Губаева Л. В. ПРИНЦИП СВОБОДЫ ДОГОВОРА В ТЕОРИИ ДОГОВОРНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

Губаева Л. В.
ПРИНЦИП СВОБОДЫ ДОГОВОРА В ТЕОРИИ
ДОГОВОРНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
________________________________________________________________________________________________
5.2. ПРИНЦИП СВОБОДЫ
ДОГОВОРА В ТЕОРИИ
ДОГОВОРНОГО
ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
Губаева Лариса Валерьевна, соискатель кафедры
гражданского и предпринимательского права СОГУ им.
К. Л. Хетагурова.
Аннотация:
в
статье
рассматриваются
основополагающие особенности института договора и
влияния принципа свободы договора на теорию договорного
обязательства.
Ключевые
слова:
договор,
свободы
договора,
обязательство, договорное обязательство.
PRINCIPLE OF FREEDOM OF THE
CONTRACT IN THE THEORY OF
THE CONTRACTUAL OBLIGATION
Gubaeva Larissa Valerevna, the competitor of chair civil and
the enterprise right SOSU of K. L. Hetagurova.
Annotation: the article discusses the fundamental features of the
Institute of the contract and the influence of the principle of
freedom of contract on the theory of contractual obligations.
Keywords: the contract, freedom of contract, liability,
contractual liability.
Договор как правовая категория многопланов. В этой
связи при определении сущности договора подлежат
обязательному
анализу
все
возможные
ее
проявления. В этом смысле в гражданском праве
традиционно подчеркивается, что понятие договора
необходимо рассматривать сразу в трех значениях:
как сделку (юридический факт), как правоотношение и
как документ.
В качестве сделки договор представляет собой
соглашение двух или нескольких лиц об установлении,
изменении или прекращении гражданских прав и
обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК РФ).
Исследуя природу договора как сделки, ученые
практически единодушно сходятся во мнении о том,
что ее следует искать в совпадении воль сторон
договора, т.е. в соглашении.
Так, И. Б. Новицкий применительно к договору как
соглашению полагал, что «выражаемая каждой из
сторон воля соответствует одна другой так, что можно
признать, что в сделке выражается согласная воля его
сторон».
Ф. И. Гавзе исходил из того, что «соглашение
включает и встречную волю, и тождественность»,
поэтому договор представляет собой общий волевой
акт.
В современных работах совпадение воль сторон
договора рассматривается как его сущность, а общий
волевой акт – как форма, которую соглашение
принимает.
Наличие в договоре волевого начала отрицать
невозможно, поскольку именно в этом начале кроется
смысл любой сделки. Вместе с тем настолько же
бесспорным представляется и тот факт, что волевое
начало сделки проявляется не только в общей воле ее
участников, но и в выражении этой воли вовне, с
помощью которого она становится доступной для
восприятия и оценки. Следовательно, одной только
общей воли, без ее изъявления, недостаточно для
совершения сделки. При данных условиях более
правильным представляется рассматривать договорсделку в первую очередь как соглашение в виде
единого волеизъявления участвующих в нем лиц,
подчеркивая при этом как общность (единство) их
воли, так и ее выражение вовне. Самая же природа
соглашения предполагает участие в нем двух или
более сторон.
Вторым признаком договора-сделки выступает его
непременная направленность на установление,
изменение и прекращение прав и обязанностей.
М. И. Брагинский, рассматривая данный признак
сделки, пришел к выводу, что «если этот признак
отсутствует, то и нет основания для отождествления
соглашения с договором». Поэтому, по его мнению,
«если договор – это соглашение, то не всякое
соглашение представляет собой договор».
С таким мнением трудно не согласиться.
