studia et
documenta historiae et iuris. Roma – 1985. – Vol. 51. – P. 442- 450.
219. Burdese A. Sul riconoscimento civile dei cosidetti contratti innominati / A.
Burdese // IURA. Rivista internazionale di diritto romano e antico. – 1985. –Vol.
26. – P.14 – 69.
289
220. Burdese A. Sulle nozioni di patto, convenzione e contratto in diritto romano /
A. Burdese // Seminarios complutenses de derecho romano. Vol. 3.– Madrid:
Servicio de publicaciones de la Facultad e Derecho, 1993. –P. – 41 – 66.
221. Burdese A. Divagazioni in tema di contratto romano tra forma, consenso e
causa / A. Burdese // Iuris vincula. Studi in onore di Mario Talamanca. Vol. I. –
Napoli: Jovene, 2001. - P. 315 – 353.
222. Burdese
A.
H.P.
Benöhr,
Das
sogenannte
Synallagma
in
den
Konsensualkontrakten des klassischen römischen Rechts, Hamburg, 1965 / A.
Burdese / A. Burdese // IURA. Rivista internazionale di diritto romano e antico. –
1966. – Vol. 17. – P. 361 ss.
223. Burdese A. Barbara Biscotti Dal pacere ai pacta conventa. Aspetti sostanziali e
tutela del fenomeneo pattizio dall’epoca arcaica all’edito giulianeo [«Università
degli Studi di Milano- Biocca. Facoltà di Giurisprudenza»], Giuffrè, Milano,
2002, pp.X + 496 / A. Burdese // Studi dei historiae et iuris. – 2004. – Vol. 70. –
P. 515 ss.
224. Burdese A. Sul concetto di contratto e i contratti innominati in Labeone / A.
Burdese // Le dottrine del contratto nella giurisprudenza romana. – Padova:
CEDAM, 2007. – P. 113–137.
225. Burdese A. Contratto e convenzioni atipiche da Labeone a Papiniano / A.
Burdese // Studia et documenta historiae et iuris. – 1996. – Vol. 62. – P. 515-533.
226. Burdese A. Il contratto romano tra forma, consenso e causa // Le dottrine del
contratto nella giurisprudenza romana. – Padova: CEDAM, 2007. – P. 87 – 108.
227. Burdese A. Convenire, contrahere, pacisci transigere / A. Burdese // Labeo.
Rassegna di diritto romano. – 1995. – Vol. 61. – P. 101- 111.
228. Cancelli F. Iudicia legitima, arbitria honoraria e advocato di Pro Quinto
Comoedo, 5,15 nel sistema lessicale-giuridico di Cicerone / F. Cancelli // Atti del
convegno La giustizia tra i popoli nell’opera e nel pensiero di cicerone. – Roma:
Arcane, 1993. – P. – 143- 229.
229. Cancelli F. Società (diritto romano) / F. Cancelli // Novissimo digesto italiano.
T. XVIII. – Torino, 1970.
290
230. Cannata C. A. Sulla divisio obligationum nel diritto romano repubblicano e
classico / C. A.Cannata // IURA. Rivista internazionale di diritto romano. – 1970.
– Vol. 23. – P. 52 – 70.
231. Cannata C.A. Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der
römischen klassischen Jurisprudenz der klassischen Zeit / C. A. Cannata //
Collatio iuris romani. Études H. Ankum. Bd. 1. – Amsterdam: 1995. S. 63
232. Cannata C.A. Atto giuridico e rapporto giuridico / C. A. Cannata // Scritti scelti
di diritto romano. T. 1. – Torino: Giappichelli, 2011. – P. 509 – 563.
233. Cannata C.A. Labeone, Aristone e il sinallagma / C. A. Cannata // IURA.
Rivista internazionale di diritto romano e antico. – 2010. - Vol. 58. – P. 33 – 100.
234. Cannata C.A. L’actio in factum civilis / C. A. Cannata // IURA. Rivista
internazionale di diritto romano e antico. – 2008-2009. – Vol.57. – P. – 9 – 48.
235. Cannata C. A. Contratto e causa nel diritto romano / C. A. Cannata // Le
dottrine del contratto nella giursprudenza romana. –Padova: CEDAM, 2006. –P.
189 – 220.
