Полный текст журнала - Омская юридическая академия

ВЕСТНИК
ОМСКОГО ЮРИДИЧЕСКОГО
ИНСТИТУТА
Научный журнал
№ 1 (18) 2012
Выходит два раза в год
Учредитель и издатель:
Негосударственное
образовательное учреждение высшего
профессионального образования «Омский юридический институт»
ISSN 2222-856X
Свидетельство о регистрации СМИ от 10 ноября 2011 г.
ПИ № С 77-47214
Подписной индекс «Каталога российской прессы «Почта
России» на первое полугодие
2012 г. – 31725
При перепечатке или воспроизведении любым способом
полностью или частично материалов журнала «Вестник Омского юридического института»
ссылка на журнал обязательна
Содержание
Международное и конституционное право
Караманукян Д. Т. Влияние Европейского союза
на конвергенцию романо-германского и англосаксонского
права. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
Варгова Д. Применение Конвенции о правах ребенка
в процессе образования в Словакии . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Трудовое право и право социального обеспечения
Соколова Н. А., Сторожук Д. А. Принципы осуществления
обязательного медицинского страхования: некоторые
вопросы правоприменения. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Роговая М. В. Некоторые вопросы предоставления мер
социальной поддержки медицинским работникам
на территории Омской области . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
Актуальные проблемы цивилистической науки
Цветков В. А. Многоаспектность понятия опеки
и попечительства. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Рашидов Е. Ф., Чулков Ю. П. К вопросу о совершенствовании
статьи 51 Гражданского процессуального кодекса
Российской Федерации. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
Зимницкая А. С. Некоторые аспекты правового
регулирования режима имущества супругов, приобретенного
по безвозмездным сделкам. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
Маланина Е. Н. Некоторые аспекты ответственности
поручителя перед кредиторами должника по гражданскому
законодательству России. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
Поляков Д. Н. Проблемы применения статьи 208
Гражданского процессуального кодекса
Российской Федерации. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
Слесарюк Н. В. Возможна ли экстрадиция лиц, привлекаемых
к ответственности за нарушение авторских прав?. . . . . . . . . . 33
Противодействие преступности: вопросы теории и практики
© Редакция журнала
«Вестник Омского
юридического института»
Адрес: 644010, Россия, г. Омск,
ул. Короленко, д. 12
Телефон: (3812) 53-13-65
E-mail: nauka@omui.ru
Подписано в печать 15.05.2012
Формат 60 х 84 / 8
Усл.-печ. л. 14. Уч.-изд. л. 11,7
Бумага офсетная. Тираж 200 экз.
Отпечатано в типографии «Имтел»,
г. Омск, ул. Лермонтова, 62
Заказ № 1211
Чечетин А. Е. О праве на законный суд в оперативноразыскной деятельности. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
Деришев Ю. В. Об аксиологии современного законотворчества
в сфере уголовного судопроизводства. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
Иванов Н. А. О понятии «доказательство» в уголовном
процессе. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
Тимошенко С. Е. Криминалистическое назначение
изучения личности несовершеннолетнего, совершившего
преступление. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
Черкасов Р. В. Общественное мнение о деятельности
полиции. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
Кузнецова И. А., Кузнецов А. В. К вопросу об определении
статуса лица, не достигшего совершеннолетия, как
потерпевшего в российском уголовном законодательстве . . . 58
РЕДАКЦИОННАЯ КОЛЛЕГИЯ:
Ю. П. Соловей – доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации
(председатель редакционной коллегии – главный редактор);
Ю. В. Деришев – доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации (заместитель главного
редактора);
Ю. В. Анохин – доктор юридических наук, доцент;
В. В. Бабурин – доктор юридических наук, профессор;
О. И. Бекетов – доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации;
Савченко С. Х. Несоблюдение общих условий судебного
разбирательства как вид процессуальных ошибок,
допускаемых при рассмотрении уголовного дела
по существу . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
Терёхин А. А. Акты прокурорского реагирования
по уголовному делу, поступившему с обвинительным
заключением или обвинительным актом. . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
Забуга Е. Е. Соотношение уголовно-правовой медиации
с институтом деятельного раскаяния. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
ФИНАНСОВОЕ ПРАВО
Львова И. Г. Институты внутреннего аудита и внутреннего
контроля как правовые средства предупреждения нарушений
в сфере финансово-хозяйственной деятельности . . . . . . . . . . 76
МАТЕРИАЛЫ ВСЕРОССИЙСКОЙ ИНТЕРНЕТ-КОНФЕРЕНЦИИ
«АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ТРУДОВОГО ПРАВА И ПРАВА
СОЦИАЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ» (12–15 МАРТА 2012 Г.)
С. В. Кодан – доктор юридических
наук, профессор, заслуженный
юрист Российской Федерации;
Соколова Н. А., Верейкина Ю. В., Згонник Н. С. Пособия
гражданам, имеющим детей, по законодательству
субъектов Российской Федерации (на примере Омской
области и Ханты-Мансийского автономного округа –
Югры). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
Мотина Е. В., Восканян С. И. Реформирование трудового
законодательства Республики Беларусь: некоторые
проблемы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
Гвоздева О. М., Кривцова О. М. К вопросу о повышении
пенсионного возраста в Российской Федерации. . . . . . . . . . . .86
Дворецкий А. В., Гаврилова А. О. Некоторые аспекты
понимания термина «дисциплина труда». . . . . . . . . . . . . . . . . 89
Пономарёва Т. М., Калюга Э. А. Право человека на
справедливую заработную плату: социологический срез. . . . 91
М. А. Кожевина – доктор юридических наук, доцент;
Информация для авторов . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
В. В. Векленко – доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации;
Ю. В. Герасименко – доктор
юридических наук, профессор,
заслуженный юрист Российской
Федерации;
В. В. Головко – доктор юридических наук, профессор, заслуженный
юрист Омской области;
В. Ф. Луговик – доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации;
Р. Д. Шарапов – доктор юридических наук, профессор;
И. Г. Рагозина – кандидат юридических наук, доцент (ответственный секретарь).
Редактор:
Н. Н. Калякина
Техническое редактирование
и компьютерная верстка:
А. А. Новикова
Редактор текстов
на английском языке:
Г. Г. Бабалова
2
Contents
INTERNATIONAL AND CONSTITUTIONAL LAW
Karamanukyan D. T. The influence of the European Union on the convergence of the Romanо-Germanic
and Anglo-Saxon Law. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
Vargova D. Application of the Сonvention on the Child’s rights in the Course of Education in Slovakia. . . . . . . . . 7
LABOUR LAW AND SOCIAL SECURITY LAW
Sokolova N. A., Storozhuk D. A. Principles of Compulsory Medical Insurance: some law enforcement issues. . . . . 11
Rogovaya M. V. Some Problems of Social Grants to Medical Personnel on the Territory of the Omsk Region. . . . . . 14
ACTUAL PROBLEMS OF CIVIL LAW SCIENCE
Tsvetkov V. A. Multi-aspect Notion of Guardianship and Tutelage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Rashidov E. F., Chulkov J. P. On the Problems of Improvement the Article № 51 of the Civil Procedural Code
of the Russian Federation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
Zimnitskay A. S. Some aspects of legal regime regulation of marital property, acquired by gratuitous
transactions. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
Malanina E. N. Some aspects of liability of the guarantor to the debtor’s creditors under the civil law
of Russia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
Polyakov D. N. The Problems of Application Art. 208 of Civil Procedure Code of the Russian Federation. . . . . . 31
Slesaryuk N. V. Is Extradition for Copyright Infringement Possible?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
CRIME COUNTERACTION: THEORY AND PRACTICE
Chechetin A. E. On the Right for Lawful Court in Investigation and Search Activities. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
Derishev Y. V. On axiology of modern creative legislation in the sphere of criminal legal proceedings. . . . . . . . . 41
Ivanov N. A. On the Notion “Criminal Evidence”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
Tymoshenko S. E. Criminology Purpose of Studying the Minor-Criminal’s Identity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
Cherkasov R. V. Public Opinion Functioning Peculiarities of the Police Activities. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
Kuznetsova I. A., Kuznetsov A. V. On the Problem of Determination the Status of a Minor Victim in
the Russian Criminal Legislation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
Savchenko S. H. On the Problem of Non-compliance with the General Conditions of Judicial Proceedings
as a Type of the Procedural Mistakes allowed by Consideration of Criminal Case in Essence. . . . . . . . . . . . . . . . . 61
Terekhin A. A. Acts on the Criminal Case with Indictment of the Prosecutor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
Zabuga E. E. Correlation of the Criminal Justice Mediation with the Institution of Active Repentance. . . . . . . . . 70
financial law
Lvova I. G. Internal Audit and Internal Control: similarities and differences. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
MATERIALS OF THE ALL-RUSSIA INTERNET CONFERENCE «TOPICAL ISSUES
OF THE LABOUR LAW AND THE RIGHT OF SOCIAL SECURITY» (MARCH, 12–15, 2012)
Sokolova N. A., Vereykina J. V., Zgonnik N. S. Grants by Legislation of the RF Subjects for Citizens having
Children (Omsk region and Khanty-Mansi autonomous district – Yugra ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
Motina E. V., Voskanyan S. I. Reforming Labor Legislation of the Belarus Republic: some problems. . . . . . . . . 83
Gvozdeva O. M., Krivtsova O. M. On the Issue of Retirement Age Increase in Russia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
Dvoretsky A. V., Gavrilova A. O. Certain Aspects of “Labour Discipline” Term Interpretation. . . . . . . . . . . . . . . 89
Ponomareva T. M., Kalyuga E. A. Human Right for Fair Wage: sociological aspect. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
3
Международное
и конституционное право
Влияние Европейского союза на конвергенцию
романо-германского и англосаксонского права
The influence of the European Union on the convergence of the RomanоGermanic and Anglo-Saxon Law
УДК 341
Д. Т. Караманукян – заведующий кафедрой
конституционного и международного права
Омского юридического института
D. T. Karamanukyan – Head of the Department
of Constitutional and International Law of Omsk
Law Institute
Аннотация. В статье проведен глубокий анализ социально-правового воздействия Европейского
союза на процессы конвергенции романо-германской и англосаксонской правовых систем.
In this article a detailed analysis is given of the European Union’s influence on the convergence of the
Romanо-Germanic and Anglo-Saxon law.
Ключевые слова: Европейский союз, европейская интеграция, глобализация, конвергенция правовых семей.
European Union, European integration, globalization, convergence of law systems.
Тревожной реальностью развития постсоветской истории стало стремление США к доминированию в мире. При отсутствии реального баланса сил, на котором основывалось все международное право после Второй мировой войны, ООН
и другие международные механизмы становятся
все менее эффективными, и, соответственно, происходит определенное падение регулирующего
значения международного публичного права.
Однако право не терпит пустоты. Сегодня,
сочетав в себе самые совершенные черты международного публичного права и национального права наиболее развитых государств Европы,
европейское право регулирует те сферы общественных отношений, которые ранее регулировались международным правом.
4
В отечественной юридической литературе изучению европейского права посвящено
огромное количество научных трудов высококвалифицированных специалистов в данной
области. Однако многие теоретически, методологически и практически значимые аспекты, касающиеся фундаментальных основ европейских интеграционных процессов, не
стали предметом глубокого анализа как зарубежных, так и отечественных ученых. Среди
них вызывает научный интерес вопрос о взаимосвязи и интегрировании правовых семей
в структуре правовой системы Европейского
союза.
Общеизвестно, что базисом функционирования права Европейского союза выступают ан-
Международное и конституциионное право
глосаксонская1 и романо-германская правовые
семьи. Членство Великобритании, «прародителя» англосаксонской правовой семьи, и Франции, родоначальника правовой системы континентальной Европы, в Европейском союзе влияет на эволюцию его собственной наднациональной правовой системы и, соответственно, способствует развитию европейской интеграции.
Вместе с тем расширение общеевропейской
интеграции порождает и обратные связи. В процессе глобализации и интеграции в рамках ЕС
национальные правовые системы государств–
участников не только реформируются, но и подвергаются юридической рецепции. Складывается впечатление, будто романо-германское и британское право под воздействием Европейского
союза постепенно сближаются как по юридической технике и структуре права, так и по формам выражения. Иными словами, в силу процессов интеграции на европейском континенте можно констатировать конвергенцию двух
крупнейших правовых семей современности –
романо-германской и англосаксонской.
Институты Европейского союза2 и акты вторичного права не только способствуют формированию теоретических и материальных предпосылок для конвергенции романо-германского и общего права, но и стимулируют ее. Для получения
общего представления о процессах конвергенции названных правовых семей считается целесообразным анализировать их взаимодействие. В
этой связи следует обратить внимание на проявление процесса конвергенции в системе источников
романо-германского и англосаксонского права.
В соответствии с доктринальным консенсусом
отечественных ученых о характерных свойствах
правовых семей теория права выделяет внешнюю
форму выражения права и юридическую технику главенствующими критериями для классификации национальных правовых систем на семьи,
поэтому необходимо акцентировать внимание
на процессах конвергенции источников романогерманского и англосаксонского права.
В теории правовой компаративистики у теоретиков и практиков сложилось устойчивое представление о прецеденте как о главном, доминирующем источнике англосаксонского права и,
наоборот, об исключительной принадлежности
нормативно-правового акта романо-германского
права. Подобная позиция, особенно в отношении
«исключительной принадлежности» судебного
прецедента англосаксонскому праву, в определенной мере оправдалась и имела под собой известную основу «вчера», т. е. до начала сравнительно бурного развития в мире во второй половине XX в. процессов глобализации и регионализации. Однако она полностью утратила свою
основу «сегодня», в период функционирования
Европейского союза3.
Англосаксонская правовая семья выступает в
качестве одной из старейших групп национальных правовых систем современности, под регулятивным воздействием которой находится почти
третья часть населения земного шара4. Бесспорно, этому первоначально способствовала мировая экспансия Британской империи, на территории которой возникло и развивалось общее право. Развитие интеграционных процессов между
крупнейшими представителями мирового сообщества в экономических, политических и иных
сферах еще в большей степени стимулировало
возрастание роли и увеличение влияния общего
права. Существенное ускорение данному процессу придали глобализация по-американски и создание двух наиболее развитых интеграционных
объединений на европейском континенте – Европейского союза и Совета Европы, которые функционируют преимущественно на основе прецедентного права5. В силу этого англосаксонское
право оказывает существенное влияние на развитие романо-германской правовой системы.
В качестве доказательства вышеуказанного
утверждения необходимо обратиться к Совету
Европы, в частности, Европейскому Суду по правам человека (далее – Европейский Суд, Страсбургский Суд). Европейский Суд по правам че-
1
Во избежание терминологической путаницы в данной статье термины «общее», «британское» и «англосаксонское»
право употребляются как синонимы.
2
В теории европейского права термины «институт ЕС» и «орган ЕС» неравнозначны. Институтами ЕС являются структурные подразделения интеграционной организации, участвующие в процессе издания актов первичного и (или) вторичного права.
3
См.: Марченко М. Н. Право Европейского союза. Вопросы истории и теории : учеб. пособие. М. : Проспект, 2010. С. 136.
4
См.: Марченко М. Н. Сравнительное правоведение : учебник. М. : Проспект, 2011. С. 410.
5
См.: Быкова Е. В. Международное сотрудничество как неотъемлемая часть развития правовых систем // Междунар.
публичное и честное право. 2011. № 2. С. 20–22.
5
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
ловека – независимый наднациональный орган
правосудия, который на европейском уровне осуществляет контроль за соблюдением основных
прав человека всеми 47 государствами–участниками Конвенции (в том числе и Россией). В процессе рассмотрения конкретных жалоб частных
лиц на деяния и решения органов и должностных
лиц государств–участников Совета Европы Европейский Суд по правам человека одновременно
решает важную задачу толкования норм Конвенции, обеспечивая ему единообразный характер6.
В настоящее время на прецедентные и интерпретационные акты Страсбургского Суда регулярно ссылаются органы правосудия стран–участниц
Конвенции. Более того, другой наднациональный
судебный орган региона, высшая судебная инстанция Европейского союза – Суд справедливости –
не только учитывает мнение, но и руководствуется судебной практикой Европейского Суда по правам человека при рассмотрении как в преюдициальном порядке, так и по существу дел, касающихся нарушений прав граждан Европейского союза.
Более того, Суд справедливости принимает
акты прецедентного характера, содержащие норму,
которая должна учитываться всеми органами правосудия стран–участниц Евросоюза. Для национальных судов государств–членов Европейского
союза данные акты Суда справедливости имеют
императивный и общеобязательный характер. Это
обусловлено тем, что на территории европейских
государств господствует принцип верховенства
права Европейского союза по отношению к национальному праву в случае возникновения коллизий.
Таким образом, Суд справедливости Европейского союза ориентирует национальные судебные органы действовать в направлении принятия мер для единообразного понимания и применения права Европейского союза всеми национальными институтами стран–участниц.
Вместе с тем романо-германское право через
те же самые региональные интеграционные организации оказывает обратное воздействие на
англосаксонскую систему, вследствие которого
последняя приобретает черты континентального права. Наглядным свидетельством этого может служить тот факт, что если раньше в англосаксонской правовой теории доминировало мне-
ние о преимуществе неписаной конституции по
отношению к писаной, то со вступлением Великобритании в Европейский союз принципы и
различные общетеоретические положения общего права в значительной мере изменились. В
английском правоведении наметился заметный
сдвиг во взглядах как на форму конституционного акта, так и на конституционализм. Относительно формы конституционного акта наметился
сдвиг от неписаной к частично писаной конституции внутри страны и к писаному конституционному акту вовне в пределах Европейского союза. Более того, все больше в британской юридической доктрине упоминаются термины «конституционализм», «конституционные акты» и т. д.7
По мере расширения правового регулирования, осуществляемого с помощью норм, содержащихся в актах институтов Европейского союза, все больше набирает обороты процесс «европеизации» английского права, «проникновения»
и адаптации многих норм и институтов общеевропейского (континентального) права в систему англосаксонского (общего) права.
Необходимо также отметить, что влияние
континентальной системы на эволюцию европейского права также может быть констатировано. Анализируя структуру Суда справедливости
Европейского союза, можно смело установить
наличие рецепции основного судебного института французской правовой системы – института
генеральных адвокатов. Роль данного института
заключается в предварительном рассмотрении
поступившего дела и вынесении заключения рекомендательного характера по нему.
Более того, основными источниками права Европейского союза являются акты вторичного права,
представляющие собой нормативно-правовые акты
императивного характера. Как и законы в странах
романо-германского права, акты вторичного права
издаются высшими органами (институтами) ЕС в
особом порядке для регулирования наиболее важных отношений интеграционного характера.
Резюмируя вышеизложенное, можно прийти к умозаключению, что на современном этапе развития межгосударственных отношений на
европейском континенте происходит интеграция
двух основных типов правовых систем – обще-
6
См.: Караманукян Д. Т. Прецедентное право ЕСПЧ как составная часть российской правовой системы // Современные
проблемы гуманитарных и естественных наук : материалы VIII всерос. науч. конф. М. : Омский юрид. ин-т, 2011. С. 143–147.
7
См.: Lord Irving of Lairg. Sovereignty in Comparative Perspective: Constitutionalism in Britain and America // New York
University Law Review. 2001. Vol. 76. № 1. P. 1–22.
6
Международное и конституциионное право
го и континентального права. Главенствующим
фактором данной правовой конвергенции выступает Европейский союз, в рамках которого функционируют страны обеих правовых семей.
Выраженное в интеграции достоинство различных правовых систем, сближение англосаксонского и романо-германского права и создание
совершенно новой правовой семьи сегодня фактически существующая и работающая реальность.
УДК 341
В научной литературе в связи с этим вполне обоснованно констатируется, что опыт сравнительного
исследования различных правовых систем и семей,
так же как и опыт интеграции государств–членов
Европейского союза, имеет не только региональное
значение. Изучение его правопорядка полезно также при анализе проблем, связанных с интеграцией
на территории бывшего СССР, и Таможенного союза России, Казахстана, Белоруссии.
Применение конвенции о правах ребенка
в процессе образования в Словакии
Application of the Сonvention on the Child’s rights
in the Course of Education in Slovakia
Д. Варгова – старший преподаватель кафедры этического и гражданского воспитания педагогического факультета Университета им. Коменского, кандидат философских наук (Словацкая Республика)
D. Vargova – assistant Professor of ethical and
civil education chair of the pedagogical faculty, the
University of Komensky, Candidate of Philosophical
Sciences (the Slovak Republic)
Аннотация. Автор в своей работе рассматривает проблемы реализации прав детей в условиях
общеобразовательной школы Словацкой Республики, указывает на социальную необходимость реализации прав человека и ребенка в процессе образования на различных этапах осуществления Национального плана по обучению правам человека на 2005–2014 гг. Автор выделяет два основных принципа Конвенции о правах ребенка, содержащихся в статье № 3 – «действовать всегда в интересах ребенка» и статье № 5 – «заботиться о признании прав ребенка и обеспечении соблюдения его
прав». Характеризует цели образования в области прав человека и его обязанностей, направленных
на приобретение знаний, развитие жизненных навыков и формирование установок, необходимых
для осуществления прав детей в школе.
The author dwells on the problems of realization of the rights of children in secondary schools of the Slovak
Republic. The author stresses the social need for realization of human rights and rights of a child in the educational
process at various stages of carrying out the National Plan on Human Rights Education for 2005–2014. The
author distinguishes the two basic principles of the Child’s Rights Convention in the Article № 3 – «always to
act in the interests of the child» and in the article № 5 – «to take care of the recognition of child’s rights and the
enforcement of rights». The author characterizes the aims of education in human rights and duties, to acquire
knowledge, to develop life skills and to form attitudes required for the implementation of child’s rights at school.
Ключевые слова: права человека, права ребенка, социальные обязанности, социальная ответственность, социальные компетенции ребенка, цели воспитания в области прав ребенка.
Human rights, child’s rights; social responsibility; social liability; social competence of the child; the
goals of education on child’s rights.
7
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
Все права принадлежат всем детям.
Конвенция о правах ребенка, статья № 2
Права человека начинаются с прав ребенка. Утверждается, что «дети являются будущим
человечества». Естественно, «ключевым является вопрос адекватной «конструкции» детства в условиях макрополитического (конечно, и
макроэкономического) контекста»1. Вследствие
своего психического состояния и физического возраста дети являются наиболее уязвимыми, они не в состоянии осуществлять свои права, поэтому нуждаются в особой защите и помощи. Их защита требует внимания не только в нашей стране, но и во всем мире. Одной из возможностей является воспитание у детей ориентации
в сфере своих прав и сфере прав других людей,
воспитание сопереживания, терпимости и ответственности с раннего детства.
Необходимость концептуального подхода к
образованию в области прав человека подчеркнула Генеральная Ассамблея ООН декларацией
«Декада образования в области прав человека за
1995–2004 гг.». В резолюции от государств–членов ООН требуется создать и утвердить национальные планы по обучению и воспитанию к
правам человека. Министерство образования
Словацкой Республики 8 февраля 2005 г. утвердило учебный план на период 2005–2014 гг. Комитет по правам ребенка Организации Объединенных Наций адресовал Словацкой Республике ряд рекомендаций, чтобы осуществить имплементацию Конвенции о правах ребенка. В связи с
этим Н. Ондрушкова подчеркивает важность Совета Европы, «который уделяет первоочередное
внимание вопросу о правах человека и не обходит основную его часть – это дети и их права»2.
Международный документ, утвержденный Генеральной Ассамблеей ООН в 1989 г., вступил
в силу 2 сентября 1990 г. Его текст был опубликован в Сборнике законов под № 104/1991 Zb.z.
бывшей Чешской и Словацкой Республики, подписан 30 сентября 1990 г. в Нью-Йорке президентом Вацлавом Гавелом. Конвенция о правах ребенка привнесла в педагогическую науку новое
определение прав детей, чтобы изменить отношение общества к ребенку. Концепция подчеркивает, что дети имеют право на безопасность, право на юридическую защиту и право участвовать
в принятии решений, затрагивающих их интересы. Ребенка начинают воспринимать как носителя
прав с учетом его индивидуальных особенностей.
Концепция образования по правам человека
имеет общественный характер. Новый Закон об
образовании № 254 от 2008 г. был одобрен Национальным Советом Словацкой Республики 22 мая
2008 г. и вступил в силу с 1 сентября 2008 г. Реформа образования в Словацкой Республике основывается на развитии компетентности школьников и
студентов в области прав человека. Целью реформы является формирование такого статуса студента, благодаря которому он будет подготовлен к
жизни в сложном глобализированном мире, адаптирован к рынку труда. Ключевой проблемой является изменение содержания учебных программ.
Дети являются наиболее многочисленным
меньшинством, которое не в состоянии требовать соблюдения своих прав, реализовывать действия, влияющие на решения отдельных правительств. Для их индивидуального и общего развития нужно понять концепцию Конвенции о правах ребенка, чтобы знать, какие права
они имеют, чтобы сочувствовали тем, чьи права были нарушены, и активно выступали за свои
права и права других людей.
Конвенция о правах ребенка имеет два руководящих принципа, которые меняют философские
подходы к вопросам, касающимся прав детей.
Во-первых, действовать в наилучших интересах ребенка (данный принцип содержит статья № 3). Основная идея данной статьи является выражением общих руководящих принципов
Конвенции. Она говорит, что «интересы ребенка
должны быть основной ценностью во всех действиях в отношении детей, независимо от того,
предпринимаются они государственными или
частными учреждениями социального обеспечения, судами, административными или законодательными органами». Статья № 3 Конвенции
о правах ребенка подчеркивает необходимость
учитывать в первую очередь интересы детей – не
ограничиваться только той деятельностью, которая непосредственно связана с детьми (решение
суда по семейным делам, чтобы доверить уход за
детьми в приемных семьях, а также вопросы об-
Lysý J. Politická pasca v konštrukte detstva. In.: Detské práva na konci tisícročia. Bratislava : Iuventa, 1999. S. 39–43.
Ondrušková N. Práva detí v strede záujmu činnosti Rady Európy. In.: Detské práva na konci tisícročia. Bratislava : Iuventa,
1999. S. 199–215.
1
2
8
Международное и конституциионное право
разования, детского труда, здравоохранения), но
касается всех мероприятий, которые могут прямо или косвенно влиять на качество жизни ребенка (налогово-бюджетная политика государства, политика в области образования, государственная политика в области занятости и т. д.).
Во-вторых, необходимо помочь ребенку в правовой ориентации и осуществлении своих прав.
Этот принцип закреплен в статье № 5 «Государства–участники обязаны уважать ответственность,
права и обязанности родителей и в соответствующих обстоятельствах, и в соответствии с местными обычаями членов расширенной семьи или общины, законных опекунов или других лиц, несущих юридическую ответственность за ребенка,
надлежащее руководство и управление в осуществлении прав, предусмотренных Конвенцией, в соответствии с их развивающимися способностями».
По утверждению Конвенции родители или
другие лица, несущие по закону ответственность за ребенка, должны ознакомить ребенка с
его правами, помочь ему сориентироваться в них
при осуществлении своих прав в соответствии с
его возрастом и развивающимися способностями. На наш взгляд, в реализации статьи № 5 Конвенции о правах ребенка важную роль играют
родители, лица, заменяющие родителей, и, прежде всего, как одни из важнейших субъектов социализации ребенка – школа и учитель3.
Самым слабым местом Конвенции о правах ребенка является факт, что она не выделяет обязанности детей, соответственно, и их законных представителей. Обоснованной кажется идея обучения
детей их правам и свободам в диалектике обязанностей. Безусловно, ребенок имеет право на семью, адекватную родительскую заботу, но обязанности ребенка заключаются в том, чтобы ценить
своих родителей, уважать их, помогать им (соответственно возрасту). Ребенок имеет право на бесплатный профилактический уход за здоровьем, но
его обязанностью является профилактика и забота о своем здоровье. Ребенок имеет право на образование, но его основная обязанность – посещать
школу и учиться. Ребенок имеет право выражать
свое мнение, но его долгом должно быть выражение своего мнения в культурной форме, чтобы не
затронуть человеческое достоинство других граждан. Ребенок имеет право на свободу, но не может
ограничивать свободу других (например, не воровать, не оскорблять и т. д.).
Знать свои права, применять их в жизни и в
то же время выполнять обязательства и нести ответственность – это не только фундаментальное
право, но и обязанность каждого человека, следовательно, и обязанность ребенка. Образование
в области прав человека и ребенка – это процесс,
который включает в себя усвоение прав человека
именно через образование, то есть обеспечение
того, чтобы процесс обучения, учебные программы, материалы, методы обучения вели к воспитанию прав человека; реализацию прав человека в сфере образования, то есть обеспечение уважения прав человека для всех социальных групп
и практика прав человека в рамках системы образования. Э. Мистрик рассматривает школу как
место, в котором «соблюдение прав человека в
поликультурном обществе имеет по своей природе свои особенности, которые не существуют
в монокультурном обществе»4.
Обучение правам человека помогает понять
характер прав человека и приводит к осознанию,
что права человека должны быть признаны и защищены. Главный положительный аспект заключается в том, что ученики узнают о своих неотъемлемых правах человеческого достоинства,
что позволяет изменить неблагоприятную ситуацию, связанную с их правовыми отношениями,
осознают взаимообусловленность прав человека
и гражданских обязанностей и ответственности.
Что может сделать школа в наилучших интересах ребенка?
1. Акцентировать внимание на преподавании
прав человека и прав ребенка в контексте реализации программ школьного образования.
2. Реализовать цели образования в области
прав человека и ребенка в образовательной деятельности инновационных форм и методов обучения (проектное обучение, групповая форма
организации обучения, интегрированное тематическое обучение, методы критического и творческого мышления и т. д.). Словацкий дидактик
И. Турек полагает, что цели образования в области прав человека и прав ребенка (когнитивные,
аффективные, психомоторные) классифицируются в зависимости от психических процессов,
в которых осуществляется обучение5. В реализа-
Vargová D. V najlepšom záujme dieťaťa. Bratislava : Metodicko-pedagogické centrum v Bratislave, 2007. S. 6–7.
Mistrík E. Právo na vlastnú kultúru? In.: Ľudské práva a multikultúrna výchova v škole. Bratislava : ŠPÚ, 2009. C. 1.
5
См.: Turek I. O vyučovaní ľudských práv. Prešov : Krajský pedagogický ústav v Prešove, 1990. S. 17–19.
3
4
9
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
ции обучения ребенка правам человека и обязанностям школа может предпринять следующие
инновационные шаги:
– добавление в содержание существующего раздела гражданского права, общественных
наук, аспектов этического образования;
– постановка вопроса о включении проблематики прав и обязанностей человека в содержание
внеучебной работы со школьниками;
– ориентация на включение в школьный компонент учебной программы ситуаций, которые позволяют смотреть на вещи и явления во взаимосвязи отношений прав и обязанностей человека;
– создание документа в области самоуправления школы «Правила поведения в школе», который обусловливает соблюдение баланса между
правами и обязанностями человека. Школьные
правила должны соблюдать и принцип недискриминации равноправия, уважения к человеческой
личности, свободу мысли, совести и религии, свободу выражения мнения, право на информацию,
неприкосновенность частной жизни, право на
частную жизнь, право на справедливое судебное
разбирательство в соответствии с согласованными правилами, право на отдых и досуг и т. д.
3. В соответствии с Национальным планом
по обучению правам человека и утверждением
прав ребенка на период 2005–2014 гг. работа с
текстом Конвенции о правах ребенка 1989 г. становится обязательной для учителей школ, как и
с не потерявшей актуальность Декларацией прав
ребенка 1959 г., которая имеет только декларативный характер6.
4. Учитель предлагает детям понять, что относится ко всем без исключения одинаково, что
человек имеет право на реализацию далеко не
всех желаний, и его деятельность должна быть
связана с исполнением обязанностей и ответственностью.
5. Для разработки основных направлений деятельности ребенка по реализации своих прав и
обязанностей учитель должен выработать в себе
специальные навыки педагогической деятельности, чтобы продемонстрировать знания, навыки
и отношение к правам человека и правам детей.
6. Развитие педагогического мастерства учителей. Миссия учителя заключается в выработке
наиболее эффективного способа для достижения
образовательных целей, которые сформулированы в соответствии с тем, чему дети учатся. Английский педагог Х. Кириацу выделяет профессиональные, личные и моральные элементы обучения педагогическим навыкам7.
Реализация данных целей и развитие навыков ребенка зависят от наличия эффективных
методов обучения. Но учить детей необходимо
не только в области прав человека, то есть знания содержания основных международных документов, которые являются юридически обязательными, особенно документов, которые касаются основных прав человека, чтобы дети знали и защищали свои права. Учить детей необходимо, прежде всего, тому, что каждое право человека взаимосвязано с определенной социальной обязанностью. Иметь права – значит иметь
обязанности!
6
См.: Kováčik J. Dohovor o právach dieťaťa. Rozbor a výsledky plnenia dokumentu OSN. Bratislava : Metodicko-pedagogické
centrum mesta Bratislavy, 2002. S. 8–29.
7
См.: Kyriacou Ch. Klíčové dovednosti učitele. Praha : Portál, 1996. S. 15–30.
10
Трудовое право
и право социального обеспечения
Принципы осуществления обязательного
медицинского страхования:
некоторые вопросы правоприменения
Principles of Compulsory Medical Insurance: some law enforcement issues
УДК 349.3
Н. А. Соколова – заведующий кафедрой трудового права Омского юридического института,
кандидат юридических наук;
Д. А. Сторожук – доцент кафедры трудового
права Омского юридического института, кандидат юридических наук
N. A. Sokolova – chief of labor law chair of the
Omsk Law Institute, candidate of law sciences;
D. A. Storozhuk – associate professor of the
labor law chair of the Omsk Law Institute, candidate
of law sciences
Аннотация. В статье анализируются принципы обязательного медицинского страхования на
предмет соответствия общим принципам системы социального страхования и возможности их
практической реализации.
The principles of compulsory medical insurance in conformity to general principles of social insurance
and possibilities of their practical application are analyzed in the article.
Ключевые слова: принципы права, обязательное медицинское страхование, обязательное социальное страхование, программа обязательного медицинского страхования.
principles of law, compulsory medical insurance, compulsory social insurance, the program of
compulsory medical insurance.
Принятие нового Федерального закона от
29 ноября 2010 г. «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации» (далее – Закон об ОМС) предопределило новый
этап развития отношений в сфере данного вида
страхования, целью которого является обеспечение гарантий получения медицинской помощи
всеми гражданами нашей страны.
Наряду с множеством нововведений в области обязательного медицинского страхования
в упомянутом выше законе впервые определены принципы осуществления обязательного медицинского страхования. Значение такой категории, как принципы правового регулирования
определенных общественных отношений, трудно переоценить, и их формализацию на уровне
федерального закона следует только приветствовать. При этом практическое значение принципов права будет иметь место только в случае реализации продуманного, всеобъемлющего подхо11
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
да к их определению. Представляется интересным провести анализ соответствующих положений Закона об ОМС на этот предмет.
Общеизвестно, что обязательное медицинское страхование является разновидностью обязательного социального страхования, принципы
которого можно признать принципами отдельного института права социального обеспечения.
Следовательно, принципы обязательного медицинского страхования будут являться принципами подинститута права социального обеспечения. Некоторые авторы рассматривают обязательное социальное страхование как подотрасль
права социального обеспечения. При таком подходе принципы обязательного медицинского
страхования можно рассматривать как принципы института права социального обеспечения1.
Это обусловливает вопрос о целесообразности
выделения принципов правового регулирования
применительно к такому узкому образованию,
как отраслевой подинститут. Представляется,
что специальные принципы правового регулирования должны формулироваться исходя из специфики определенной группы правоотношений.
Видится правильной концепция, при которой не
происходит дублирования общих для различных
видов отношений принципов. Принципы отдельных видов правоотношений должны отображать
только присущие им специальные черты.
В системе правового регулирования обязательного социального страхования, включающего в
себя четыре вида страхования, сложилась следующая ситуация. В Федеральном законе «Об основах обязательного социального страхования» закреплены общие для всей системы принципы.
Их классификация носит сложный характер. Так,
М. Ю. Федорова выделяет общие, характерные
для всей системы в целом принципы финансирования системы, принципы управления системой2. Кроме этого, автор указывает, что недостатком действующего законодательства является отсутствие принципов социально-страхового обеспечения, к которым можно отнести обоснованность и своевременность обеспечения по социальному страхованию, определение размеров выплат по страхованию из среднего заработка (иного трудового дохода) застрахованного лица и со-
относимость с уплаченными страховыми взносами, обязательный учет страхового стажа при предоставлении обеспечения, определенность условий обеспечения по социальному страхованию3.
Анализ федеральных законов, посвященных
отдельным видам социального страхования, показывает, что специальные принципы определены только для обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве
и профессиональных заболеваний и для обязательного медицинского страхования. Насколько
обоснована такая позиция законодателя? Думается, что все четыре вида социального страхования характеризуются индивидуальными специфическими чертами, обусловливающими наличие особых основополагающих идей, положенных в основу правового регулирования. С учетом этого более правильным видится унифицированный подход к правовой регламентации отдельных видов социального страхования.
Вместе с тем обязательное медицинское страхование действительно во многом отлично от
иных разновидностей социального страхования.
При самом общем рассмотрении среди особенностей ОМС можно назвать следующие: особый
круг застрахованных лиц, включающий неработающее население; выполнение функций страховщика различными субъектами (федеральным
и территориальными фондами ОМС, страховыми медицинскими организациями, медицинскими организациями); особый вид (медицинские
услуги), порядок установления и определения
объема (в рамках программ обязательного медицинского страхования, утверждаемых подзаконным актом) обеспечения по страхованию; отсутствие соотносимости уплаченных страховых
взносов и социально-страхового обеспечения.
В связи с этим возникает вопрос, как указанные особенности учтены при закреплении принципов обязательного медицинского страхования.
К ним, в соответствии со ст. 4 Закона об ОМС,
отнесены:
1) обеспечение за счет средств обязательного
медицинского страхования гарантий бесплатного
оказания застрахованному лицу медицинской помощи при наступлении страхового случая в рамках территориальной программы обязательного
См.: Право социального обеспечения : учебник / под ред. М. В. Филипповой. М. : Юрист, 2006. С. 107.
См.: Федорова М. Ю. Теоретические проблемы правового регулирования социального страхования. Омск : Омский
гос. ун-т, 2003. С. 51.