Действительно, любое соглашение, имея волевое
начало, всегда направлено на достижение известного
результата, который преследуют его стороны. В этом
смысле соглашение выступает средством реализации
интересов заключающих его лиц. Специфика же
договора как соглашения состоит в том, что оно
направлено
на
установление,
изменение
и
прекращение прав и обязанностей его сторон, т.е. на
достижение правовой цели. Напротив, соглашение
может быть нацелено и на порождение такого
общественного отношения, которое правом не
регулируется вообще (например, «джентльменское
соглашение»). По этой причине договор выступает не
просто соглашением, но соглашением непременно
правовым.
С другой стороны, именно целевой характер сделки
позволяет отграничить ее в системе юридических
фактов от действий участников гражданского оборота,
именуемых юридическими поступками, которые влекут
правовые последствия независимо от направленности
воли совершающих их лиц.
Наконец,
третьим
конститутивным
признаком
гражданско-правового
договора,
позволяющим
отграничить его уже от всех иных договоров (правовых
соглашений), является направленность общей воли
сторон на установление, изменение и прекращение
гражданских прав и обязанностей (гражданских
правоотношений).
Следовательно,
гражданскоправовой договор, отличаясь от договоров иных
правовых отраслей, порождает гражданско-правовые
последствия
(возникновение,
изменение
или
прекращение гражданских прав и обязанностей).
Суммируя
исследованные
признаки
понятия
договора-сделки,
можно
дать
этому
понятию
следующее
определение:
гражданско-правовой
договор – это соглашение двух или более лиц в виде
их единого волеизъявления, направленное на
установление,
изменение
или
прекращение
гражданских прав и обязанностей.
Договор как документ есть объективированный
посредством письменных знаков текст соглашения
сторон. Вместе с тем следует учитывать, что в
случаях, предусмотренных ст. 159 ГК РФ, сделка
может быть совершена и устно. Поэтому более
правильным представляется определять договор в
названном аспекте как текст, имея в виду и устную, и
письменную (простую или нотариальную) форму
договора-сделки.
59
Бизнес в законе
5’2012
________________________________________________________________________________________________
Три выявленных качества договора (договор-сделка,
договор-правоотношение,
договор-текст)
тесно
связаны между собой: договор-сделка, всегда имея
определенную текстуальную форму, приводит к
установлению,
изменению
или
прекращению
гражданских прав и обязанностей (договорного
правоотношения). Данное обстоятельство порождает
вопрос о том, может ли договор в каждом отдельном
его аспекте (как сделка, как правоотношение, как
текст) рассматриваться в качестве самостоятельного
явления?
Б. И. Пугинский отмечает, что «сведение договора
только к сделке едва ли верно... Договор не только
устанавливает
права
и
обязанности,
но
и
предусматривает совершение субъектами предметных
действий,
содержание
которых
закреплено
в
соглашении... Следовательно, роль и функции
договора значительно шире, нежели у традиционно
понимаемой сделки». Аналогичная точка зрения в той
или
иной
форме
высказывается
и
иными
современными авторами.
Другая группа ученых, напротив, исходит из
принципиальной
недопустимости
объединения
различных значений понятия договора, поскольку
«речь идет не о разных функциях одного явления, а о
разных явлениях».
Представляется, что договор-сделка, договор-текст и
договор-правоотношение выступают хотя и тесно
связанными
между
собой,
но
все
же
самостоятельными
явлениями
объективной
действительности.
Объединение различных качеств договора в одном
(в том числе комплексном) понятии представляет
собой не что иное, как попытку создания правовой
фикции. Вместе с тем ни теоретических, ни
практических нужд для этого не имеется. Напротив,
три присущих договору свойства выступают вполне
объективными
явлениями,
существующими
независимо от человеческого сознания.
Кроме того, объединение договора-сделки и
договора-правоотношения путем создания единого
(комплексного) понятия договора – это объединение
причины и следствия, которое не может быть признано
допустимым и с логической точки зрения.
Следовательно, договор многофункционален не как
одно постадийно развивающееся явление, но как три
вполне самостоятельных явления.