236. Cardilli R. Il problema della resistenza del tipo contrattuale nel diritto romano
tra natura contractus e forma iuris / Cardilli R. // Modelli teorici e metodologici
nella storia del diritto privato. Vol. 3. – Roma: Jovene, 2008. - P. 1 – 75.
237. Castresana A. Das aestimatum – die unbekannte Geschichte einer prätorischen
Abrede / A. Castresana // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte.
RomanistischeAbteilung. – 2011. - Bd. 128 – S. 130-169.
238. Cerami P. D. 2, 14, 5. (Ulp. 4 ad ed.): Congetture sulle tre species
conventionum / P. Cerami // Annali del seminario giuridico di Palermo. – 1976. –
Vol. 36. – P. 122 – 205.
239. Cristaldi S.A. «Dedi tibi pecuniam ut mihi Stichum dares». A margine di D.
12.4.16 / S.A. Cristaldi // Studi per Giovanni Nicosia.Vol.1. – Catania: Giuffré.
2007. – P. 67-116.
240. Cursi M. F., Fiori R. Le azioni generale di buona fede e di dolo nel pensiero di
Labeone / M. F. Cursi, R. Fiori // Bulletino dell’istituto di diritto romano «Vittoria
Scialoja». – 2011 – Vol. 105. – P. 145 – 184.
291
241. D’Ors A. Grosso G. Il sistema romano dei contratti (Torino, Giappichelli,
1963) p. XV+ 250 / A. D’ Ors // IURA. Rivista internazionale di diritto romano e
antico. – 1964 – Vol. 15, Pt. 2. – P. 390 – 397.
242. Dulckeit G. Zur Lehre vom Rechtsgeschäft im klassischen römischen Recht /
G. Dulckeit // Festschrift Fritz Schulz. Bd. 1. Weimar: Hermann Böhlaus
Nachfolger, 1951. – S. 148-190.
243. Ernst W. Die Vorgeschichte der non adimpleti contractus / W. Ernst // Festgabe
für Werner Flume zum 90. Geburtstag. – Berlin: Springer, 1998. – S. 1 – 57.
244. Ferrini C. Sulla teoria generale dei pacta / C. Ferrini // Opere di C. Ferrini.
Studi vari di diritto romano e moderno: sulle Obbligazioni, sul negozio, sulle
Presunzioni. Vol. III. – Milano: Ulrico Hoepri ed., 1929 – P. 243 – 273.
245. Fiori R. «Ius civile», «ius gentium», «ius honorarium»: il problema della
«recezione» dei «iudicia bonae fidei» / R. Fiori // Bulletino dell’istituto di diritto
romano «Vittorio Scialoja». – 1998-1999. –Vol. 40-41. – P. 165-195.
246. Fiori R. Tipicità contrattuale e teoria generale del contratto. Alcuni problemi di
storia e dogmatica / R. Fiori // Roma e America. Diritto romano comune. Rivista
di diritto dell’integrazione e unificazione del diritto in Europa e in America latina.
– 2006. – Vol.22. – P. 105 – 113.
247. Fiori R. «Contrahere» e «solvere obligationem» in Q. Mucius Scaevola / R.
Fiori // Fides humanitas ius. Festschrift Luigi Labruna. Bd. 3. – Napoli: Editoriale
scientifica, 2007. P. 1955 – 1974.
248. Fiori R. Fides e bona fides, gerarchia e categorie giuridiche / R. Fiori // Modelli
teorici e metodologici nella storia del diritto privato. – 2008. – Vol. 3.– P. 237 –
259.
249. Fiori R. Forme e regole dei contratti di trasporto marittimo in diritto romano /
R. Fiori // Rivista del diritto della navigazione. – 2010 – Vol. 1. – P. 149 – 176.
250. Fiori R. Bona fides. Formazione, esecuzione e interpretazione del contratto
nella tradizione civilistica (Parte seconda) / R. Fiori // Modelli teorici e
metodologici nella storia del diritto privato. – 2011. – Vol. 4 – P. 97 – 242.
292
251. Fiori R. «Contrahere» in Labeone / R. Fiori // Carmina iuris. Mélanges en
l’honneur de Michel Humbert. – Paris: De Boccard, 2012. – P. 311-331.
252. Gagliardi L. Prospettive in tema di origine della compravendita / R. Fiori // La
compravendita e l’interdipendenza delle obbligazioni nel diritto romano. Padova:
CEDAM, 2007. – P. 103 – 180.