3
Там же. С. 64–65.
1
2
12
Трудовое право и право социального обеспечения
медицинского страхования и базовой программы
обязательного медицинского страхования;
2) устойчивость финансовой системы обязательного медицинского страхования, обеспечиваемая на основе эквивалентности страхового
обеспечения средствам обязательного медицинского страхования;
3) обязательность уплаты страхователями
страховых взносов на обязательное медицинское страхование в размерах, установленных федеральными законами;
4) государственная гарантия соблюдения прав
застрахованных лиц на исполнение обязательств
по обязательному медицинскому страхованию в
рамках базовой программы обязательного медицинского страхования независимо от финансового положения страховщика;
5) создание условий для обеспечения доступности и качества медицинской помощи, оказываемой в рамках программ обязательного медицинского страхования;
6) паритетность представительства субъектов обязательного медицинского страхования и
участников обязательного медицинского страхования в органах управления обязательного медицинского страхования.
Первый принцип можно признать руководящей идеей для построения системы обязательного медицинского страхования, обладающей особой спецификой. Здесь речь идет о том, что застрахованному лицу гарантируется не обычная
страховая выплата при наступлении страхового
случая (это характерно и для других видов социального страхования), а предоставление медицинских услуг, объем которых определяется базовой и территориальной программами ОМС.
Второй и третий принципы сформулированы
таким образом, что практически дословно повторяют принципы обязательного социального страхования, за исключением замены вида социального страхования. Аналогичным образом можно охарактеризовать и шестой принцип. Но если
принципы, посвященные устойчивости финансовой системы социального страхования и обязательности уплаты страховых взносов, характеризуются возможностью практического применения, то принцип о паритетности представительства субъектов и участников обязательного медицинского страхования в органах управления данной системы вряд ли можно реализовать. Напомним, что субъектами и участниками ОМС являются застрахованные лица, страхователи, стра-
ховщик, территориальные фонды ОМС, страховые медицинские организации, медицинские организации. Даже условное допущение, что все эти
субъекты, характеризующиеся совершенно различным образом как качественно, так и количественно, могут на началах паритетности участвовать в управлении системой ОМС, вызывает множество вопросов. Кроме того, неясно, что можно считать органом управления в данной сфере,
поскольку Закон об ОМС его прямо не называет.
Можно было бы предположить, что таковым
выступают федеральный фонд ОМС и территориальные фонды ОМС, точнее, их правление. Косвенно это подтверждается положениями п. 6 ст. 33
Закона об ОМС, где сказано, что в состав правления федерального фонда могут входить представители федеральных органов законодательной и
исполнительной власти, общероссийских объединений работодателей, общероссийских объединений профсоюзов и иных общественных
объединений. При включении в состав правления
федерального фонда представителей общероссийских объединений работодателей и общероссийских объединений профсоюзов они входят в
состав правления на паритетных началах.
Однако нельзя не увидеть и ряд несоответствий, которые опровергают высказанное ранее предположение. Во-первых, правление федерального фонда ОМС является органом управления не всей системы обязательного медицинского страхования, а только самого фонда.
Во-вторых, перечисленные выше организации,
представители которых входят в правление федерального фонда ОМС, не являются субъектами и участниками обязательного медицинского
страхования. Интересно, что состав правления
территориального фонда ОМС, в отличие от федерального, законом не охарактеризован.
Возвращаясь к анализу принципов осуществления обязательного медицинского страхования, следует обратить внимание на то, что содержание четвертого принципа также практически совпадает с содержанием соответствующего принципа обязательного социального страхования, где говорится, что устанавливается государственная гарантия соблюдения прав застрахованных лиц на защиту от социальных страховых рисков и исполнение обязательств по обязательному социальному страхованию независимо
от финансового положения страховщика. Вместе с тем есть и разница, которая заключается в
том, что, независимо от финансового положения
13
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
страховщика, застрахованному лицу гарантируется медицинская помощь в объеме базовой программы ОМС. А ведь первый принцип говорит о
том, что обеспечение по ОМС определяется не
только в соответствии с базовой, но и территориальной программой ОМС, которая может превышать ее по объему. Получается, что при финансовых проблемах страховщика застрахованному лицу обеспечение будет предоставлено в
минимальном объеме. Такое положение вещей
в системе обязательного медицинского страхования можно рассматривать как противоречащее
общим принципам обязательного социального
страхования, где подобных ограничений нет.
Наконец, пятый принцип можно отнести к
принципам обеспечения по социальному страхованию, поскольку он содержит его характеристики. Принципом осуществления обязательного медицинского страхования является создание
условий для обеспечения доступности и качества медицинской помощи, оказываемой в рамках программ обязательного медицинского страхования. Существование данного принципа детерминировано особенностями обеспечения по
ОМС. Точнее, это связано с тем, что для компенсации социального риска необходима не любая, а
УДК 349.3
качественная и доступная медицинская помощь.
Реализации этой цели способствовало бы установление четких критериев качества и доступности медицинских услуг или, по крайней мере, легальное определение качественной и доступной
медицинской помощи.
Подводя итог, можно констатировать, что из
шести принципов обязательного медицинского
страхования только два являются специальными, остальные дублируют положения об общих
принципах обязательного социального страхования. При этом не все они могут быть применены на практике. Некоторые терминологические
нюансы, отличающие принципы ОМС от принципов обязательного социального страхования
(например, о гарантиях представления страхового обеспечения только в минимальном объеме),
также не способствуют возможности полноценного применения на практике принципов правового регулирования социального страхования.
В связи с этим видится перспективной реализация в законодательстве единого подхода к определению только специфических принципов каждого вида социального страхования, которые закрепляли бы основополагающие начала правового регулирования.
Некоторые вопросы предоставления
мер социальной поддержки медицинским
работникам на территории Омской области
Some Problems of Social Grants to Medical Personnel
on the Territory of the Omsk Region
М. В. Роговая – главный специалист отдела правового обеспечения правового управления
министерства здравоохранения Омской области
M. V. Rogovaya – the chief specialist of legal
support department of the Omsk Region Ministry of
Health
Аннотация. В настоящей статье анализируется порядок предоставления мер социальной поддержки работникам сферы здравоохранения на территории Омской области. Автор приходит к
выводу, что отсутствие финансовой поддержки за счет средств областного бюджета не может
служить основанием для непредоставления указанной льготы за счет местного бюджета органами местного самоуправления.
14
Трудовое право и право социального обеспечения
The procedure of social granting the specialists in the sphere of health care on the territory of the Omsk
region is analyzed in this article. The author comes to the conclusion that the lack of financial support at
the expense of the regional budget can't be the reason for ignoring that privilege at the expense of the local
self-government budget.
Ключевые слова: порядок, меры, льготы, здравоохранение.
Order, measures, privileges, health care.
До 1 января 2005 г. врачи, провизоры, работники со средним медицинским и фармацевтическим образованием государственной и муниципальной систем здравоохранения, работающие и проживающие в сельской местности
и поселках городского типа, в силу ч. 2 ст. 63
Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан1, ст. 59 Жилищного кодекса Российской Федерации имели
право на бесплатное предоставление квартир с
отоплением и освещением в соответствии с законодательством.
Федеральным законом от 22 августа 2004 г.
№ 122-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием федеральных законов «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об
общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской
Федерации»2 (далее – ФЗ № 122-ФЗ) был осуществлен пересмотр системы социальных гарантий, установленных по состоянию на 31 декабря
2004 г. для различных категорий граждан.
Пунктом 2 ст. 153 ФЗ № 122-ФЗ установлено, что при издании органами государственной
власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления в связи с принятием настоящего федерального закона нормативных правовых актов должны быть соблюдены следующие условия: вновь устанавливаемые размеры и условия выплаты пособий (в том
числе единовременных) и иных видов социаль-
ных выплат, гарантии и компенсации отдельным
категориям граждан в денежной форме не могут быть ниже размеров и условий оплаты труда
(включая надбавки и доплаты), размеров и условий выплаты пособий (в том числе единовременных) и иных видов социальных выплат, гарантий
и компенсаций в денежной форме, предоставлявшихся соответствующим категориям граждан, по состоянию на 31 декабря 2004 г.
В соответствии с ч. 2 ст. 72 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»3 Правительство Российской Федерации, органы государственной власти субъектов
Российской Федерации и органы местного самоуправления вправе устанавливать дополнительные гарантии и меры социальной поддержки медицинским работникам и фармацевтическим работникам за счет, соответственно, бюджетных
ассигнований федерального бюджета, бюджетных ассигнований бюджетов субъектов Российской Федерации и местных бюджетов.
В Омской области меры социальной поддержки, порядок и условия их предоставления
работникам отдельных видов государственных
и муниципальных учреждений Омской области,
в том числе в сфере здравоохранения, расположенных в сельской местности, установлены статьей 36 Закона Омской области от 4 июля 2008 г.
№ 1061-ОЗ «Кодекс Омской области о социальной защите отдельных категорий граждан»4 (далее – Закон № 1061-ОЗ). Средства на реализацию передаваемых государственных полномочий ежегодно предусматриваются в областном
бюджете в виде субвенций.
При этом стоит отметить, что Законом Омской
области от 29 декабря 2009 г. № 1219-ОЗ «Об об-
См.: Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан : утв. Верховным Судом Рос. Федерации 22 июля 1993 г. № 5487-(1). Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
2
См.: Собр. законодательства Рос. Федерации. 2004. № 35, ст. 3607.
3
См.: Собр. законодательства Рос. Федерации. 2011. № 48, ст. 6724.
4
См.: Ведомости Зак. собр. Омской обл. 2008. № 2, ст. 3728.
1
15
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
ластном бюджете на 2010 год»5 и Законом Омской
области от 9 декабря 2010 г. № 1313-ОЗ «Об областном бюджете на 2011 год»6 действие ст. 36 Закона № 1061-ОЗ приостановлено, за исключением
положений по предоставлению мер социальной
поддержки работникам государственных учреждений здравоохранения Омской области.
При этом, поскольку предоставление данной льготы за счет областного бюджета является правом, а не обязанностью органов государственной власти Омской области, приостанов-
5
6
16
ление действия указанных норм является правомерным, что подтверждается определением Верховного Суда Российской Федерации от 28 октября 2009 г. № 50-ГО9-20.
В свою очередь, отсутствие финансовой поддержки за счет средств областного бюджета не
может служить основанием для непредоставления указанной льготы за счет местного бюджета
органами местного самоуправления, обязанными самостоятельно предусмотреть соответствующую меру социальной поддержки.
См.: Ведомости Зак. собр. Омской обл. 2009. № 4, ст. 4169.
См.: Ведомости Зак. собр. Омской обл. 2010. № 5, ст. 4438.
Актуальные проблемы
цивилистической науки
УДК 347.9
Многоаспектность понятия опеки
и попечительства
Multi-aspect Notion of Guardianship and Tutelage
В. А. Цветков – заведующий кафедрой гражданского права Омского юридического института, кандидат юридических наук
V. A. Tsvetkov – chief of the civil law chair of
the Omsk Law Institute, candidate of law sciences
Аннотация. В настоящей статье анализируются различные понятия опеки и попечительства
в широком и узком смысле слова.
Various notions of guardianship and tutelage taken in their wide and narrow sense are analyzed in the
article.
Ключевые слова: опека и попечительство, недееспособное лицо, социальная забота, дети,
оставшиеся без попечения родителей.
Guardianship and tutelage, a disabled person, social care, children left without their parents’ care.
Конституция Российской Федерации предусматривает государственную поддержку материнства, детства и семьи, гарантирует социальное
обеспечение по возрасту, в случае болезни, инвалидности, потери кормильца, для воспитания детей и в иных случаях, установленных законом.
Опека и попечительство как вид социальной заботы призваны обеспечить реализацию указанных
прав граждан. Под опекой (попечением) в социологическом смысле понимается забота, наблюдение, связанные с ответственностью за кого-то, в
том числе за несовершеннолетних детей1.
Государственная социальная и семейная политика находит отражение в целом ряде зако-
нов, регулирующих данную сферу. Весьма значимой и заметной вехой в регулировании правоотношений по опеке и попечительству явилось принятие 24 апреля 2008 г. Федерального закона «Об опеке и попечительстве»2 и последующих постановлений Правительства Российской Федерации: от 18 мая 2009 г. № 423
«Об отдельных вопросах осуществления опеки
и попечительства в отношении несовершеннолетних граждан»3 и от 17 ноября 2010 г. № 927
«Об отдельных вопросах осуществления опеки
и попечительства в отношении совершеннолетних недееспособных или не полностью дееспособных граждан»4.
1
См., напр.: Словарь русского языка / под ред. А. П. Евгеньевой. М., 1988. Т. 2. С. 621; Т. 3. С. 294 ; Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1999. С. 454.
2
См.: Собр. законодательства Рос. Федерации. 2008. № 17, ст. 1755.
3
См.: Собр. законодательства Рос. Федерации. 2009. № 21, ст. 2572.
4
См.: Собр. законодательства Рос. Федерации. 2010. № 48, ст. 6401.
17
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
Термины «опека» и «попечительство» в настоящее время в юридическом обиходе используются в разных значениях. Под опекой иногда понимают не только осуществление заботы со стороны физического лица, но и пребывание несовершеннолетнего или недееспособного гражданина в специальном медицинском или социальном
учреждении. Такому смешению понятий способствует содержание п. 4 ст. 35 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), в
соответствии с которым опекунами и попечителями указанных граждан являются учреждения,
в которые они помещены. В Семейном кодексе
Российской Федерации (далее – СК РФ) также
содержатся правила об опеке и попечительстве
над деть­ми, находящимися в воспитательных, лечебных уч­реждениях и учреждениях социальной
защиты населения, об их правах, на соблюдение
которых раньше не обращалось внимания5.
Кроме того, в правоприменительной практике
под опекой принято понимать деятельность соответствующих государственных органов6, упомянутых в ст. 34 ГК РФ. Под опекой равным образом
можно понимать как комплекс непосредственных
действий по осуществлению социальной заботы,
так и правовую связь, правоотношение с участием опекуна (попечителя) и подопечного.
Разумеется, опека и попечительство представляют собой также и правовой институт – совокупность норм, регулирующих осуществление
данного вида социальной заботы о недееспособных и не полностью дееспособных лицах. При
этом большинство авторов считают его институтом комплексным, содержащим нормы гражданского, семейного и административного права7.
М. В. Антокольская предлагает рассматривать опеку и попечительство в широком смысле
слова как способ восполнения дееспособности и
защиты прав и интересов несовершеннолетних
граждан и недееспособных лиц и в узком смысле слова как способ восполнения дееспособности, защиты прав и интересов и воспитания не-
совершеннолетних детей, оставшихся без попечения родителей8.
А. М. Нечаева различает опеку и попечительство с точки зрения гражданского или семейного права. При этом ни Гражданский кодекс РФ,
ни Семейный кодекс РФ не дают определения
опеки (попечительства). Легальные определения
данных понятий даны в ст. 2 Федерального закона «Об опеке и попечительстве» и ст. 1 Федерального закона «О дополнительных гарантиях по социальной защите детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей»9. При этом понятие
опеки в широком смысле слова (с точки зрения
гражданского права) содержится в Федеральном
законе «Об опеке и попечительстве», а в узком
смысле слова (с точки зрения семейного права) –
в Федеральном законе «О дополнительных гарантиях по социальной защите детей-сирот и детей,
оставшихся без попечения родителей».
Согласно Федеральному закону «Об опеке и
попечительстве» опека рассматривается как форма устройства малолетних граждан (не достигших
возраста четырнадцати лет несовершеннолетних
граждан) и признанных судом недееспособными
граждан, при которой назначенные органом опеки и попечительства граждане (опекуны) являются законными представителями подопечных и совершают от их имени и в их интересах все юридически значимые действия. Попечительство же
определяется как форма устройства несовершеннолетних граждан в возрасте от четырнадцати до
восемнадцати лет и граждан, ограниченных судом в дееспособности, при которой назначенные
органом опеки и попечительства граждане (попечители) обязаны оказывать несовершеннолетним
подопечным содействие в осуществлении их прав
и исполнении обязанностей, охранять несовершеннолетних подопечных от злоупотреблений со
стороны третьих лиц, а также давать согласие совершеннолетним подопечным на совершение ими
действий в соответствии со статьей 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.
5
В 2008 г. в Семейный кодекс РФ была включена дополнительная глава 22 «Устройство детей, оставшихся без
попечения родителей, в организации для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей». См.: О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об опеке и попечительстве» : федер. закон от 24 апр. 2008 г. № 49-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации.
2008. № 17, ст. 1756.
6
См.: Советское семейное право : учебник / под ред. В. А. Рясенцева. М. : Юрид. лит., 1982. С. 239.
7
См.: Антокольская М. В. Семейное право : учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М. : Юристъ, 2000. С. 306.
8
Там же. С. 307.
9
См.: О дополнительных гарантиях по социальной поддержке детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей : федер. закон от 21 дек. 1996 г. № 159-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1996. № 52, ст. 5880.
18
Актуальные проблемы цивилистической науки
Федеральный закон «О дополнительных гарантиях по социальной защите детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей» рассматривает опеку (попечительство) как форму
устройства детей-сирот и детей, оставшихся без
попечения родителей, в целях их содержания,
воспитания и образования, а также для защиты
их прав и интересов. Представляется, что вышеуказанное определение опеки и попечительства
не позволяет отграничить данную форму устройства детей от иных форм устройства. Определение опеки (попечительства) должно быть сформулировано таким образом, чтобы его можно
было отличить от других форм устройства граждан10. Для этого необходимо отразить в определении такие специфические признаки опеки и
попечительства, как административный и договорный порядок установления, возмездность и
безвозмездность, срочность и др.11
Необходимо отметить, что в правовой литературе отсутствует единый подход к определению понятия опеки (попечительства). В отечественной цивилистике дореволюционного периода это понятие рассматривалось в тесной связи с
семьей. Так, М. Ф. Владимирский-Буданов определял опеку как «искусственную власть над семьей»12, Г. Ф. Шершеневич – как «искусственную
семью»13, В. И. Синайский – как «суррогат родительского попечения о детях, их личности и имуществе»14. При этом первоначально институт опеки и попечительства возник как форма устройства
детей-сирот и детей, оставшихся без попечения
родителей15. Опека устанавливалась тогда, когда
малолетний ребенок оставался без родителей или
без отца, а мать повторно вступала в брак16.
Произошедшие в начале XX в. в России коренные социальные изменения вполне законо-
мерно повлекли отдаление опеки от семьи. Этот
институт стал рассматриваться как публичноправовой. Так, в 1966 г. А. И. Пергамент указывала, что «опека (попечительство) в широком
смысле – это обеспечение выполнения государственной функции по воспитанию детей», разумеется, имея в виду также то, что опека учреждается и над взрослыми. Более того, по ее мнению, опека (попечительство) довольно широкое
понятие, включающее в том числе и осуществление родителями своих прав в отношении детей.
Несколько позже определение опеки и попечительства было предложено Н. М. Ершовой. По
ее мнению, это институт, включающий в себя все
виды попечения над гражданами, которые нуждаются в особых формах охраны своих прав и
интересов, и имеющий целью защиту их личных
и имущественных прав17. С. А. Муратова считает, что опеку (попечительство) над несовершеннолетними детьми, оставшимися без попечения
родителей, можно рассматривать как одну из
правовых форм защиты их личных имущественных прав и интересов, а также обеспечения их
содержания, воспитания и образования18.
В юридической литературе ХХI в. вопрос о
признаках и сущности опеки и попечительства
детально исследовался Л. Ю. Михеевой, которая
рассматривала его в нескольких аспектах: как
вид социальной заботы, как систему правоотношений и как институт законодательства19.
Для понимания сущности понятий «опека» и
«попечительство» необходимо уяснение целей
и задач опеки и попечительства. В ст.ст. 31–33
ГК РФ указано, что опека и попечительство
устанавливаются для защиты прав и интересов
недееспособных или не полностью дееспособных граждан, защиты их прав и интересов, со-
10
См.: Михеева Л. Ю. Проблемы правового регулирования отношений в сфере опеки и попечительства : автореф. дис. …
д-ра юрид. наук. Томск, 2003. С. 3.
11
См.: Цветков В. А. Совершенствование законодательства в области организации и осуществления опеки и попечительства // Вестник Омского ун-та. 2008. № 2. Серия «Право». С. 73–77.
12
См.: Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д, 1995. С. 457.
13
См.: Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Тула : Автограф, 2001. С. 601.
14
См.: Синайский В. И. Русское гражданское право. М. : Статут, 2002. С. 529.
15
См.: Макарова С. В. Институт опеки и попечительства над несовершеннолетними детьми: история его становления
в России // Вопросы ювенальной юстиции. 2006. № 1.
16
См.: Загоровский А. И. Об опеке над несовершеннолетними // Русская мысль. 1902. Кн. 4. С. 52–53.
17
См.: Ершова Н. М. Опека и попечительство над несовершеннолетними по советскому праву : дис. … канд. юрид.
наук. М., 1957.
18
См.: Муратова С. А. Семейное право : учебник. 4-е изд., перераб и доп. М. : ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2009. С. 269.
19
См.: Михеева Л. Ю. Опека и попечительство: правовое регулирование : учеб.-метод. пособие / под ред. Р. П. Мананковой. М. : Палеотип, 2002 ; Ее же. Проблемы правового регулирования отношений в сфере опеки и попечительства :
автореф. дис. … д-ра юрид. наук, Томск, 2003. С. 7–8.
19
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
вершение от их имени и в их интересах всех необходимых сделок, оказания подопечным содействия в осуществлении ими своих прав и исполнении обязанностей, а также охране их от злоупотреблений со стороны третьих лиц. Согласно ст. 145 СК РФ целями и задачами опеки и попечительства над детьми, оставшимися без попечения родителей, являются содержание, воспитание, образование детей, а также защита их
прав и интересов. При этом между опекой и попечительством почти нет разницы, когда речь
идет о защите личных прав подопечного. При
защите его имущественных прав такая разница существует: опекун пред­ставляет интересы
подопечного, а попечитель помогает ему осу­
ществлять свои имущественные права.
С учетом вышеизложенного можно сделать
следующие выводы.
1. Понятие опеки и попечительства является
многоаспектным и рассматривается как вид социальной заботы, система правоотношений, институт законодательства, способ восполнения
дееспособности и защиты прав и интересов несовершеннолетних граждан и недееспособных
лиц, форма устройства детей, оставшихся без
попечения родителей, соответствующие органы
местного самоуправления.
2. Институт опеки и попечительства можно
считать комплексным институтом. Отношения
опеки и попечительства регулируются как нормами частных отраслей права – гражданского,
семейного20, так и нормами публичных отраслей
права – административного21 и права социального обеспечения.
3. Под опекой и попечительством как формами
устройства детей, оставшихся без попечения ро-
дителей, следует понимать семейные, индивидуальные, временные формы устройства, осуществляемые опекуном (попечителем) безвозмездно
или возмездно на основании административного
акта (и) договора об опеке и попечительстве (договора о приемной или патронатной семье), направленные на защиту прав, представительство и
обеспечение содержания подопечного, воспитание несовершеннолетнего, не обремененные алиментными и наследственными обязательствами.
4. Опека и попечительство были и остаются
наиболее распространенными (востребованными) правовыми формами устройства нуждающихся в социальной поддержке совершеннолетних и несовершеннолетних граждан.
5. В этой форме заложен огромный положительный потенциал, позволяющий устроить судьбу нуждающегося в социальной заботе
гражданина наилучшим способом: с одной стороны, наиболее приближенным к проживанию в
семье, с другой – обеспечивающим контроль соблюдения прав и интересов гражданина.
6. Развитие и совершенствование института
опеки и попечительства на протяжении многих
веков демонстрирует его способность обеспечивать выживание отдельных категорий лиц, нуждающихся в социальной поддержке. В данном случае происходит встречное удовлетворение двух
интересов: частного, заключающегося в самосохранении человека, и публичного (общественного), состоящего в сохранении жизни, здоровья,
интеллектуального потенциала данной личности,
а также в обеспечении безопасности общества в
целом, устранении детской безнадзорности, нищенства, профилактике алкоголизма, наркомании, снижении уровня преступности.
По некоторым позициям СК РФ повторяет ГК РФ, что объясняется тесной связью гражданского и семейного законодательства в области защиты прав совершеннолетних и несовершеннолетних граждан. С другой стороны, СК РФ содержит немало отсылок к ГК РФ, поскольку разорвать одинаковую, по сути, сферу правового воздействия невозможно. Поэтому о правилах, посвященных опеке как средству устройства ребенка в семью, имеет смысл говорить в общем контексте,
имея в виду как ГК, так и СК. См.: Нечаева А. М. Семейное право : курс лекций. М., 2002. С. 298.
21
Так, КоАП РФ содержит нормы, затрагивающие круг вопросов по опеке и попечительству. В частности, административное право регулирует деятельность органов местного самоуправления, выполняющих функции по опеке и попечительству. Назначение опекунов и попечителей оформляется административным актом.
20
20
Актуальные проблемы цивилистической науки
УДК 347.9
К вопросу о совершенствовании
статьи 51 Гражданского процессуального
кодекса Российской Федерации
On the Problems of Improvement the Article № 51
of the Civil Procedural Code of the Russian Federation
Е. Ф. Рашидов – старший преподаватель кафедры трудового права Омского юридического
института;
Ю. П. Чулков – старший преподаватель кафедры трудового права Омского юридического
института
E. F. Rashidov – assistant professor of the labor
law chair of the Omsk Law Institute;
J. P. Chulkov – assistant professor of the labor
law chair of the Omsk Law Institute
Аннотация. В настоящей статье анализируется процессуальный институт запрета быть
представителем по гражданскому делу, реализуемый в отношении отдельных субъектов процессуальных правоотношений. Авторы приходят к выводу о необходимости его совершенствования путем внесения соответствующих дополнений в статью 51 Гражданского процессуального кодекса
Российской Федерации.
In this article is analyzed the procedural institute of a ban to be representative in the civil case, being
realized concerning certain subjects of procedural legal relationships. The authors come to the conclusion
about the necessity of its improvement by insertion of the corresponding additions into Article 51 of the
Civil Procedural Code of the Russian Federation.
Ключевые слова: представитель, запрет, судья, следователь, прокурор, задачи гражданского
судопроизводства.
Representative, ban, judge, investigator, prosecutor, tasks of civil legal proceedings.
Институт процессуального представительства
всегда являлся объектом пристального внимания
ученых-процессуалистов1. Но далеко не все аспекты этого, несомненно, важного правового института являются изученными. Это утверждение с равной
степенью справедливости относится и к положениям законодательства, препятствующим получению
статуса представителя по гражданскому делу.
Так, согласно статье 51 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее – ГПК РФ) судьи, следователи, прокуроры не
могут быть представителями по делу, за исключением случаев участия их в процессе в качестве
представителей соответствующих органов или
законных представителей.
По мнению специалистов, такое правоограничение направлено на обеспечение независимости указанных лиц2, а также ввиду исключительно публичного характера как судебной, так
и прокурорской деятельности3.
Указанный перечень не является исчерпывающим, поскольку в отношении таких субъектов,
1
См.: Рой Е. Б. Дискуссионные вопросы процессуального положения судебного представителя // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. № 3.
2
См.: Постатейный комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. П. В. Крашенинникова. 3-е изд., испр. и доп. М. : Статут, 2006.
3
См.: Егорова Л. Процессуальные противоречия судебной защиты публичных интересов // Законность. 2006. № 1, 2.
21
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
как государственные служащие, нотариусы, депутаты Государственной Думы Российской Федерации, члены Совета Федерации Российской
Федерации, депутаты законодательного (представительного) органа государственной власти
субъекта Российской Федерации, действует запрет быть представителями в суде, согласно положениям законодательства, регулирующего их
специальный статус. Следовательно, они также
не могут быть допущены к участию в деле в качестве представителя.
В связи со сказанным представляется возможным отнесение к данной категории субъектов и
судей, пребывающих в отставке, поскольку правовой статус судьи характеризуется рядом особенностей, в том числе и наличием определенных
ограничений, которые в равной степени распространяются и на судей, пребывающих в отставке.
Так, согласно подп. 6 п. 3 Закона РФ от 26 июня
1992 г. № 3132-1 «О статусе судей в Российской
Федерации»4 (далее – Закон о статусе судей) они
не вправе быть поверенными или представителями (кроме случаев законного представительства)
по делам физических или юридических лиц.
При этом реализация положений ГПК РФ и
Закона о статусе судей, касающихся судей и судей, пребывающих в отставке, вызывает ряд вопросов, поскольку в законодательстве отсутствует четкая регламентация реализации указанного
запрета. В частности, должен ли председательствующий в процессе выяснять статус лиц, являющихся представителями?
Согласно пункту 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от
26 июня 2008 г. № 13 «О применении норм Гражданского процессуального кодекса Российской
Федерации при рассмотрении и разрешении дел
в суде первой инстанции»5 судам следует выяснять в отношении должностного лица или его
представителя объем его полномочий, а также
наличие обстоятельств, исключающих возможность его участия в суде (статья 51 ГПК РФ)6.
На наш взгляд, приведенное толкование закона применимо и в отношении представителей физических и юридических лиц, поскольку статья 51
ГПК РФ носит универсальный характер и, следова-
тельно, действует в отношении любого представителя. В случае же выявления таких обстоятельств
суд должен отказать в допуске в качестве представителя лицам, которым законом это запрещено.
Тем не менее в судебной практике встречается
несколько иное понимание положений законодательства в изучаемой сфере. Так, согласно позиции президиума Санкт-Петербургского городского суда, выраженной в постановлении от 20 октября 2010 г., нормы статьи 51 Гражданского процессуального кодекса РФ содержат запрет на участие в гражданском деле в качестве представителя участника гражданского процесса судьи.
В соответствии со статьей 1 Закона РФ
«О статусе судей в Российской Федерации» судьями являются лица, наделенные в конституционном порядке полномочиями осуществлять
правосудие и исполняющие свои обязанности
на профессиональной основе. Поэтому внесение
изменений в Закон РФ «О статусе судей в Российской Федерации» в том, что судья в отставке не вправе быть поверенным и представителем
(кроме случаев законного представительства) по
делам физических или юридических лиц, не влечет данного ограничения в рамках Гражданского
процессуального кодекса РФ.
При нарушении судьей в отставке данных положений Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации» это может являться основанием для прекращения отставки судьи в соответствии с требованиями того же закона, но не может служить основанием к его недопуску в качестве представителя стороны по делу при условии выражения доверителем своего волеизъявления и надлежащем оформлении полномочий
путем выдачи нотариальной доверенности7.
Представляется, что такое понимание закона,
в силу которого суд, зная о том, что перед ним в
качестве представителя находится судья в отставке, должен допустить его к участию в деле, является ошибочным по следующим основаниям.
Во-первых, как уже отмечалось, указанный в
ст. 51 ГПК РФ перечень субъектов, которым запрещено быть представителями в суде, не является исчерпывающим. Такой подход основан на
том, что гражданское процессуальное законода-
См.: Рос. газ. 1992. № 170.
См.: Рос. газ. 2008. № 140.
6
Аналогичную позицию в свое время занимал и Верховный Суд РСФСР. См.: О применении норм ГПК РСФСР при рассмотрении дел в суде первой инстанции : постановление Пленума Верховного Суда Рос. Федерации от 14 апр. 1988 г. № 3.
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
7
См.: Постановление президиума С.-Петерб. гор. суда от 20 окт. 2010 г. № 44г-93/10. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
4
5
22
Актуальные проблемы цивилистической науки
тельство состоит не только из Гражданского процессуального кодекса РФ, но и иных законов, содержащих нормы процессуального характера.
Во-вторых, законодатель, закрепляя правоограничительную норму в отношении судьи в отставке быть представителем по делу, использует формулировку «не вправе», что означает изначальное
отсутствие возможности определенного варианта
поведения субъекта. Следовательно, все действия,
совершенные субъектом вопреки закону, являются
его нарушением, т. е. незаконными. Согласно ст. 2
ГПК РФ гражданское судопроизводство должно
способствовать укреплению законности и правопорядка, предупреждению правонарушений, формированию уважительного отношения к закону и суду.
Стоит также отметить, что законодатель не
указывает и на последствия выявления судом
субъектов, которым запрещено быть представителями. В этом случае нам необходимо обратиться к
Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. Анализ его положений показывает, что часть 4 статьи 63 АПК РФ устанавливает
УДК 347.626
общее последствие нарушения правил о представительстве в виде отказа в признании полномочий
соответствующего лица на участие в деле, на что
указывается в протоколе судебного заседания.
Поскольку АПК РФ и ГПК РФ регулируют
однородные по своей природе правоотношения,
считаем целесообразным в последнем закрепить
аналогичную норму.
Таким образом, статья 51 ГПК РФ нуждается в изменении и должна выглядеть следующим
образом:
«1. Судьи, следователи, прокуроры, а также
иные лица в соответствии с законом не могут
быть представителями в суде, за исключением
случаев участия их в процессе в качестве представителей соответствующих органов или законных представителей.
2. В случае нарушения правил о представительстве, установленных частью 1 настоящей
статьи, суд отказывает в признании полномочий
соответствующего лица на участие в деле, на что
указывается в протоколе судебного заседания».
Некоторые аспекты правового
регулирования режима имущества супругов,
приобретенного по безвозмездным сделкам
Some aspects of legal regime regulation of marital property,
acquired by gratuitous transactions
А. С. Зимницкая – преподаватель кафедры гражданского права Омского юридического
института
A. S. Zimnitskay – the teacher of civil law chair
of the Omsk Law Institute
Аннотация. В настоящей публикации рассматриваются вопросы раздела имущества супругов, полученного по безвозмездным сделкам, личного имущества супругов, вопросы раздела имущества, приобретенного супругами в браке на средства, полученные одним из супругов по договору безвозмездного займа.
In the present paper some questions of conjugal property separation are considered, the property
acquired by gratuitous transaction, as well as the private property of a married couple, the problems of
separation the property acquired by one of spouses under the contract of an interest-free loan.
Ключевые слова: законный режим имущества супругов, договор дарения, договор беспроцентного займа, общая совместная собственность супругов.
Legal regime of spouses’ property; donation contract, the contract of an interest-free loan, the common
joint property of spouses.
23
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
Вопрос раздела совместно нажитого имущества супругов возник одновременно с институтом
брака и не утратил своей актуальности. Количество разводов неуклонно растет, и все чаще бывшие супруги не в силах мирным путем решить
вопрос о разделе совместно нажитого имущества, отдавая этот вопрос на рассмотрение суда.
Одной из наиболее интересных с точки зрения
практического разрешения является проблема правового режима имущества супругов, полученного
каждым из них во время брака по безвозмездным
сделкам. Согласно нормам действующего законодательства имущество, полученное одним из супругов во время брака в дар, в порядке наследования или по иным безвозмездным сделкам (имущество каждого из супругов), является его собственностью (п. 1 ст. 36 СК РФ). Подтверждением принадлежности такого имущества одному из супругов выступают доказательства, представленные супругом. В частности, таковыми могут служить договоры, квитанции об оплате, чеки и свидетельские показания (но не во всех случаях). Например,
если один из супругов получил в дар от матери автомобиль, то подтверждением факта безвозмездности данной сделки будет служить договор дарения, совершенный в письменной форме.
Также просто на первый взгляд решается и
вопрос с приобретением квартиры одним из супругов, находящимся в браке. В том случае, если
квартира подарена ему третьим лицом, супруг
может подтвердить факт получения квартиры по
безвозмездной сделке договором дарения квартиры и свидетельством о регистрации права собственности на нее, где в качестве основания возникновения права будет указан данный договор
дарения. Намного сложнее обстоит дело в ситуации, когда была подарена не сама квартира, а денежные средства на ее покупку.
Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 5 ноября 1998 г. № 15
«О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака»1 указал, что
не является общим совместным имущество, приобретенное хотя и во время брака, но на личные
средства одного из супругов, принадлежавшие ему
до вступления в брак, полученное в дар или в порядке наследования, а также вещи индивидуального пользования, за исключением драгоценностей и
других предметов роскоши (ст. 36 СК РФ).
Однако возникает вопрос, имеет ли Пленум
Верховного Суда Российской Федерации полномочия по осуществлению расширительного толкования ст. 36 Семейного кодекса Российской Федерации (далее – СК РФ)? Данный орган является
высшим судебным2, а не законотворческим. В п. 1
ст. 36 СК РФ прямо сказано о том, что не подлежит
разделу непосредственно то имущество, которое
получено по безвозмездной сделке. То есть если
подарена именно квартира, то она разделу подлежать не будет. А вот если были подарены деньги
на квартиру, то разделу должны подлежать деньги,
а не квартира. На практике суды зачастую сталкиваются с вопросом, какие именно денежные средства были направлены на покупку квартиры (или
иного имущества), которое один из супругов не
хочет делить? Как отследить целевое использование подаренной суммы денежных средств?
Рассмотрим следующий пример из практики.
Гражданка О. обратилась в суд с требованием
о выселении своего бывшего супруга Е. из квартиры, которая была приобретена в браке и оформлена
на ее имя. Ответчик, в свою очередь, подал встречный иск с требованием о разделе совместно нажитой в браке квартиры. Е. в процессе рассмотрения
дела указал, что квартира была приобретена в браке
на совместно нажитые супругами средства. Однако
супруга О. пояснила, что квартира была приобретена на средства, подаренные ее матерью после свадьбы. Таким образом, по ее мнению, квартира разделу
не подлежит и является ее личной собственностью.
Как суд должен решить дело? Следуя буквальному толкованию ч. 1 ст. 36 СК РФ, данная квартира является общей совместной собственностью супругов, так как приобретена в браке по договору
купли-продажи. В этом случае должна действовать
презумпция общей совместной собственности на
все имущество, которое было приобретено супругами по возмездным сделкам (позиция автора). Однако судебная практика идет по иному пути.
Следуя указаниям Пленума Верховного Суда
Российской Федерации, суды исследуют вопрос
об источниках доходов супругов, дают возможность стороне по делу представлять доказательства
оплаты спорного имущества за счет подаренных
средств. В частности, суды часто требуют представить договоры дарения денежных средств. Идеальной является ситуация, когда представлены нотариально удостоверенные договоры дарения денеж-
См.: Бюллетень Верховного Суда Рос. Федерации. 1999. № 1.
См.: О судебной системе Российской Федерации : федер. конституц. закон от 31 дек. 1996 г. № 1-ФКЗ (ст.19) // Рос.