Свободу договора, с логической точки зрения,
возможно определить лишь через установление ее
границ (пределов), имея при этом в виду следующее:
все, что не выходит за рамки границ (пределов)
свободы договора, в полной мере охватывается
указанным понятием. Именно так и поступает
законодатель, прямо называя в ст. 421 ГК РФ случаи
изъятия из принципа договорной свободы.
Так, свобода в принятии решения о заключении
договора ограничивается случаями, когда обязанность
заключить договор предусмотрена законом или
добровольно принятым обязательством (абз. 2 п. 1 ст.
421 ГК РФ). Речь в таких случаях идет об
обязательном заключении договора. Свобода же
определения содержания договора действует до тех
пор, пока договорное условие не будет предписано
императивными нормами закона или иных правовых
актов (абз. 1 п. 4 ст. 421 ГК РФ). Строго говоря, за
пределами данного ограничения вообще нет условий
договора-сделки, поскольку последнему имманентно
60
присуще волевое начало, всегда предполагающее
свободу (пусть и самую минимальную) в определении
содержания условий, на которых изъявляется воля.
Приходится лишь с сожалением констатировать, что
здесь законодателем была воспринята далеко не
бесспорная точка зрения, высказанная в свое время
на страницах юридической литературы, о том, что
императивные нормы включаются в состав условий
договора.
Е. В. Комкова предложила в зависимости от степени
воздействия принципа свободы при решении вопросов
о заключении договора, выборе контрагента, вида
договора, формулировании его условий выделить
следующие группы гражданско-правовых договоров:
договоры,
заключаемые
физическими
лицами;
предпринимательские договоры; потребительские
договоры; обязательные договоры. По мысли
названного автора, степень свободы у договоров
первой группы наиболее высокая, а у договоров
последней группы – самая низкая.
Приведенная классификация, несмотря на свою
внешнюю привлекательность, имеет серьезный
недостаток,
не
позволяющий
признать
ее
состоятельной. Дело в том, что в ней не до конца
выдерживается
такое
необходимое
логическое
требование любого деления, как единство основания.
В результате один и тот же договор в равной степени
может
быть
отнесен
сразу
к
нескольким
классификационным группам.
Представляется, что при классификации договоров с
использованием принципа договорной свободы
необходимо отталкиваться не от его основных
проявлений (элементов), а от ограничений свободы
договора. Кроме того, важно учитывать, что свобода
ограничена для всех договоров, в связи с чем
надлежит принимать во внимание ограничения,
носящие специальный, присущий только данной
группе договоров характер.
С учетом отмеченного все гражданско-правовые
договоры надлежит подразделить на договоры, в
отношении которых действуют только общие
ограничения их свободы, и договоры, в отношении
которых действуют как общие, так и специальные
ограничения их свободы.
Практическое значение указанной классификации
определяется следующими соображениями: поскольку
любое ограничение договорной свободы является
изъятием из соответствующего принципа и подлежит
по
этой
причине
строгой
законодательной
регламентации, то заключение договоров второй
группы неизбежно подчиняется особым правилам,
обусловленным природой конкретного специального
ограничения.
Суть
указанных
правил
–
в
предоставлении дополнительных гарантий лицам, в
интересах которых введено специальное ограничение
свободы договора.
Список литературы:
1. Андреева Л.В. Существенные условия договора: споры,
продиктованные теорией и практикой // Хозяйство и
право. 2000. №12.
2. Бекленищева И.В. Понятие гражданско-правового
договора
(сравнительно-правовое
исследование):
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004.
3. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право:
Общие положения. М., 2000.
Губаева Л. В.
ПРИНЦИП СВОБОДЫ ДОГОВОРА В ТЕОРИИ
ДОГОВОРНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
________________________________________________________________________________________________
4. Вахнин И. Виды условий договора с учетом
нормативно-правового регулирования // Хозяйство и
право. 1998. №10.
5. Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой
договор. М., 1972.