253. Gallo F. Bona fides e ius gentium / F. Gallo // Il ruolo della bona fede oggetiva
nell’esperienza
giuridica
storica
e
contemporanea.
Atti
del
Confegno
internazionale di studi in onore di A. Burdese. Padova-Venezia-Torino, 14-15-16
giugno 2001. Vol 2. – Milano: CEDAM, 2003. – P. 115 – 153.
254. Gallo F. Eredità di Labeone in materia contrattuale / F. Gallo // Le dottrine del
contratto nella giurisprudenza romana. – Padova: CEDAM, 2006. P. 143 – 158.
255. Gallo F. Eredità dei giuristi romani in materia contrattuale // Le teorie
contrattualistiche nella storiografia contemporanea. Atti Siena, 1989. – Napoli:
Jovene, 1991. - P. 3 – 82;
256. Gallo F. Ai primordi del passaggio dalla sinallagmaticità dal piano delle
obbligazioni quello delle prestazioni / F. Gallo // Le dottrine del contratto nella
giurisprudenza romana. – Padova: CEDAM, 2006. – P. 161 – 185
257. Garofalo L. Contratto, obbligazione e convenzione in Sesto Pedio // Le dottrine
del contratto nella giurisprudenza romana. – Padova: CEDAM, 2006. – P. 339 –
378.
258. Giomaro A. M. Tipicità e tipicità delle azioni / A. Giomaro // Diritto e storia
nel mondo romano.Atti di un incontro di studio (Pavia, 21 aprile 1988). – Como:
NEW PRESS, 1998. – P. 3 – 42.
259. Gröschler P. Auf den Spuren des Synallagma / P. Gröschler // Antike-RechtGeschichte. Symposion zu Ehren von Peter E. Pieler. – Frankfurt am Main: Peter
Lang, 2009. – S. 51 – 72.
260. Grosso G. «Contractus» e συνάλλαγμα nei giuristi romani / G. Grosso // Scritti
storico giuridici. T. III. Diritto privato: persone, obbligazioni, successioni. –
Torino: Giappichelli, 2001. – P. 776 – 784.
293
261. Guarino A. Raimondo Santoro, Il contratto nel pensiero di Labeone / A.
Guarino // Labeo. Rassegna di diritto romano. – 1983, - Vol. 29. -P. 327 – 330.
262. Harke
J.D.
«Societas»
als
Geschäftsführung
und
das
römische
Obligationensystem / J. D. Harke // Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis. – 2005. –
Vol. 73. – P. 43 – 66.
263. Honsell H. Die Bedeutung des römischen Rechts für die moderne
Zivilrechtsdogmatik / H. Honsell // Der praktische Nutzen der Rechtsgeschichte.
Hans Hattenhauer zum 8 September 2001. – Heidelberg: Verlagsgruppe HüthigJehle-Rehm, 2003. – S. 245 – 248.
264. Horak F. Logiche dei giuristi romani (Aldo Schiavone, Studi sulle logiche dei
giuristi romani. Nova negotia e transactio da Labeone ad Ulpiano) / F. Horak //
Labeo. Rassegna di diritto romano. – Napoli: Jovene, 1973. T. 19. – P. 207-19.
265. Horvat M. Osservazioni sulla «bona fides» nel diritto romano obbligatorio / M.
Horvat // Studi in onore di Vincenzo Arangio-Ruiz nel XLV anno del suo
insegnamento. – Napoli: Jovene, 1953. Bd.1. – P.423-443.
266. Humbert M. La cosidetta libertà associativa nell’epoca decemvirale: un’ipotesi
di XII Tab. VIII.27 / M. Humbert // Analli del Dipartimento di storia del diritto di
Università di Palermo – 2009. –Vol. 53. – P. – 29.- 53.
267. Kaser M. Prätor und Iudex / M. Kaser // Tijdschrift voor Rechtsgechiedenis. –
1964. –V. 32. – S. 329 -362.
268. Kaser M. Gaius und die Klassiker / M. Kaser // Zeitschrift der Savigny-Stiftung
für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. – 1953. – Bd. 70. – S. 127 – 178.
269. Kaser M. Der Privatrechtsakt in der römischen Rechtsquellenlehre / M. Kaser
// Festschrift für Franz Wieacker zum 70. Geburtstag – Göttingen: Vandenhoeck
& Ruprecht,1978. – S. 90 – 114.