газ. 1997. № 3.
1
2
24
Актуальные проблемы цивилистической науки
ных средств, в которых указана цель дарения. То
есть для того чтобы супруге О. доказать факт приобретения квартиры за счет подаренных ей средств,
она должна представить суду письменный договор,
в котором указано, что деньги предоставляются ей
в дар для покупки конкретной квартиры. Либо О.
может привести свидетелей, которые в своих показаниях укажут на данные обстоятельства приобретения квартиры, но это будет уже сложнее.
Еще одним немаловажным нюансом при рассмотрении такого рода дел является временной
разрыв между фактом дарения денежных средств
и моментом приобретения квартиры. Идеальной,
но редко встречающейся в практике является ситуация, когда подаренные деньги были получены
одаряемым и направлены им на покупку квартиры в один и тот же день. Поскольку жизненные ситуации встречаются разные, суды принимают во
внимание и более длительные разрывы во времени между фактами получения денежных средств и
направления их на приобретение жилья. Но в этом
случае стороне по делу необходимо будет доказать, что деньги не были потрачены на что-то другое, а израсходованы согласно цели, указанной в
договоре дарения. И это удается далеко не всегда3.
Полагаем, что подобная судебная практика порочна и провоцирует бывших супругов на недобросовестное поведение в ходе разбирательства.
Граждане, зная о позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, начинают добывать доказательства, в числе которых все чаще появляются письменные договоры дарения денежных средств, а порой и нотариально удостоверенные. Как часто родители оформляют дарение денег своим детям письменными договорами дарения? Очень и очень редко. В практике нотариусов города Омска случаев, когда граждане обращались за оформлением договора дарения денежных средств, единицы. Чаще всего потому, что это
сопряжено со значительными расходами на оплату нотариального тарифа4.
Однако суды принимают в качестве доказательств такие договоры дарения, которые зачастую
готовятся незадолго до начала судебных разбирательств между супругами. Второй стороне приходится оспаривать подобного рода письменные договоры, а это неизбежно ведет к увеличению судебных
издержек сторон и затягиванию процесса рассмотрения дела. В итоге, вместо того чтобы признать квартиру общим совместным имуществом супругов, следуя норме п. 1 ст. 36 СК РФ, и разделить ее пополам,
суды занимаются изучением вопроса движения денежных средств, которое зачастую имеет сложный
путь и не всегда его можно точно отследить.
Рассмотрим еще один пример из практики. Супруги делят двухкомнатную квартиру, приобретенную в браке и оформленную на супругу. Бывшая супруга в процессе заявила, что квартира
была оплачена по большей части за счет средств
от продажи однокомнатной квартиры, которая
была приобретена супругами сразу после свадьбы
на средства, подаренные ее матерью. Оставшаяся часть стоимости квартиры была оплачена за
счет средств кредита. Следуя сложившейся судебной практике, задача бывшей супруги в данном
случае – представить письменный договор дарения денежных средств или представить свидетельские показания, которые смогут доказать, что
именно эти деньги были потрачены на покупку
квартиры. Здесь же возникает вопрос, может ли
она доказывать факт дарения денежных средств
свидетельскими показаниями, если договор дарения письменно не оформлялся. Да, может, если
только договор не содержал в себе обещание дарения в будущем (ч. 2 ст. 574 ГК РФ). В противном случае данный договор является ничтожным.
Немаловажным в данном случае является
факт определения судьбы подаренных средств.
Суду необходимо выяснить, кому именно были
подарены денежные средства – только супруге (дочери дарителя) или обоим супругаммолодоженам. По сложившемуся обычаю свадебные подарки, если при дарении даритель не
определил субъективный характер подарка, относят к общему имуществу супругов5.
Также интересной и неоднозначной с точки зрения правового регулирования является ситуация,
когда квартира была приобретена супругами в браке на средства, полученные одним из супругов по
договору беспроцентного займа. Рассмотрим следующий пример. В период брака супруг заключил
в качестве заемщика договор беспроцентного займа, на полученную сумму была приобретена квартира. Некоторое время спустя жена подала иск о
См., напр.: Определение Верховного Суда Рос. Федерации от 15 марта 2011 г. по делу № 18-В10-101 ; Определение
Моск. обл. суда от 16 нояб. 2010 г. по делу № 33-22013. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
4
Согласно подп. 5 п. 1 ст. 333.24 Налогового кодекса (ч. 2) Российской Федерации нотариальный тариф за удостоверение договора дарения составит 0,5 от суммы договора, но не менее 300 и не более 20 000 руб.
5
См.: Cтанкевич А. Безвозмездные сделки супруга // ЭЖ-Юрист. 2005. № 23.
3
25
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
расторжении брака и разделе указанной квартиры.
Как суд должен решить спор – признать квартиру
совместно нажитым имуществом супругов и присудить каждому из них право на ½ долю квартиры или признать квартиру личным имуществом супруга, получившего беспроцентный займ?
В первую очередь необходимо выяснить, является ли договор беспроцентного займа безвозмездным. Согласно п. 2 ст. 423 ГК РФ безвозмездным
признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без
получения от нее платы или иного встречного предоставления. Следуя буквальному толкованию указанной нормы, договор беспроцентного займа можно признать безвозмездным, так как заемщик не
предоставляет займодавцу встречное исполнение5.
Однако некоторые авторы все-таки считают
такие договоры возмездными, полагая, что не
стоит отождествлять понятия «безвозмездность»
и «бесплатность»6. Сторонники данной позиции
предлагают под возмездностью договора займа
понимать необходимость заемщика вернуть займодавцу сумму предоставленного займа. Такую
же позицию поддержал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указав,
что денежные средства, полученные по договору
займа на условиях возврата такой же суммы, не
могут рассматриваться как безвомездно полученные7. Таким образом, договор беспроцентного
займа следует идентифицировать как возмездную,
но бесплатную гражданско-правовую сделку.
Следовательно, нельзя согласиться с мнением авторов, относящих договор беспроцентного займа к
безвозмездным сделкам и полагающих, что в рассматриваемом примере приобретенная квартира должна
быть признана личным имуществом супруга, так как
она была приобретена на его личные средства.
Однако из этого еще не следует, что квартира,
приобретенная на средства, привлеченные одним из
супругов по договору беспроцентного займа, может
быть признана совместно нажитым имуществом и
подлежащим разделу между супругами в равных
долях. При заключении договора займа одним из
супругов обязательство по возврату части долга автоматически не переходит на второго супруга. Для
того чтобы появилась фигура созаемщика, в силу
требований ст. 391 ГК РФ, необходимо получить согласие займодавца. То есть при таком подходе квартира, приобретенная супругом на средства, полученные по договору беспроцентного займа, разделу не подлежит и является его личным имуществом.
Однако для решения данной ситуации обязательно нужно выяснить следующий вопрос: за
счет чьих средств будет осуществляться возврат
суммы займа? Ведь, как следует из ст. 34 СК РФ,
под общим имуществом подразумевается то, что
приобретено на общие доходы. Заем же не является доходом в принципе. Соответственно, имущество, оплаченное за счет займа, не должно рассматриваться в качестве общего имущества. И
логично при таком подходе заем, осуществленный мужем, рассматривать как его личный долг.
Вместе с тем возврат займа осуществляется уже
за счет общего имущества (общих доходов) супругов. Любая покупка становится общей постольку,
поскольку оплачена из общих доходов8. Следовательно, приобретенное на заемные средства имущество является общим только в той части, в которой заем погашен из общих доходов семьи. Это
верно и для случая, когда, например, половину
займа муж возвращает за счет личных средств, а
вторая половина возвращается из общих доходов:
оплаченная из личных средств доля должна рассматриваться как личная собственность супруга.
Подводя итог, хочется отметить отсутствие единой практики в решении вопроса о разделе имущества, полученного супругами по безвозмездным
сделкам. Одной из главных причин этого нам видится расхождение положений ст. 36 Семейного
кодекса Российской Федерации с мнением Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенного в постановлении от 5 ноября 1998 г. № 15
«О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака», а именно в
ее расширительном толковании высшим судебным
органом. Полагаем, что судам при разрешении такой категории споров необходимо следовать букве закона и не относить к личному имуществу супругов то, что приобретено на средства, полученные по безвозмездным сделкам. Такое имущество
должно подлежать разделу в общем порядке, предусмотренном законодательством.
См.: Cтанкевич А. Указ. соч.
См., напр.: Кружалова Л. В., Морозова И. Г. Справочник юриста по семейному праву. СПб. : Питер Пресс, 2007 ;
Астахов С. О разделе имущества // ЭЖ-Юрист. 2005. № 35.
7
См.: Постановление Президиума ВАС Рос. Федерации от 3 авг. 2004 г. № 3009/04 по делу № А55-9083/03-31 // Вестник ВАС РФ. 2004. № 12.
8
См.: Самсонова И. В. Раздел имущества супругов : практ. пособие. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
5
6
26
Актуальные проблемы цивилистической науки
УДК 347.4
Некоторые аспекты ответственности
поручителя перед кредиторами должника
по гражданскому законодательству России
Some aspects of liability of the guarantor
to the debtor’s creditors under the civil law of Russia
Е. Н. Маланина – преподаватель кафедры
гражданского права Омского юридического института
E. N. Malanina – Lecturer of the Department of
Civil Rights, Omsk Law Institute
Аннотация. В статье анализируется договор поручительства как один из самых распространенных способов обеспечения исполнения обязательств. Автор акцентирует внимание на положениях, выработанных судебно-арбитражной и банковской практикой, которые требуют теоретического осмысления и критического анализа.
This article analyzes the guarantee agreement as one of the most common ways to enforce the executions
obligations. The author focuses on the provisions worked out by the judicial-arbitration and banking
practices, which require a theoretical understanding and critical analysis.
Ключевые слова: обязательство, поручительство, должник, кредитор, гражданско-правовая
ответственность.
Obligation, guarantee, debtor, creditor, legal liability.
Современная жизнь полностью пронизана
договорными отношениями, договоры и сделки
являются неотъемлемой частью общения и компромисса людей в достижении поставленных целей. С развитием договорных отношений происходит и конкретизация прав и обязанностей,
установленных договорами, что предполагает
необходимость создания специальных институтов для защиты гражданских прав. Такими институтами служат различные способы обеспечения исполнения обязательств, особое место среди которых занимает поручительство.
В гражданско-правовой доктрине и в законодательстве традиционно принято говорить об ответственности поручителя как ответственности
перед кредитором за должника по основному
обязательству.
В соответствии с п. 2 ст. 363 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ)
установлено, что поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как должник, включая
уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежа-
щим исполнением обязательства должником, если
иное не установлено договором поручительства.
Иначе говоря, объем ответственности поручителя
может быть ограничен (уменьшен) по сравнению
с объемом ответственности основного должника,
но ни в коем случае не может быть увеличен.
Перечисляя те виды исполнения, за которые поручитель несет ответственность, ГК РФ
не предлагает исчерпывающего перечня и указывает на то, что он является открытым. В связи с этим представляется возможным допустить
включение в сумму ответственности поручителя сумм основного долга, а также сумм неустоек и иных санкций, которые должник должен будет уплатить в результате нарушения обязательства. Только тогда, когда в договоре поручительства будет прямо указано, что поручитель не отвечает за уплату каких-либо сумм (убытков, неустоек и т. д.) либо что поручительство дается в
определенной части долга должника, можно говорить о специальном, ограниченном объеме ответственности поручителя.
На практике поручительство является одним
из наиболее востребованных способов обеспе27
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
чения исполнения основного обязательства в области банковского кредитования. Как правило,
кредитные организации не ограничиваются поручительством одного лица, но стараются увеличить число поручителей до максимально целесообразного.
Законодатель в п. 3 ст. 363 ГК РФ указал, что
лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не
предусмотрено договором поручительства.
Согласно сложившейся практике банки рассматривают поручителей как солидарных должников независимо от того, дали они одновременное и совместное поручительство (в рамках одного договора поручительства) или поручились независимо друг от друга за одного и того же должника по разным договорам поручительства. В арбитражной практике можно встретить различные
варианты решений по указанному вопросу.
Высшим Арбитражным Судом Российской
Федерации (далее – ВАС РФ) в 2007 г. рассмотрено дело, в рамках которого банк обратился к
заемщику и поручителям с требованием о взыскании задолженности по кредитному договору
и к залогодателю – об обращении взыскания на
заложенное имущество. Решением арбитражного суда первой инстанции исковые требования
были удовлетворены в полном объеме. Постановлением арбитражного суда апелляционной
инстанции решение суда первой инстанции в части взыскания задолженности солидарно с поручителей было отменено, в удовлетворении исковых требований в этой части отказано. Федеральный арбитражный суд кассационной инстанции
оставил в силе постановление суда апелляционной инстанции. Обосновывая правомерность отмены решения суда первой инстанции, ВАС РФ
высказал позицию, согласно которой поручители, давшие поручительство за одного должника
независимо друг от друга, не являются лицами,
совместно давшими поручительство1.
Однако в 2010 г. ВАС РФ пришел к прямо противоположным выводам, согласно которым, даже
если два лица независимо друг от друга поручились за одного должника, но по разным договорам поручительства, они все равно будут считать-
ся совместно давшими поручительство и нести
солидарную ответственность перед кредитором.
Правовая аргументация сводилась к следующему.
В силу п. 3 ст. 363 ГК РФ поручители отвечают
перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства. Поскольку
доказательства наличия между поручителями соглашения об установлении их субсидиарной ответственности отсутствовали, такие поручители
были признаны солидарными должниками2.
Возникает обоснованный вопрос, каким способом банк должен оформить правоотношения
с поручителями, чтобы соблюсти солидарность
их ответственности. ВАС РФ в определении от
22 июня 2007 г. по делу № 6099/073 указал, что
только единый многосторонний договор, заключенный кредитором со всеми поручителями, влечет возникновение их солидарной ответственности. Однако подобный способ не получил широкого распространения на практике. Во-первых,
не все поручительства заключаются единовременно. Например, ВАС РФ признал правомерным заключение договора поручительства после
наступления срока исполнения основного обязательства, которое не было фактически исполнено
должником4. Во-вторых, правоотношения с каждым из поручителей могут иметь свои особенности (например, в части срока действия поручительства, лимита ответственности и т. д.), которые достаточно сложно зафиксировать в одном
многостороннем договоре. В-третьих, с учетом
принципа свободы договора поручитель имеет
право отказаться от подписания многостороннего договора (например, в целях сохранения конфиденциальности информации о своей деятельности, персональных данных и т. д.).
Таким образом, с практической точки зрения
более приемлемым является поручительство лиц
за одного и того же должника по разным договорам поручительства. К сожалению, такой способ
оформления поручительства не всегда признается судами как основание для возникновения солидарной ответственности поручителей.
Представляется, что до тех пор, пока не будет выработана единообразная судебная практика, в каждом из самостоятельных договоров по-
1
См.: Определение ВАС РФ от 22 июня 2007 г. № 6099/07 по делу № А08–12814/05. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
2
См., напр.: Определение ВАС РФ от 30 апр. 2010 г. по делу № ВАС-4584/10 ; Постановление ФАС Уральского окр. от
24 февр. 2010 г. № Ф09-812/10-С4. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
3
См.: Определение ВАС РФ от 22 июня 2007 г. по делу № А08-12814/05. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
4
См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 28 июня 2009 г. № 7261/09. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
28
Актуальные проблемы цивилистической науки
ручительства целесообразно указывать на обязанность поручителя нести солидарную ответственность со всеми иными лицами, поручившимися за
исполнение должником основного обязательства.
Особого внимания заслуживает спор о том,
влияет ли изменение количества поручительств
на степень риска гражданско-правовой ответственности каждого из поручителей и на обеспеченность основного обязательства.
Так, Верховный Суд Российской Федерации в
определении от 30 декабря 2008 г. № 46-В08-225
рассмотрел спор между банком, с одной стороны,
и заемщиком и поручителем – с другой, о взыскании задолженности по кредитному договору. Нижестоящие суды общей юрисдикции удовлетворили требования кредитной организации к заемщику, но отказали во взыскании задолженности
с поручителя. Правовое обоснование сводилось
к следующему. Поскольку на момент рассмотрения дела в суде один из поручителей умер, судами
был применен п. 1 ст. 367 ГК РФ, согласно которому поручительство прекращается в случае изменения обеспеченного им обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя без согласия последнего. Верховный Суд РФ согласился с позицией нижестоящих судов, указав на правильность вывода о прекращении поручительства
вследствие наступления не оговоренных с поручителями неблагоприятных последствий из-за
смерти одного из поручителей, влекущих как увеличение степени риска гражданско-правовой ответственности, так и снижение обеспеченности
основного обязательства.
Однако судебная практика 2010 г. показывает
другие решения судов, например, Федеральный
арбитражный суд Уральского округа в постановлении от 30 апреля 2010 г. по делу № А07-14132/20096
рассмотрел дело, в рамках которого организацияпоручитель просила признать договор поручительства, заключенный между организацией и
банком, прекратившим свое действие. Истец в качестве обоснования указал, что изначально банк
должен был подписать четыре договора поручительства, обеспечивающие основное кредитное обязательство, но фактически было заключено только три из них. По мнению истца, именно
«свойство совместности с другими поручителями
в количестве четырех лиц обусловило заключение
спорного договора, поскольку банком были предложены оптимальные условия для истца в случае
погашения долга за должника в виде возможности обращения своих требований к другим поручителям по правилам ст. 325 ГК РФ». Арбитражный суд первой инстанции согласился с мнением
истца, согласно которому уменьшение числа поручителей влечет для общества неблагоприятные последствия, выраженные в увеличении ответственности за заемщика, и признал договор поручительства прекратившим свое действие. Однако постановлением апелляционного суда указанное решение было отменено, в удовлетворении исковых
требований отказано. Апелляционный суд высказал мнение, согласно которому к обстоятельствам,
увеличивающим объем ответственности и приводящим к иным неблагоприятным последствиям для поручителя, относятся изменения условий основного обязательства. Следовательно, незаключение договора поручительства с одним из
первоначально согласованных лиц не свидетельствует об изменении основного обязательства и не
является обстоятельством, прекращающим поручительство остальных лиц. Арбитражный суд кассационной инстанции не нашел оснований для отмены постановления апелляционного суда.
Арбитражная практика содержит примеры, когда истец заявлял о прекращении заключенного с ним договора поручительства по тем
основаниям, что договор, подписанный позднее
с другим поручителем, ухудшал его положение
как первоначального поручителя. Федеральный
арбитражный суд Поволжского округа в постановлении от 26 марта 2010 г. по делу № А6514850/20097 пришел к выводу, что факт заключения договора с другим поручителем не может
рассматриваться в качестве неблагоприятного
последствия, являющегося основанием для прекращения поручительства, заключенного ранее.
Интересной представляется ситуация, когда арбитражные суды не признают солидарной
ответственности между поручителями. Например, Федеральный арбитражный суд Центрального округа в постановлении от 26 марта 2007 г.
№ А08-12814/05-228 пояснил, что если кредит-
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
7
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
8
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
5
6
29
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
ный договор был обеспечен поручительствами нескольких лиц, не являющихся солидарными должниками, то исполнение добросовестным
поручителем обязательства за заемщика прекращает основное кредитное обязательство надлежащим исполнением. С этого момента иные договоры поручительства являются прекратившимися вследствие прекращения обеспеченного
ими кредитного обязательства. Поэтому поручитель наделяется правом регрессного требования к самому заемщику, но не к остальным поручителям. Таким образом, объем прав, принадлежащих первоначальному кредитору на основании кредитного договора, и объем прав, перешедших к исполнившему обязательство поручителю, не тождественны. Поручитель, исполнивший обязательство, не имеет права удовлетворения своих регрессных требований за счет прочих поручителей по основному обязательству.
Такое право он имеет лишь к должнику на основании закона. Следовательно, с точки зрения
гражданско-правовой ответственности поручителя, не являющегося солидарным должником
с иными поручителями, количество таких поручительств значения не имеет. Уменьшение либо
увеличение числа иных поручительств не является основанием для прекращения уже заключенного договора поручительства.
Отметим, что в силу п. 1 ст. 365 ГК РФ к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству
и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель
удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты
процентов на сумму, выплаченную кредитору, и
возмещения иных убытков, понесенных в связи
с ответственностью за должника. Подобный переход прав кредитора к поручителю рассматри-
9
30
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
вается законодателем как переход прав на основании закона вследствие исполнения обязательства должника его поручителем, не являющимся должником по этому обязательству (ст. 387
ГК РФ). В результате уступки права требования
в силу закона происходит перемена кредитора в
обязательстве, само обязательство не прекращается, изменяется его субъектный состав.
Рассмотрим случаи, когда арбитражные
суды признают солидарную ответственность
всех поручителей. Например, Федеральный
арбитражный суд Уральского округа в постановлении от 30 апреля 2010 г. по делу № А0714132/20099 указал, что смерть одного из поручителей либо прекращение (незаключение)
одного из поручительств не свидетельствует об
изменении основного обязательства и не является обстоятельством, прекращающим поручительство остальных лиц.
Таким образом, банк при вступлении в правоотношения с несколькими лицами, желающими поручиться за должника по одному и тому
же обязательству, вправе оформить поручительство как в виде единого многостороннего договора, так и путем заключения отдельных самостоятельных договоров поручительства. В последнем случае в каждом из таких договоров целесообразно прописать обязанность поручителя нести солидарную ответственность со всеми
иными лицами, поручившимися за исполнение
должником основного обязательства.
Полагаем, что является обоснованной практика арбитражных судов, согласно которой прекращение (незаключение) одного из поручительств,
равно как и заключение нового поручительства,
не рассматривается в качестве основания для
увеличения степени риска гражданско-правовой
ответственности для иных поручителей и прекращения заключенных с ними договоров.
Актуальные проблемы цивилистической науки
Проблемы применения статьи 208 Гражданского
процессуального кодекса Российской Федерации
The Problems of Application Art. 208
of Civil Procedure Code of the Russian Federation
УДК 347.93
Д. Н. Поляков – преподаватель кафедры трудового права Омского юридического института
D. N. Polyakov – the teacher of labor law chair
of the Omsk Law Institute
Аннотация. В настоящей статье автором раскрывается понятие индексации взысканных судом денежных сумм. При этом данное понятие анализируется с учетом имеющихся правоприменительных проблем, возникающих у судов при рассмотрении заявлений в порядке ст. 208 Гражданскопроцессуального кодекса Российской Федерации. Это касается и сроков индексации (начальных и конечных), и возможности «двойного» индексирования, и применения принципа виновности должника.
In this article the author explains the conception of exacted money indexation. At the same time this conception
is analyzed with an allowance for problems which appear while considering applications in accordance with Art.
208 of the Civil Procedure Code of the Russian Federation. It concerns also the terms of indexation (initial and
final) and the possibility of “double” indexing and using the principle of debtor’s culpability.
Ключевые слова: длительное неисполнение судебного решения, инфляционные процессы, нарушенные права взыскателя, индексация взысканных судом денежных сумм, реальное исполнение судебного решения.
Prolonged non-execution of judgment, inflationary processes, broken rights of a plaintiff, the indexation
of exacted money, the real execution of judgment.
Гражданским процессуальным законодательством Российской Федерации предусмотрена
мера защиты прав взыскателя в условиях инфляции, когда от момента вынесения судебного решения до его реального исполнения взысканные
денежные суммы обесцениваются. Такой мерой
защиты являются положения ст. 208 Гражданскопроцессуального кодекса Российской Федерации
(далее – ГПК РФ), позволяющие произвести индексацию взысканных судом денежных сумм на
день исполнения решения суда. Вместе с тем на
практике применение указанной процессуальной
нормы иногда вызывает определенные затруднения, причем не только у сторон, но и у суда.
В соответствии со ст. 208 ГПК РФ по заявлению взыскателя или должника суд, рассмотревший дело, может произвести индексацию взысканных судом денежных сумм на день исполнения решения суда. Заявление рассматривается в
судебном заседании. Лица, участвующие в деле,
извещаются о времени и месте судебного заседания, однако их неявка не является препятствием
к разрешению вопроса об индексации присужденных судом денежных сумм. На определение
суда об индексации присужденных денежных
сумм может быть подана частная жалоба.
По правилам ст. 208 ГПК РФ вопросы об индексации разрешаются судом в упрощенном порядке без возбуждения нового искового производства. Из положений ст. 208 ГПК РФ следует,
что законодатель указал лишь предельный срок
индексации – день исполнения решения суда.
Начальный же срок, то есть тот, с которого необходимо индексировать взысканные денежные
суммы, ст. 208 ГПК РФ не содержит. На практике для преодоления данного пробела суды поступают по-разному: одни индексируют взысканные суммы со дня вступления судебного решения в законную силу, а другие – со дня вынесения решения суда.
В первом случае индексация со дня вступления решения в законную силу объясняется тем,
что пока решение не вступило в силу, отсутствуют и правовые основания для ее проведения, по31
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
скольку взыскатель еще не наделен обязанностью исполнять решение суда.
Индексацию необходимо проводить не с момента вынесения судебных решений, а с момента вступления их в законную силу. Статья 208
ГПК РФ должна применяться в системном толковании с другими нормами ГПК РФ, например, с
ч. 1 ст. 209 и ст. 210 ГПК РФ, определяющими моменты вступления судебного решения в законную
силу. Таким образом, сторонники этой позиции
придают индексации относительный характер,
ставя ее в зависимость от судебного акта: раз акт
не вступил в силу – значит, и право на индексацию еще не возникло.
Однако существует и другая позиция, сторонники которой рассматривают индексацию как величину абсолютную: право гражданина на индексацию возникает с момента вынесения судебного
решения и не зависит от каких-либо иных факторов. Главное, чтобы возник временной промежуток между днем вынесения решения суда и его реальным исполнением, в котором взысканные денежные суммы обесценились. В данном случае
защищаются, прежде всего, права взыскателя.
Статья 208 ГПК РФ является процессуальной
гарантией защиты имущественных интересов в
первую очередь взыскателя от инфляционных процессов в период времени с момента вынесения судебного решения до его реального исполнения. В
связи с этим необходимо сделать вывод, что конструкция ст. 208 ГПК РФ нуждается в усовершенствовании. Буквальное ее толкование в совокупности с анализом гл. 16 ГПК РФ «Решение суда» позволяет индексировать взысканные денежные суммы только после того, как судебное решение вступило в законную силу. При этом расширительное
толкование ст. 208 ГПК РФ, исходящее, прежде всего, из цели института индексации и направленное
на защиту прав взыскателей, позволяет проводить
индексацию с момента оглашения судом решения.
Другим вопросом, касающимся сроков индексации, является вопрос срока обращения взыскателя с заявлением об индексации. Порядок индексации взыскиваемых денежных сумм производится
не в порядке искового производства, а в упрощенном порядке. Статья 208 ГПК РФ при этом о сроках обращения с таким заявлением ничего не разъясняет. В таком случае необходимо выяснять, в какой период времени обратился взыскатель за индексацией. Так, специального срока для таких обращений в ГПК РФ не предусмотрено, но это не
означает, что данное право является бессрочным.
32
Требование об индексации по своей природе тесно взаимосвязано и вытекает из основного
требования, что необходимо учитывать. Поэтому
в случае, если решение суда исполнено, к требованиям об индексации должен применяться общий срок исковой давности (3 года). При этом
срок исковой давности начинает течь с даты исполнения судебного решения, так как именно с
этого дня взыскатель узнает о нарушении своего права и имеет возможность защитить его в судебном порядке. Вместе с тем взыскатель вправе заявить об индексации присужденных денежных сумм и до исполнения судебного решения.
В данном случае общий срок исковой давности действовать уже не будет по той причине,
что взыскатель всегда вправе предъявить требование об индексации присужденных денежных
сумм до реального исполнения судебного решения, даже если оно затянется на долгое время.
Исключением из этого правила является случай,
если взыскатель без уважительной причины пропустил срок предъявления исполнительного листа к исполнению и этот срок не подлежит восстановлению. Тогда индексацию взысканных денежных сумм произвести уже не удастся.
Из буквального толкования ст. 208 ГПК РФ
следует, что потребовать индексации заявитель
может только после того, как решение суда было
исполнено, то есть когда известен момент реального исполнения должником своего обязательства
и когда возможно определить, были ли за данный
период времени инфляционные процессы, повлекшие за собой обесценивание взысканных денежных сумм. Некоторые суды придерживаются
именно такой позиции и отказываются индексировать взысканные денежные суммы, пока должник не исполнит основное обязательство.
В ст. 208 ГПК РФ прямо указано, что суд, рассмотревший дело, может произвести индексацию взысканных судом денежных сумм только на день исполнения решения суда. Вместе с
тем это является неправильным, что подтверждает практика Верховного Суда РФ, указавшего
на то, что запрета производить индексацию взысканной денежной суммы до исполнения решения суда ст. 208 ГПК РФ не содержит.
Из этого следует, что в случае длительного
неисполнения решения суда взыскатель может
обращаться в суд с заявлением об индексации
не один раз, а столько, сколько это позволяют
сделать изменения инфляционных процессов.
В этом случае, чтобы избежать необоснованного
Актуальные проблемы цивилистической науки
двойного индексирования, суд должен при периодических взысканиях указывать время, с которого и по которое производится индексация.
Поскольку в тексте ст. 208 ГПК РФ прямо указано, что индексации подлежат лишь денежные
суммы, взысканные на «день исполнения решения
суда», а ст. 208 ГПК РФ помещена законодателем в
гл. 16 «Решение суда» ГПК РФ, то денежные суммы,
взысканные с должника определением суда в порядке ст. 208 ГПК РФ, индексации не подлежат. Индексации подлежат только те денежные суммы, которые были взысканы при разрешении дела по существу. В противном случае возможна двойная индексация, которая не предусмотрена ст. 208 ГПК РФ.
Вместе с тем Верховный Суд РФ разъяснил, что
неисполнение решения суда, которым произведена
индексация ранее присужденных денежных сумм,
является самостоятельным основанием для индексации и ст. 208 ГПК РФ не запрещает ее произвести.
Индексация взысканных денежных сумм является процессуальным механизмом, позволяющим
кредитору компенсировать убытки, причиненные
ему обесцениванием денег, возникшим по причине длительного неисполнения должником решения суда. Вместе с тем индексацию, предусмо-
тренную ст. 208 ГПК РФ, нельзя рассматривать
как меру гражданско-правовой ответственности
должника и, соответственно, применять к ней нормы положений ГК РФ о такой ответственности.
Индексация денежных сумм – это не вид
гражданско-правовой ответственности, а способ
определения действительного размера имеющегося обязательства на день его реального исполнения (день рассмотрения спора в суде). Именно поэтому для индексации взысканных денежных сумм по ст. 208 ГПК РФ вина должника за
длительное неисполнение судебного решения не
имеет никакого значения.
Приведенные в настоящей статье некоторые
проблемы применения ст. 208 ГПК РФ лишь в незначительной степени вскрывают недостатки правоприменительной практики судов, связанные с
отсутствием единообразия в их деятельности.
На основании изложенного необходимо сделать вывод, что в достаточной степени уже назрела необходимость соответствующего «вмешательства» Верховного Суда РФ путем вынесения специального постановления Пленума о
правильном применении некоторых норм ГПК
РФ, в том числе статьи 208.
Возможна ли экстрадиция лиц, привлекаемых
к ответственности за нарушение авторских прав?
Is Extradition for Copyright Infringement Possible?
УДК 347.78
Н. В. Слесарюк – преподаватель кафедры
гражданского права Омского юридического института
N. V. Slesaryuk – the teacher of civil law chair
of the Omsk Law Institute
Аннотация. В статье рассматривается вопрос о возможности применения экстрадиции за нарушение авторских прав к гражданам Российской Федерации. Поводом для постановки вопроса послужило судебное дело в отношении гражданина Великобритании, который был экстрадирован в
США по предъявлению обвинения в нарушении авторских прав.
The article reads about the possibility to use extradition for infringement of copyright concerning
citizens of the Russian Federation. The reason for raising the issue was the court case against the British
citizen who was extradited to the U.S. being accused of copyright infringement.
Ключевые слова: нарушение авторских прав, экстрадиция, уголовная ответственность.
Copyright violation, extradition, criminal liability.
33
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
Экстрадиция – это осуществляемая в процессуальном порядке деятельность компетентных
органов двух и более государств, основанная на
нормах национального и международного права,
а также принципе взаимности, направленная на
обеспечение выдачи лиц, совершивших преступление, для уголовного преследования, привлечения их к уголовной ответственности и (или)
исполнения приговора, а также передачи осужденных лиц для отбывания наказания в государство, гражданами которого они являются или постоянно в нем проживают, либо применения по
отношению к ним принудительных мер медицинского характера1.
Тенденция развития института экстрадиции
в наше время характеризуется, с одной стороны,
стремлением к упрощению процедуры, с другой –
расширением круга лиц, подлежащих выдаче, и
круга преступлений, обусловливающих выдачу2.
Статья 61 Конституции Российской Федерации3 декларирует, что «гражданин Российской
Федерации не может быть выслан за пределы
Российской Федерации или выдан другому государству», и устанавливает, что Российская Федерация гарантирует своим гражданам защиту и
покровительство за ее пределами.
Ранее действовавшая Конституция тоже запрещала выдачу российских граждан, однако допускала исключения, если они установлены законом или международным договором, но в настоящей Конституции никаких исключений не
предусматривается: российские граждане никогда не должны выдаваться другому государству.
Правило, прямо запрещающее высылку российских граждан за пределы России, полностью
соответствует статье 13 Всеобщей декларации
прав человека4, провозглашающей право каждого человека покидать любую страну и возвращаться в свою страну (часть 2 статьи 27).
Федеральный закон «О гражданстве Российской Федерации»5 в ч. 5 ст. 4 в качестве принципа также устанавливает положение, согласно
которому гражданин Российской Федерации не
может быть выслан за пределы Российской Федерации или выдан иностранному государству.
Принудительная высылка российских граждан
за пределы России как мера наказания не предусмотрена и действующим Уголовным кодексом, хотя на практике иногда наблюдались случаи принудительной высылки российских граждан за пределы России. Так, был выслан, например, писатель А. И. Солженицын.
Согласно договорам Российской Федерации о
правовой помощи каждое из договаривающихся
государств обязалось по требованию другого государства осуществлять в соответствии со своим законодательством уголовное преследование
против своих граждан, подозреваемых в том, что
они совершили преступления на территории запрашивающего государства6. Все двусторонние
договоры России о правовой помощи содержат
правило о том, что выдача не имеет места, если
человек, которого просят выдать, является гражданином запрашиваемого государства7.
Наряду с общими правилами, предусмотренными международными нормами, существуют особенности правового регулирования и практики выдачи в различных странах. Например, в Великобритании в настоящее время имеет место прецедентный случай по поводу экстрадиции в США 23-летнего британского студента Ричарда О’Дваера.
Вестминстерский суд вынес вердикт, что О’Дваер
подпадает под действие Extradition Act 2003 между
Великобританией и США. Бюро по соблюдению
иммиграционного и таможенного законодательства США обвиняет студента в нарушении авторских прав и незаконном получении 23 тысяч долларов за показ рекламы на своем сайте.
Ричард О’Дваер был арестован британской
полицией в июне 2011 г. по наводке американского подразделения U.S. Immigration and Customs
Enforcement. Он является основателем поискового сайта TVShack.net, где с 2007 по 2010 гг. размещались ссылки на пиратские копии фильмов
См.: Сафаров Н. А. Экстрадиция в международном уголовном праве: проблемы теории и практики. М. : Волтерс Клувер, 2005. С. 58.
2
См.: Быкова Е. В. Экстрадиция: есть ли альтернатива временному аресту? // Рос. судья. 2011. № 7. С. 28–30.
3
См.: Конституция Российской Федерации : принята всенар. голосованием 12 дек. 1993 г. // Рос. газ. 2009. 21 янв.
4
См.: Всеобщая декларация прав человека : принята Ген. Ассамблеей ООН 10 дек. 1948 г. // Рос. газ. 1995. 5 апр.
5
См.: О гражданстве Российской Федерации : федер. закон от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ // Собр. законодательства Рос.
Федерации. 2002. № 22, ст. 2031.
6
См.: Бархатова Е. Ю. Комментарий к Конституции Российской Федерации (пост.). М. : Проспект, 2010.
7
См.: Конвенция стран СНГ о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 янв. 1993 г. //
Собр. законодательства Рос. Федерации. 1995 г. № 17, ст. 1472.
1
34
Актуальные проблемы цивилистической науки
и телевизионных программ. Хотя Ричард закрыл
сайт еще в ноябре 2010 г. (после того как к нему
домой нагрянула полиция и конфисковала все
компьютеры), его случай является принципиальным для американских властей.
Адвокат арестованного утверждает, что вебсайт его подзащитного никоим образом не хранил и не распространял нелегальный контент, а
лишь размещал ссылки на него для всех интересующихся. То же самое, по словам адвоката, делают и поисковые системы, в том числе американские. Тем не менее окружной судья магистрата Вестминстер принял решение, согласно которому процедура экстрадиции, то есть выдачи
О’Дуайера властям США, будет продолжена. Судья Квентин Парди объяснил, что, на его взгляд,
в деяниях обвиняемого присутствует состав преступления. Также судья признал, что судебное
преследование британского гражданина на территории США выглядит «пугающим», ведь обвиняемый даже не был в стране, обвиняющей его
в преступлениях. Тем не менее, считает он, «важно, чтобы жертвы преступлений в других странах могли быть уверены в том, что наказание настигнет преступников даже за границей»8.
Интерес представляет тот факт, что английский суд счел возможным выдачу студента властям США, в то время как в Англии его действия
вообще не считаются преступлением, разве что
административным.
В настоящее время общепризнан факт, что выдача преступников – это право суверенного государства, а не его прямая обязанность. Правонарушения, связанные с гражданско-правовой и
административно-правовой ответственностью,
вообще не могут служить основанием для постановки вопроса о выдаче того или иного физического лица. Лица, выдача которых требуется, должны
обвиняться в совершении преступления, уголовно
наказуемого в соответствии с законодательством
обоих государств. Таким образом, одним из основополагающих принципов экстрадиции является
правило двойной криминальности9. В случае же,
когда поступает запрос об экстрадиции за преступление, которое не предусмотрено уголовным законом, выдача такого лица недопустима.