6. Гражданское право / Под ред. проф. Е.А. Суханова. Т. 2.
М., 1993.
7. Денисов С.А. Некоторые общие вопросы о порядке
заключения договора // Актуальные проблемы
гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. М.,
1999.
8. Комкова Е.В. Заключение договора по российскому
гражданскому праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
М., 2009.
9. Лунц Л.А., Новицкий И.Б. Общее учение об
обязательстве. М., 1950
10. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 23.
11. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского
права. М., 1998.
12. Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б.
Новицкого и проф. И.С. Перетерского.
13. Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М.,
1974.
14. Юридическая энциклопедия. М., 2001.
урегулированное нормами гражданского права общественное
отношение участников имущественного оборота.
Три выявленных качества договора (договор-сделка,
договор-правоотношение, договор-текст), по мнению автора,
тесно связаны между собой: договор-сделка, всегда имея
определенную
текстуальную
форму,
приводит
к
установлению, изменению или прекращению гражданских
прав и обязанностей (договорного правоотношения).
Далее автор сосредотачивается на исследовании
специфики принципа свободы договора в рамках теории
договорного обязательства. В работе подчеркивается, что
правила, относящиеся к свободе договора, так или иначе
относятся к возникновению договорного обязательства, а
поэтому гражданско-правовые нормы, принятые в их
развитие, входят в состав института возникновения договора.
По мнению автора, положения, представленные в статье,
представляют немалый интерес. По выше изложенным
причинам статья заслуживает пристального внимания
широкой аудитории и может быть рекомендована к
публикации.
Заведующая кафедрой
гражданского и трудового права
Адыгейского государственного
университета, к.ю.н., доцент
М. З. Абесалашвили
Reference list:
1. Andreeva L.V. Essential of the treaty provision: the disputes
dictated by the theory and practice//the Economy and the
right. 2000. №12.
2. Beklenisheva I.V. Concept of the civil-law contract (ratherlegal research):. Ekaterinburg, 2004.
3. Braginsky M. I, Vitrjansky V.V. The contractual law: General
provisions. М, 2000.
4. Vahnin I. Types of treaty provisions taking into account is
standard-legal regulation//the Economy and the right. 1998.
№10.
5. Gavze F.I. Socialist the civil-law contract. М, 1972.
6. Civil law / Under the editorship of prof. E.A.Sukhanov. Т. 2.
М, 1993.
7. Denisov S.A. Some the general questions on an order of
the conclusion of the contract//Actual problems of civil law /
Under the editorship of M.I.Braginsky. М, 1999.
8. Komkova E.V. Conclusion of the contract on the Russian
civil law. М, 2009.
9. Lunts L.A., Novitsky I.B. General the doctrine about the
obligation. М, 1950
10. Marx К, Engels F. Soch. 2. Т. 23.
11. Pokrovsk I.A. Core of a civil law problem. М, 1998.
12. The Roman private law: the Textbook / Under the editorship
of prof. I.B.Novitsky and prof. I.S.Retersky.
13. Halfin R.O. General doctrine about legal relationship. М,
1974.
14. The legal encyclopedia. М, 2001.
РЕЦЕНЗИЯ
на статью Губаевой Л. В. «Принцип свободы договора
в теории договорного обязательства»
Статья написана на довольно актуальную на данный
момент тему, затрагивающую содержание и особенности
принципа свободы договора в теории договорного
обязательства.
В начале исследования автор подробно останавливается
на изучении понятия договора. Так, отмечается, договор как
правовая категория многопланов. В этой связи при
определении сущности договора подлежат обязательному
анализу все возможные ее проявления. В этом смысле в
гражданском праве традиционно подчеркивается, что
понятие договора необходимо рассматривать сразу в трех
значениях:
как
сделку
(юридический
факт),
как
правоотношение и как документ. Договор-правоотношение
(договорное
обязательство)
представляет
собой
61