270. Kirn M. Leistungspflichten im gegenseitigen Vertrag / M. Kirn //
Juristenzeitung. - 1969. – Bd. 24. Nr. 10. – S. 325 – 330.
294
271. Koschaker P. L’alienazione della cosa legata / P. Koschaker // Conferenze
romanistiche tenute nella R. Università di Pavia nell'anno 1939 (XVII) a ricordo
di Guglielmo Castelli. – Milano: Giuffrè, 1940. – P. 89 – 183.
272. Knütel R. La causa nella dottrina dei patti / R. Knütel // Causa e contratto nella
prospettiva storico-comparatistica (Atti Aristec 1995). - Torino: Giappicelli, 1997.
- P. 131-144.
273. Kranjc J. Die actio praescriptis verbis als Formelaufbauproblem / J. Kranjc //
Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. –
1989. – Bd. 10. - S. 434 – 468.
274. Kunkel W. Fides als schöpferisches Element im römischen Schuldrecht / W.
Kunkel // Festschrift Paul Koschaker. Bd. II. – Weimar: Böhlau, 1939. – S. 1 – 15.
275. Kupisch B. W. Selb «Formel mit unbestimmter intentio iuris / B. Kupisch //
Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. –
1976. – Bd. 93. – S. 436
276. Kupisch B. Der angebliche Durchgangserwerb des Celsus (Ulp. D. 24.1.3.12) /
B.
Kupisch
//
Zeitschrift
der
Savigny-Stiftung
für
Rechtsgeschichte.
Romanistische Abteilung. 1976. Bd. 93. – S. 97 – 114.
277. Labruna L. Plauto, Manilio, Catone: Premesse allo studio dell’emptio
consensuale // Studi in onore di Edoardo Volterra. Vol. 5. Milano: Giuffrè, 1971.
– P. 24 – 48.
278. La Pira G. La personalità scientifica di Sesto Pedio / G. La Pira //Bulletino
dell’istituto di diritto romano «Vittorio Scialoja». – Milano, 1938. Vol. 45. – P.
293–334.
279. Lantella L. «Ultro citroque»: Appunti teorici e storici sulla «lateralità» degli
atti / L. Lantella // Diritto e processo nell’esperienza romana. Atti del seminario
torinese (4–5 dicembre 1991) in memoria di G. Provera. – Napoli: Jovene, 1994. –
P. 89–131.
280. Lauria M. Contractus, delictum, obligatio (A proposito di recenti studi) / M.
Lauria // Studia et documenta historiae et iuris. – 1938. – Vol. 4. – P. 163 – 192.
295
281. Levy E. Zu den Rücktrittsvorbehalten des römischen Kaufs / E. Levy //
Gesammelte Schriften. Bd. II. – Köln, Graz: Böhlau, 1963 – S. 261 – 286.
282. Liebs D. Rechtsschulen und Rechtsunterricht im Prinzipat / D. Liebs //
Aufstieg und Niedergang der römischen Welt. Berlin: De Gruyter, 1976. Bd. II
15: Recht (Methoden, Schulen, einzelne Juristen). S. 197 – 286.
283. von Lübtow U. Catos leges venditioni et locationi dicate / U. von Lübtow //
Symbplae Raphaeli Taubenschlag Dedicatae. Vol. III – Vratislaviae : Ossolineum,
1957 – S. 227 – 440.
284. Lombardi L. L‘«actio aestimatoria» e i «bonae fidei iudicia» / L. Lombardi //
Bulletino dell’istituto di diritto romano «Vittorio Scialoja». – 1960. – Vol. 63. – P.
129 – 180.
285. . von Lübtow U. Betrachtungen zum Gaianischen Obligationenschema / U. von
Lübtow // Atti del congresso internazionale di diritto romano e storia del
diritto.Verona 27-28-29- IX- 1948. Vol. III. – Milano: Giuffré, 1948. – S. 241 –
264.
286. Maffi A. «Synallagma» e obbligazioni in Aristotele: spunti critici / A. Maffi //
Promosso dall’Istituto Milanese di diritto romano e storia dei diritti antichi 12–14
giungno 1978: Atti del seminario romanistico gardesano. – Milano: Giuffrè, 1980.