Тем не менее силовые структуры США обещают бороться не только с теми web-ресурсами,
которые публикуют пиратский контент, но и с
теми, кто предоставляет ссылки на незаконные
материалы. Данный подход вызывает множество
противоречий, так как во многих странах мира
нет законов, запрещающих размещать ссылки на
пиратский контент. Например, в феврале 2010 г.
в Великобритании web-ресурс TV-Links выиграл
судебное дело по поводу размещения ссылок на
нелегальные мультимедиа-материалы10.
В российской практике экстрадиции случалось немало нарушений норм как внутреннего,
так и международного права. В 1991 г. при содействии российских правоохранительных органов был задержан и экстрадирован в Латвию
офицер ОМОНа гражданин СССР С. Парфенов.
Свое понимание экстрадиции Россия продемонстрировала и в вопиющем случае с выдачей Туркмении гражданина Российской Федерации Мурада Гарабаева. М. Гарабаев обратился за российским гражданством и получил общегражданский заграничный паспорт РФ. Несмотря на распространенную мировую практику не
выдавать гражданина стране, если есть сведения
о том, что в ней нарушаются права человека, а
также вопреки статье Конституции РФ, запрещающей выдачу гражданина РФ другому государству, через день после допроса М. Гарабаев был
задержан. Его выдали влacтям Туркмении. Причем российская сторона не известила об этом его
адвоката и тем самым лишила М. Гарабаева права на защиту. После вмешательства Европейского Суда по правам человека России пришлось
требовать М. Гарабаева обратно11.
Гражданин России Владимир Здоровенин
в январе 2012 г. был выслан из Швейцарии в
США, где его обвинили в финансовых киберпреступлениях и осудили на 142 года тюрьмы.
«К сожалению, это не первый случай, когда американские спецслужбы организуют задержание
наших соотечественников в третьих странах, зачастую по сомнительным основаниям и используя метод провокации. Фактически речь идет о
неправомерном экстерриториальном применении законодательства США против российских
См.: URL: http://soft.mail.ru
См.: Европейская конвенция о выдаче : закл. в Париже 13 дек. 1957 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2000.
№ 23, ст. 2348.
10
См.: URL: http://www.securitylab.ru
11
См.: URL: http://www.kniazev.ru/pub_detailed.php?id=206
8
9
35
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
граждан», – так отреагировали на происшествие
на сайте МИД РФ12.
Россия посчитала этот шаг нарушением двусторонних российско-американских и международных соглашений. И этот случай за последний год – третий. Первый – задержание в Либерии Константина Ярошенко. Его вывезли в Соединенные Штаты Америки вообще без соблюдения процедуры депортации. Вторым стал Виктор
Бут, который был задержан в Таиланде и вывезен
оттуда также в США. И по этому делу экстрадиция происходила с нарушениями. В. Бут был выдан американским правоохранительным органам
вопреки двум решениям уголовного суда Таиланда, признавшего вину недоказанной. Эти действия, по информации таиландских СМИ, проведены с одобрения правительства страны.
В Великобритании также считают возможным неуважительно относиться и к интересам
России, и к международному праву. После убийства в 2006 г. Александра Литвиненко Лондон
начал настойчиво требовать от России экстрадиции гражданина Российской Федерации Андрея
Лугового. Даже в обход собственной конституции, согласно которой экстрадиция граждан России для суда в других странах запрещена13.
В Евросоюзе европейский ордер на арест отменил норму о невыдаче своих граждан. Когда европейские страны, такие как Франция или
Германия, присоединились к соглашениям о европейском ордере на арест, они согласились, что
ордер отменяет их защиту.
Высказывается точка зрения, что современное мышление в области экстрадиционного права исходит из того, что никто не должен иметь
иммунитет от экстрадиции просто в силу своего гражданства14.
Американский президент Барак Обама во
время доклада Конгрессу о положении в стране заявил, что «неправильно, когда другая страна позволяет нарушать авторские права на наши
фильмы, музыку и программное обеспечение».
Он также объявил о создании организации, которая будет расследовать «недобросовестную торговую практику», то есть бороться с пиратством
американской продукции за пределами США15.
Россия вступает в ВТО, становясь все более
зависимой от Америки и Европы. Устаревает ли
российская норма о том, что россиянина не выдадут независимо от преступления? Не ждет ли
в обозримом будущем и граждан России привлечение к ответственности за нарушение авторских прав в сети Интернет по американским
законам, которые подвергаются все большему
ужесточению? Может ли быть спокоен гражданин России, выехавший на отдых за рубеж, если
дома он на своем сайте выложил ссылки на нелицензионную продукцию?
См.: URL: http://twitter.com/#!/MID_RF
См.: URL: http://www.hrights.ru/text/b27/Chapter4%203.htm
14
См.: Юрист о деле Лугового: запрет на выдачу граждан РФ устарел : интервью с британским адвокатом по вопросам
экстрадиции Джулианом Ноулс // Би-Би-Си. 2011. 23 нояб.
15
См.: URL: http://ria.ru/world/20120125/548618960.html
12
13
36
пРОТИВОДЕЙСТВИЕ ПРЕСТУПНОСТИ:
ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ
УДК 343.1
О праве на законный суд
в оперативно-разыскной деятельности
On the Right for Lawful Court in Investigation and Search Activities
А. Е. Чечетин – заместитель начальника
Управления конституционных основ уголовной
юстиции Конституционного Суда Российской
Федерации, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации
A. E. Chechetin – the deputy head of the
constitutional bases department of criminal justice
of the Russian Federation Constitutional Court,
doctor of law sciences, professor, the honoured
lawyer of the Russian Federation
Аннотация. На основе действующего федерального законодательства и решений Конституционного Суда Российской Федерации автор раскрывает и анализирует подсудность ходатайства органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, на примере проведения
оперативно-разыскных мероприятий в отношении судьи районного суда г. Ростова-на-Дону с целью проверки информации о вымогательстве им взятки.
On the basis of the existing federal legislation and decisions of the Constitutional Court of the Russian
Federation the author reveals and analyzes jurisdiction of the petition of the agency which conducts
investigation and search operations, with the help of an example, i.e. conducting investigation and search
operations concerning the judge of the Region Court in Rostov-on-Don with the purpose of verification the
information about extortion of a bribe by him.
Ключевые слова: ходатайство, подсудность, постановление суда, орган, осуществляющий
оперативно-разыскную деятельность, оперативно-разыскные мероприятия.
The petition, jurisdiction, the court resolution, the agency which conducts investigation and search
operations, investigation and search operational activities.
Значимым событием для исследователей и
практиков оперативно-разыскной деятельности (далее – ОРД) стало принятие Конституционным Судом Российской Федерации (далее – Конституционный Суд, Суд) постановления от 9 июня 2011 г. № 12-П по делу о про1
верке конституционности положений п. 7 ст. 16
Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» и части первой
статьи 9 Федерального закона «Об оперативнорозыскной деятельности» в связи с жалобой
гражданина И. В. Аносова1. Это первое в исто-
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
37
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
рии Конституционного Суда решение по жалобам граждан на нормы Федерального закона
«Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД), принятое по итогам публичных слушаний в форме постановления, поскольку более восьмидесяти прежних решений
выносились исключительно в виде так называемых «отказных» определений.
Предметом рассмотрения Конституционного
Суда по этому делу стал вопрос о соблюдении
при осуществлении ОРД гарантированного ч. 1
ст. 47 Конституции РФ права каждого на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом (права
на законный суд).
Основанием для жалобы в Конституционный Суд послужило решение судебной коллегии
Краснодарского краевого суда о даче согласия
Управлению ФСБ России по Ростовской области
на проведение оперативно-разыскных мероприятий (далее – ОРМ) в отношении судьи районного суда города Ростова-на-Дону с целью проверки информации о вымогательстве им взятки.
Свое обращение в суд соседнего региона инициатор ОРМ мотивировал тем, что у заподозренного в коррупции служителя Фемиды имеются обширные связи в судебных органах Ростовской области, а потому обращение за санкцией
на проведение ОРМ в областной суд по месту его
работы может привести к утечке информации и
затруднит действия правоохранителей по разоблачению мздоимца. Проведенные на основании
этого постановления ОРМ позволили задержать
взяточника с поличным и привлечь его к ответственности по ч. 3 ст. 290 УК РФ.
Нарушение своих конституционных прав заявитель усмотрел в том, что оспоренные им законоположения допускают возможность дачи разрешения на проведение ОРМ в отношении судьи
районного суда в любом суде соответствующего уровня – независимо от его местонахождения
и территориальной подсудности дела – по усмотрению органа, осуществляющего ОРД, и тем
самым противоречат ст. 47 Конституции РФ и ее
ст. 10, гарантирующей самостоятельность органов судебной власти.
В постановлении по этому делу Конституционный Суд признал оспариваемые нормы не
противоречащими Конституции РФ и допускающими рассмотрение материалов о проведении
ОРМ в отношении судьи районного суда не только по месту их проведения или месту нахожде38
ния компетентного органа, ходатайствующего об
их проведении. Однако при этом он установил,
что по конституционно-правовому смыслу этих
положений изменение территориальной подсудности допустимо лишь при наличии обоснованных опасений относительно возможности рассекречивания планируемых ОРМ и лишь по решению Председателя Верховного Суда Российской Федерации или его заместителя, принятым
по ходатайству органа, осуществляющего ОРД.
Следует отметить, что до принятия рассматриваемого постановления вопрос о необходимости соблюдения права на законный суд в ОРД
на теоретическом уровне не поднимался, а практики о существовании этого права, скорее всего, и не подозревали. К числу причин этого можно отнести дефектность формулировки ч. 1 ст. 5
Закона об ОРД, которая напрямую не обязывает
оперативно-разыскные органы обеспечивать при
проведении ОРМ наряду с другими перечисленными в ней правами право на законный суд.
Конституционный Суд, подчеркивая специфический и преимущественно негласный характер ОРД, в своем решении установил, что право на законный суд, гарантированное ч. 1 ст. 47
Конституции РФ, распространяется в том числе
и на граждан, ставших объектами ОРМ. Опираясь на свои прежние правовые позиции, он пришел к выводу, что судебные решения, на основании которых допускается ограничение конституционных прав, должны приниматься с соблюдением правил установленной законом подсудности дел, а ее изменение возможно только в судебной процедуре и только при наличии указанных в законе оснований, препятствующих рассмотрению дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом.
В своем постановлении Конституционный
Суд дал истолкование весьма неопределенного
по своей синтаксической конструкции положения о подсудности рассмотрения материалов об
ограничении конституционных прав личности,
закрепленного в ч. 1 ст. 9 Закона об ОРД. В ней
определено, что рассмотрение таких материалов
«осуществляется судом, как правило, по месту
проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении». Одновременное использование в тексте этой нормы оговорки «как правило» в сочетании с разделительным союзом «или» обусловило возможность двусмысленного истолкования ее содержания, поскольку эта оговорка мо-
Противодействие преступности: вопросы теории и практики
жет быть отнесена как ко всему последующему
тексту, так и лишь к его первой части до разделительного союза. Ряд исследователей истолковывали эту норму ограничительно, отмечая, что
в качестве правила она устанавливает суд по месту осуществления мероприятия, а как исключение – суд по месту нахождения органа, ходатайствующего о его проведении2. Однако правоприменительная практика, как показало дело заявителя, пошла по пути ее расширительного истолкования, полагая, что норма позволяет в исключительных случаях обращаться за санкцией
в любой равнозначный суд, т. е. произвольно менять подсудность.
Конституционный Суд установил, что оговорка «как правило» предполагает возможность исключения из общего порядка определения подсудности, в качестве которого, в частности, является п. 7 ст. 16 Закона Российской Федерации
«О статусе судей в Российской Федерации», устанавливающий специальный порядок получения
разрешения на проведение ОРМ в отношении судей. Данная норма, как отмечено в анализируемом постановлении, определяет родовую подсудность вопроса о даче разрешения на проведение
ОРМ в отношении судьи, а определение территориальной подсудности для разрешения данного
вопроса должно производиться с учетом положений ч. 1 ст. 9 Закона об ОРД, т. е. исходя, как правило, либо из места осуществления ОРМ, либо из
места нахождения органа, его осуществляющего.
Существенное внимание в постановлении
было уделено вопросу о правовой природе предварительного судебного контроля за обеспечением прав личности при проведении ОРМ, поскольку ни закон, ни теория ОРД до настоящего времени пока не определили, к какому виду судопроизводства относится такая судебная деятельность.
Конституционный Суд, развивая свои прежние
правовые позиции, сформулированные в известном определении от 14 июля 1998 г. № 86-О,
подчеркнул, что вопрос об ограничении конституционных прав в связи с проведением ОРМ по
проверке информации о противоправных деяни-
ях и лицах, к ним причастных, подлежит разрешению в процедурах, обусловленных характером уголовных и уголовно-процессуальных отношений, а потому эта судебная деятельность
относится к сфере уголовного судопроизводства.
При этом, как отмечено в постановлении, данные процедуры не могут не учитывать и специфики ОРД, которая с необходимостью предполагает конспирацию, сочетание гласных и негласных методов и средств. Соблюдение секретности требуется и при получении судебного разрешения на проведение ОРМ в связи с проверкой информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления. В процедуре получения такого разрешения
приобретает безусловное значение обеспечение
тайны информации о планируемых ОРМ в отношении конкретного лица, включая недопустимость разглашения сведений о самом факте обращения органа, осуществляющего ОРД, в суд.
В противном случае, как неоднократно отмечал
Конституционный Суд в своих прежних решениях, негласные по своему характеру ОРМ стали бы просто невозможны, а сама ОРД утратила смысл3. Основываясь на этой правовой позиции, в постановлении был сделан вывод, что по
смыслу ч. 1 ст. 9 Закона об ОРД, если обращение
за получением разрешения на проведение ОРМ
в компетентный суд может повлечь нарушение
режима секретности, рассмотрение этого вопроса может быть возложено на другой суд, помимо
прямо указанного в законе.
Признав допустимым изменение подсудности в сфере ОРД, Конституционный Суд РФ уделил пристальное внимание вопросу о законодательном регулировании процедуры, в которой
это должно происходить. В постановлении было
подчеркнуто, что рассмотрение судом вопроса о
проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, представляет собой одну
из форм предварительного судебного контроля,
а потому изменение ее параметров должно осуществляться не произвольно, а с соблюдением
общих принципов, регулирующих судебную де-
См., напр.: Шумилов А. Ю. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». 6-е изд.,
доп. и перераб. М. : Изд-ль И. И. Шумилова, 2004, С. 130 ; Железняк Н. С. Законодательное регулирование оперативнорозыскной деятельности : учеб. пособие. Красноярск : СибЮИ МВД России, 2010. С. 223 ; Луговик В. Ф. Судебный контроль как средство обеспечения прав и свобод человека и гражданина при негласном проведении оперативно-розыскных
мероприятий // Актуальные проблемы соблюдения прав личности в правоохранительной деятельности органов внутренних дел : сб. материалов всерос. науч.-практ. конф. Хабаровск : Дальневост. юрид. ин-т МВД России, 2011. С. 143.
3
См.: Определения Конституционного Суда Рос. Федерации от 14 июля 1998 г. № 86-О ; 20 окт. 2005 г. № 375-О ; 24 янв.
2006 г. № 27-О ; 8 февр. 2007 г. № 128-О-П ; 29 мая 2007 г. № 417-О-О и др. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
2
39
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
ятельность, и фундаментальных процессуальных
гарантий прав лиц, в отношении которых намечается проведение ОРМ. К числу таких гарантий
Суд отнес обязательность закрепления в законе
правил определения компетентного органа, уполномоченного на предварительный судебный контроль за проведением ОРМ, включающих в себя
и процедуру изменения в необходимых случаях
подсудности этого вопроса. При этом была подчеркнута недопустимость определения компетентного суда для получения разрешения на проведение ОРМ по усмотрению органа, осуществляющего ОРД, даже при наличии обоснованных
подозрений о возможности нарушения режима
секретности этих мероприятий. Это, по мнению
Суда, означало бы вмешательство исполнительной власти в деятельность власти судебной, что
несовместимо с конституционным принципом
разделения властей и их самостоятельности.
Отнесение к сфере уголовного судопроизводства порядка судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав
граждан при проведении ОРМ, установленного
ст. 9 Закона об ОРД, позволило Суду распространить правила уголовного судопроизводства и на
порядок изменения в случае необходимости территориальной подсудности решения этого вопроса, который в действующем законодательстве пока не урегулирован.
Согласно ч. 3 ст. 35 Уголовно-процессуального
кодекса Российской Федерации вопрос об изменении территориальной подсудности уголовного
дела разрешается председателем вышестоящего суда или его заместителем. Этот общий порядок изменения подсудности, как установил Суд,
подлежит применению и при решении вопроса о проведении в отношении судьи районного
суда ОРМ, связанных с ограничением его неприкосновенности, а потому решение об изменении
территориальной подсудности и определение
равнозначного суда, правомочного рассматривать соответствующие материалы, должно приниматься Председателем Верховного Суда Российской Федерации либо его заместителем.
Признав оспариваемые законоположения в их
конституционно-правовом истолковании не противоречащими Конституции РФ, Суд в своем постановлении сослался на право федерального законодателя внести в регулирование правил под-
40
судности вопроса о даче разрешения на проведение ОРМ в отношении судьи изменений с учетом сформулированных им правовых позиций.
В соответствии с этим решением Минюст России подготовил предложения о корректировке
действующего законодательства, которые в установленном порядке должны быть рассмотрены
Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации.
При анализе постановления Конституционного Суда от 9 июня 2011 г. № 12-П обращает на
себя внимание, что оспариваемые заявителем законоположения рассматривались Судом применительно к процедуре получения разрешения на
проведение ОРМ в отношении судьи районного
суда. В связи с этим не может не возникнуть вопрос о допустимости распространения этих правовых позиций на отношения, связанные с получением судебных разрешений на проведение
ОРМ в отношении иных категорий лиц – как
обладающих иммунитетами, так не обладающих таковыми. Ответ на него, на наш взгляд,
должен быть положительным, поскольку, выявляя конституционно-правовой смысл оспариваемых положений, Конституционный Суд сформулировал и ряд правовых позиций общего характера, касающихся, в частности, распространения права на законный суд объектов оперативной проверки, правовой природы предварительного судебного контроля, запрета на внесудебный порядок изменения территориальной подсудности рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав личности при проведении ОРМ по усмотрению правоприменителя,
конституционно-правового толкования ч. 1 ст. 9
Закона об ОРД.
Правовые позиции Конституционного Суда,
сформулированные в этом решении, существенно расширяют представление о конституционной основе ОРД и определяют общие принципы порядка изменения подсудности рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ, который пока законодательно не урегулирован. Эти
правовые позиции, по нашему мнению, имеют
не только существенное значение для совершенствования законодательства и правоприменительной практики, но и должны стать предметом
глубокого научного осмысления.
Противодействие преступности: вопросы теории и практики
УДК 343.1
Об аксиологии1 современного законотворчества
в сфере уголовного судопроизводства
On axiology of modern creative legislation in the sphere
of criminal legal proceedings
Ю. В. Деришев – заведующий кафедрой уголовного процесса и криминалистики Омского
юридического института, доктор юридических
наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации
Y. V. Derishev – chief of the criminal procedure
and criminology chair of the Omsk Law Institute,
doctor of law sciences, professor, the honored
lawyer of the Russian Federation
Аннотация. Статья посвящена анализу ряда законопроектов, предложенных Следственным
комитетом Российской Федерации и серьезно корректирующих Уголовно-процессуальный кодекс
Российской Федерации с позиции их ценности (полезности) для современного отечественного законотворчества и правоприменения.
The article is devoted to the analysis of a number of the bills offered by Inquiry committee of the Russian
Federation, seriously correcting criminal procedure code of the Russian Federation concerning their value
(utility) for modern domestic creative legislation and law enforcement.
Ключевые слова: аксиология, доследственное производство, средства стадии возбуждения уголовного дела, судебная экспертиза, полицейское дознание, ускоренное производство, объективная
истина, ценность и полезность.
An axiology, pre-investigation legal proceedings, means of a criminal case initiation stage, judicial
examination, the police inquiry, the accelerated legal proceedings, an objective truth, value and utility.
Общеизвестна классическая формула политической основы подготовки и проведения государственных судебно-правовых реформ. В любом
случае это компромисс между наукой, предлагающей пути оптимизации законодательства, и администрацией государства, допускающей и выбирающей эти пути, определяющей при этом тактику
(концепцию) и стратегию (доктрину) реформирования. При этом необходимо признать, что подобные
компромиссы, как правило, заканчивались в разной
степени заметными и радикальными «контрреформами», что, в частности, обусловило, например, неудачу итальянского «кодекса Вассали (Vassalli)».
Как заметил Л. В. Головко, действующий
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (далее – УПК РФ) с компаративистской
позиции по степени радикальности и амбициозности замысла сопоставим, по крайней мере в рамках европейских реформ, разве что с нашумевшей
итальянской кодификацией 80-х гг. ХХ века2.
Действительно, любая реформа, в том числе
судебно-правовая, и тем более если она направлена на преобразования больше либерального свойства, всегда вызывает контрреформу. История Отечества и зарубежный опыт позволяют легко этот
вывод обосновать. Так было в России в 60-е гг.
Аксиология как особый раздел философского знания возникает тогда, когда понятие бытия расщепляется на два элемента: реальность и ценность как возможность практической реализации. Задача аксиологии в таком случае – показать
возможности практического разума в общей структуре бытия.
2
См.: Головко Л. В. Новый УПК Российской Федерации в контексте сравнительного уголовно-процессуального права // Гос-во и право. 2002. № 5. С. 51.
1
41
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
XIX в., во Франции в 50-е и 90-е гг. XIX в., в Италии в 80-х гг. прошлого столетия и т. п.
Аналогичную ситуацию современники наблюдали и после принятия УПК РСФСР 1922 г. Беспрецедентный факт: достаточно демократичный,
тем более для молодого советского государства,
кодекс, во многом впитавший либеральный по тем
временам дух Устава уголовного судопроизводства Российской империи, был отторгнут государством и уже через год заменен на УПК, более приемлемый для задач «революционной законности».
Многочисленные экспертные оценки современной правотворческой ситуации в конечном итоге сводятся к одному выводу: уголовнопроцессуальная политика государства последних лет крайне противоречива и нестабильна.
Перманентный, суетливый, зачастую сиюминутный характер развития законодательства об уголовном судопроизводстве, кроме раздражения у
представителей как правоприменительного, так
и теоретического «цеха», иных эмоций не вызывает. Еще до начала действия УПК РФ «стремление законодателя в рабочем порядке исправить
допущенные ошибки не привело к должным результатам и вовсе не улучшило качество кодификационного акта, который принимался в спешке»3. Как отмечали российские ученые, в первые
годы действия УПК РФ «явно лидировал среди
всех кодексов по обилию чудовищных пробелов, ляпов и несуразностей» и в этом отношении
представлял собой «уникальное явление в истории отечественного законодательства»4. Всего
через три года с начала своего действия УПК РФ
был изменен почти на треть5.
Ныне действующая редакция по-прежнему
«впечатляет» массой «погрешностей, за которые
зачастую расплачиваются рядовые граждане»6.
На фоне возросшей активности российского
законодателя особо следует сказать о невысоком
качестве законодательных новелл, их недостаточ-
ной продуманности и даже ошибочности, вредности ряда нововведений7. При этом нынешнее
законотворчество является хаотичным8. Говорить
о каких-либо контрреформах сейчас уже не приходится, наблюдается какая-то законодательная
чехарда, извините, шараханье! Причем это относится ко всему российскому законодательству.
Резкую оценку законотворческим процессам дал
В. Блажеев, заявив: «У нас нет даже никакого научного плана развития законотворческого процесса. Он протекает как бы по ситуации, число
утилитарно, ситуационно. И это страшно»9.
Активно помогают в этом и инициаторы законопроектов. Так, оценивая «неуклюжие», но в
целом позитивные, по мнению автора, шаги законодателя об упрочении роли прокурора в уголовном судопроизводстве, В. А. Лазарева в конечном итоге заключает, что «авторам законопроектов, прежде чем обнародовать свои творения, не вредно было бы иногда прочитать то, что
в итоге получилось»10.
Нельзя не признать, что многочисленные изменения и дополнения законодательства обоснованы порой предметными идеями совершенствования уголовного судопроизводства. Вместе с тем довольно часто это продукт притязаний
(и не всегда легитимных) отдельных заинтересованных и причастных к уголовному судопроизводству ведомств и служб11. При этом под сакраментальным девизом усиления гарантий прав и
интересов личности предлагается введение новых процессуальных возможностей и даже институтов (например, объективной истины), одновременно повышающих эффективность деятельности правоохранительных ведомств.
Вместе с тем «между строк» достаточно очевидно просматривается банальный системный
интерес – эффективнее решать свои задачи, зачастую узковедомственные и сиюминутные. Так, в
последние годы в правоохранительной среде идет
Сауляк О. П. Уголовно-процессуальный кодекс РФ: некоторые проблемы качества закона и практики его применения // Закон. 2009. № 10. С. 121.
4
Орлов Ю. К. «Обязан» или «вправе»? К чему ведет «лингвистическая» новация в УПК РФ // Рос. юстиция. 2003. № 10. С. 39.
5
См.: Сауляк О. П. Указ. соч. С. 121.
6
Зорькин В. Д. Законный брак. За ошибки законодателя расплачиваются граждане // Рос. газ. 2006. 7 июля.
7
См., напр.: Терехин А. В. Некоторые достижения и просчеты современной судебной реформы // Рос. юстиция. 2008.
№ 10. С. 2–6 ; Божьев В. П. Сущность изменений в УПК РФ от 2 декабря 2008 г. // Законность. 2009. № 5. С. 3–6 и др.
8
См.: Ляхов Ю. А. Приоритеты уголовно-процессуального законодательства // Гос-во и право. 2010. № 8. С. 43.
9
Блажеев В. В. Элита по наследству // Рос. газ. Неделя. 2009. 23–29 июля.
10
Лазарева В. А. Последние изменения в статусе прокурора (Закон от 28 декабря 2010 г. № 404-ФЗ) // Уголовное судопроизводство. 2011. № 3. С. 2–5.
11
См.: Ляхов Ю. А. Указ. соч. С. 43.
3
42
Противодействие преступности: вопросы теории и практики
бескомпромиссная борьба с прекращением уголовных дел. Количество дел, по которым принимаются подобные решения, постоянно сокращается. Если в последнем десятилетии ХХ в. прекращалось каждое 5–6-е уголовное дело, то в настоящее время – не более чем каждое 20-е! В контексте
соблюдения принципов презумпции невиновности и осуществления правосудия только судом
тенденцию сокращения случаев «внесудебных
уголовных репрессий» можно приветствовать.
В соответствии с Пекинскими правилами
1985 г., рассчитанными на кураторские охранительные начала деятельности юридической системы, уголовный процесс по делам несовершеннолетних должен допускать большую возможность прекращения уголовного дела по нереабилитирующим основаниям без судебной
процедуры. Вместе с тем доля уголовных дел
данной категории, направленных в суд с постановлением о применении принудительных мер
воспитательного воздействия в порядке ст. 427
УПК РФ, не превышает 4,5 %, прекращенных по
иным основаниям – 2,5 %12. Все дела практически направляются в суд! Поистине «модели российской карательной и «пекинской» кураторской
юстиции органически несовместимы»13.
Подобный путь развития правоприменительной практики породил, на наш взгляд, еще одну
серьезную проблему. Не секрет, что в настоящее
время следователями Следственного комитета РФ
проводится большой объем работы по проверке
информации о криминальных событиях в рамках
так называемых «доследственных проверок».
Гипертрофическое внимание современной
правоприменительной практики к вопросам законности и обоснованности принятия решения о
возбуждении уголовного дела, естественно, приводит к раздуванию сроков и объема доследственного производства. Материалы проверок, проводимых следователями Следственного комитета
РФ (и не только ими) по сообщениям о преступлении, сравнимы с томами расследованных уголовных дел. Вместе с тем в истекшем году по 1,5 млн
проверенных сообщений лишь в 7 % случаев (око-
ло 110 тыс. сообщений о преступлении) следователями принималось решение о возбуждении уголовного дела, в 42,1 % случаев принято решение
об отказе в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием состава преступления (92,8 % от
всех случаев вынесения постановления об отказе
в возбуждении уголовного дела).
В результате Следственный комитет РФ объективно трансформировался в орган дознания
по проверке сообщений о преступлении, однако, оставаясь по назначению, «по духу» исследователем обстоятельств совершенного преступления, проводит расследование, но в стадии возбуждения уголовного дела. Мало того что уголовный
процесс активно ведется и в том случае, когда еще
нет уголовно наказуемого правонарушения. Фактически в данной стадии идет поиск не признаков
преступления, т. е. оснований к возбуждению уголовного дела, а определяется судебная перспектива и тем самым предупреждается и предотвращается возможность прекращения уголовного преследования! Очередной перекос и парадокс!
В связи с этим неписаный запрет Генеральной прокуратуры РФ, МВД России и Следственного комитета РФ на прекращение уголовных
дел, как крайне негативный результат досудебного производства, все больше по инициативе данных правоохранительных органов «обеспечивается» законодателем. Именно Следственный комитет РФ в последнее время выступает заинтересованным инициатором процесса всемерного
расширения перечня правовых средств в стадии
возбуждения уголовного дела, т. е. процессуальных возможностей правоприменителя (это подтверждает, в частности, введение в УПК РФ разрешения на доследственное производство освидетельствования и осмотра трупа).
1. В этом смысле особо следует отметить проект федерального закона «О внесении изменений
в статьи 62 и 303 УК РФ и УПК РФ», направленный на трансформацию общего порядка осуществления дознания по уголовным делам, проверки
сообщения о преступлении и привлечения понятых к участию в уголовном судопроизводстве14.
Одной из причин формирования подобной негативной практики явилось многолетнее разрушение на уровне кодификации специализации по расследованию дел несовершеннолетних. Лишь Федеральным законом от 28 дек. 2010 г. № 404ФЗ законодатель дополнил ч. 2 ст. 151 УПК РФ пунктом «г», согласно которому уголовные дела о тяжких и особо тяжких
преступлениях, совершенных несовершеннолетними и в отношении несовершеннолетних, с 1 янв. 2012 г. расследуются
следователями Следственного комитета РФ.
13
Пашин С. А. Пекинские правила и некоторые положения российского уголовного законодательства (сопоставление
моделей кураторской и карательной юстиции) // Вопросы ювенальной юстиции. 2011. № 4. С. 13–15.
14
См.: Рос. газ. 2012. 11 марта.
12
43
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
Как указано в пояснительной записке к законопроекту, в «целях обеспечения прав и законных
интересов участников на этапе досудебного производства и создания всех необходимых условий
для принятия законного и обоснованного решения о возбуждении уголовного дела либо об отказе в этом уточняется (выделено нами. – Ю. Д.)
процедура проверки сообщения о преступлении».
Это «уточнение» заключается в предложении
расширить полномочия органов предварительного расследования при проверке сообщения о
преступлении, предоставив им право получать
объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, а
также изымать их, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта, производить осмотр
места происшествия, трупа, предметов и документов, освидетельствование.
Проведение в случае необходимости судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела
при явной экономии столь дефицитного экспертного ресурса, как указано в пояснительной записке, позволит следствию принимать необходимые решения на основе процессуально безупречных доказательств, полученных в установленном порядке. Действительно, проблема специальных исследований «до и для» возбуждения
уголовного дела давно беспокоит правоприменителя. Но решаться она должна иначе.
Для обеспечения реализации прав и законных
интересов участников доследственной проверки законопроектом предлагается установить несколько своеобразные процессуальные гарантии.
Лицам, участвующим в производстве следственных и иных процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются
их права, обязанности и ответственность, предусмотренные УПК РФ, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и
принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в частности, возможность осуществления права не свидетельствовать против
самого себя, своего супруга и других близких родственников, права пользоваться услугами адвоката или права подавать жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования. Вопрос один: кому разъяснять
и чьи права обеспечивать? Субъекты уголовного
процесса, в соответствии с УПК РФ, формируются в рамках возбужденного уголовного дела.
44
Законопроектом фактически предлагается доследственный «суррогат предварительного расследования». Точнее, последнее плавно перетекает в стадию возбуждения уголовного дела.
Вместе с тем решение проблемы стадии возбуждения уголовного дела лежит совсем в иной
плоскости. Досудебное производство как единая (унитарная) фаза уголовного процесса, предшествующая судебному разрешению уголовного
дела, должно начинаться осуществляемым в рамках уголовно-процессуального и административного (оперативно-разыскного) законодательства
полицейским дознанием в целях проверки заявлений и сообщений о противоправных действиях и
установлению оснований для начала производства
предварительного расследования по уголовному
делу, а также раскрытия преступления и либо передаче дела следователю для производства предварительного следствия, либо направлении дела в суд
после проведения сокращенного (ускоренного) расследования, осуществляемого органами дознания.
В связи с этим УПК РФ следует дополнить нормой
общего дозволения, определяющей общий порядок
производства по проверке сведений о преступлении (аналогия ст. 254 Устава уголовного судопроизводства), а правовые средства полицейского дознания должны регламентироваться административным (оперативно-разыскным) законодательством и подзаконными нормативными правовыми актами. При этом производство по преступлениям, где лицо, его совершившее, не установлено,
должно начинаться в форме полицейского дознания с возможностью осуществления необходимых
следственных действий. Подобное уголовное дело
подлежит передаче следователю после установления лица, подлежащего привлечению к уголовной
ответственности (либо органы дознания завершают
досудебное производство в сокращенной форме).
Последнее положение было известно русскому уголовному процессу. Согласно ст. 253 Устава уголовного судопроизводства «когда признаки
преступления или проступка сомнительны, или
когда о происшествии, имеющем такие признаки, полиция известится по слуху (народной молве) или вообще из источника не вполне достоверного, то, во всяком случае прежде сообщения о
том по принадлежности, она должна удостовериться через дознание: действительно ли происшествие то случилось и точно ли в нем заключаются признаки преступления или проступка».
Кроме того, ст. 254 Устава уголовного судопроизводства определяла средства: «При производстве
Противодействие преступности: вопросы теории и практики
дознания полиция все нужные ей сведения собирает посредством розысков, словесными расспросами и негласными наблюдениями, не производя ни обысков, ни выемок в домах», то есть,
если пользоваться современной терминологией,
в рамках оперативно-разыскной (административной полицейской) деятельности.
Для установления характера и правовой природы правонарушения, о котором поступило сообщение, в российском праве необходимо предусмотреть единое производство, задачей которого
должно выступать установление оснований для
возбуждения преследования в рамках отдельных
видов юридической ответственности (уголовной,
административной, гражданско-правовой и т. п.).
В связи с этим досудебное производство
должно начинаться осуществляемым в режиме
административного и оперативно-разыскного законодательства (а если необходимо, то и в рамках уголовно-процессуального) полицейским дознанием по проверке заявлений и сообщений
о противоправных действиях и установлению
оснований для производства предварительного
расследования по уголовному делу, а также по
раскрытию преступления и либо передаче дела
следователю для производства предварительного следствия, либо направлению дела в суд после
проведения сокращенного (ускоренного) расследования, осуществляемого органами дознания.
2. Не менее очевиден еще один парадокс, связанный с исследуемым документом. Фактически
одним законопроектом, с одной стороны, предлагается расширить возможности доследственного производства, с другой – сократить дальнейшее производство по делу. Вот истина: зачем
вообще необходимо предварительное расследование, если в стадии возбуждения уголовного
дела уже установлена судебная перспектива?
Действительно, рассматриваемым законопроектом предлагается ввести сокращенный порядок дознания, когда уголовное дело не представляет правовой и фактической сложности, а причастность лица к совершению преступления не
вызывает сомнения.
Законопроектом предусматривается сокращенный срок производства дознания, который по
общему правилу не должен превышать 15 суток
(с возможностью продления его в исключительных случаях до 20 суток), ограничиваются пределы доказывания (доказательства будут собираться в объеме, минимально необходимом для установления события преступления и обстоятельств
причастности к нему обвиняемого фактически
без производства следственных действий).
Как указано в пояснительной записке, введение сокращенного порядка дознания позволит достичь существенной процессуальной экономии,
расширить диспозитивные начала при реализации подозреваемым (обвиняемым) права на защиту, а потерпевшим – права на доступ к правосудию.
Вместе с тем, как представляется, позитивная
идея ускорения судопроизводства может «утонуть» в сложной противоречивой и бюрократической процедуре начала и окончания дознания.
3. Анализируемым законопроектом также
предлагается заменить институт понятых при
проведении отдельных следственных действий
на процессуальную фиксацию этих действий с
использованием технических средств. Скорее,
данный шаг необходимо приветствовать.
Предлагается исключить из УПК РФ положения, в соответствии с которыми участие понятых в следственных действиях является обязательным условием, и предоставить следователю
право самостоятельно выбирать способ удостоверения хода и результатов следственного действия (за исключением лишь трех следственных
действий: обыска, личного обыска и опознания).
Кроме того, предлагается установить порядок, в
соответствии с которым к участию в производстве таких следственных действий, как наложение ареста на имущество, почтово-телеграфные
отправления, осмотр, в том числе трупа, эксгумация, следственный эксперимент, выемка, контроль и запись переговоров, проверка показаний
на месте, понятые привлекаются по усмотрению
следователя. Если по решению следователя понятые в указанных следственных действиях не
участвуют, то применяются соответствующие
технические средства.
При этом в условиях широкого использования в уголовном процессе технических средств
фиксации увеличивается риск злоупотреблений,
связанных с фальсификацией доказательств, в
связи с чем законопроектом предусматривается
внести изменение в санкцию ч. 2 ст. 303 УК РФ,
увеличив срок лишения свободы с трех до пяти
лет за фальсификацию доказательств по уголовному делу лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или защитником.
4. Следственный комитет РФ предложил также еще один законопроект, который вносит принципиальные изменения в УПК РФ, в частности,
45
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
предлагается ввести понятие «институт установления объективной истины» и наделить участников уголовных судов новыми правами15.
По мнению авторов законопроекта, введение
в УПК РФ института установления объективной
истины по уголовному делу позволит обеспечить гарантии конституционного права на справедливое правосудие и повысить степень доверия граждан к правосудию16.
Приводятся достаточно объективные аргументы в защиту объективной истины. Именно она всегда выступала целью уголовно-процессуального
доказывания, но осталась вне поля внимания разработчиков УПК РФ как «пережиток марксистсколенинской политической идеологии». Всегда считалось, что только на основе истинных знаний об
обстоятельствах преступления возможно справедливое осуждение виновного.