– P. 13 – 35.
287. Manenti C. Contributo critico alla teoria generale dei pacta secondo il diritto
romano / C. Manenti // Studi senesi. Circolo giuridico dell'Università di Siena. –
Siena, 1891. P. 85 ss.
288.
Manfredini A.D. «Rem ubi pacunt, orato» / A. D. Manfredini // Atti del
seminario sulla problematica contrattuale in diritto romano. Milano, 7-9 Aprile,
1987. Vol.1. – Milano: Cisalpino-Goliardica, 1988. – P. 73-79.
289. Manigk A. Privatautonomie / A. Manigk // Festschrift Paul Koschaker. Bd. I. –
Weimar: Böhlau, 1939. – S. 266 – 295.
290. Mantello A. Le classi nominali per i giuristi romani, Il caso d’Ulpiano / A.
Mantello // Studia et documenta historiae et iuris. – 1985. – Vol. 51. –P. 218 –
270.
296
291. Martini R. Il mito del consenso nella dottrina del contratto / R. Martini //
IURA. Rivista internazionale di diritto romano e antico. – 1991. –Vol. 42. P. - 97
– 109.
292. Maschi C. A. Impostazione storica della compravendita e della permuta nel
libro 33 ad edictum di Paolo / C.A. Maschi // Studi in onore di P. De Francisci.
Vol. II. – Milano: Giuffré, 1956. – P. 357 – 389.
293. Mayer-Maly T. Obligamur necessitate T. II / T. Mayer-Maly // Zeitschrift der
Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. – 1966. - Bd. 83
– S. 47-67.
294. Mayer-Maly T. Hans-Peter Benöhr, Das sogenannte Synallagma in den
Konsensualkontrakten des klassischen römischen Rechts, Hamburg, 1965 / T.
Mayer-Maly // Zeitschrift der Savigny-Stiftung. Romanistische Abteilung. - 1966.
– Bd. 83.
295. Melillo G. Forme e teorie contrattuali nella età del Principato / G. Melillo //
Aufstieg und Niedergang der Römischen Welt: Geschichte und Kultur Roms im
Spiegel der neuen Forschung. Bd. II. Prinzipat. – Berlin, New York: Walter De
Gruyter,1982. – P. 450 – 508.
296. Meyer-Pritzl R. Pactum, conventio, contractus.
Zum Vertrags- und
Konsensverständnis im klassischen römischen Recht / R. Meyer-Pritz // Pacta,
convention, contractus. Mélanges Schmidlin. – Bâle et Francfort-sur-le Main:
Helbing & Lichtenhahn. 1998. – P. 99 – 120.
297. Misera K. Der Kauf auf Probe im klassischen römischen Recht / K. Misera //
Aufstieg und Niedergang der römischen Welt. Geschichte und Kultur Roms im
Spiegel der neueren Forschung. Bd. II. – Berlin, 1982. – S. 524 – 582.
298. Oechsler J. Vertragstypen / J. Oechsler // J. von Staudingers Kommentar zum
Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Eckpfeiler
des Zivilrechts. Neubearb. Berlin, 2008. S. 539 – 558.
299. Partsch J. Das Dogma des Synallagma im römischen und byzantischen Rechte //
Aus nachgelassenen und kleineren verstreuten Schriften. Berlin, 1931.S. 9
297
300. Pelloso C. Le origini aristoteliche del συνάλλαγμα di Aristone // La
compravendità e l’interdipendenza delle obbligazioni nel diritto romano / A cura
di L. Garofalo. T. I. Padova, 2007. P. 6 (nt.).
301. Pernice A. Parerga I: Zum römischen Gesellschaftsvertrag // Zeitschrift der
Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1882. Bd. 3. S.
48 ff.
302. Pernice
A.
Zur Lehre von
den
Innominatkontrakten
//
Kritische
Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft.München,1868.
Bd.10. S. 111
303. Pernice A. Parerga III. Zur Vertragslehre der römischen Juristen / A. Pernice
//Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung.
– 1888. – Bd. 9– S. 14- 260.
304. Perozzi S. Le obbligazioni romane / S. Perozzi // Scritti giuridici. T. II. Servitù e
obbligazioni – Bologna: Giuffré, 1903. – P. 313 – 439.
305. Picker E. Rechtsdogmatik und Rechtsgeschichte / E. Picker // Archiv für die
zivilistische Praxis. 2001. – Bd. 201. S. 763 – 859.
306. Pokrowsky J. Die Actiones in factum des classischen Rechts / J. Pokrowsky //
Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. –
1895. –Bd. 16. – S. 7 – 104.
307. Pokrowsky J. Zur Lehre von den actiones in ius und in factum / J .Pokrowsky //
Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. –
1899. – Bd. 20. – S. 99-126.
308. Pugliese G. Magdelain André. Le consensualisme dans l’édit du prèteur
(Publications de l’institut de droit romain de l’Université de Paris XVIII). Sirey,
1958 / G. Pugliese // Studia et documenta historiae et iuris. – 1954. – Vol.20. – P.
373-383.
309. Riccobono S. La formazione della teoria generale del contractus nel periodo
della giurisprudenza classica / S. Riccobono // Studi in onore di Bonfante. Vol. 1.
– Milano: Treves,1930. – P. 123-173.
298
310. Santoro R. Actio civilis in factum, actio praescriptis verbis e praescriptio / R.
Santoro // Studi in onore di Cesare Sanfilippo. T. IV. Milano: Giuffré. 1983. – P.
683 – 717.
311. Santoro R. Riflessioni sul contratto nel pensiero di Labeone / R. Santoro //
Studi in onore di Andrea Arena. T. IV. – Padova:CEDAM, 1981. – P. 2401 –
2420.
312.
Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone / R. Santoro // Atti del
seminario giuridico della Universita di Palermo. – 1983. - Vol. 37. - P. 5 – 304.
313. Santoro R. Le due formulae della Tabula Pompeiana 34 / R. Santoro // Annali
di Università di Palermo. – 1985. – Vol. 35 – P. 335-350.
314. Santoro R. Aspetti formulari della tutela delle convenzione atipiche / R.
Santoro // Le teorie contrattualistiche nella storiografia contemporanea. Siena 1415 aprile 1989. Napoli: Jovene, 1991. – S. 83 – 124.
315. Santoro R. La causa delle convenzioni atipiche / R. Santoro // Le dottrine del
contratto nella giurisprudenza romana. – Padova: 2006. - P. 223 – 277.
316. Sargenti M. Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel peniero giuridico
romano / M. Sargenti // IURA. Rivista internazionale di diritto romano. – 1989 –
Vol. 38. (=Scritti di Manlio Sargenti (1947-2006). –Napoli: Edizioni scientifiche
italiane, 2011. – P. 1169 – 1213.)
317. Sargenti M. Svolgimento dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano /
M. Sargenti // IURA. Rivista internazionale di diritto romano e antico. – 1991. –
Vol. 39. (=Scritti di Manlio Sargenti (1947-2006). –Napoli: Edizioni scientifiche
italiane, 2011. – P. 1215 – 1262.)
318. Sargenti M. Actio civilis in factum e actio praescriptis verbis / M. Sargenti //
Studia et documenta historiae et iuris. – 2006. – Vol. 72. (=Scritti di Manlio
Sargenti (1947-2006). –Napoli: Edizioni scientifiche italiane, 2011. – P. 1479 –
1564.)
319. Scacchetti M. Differenze di metodo fra sabiniani e proculiani / M. Scacchetti //
Studi in onore di Arnaldo Biscardi. Vol. V. –Milano : Istituto editoriale Cisalpino,
La Goliardica, 1984. – P. 369-404.
299
320. Scaduto G. L'exceptio non adimpleti contractus nel diritto civile italiano / G.
Scaduto // Annali dell'Università di Palermo. – 1921. – Bd. 7.
321. Schiavone A. La scrittura di Ulpiano: Storia e sistema nelle teorie
contrattualistiche del quatro libro ad edictum / A. Schiavone // Le teorie
contrattualistiche nella storiografia contemporanea (Atti Siena 1989). – Napoli:
Jovene, 1991. – P. 125-161.
322. Schmidlin B. Der verfahrensrechtliche Sinn des ex fide bona im
Formularprozeß / B. Schmidlin // De iusitia ed iure. Festgabe für Ulrich von
Lübtow zum 80. Geburtstag – Berlin: Duncker & Humblot, 1980. - S. 359 – 371.