Процесс доказывания по уголовному делу должен быть ориентирован на достижение объективной истины. Это является необходимым условием правильного разрешения уголовного дела. Но
УПК РФ не содержит требования о принятии всех
возможных мер, направленных на ее отыскание.
Не способствует установлению истины и реализованная в законе модель состязательности.
Проект предусматривает дополнение УПК
РФ рядом положений, которые в совокупности
и образуют институт установления объективной
истины по уголовному делу. Так, закрепленное
в статье 14 УПК РФ понятие презумпции невиновности предполагает толкование неустранимых сомнений в пользу обвиняемого. Оно может
быть применено лишь в том случае, если невозможно достичь по делу объективной истины и
только после принятия исчерпывающих мер к ее
отысканию.
Предусматривается, что суд не связан мнением сторон и при наличии сомнений принимает необходимые меры к установлению действительных фактических обстоятельств уголовного дела. Должны быть скорректированы и полномочия председательствующего в судебном заседании. В соответствии с новой редакцией части
первой статьи 243 УПК РФ председательствующий не только руководит судебным заседанием
и обеспечивает состязательность и равноправие
сторон, но и принимает меры к всестороннему,
полному и объективному выяснению всех обстоятельств уголовного дела.
Суд наделяется обязанностью по ходатайству
сторон или по собственной инициативе восполнять неполноту доказательств в той мере, в какой это возможно в ходе суда, сохраняя при этом
объективность и беспристрастность и не выступая на стороне обвинения или стороне защиты.
И самое главное. Проектом закона предусматривается расширение перечня оснований возвращения уголовного дела прокурору для устранения
препятствий к его рассмотрению в суде: 1) неполнота доказательств, которая не может быть восполнена в судебном заседании, в том числе если
она возникла в результате признания доказательства недопустимым, и исключения из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве; 2) необходимость предъявления обвиняемому нового обвинения, связанного с ранее
предъявленным, либо изменения обвинения на
более тяжкое или существенно отличающееся по
фактическим обстоятельствам от обвинения, содержащегося в обвинительном заключении.
Мнение С. А. Пашина, одного из авторов Концепции судебно-правовой реформы, проводимой
в Российской Федерации, таково: «К несчастью,
практика такова: если вы хотите кого-то оправдать, вы должны доказать, что он невиновен.
А. Бастрыкин пытается закрепить это в законе.
А презумпция невиновности говорит о другом:
если прокуроры и следователи не доказали, что
человек виновен, надо оправдать. Цель – отвлечь
внимание от собственных ошибок. Следствие
зиждется, главным образом, на оперативнорозыскных материалах. Оперативно-розыскные
мероприятия сплошь и рядом сводятся к пыткам, к выколачиванию признаний, к использованию секретной агентуры и к провокациям. Европейский Суд неоднократно уличал Россию в этих
нарушениях. Но Европейский Суд – это очень
узкое горлышко. Вот хотят эту преступную практику закрепить еще и в законе»17.
Резковато, но в отсутствии логики С. А. Пашина обвинить нельзя. Действительно, Следственный комитет РФ как истинный поборник обвинительной власти ищет эффективные средства ре-
См.: Рос. газ. 2012. 16 марта.
См.: Смирнов Г. К. Восстановление в УПК РФ объективной истины как цели доказывания // Уголовный процесс.
2012. № 4. С. 10–17.
17
Объективная истина превратит судей в инквизиторов. URL: www.youtube.com/watch?v=4-YILZ1dh4Y
15
16
46
Противодействие преступности: вопросы теории и практики
шения своих задач, в том числе и возможность
исправить свои ошибки в ходе дополнительного
расследования. Здесь все понятно. Таким образом, реанимируется старый принцип силовиков:
«Ваша свобода – не ваша заслуга, а наша недоработка», и уже в связи с этим законодатель не
вправе лоббировать интересы отдельных заинтересованных субъектов уголовного судопроизводства. Право для всех – и в этом его ценность!
Как уже отмечалось выше, любая судебноправовая реформа – это компромисс, своеобразный
общественный договор между наукой, предлагающей переустройство законодательства, и государством, принимающим и реализующим эти идеи.
Существенной особенностью современных перемен в сфере отечественного права является именно
отсутствие подобного компромисса, а также невостребованность законодателем предложенных в последние годы теоретических наработок по направлениям совершенствования уголовного судопроиз-
УДК 343.14
водства, что послужило причиной возникновения
коллизий и парадоксов уголовно-процессуального
правоприменения начала нового века.
Бесспорно, что «успешное решение требует от правотворческих органов скрупулезной и
систематической работы по анализу социальноправовых явлений, что исключает как излишнюю
инертность, так и поспешность законодателя в
процессе принятия нормативных решений»18.
Вместе с тем не менее очевидно, что «отремонтировать» УПК РФ, не повредив его кодифицированную систему окончательно, уже вряд ли
возможно. Необходимо признать его «законом
переходного периода» и разработать новый, концептуально выверенный и эффективный, социально ценный (полезный именно для общества,
для людей, а не для оценок внешних и внутренних «друзей» России, откровенно «заигравшихся» с так называемыми либеральными ценностями)19 уголовно-процессуальный закон.
О понятии «доказательство» в уголовном процессе
On the Notion of “Evidence” in the Criminal Process
Н. А. Иванов – доцент кафедры уголовного
процесса и криминалистики Омского юридического института, кандидат юридических наук
N. A. Ivanov – associate professor of the criminal
procedure and criminology chair of the Omsk Law
Institute, candidate of law sciences
Аннотация. В статье обосновывается изменение понятия «доказательства по уголовному
делу» с учетом недостатков в терминологии, заложенной в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации.
The article deals with justification of changes in evolution of the notion «criminal evidences» taking into
consideration drawbacks in the terminology of the Criminal Procedural Code of the Russian Federation.
Ключевые слова: уголовный процесс, доказательства, понятие уголовных доказательств.
Сriminal procedure, evidence, the notion of criminal evidence.
Сауляк О. П. Указ. соч. С. 121.
Феномен социальной ценности уголовного судопроизводства заключается в усмотрении обществом тесной связи социального благополучия и уровня преступности, что позволяет констатировать: «уголовное судопроизводство является в
настоящее время крайним, рубежным средством, коим государство реагирует на преступность». Однако ценность уголовного судопроизводства – это не только его реальная полезность, но и «то ожидание, которое с ним связано, а также представление об этом, сложившееся и господствующее в обществе». См.: Смирнова И. Г. Социальная ценность уголовного судопроизводства : монография. М. : Юрлитинформ, 2011. С. 265.
18
19
47
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
Понятие доказательств в уголовном процессе (уголовных доказательств, уголовно-процессуальных доказательств) принадлежит к числу
основных и исходных в теории доказательств и
доказательственном праве. Содержание, вкладываемое в понятие уголовного доказательства, существенно влияет на установление прав и обязанностей участников уголовного судопроизводства, что, в свою очередь, органически связано с
реализацией в доказывании принципов уголовного процесса, и оно лежит в основе решений теорией, практикой и законом таких вопросов, как
относимость и допустимость доказательств, круг
и содержание способов их обнаружения, закрепления, проверки, оценки, а также на процессуальный режим использования отдельных видов
уголовных доказательств. Как отмечал В. Я. Дорохов, значение доказательств сводится в конечном счете к качеству расследования и разрешения дел, законности и обоснованности решений,
выносимых следственными органами и судом1.
Следовательно, корректное определение понятия доказательства – необходимое условие решения задач и достижения целей, встающих в
уголовном судопроизводстве, которое должно
повлиять на весь круг деятельности правоприменительных органов по поиску, сбору, фиксации и
использованию доказательств в ходе досудебного и судебного производств по уголовному делу.
К рассмотрению понятия уголовных доказательств обращались многие видные процессуалисты и криминалисты, исследования которых
характеризуются разнообразием авторских мнений. Ими были предложены десятки собственных авторских формулировок или трактовок понятий «уголовные доказательства» или «доказательства в уголовном процессе». И, как отмечал
Ю. К. Орлов, даже простое перечисление позиций всех авторов, высказывавшихся по данной
проблеме, вряд ли возможно2.
Детальный разбор тех или иных подходов к
определению понятия уголовных доказательств
сделал в своей работе С. А. Шейфер3. Достаточ-
но подробно эволюцию взглядов по вопросу о
понятии доказательств в науке уголовного процесса за последнее столетие рассмотрел в своем
диссертационном исследовании Р. В. Костенко4.
В развитии представлений о понятии «уголовные доказательства» отчетливо просматривается их историческая преемственность, основы которой были заложены в работах российских дореволюционных юристов Л. Е. Владимирова, С. И. Викторского, М. В. Духовского,
С. В. Познышева, В. Д. Спасовича, Д. Г. Тальберга, И. Я. Фойницкого.
В течение довольно длительного времени
под уголовными доказательствами понимались в
основном факты или фактические данные. Так,
Л. Е. Владимиров, посвятивший теории доказательств фундаментальное исследование, утверждал, что «уголовным доказательством называется всякий факт, имеющий назначением вызвать
в суде убеждение в существовании или несуществовании какого-либо обстоятельства, составляющего предмет судебного исследования»5.
Точка зрения некоторых ученых о том, что
уголовными доказательствами являются непосредственно только факты, была подвергнута
обоснованной и, на наш взгляд, вполне справедливой критике.
В. Случевский под уголовными доказательствами предлагал «разуметь те фактические данные, на основании которых судья может образовать в себе в отношении преступного посягательства убеждение о событии преступления и
виновности совершившего его лица»6.
Понятия уголовных доказательств, данные
дореволюционными процессуалистами, оказали существенное влияние на постреволюционное уголовно-процессуальное законодательство. Принятые в 1958 г. Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных
республик (ст. 16), а два года спустя и Уголовнопроцессуальный кодекс РСФСР (ст. 69), в сущности, закрепили традиционную трактовку уголовных доказательств как любых фактиче-
См.: Дорохов В. Я. Понятие доказательства в советском уголовном процессе // Советское государство и право. 1964.
№ 9. С. 108.
2
См.: Орлов Ю. К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. М. : Проспект, 2001. С. 35.
3
См.: Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М., 2009.
4
См.: Костенко Р. В. Доказательства в уголовном процессе (концептуальные подходы и перспективы правового регулирования) : дис. ... д-ра юрид. наук. Краснодар, 2006. С. 76–87.
5
Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах. СПб., 1916. С. 100.
6
Случевский В. Учебник русского уголовного процесса. СПб., 1913. С. 376.
1
48
Противодействие преступности: вопросы теории и практики
ских данных об обстоятельствах, подлежащих
доказыванию.
В философии под фактическими данными
предлагается понимать «твердо установленное
знание, данное на опыте, служащее для какоголибо заключения, вывода, являющееся проверкой какого-либо предположения»7.
Наверное, любая наука и отрасль человеческой деятельности желала бы оперировать только твердо установленными знаниями. Но в действительности, и особенно в уголовном процессе, где доказательства характеризуются высокой
степенью субъективности, сделать это довольно
затруднительно.
Вероятно, это учли авторы современной редакции Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ), принятого в 2001 г., и определили в качестве доказательств по уголовным делам «любые сведения»
(ч. 1 ст. 74 УПК РФ). Несомненными достоинствами данной формулировки является то, что,
во-первых, законодатель никоим образом не
стал ограничивать круг сведений, которые могут быть использованы в качестве уголовных доказательств, во-вторых, законодатель, возможно, и сам не подозревая об этом, формулируя современное понятие уголовных доказательств, заложил научные и практические основы использования современных информационных технологий в уголовно-процессуальном доказывании
как одной из частных теорий принятия решений
и, в-третьих, признал доказательствами не фактические данные как твердо установленное знание, а сведения, которые толковыми словарями определяются как «часть знаний, критерий
истинности которых неодинаков у различных
участников познавательного процесса»8.
Но в действительности не «любые сведения»
могут выступать в качестве уголовных доказательств. Так, например, достаточно часто бывают
ситуации, когда в ходе предварительного расследования допрашиваемый (подозреваемый, обвиняемый или свидетель) может дать какую-либо
информацию, но, как говорится, «не под протокол». И, соответственно, подобная незапротоколированная (незадокументированная) информация не будет иметь доказательственного значения, но может иметь особую ценность, напри-
мер, для осуществления оперативно-разыскных
мероприятий. И лишь задокументированные
в соответствии с нормами ст.ст. 166, 173, 174,
187–190, 205, 275, 277, 278, 282 УПК РФ сведения, сообщенные участниками уголовного процесса на допросе, будут в полной мере считаться
доказательствами. Заключения эксперта и специалиста, протоколы следственных и судебных
действий, а также «иные документы» – это тоже
все документированные сведения. То есть если
проанализировать нормы УПК РФ, относящиеся к теме уголовных доказательств, то оказывается, что ими являются не «любые», а только документированные сведения.
Существуют и другие ограничения на допустимость тех или иных сведений в уголовном
процессе. Так, в частности, ч. 2 ст. 75 УПК РФ
не допускается использование в качестве уголовных доказательств, полученных (т. е. собранных
и оформленных) с нарушением требований УПК
РФ, а также показаний подозреваемого, обвиняемого, данных ими в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, или не
подтвержденных подозреваемым, обвиняемым в
суде, показаний потерпевшего, свидетеля, основанных на догадке, предположении, слухе, показаний свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности.
Полагаем, что основным недостатком понятия уголовных доказательств в действующей редакции УПК РФ является то, что сначала доказательствами признаются «любые сведения», а
лишь затем в других статьях УПК РФ начинают накладываться те или иные частные ограничения на допустимость их использования в уголовном процессе. Полагаем, что подобная позиция является нелогичной и должна быть устранена путем изменения формулировки уголовных
доказательств. Вероятно, разработчиками современных уголовно-процессуальных кодексов других стран подобная нелогичность была замечена
и устранена.
Так, согласно ст. 88 УПК Республики Беларусь
в качестве содержания доказательств выступают
«любые фактические данные, полученные в предусмотренном законом порядке»9. В ст. 115 УПК
Республики Казахстан определяется, что доказа-
Никифоров А. Л. Новая философская энциклопедия. М., 2000. С. 341.
URL: http://dic.academic.ru/dic.nsf/fin_enc/28901
9
Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь. Минск, 2009. С. 34.
7
8
49
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
тельствами по уголовному делу являются «законно полученные фактические данные»10.
Особой ценностью формулировок понятия доказательств в УПК Республики Беларусь и УПК
Республики Казахстан является то, что в них не содержится ссылки на то, что доказательства должны быть собраны только в соответствии с нормами уголовно-процессуального законодательства.
Кстати, такая же норма содержится в ч. 2 ст. 50
Конституции РФ: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств,
полученных с нарушением федерального закона».
А ведь в этой статье никоим образом прямо не указывается, что под этим и единственным федеральным законом подразумевается только Уголовнопроцессуальный кодекс РФ. Существует еще ряд
федеральных законов, нарушение норм которых
приведет к тому, что собранные доказательства
могут быть признаны недопустимыми.
Так, например, заключение эксперта является
одним из доказательств, которое может быть использовано в уголовном процессе. Но в ст. 13 Федерального закона «О государственной судебноэкспертной деятельности в Российской Федерации» оговаривается, что «должность эксперта в
государственных судебно-экспертных учреждениях может занимать гражданин Российской Федерации, имеющий высшее профессиональное
образование»11. То есть если заключение эксперта будет подготовлено лицом, не удовлетворяющим требованиям, заложенным в данном федеральном законе, то оно должно быть признано
недопустимым доказательством.
Те или иные ограничения, накладываемые на
допустимость доказательств в уголовном процессе, содержатся и в других законодательных
актах, в частности, в Федеральном законе «Об
оперативно-розыскной деятельности», Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в Российской Федерации».
Поэтому полагаем, что, помимо вышеуказанного ограничения о том, что в качестве доказательств
могут допускаться любые документированные
сведения, основным ограничением будет являться то, что доказательства должны быть получе-
ны только в соответствии с нормами федеральных законов (федерального законодательства).
Таким образом, определение понятия уголовных доказательств должно быть изменено и
при этом учтено, что понятие доказательств в современной редакции УПК РФ является, на наш
взгляд, необоснованно лаконичным, не дающим
общей и целой картины сведений о чем-либо или
о ком-либо, которые могут использоваться в качестве уголовных доказательств.
В ранее действовавшем Федеральном законе
«Об информации, информатизации и защите информации» информация определялась как «сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления»12, а в Федеральном законе «Об информации, информационных технологиях и о защите
информации» – как «сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления»13.
Поэтому, с учетом вышеизложенного, а также
принимая во внимание дефиниции, заложенные в
вышеупомянутых законодательных актах, для целей
данной работы предлагается следующее определение ч. 1 ст. 74 УПК РФ: «Доказательствами по уголовному делу являются любые документированные
сведения (сообщения, данные) о лицах, предметах,
фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления, полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и иными федеральными законами порядке, на основе которых суд,
прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном нормами Уголовно-процессуального кодекса РФ, устанавливает наличие или отсутствие
обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела».
Наивно было бы полагать, что те или иные авторские формулировки понятия уголовных доказательств, предлагаемые процессуалистами и криминалистами, каким-либо образом кардинально повлияют на изменение норм уголовно-процессуального
права («закон плох, но это закон»), но они позволяют в некоторых случаях по-новому взглянуть
на сущность этого основополагающего понятия
уголовно-процессуального права.
Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан. Астана, 2011. С. 56.
О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации : федер. закон от 31 мая 2001 г.
№ 73-ФЗ // Рос. газ. 2001. № 106.
12
Об информации, информатизации и защите информации : федер. закон от 20 февр. 1995 г. № 24-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1995. № 8, ст. 609.
13
Об информации, информационных технологиях и о защите информации : федер. закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ //
Собр. законодательства Рос. Федерации. 2006. № 31, ч. 1, ст. 3448.
10
11
50
Противодействие преступности: вопросы теории и практики
УДК 343.98
Криминалистическое назначение
изучения личности несовершеннолетнего,
совершившего преступление
Criminology Purpose of Studying the Minor-Criminal’s Identity
С. Е. Тимошенко – доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Омского юридического института, кандидат юридических
наук, доцент
S. E. Tymoshenko – associate professor of
criminal procedure and criminology chair of the
Omsk law institute, candidate of law sciences,
associate professor
Аннотация. В статье проанализировано криминалистическое назначение изучения личности
несовершеннолетнего, совершившего преступление, через призму элементов предмета криминалистики. Исследованы цели изучения личности и направления реализации полученных сведений.
Criminology purpose of studying the identity of the minor who committed a crime, through the prism
of elements of the subject of criminology is being analyzed in the article. The purposes of studying the
personality and the direction of the received data realization are researched.
Ключевые слова: несовершеннолетний, личность, изучение, назначение.
Minor, personality, studying, appointment.
Одним из направлений изучения личности
совершившего преступление является криминалистическое. Криминалистика своими достижениями способствует улучшению деятельности правоприменительных органов по установлению истины в судопроизводстве, отправлению
правосудия и предупреждению преступлений.
Для определения криминалистического назначения изучения личности несовершеннолетнего,
совершившего преступление, считаем целесообразным проанализировать элементы предмета криминалистики. Выяснив вопрос о том, имеет ли деятельность по изучению личности несовершеннолетнего, совершившего преступление, криминалистическую сущность, необходимо определить структуру объекта изучения.
Учитывая, что личность представляет собой
единство взаимосвязанных между собой свойств
и качеств человека, «структурный метод при криминалистическом изучении личности обвиняе-
мого дает возможность значительно более широко исследовать зависимость между свойствами, качествами личности преступника и тактикой предварительного и судебного следствия»1.
Следовательно, возникает необходимость обоснования совокупности структурных элементов
личности совершившего преступление несовершеннолетнего, подлежащих изучению.
Понятие предмета науки относится к числу
динамично развивающихся, отражающих состояние науки на каждом этапе ее существования.
Предмет – то, на что направлена мысль, какоенибудь действие2.
Большинство авторов, определяя предмет криминалистики, в качестве объектов воздействия
выделяют определенные группы закономерностей. Анализ позиций ученых позволяет сделать
вывод, что одним из сущностных признаков предмета криминалистики являются закономерности
механизма преступления3. Механизм преступле-
Глазырин Ф. В. Изучение личности обвиняемого и тактика следственных действий. Свердловск, 1973. С. 17.
См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1999. С. 580.
3
См., напр.: Корноухов В. Е., Богданов В. М., Закатов А. А. Основы общей теории криминалистики. Красноярск, 1993.
С. 17 ; Криминалистика : учебник. М., 1995. С. 7 и др.
1
2
51
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
ния, по мнению Р. С. Белкина, сложная динамическая система, включающая субъект преступления, его отношение к своим действиям и их последствиям, соучастникам, способ совершения и
сокрытия преступления и др.4 Все элементы механизма преступления взаимосвязаны и, отражаясь друг в друге и окружающей среде, образуют
многочисленные следы преступления, содержащие информацию о нем и его участниках. Таким
образом, закономерности механизма преступления связаны с личностью несовершеннолетнего,
являющегося участником преступления.
Следующей группой признаков предмета криминалистики являются закономерности возникновения, существования информации в результате совершения преступлений (О. Я. Баев)5; закономерности возникновения информации о преступлении и его участниках (Р. С. Белкин)6; закономерности механизма отражения преступного
поведения в источниках информации (В. Я. Колдин, Н. П. Яблоков)7.
Обобщая сказанное, согласившись в этом вопросе с Р. С. Белкиным, заметим, что в качестве
второго сущностного признака предмета криминалистики выступают закономерности возникновения информации о преступлении и его
участниках (по своей сути включающие в себя
остальные предложенные дефиниции).
В процессе возникновения информации о преступлении непосредственно отражаемыми в окружающей среде объектами преступления, по мнению Р. С. Белкина, являются субъект и объективная сторона преступления8. Совершивший преступление несовершеннолетний, являясь субъектом преступления, как личность отражается через свои свойства. Следовательно, познание этих
свойств в рамках расследуемого преступления
имеет под собой криминалистическую основу.
Третью группу признаков предмета криминалистики составляют предложенные авторами закономерности деятельности по раскрытию и расследованию преступлений (В. Я. Колдин, Н. П. Яблоков,
А. А. Эксархопуло)9. Р. С. Белкин и О. Я. Баев вы-
деляют закономерности собирания, исследования,
оценки и использования доказательств10.
Процесс познания лицом, производящим расследование по уголовному делу в отношении несовершеннолетнего, признаков, свойств, состояний
подростка, наиболее полно характеризующих его,
представляет собой не что иное, как применение
познаний о закономерностях собирания, исследования, оценки и использования доказательств.
В качестве субъектов криминалистической
деятельности Р. С. Белкин выделяет суд и органы предварительного расследования11, О. Я. Баев
перечисляет субъектов более подробно, определяя в качестве таковых дознавателя, следователя, специалиста, эксперта, прокурора и также
суд12. Остальные авторы, видимо, предполагая в
своих определениях в качестве субъектов тех же
должностных лиц, не называют их вовсе. Известно, что изучение личности несовершеннолетнего,
совершившего преступление, является обязанностью дознавателя, следователя, прокурора, суда.
Познание закономерностей, перечисленных в
качестве объектов криминалистики, во всех без исключения определениях является тем воздействием, которое субъекты оказывают на объекты. Указанное положение относится, в частности, к деятельности лица, изучающего личность подростка,
совершившего преступление. Используя знания
о повторяющихся явлениях, лицо, производящее
расследование, на основе собственного и обобщенного опыта применяет их в деятельности по изучению личности несовершеннолетнего преступника.
Средствами воздействия являются: разработка
методов практической деятельности (В. И. Корноухов, В. М. Богданов А. А. Закатов); достижений естественных, технических и иных наук (А. А. Эксархопуло); технических средств, приемов, рекомендаций
(Е. И. Зуев); средств и методов информационнопознавательной деятельности (О. Я. Баев); специальных средств и методов судебного исследования
и предотвращения преступлений (Р. С. Белкин).
Не допуская необоснованного сужения рассматриваемого признака предмета криминалистики,
См.: Криминалистика / под ред. Т. В. Аверьянова [и др.]. М., 2000. С. 33.
См.: Баев О. Я. Основы криминалистики : курс лекций. М., 2003. С. 39.
6
См.: Белкин Р. С. Курс криминалистики. М., 2001. С. 65.
7
См.: Криминалистика / ред. Н. П. Яблоков. М., 1995. С. 7.
8
См.: Белкин Р. С. Указ. соч. С. 65.
9
См.: Криминалистика / ред. А. А. Эксархопуло. СПб., 1995. С. 8.
10
См.: Баев О. Я. Указ. соч. С. 39.
11
См.: Белкин Р. С. Указ. соч. С. 65.
12
См.: Баев О. Я. Указ. соч. С. 39.
4
5
52
Противодействие преступности: вопросы теории и практики
мерами воздействия следует считать разработку
специальных средств и методов раскрытия, расследования и предотвращения преступлений.
Изучая личность несовершеннолетнего, совершившего преступление, лицо, производящее расследование, использует при этом специально предназначенные для такой деятельности средства, разработанные криминалистикой. Для определения
криминалистического назначения важным является выяснение цели изучения личности несовершеннолетнего, совершившего преступление.
Что касается целей воздействия субъекта на
объект в рассматриваемых сущностных признаках предмета криминалистики, то В. И. Корноухов,
В. М. Богданов и А. А. Закатов выделяют в качестве
целей познание закономерностей процессов отражения и разработки на этой основе методов практической деятельности: стратегии и методики по расследованию преступлений, тактических приемов и
их комбинаций по производству отдельных следственных действий, технико-криминалистических
средств и технических приемов по обнаружению и фиксации следов преступления и методик
по исследованию вещественных доказательств13.
В. Я. Колдин и Н. П. Яблоков в качестве целей
выделяют обеспечение надлежащего применения процессуально-материальных правовых норм.
В работах А. А. Эксархопуло целью является установление истины по уголовному делу и предотвращение преступлений14. В определении сущностных признаков предмета криминалистики Е. И. Зуева цель воздействия субъекта на объект не обозначена, однако можно сделать вывод о том, что автор подразумевает под целями те же, что выделены в большинстве рассматриваемых позиций. По
мнению О. Я. Баева, целью воздействия субъекта на объект является реализация средств и методов информационно-познавательной деятельности
в рамках динамической системы правоотношений,
установленных уголовно-процессуальной формой для исследования преступлений15. Р. С. Белкин под целью понимает определение специальных средств и методов судебного исследования и
предотвращения преступлений16.
Таким образом, следователь, дознаватель, прокурор, суд, изучая закономерности механизма
преступления, возникновения информации о преступлении и его участниках, собирания, исследования, оценки и использования доказательств,
разрабатывают специальные средства раскрытия,
расследования и предотвращения преступлений.
Сопоставив указанные признаки предмета криминалистики и предмета изучения личности, можно
сделать вывод, что специальные средства судебного исследования и предотвращения преступлений связаны с разработкой средств изучения личности несовершеннолетнего, совершившего преступление, и использованием полученной информации в раскрытии, расследовании и предотвращении преступлений, совершенных ими.
На основании изложенного можно сделать
вывод, что деятельность по изучению личности
несовершеннолетнего, совершившего преступление, имеет криминалистическую сущность.
В этой связи личность совершившего преступление может рассматриваться и как элемент криминалистической характеристики преступления (личность преступника), и как конкретное лицо, совершившее преступление17. Применительно к проводимому исследованию следует рассматривать только второй вариант – личность несовершеннолетнего, привлекаемого к уголовной ответственности.
Следовательно, представляется, что основным криминалистическим назначением изучения
личности несовершеннолетнего, совершившего преступление, является разработка общекриминалистических методов, научно-технических
средств, тактических приемов и методических
рекомендаций, предназначенных для применения при расследовании и предупреждении преступлений. Аналогичной точки зрения придерживается Н. А. Селиванов18.
Изучение личности несовершеннолетнего,
совершившего преступление, в свою очередь,
преследует ряд конкретных целей, имеющих
криминалистическое значение19. Так, по мнению
Р. Г. Аксенова, Л. Ю. Аксеновой, М. В. Бондаревой, это получение необходимых данных для
См.: Корноухов В. Е., Богданов В. М., Закатов А. А. Указ. соч. С. 17.
См.: Криминалистика / ред. А. А. Эксархопуло. СПб., 1995. С. 8.
15
См.: Баев О. Я. Указ. соч. С. 39.
16
См.: Белкин Р. С. Указ. соч. С. 65.
17
См.: Макаренко И. А. Личность несовершеннолетнего обвиняемого как объект изучения криминалистики // Актуальные проблемы права России и стран СНГ–2006. Челябинск, 2006. Ч. II. С. 443–445.
18
См.: Селиванов Н. А. Советская криминалистика : система понятий. М., 1982. С. 13.
19
См.: Шматов В. М. Личность в теории криминалистики: понятие, значение изучения и обеспечение прав // Проблемы криминалистической науки, следственной и экспертной практики. Омск, 2003. Вып. 2. С. 39.
13
14
53
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
успешного раскрытия преступления, выбор и
применение наиболее эффективных тактических
приемов, скорейший розыск обвиняемого в случае уклонения его от следствия и суда20. Нередко
в качестве цели изучения личности несовершеннолетнего, совершившего преступление, предлагается оказание на него нужного воспитательного воздействия21, что лежит в сфере криминалистической профилактики преступлений.
Криминалистическая превенция (профилактика) преступлений как одна из самостоятельных частных теорий, по мнению И. И. Иванова,
представляет собой систему научных положений
и практических рекомендаций о закономерностях
разработки и использования в уголовном судопроизводстве технических средств, тактических
и методических приемов для предотвращения замышляемых и подготавливаемых преступлений,
своевременного обнаружения, быстрого, полного
раскрытия и качественного расследования совершенных преступлений, пресечения конкретной
преступной деятельности и ликвидации ее опасных последствий, выявления и устранения обстоятельств, способствующих совершению и сокрытию преступлений22. Вопросы профилактики преступлений несовершеннолетних частично затрагивались и в работах других авторов23.
Согласно положениям ч. 2 ст. 73 УПК РФ подлежат выявлению обстоятельства, способствовавшие совершению преступления. В соответствии
с положениями ч. 2 ст. 158 УПК РФ дознаватель,
следователь, установив в ходе досудебного производства по уголовному делу обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, вправе
внести в соответствующую организацию или соответствующему должностному лицу представление
о принятии мер по устранению указанных обстоятельств. Выяснение условий жизни и воспитания
несовершеннолетнего, в соответствии с п. 2 ч. 1
ст. 421 УПК РФ, способствует лицу, осуществляющему расследование по уголовному делу, в решении вопросов профилактической деятельности.
Основные усилия криминалистической профилактики преступлений направлены на выявление факторов, способствующих совершению преступлений, которые касаются как личности самого несовершеннолетнего, совершившего преступление, так и его окружения, условий жизни и т. д.24 Непосредственно профилактика представляет собой одну из функций организаций, осуществляющих профилактическую
деятельность несовершеннолетних, в том числе
по представлению лиц, производящих расследование преступлений. Представления могут выноситься лишь после выявления обстоятельств,
способствовавших совершению преступления, в
частности, после тщательного изучения личности совершившего преступление подростка.
Исходя из изложенного, целями изучения сведений о личности несовершеннолетнего, совершившего преступление, имеющих криминалистическое значение, являются: 1) получение необходимых данных для успешного раскрытия
преступления; 2) выбор и применение наиболее
эффективных тактических приемов; 3) розыск
обвиняемого (подозреваемого) в случае уклонения его от следствия и суда; 4) профилактика преступлений, совершенных несовершеннолетними.
20
См.: Аксенов Р. Г., Аксенова Л. Ю., Бондарева М. В. Изучение личности подозреваемого (обвиняемого) в процессе
расследования : лекция. Омск, 2003. С. 7.
21
См., напр.: Ведерников Н. Т. Личность обвиняемого и подсудимого (понятие, предмет и методика изучения). Томск,
1978. С. 39 ; Кривошеев А. С. Изучение личности обвиняемого в процессе расследования. М., 1971. С. 8 ; Очередин В. Т.
Изучение личности несовершеннолетнего обвиняемого на предварительном следствии. Волгоград, 1985. С. 5 ; Каневский Л. Л. Криминалистические проблемы расследования и профилактики преступлений несовершеннолетних. Красноярск, 1991. С. 57 ; Ефимичев С. П. Возбуждение и предварительное расследование о преступлениях несовершеннолетних.
Волгоград, 1982. С. 11 ; Глазырин Ф. В., Илларионов В. П., Кругликов А. П. Воспитательное воздействие следователя на несовершеннолетнего правонарушителя. Волгоград, 1983. С. 5 ; Рыбальская В. Я. Особенности производства по делам о преступлениях несовершеннолетних. Иркутск, 1972. С. 5, 116.
22
См.: Иванов И. И. Криминалистическая профилактика в системе отечественной криминалистики // История государства и права, 2004. № 1. С. 27.
23
См., напр.: Рыбальская В. Я. Указ. соч. С. 116–118 ; Ефимичев С. П. Указ. соч. С. 12 ; Каневский Л. Л. Указ. соч. С. 57 ;
Симоненко А. В. Предупреждение правонарушений средствами и методами воспитания // Закон и право. 2005. № 3. С. 15–17 ;
Остапенко Н. И. Индивидуальная профилактическая работа как элемент управления профилактикой правонарушений несовершеннолетних // Рос. следователь. 2003. № 12. С. 2–3 ; Зиядова Д. З. Роль суда в профилактике преступлений среди несовершеннолетних // Рос. судья. 2005. № 6. С. 8–11 ; Ее же. Органы внутренних дел как субъекты профилактики правонарушений несовершеннолетних: проблемы и некоторые пути совершенствования // Рос. следователь. 2005. № 4. С. 37–38 ; Лебедев С. Я. Традиционное в преступности несовершеннолетних: новая идеология предупреждения // Рос. следователь. 2004. № 2. С. 33–35 и др.
24
См.: Терехова О. Н. Влияние семьи на групповую преступность несовершеннолетних // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском регионе. Красноярск, 2006. С. 240.
54
Противодействие преступности: вопросы теории и практики
УДК 351.74
общественное мнение
о деятельности полиции
Public Opinion of Police Activities
Р. В. Черкасов – старший научный сотрудник
группы ВНИИ МВД России по Западной Сибири
R. V. Cherkasov – senior scientific research worker
of the Russian Interior Ministry Research Institute in
Western Siberia
Аннотация. В статье на основе социологических исследований общественного мнения анализируются особенности функционирования общественного мнения о деятельности полиции. Проанализированы факторы, оказывающие перманентное воздействие на характер оценки профессиональной деятельности полиции со стороны общественности.
On the basis of case studies of public opinion are analyzed the peculiarities of public opinion of police
activities in this article. Here are considered the factors that have permanent impact on the nature of public
evaluation of professional policing.
Ключевые слова: социологическое исследование, общественное мнение, средства массовой информации.
Sociological research, public opinion, mass media.
Возможность использования общественного мнения для оценки деятельности полиции с
управленческой точки зрения предполагает в
первую очередь доступность информации об
особенностях его функционирования.
Функциональный аспект изучения общественного мнения предполагает выделение в его
структуре элементов социального взаимодействия, подлежащих исследованию, и определении их места и роли. В силу этого использование
данного методологического принципа применительно к исследованию предполагало ответ на
вопрос «Какие именно факторы влияют на процесс формирования общественного мнения о деятельности полиции?».
Группой ФГКУ «ВНИИ МВД России» по Западной Сибири в декабре 2011 г. проведен опрос
различных слоев населения на территории города Омска с целью изучения социальных условий
деятельности полиции и их влияния на состояние правопорядка. Всего было опрошено 300 человек, представляющих основные демографические и социально-профессиональные группы населения, а также изучены некоторые статистические данные, характеризующие динамику преступности.
Одной из задач исследования стало изучение
влияния личного опыта как одного из основных
источников информации на сформированность
представлений населения о полиции. Под сформированностью общественного мнения подразумевалась определенность мнения респондентов,
так или иначе оценивающих деятельность полиции, а уровень сформированности рассчитывался путем установления доли лиц, затруднившихся оценить ее деятельность.
Проведенное социологическое исследование показывает, что далеко не все граждане способны дать однозначную оценку работе органов внутренних дел (полиции): в среднем положительно оценивают деятельность органов внутренних дел (полиции) 56 % опрошенных, дают
отрицательную оценку 17 %, 27 % затруднились
оценить деятельность полиции. Кроме того, в
процессе анализа выявлено, что большинство
населения можно отнести к группе со средним
(или ниже среднего) уровнем сформированности общественного мнения. Таким образом, каждый четвертый опрошенный не имеет четко выраженного, определенного мнения о работе органов внутренних дел, что представляет собой
своеобразный резерв сторонников и противни55
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
ков конструктивных взаимоотношений с сотрудниками полиции.
На фоне неоднозначных взаимоотношений
между населением и полицией весьма актуальной
становится задача установления позитивного, доверительного взаимодействия. Зарубежный опыт
показывает, что без консолидации усилий правоохранительных органов и населения, взаимной
заинтересованности друг в друге невозможно эффективно противодействовать преступности.
Осознанный выбор гражданина – доверять
или не доверять полиции, обращаться за помощью или нет – возможен только в результате
устойчивых представлений об особенностях ее
повседневной работы, степени профессионализма ее сотрудников. Предваряя более подробный
анализ степени влияния личного опыта на формирование представлений о деятельности полиции, отметим несколько важных обстоятельств.
Во-первых, многолетний опыт проведения
социологических исследований группой ФГКУ
«ВНИИ МВД России» по Западной Сибири показывает, что личный опыт граждан по-прежнему
остается определяющим фактором в формировании мнения о деятельности ОВД и оказывает более дифференцированное влияние на сформированность общественного мнения, чем межличностное общение и средства массовой информации. Это и позволяет говорить о нем как о показателе компетентности общественного мнения.
Под показателем компетентности общественного мнения мы подразумеваем долю лиц, у которых представление о полиции в основном сформировалось преимущественно на основе личного опыта.
Во-вторых, проведенный анализ выявил, что
уровень влияния личного опыта граждан на сформированность представлений о деятельности органов внутренних дел не превышает среднего показателя. Это означает, что в среднем лишь 35–45 %
опрошенного населения адекватно оценивают работу ОВД с точки зрения личного опыта. Данный
аспект анализа позволяет говорить о недостаточной компетентности функционирующего общественного мнения о деятельности полиции.