323. Schmidlin B. Nominatprinzip und seine Erweiterung durch die actio
praescriptis verbis / B. Schmidlin // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für
Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. – 2007. – Bd. 124. - S. 53 – 93.
324. Selb W. Zur Aufgabe des iudex in der legis actio / W. Selb // Gedächtnisschrift
für Wolfgang Kunkel. –Frankfurt am Main: V. Klostermann, 1984. – S. 391 –
448.
325. Stein P. The two schools of jurists in the early Roman Principate / P. Stein //
Cambridge Law Journal. – 1972. – N. 31. P. 8-31.
326. Steinwenter A. Prolegomena zu einer Geschichte der Analogie / A. Steinwenter
// Studi in memoria di E. Albertario – Milano: A. Giuffrè – 1953. Vol. 2. - S.103 –
127.
327. Sturm F. Il pactum e le sue molteplici applicazioni / F. Sturm F.// Contractus e
Pactum - Tipicità e libertà negoziale nell’esperienza tardo-repubblicana. Atti del
convegno di diritto romano e della presentazione della nuova riproduzione della
littera Florentina/ a cura di F. Milazzo. – Napoli: Scientifice Italiane, 1990. – P.
149 -180.
328. Talamanca M. La storia dell’edictum de pactis / M. Talamanca // Labeo.
Rassegna di diritto romano. – 1960. – Vol. 6. – P. 278 – 289.
300
329. Talamanca M. Lo schema «genus-species» nelle sistematiche dei giuristi
romani / M. Talamanca // La filosofia greca e il diritto romano (Roma, 14-17
aprile 1973). T. 2. – Roma: Accademia nazionale dei Lincei, 1977. – P. 3 – 319.
330. Talamanca M. «Conventio» e «stipulatio» nel sistema dei contratti romani / M.
Talamanca // Le droit romain et sa reception en Europe. Les actes du colloque
organisè par la Faculté de Droit et d’Administration del’Université de Varsovie en
collaboration avec l’Accademia Nazionale dei Lincei le 8- 10 octobre 1973. –
Varsovie: par Henryk Kupiszewski et Witold Wolodkiewicz. 1978. – P. 195-266
331. Talamanca M. Per la storia della giurisprudenza romana / M. Talamanca //
Bulletino dell’istituto di diritto romano «Vittorio Scialoja». -1977. – Vol. 19.
332. Talamanca M. Pubblicazioni pervenute alla Direzione. A Schiavone, Giuristi e
nobili nella Roma repubblicana. Il secolo dell rivoluzione scientifica nel pensiero
giuridico antico // Bullettino dell’istituto di diritto romano «Vittorio Scialoja».
1988. Vol. 91.
333. Talamanca M. Contratto e patto nel diritto romano / M. Talamanca // Digesto
delle Discipline Privatistiche. Sezione civile. T. IV. Torino, 1989 (= Le dottrine
del contratto nella giurisprudenza romana. – Padova: CEDAM, 2006. – P. 39 –
83).
334. Talamanca M. La tipicità dei contratti romani tra «conventio» e «stipulatio»
fino Labeone / M. Talamanca // Contractus e Pactum - Tipicità e libertà negoziale
nell’esperienza tardo-repubblicana. Atti del convegno di diritto romano e della
presentazione della nuova riproduzione della littera Florentina/ a cura di F.
Milazzo – Napoli: Scientifice Italiane 1990. – P. 35-108.
335. Talamanca M. Lex ed interpretatio in Lab. 4 Post. A. Iav. Epit. D. 19, 1, 50 /
M. Talamanca // Nozione formazione e interpretazione del diritto. Dall’età romana
alle esperienze moderne. Ricerche dedicate al professore Filippo Gallo. T. II. –
Napoli: Jovene, 1997. – P. 353 – 439.
336. Talamanca M. La fides bona nei giuristi romani: «Leerformeln» e valori
dell’ordinamento / M. Talamanca // Il ruolo della bona fede oggetiva
nell’esperienza
giuridica
storica
e
contemporanea.
Atti
del
Confegno
301
internazionale di studi in onore di A. Burdese. Padova-Venezia-Torino, 14-15-16
giugno 2001. Vol IV. Milano: CEDAM, 2003. P. 1 – 312
337. Thomas J. A. C. Provisiones for calling off a sale // Tijdschrift voor
Rechtsgeschiedenis. – 1967. – Vol. 35. – P. 557 – 572.
338. Tondo S. Note ulpianee alla rubrica edittale per i «pacta conventa» / S. Tondo
// Studia et documenta historiae et iuris. – 1998. – Vol. 64.
339. Wacke A. Ein Siegerpreis auf fremden Pferden / A. Wacke // Zeitschrift der
Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. – 2002. – Bd.
119. – S. 359 – 379.
340. Wesener G. Zur Denkform des «Quasi» in der römischen Jurisprudenz / G.
Wesener // Studi in memoria di Guido Donatuti. Vol. 3. – Milano: Cisalpino,
1973. – P.1387-1414.
341. Wieacker F. Vincenzio Arangio-Ruiz. La società in diritto romano / F.
Wieacker // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. – 1952. – Bd.
69. – S. 488–506.
342. Wieacker F. Das Gesellschafterverhältnis des klassischen Rechts / F. Wieacker
// Savigny-Zeitschrift für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. – 1952. –
Bd. 69. – S. 302 – 344.
343. Wieacker W. Griechische Wurzel des Institutionensystems / F. Wieacker //
Savigny Zeitschrift für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. – 1953. – Bd.
– S. 93 – 126.
344. Wieacker F. Zum Ursprung der bonae fidei iudicia / F. Wieacker // Zeitschrift
der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. – 1963. – Bd. 80. - S. 1 – 41.
345. Wieacker F. Gemeinschaftlicher Irrtum der Vertragspartner und clausula rebus
sic stantibus. Bemerkungen zur Theorie der Geschäftsgrundlage / F. Wieacker //
Festschrift zum 60. Geburtstag von Walter Wilburg. Graz: Leykam, 1965. – S.
229 – 255.
346. Wieacker F. Wunner S.E. Contractus. Sein Wortgebrau und Willensgehalt im
klassischen Römischen klassischen Recht. [Forschungen zum Römischen
302
Recht.19 Abhandlung.] Böhlau, Köln-Graz, 1964. IV 233 s. / F. Wieacker //
Tijdschrift voor Rechtsgeschiedens. – 1967. – Vol. 35. – S. 129 -145.
347. Wlassak M. Praescriptio und bedingter Prozeß / M. Wlassak // Zeitschrift der
Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. - 1912. Bd. 33
= 46. – S. 81- 158.
348. Wolf M. Neue Literatur zum Synallagma / M. Wolf // Juristische Analysen.
1969. Bd.1. – S. 119 – 129.
349. Végh Z. Meditatio de edicto de pactis / Z. Végh // Ars boni etaequi. Festschrift
für W. Waldstein zum 65. Geburtstag. – Stuttgart: Franz Steiner Verlag, 1993. - S.
345 – 353.
350. Végh Z. Ex pacto ius. Studien zum Vertrag als Rechtsquelle bei den Rhetoren /
Z. Végh // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische
Abteilung. – 1993. – Bd. 110. – S.184-295.
351. Voci P. Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone [Ann. Sem. Giur. Univ.
Palermo (37)] (Palermo, Palumbo, 1983) p. 5-304. / P. Voci // IURA. Rivista
internazionale di diritto romano e antico. – 1983. – Vol. 34. - P. 124 – 129.
III.
Справочные издания
352. Дворецкий И.Х. Латинско-русский словарь / И.Х. Дворецкий. – М.:
Русский язык, 1996. – 846 с.
353. Дыдынский Ф.М. Латинско-русский словарь к источникам римского
права / Ф. М. Дыдынский. – М.: Спарк, 1998 [по изданию 1896 г.]. – 560 c.
354. Heumann H., Seckel E. Handlexicon zu den Quellen des römischen Rechts. 11
Aufl. // H. Heumann, E. Seckel. – Graz, 1971. – 643 S.
355. Paulys
Realencyclopädie der
classischen
Altertumswissenschaft:
neue
Bearbeitung / A. F. von Pauly; G. Wissowa; W. Kroll; K. Witte; K. Mittelhaus; K.
Ziegler. - Stuttgart: J.B. Metzler, 1894-1963. – 24 vol.
356. Totius latinitatis lexicon consilio et cura Jacobi Facciolati, opera et studio
Ægidii Forcellini / E. Forcellini; J. Facciolati; G. Furlanetto. – Patavii: Typis
Seminarii 1827-1831 – 4 vol.