Специфика функционирования общественного мнения состоит в различной степени влияния
основных источников информации на сформированность представлений о правоохранительных органах. К числу основных источников относятся: личный опыт общения граждан с полицией, межличностное общение (беседы с друзья56
ми, близкими в кругу семьи), средства массовой
информации, Интернет.
Опрос показал, что в среднем 30 % населения
свои представления о полиции основывают на
личном опыте. Следует отметить, что при проведении углубленного и детального анализа этого
феномена нами ранее было выявлено, что в понятие «личный опыт» граждане вкладывают далеко не однозначный смысл. Так, по данным исследований, проведенных группой ФГКУ «ВНИИ
МВД России» по Западной Сибири в предыдущие годы, граждане идентифицируют «личный
опыт» не только с непосредственными контактами с ОВД, но и с наблюдениями со стороны
за действиями полиции. Кроме того, представление о полиции нередко складывается под воздействием опыта посторонних лиц, хотя в предложенных вариантах ответов анкеты на вопрос об
источниках формирования мнения о деятельности полиции в качестве одного из ответов предусматривалось «из бесед с друзьями, в кругу семьи». Тем не менее данные опроса свидетельствуют, что именно личные контакты с полицией, являясь основным доминирующим элементом структуры личного опыта, во многом определяют устойчивый характер направленности
формирования оценок деятельности полиции.
Полученные результаты позволяют говорить,
что именно непосредственный контакт с сотрудниками органов внутренних дел в наибольшей
степени способен воздействовать на пересмотр
сложившихся стереотипов в оценке работы полиции в сторону более компетентного, непредвзятого и достоверного суждения о работе полиции. Вопрос в том, в какую сторону начнет поворачиваться вектор изменения сложившегося стереотипа – либо в сторону ухудшения сложившегося представления о деятельности полиции, закрепления негативной позиции респондента по
отношению к полиции, либо в сторону доброжелательного, конструктивного отношения, понимания существующих трудностей и недостатков
в работе органов внутренних дел.
Результаты опроса показывают, что в целом
66 % населения готовы на конструктивное сотрудничество с ОВД, в том числе 27 % безоговорочно готовы оказать полиции помощь. Такие
настроения характерны для большинства обследованных социально-профессиональных и демографических групп населения.
Важным аспектом формирования общественной оценки деятельности ОВД является призна-
Противодействие преступности: вопросы теории и практики
ние или непризнание населением ее социальной
эффективности. Здесь проблемой является наличие или отсутствие у населения уверенности в
безопасности и надежда на защиту полиции от
преступных посягательств.
Известно, что не все граждане, ставшие объектом преступных посягательств, обращаются за
помощью в правоохранительные органы, т. к. подобное обращение всегда сопряжено для пострадавшего с желанием получить адекватную оперативную помощь и принятием соответствующих мер воздействия к преступнику.
В этой связи следует отметить, что доля граждан, подвергшихся преступным посягательствам,
но не обратившихся за помощью в полицию (уровень фиксируемой латентности), на протяжении
последних пяти лет остается неизменной и колеблется в пределах 20–25 %1. В то же время можно
говорить о снижении значимости основного мотива необращения – неверие в действенную помощь – с 50 % (2007 г.) до 25 % (2011 г.).
Оценка в целом работы органов внутренних дел у пострадавших от преступных посягательств и не обратившихся за помощью в полицию значительно ниже, чем у пострадавших и
обратившихся за помощью. Это свидетельствует о существовании групп людей, негативно настроенных в отношении полиции и не имеющих
веры в реальную помощь с ее стороны.
Чем выше удовлетворенность пострадавшего принятыми мерами, тем выше его оценка деятельности ОВД в целом, в то время как непринятие своевременных мер со стороны полиции
приводит к росту негативных оценок у обратившихся за помощью людей. Вместе с тем не может не настораживать тот факт, что 24 % респондентов, обратившихся за помощью в полицию,
неудовлетворены практическими результатами
своего обращения, а еще 29 % удовлетворены
лишь частично. Налицо устойчивая взаимосвязь
востребованности услуг органов внутренних дел
с оценкой их работы. Среди тех, кто не верит в
помощь полиции, ровно половина неудовлетворены ее работой.
При оценке уровня безопасности установлено, что 18 % опрошенных омичей чувствуют
себя абсолютно незащищенными на территории
нашего региона, 41 % ощущают себя в безопас-
1
ности лишь отчасти и лишь пятая часть респондентов чувствует себя в абсолютной безопасности. Остальные 21 % затруднились ответить на
поставленный вопрос. Повышенную озабоченность снижением уровня личной безопасности
высказали неработающие пенсионеры, а также
работники непроизводственной сферы.
Данные опроса свидетельствуют, что доверие
населения к полиции формируется не только на
основе предлагаемой СМИ информации о ее деятельности, которая создает виртуальный образ
работника органов внутренних дел, но и на основе личного опыта респондентов. При всей массовости своего воздействия СМИ доверяет лишь
31 % от числа опрошенных, в то же время 84 %,
в той или иной мере пострадавшие от преступных посягательств и обратившиеся в ОВД, вырабатывают свое суждение о работе полиции исходя из личного опыта.
Результаты ответов на последний вопрос «Какие из следующих факторов, на Ваш взгляд, могут оказать воздействие на укрепление общественного порядка и уровня личной безопасности граждан?» выглядят следующим образом:
46 % опрошенных настаивают на повышении
качества отбора и профессиональной подготовки сотрудников полиции, 40 % предлагают усилить ответственность за правонарушения, 35 %
призывают к увеличению зарплаты работникам
полиции при одновременном усилении контроля над выполнением ими своих профессиональных обязанностей, 34 % высказывают свои пожелания об улучшении технической оснащенности полиции, 30 % говорят о необходимости предоставления больших прав сотрудникам полиции, 25 % высказываются за широкое привлечение общественности к борьбе с преступностью и
охране общественного порядка.
В заключение хотелось бы отметить, что необходимо постоянное информирование населения о
результатах социологических исследований, проводимых по вопросам взаимоотношений общества и полиции, чтобы население знало, что на его
мнение не только обращается внимание, но оно
активно используется. В результате поднимается
самооценка населения, повышаются его правовая
активность, поддержка и помощь полиции в самых разных формах взаимодействия.
По данным социологических опросов филиала ФГКУ «ВНИИ МВД России» по Западной Сибири в 2009–2011 гг.
57
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
К вопросу об определении статуса лица,
не достигшего совершеннолетия, как потерпевшего
в российском уголовном законодательстве
On the Problem of Determination the Status
of a Minor Victim in the Russian Criminal Legislation
УДК 343.122
И. А. Кузнецова – научный сотрудник научноисследовательского отдела Омской академии
МВД России, кандидат юридических наук;
А. В. Кузнецов – научный сотрудник группы
ВНИИ МВД России по Западной Сибири, кандидат юридических наук
I. A. Kuznetsova – a scientific employee of
the scientific research department of the Omsk
Academy of the RF Interior Ministry; candidate of
law sciences;
A. V. Kuznetsov – a scientific employee of
the group of the Russian Interior Ministry Research
Institute in Western Siberia
Аннотация. В статье авторы обозначают проблему определения статуса лица, не достигшего
совершеннолетия, как потерпевшего в российском уголовном законодательстве, предлагают пути
ее разрешения.
In the article the authors deal with the problem of the determination the status of the person under-age
as a victim in the Russian criminal legislation. The authors offer the ways to solve the problem.
Ключевые слова: потерпевший, несовершеннолетний, статус, возраст.
Victim, minor, status, age.
Действующее уголовное законодательство
закрепляет два самостоятельных вида правового статуса лиц, не достигших совершеннолетия:
лица, не достигшие совершеннолетия, как потерпевшие от преступления; несовершеннолетний
как субъект преступления. Специфика правового статуса каждого вида обусловливается ролью
в механизме преступного посягательства и возрастными критериями, влияющими на законодательную конструкцию состава преступления.
Изучение механизма преступного посягательства на интересы лиц, не достигших совершеннолетия, позволяет выделить три уголовно-правовых
значения факта несовершеннолетия как признака специального потерпевшего в составе преступления: во-первых, несовершеннолетие потерпевшего выступает основанием криминализации по58
сягательств на интересы лиц, не достигших совершеннолетия; во-вторых, несовершеннолетие потерпевшего положено в основу дифференциации
(усиления) ответственности при посягательствах
на интересы лиц, не достигших совершеннолетия;
в-третьих, совершение преступлений в отношении
лиц, не достигших совершеннолетия, является обстоятельством, отягчающим наказание.
Уголовный кодекс Российской Федерации (далее – УК РФ) содержит 13 составов преступлений, в которых несовершеннолетие потерпевшего выступает в качестве основного (конструктивного) признака: ст.ст. 106, 125, 134, 135, 150, 151,
153, 154, 155, 156, ч. 1 ст. 157, 242¹, 245 УК РФ.
В теории уголовного права посягательства, в которых возраст потерпевшего отнесен к конститутивным признакам состава преступления, пред-
Противодействие преступности: вопросы теории и практики
лагается именовать преступлениями против несовершеннолетних1.
Обоснованность выделения указанной группы преступлений обусловливается в первую очередь объектом уголовно-правовой охраны и специальными свойствами потерпевшего – возрастными критериями2, что вносит специфику в механизм преступного посягательства.
В юридической литературе последних лет
утверждается позиция, в соответствии с которой
объектом преступлений против лиц, не достигших
совершеннолетия, выступает физическое, духовное и социальное развитие указанных лиц3. Государство, заинтересованное в нормальном формировании личности ребенка, регламентирует правовой статус ребенка и закрепляет нормы, обеспечивающие нормальный процесс его развития. Тем самым ребенок становится субъектом правоотношений, обеспечивающих его «вхождение» во взрослую жизнь. Так, дети имеют право, а родители обязаны обеспечивать необходимые условия их жизнедеятельности и нормального развития.
Иной статус приобретает лицо, не достигшее
совершеннолетия, как потерпевшее в уголовных правоотношениях. Закрепление указанных
лиц в уголовно-правовом запрете в качестве потерпевших наделяет их свойством самостоятельного субъекта уголовных правоотношений и наличием правоспособности (возбуждение уголовного преследования, возмещение причиненного вреда). Для правильного толкования содержания уголовно-правового запрета большое значение имеет характеристика лица, не достигшего
совершеннолетия, как конструктивного признака
состава преступления. В теории уголовного права
нет единого подхода к наименованию физического лица как объекта уголовно-правовой охраны.
Л. Д. Гаухман предлагает трактовать такое лицо
потерпевшим, понимаемым в уголовно-правовом
смысле4. По мнению Н. А. Беляева, субъекты отношения, их деятельность, материальные вещи,
являясь элементами общественного отношения,
выступают в качестве предмета посягательства5.
Отдавая предпочтение позиции Л. Д. Гаухмана,
мы полагаем, что лицо, не достигшее совершенно-
летия, законодательно закреплено в качестве абстрактного потерпевшего. Несовершеннолетие является факультативным признаком объекта преступления как элемента состава преступления.
Законодательная конструкция составов преступлений, охраняющих интересы лиц, не достигших
совершеннолетия, а также взаимосвязь их элементов имеет ряд принципиальных особенностей по
отношению к другим составам преступлений.
Специальное свойство потерпевшего (факт
несовершеннолетия) лежит в основе криминализации деяний, посягающих на интересы лиц, не
достигших совершеннолетия. Причем подавляющее большинство таких посягательств является
преступным только в отношении лиц, не достигших совершеннолетия (подмена ребенка, вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления и др.). Лицо, не достигшее совершеннолетия, как субъект, которому принадлежали
охраняемые уголовным законом блага, является
структурным признаком объекта преступления,
который наряду с другими факторами определяет характер общественной опасности преступления. Так, за изготовление и оборот материалов
или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних закон предусматривает наказание в виде лишения свободы до шести
лет. Аналогичные действия с порнографическими изображениями взрослых – до двух лет.
Статус специального потерпевшего в преступлениях против лиц, не достигших совершеннолетия, предполагает в процессе квалификации установление и доказывание возрастных критериев
потерпевшего. Нередко законодатель не конкретизирует возраст потерпевшего, а лишь указывает на
ступень его развития (ребенок, дети, малолетние).
Отсутствие четких возрастных критериев потерпевшего создает сложности в правоприменительной деятельности. Наиболее наглядным примером
является ст. 153 УК РФ, согласно которой возможен подмен ребенка до 18-летнего возраста.
В составах преступлений, охраняющих интересы лиц, не достигших совершеннолетия, закрепляется обусловленность содержания элементов состава специальными свойствами потерпев-
1
См.: Пудовочкин Ю. Е. Ответственность за преступления против несовершеннолетних по российскому уголовному
праву. СПб., 2002. С. 70.
2
См.: Дагель П. С. Потерпевший в советском уголовном праве // Потерпевший от преступления : тем. сб. Владивосток, 1974. С. 19.
3
См.: Пудовочкин Ю. Е. Указ. соч. С. 79.
4
См.: Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М., 2003. С. 82.
5
См.: Курс советского уголовного права. Общая часть. Л. : Изд-во Ленингр. ун-та, 1968. Т. 1. С. 304.
59
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
шего. Потерпевший, являясь факультативным
признаком объекта посягательства, позволяет
четко определить содержание объекта уголовноправовой охраны, а стало быть, и социальную обусловленность уголовно-правового запрета.
Содержание объективной стороны преступления носит преступный характер лишь в случае посягательства на интересы лиц, не достигших совершеннолетия. В отдельных составах
преступное посягательство должно осознаваться
потерпевшим. Так, при вовлечении несовершеннолетнего в совершение преступления (ст. 150
УК РФ) потерпевшим может быть лицо, способное осознавать факт преступного поведения.
Отсутствие такого осознания исключает состав
преступления. Специфика свойств потерпевшего влияет на содержание субъективной стороны. Виновный, совершая преступные действия
в отношении лица, не достигшего совершеннолетия, заведомо должен осознавать это свойство
потерпевшего. В ряде норм этот признак (заведомость) прямо закреплен (ст.ст. 134, 135 УК РФ).
Наиболее тесная взаимосвязь, обусловленная
возрастными критериями, существует между потерпевшим и субъектом преступления. Как правильно отмечает С. В. Анощенкова, «признаки
субъекта преступления иногда зависят от признаков потерпевшего, образуют признаки специального субъекта преступления»6. Анализ составов преступлений, охраняющих интересы лиц, не достигших совершеннолетия, свидетельствует об отсутствии единого подхода законодателя к определению возраста субъекта преступления. Наиболее
наглядно это выражается в главе 20 УК РФ. Лишь
в ст.ст. 150 и 151 УК РФ субъектом закрепляется
лицо, достигшее 18-летнего возраста. За остальные
преступления, в соответствии с ч. 1 ст. 20 УК РФ,
ответственность наступает с 16-летнего возраста.
В отличие от первой группы составов преступлений во второй группе несовершеннолетие потерпевшего выступает в качестве отягчающего
(особо отягчающего) признака7. Статус лица, не
достигшего совершеннолетия, как потерпевшего,
его соотношение с объектом уголовно-правовой
охраны в анализируемых составах неодинаков.
В преступлениях, посягающих на интересы личности (п. «г» ч. 2 ст. 117, ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 122,
п. «д» ч. 2 ст. 126, п. «д» ст. 127, п. «б» ч. 2 ст. 127¹,
п. «б» ч. 2 ст. 127², п. «д» ч. 2, п. «в» ч. 3 ст. 131,
6
7
60
п. «д» ч. 2, п. «в» ч. 3 ст. 132 УК РФ), законодатель конкретизирует свойство потерпевшего (несовершеннолетний возраст) в рамках одного объекта (наряду со взрослыми). Так, при похищении
человека нарушается его свобода. То же благо нарушается при посягательстве на несовершеннолетнего, однако потерпевшим он является только
по п. «д» ч. 2 ст. 126 УК РФ (приобретает свойство специального потерпевшего).
Иное положение занимает лицо, не достигшее
совершеннолетия, в составах преступлений, посягающих на общественную безопасность, здоровье населения и общественную нравственность
(п. «д» ч. 2 ст. 206 УК РФ, п. «в» ч. 2, п. «в» ч. 3
ст. 228¹ УК РФ, ст. 242¹ УК РФ и др.). В данных
составах интересы лиц, не достигших совершеннолетия, выступают в качестве факультативного
объекта. Так, в случае захвата несовершеннолетнего в качестве заложника наряду с нарушением
общественной безопасности как основного объекта происходит посягательство на личную свободу ребенка. Тем самым в п. «д» ч. 2 ст. 206 УК
РФ законодатель в качестве специального потерпевшего закрепляет несовершеннолетнего.
Статус лица, не достигшего совершеннолетия, в качестве отягчающего обстоятельства
фиксируется в составах преступлений с помощью терминов «несовершеннолетний» и «лицо,
не достигшее четырнадцатилетнего возраста».
Как видно, эти понятия нетождественны и имеют различные возрастные критерии.
В ряде составов преступлений законодатель
посягательство на несовершеннолетних относит к отягчающему обстоятельству, а преступные действия в отношении лиц, не достигших
четырнадцатилетнего возраста, к особо отягчающим обстоятельствам (п. «в» ч. 2 ст. 228¹ УК РФ
и п. «в» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ). Данный подход следует признать обоснованным, поскольку он позволяет дифференцировать ответственность в
зависимости от возрастных особенностей потерпевшего. Посягательство на малолетнего (лица
до 14 лет) более цинично в силу беспомощности
потерпевшего, а следовательно, и более опасно.
Более сложное содержание правового статуса
лица, не достигшего совершеннолетия, как обстоятельства, отягчающего наказание. Согласно п. «з»
ч. 1 ст. 63 УК РФ совершение преступления в отношении малолетнего является обстоятельством,
Анощенкова С. В. Уголовно-правовое учение о потерпевшем. М. : Волтерс Клувер, 2006. С. 59.
См.: Марцев А. И. Состав преступления: структура и виды // Уголовное право. 2005. № 2. С. 49.
Противодействие преступности: вопросы теории и практики
отягчающим наказание. Второе обстоятельство,
отягчающее наказание, связано с привлечением
виновным к совершению преступления лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная
ответственность (п. «д» ч. 1 ст. 63 УК РФ)8.
Правовое положение малолетних (п. «з» ч. 1
ст. 63 УК РФ) и лиц, не достигших возраста, с
которого наступает уголовная ответственность
(п. «д» ч. 1 ст. 63 УК РФ), существенно различается. В первом случае малолетний должен признаваться потерпевшим, и для защиты его прав и
законных интересов к обязательному участию в
уголовном деле привлекаются законные представители (ст. 42, ч. 2 ст. 45 УПК РФ). Правовой статус лиц, не достигших возраста уголовной ответственности, привлеченных взрослыми к совершению преступления, исключает возможность
признания их потерпевшими. В то же время вовлечение несовершеннолетнего (лица, достигше-
УДК 343.1
го возраста уголовной ответственности) в совершение преступления является самостоятельным
составом преступления, в котором несовершеннолетний прямо закреплен в качестве потерпевшего (ст. 150 УК РФ). Представляется, что и вовлечение несовершеннолетнего, и привлечение
лица, не достигшего возраста уголовной ответственности, к совершению преступления реально нарушают процесс нормального физического, духовного и социального развития лиц, не достигших совершеннолетия, и они должны обладать статусом потерпевшего от преступления.
Таким образом, лицо, не достигшее совершеннолетия, являясь специальным потерпевшим в рамках основного или факультативного
объекта, используется законодателем для установления или дифференциации (усиления) уголовной ответственности в зависимости от возрастных критериев потерпевшего.
несоблюдение общих условий судебного
разбирательства как вид процессуальных
ошибок, допускаемых при рассмотрении
уголовного дела по существу
Non-compliance of Judicial Proceedings
General Conditions as the Type of Procedural Mistakes
in Criminal Case Consideration in Essence
С. Х. Савченко – мировой судья судебного
участка № 41 Тюкалинского района Омской области, соискатель кафедры уголовного процесса Омской академии МВД России
S. H. Savchenko – Magistrate of the Judicial
Precinct No. 41 of the Tyukalinsky area of the Omsk
Region; the competitor of the criminal procedure chair
of the Academy of the RF Interior Ministry
Аннотация. Статья посвящена вопросу несоблюдения общих условий судебного разбирательства
как вида процессуальных ошибок, допускаемых при рассмотрении уголовного дела по существу. В работе приводится анализ типичных процессуальных ошибок и предлагаются способы их исправления.
The article is devoted to the problem of non-compliance with the general conditions of judicial proceedings
as the type of procedural mistakes allowed by consideration a criminal case in essence. The analysis of typical
procedural mistakes is conducted in the paper and some ways of their correction are offered.
8
Уголовный кодекс РСФСР 1960 г. в качестве аналогичного обстоятельства, отягчающего наказание, предусматривал
подстрекательство несовершеннолетних к совершению преступления и привлечение несовершеннолетних к участию в
преступлении. В правоприменительной практике возникали сложности в отграничении названных действий.
61
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
Ключевые слова: процессуальные судебные ошибки, общие условия, судебное разбирательство,
правосудие.
Procedural judicial mistakes, general conditions, judicial proceeding, justice.
Анализ уголовных дел, рассмотренных судами первой инстанции, на которые поданы апелляционные, кассационные либо надзорные жалобы, позволяет сделать вывод, что судебные
процессуальные ошибки – явление достаточно
распространенное и объективно признаваемое в
современной практической деятельности.
Проведенное нами исследование показало,
что из 220 уголовных дел, рассмотренных по
первой инстанции судами г. Омска и Омской области и пересмотренных в кассационном порядке Омским областным судом в 2009–2011 гг. (в
том числе в 2009 г. – 67 дел, 2010 г. – 89, 2011 г. –
64), число дел, в которых допущены судебные
процессуальные ошибки, составило примерно
треть. Процент дел, в которых судом были допущены процессуальные ошибки, в 2009 г. составил 31,3, в 2010 г. – 28,1, а в 2011 г. процент
возрос и составил 34,4. В среднем за исследованный период судами кассационной инстанции было выявлено 30,9 % дел, содержащих судебные процессуальные ошибки. В иных случаях судами первой инстанции были допущены
ошибки в квалификации и применении вида и
размера наказания.
С учетом того что в основу классификации
могут быть положены любые классификационные основания, не претендуя на абсолютный перечень, мы выделили судебные процессуальные
ошибки, связанные с несоблюдением общеобязательных предписаний уголовно-процессуального
законодательства об общих условиях судебного
разбирательства.
Уголовное дело во избежание судебных процессуальных ошибок должно быть рассмотрено надлежащим составом суда (ст. 30 УПК РФ).
Это правило справедливо как при рассмотрении
уголовного дела судом первой инстанции первоначально, так и при последующем возможном пересмотре судебного решения при возращении уголовного дела в суд первой инстанции
на новое рассмотрение. Состав суда должен
учитываться1.
Закон указал несколько видов составов суда,
которые уполномочены рассматривать уголовное дело. И хотя абсолютное большинство уголовных дел рассматриваются одним судьей, судебные составы могут быть образованы несколькими судьями. Как правило, они допускаются на
этапе подготовки к судебному заседанию. Их
доля составила 39,7 % от числа изученных дел.
Законодатель в настоящее время позволяет
выделить следующие виды подсудности: предметную, персональную, территориальную и исключительную (ст.ст. 31–32, 452 УПК РФ). Несмотря на кажущуюся ясность правил определения подсудности, в этой сфере традиционно судами допускаются судебные ошибки, влияющие
в конечном итоге на постановление законного и
обоснованного решения. В ходе изучения уголовных дел в Омской области нами такие ошибки выявлены не были, однако на них регулярно
обращает внимание Верховный Суд Российской
Федерации2. На наш взгляд, такие ошибки сами
по себе не выглядят критичными. И в том случае, когда нижестоящим судом совершена фактическая ошибка, связанная с определением
подсудности, но по существу дело рассмотрено
и разрешено правильно, она, как нам представляется, не должна служить основанием для отмены принятого судебного решения. В этой связи будет правильным суду вышестоящей инстанции при оценке такой ситуации осуществлять
деятельность и принимать решение, исходя из
необходимости осуществить правосудие. Поэтому мы поддерживаем позицию авторов, считающих, что в случае поступления уголовного дела,
рассмотренного правильно, но, например, ненадлежащим мировым судьей, было бы правильным рекомендовать суду апелляционной инстанции не возвращать уголовное дело на новое судебное рассмотрение надлежащему суду (миро-
1
См., напр.: Безлепкин Б. Т. Настольная книга судьи по уголовному процессу. М. : Проспект, 2008. С. 46 ; Бюллетень
Верховного Суда Рос. Федерации. 2009. № 4. С. 17–18.
2
См.: Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации
за II полугодие 2009 г. // Бюллетень Верховного Суда Рос. Федерации. 2010. № 6.
62
Противодействие преступности: вопросы теории и практики
вому судье), а, экономя силы и средства нижестоящего суда, лишь проверить самостоятельно3. Это позволило бы в настоящее время признать законными полученные ранее доказательства и постановить приговор, не повторяя полностью судебное следствие.
Судебное заседание должно осуществляться при непосредственном исследовании доказательств (ст. 240 УПК РФ). Суд (судья) лично
исследует доказательства путем заслушивания
показаний участников, осмотра вещественных
доказательств, оглашения протоколов и иных
документов.
С определенными коррективами данное положение применяется для производства в порядке
главы 40 УПК РФ. Однако в этом случае закон
прямо оговаривает, что поскольку данное производство идет по инициативе подсудимого, то судья не проводит в общем порядке исследование и
оценку доказательств, собранных по уголовному
делу, но при этом судом могут быть исследованы
обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание (ч. 5 ст. 316 УПК РФ).
Таким образом, непосредственность судебного разбирательства в данном случае присутствует в той части, в какой это соответствует
позициям сторон и не противоречит интересам
правосудия.
Суд может воспользоваться положением, закрепленном в ч. 3 ст. 314 УПК РФ, и принять решение о назначении судебного заседания в общем порядке. Важность соблюдения непосредственности исследования доказательств как гарантия от совершения судебных процессуальных ошибок отмечается и законодателем при пересмотре судебных решений.
Так, в ч. 1 ст. 365 УПК РФ, посвященной порядку проведения судебного заседания в суде
апелляционной инстанции, указано, что судебное следствие осуществляется в порядке, установленном главами 35–39 УПК РФ, а значит, и
при непосредственном исследовании доказательств. Поэтому в настоящее время мы можем
говорить о необходимости применения непосредственности судебного разбирательства как
общего условия, позволяющего обеспечить законность принятых судом решений.
Однако мы полагаем возможным поставить
вопрос о расширении доли непосредственности
исследования доказательств в судебных стадиях
уголовного процесса. В частности, в настоящее
время предпосылки к непосредственному исследованию доказательств заложены в тексте закона,
а именно в ч. 4 ст. 377 УПК РФ, где установлено, что суд кассационной инстанции также «вправе по ходатайству стороны непосредственно исследовать доказательства в соответствии с требованиями главы 37 УПК РФ, определяющей порядок проведения судебного следствия в суде первой инстанции». Однако выявленные противоречия в чч. 4 и 6 ст. 377 УПК РФ дали возможность
Верховному Суду Российской Федерации в постановлении Пленума от 5 марта 2004 г. № 1 скорректировать правоприменительную практику, не
позволив реализовать заложенную законодателем
идею непосредственности при пересмотре в полном объеме. А без этого суду кассационной инстанции иногда сложно принимать решения, правильные по существу, а не только по форме.
Относительно объяснений от заинтересованных участников как одного из средств кассационного производства позволим себе высказать
следующие суждения. В настоящее время практика изменилась. Рост правовых гарантий участникам процесса, включая право непосредственно доводить до суда свою позицию, требует ревизии этого положения и уже не позволяет сделать столь категоричный вывод. На наш взгляд,
стороны должны иметь возможность непосредственно доводить свою позицию до суда и получать этому адекватную оценку. При этом таким лицам разъясняются предусмотренные законом права и обязанности. Суд же оценивает
доводы сторон непосредственно и лишь с учетом этого принимает решение. В этом вопросе
наша позиция перекликается с позицией, высказанной И. Л. Петрухиным: «Законодатель старается приблизить кассационное производство к
апелляции, стереть грань между ними, устанавливая, что суд кассационной инстанции вправе
по ходатайству стороны непосредственно исследовать доказательства, но такая возможность на
практике используется редко»4. Современный же
нам законодатель переформулировал исторически закрепленный тезис о возможности допроса
3
См.: Головинская И. В. К вопросу о необходимости расширения перечня решений апелляционной инстанции // Рос.
следователь. 2009. С. 26.
4
Петрухин И. Л. Оправдательный приговор и право на реабилитацию : монография. М. : Проспект, 2009. С. 236.
63
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
участников уголовного процесса. Тем самым он
существенно ограничивает их права и свободы,
поскольку получение объяснений по форме не
предполагает разъяснение всего комплекса процессуальных гарантий, что, на наш взгляд, не соответствует целям уголовного судопроизводства
(ст. 6 УПК РФ), не повышает достоверность полученных в суде сведений, получаемых как при
рассмотрении уголовного дела в первой инстанции, например, в особом порядке (ч. 4 ст. 316
УПК РФ), так и при пересмотре уголовного дела
вышестоящей инстанцией5.
Нам представляется, что ни процедура получения информации от лиц в суде при рассмотрении уголовного дела в общем порядке, ни особый порядок рассмотрения уголовного дела в
суде первой инстанции, ни последующие пересмотры судебных решений не должны сопровождаться снижением уровня ранее достигнутых
гарантий. Поэтому получение любой информации от лица в суде должно проходить в рамках
допроса с предоставлением прав, разъяснением
обязанностей и, в необходимых случаях, ответственности.
Нами не выявлены судебные процессуальные
ошибки, связанные с непосредственностью исследования доказательств. Однако мы полагаем, что непосредственное исследование доказательств может оказать влияние на общее состояние законности и выступить средством обеспечения полноты и всесторонности исследования
доказательств и, следовательно, повышения обоснованности принимаемого решения. Непосредственность исследования доказательств выступает в качестве универсального общего условия судебного разбирательства в любой судебной стадии уголовного процесса. Стороны должны иметь возможность доводить свою позицию
до суда во всех судебных инстанциях по единой
процедуре и при предоставлении равного объема
правовых гарантий.
Важной гарантией от судебных процессуальных ошибок при рассмотрении уголовного дела в
суде первой инстанции выступает протокол судеб-
ного разбирательства, с содержанием которого стороны должны быть ознакомлены (ст. 259 УПК РФ).
Однако это значимое процессуальное действие, равно как и неознакомление подсудимого с принятыми в ходе судебного заседания решениями, по данным нашего исследования,
было не выполнено в полном объеме в 7 случаях (10 %) и послужило основанием для отмены
решения суда первой инстанции. Таким образом,
полагаем, что протокол судебного разбирательства должен выступать важной гарантией от судебных процессуальных ошибок на любой судебной стадии уголовного процесса.
В судебном заседании принимают участие
заинтересованные лица. Причем их реальное
обеспечение выступает прямой и фактически
главной обязанностью суда для обеспечения
нормальных условий для начала судебного разбирательства.
Несмотря на очевидную необходимость участия лица, в отношении которого осуществляется
производство, суды при осуществлении правосудия в 4 из 220 изученных нами уголовных дел допустили такую процессуальную ошибку и рассматривали дела в отсутствие преследуемого лица.
Полагаем, что непосредственное участие преследуемого лица должно быть правилом в любой судебной стадии. В отличие от
УПК РСФСР, где, в соответствии с положением ст. 377, заинтересованные (кроме прокурора)
лица участвовали лишь «в необходимых случаях», что шло вразрез с принципом равенства
всех перед законом и судом и на что обращал
внимание Конституционный Суд РФ6, в УПК
РФ их участие в законе прямо предусмотрено. Это несмотря на то, что фактический объем
прав лиц в надзорном производстве может быть
и меньше по сравнению с судом первой инстанции7. При возбуждении производства неуведомление заинтересованных лиц не позволит им
(заинтересованным лицам) своевременно включиться в судебное производство, что может способствовать принятию незаконного решения.
Кроме того, суд должен обеспечить данным ли-
См.: О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации : федер. закон
от 29 дек. 2010 г. № 433-ФЗ // Рос. газ. 2010. 31 дек.
6
См.: По делу о проверке конституционности положений частей третьей, четвертой и пятой статьи 377 Уголовнопроцессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан А. Б. Аулова, А. Б. Дубровской, А. Я. Карпинченко,
А. И. Меркулова, Р. Р. Мустафина и А. А. Стубайло : постановление Конституционного Суда Рос. Федерации от 14 февр.
2000 г. № 2-П // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2000. № 8, ст. 991.
7
Там же.
5
64
Противодействие преступности: вопросы теории и практики
цам возможность ознакомления с надзорной жалобой либо представлением и постановлением
о возбуждении надзорного производства (ч. 2
ст. 407 УПК РФ). После ознакомления с жалобой заинтересованные лица должны быть наделены правом принести свои возражения, ссылаясь на конкретные материалы дела. Это право
должно обеспечиваться как для кассационного,
так и для надзорного производства как одна из
гарантий от судебных ошибок.
Нам представляется, что правильное понимание содержания данных общих условий судебного разбирательства позволит минимизировать судебные процессуальные ошибки, что в конечном счете будет способствовать достижению
основного назначения уголовного процесса – защите прав лиц, вовлеченных в него.
Исследование уголовных дел показало актуальность и такой ошибки, как необеспечение
права на защиту. Такая процессуальная ошибка,
УДК 343.1
допущенная при рассмотрении дела судом первой инстанции, относящаяся к выполнению положений принципов уголовного процесса, была
обнаружена нами в 11 уголовных делах из 220.
При этом суды не обеспечивали реальное участие защитника, не принимали меры к замене
защитника при наличии существенных противоречий либо фактического отказа от защиты и
т. д. Таким образом, типичной судебной процессуальной ошибкой, касающейся общих условий
судебного разбирательства, как показало проведенное нами исследование, является необеспечение судами прав преследуемых лиц и, в частности, права на защиту.
Таким образом, современное состояние законности в судебном производстве при рассмотрении и разрешении уголовных дел позволяет
выделить самостоятельный вид судебных процессуальных ошибок, связанных с выполнением
общих условий судебного разбирательства.
Акты прокурорского реагирования
по уголовному делу, поступившему
с обвинительным заключением
или обвинительным актом
Acts on the Criminal Case with Indictment of the Prosecutor
А. А. Терёхин – прокурор отдела по надзору за
соблюдением законодательства в сфере экономики
управления по надзору за исполнением законов прокуратуры Омской области, соискатель кафедры уголовного процесса и криминалистики Омского государственного университета им. Ф. М. Достоевского
A. A. Terekhin – the prosecutor of legislation
supervision department in managerial economics
sphere on supervision of legal legislation of the
Omsk Region Prosecutor's Office, the competitor of
the criminal procedure and criminalistics chair of the
Omsk State University by F. M. Dostoevsky
Аннотация. В данной статье рассматриваются виды и особенности актов прокурорского реагирования, применяемых на этапе проверки уголовных дел, поступивших с обвинительным заключением или обвинительным актом.
The types and peculiarities of prosecutorial response acts, used at the validation stage of criminal cases
brought to the indictment are considered.
65
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
Ключевые слова: акты реагирования, дознание, дополнительное следствие, предварительное
следствие, прокурор, обвинительное заключение (акт), уголовное дело.
Response acts, inquiry, the additional investigation, the preliminary investigation, the prosecutor, the
indictment (act), a criminal case.
Деятельность прокурора по изучению уголовных дел, направленных для утверждения обвинительного заключения или обвинительного
акта, имеет важное практическое значение, поскольку в процессе ее осуществления дается итоговая оценка всесторонности, полноты и объективности проведенного расследования, решается вопрос о целесообразности направления уголовного дела в суд. После внесения изменений в
уголовно-процессуальное законодательство Федеральным законом от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ «О
внесении изменений в Уголовно-процессуальный
кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» был
сокращен объем надзорных полномочий прокурора за деятельностью органов предварительного следствия. В связи с этим наиболее ярко такие
полномочия прокурора до принятия Федерального закона от 28 декабря 2010 г. № 404-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные
акты Российской Федерации в связи с совершенствованием деятельности органов предварительного следствия» проявлялись именно на этапе
проверки уголовного дела, поступившего к нему
с обвинительным заключением.
Отмечается, что в Уголовно-процессуальный
кодекс Российской Федерации (далее – УПК РФ)
не включен ряд важных правовых положений, ранее содержащихся в УПК РСФСР и имеющих отношение к выявлению недостатков произведенного предварительного следствия. Так, в УПК
РСФСР имелась ст. 213 «Вопросы, подлежащие
разрешению прокурором по делу, поступившему
с обвинительным заключением». Статья содержала вопросы, правильные ответы на которые позволяли судить о качественном или некачественном
проведенном предварительном следствии. Следует согласиться с мнением ряда ученых, полагающих, что статью с аналогичным содержанием целесообразно включить и в УПК РФ1.
Проведенное анкетирование работников органов прокуратуры, судей, следователей и дозна-
вателей показало, что большинство опрошенных
лиц (70,6 %) поддерживают идею о включении
вышеуказанной правовой нормы в УПК РФ.
Прокурор, изучив уголовное дело, оконченное
составлением обвинительного заключения или обвинительного акта, в частности, обязан проверить:
1) имело ли место деяние, вменяемое обвиняемому, и имеется ли в этом деянии состав преступления;
2) нет ли в деле обстоятельств, влекущих прекращение уголовного дела или уголовного преследования;
3) обосновано ли предъявленное обвинение
имеющимися в деле доказательствами;
4) все ли доказательства, имеющиеся в деле,
соответствуют требованиям допустимости;
5) проведены ли все необходимые по делу
следственные и иные процессуальные действия,
влияющие на полноту и всесторонность доказывания предъявленного обвинения;
6) предъявлено ли обвинение по всем установленным органом расследования преступным
деяниям обвиняемого;
7) привлечены ли в качестве обвиняемых все
лица, которые изобличены в совершении преступления;
8) правильно ли квалифицировано преступление;
9) правильно ли избрана мера пресечения;
10) все ли отягчающие (смягчающие) наказание обстоятельства включены в обвинение;
11) приняты ли меры обеспечения гражданского иска и возможной конфискации имущества;
12) выявлены ли причины и условия, способствовавшие совершению преступления, и приняты ли меры к их устранению;
13) составлено ли обвинительное заключение
в соответствии с требованиями УПК РФ;
14) соблюдены ли органом расследования
иные требования УПК РФ.
Установив, что в обвинительном заключении
и материалах уголовного дела следователем не
даны или даны неверные ответы на данные во-
1
См., напр.: Кругликов А. П. Возвращение уголовного дела для дополнительного расследования руководителем следственного органа или прокурором // Рос. юстиция. 2009. № 2. С. 26 ; Дубина И. А. Задачи досудебного уголовного судопроизводства и роль прокурора : дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2006. С. 143–144.
66
Противодействие преступности: вопросы теории и практики
просы, прокурору следует принимать меры реагирования, направленные на устранение нарушений уголовного и уголовно-процессуального
законодательства, допущенных при производстве предварительного следствия.
Пунктом 1.15 приказа Генерального прокурора Российской Федерации от 2 июня 2011 г.
№ 162 «Об организации прокурорского надзора
за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия» и пунктом 22 приказа Генерального прокурора Российской Федерации от 6 сентября 2007 г. № 137 «Об организации
прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов дознания» предусмотрено,
что при утверждении обвинительного заключения либо обвинительного акта прокурору надлежит изучить соответствие выводов органов предварительного расследования фактическим обстоятельствам дела, правильность квалификации содеянного, соблюдение уголовно-процессуальных
норм при производстве следственных действий
и иных процессуальных действий и подготовке
процессуальных документов.
Прокурор при рассмотрении поступившего
от следователя уголовного дела с обвинительным заключением принимает одно из следующих решений:
1) об утверждении обвинительного заключения и о направлении уголовного дела в суд;
2) о возвращении уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия,
изменения объема обвинения либо квалификации
действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных
недостатков со своими письменными указаниями;
3) о направлении уголовного дела вышестоящему прокурору для утверждения обвинительного заключения, если оно подсудно вышестоящему суду.
В. О. Трофимов указывает, что основным
критерием, отличающим возвращение прокурором дела для устранения выявленных недостатков от производства дополнительного следствия,
является то, восполняется ли при этом неполнота предварительного следствия с точки зрения
обоснованности позиции стороны обвинения2.
Решение о возвращении уголовного дела на дополнительное расследование прокурором принимается во всех случаях, когда остались неисследованными или неполно исследованы существенные
обстоятельства, исключающие возможность рассмотрения дела судом. Прокурор не вправе утвердить обвинительное заключение и направить дело
в суд в расчете на восполнение недостатков расследования судом в судебном заседании.
Решения прокурора о возвращении уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия, изменения объема обвинения
либо квалификации действий обвиняемых или
пересоставления обвинительного заключения и
устранения выявленных недостатков являются актами прокурорского реагирования. Указанные решения содержат властное волеизъявление прокурора, в котором он дает оценку законности, полноте, всесторонности и объективности проведенного предварительного следствия и указывает следователю на допущенные в ходе следствия ошибки.
Акты прокурорского реагирования о возвращении уголовного дела следователю выносятся в форме мотивированного постановления. В уголовнопроцессуальном законе нет положений о содержании данных постановлений. Приказом Генерального прокурора Российской Федерации от 2 июня
2011 г. № 162 предусмотрено, что анализируемое
постановление должно быть аргументированным,
содержать сведения о допущенных нарушениях,
подлежащих устранению. На наш взгляд, в постановлении о возвращении уголовного дела следователю прокурор должен указывать:
1) дату возбуждения уголовного дела и его номер;
2) описание события преступления, пункт,
часть, статью УК РФ, на основании которых возбуждено уголовное дело;
3) дату составления обвинительного заключения следователем;
4) описание формулировки предъявленного
обвинения, пункт, часть, статью УК РФ, предусматривающие ответственность за данное преступление;
5) дату поступления уголовного дела с обвинительным заключением в прокуратуру;
6) описание выявленных нарушений и недостатков, послуживших основанием для возвращения уголовного дела следователю;
7) процессуальные действия, которые необходимо осуществить для устранения нарушений и
недостатков;
8) решение о возвращении уголовного дела
следователю для производства дополнительно-
2
См.: Трофимов В. О. Полномочия прокурора и их реализация в состязательном уголовном судопроизводстве : дис. …
канд. юрид. наук. М., 2005. С. 101.
67
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
го следствия, изменения объема обвинения либо
квалификации действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и
устранения выявленных недостатков.
В. Зыкин отмечает, что «эффективность института возвращения прокурором уголовного дела для
дополнительного расследования определяется совокупностью ряда условий, к числу которых относятся: своевременность указаний, правильный и
обоснованный выбор указаний при изучении поступившего с обвинительным заключением уголовного дела, тактическая выверенность указаний с
точки зрения очередности следственных действий
при производстве дополнительного следствия»3.
Анализ положений постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 8 декабря 2003 г. № 18-П «По делу о проверке конституционности положений статей 125, 219, 227,
229, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408,
а также глав 35 и 39 Уголовно-процессуального
кодекса Российской Федерации в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами
граждан», постановления Пленума Верховного
Суда Российской Федерации от 5 марта 2004 г.
№ 1 «О применении судами норм Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации» позволяет сделать вывод о том, какие именно нарушения могут служить безусловными
основаниями для возвращения уголовного дела
следователю или дознавателю.
Так, судами в данном контексте обращается
внимание на следующие недостатки:
– несоответствие обвинения, изложенного в
обвинительном заключении или обвинительном
акте, обвинению, сформулированному в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого;
– отсутствие в обвинительном заключении
или обвинительном акте подписи следователя,
дознавателя;
– неуказание в обвинительном заключении
или обвинительном акте данных о личности обвиняемого (в том числе его фамилии, имени и отчества, информации о прошлых судимостях обвиняемого, о месте нахождения), потерпевшего,
гражданского истца и гражданского ответчика,
если они участвуют в деле;
– отсутствие в обвинительном заключении
или обвинительном акте информации о месте и
времени совершения преступления, его способах, мотивах, целях, последствиях и других обстоятельствах, имеющих значение для данного
уголовного дела;
– некорректность формулировок обвинения
в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, в обвинительном заключении или
обвинительном акте (не указаны статья, часть,
пункт уголовного закона, по которому квалифицируются действия обвиняемого);
– указание в обвинительном заключении или
обвинительном акте лишь перечня источников
доказательств, которые подтверждают обвинение, и тех, на которые ссылается сторона защиты, без раскрытия содержания каждого из них.
По мнению А. П. Кругликова, «трудно понять
логику законодателя, лишившего прокурора по
делу, поступившему к нему с обвинительным
заключением, права прекратить уголовное дело
либо уголовное преследование в отношении отдельных обвиняемых полностью или частично, если он придет к выводу об отсутствии доказательств, устанавливающих виновность обвиняемого (отдельных обвиняемых) в совершении преступления»3. Вместе с тем до принятия
Федерального закона от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ
такое полномочие прокурора было закреплено
уголовно-процессуальным законом.
Действительно, частью 7 статьи 246 УПК РФ
предусмотрено, что если в ходе судебного разбирательства государственный обвинитель придет
к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение, то он отказывается от обвинения и излагает суду мотивы отказа. Полный или
частичный отказ государственного обвинителя
от обвинения в ходе судебного разбирательства
влечет за собой прекращение уголовного дела
или уголовного преследования полностью или в
соответствующей его части.
Таким образом, очевидно, что отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет обязательное
прекращение судом уголовного дела или уголовного преследования.
Несмотря на это, убеждение прокурора в том,
что в поступившем к нему с обвинительным заключением деле отсутствуют доказательства, под-
3
Зыкин В. Возвращение прокурором уголовных дел для производства дополнительного расследования // Законность.
2005. № 5. С. 34.
4
Кругликов А. П. Роль прокурора в уголовном судопроизводстве // Законность. 2008. № 8. С. 57–58.
68
Противодействие преступности: вопросы теории и практики
тверждающие виновность обвиняемого в предъявленном ему обвинении, не дает ему права прекратить уголовное дело или уголовное преследование.
Проведенное анкетирование работников прокуратуры, судей, следователей и дознавателей показало, что в правоохранительных органах нет единого подхода по вопросу необходимости наделения прокурора полномочием по прекращению уголовного дела, поступившего к нему с обвинительным заключением от следователя. В частности,
48,6 % выступили за предоставление прокурору
таких полномочий, 10,6 % ответили, что указанными полномочиями скорее стоит наделить прокурора, чем не стоит, по мнению 4,6 %, прокурору скорее не следует предоставлять полномочия по прекращению уголовного дела, поступившего с обвинительным заключением, 36,2 % высказались против наделения прокурора указанными правами.
Аналогичная ситуация складывается в случае необходимости изменения обвинения на менее тяжкое. Такое полномочие предоставлено государственному обвинителю при рассмотрении
уголовного дела в суде, однако на этапе проверки поступившего с обвинительным заключением уголовного дела оно у прокурора отсутствует.
Как правильно отмечают отдельные авторы,
процедура утверждения обвинительного заключения в таком случае сводится к простой формальности, а позиция прокурора по вопросам
объема обвинения, квалификации действий обвиняемых и списка лиц, подлежащих вызову в
судебное заседание, не может отличаться от позиции следователя, и он обязан представить в суд
и обосновывать там именно такое обвинение5.
Постановление прокурора о возвращении уголовного дела может быть обжаловано следователем в течение 72 часов с момента поступления
к нему уголовного дела с согласия руководителя следственного органа вышестоящему прокурору. Обжалование такого решения прокурора
является единственным предусмотренным УПК
РФ случаем, когда исполнение решения прокурора приостанавливается. Вышестоящий прокурор
в течение 10 суток с момента поступления соответствующих материалов выносит постановление об отказе в удовлетворении ходатайства следователя или об отмене постановления нижесто-
ящего прокурора. Во втором случае вышестоящий прокурор утверждает обвинительное заключение и направляет уголовное дело в суд.
Проведенный анализ соответствующих норм
УПК РФ позволяет констатировать, что по поступившему с обвинительным актом уголовному
делу прокурор вправе вынести следующие акты
реагирования:
1) постановление о возвращении уголовного
дела для производства дополнительного дознания либо пересоставления обвинительного акта
со своими письменными указаниями;
2) постановление о прекращении уголовного
дела по основаниям, предусмотренным статьями 24–28 УПК РФ;
3) постановление о направлении уголовного
дела для производства предварительного следствия.
Кроме того, при утверждении обвинительного акта прокурор вправе своим постановлением
исключить из него отдельные пункты обвинения
либо переквалифицировать обвинение на менее
тяжкое. В данном случае в постановлении должно быть указано, что обвинительный акт по уголовному делу в оставшейся части следует утвердить и направить в суд вместе с материалами
уголовного дела и постановлением.
Законодатель не называет акт реагирования,
посредством которого прокурор должен принимать решения о возвращении уголовного дела
дознавателю, о прекращении уголовного дела и
о направлении уголовного дела для производства предварительного следствия по поступившему с обвинительным актом уголовному делу.
По нашему мнению, данный акт реагирования должен выноситься в форме постановления,
как закреплено частью 3 статьи 221 УПК РФ,
применительно к возвращению уголовного дела
следователю.
Прокурор в постановлении о возвращении
уголовного дела для производства дополнительного дознания может устанавливать срок дознания не более 10 суток, а в постановлении о пересоставлении обвинительного акта указывается срок устранения нарушений не более 3 суток.
В случае неустранения в установленный для
производства дополнительного дознания срок
5
См., напр.: Гатауллин З. Ш. Выработка позиции по уголовному делу и организация государственного обвинения //
Законность. 2008. № 11. С. 19 ; Маслова Д. А. Возбуждение и поддержание государственного обвинения в российском уголовном процессе : дис. … канд. юрид. наук. Воронеж, 2008. С. 104–105 ; Анисимов Г. Г. Организация прокурорского надзора за исполнением законов при привлечении лица в качестве обвиняемого : дис. … канд. юрид. наук. М., 2010. С. 172.
69
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
нарушений и недостатков, препятствующих направлению уголовного дела в суд, с нашей точки зрения, прокурору следует вынести постановление о передаче уголовного дела для производства предварительного следствия.
Подводя итог вышесказанному, мы приходим
к следующим выводам:
1) в УПК РФ целесообразно включить статью
с содержанием перечня вопросов, подлежащих
разрешению прокурором по делу, поступившему
с обвинительным заключением;
2) прокурору следует предоставить полномочия по изменению содержащегося в обвинительном заключении обвинения в сторону смягчения
УДК 343.1
и прекращению уголовного дела, поступившего
с обвинительным заключением;
3) статью 226 УПК РФ следует дополнить частью 2.1 следующего содержания: «В случаях,
предусмотренных пунктами 2, 3 и 4 части первой настоящей статьи, прокурор выносит мотивированное постановление».
Предлагаемые дополнения УПК РФ, по нашему мнению, позволят скорректировать в нужном
направлении практику прокурорского реагирования на допущенные при расследовании уголовных дел нарушения, что в целом повысит эффективность прокурорского надзора на данном
этапе досудебного уголовного производства.
Соотношение уголовно-правовой медиации
с институтом деятельного раскаяния
Correlation of the Criminal Justice Mediation
with the Institution of Active Repentance
Е. Е. Забуга – аспирант кафедры уголовного
процесса и криминалистики Омского юридического института
E. E. Zabuga – post graduate student of the
criminal process and criminology chair of the Omsk
Law Institute
Аннотация. В статье производится анализ соотношения уголовно-правовой медиации с институтом деятельного раскаяния по следующим критериям: субъективная сторона, объективная
сторона, субъектный состав, категория преступления и правовая природа. Автор выделяет общее
и частное уголовно-процессуальных институтов.
This article is devoted to the analysis of the correlation of penal mediation with the institution of active
repentance on the following criteria: the subjective party, the objective party, the subject composition, the
category of crime and legal nature. The author highlights the common features and the private ones of
criminal procedural institutions.
Ключевые слова: медиация, деятельное раскаяние, сравнительный анализ.
Mediation, active repentance, comparative analysis.
В последние два десятилетия институт медиации развивается во многих уголовнопроцессуальных системах, причем вне зависимости от специфики правовой системы и исповедуемой модели (формы) уголовного судопро70
изводства, став, по сути, явлением универсальным. Иными словами, институт медиации присущ в одинаковой мере и англосаксонскому, и
континентальному уголовному процессу: он характерен как для Англии, так и для Франции, как
Противодействие преступности: вопросы теории и практики
для США, так и для Германии, как для Новой Зеландии, так и для Бельгии1.
Методологически верным представляется
вначале дать определение уголовно-правовой
медиации, а также назвать принципы, на которых она базируется. Особое значение при этом
имеет признание медиации на наднациональном
уровне в Рекомендации Комитета министров Совета Европы № R(99)19, посвященной медиации
в уголовных делах2. Именно анализ норм указанного документа позволяет дать определение и
выделить принципы медиации.
Медиация – это способ разрешения уголовноправового конфликта с помощью беспристрастной третьей стороны (медиатора), который может быть использован в случае добровольного
согласия на это пострадавшего (потерпевшего)
и правонарушителя (подозреваемого, обвиняемого) для разрешения проблем, возникших в результате совершения преступления.
Несмотря на то что сформированная дефиниция является наиболее общей, она содержит все
существенные признаки медиации в рамках уголовной юстиции. Принципами медиации, согласно указанной выше рекомендации, являются добровольность, конфиденциальность, общедоступность, применимость на любой стадии уголовного
судопроизводства (принцип «свободной стадии»).
В настоящее время в отечественной юридической науке исследованиям уголовно-правовой
медиации посвящены различные по своей глубине труды – от научных статей до монографий3. Однако, анализируя их положения, нельзя
прийти к выводу об одинаковом понимании медиации разными авторами в силу отсутствия
единообразного толкования ее содержания и составляющих. Так, например, впервые исследовавшая уголовно-правовую медиацию на монографическом уровне Н. С. Шатихина прямо отождествляет медиацию с институтом деятельного раскаяния, называя данный институт «формой
медиации», при этом отмечая, что такой подход
«позволит расширить научный инструментарий
и дать ответы на наиболее проблемные вопросы
исходя из общетеоретических положений, а не
соображений целесообразности»4. Однако представляется, что подобный способ толкования
уголовно-правовой медиации не учитывает ее
специфики как по содержанию, так и по внешнему выражению. Поэтому, для того чтобы отграничить медиацию от института деятельного раскаяния, необходимо провести их соотношение с
выделением общих и частных черт.
В Уголовном кодексе Российской Федерации
(далее – УК РФ) и Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации (далее – УПК РФ)
институту деятельного раскаяния отдельно посвящены лишь две статьи (ст. 75 УК РФ и ст. 28
УПК РФ), а одним из главных недостатков является отсутствие четкого алгоритма действий
участников уголовного судопроизводства при
наличии предпосылок для применения данных
норм, на что неоднократно обращалось внимание в юридической литературе5.
Для выявления общих и частных признаков
уголовно-правовой медиации и деятельного раскаяния представляется возможным воспользоваться уголовно-правовыми понятиями «субъективная сторона» (для понимания психологического отношения лица к медиации и деятельному раскаянию) и «объективная сторона» (действия лица, необходимые для прекращения уголовного преследования). Кроме того, в качестве
критериев для соотношения взяты субъектный
состав исследуемых институтов, категория преступления, от которой зависит их применение, а
также правовая природа (сущность).
Представляется методологически возможным
начать исследование с соотношения рассматриваемых правовых категорий по субъективной стороне.
Деятельное раскаяние. При исследовании
субъективной стороны деятельного раскаяния,
прежде всего, возникает вопрос об искренности
субъекта раскаяния и его психологическом от-
См.: Головко Л. В. Институт уголовно-правовой медиации и его перспективы в Российской Федерации. Закон. 2009.
№ 4. С. 128–129.
2
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
3
См., напр.: Шатихина Н. С. Институт медиации в российском уголовном праве : дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2004.
228 с. ; Карягина О. В. Перспективы медиации в российском уголовном процессе: зарубежный опыт примирительных процедур // Рос. юстиция. 2011. № 6. С. 66–68 и др.
4
Шатихина Н. С. Указ. соч. С. 72.
5
См., напр.: Кушнарев В. А. Проблемы толкования норм уголовного права о деятельном раскаянии // Рос. следователь.
№ 1. С. 12 ; Магомедов А. Ю. Прекращение уголовного дела в связи с деятельным раскаянием в стадии предварительного
расследования : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Омск, 1999. С. 9.
1
71
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
ношении к совершенному им деянию, осознанию вины, а также собственном порицании своего противоправного поведения. В этой связи необходимо согласиться с мнением И. Л. Петрухина, справедливо отметившего, что «можно соблюсти все условия, указанные в ст. 75 УК РФ,
и не раскаяться. Слово «раскаяние» присутствует в названии статьи, но не в ее содержании»6.
Под раскаянием подразумевается «чувство сожаления по поводу своего поступка, проступка»7.
Из научной полемики о соответствии наименования ст. 75 УК РФ ее содержанию8 в совокупности с положениями уголовного и уголовнопроцессуального законов следует, что название
статей (ст. 75 УК РФ, ст. 28 УПК РФ), включающее в себя словосочетание «деятельное раскаяние», действительно расходится с положениями диспозиций этих же статей. На этом основании можно заключить, что о деятельном раскаянии свидетельствует лишь необходимая совокупность действий лица, а не действительное
чувство сожаления по поводу своего проступка.
Уголовно-правовая медиация. Исходя из правового регулирования медиации по уголовным делам
в Рекомендации Комитета министров Совета Европы № R(99)19, а также анализа обширной практики
применения медиации органами уголовной юстиции европейских стран9, следует, что истинное отношение лица к примирению посредством медиации выяснить практически невозможно, поскольку этот вопрос лежит в области человеческой психологии, а не юриспруденции, которая практически
не обладает инструментарием для точного определения отношения лица к определенным обстоятельствам. Поэтому представляется, что по субъективной стороне уголовно-правовая медиация и деятельное раскаяние полностью схожи и фактически
не требуют истинного (внутри себя) раскаяния от
лица для прекращения уголовного преследования
и освобождения его от уголовной ответственности.
Продолжая исследование, необходимо провести соотношение рассматриваемых категорий по
объективной стороне.
Деятельное раскаяние. Помимо споров о субъективной стороне деятельного раскаяния, в науке уголовного права и уголовного процесса ведется дискуссия и по поводу действий, образующих
деятельное раскаяние, обозначенных в ст. 75 УК
РФ. Так, часть первая данной статьи называет в
качестве таких признаков явку с повинной, способствование раскрытию и расследованию преступления, возмещение причиненного ущерба.
Одни ученые придерживаются мнения, что названные в части первой ст. 75 УК РФ признаки деятельного раскаяния должны рассматриваться в
совокупности и единстве10, другие же – что наличие всей совокупности признаков не является обязательным, а следовательно, в ст. 75 УК РФ содержатся лишь «альтернативные формы поведения»11.
Представляется, что позиция сторонников
второй точки зрения необоснованна, потому как,
например, одна только явка лица с повинной не
может рассматриваться в качестве достаточного
основания для применения деятельного раскаяния, а является лишь смягчающим вину обстоятельством согласно п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ.
Из этого следует, что для применения института деятельного раскаяния лицу необходимо выполнить четко предписанную нормой права совокупность действий, которая оценивается
не потерпевшим, а уполномоченным должностным лицом органа предварительного расследования или судом.
Уголовно-правовая медиация. В отличие от института деятельного раскаяния, исходя из анализа правоприменительной практики европейских
стран12, медиация не предполагает под собой наличия определенной (строго поименованной) совокупности действий лица, которые непременно должны
присутствовать в каждом случае. Данный тезис под-
Петрухин И. Гуманность или трезвый расчет? // Рос. юстиция. 1999. № 9. С. 25.
Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. 3-е изд., стереотип. М. : АЗЪ, 1996. С. 647.
8
См., напр.: Соловьев Р. О правовой природе деятельного раскаяния // Уголовное право. 2001. № 1. С. 40 ; Лобанова Л. В. К вопросу о соответствии наименования и содержания ст. 75 УК РФ // Вопросы юрид. техники в уголовном и
уголовно-процессуальном законодательстве. Ярославль, 1997. С. 32 ; Волков Б. С. Нравственные начала в назначении наказания // Правоведение. 2000. № 1. С. 125.
9
См.: Головко Л. В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб. : Юрид. центр Пресс, 2002.
С. 66–79, 92–121.
10
См.: Савкин А. В. Деятельное раскаяние – свобода от ответственности // Рос. юстиция. 1997. № 12. С. 35;
11
См.: Келина С. Г. Освобождение от уголовной ответственности // Курс рос. уголовного права. Общая часть / под ред.
В. Н Кудрявцева, А. В. Наумова. М., 2001. С. 647.
12
См.: Головко Л. В. Указ. соч. С. 66–79, 92–121.
6
7
72
Противодействие преступности: вопросы теории и практики
тверждает и Рекомендация Комитета министров Совета Европы № R(99)19, посвященная медиации в
уголовных делах, отражающая ее основные положения и принципы, которая не ставит идею примирения в зависимость от четко определенных условий (действий), так как в процессе примирения стороны сами вправе решить, что для них приемлемо
для разрешения уголовно-правового конфликта.
Как свидетельствует зарубежная практика применения медиации (на примере английской медиации)13, для потерпевшего, наряду с компенсацией
причиненного ущерба, также важны и социальнополезные действия его «обидчика». При этом совершение социально-полезных действий выходит
на первый план, поскольку не всегда наличествует материальный ущерб от преступления.
На основании изложенного следует, что по
объективной стороне уголовно-правовая медиация и деятельное раскаяние имеют существенные различия, поскольку уголовно-правовая медиация не предполагает совершения исчерпывающе определенных действий, которые необходимо совершить лицу для примирения с потерпевшим и прекращения уголовного преследования,
так как в каждом конкретном случае вопрос о совершении действий определяется исходя из интересов потерпевшего. Напротив, действия, необходимые для признания деятельного раскаяния,
четко определены нормами УК РФ и УПК РФ.
Продолжая проводить параллель между институтами, перейдем к анализу значения категории преступления при их применении.
Деятельное раскаяние. Согласно ст. 75 УК РФ
и ст. 28 УПК РФ применение института деятельного раскаяния возможно только за преступления небольшой и средней тяжести, а прекращение уголовного преследования лица по уголовному делу о преступлении иной категории при
деятельном раскаянии лица в совершенном преступлении осуществляется только в случаях,
специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ.
Уголовно-правовая медиация. В зарубежных
странах применение медиации, как правило, не
ограничивается категорией преступления. Так,
например, ст. 41-1 УПК Франции, в которой законодательно закрепляется уголовно-правовая
медиация, подлежит применению по любому
уголовному делу без каких-либо ограничений14.
13
14
Исследуя субъектный состав медиации и деятельного раскаяния, необходимо отметить следующее.
Деятельное раскаяние. Статья 28 УПК РФ в
качестве субъектов, участвующих при решении
вопроса о деятельном раскаянии лица, называет подозреваемого (обвиняемого), суд, следователя, дознавателя, руководителя следственного органа и прокурора. При этом последние два
субъекта прямо не участвуют в принятии решения об освобождении от уголовного преследования, однако осуществляют процессуально важную функцию санкционирования принятия такого решения следователем и дознавателем путем
дачи согласия на прекращение уголовного преследования. Однако в рассматриваемой норме
уголовно-процессуального закона не содержится упоминания о потерпевшем, равно как не говорится о потерпевшем и в ст. 75 УК РФ, несмотря на то что в последней присутствует положение о возмещении причиненного ущерба или заглаживании вреда иным образом.
Уголовно-правовая медиация. Предполагает
участие в качестве обязательных субъектов подозреваемого (обвиняемого), потерпевшего, а
также посредника (в случае применения так называемой «общественной медиации»), который
своими действиями способствует достижению
компромисса в разрешении уголовно-правового
конфликта, и должностного лица компетентного государственного органа, будь то орган предварительного расследования, прокуратура или
суд. В то же время уполномоченное должностное лицо может выступать медиатором в моделях так называемой судебной медиации без привлечения третьих лиц в качестве посредника.
Таким образом, медиация может иметь как
трехсторонний, так и четырехсторонний субъектный состав в зависимости от ее вида (например,
судебная медиация и общественная имеют разный
субъектный состав, примеры приведены ниже).
Однако существует и категоричная точка зрения, что медиация являет собой трехстороннее правоотношение. Так, Е. В. Марковичева без
каких-либо оговорок отмечает, что «медиационные правоотношения имеют свою специфику: они
носят трехсторонний характер и предполагают
наличие специальных субъектов, которые выступят в качестве посредника между подозреваемым,
См.: Головко Л. В. Указ. соч. С. 66–79.
См.: URL: http://www.legifrance.gouv.fr/
73
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
обвиняемым, подсудимым и потерпевшим»15.
Также существует мнение, что медиация возможна лишь при судебном производстве. В этой связи Д. С. Маткина полагает, что «медиация в уголовном процессе – это система медиативных приемов, применяемых судьей в ходе рассмотрения
уголовных дел небольшой и средней тяжести с целью прекращения уголовно-правового конфликта
по воле сторон»16. Из определения Д. С. Маткиной следует, что из состава субъектов медиации
«выводится» посредник, имеющий сущностное
значение для процедуры примирения, а его роль
отводится суду, а не, например, прокурору, как это
происходит во французской судебной уголовноправовой медиации. Подобные мнения представляются необоснованными и не учитывающими
рекомендации Комитета министров Совета Европы, которые в числе участников медиации называют «местное сообщество», а также сложившуюся медиационную практику зарубежных стран,
в которой наряду с государственными органами
участвуют и общественные объединения либо их
представители (Великобритания и др.).
Мнение о наличии как трехстороннего, так
и четырехстороннего характера медиационных
правоотношений в настоящей работе сформировано на основе рассмотрения зарубежного опыта
применения и развития уголовно-правовой медиации17. Так, в странах англо-саксонской правовой семьи, которые стали родоначальницами
уголовно-правовой медиации, существуют различные типы медиационных процедур, дифференцированные в зависимости от стадии уголовного процесса, на котором применяется медиация. Так, например, рассматривая английскую
медиационную практику, можно выделить полицейскую медиацию, которая представляет собой именно альтернативу традиционному разрешению уголовно-правовых конфликтов, к тому
же она зарождалась и начинала применяться
как мера, направленная исключительно на преступления, совершенные несовершеннолетними. Суть данного типа медиации состоит в том,
что полиция перед принятием решения о воз-
буждении уголовного преследования может передать материалы дела в службу медиации, далее в рамках примирительной процедуры медиатор (посредник) поочередно встречается с потерпевшим и лицом, подлежащим уголовному преследованию, пытаясь найти путь к компромиссу
и возмещению ущерба18. В случае успеха медиации и заключения соответствующего соглашения полиция отказывается от уголовного преследования, ограничиваясь предупреждением.
Классическая французская уголовно-правовая
медиация заключается в том, что лицо, совершившее запрещенное уголовным законом деяние,
должно возместить причиненный вред потерпевшему в соответствии с заключаемым сторонами
мировым соглашением, а прокурор в этом случае,
используя предоставленные ему дискреционные
полномочия, отказывается от возбуждения публичного иска, или, иными словами, государство
в лице прокурора отказывается от принадлежащего ему права уголовного преследования.
В настоящее время во Франции медиация
подразделяется на судебную и общественную,
осуществляемую под судебным контролем19.
В последнем случае прокурор не занимается
примирением сторон самостоятельно. Он лишь
принимает соответствующее решение, передавая полномочия третейского судьи какому-либо
специально назначенному для этой цели юридическому или физическому лицу, компетентному
в области реадаптации преступников или помощи потерпевшим, что имеет много схожего с английской полицейской медиацией.
При этом необходимо заметить, что в зарубежных странах (в случаях использования общественной медиации) успешность произведенной
примирительной процедуры оценивается именно должностным лицом компетентного государственного органа, а не самой посреднической
организацией (третьим лицом), поскольку уголовный процесс, несмотря на включение в него
диспозитивных начал, остается процессом публичным, что создает принципиальную необходимость участия в нем публичного субъекта.
Марковичева Е. В. Роль института медиации в ускорении уголовного судопроизводства // Рос. судья. 2009. № 9. С. 26–27.
Маткина Д. В. Конвенциональная форма судебного разбирательства: история, современность и перспективы. Доступ
из СПС «КонсультантПлюс».
17
См.: Головко Л. В. Указ. соч. С. 66–79, 92–121.
18
Там же. С. 75.
19
См.: Lazerges C. Essai de classification des procedures de mediation // Archives de politique criminelle. Paris-Pedone,
1992. № 14. P. 17.
15
16
74
Противодействие преступности: вопросы теории и практики
Говоря о правовой природе исследуемых институтов, на основании изложенного можно
сделать вывод о том, что медиацию и деятельное раскаяние принципиально нельзя отождествлять в силу различий в их сущности и процедурном построении. Так, уголовно-правовая
медиация является целиком альтернативой уголовному преследованию, то есть процедурой
(процессом), заменяющей традиционные механизмы уголовного судопроизводства, а деятельное раскаяние – это лишь основание для решения на досудебном или в судебном производстве вопроса о прекращении уголовного преследования, при этом (исходя из положений
ст. 28 УПК РФ) полностью зависящее от усмотрения государственного органа, в чьем производстве находится уголовное дело, а не от потерпевшего.
Институт деятельного раскаяния строго формализован определенными условиями и действиями, которые необходимо совершить лицу,
закрепленными в правовых нормах УК РФ и
УПК РФ, в то время как медиация (исходя из
практики зарубежных стран) вариативна и не содержит строго определенного перечня действий,
которые необходимо совершить для прекращения уголовного преследования.
Необходимо учитывать, что подозреваемый
(обвиняемый) может деятельно раскаяться и
в том случае, когда формально отсутствует потерпевший (как физическое лицо) по уголовному делу, однако положения института деятельного раскаяния вне зависимости от этого обстоятельства могут быть применены к такому лицу.
Медиация же по своей сути невозможна в отсутствие потерпевшего (его представителя).
Также в силу того что освобождение от уголовной ответственности является, согласно УК
РФ и УПК РФ, лишь дискреционным полномочием государственного органа, в чьем производстве находится уголовное дело, об активной роли
органов, ведущих производство по уголовному
делу, говорить не приходится, что отрицает медиационную сущность деятельного раскаяния.
Таким образом, соотношение уголовноправовой медиации и института деятельного
раскаяния позволяет подробно разработать научную концепцию уголовно-правовой медиации
для ее будущей имплементации в отечественное
уголовно-процессуальное законодательство.
Соотношение уголовно-правовой медиации и института деятельного раскаяния
№
Критерий соотношения
1.
По субъективной стороне
2.
По объективной стороне
3.
По субъектному составу
4.
По категории преступления
5.
По правовой природе
Уголовно-правовая медиация
Институт деятельного раскаяния
(ст. 75 УК РФ, ст. 28 УПК РФ)
Истинного (внутри себя) раскаяния для освобождения от уголовного преследования от лица не требуется
Как правило, возможна вариатив- Действия четко определены в нормах
ность в зависимости от потребно- права (ст. 75 УК РФ, ст. 28 УПК РФ)
стей потерпевшего
Может быть как трех-, так и четы- Субъекты четко определены нормами
рехсторонней в зависимости от ее права (ст. 75 УК РФ, ст. 28 УПК РФ)
вида
Как правило, не ограничивается ка- Преступления небольшой и средтегорией преступления (характерно ней тяжести. В качестве исключения
для стран континентального права) иные деяния в случаях, специально
предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ
Альтернатива уголовному пре- Основание для освобождения от угоследованию, зависящая от сторон ловного преследования, зависящее
уголовно-правового конфликта (по- от воли правоприменителя, а не стодозреваемого (обвиняемого) и по- рон уголовно-правового конфликта
терпевшего)
(подозреваемого (обвиняемого) и потерпевшего)
75
Финансовое право
Институты внутреннего аудита и внутреннего
контроля как правовые средства предупреждения
нарушений в сфере финансово-хозяйственной деятельности
Internal Audit and Internal Control Institutions as Legal Prevention
Means of Vialations in the Sphere of Economic Financial Activities
УДК 347.73
И. Г. Львова – преподаватель кафедры административного и финансового права Омского
юридического института
I. G. Lvova – the teacher of the administrative
and financial law chair of the Omsk Law Institute
Аннотация. Статья посвящена рассмотрению вопросов сходства и отличий понятий «внутренний контроль» и «внутренний аудит». Автор анализирует существующие в действующем законодательстве и современной научной литературе подходы к понятиям «внутренний контроль» и
«внутренний аудит», их целям, задачам и правовому регулированию на данном этапе.
The article deals with the issues of similarities and differences between the concepts of “internal
control” and “internal audit”. The author analyzes the existing approaches in current legislation and
current scientific literature, the approaches to the concepts of “internal control” and “internal audit” in
respect to their goals, objectives and legal regulation at this stage.
Ключевые слова: внутренний контроль, внутренний аудит, организация внутреннего контроля,
система внутреннего контроля, финансовый контроль, правовое регулирование.
Internal control, internal audit, organization of internal control, the system of internal control, financial
control, legal regulation.
Значение внутреннего контроля и внутрен-него
аудита в осуществлении финансово-хозяйственной
деятельности, в том числе и в бюджетной сфере,
велико в силу того, что внешний финансовый контроль выявляет в основном уже свершившиеся
правонарушения, хищения, нецелевое и неэффективное использование денежных и материальных
ресурсов и, наконец, элементарные ошибки.
Как показывает международный опыт, именно
внутреннему контролю отводится роль основного механизма для предупреждения различных правонарушений в финансово-хозяйственной деятельности. Реализация концепции внутреннего контроля в Российской Федерации нашла свое отражение
76
в ряде нормативных правовых актов, в частности,
ст. 270.1 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее – БК РФ). Внутренний финансовый аудит дает право органам исполнительной власти,
местной администрации создавать подразделения
внутреннего финансового аудита (внутреннего контроля), осуществляющие разработку и контроль за
соблюдением внутренних стандартов и процедур
составления и исполнения бюджета, составления
бюджетной отчетности и ведения бюджетного учета, а также подготовку и организацию осуществления мер, направленных на повышение результативности (эффективности и экономности) использования бюджетных средств. При этом термины «вну-
Финансовое право
тренний финансовый аудит» и «внутренний контроль» определены в качестве синонимов.
Необходимо отметить, что норма статьи 270.1
БК РФ является диспозитивной, так как не обязывает создавать отдельные службы контроля за
финансово-хозяйственной деятельностью, а дает
право создавать такие подразделения. Однако принятый Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. № 402ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Закон) уже
обязывает экономические субъекты, попадающие в
сферу действия данного закона, организовывать и
осуществлять внутренний контроль совершаемых
фактов хозяйственной жизни. Обращает на себя
внимание, что ст. 2 Закона расширила сферу применения по кругу лиц и распространяет свое действие
на государственные органы, органы местного самоуправления, органы управления государственных
и территориальных внебюджетных фондов, Центральный банк Российской Федерации, а также применяется при ведении бюджетного учета активов
и обязательств Российской Федерации, субъектов
Российской Федерации и муниципальных образований, операций, изменяющих указанные активы и
обязательства, а также при составлении бюджетной
отчетности.
Следует отметить, что обязанность организации внутреннего контроля уже была установлена на законодательном уровне. Так, 7 августа
2001 г. был принят Федеральный закон № 115-ФЗ
«О противодействии легализации (отмыванию)
доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», в котором впервые
законодательно определен круг организаций, для
которых организация и осуществление внутреннего контроля является обязательным, а также
обозначены меры, направленные на противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию
терроризма, одной из которых является организация и осуществление внутреннего контроля.
В последующие годы крупные государственные и коммерческие организации разрабатывали
и утверждали Положения по внутреннему контролю и аудиту.
В качестве примера можно привести становление внутреннего контроля в государственной
корпорации «Росатом». Так, в 2008 г. был издан
приказ № 327 «Об утверждении Положения о системе внутреннего контроля госкорпорации «Росатом», а в 2011 г. утверждена «Политика в области внутреннего контроля госкорпорации «Росатом» и ее организаций»1. Центральным звеном
в системе внутреннего контроля, в соответствии
с Положением, является департамент внутреннего контроля и аудита, осуществляющий многочисленные функции по организации и проведению внутреннего контроля, однако нет указаний на разделение понятий и функций внутреннего контроля и внутреннего аудита, что очевидно уже из названия самого департамента.
Подобный терминологический пробел содержится и в других нормативных правовых актах,
регулирующих организацию внутреннего контроля и аудита, например, в Положении о внутреннем
контроле и внутреннем аудите Федерального казначейства Российской Федерации, в соответствии
с которым в управлениях ФК образованы отделы внутреннего контроля и аудита2. Таким образом, и в законодательных актах РФ, и в локальных
нормативно-правовых актах отдельных организаций понятия внутреннего контроля и внутреннего
аудита зачастую отождествляются. В научной литературе также отсутствуют четкие критерии разделения предметов нормативного регулирования
внутреннего контроля и внутреннего аудита.
Так, В. В. Бурцев считает, что «внутренний аудит – это регламентированная внутренними документами организации деятельность по контролю
звеньев управления и различных аспектов функционирования организации, осуществляемая представителями специального контрольного органа
в рамках помощи органам управления организации (общему собранию участников хозяйственного товарищества или общества или членов производственного кооператива, наблюдательному совету, совету директоров, исполнительному органу)»3.
В. Д. Андреев рассматривает «внутренний аудит
как элемент системы внутреннего контроля, необходимый для крупных хозяйствующих субъектов,
в основном негосударственного сектора экономики,
чтобы с его помощью успешно конкурировать на
рынке за счет роста качества, снижения себестоимости продукции, знания потребностей рынка и, таким образом, повышения эффективности работы»4.
См.: URL: http://www.rosatom.ru
См.: URL: http://www.roskazna.ru/p/fk/vncontr01.html
3
Бурцев В. В. Организация внутреннего аудита // Фин. менеджмент. 2005. № 6. С. 88 –98.
4
Андреев В. Д. Внутренний аудит : учеб. пособие. М. : Финансы и статистика, 2003. 464 с.
1
2
77
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
Р. А. Алборов утверждает, что «внутренний
аудит – это фактически внутрихозяйственный
контроль, но по содержанию и методам проведения он имеет много общего с внешним аудитом»5.
И. В. Николаев, рассматривая в своей статье
вопросы правового регулирования внутрихозяйственного контроля, предлагает разработать
стандарты внутреннего аудита, не рассматривая сущность этого понятия и, как следует из
предложенных процедур, отождествляет понятия внутреннего контроля и внутреннего аудита6.
Есть и другие мнения, которые справедливо
отделяют внутренний контроль от внутреннего
аудита. Так, например, Ф. Б. Риполь-Сарагоси и
В. Ю. Реутов считают, что система внутреннего
контроля нуждается в оценке своей эффективности как с точки зрения достижения поставленных
целей, так и с точки зрения экономичности. Этой
цели, по их мнению, и служит внутренний аудит7.
Общим для этих понятий является то, что они
оба представляют собой производные от контроля как функции управления, а также то, что и
в первом, и во втором случае функция контроля реализуется внутри организации. Кроме того,
у внутреннего контроля и внутреннего аудита общая цель и общие задачи – предотвращение, выявление и устранение нарушений законности и целесообразности при осуществлении
финансово-хозяйственной деятельности.
Перечисленные свойства определяют сходство между рассматриваемыми понятиями, но не
их тождественность, поскольку внутренний контроль и внутренний аудит осуществляют разные
функции контроля, занимая свое положение в
иерархии организации, так как организация и
методы этих видов контроля различны.
По нашему мнению, наиболее полно и конкретно разделение понятий «внутренний контроль» и «внутренний аудит» дано в федеральных правилах (стандартах) аудиторской деятельности. Так, Правило (стандарт) № 8 рассматривает внутренний контроль как систему, состоящую из трех элементов: системы бухгалтерского
учета, контрольной среды и средств контроля, а
термин «система внутреннего контроля» означает совокупность организационных мер, методик
и процедур, используемых руководством в качестве средств для упорядоченного и эффективного ведения финансово-хозяйственной деятельности, обеспечения сохранности активов, выявления, исправления и предотвращения ошибок и
искажения информации, а также своевременной
подготовки достоверной финансовой (бухгалтерской) отчетности. Определение внутреннего
аудита содержится в Правиле (стандарте) № 29:
«Внутренний аудит – контрольная деятельность,
осуществляемая внутри аудируемого лица его
подразделением – службой внутреннего аудита.
Функции службы внутреннего аудита включают мониторинг адекватности и эффективности
системы внутреннего контроля», выполняя при
этом надзорную функцию.
Возникает вопрос, имеет ли практическое
значение разделение понятий «внутренний контроль» и «внутренний аудит». На наш взгляд, несомненно. Дело в том, что осуществление внутреннего контроля, как правило, возлагается на
сотрудников организации, а также на руководителей подразделений и напрямую зависит от их добросовестности, компетентности и профессионализма. Но, как известно, так называемый человеческий фактор зачастую приводит к негативным результатам в любой сфере деятельности, в
том числе и в осуществлении контроля. Это может объясняться целым рядом причин: персонал может не всегда понимать, что и как нужно проверять, не обладать методикой осуществления проверок, не иметь достаточного времени и, наконец, может иметь место элементарная
как умышленная, так и неумышленная недобросовестность. Отсюда возникает объективная необходимость «контроля над контролерами».
Очевидно, что объем и цели внутреннего аудита зависят от размера и структуры организации и требований ее руководства. Как правило,
службы внутреннего аудита создаются в крупных организациях – открытых акционерных обществах с сетью филиалов и структурных подразделений, холдингах, региональных сетевых
компаниях, государственных корпорациях и т. п.
В средних и малых организациях создавать такие службы нецелесообразно, а зачастую невоз-
Алборов Р. А. Аудит в организациях промышленности, торговли и АПК. М. : Дело и сервис, 1998. 464 с.
См.: Николаев И. В. Особенности внутрихозяйственного финансового контроля на предприятиях различных организационно-правовых форм // Закон и право. 2009. № 6.
7
См.: Риполь-Сарагоси Ф. Б., Реутов В. Ю. Внутренний аудит: организация и планирование : учеб. пособие. Ростов н/Д :
Феникс, 2006. С. 31.
5
6
78
Финансовое право
можно в силу малочисленности персонала, и
функции внутреннего аудита выполняет обычно
руководство организации.
Целью любого учреждения, предприятия, организации должно являться не создание системы контроля, которая бы полностью гарантировала отсутствие отклонений, ошибок и неэффективности в работе, а системы, которая помогала
бы их своевременно выявлять и ликвидировать.
Обычно функции службы внутреннего аудита
включают несколько элементов. Кроме основной
функции – мониторинга эффективности процедур внутреннего контроля, аудиторская служба может и должна исследовать финансовую
управленческую информацию, осуществлять
контроль за соблюдением законодательства РФ,
нормативных актов, политики, директив и прочих внутренних требований руководства, а так-
же разрабатывать и предлагать методики по совершенствованию внутреннего контроля.
Совершенно очевидно, что организация и
осуществление внутреннего аудита требует нормативного урегулирования как на федеральном
уровне для бюджетных организаций, так и национальных стандартов для коммерческих организаций, так как отечественный внутренний аудит и в законодательном, и в профессиональном
аспектах находится в начале пути.
Решение рассмотренных проблем предполагает разработку отдельных национальных стандартов по организации и осуществлению как
внутреннего контроля, так и внутреннего аудита,
а также методических рекомендаций по их применению для экономических субъектов различных форм собственности, разных видов деятельности и организационно-правовых форм.
79
Материалы всероссийской
интернет-конференции
«Актуальные вопросы
трудового права и права
социального обеспечения»
(Омск, 12–15 марта 2012 г.)
УДК 349.3
Пособия гражданам, имеющим детей,
по законодательству субъектов Российской
Федерации (на примере Омской области и ХантыМансийского автономного округа – Югры)
Grants by Legislation of the RF Subjects for Citizens having Children
(Omsk region and Khanty-Mansi autonomous district – Yugra)
Н. А. Соколова – заведующий кафедрой трудового права Омского юридического института,
кандидат юридических наук;
Ю. В. Верейкина – студент 4 курса Омского
юридического института;
Н. С. Згонник – студент 4 курса Омского
юридического института
N. A. Sokolova – chief of labor law chair of the
Omsk Law Institute, candidate of law sciences;
J. V. Vereykina – a four year student of the
Omsk Law Institute;
N. S. Zgonnik – a four year student of the Omsk
Law Institute
Аннотация. Статья посвящена анализу нормативных правовых актов Омской области и
Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в сфере социального обеспечения граждан, имеющих детей. Были выделены наиболее важные отличия в уровнях социального обеспечения семей в
данных субъектах Российской Федерации.
The article is devoted to the analysis of Khanty-Mansi autonomous region – Yugra and the Omsk Region
normative-legal acts in the social security sphere of citizens having children. The most important differences
were distinguished in the social security levels of the families of these subjects of the Russian Federation.
Ключевые слова: пособия гражданам, имеющим детей, семья, социальная защита.
Grants for the citizens having children, family, social defence.
80
Материалы конференции
В соответствии с Конституцией Российской
Федерации оказание помощи семье в содержании и воспитании детей входит в сферу совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов. Поэтому условия предоставления пособий гражданам, имеющим детей, регулируются нормативно-правовыми актами федерального
и регионального уровня. Таким образом, виды
и объем социальных предоставлений зависят от
того, в каком субъекте Российской Федерации
проживает гражданин, при этом уровень социального обеспечения может различаться весьма
существенно.
Данный тезис можно продемонстрировать,
проанализировав законодательство двух субъектов Российской Федерации – Омской области и Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (далее – ХМАО – Югра). При анализе нормативных правовых актов указанных регионов в сфере социального обеспечения граждан,
имеющих детей, мы можем выделить три группы
получателей мер социальной поддержки в виде
денежных выплат, социальных услуг и льгот. В
Омской области в зависимости от числа детей и
возраста родителей семьи можно классифицировать на следующие группы: 1) семьи, в которых
один или два ребенка; 2) многодетные семьи (более 3 детей); 3) студенческие семьи; 4) молодые
семьи. В законодательстве ХМАО – Югра выделяют еще одну категорию – семьи – представители коренного населения.
Наиболее ярко разница в уровнях социального обеспечения семей, имеющих детей, проявляется при сравнении социальных предоставлений, на которые могут рассчитывать родители,
имеющие одного или двух детей (наиболее распространенный вариант российской семьи).
В соответствии с Кодексом Омской области о социальной защите отдельных категорий
граждан на территории Омской области1 устанавливаются следующие виды государственных пособий гражданам, имеющим одного или
двух детей:
1) единовременное пособие в размере
10 000 рублей при рождении двоих детей в случае многоплодной беременности, право на которое имеет один из родителей;
2) ежемесячное пособие на ребенка2, которое
может получать один из родителей на каждого
совместно проживающего с ним ребенка до достижения им возраста шестнадцати лет (на обучающегося в общеобразовательном учреждении – до окончания им обучения, но не более
чем до достижения возраста восемнадцати лет),
в семьях со средним доходом на одного члена семьи ниже величины прожиточного минимума в
расчете на душу населения. Данный вид пособия по общему правилу выплачивается в размере 161 рубль с учетом районного коэффициента к
заработной плате, применяемого на территории
Омской области.
В ХМАО – Югре базовым нормативным правовым актом является Закон ХантыМансийского АО – Югры от 7 июля 2004 г.
№ 45-ОЗ «О поддержке семьи, материнства,
отцовства и детства в Ханты-Мансийском автономном округе – Югре»3, устанавливающий
следующие виды пособий:
1) единовременное пособие при рождении
второго ребенка в размере 10 000 рублей4;
2) единовременное пособие при одновременном рождении двух детей в размере 15 000 рублей на каждого ребенка;
3) ежемесячное пособие по уходу за ребенком
от полутора до трех лет в размере 5 000 рублей
независимо от числа детей, за которыми осуществляется уход.
4) ежемесячное пособие по уходу за ребенком
от трех до четырех лет в размере 2 500 рублей
независимо от числа детей, за которыми осуществляется уход5.
5) ежемесячное пособие на ребенка устанавливается гражданам, среднедушевой доход которых не превышает величину прожиточного минимума в Ханты-Мансийском автономном округе – Югре, в размере 300 рублей;
См.: Омский вестник. 2008. 8 июля.
Данный вид пособия установлен федеральным законодательством, субъекты Российской Федерации определяют его
размер и порядок выплаты.
3
См.: Собр. законодательства Ханты-Мансийского авт. округа – Югры. 2004. № 6, ст. 821.
4
Особо подчеркнем, что размеры пособий, установленных в ХМАО – Югре, подлежат индексации, в отличие от социальных предоставлений, установленных законодательством Омской области.
5
Пособия, обозначенные номерами 3 и 4, выплачиваются в случае необеспеченности детей местом в государственном
или муниципальном образовательном учреждении либо в случае невозможности посещения ребенком данного учреждения по медицинским показаниям.
1
2
81
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
6) ежемесячное социальное пособие на детей, потерявших кормильца, устанавливается родителю либо получателю пенсии по случаю потери кормильца в размере 1 000 рублей на каждого ребенка;
7) единовременное пособие при рождении первого ребенка в течение двух лет со дня
регистрации его родителями брака в размере
5 000 рублей;
8) единовременное пособие при поступлении
ребенка в первый класс общеобразовательного
учреждения в размере 6 000 рублей на каждого
ребенка6;
9) единовременное пособие при рождении
ребенка лицами из числа коренных малочисленных народов Севера в размере 20 000 рублей.
Таким образом, можно констатировать существенные отличия видов и размеров пособий
гражданам, имеющих одного или двух детей. В
связи с этим возникает вопрос о наличии объективных критериев для такой значительной
дифференциации правового регулирования. С
одной стороны, можно утверждать, что климатические условия проживания в рассматриваемых регионах далеко не одинаковые, но с другой – нельзя однозначно сказать, что все перечисленные пособия направлены на компенсацию именно этого вида социального риска (например, выплаты родителям, чьи дети не обеспечены местами в дошкольных образовательных учреждениях). В данном случае решается
проблема всероссийского масштаба, а именно
дефицит детских садов.
Очевидно, что в ХМАО – Югре имеет место
комплексный подход к созданию имиджа реги-
она как благоприятного для проживания. Часть
мер социальной поддержки направлена на улучшение демографической ситуации в автономном округе, поскольку условием их получения
является осуществление жизнедеятельности
(регистрация места жительства, регистрация
брака, поступление в образовательные учреждения) именно на территории данного субъекта Российской Федерации. Другие пособия стимулируют рождаемость, например, пособие при
рождении второго ребенка, третьи имеют своей
целью поддержку коренных малочисленных народов Севера.
Нельзя забывать и о различиях в финансовых
возможностях разных субъектов Российской Федерации. Представляется, что наличие или отсутствие денежных средств на установление пособий гражданам, имеющим детей, не является
объективным критерием для дифференциации
правового регулирования сферы социального
обеспечения. Социальные выплаты должны производиться для компенсации определенных социальных рисков, при реализации которых наличие или отсутствие денежных средств не может
играть определяющую роль.
Существенная разница в уровнях социального обеспечения, устанавливаемых субъектами
Российской Федерации, ставит вопрос о равенстве прав граждан. Видится неправильным установление различных видов и размеров социального обеспечения в зависимости от места проживания гражданина, если это не обусловлено
объективными обстоятельства (например, холодным климатом или необходимостью поддержки
малочисленных народов).
6
Право на единовременное пособие при поступлении ребенка в первый класс общеобразовательного учреждения имеют граждане при условии, что среднедушевой доход семьи не превышает величину 1,5 прожиточного минимума, установленного в соответствии с действующим законодательством автономного округа.
82
Материалы конференции
УДК 349.2
Реформирование трудового законодательства
Республики Беларусь: некоторые проблемы
Reforming Labor Legislation of the Belarus Republic: some problems
Е. В. Мотина – доцент кафедры гражданского процесса и трудового права Белорусского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент (Республика Беларусь);
С. И. Восканян – студент 3 курса юридического факультета Белорусского государственного университета (Республика Беларусь)
E. V. Motina – assistant professor of civil
procedure and labor law chair, candidate of law
sciences, associate professor;
S. I. Voskanyan – a 3-d year student of the law
faculty of the Belarusian State University
Аннотация. В статье рассматриваются некоторые направления реформирования трудового законодательства Республики Беларусь с учетом актуальной за рубежом политики flexicurity.
Изучаются причины придания гибкости правовому регулированию прекращения трудового договора. Делается вывод о необходимости учета объективных критериев дифференциации при установлении особенностей правомочий отдельных категорий нанимателей при прекращении трудовых правоотношений.
Several directions of reforming the Belarusian labor legislation are considered in this article, taking
into account so urgent politics of flexicurity. For that reason causes of giving flexibility to legal regulation
of employment agreement termination are explored. The conclusion is made about the necessity of taking
into account the objective criteria of differentiation by determining the specifics of separate employers’
categories in the situation of labor relations termination.
Ключевые слова: трудовое законодательство, атипичная занятость, дифференциация и гибкость правового регулирования прекращения трудового договора.
Labor legislation, atypical employment, differentiation and flexibility of legal regulation of the labor
agreement termination.
За последние 20–25 лет во многих странах,
особенно в Западной Европе, произошли значительные изменения в развитии трудового законодательства и практики его применения1. Перемены в экономике, глобализация, усиление конкуренции, технологический прогресс и некоторые
другие причины привели к изменению подходов к
правовому регулированию отношений в сфере на-
емного труда2. На смену типичным трудовым отношениям, построенным в первую очередь на трудовом договоре на неопределенный срок, пришли так называемые атипичные отношения. В научной литературе подобные отношения определяются как отношения, отличные от традиционных
трудовых отношений, основанных на бессрочном
трудовом договоре3. Рост числа атипичных форм
См.: Варшавская Е. Flexicurity // Человек и труд. 2007. № 10. С. 26.
См.: Шабанова М. А. Особенности правового регулирования нетипичных трудовых договоров : дис. ... канд. юрид.
наук. Ярославль, 2008. С. 14–21.
3
См., напр.: Atypical work / Eurofond. URL: http://www.eurofound.europa.eu/areas/industrialrelations/dictionary/definitions/
ATYPICALWORK.htm ; Atypical employment in Japan and Germany / Dr. Hartmut Seifert. URL: http://www.jil.go.jp/profile/
documents/Seifert.pdf
1
2
83
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
трудовых отношений повлек за собой повышение
их гибкости, несмотря на менее защищенное положение работника по сравнению со стандартными трудовыми отношениями. Подобная ситуация
вызвала необходимость сочетания гибкости и защищенности, что обусловило возникновение политики flexicurity4.
Можно утверждать, что в Республике Беларусь политика flexicurity нашла отражение в Директиве Президента Республики Беларусь от
31 декабря 2010 г. № 4 «О развитии предпринимательской инициативы и стимулировании деловой активности в Республике Беларусь»5 и последовавших за ней других нормативных правовых
актах. В п. 7 Директивы № 4 предписывалось исключить излишнее регулирование рынка труда.
В настоящее время в Республике Беларусь
подготовлен проект закона о внесении изменений
и дополнений в Трудовой кодекс (далее – ТК)6.
Обратим внимание на одно из положений проекта, а именно выделение нанимателей – субъектов малого предпринимательства и организаций, со дня государственной регистрации которых прошло не более двух лет, в качестве основания дифференциации. Предлагается дополнить
ст. 42 «Расторжение трудового договора по инициативе нанимателя» нормой, позволяющей индивидуальным предпринимателям, микроорганизациям, а также организациям, со дня государственной регистрации которых прошло не более
двух лет (кроме созданных в порядке реорганизации), расторгать бессрочный трудовой договор даже при отсутствии оснований, предусмотренных указанной статьей ТК. Схожее суждение
содержится в п. 117 постановления Совета Министров Республики Беларусь и Национального
Банка Республики Беларусь от 28 февраля 2011 г.
№ 251/6 «Об утверждении мероприятий по реализации положений Директивы Президента Республики Беларусь от 31 декабря 2010 г. № 4»7, в
котором предлагается допустить возможность за-
ключения срочных трудовых договоров без учета
характера предстоящей работы у индивидуальных предпринимателей и в организациях в течение первых двух лет с момента регистрации.
Предположим, что появление таких новелл,
по мнению разработчиков проекта, обусловлено необходимостью придать большую гибкость
правовому регулированию прекращения трудового договора. Однако, на наш взгляд, предлагаемые нормы имеют существенные недостатки. Прежде всего, обратим внимание на целесообразность их принятия. По официальной статистике, в Республике Беларусь около 90 % занятого населения работают по трудовым контрактам,
которые имеют обширный перечень дополнительных оснований прекращения трудовых отношений, а также не предусматривают права работника на их прекращение по собственному желанию. Подобные отношения в Беларуси практикуются значительной частью нанимателей,
что позволяет говорить об отсутствии необходимости изменения правового регулирования бессрочных трудовых договоров.
Интересно отметить, что в качестве индикаторов гибкости правового регулирования труда
используются так называемые индикаторы защиты занятости, разработанные Организацией
экономического сотрудничества и развития8. Одним из основных индикаторов является возможность заключения срочных трудовых договоров
по отношению к типам выполняемой работы и
их продолжительности. Здесь также оценивается регулирование равенства прав и обязанностей
постоянных и временных работников в области
заработной платы и других условий труда, а также возможность последних получить постоянную работу. Полагаем, что белорусское трудовое
законодательство в этой части фактически можно оценить как максимально гибкое.
Охарактеризуем причины выбора видов организаций нанимателей. В предлагаемой новел-
На русский язык этот термин переводят: 1) как «гибконадежность». См.: Лушникова М. В. Очерки теории трудового
права. СПб. : Юрид. центр Пресс, 2006. С. 644 ; 2) «гибкобильность». См.: Лютов Н. Л. Гибкость трудового законодательства и инновационная экономика // Трудовое право. 2010. № 5. С. 24 ; 3) «гибкозащищенность». См.: Томашевский К. Л.
Понятие трудоправовой политики flexicurity и ее реализация в Республике Беларусь // Юстиция Беларуси. 2011. № 11.
С. 52 ; Flexicurity and atypical employment in Denmark/ Thomas Bredgaard, Flemming Larsen, Per Kongshoj Madsen Stine
Rasmussen. URL: http://www.epa.aau.dk/fileadmin/user_upload/conniek/Dansk/Research_papers/2009-1-Kongshoej_m-fl.pdf
5
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
6
См.: Трудовой кодекс Республики Беларусь от 26 июля 1999 г. № 296-З. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
7
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
8
См.: OECD indicators on Employment Protection, 2008. URL: http://www.oecd.org/document/ 11/0,3343,en_2649_33927_
42695243_1_1_1_1,00.html
4
84
Материалы конференции
ле указаны индивидуальные предприниматели,
микроорганизации (т. е. наниматели–субъекты
малого предпринимательства) и организации, со
дня государственной регистрации которых прошло не более двух лет (кроме созданных в порядке реорганизации).
Известно, что основанием дифференциации правового регулирования трудовых отношений служит наличие объективно обусловленных
устойчивых различий, препятствующих использованию полностью или частично общих норм и
требующих установления определенных условий9. Дифференциацию по правовому статусу
нанимателя можно отнести к устоявшимся в науке основаниям. Дискуссионным является только характеристика этого основания: объективное10 оно (т. е. не зависящее от личности работника, связанное преимущественно с производственной функцией трудового права) или субъективное11 (субъектное) (т. е. связанное с особенностями субъекта трудового правоотношения). Для сравнения отметим, что в ч. 2 ст. 59
ТК РФ выделены организации – субъекты малого предпринимательства. Первого июля 2010 г.
был принят Закон Республики Беларусь № 148-З
«О поддержке малого и среднего предпринимательства»12, который вступил в силу 14 февраля
2011 г. Согласно ст. 3 указанного Закона микроорганизации – это коммерческие организации со
средней численностью работников за календарный год до 15 человек включительно, малые организации – коммерческие организации со средней численностью работников за календарный
год от 16 до 100 человек включительно. Таким
образом, к субъектам малого предпринимательства относятся индивидуальные предприниматели, микроорганизации, малые организации.
Наниматели–субъекты малого предпринимательства, очевидно, были выбраны ввиду наличия специфики данных субъектов, предопределяющей необходимость специального правового регулирования трудовых и связанных с ними
отношений с их участием. Однако особенности
правового регулирования могли бы проявляться в наличии у данных нанимателей права определять в трудовом договоре иной по сравнению
с законодательством срок трудового контракта,
в том числе продолжительностью менее одного
года, и некоторые другие особенности.
Относительно последней категории нанимателей считаем, что каких-либо факторов дифференциации их правового положения нет. Круг
данных субъектов необоснованно широк. Если
указанные предложения сформулированы, чтобы
позволить организациям сформировать штат, состоящий из квалифицированных работников, для
дальнейшего стабильного функционирования, то
для этой цели наниматели могут использовать
имеющиеся механизмы (трудовые контракты,
предварительное испытание, аттестация и др.).
Учитывая широкое распространение в Беларуси контрактной системы трудового найма,
описанный подход свидетельствует о нарушении
принципа равенства и запрета дискриминации.
В науке трудового права сформулирован постулат, согласно которому необоснованная дифференциация суть дискриминации. Поэтому считаем необходимым отказаться от установления
специальных норм для регламентации трудовых
отношений с участием нанимателей – юридических лиц, со дня государственной регистрации
которых прошло не более двух лет, ввиду отсутствия оснований такой дифференциации.
Таким образом, предлагаемые новеллы представляют собой не вариант усиления гибкости
правового регулирования трудовых отношений,
а возможность дальнейшего снижения правовых
гарантий работников. Считаем, что для их введения нет ни научно обоснованных оснований, ни
экономических предпосылок. В то же время полагаем, что требуется изменение уже имеющихся механизмов правового регулирования трудовых контрактов с учетом международных трудовых стандартов и основной задачи отрасли трудового права – установления и защиты взаимных
прав и обязанностей работников и нанимателей.
9
См.: Снигирева И. О. Понятие особенностей и дифференциации. Единство в особенном при регулировании трудовых отношений // Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда и соц. обеспечения :
материалы пятой междунар. науч.-практ. конф. / под ред. К. Н. Гусова. М. : Проспект, 2009. С. 19.
10
См.: Лушников А. М. Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда // Там же.
С. 17.
11
См.: Штивельберг Ф. Б. Основания и пределы дифференциации трудового права России : автореф. дис. … канд.
юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 15.
12
Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
85
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
УДК 349.3
К вопросу о повышении пенсионного
возраста в Российской Федерации
On the Issue of Retirement Age Increase in Russia
О. М. Гвоздева – доцент кафедры таможенного дела и права Омского государственного
университета путей сообщения, кандидат юридических наук;
О. М. Кривцова – студент Омского государственного университета путей сообщения
O. M. Gvozdeva – associate professor of
the customs administration and law chair of the
Omsk State Transport University, candidate of law
sciences;
O. M. Krivtsova – the student of the Omsk State
Transport University
Аннотация. В настоящей статье проводится анализ тенденций, складывающихся на рынке
труда Российской Федерации, обусловленных демографическими процессами и некоторыми социальными изменениями, а также связанных с этим потенциальных проблем в сфере социального
обеспечения. Дается оценка возможности и целесообразности повышения пенсионного возраста в
ответ на усиление демографической нагрузки.
The article analyzes the trends in the Russian labor market which have developed due to demographic
processes and social changes, and eventual problems in social welfare system. A possibility and an
advisability of increase the Retirement age are estimated.
Ключевые слова: демографическая обстановка в России, пенсионное обеспечение, повышение
пенсионного возраста.
Demographic situation in Russia, pension provision, increase the retirement age.
В последние десятилетия во многих развитых
странах происходит быстрый рост численности
пенсионеров, который сопровождается сокращением базы для финансирования пенсионных систем. Для России также справедливы общемировые тенденции, выражающиеся в старении населения и обусловленном различными факторами сокращении трудового стажа, что создает все возрастающую нагрузку на систему социального обеспечения. На сегодняшний день коэффициент демографической нагрузки составляет порядка 0,62, к 2015 г., по прогнозам Рос-
стата, на 1000 трудоспособных лиц будет приходиться 700 лиц нетрудоспособного возраста, из
них 405 – пенсионного возраста, а к 2030 г. их
число увеличится до 816 и 518 соответственно1.
К 2050 г. доля лиц старше 65 лет в России составит 20–26 %, что выше общемирового прогноза
на 16 %2. Положительно, что в нашей стране достигнут всеобщий пенсионный охват. При этом,
по данным Госкомстата, размер пенсии в среднем за 2010–2011 гг. составлял 36 % от среднего заработка по всем отраслям экономики3. Но
даже при таком невысоком уровне выплат пен-
1
См.: Коэффициент демографической нагрузки // Федер. служба гос. статистики. URL: http://www.gks.ru/free_doc/
new_site/population/demo/progn4.htm
2
См.: Percentage aged 65 or over (per cent) // World Population Prospects: The 2010 Revision. URL: http://data.un.org/Data.
aspx?d=PopDiv&f=variableID%3a34
3
См.: Динамика среднего размера назначенных пенсий // Федер. служба гос. статистики. URL: http://www.gks.ru/free_
doc/new_site/population/urov/doc3-1-1.htm
86
Материалы конференции
сионные расходы в России составляют 8 % ВВП.
Изучив соответствующую статистику, в январе
2012 г. эксперты МВФ выразили мнение, что в
ближайшем будущем Россия будет вынуждена
повысить пенсионный возраст, поскольку, если
сохранится текущее положение, к 2015 г. такие
выплаты достигнут 15 % ВВП, то есть фактически удвоятся4. Для сравнения, в странах с высоким уровнем дохода на пенсии по старости тратится в среднем 6,9 % ВВП5.
В мировой практике сложились разносторонние подходы по снижению финансовой нагрузки на систему в связи с ростом социальных выплат. Один из них – увеличение налогов. Однако
начиная с определенного уровня этот метод приводит к сокращению экономической активности
населения, отрицательно влияет на экономическое развитие страны и в долгосрочной перспективе не оправдывает себя.
Второй (реализован в России в рамках обязательного пенсионного страхования) – это переход к накопительной системе, в которой пенсионные взносы граждан накапливаются на индивидуальных счетах и инвестируются на финансовых рынках для получения дохода. Доход от инвестирования также ежегодно зачисляется на индивидуальный счет гражданина.
Такой метод призван обеспечить соответствие
между совокупным заработком, полученным
за все время осуществления трудовой деятельности, и размером пенсионных выплат. Однако информация о том, приводит ли использование таких программам к увеличению сбережений и экономическому росту, носит неоднозначный характер6.
Еще одна (крайне непопулярная) мера – повышение пенсионного возраста, границы которого не пересматривались в нашей стране с середины 1930-х гг. и составляют на сегодняшний день 60 лет для мужчин и 55 лет для женщин. Для решения этого вопроса нужно учитывать, что за прошедшие восемь десятков лет в де-
мографии, социальных циклах и условиях труда
произошли значительные изменения7.
Современная молодежь дольше, чем предшествующие ей поколения, остается в системе образования, а это, в свою очередь, влечет изменения на рынке труда. Происходит повышение возраста начала первой постоянной занятости, а при
сохранении текущих границ пенсионного возраста это означает сокращение общей продолжительности занятости на протяжении жизни. Так,
по данным всесоюзной переписи населения, в
начале 1950-х гг. в СССР были занятыми примерно три из четырех женщин 15–24 лет, тогда
как в 1992 г. в возрасте от 15 до 19 лет работали
лишь порядка 25 % женщин, в 20–24 года – 72 %,
а в 2008 г. – только 57 %8. Соответственно, сокращается и период уплаты страховых взносов. При
тех же границах выхода на пенсию будущим поколениям при прочих равных условиях следует
ожидать снижения размера пенсии.
Необходимо принять во внимание и широкое распространение в России практики выхода на пенсию до достижения общеустановленного пенсионного возраста, связанной с работой в
особых условиях труда и в районах Крайнего Севера, а также с получением пенсий по инвалидности. Чтобы оценить их масштабы, приведем
данные проведенного Независимым институтом
социальной политики в 2007 г. исследования, в
ходе которого было установлено, что средний
фактический возраст назначения пенсии составлял 54 года у мужчин и 52 года у женщин – на 6 и
3 года меньше, чем по общему правилу9.
Заметим, что сами по себе способ и срок финансирования не решают проблему. Большое
значение имеет увеличение объема производства, которое является гарантией того, что финансовые требования в отношении будущей продукции могут быть обращены в достаточное количество товаров и услуг для удовлетворения потребностей пенсионеров. По этой причине необходимо как повышать производительность тру-
См.: Кривошапко Ю. МВФ вспомнил о возрасте // Рос. газ. 2012. № 5690.
См.: Социальное обеспечение в мире в 2010–2011 гг. Обеспечение охвата во время и после кризиса. М. : МОТ, 2011.
С. 55.
6
См.: Барр Н. Пенсионная головоломка. Предварительные условия и возможные варианты политики при разработке систем пенсионного обеспечения. 2002. С. 7. URL: http://www.imf.org/external/pubs/ft/issues/issues29/rus/
issue29r.pdf
7
См.: Малаева Т. М., Синявская О. В. Повышение пенсионного возраста: pro et contra // Журнал новой эконом. ассоциации. 2010. № 8. С. 117–118.
8
Там же. С. 127–128.
9
Там же. С. 126.
4
5
87
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
да каждого работника, так и увеличивать численность работающих10.
В этой связи целесообразно стимулировать
более поздний добровольный выход на пенсию.
На сегодняшний день в России существует механизм увеличения пенсионных накоплений тех
граждан, которые откладывают обращение за
пенсией. Тем не менее можно утверждать, что он
формален. Практически все работники, получающие право выхода на пенсию, реализуют его в
полной мере, совмещая его с продолжением трудовой деятельности и получением доходов от последней, что снижает привлекательность стимулов добровольного откладывания обращения за
пенсией. Показательно, что среди женщин от 55
до 60 лет работать продолжают до 40 %11. Можно утверждать, что к моменту выхода на пенсию
утраты работоспособности не происходит. Одной
из причин этого является значительное сокращение занятости в промышленности и на местах,
требующих высокой физической нагрузки, а в
сфере обслуживания производительность труда в
меньшей степени зависит от возраста. Тем не менее, как показывают опросы, российский работодатель не заинтересован в найме на работу пожилых людей, так как не ожидает от них высокой
отдачи и не видит смысла делать инвестиции в
повышение их квалификации.
Вопрос повышения пенсионного возраста в
целях сокращения нагрузки на бюджет и обеспечения рынка труда человеческими ресурсами неоднозначен еще и потому, что в России отмечается относительно низкая продолжительность жизни, складывающаяся, в частности, в связи с высокой смертностью мужчин в возрастной группе от 40 до 60 лет. Однако за пределами порога в 60 лет коэффициенты дожития сопоставимы
с таковыми во многих развитых странах мира12.
Вместе с тем нехватка трудовых ресурсов в
ближайшем будущем, даже при повышении пенсионного возраста, не позволит обойтись лишь
внутренними резервами, поэтому уже сегодня
составляются различные сценарии миграционного замещения. При этом при любых вариантах замещения (низком, среднем, высоком) процент требуемого замещения (от 15 до 50) оказывается выше, чем существует на данном этапе (около 10)13. По этой причине целесообразно
создание стимулов для легального трудоустройства иностранных граждан на длительной основе. Нам представляется, что такими мерами могут стать упрощение порядка регистрации, закрепление квот, отражающих реальную потребность в кадрах по профессиям для каждого региона, а возможно, и снижение ставки НДФЛ
для нерезидентов, которые изначально заключат
контракт (по определенному перечню профессий) на длительный (от полугода) срок.
В любом случае при решении обозначенной
проблемы надо осознавать ее комплексность.
Политика в сфере труда должна включать и другие направления: трудоустройство молодежи,
обеспечение равенства на рынке труда, создание
рабочих мест для лиц с ограниченными возможностями, управление миграцией, непрерывное
обучение работников, борьбу с предрассудками
и дискриминацией работников предпенсионного
и пенсионного возрастов и др.14
Что касается повышения пенсионного возраста, то, исходя из демографических реалий,
его следует проводить заблаговременно (во избежание острой финансово-экономической ситуации) и поэтапно, принимая во внимание опыт
иностранных государств, сталкивавшихся с подобной проблемой, и беря на вооружение прочие
методы регулирования сферы труда.
См.: Барр Н. Указ. соч. С. 7.
См.: Малаева Т. М., Синявская О. В. Указ. соч. С. 133–134.
12
См.: Ожидаемая продолжительность жизни по отдельным странам мира. Демографический ежегодник России–2009 г. // Федер. служба гос. статистики. URL: http://www.gks.ru/bgd/regl/B09_16/IssWWW.exe/Stg/9-05.htm
13
См.: Захаров С. В. Демографическое прогнозирование. Методологические подходы и накопленный опыт: 1993–2009.
URL: strategy2020.rian.ru/load/366064154
14
См.: Pension reform and ageing populations in developed economies // World of Work. The magazine of the ILO. 2011.
№ 71. P. 28–29.
10
11
88
Материалы конференции
УДК 349.2
Некоторые аспекты понимания
термина «дисциплина труда»
Certain Aspects of “Labour Discipline” Term Interpretation
А. В. Дворецкий – доцент кафедры трудового права и права социального обеспечения Томского государственного университета, кандидат
юридических наук;
А. О. Гаврилова – студент 4 курса юридического института Томского государственного университета
A. V. Dvoretsky – associate professor of labour
and social law chair of the Tomsk State University,
candidate of law sciences;
A. O. Gavrilova – the 4th year student of the
Law Institute of the Tomsk State University
Аннотация. Особое место в советское и постсоветское время отводилось исследованиям трудовой дисциплины. В науке были предприняты попытки определения понятия «дисциплина труда»,
которая включала экономические, юридические, организационные, психологические и другие факторы. Статья посвящена развитию понимания термина «дисциплина труда», методам ее изучения
и компонентам этого понятия.
The special place during the Soviet and post-Soviet periods was taken by the main researches of the
labour discipline. In the science there were attempts of defining the concept “the labour discipline”, which
included economical, legal, organizational, psychological and other factors. The article is devoted to the
development of understanding the term “the labour discipline”, methods of its study and the components
of its concept.
Ключевые слова: исследования, дисциплина труда, понятие, термин.
Researches, the labour discipline, concept, the term.
В советский и постсоветский период основным исследованиям о проблемах толкования
дисциплины труда было отведено особое место. В науке предпринимались различные попытки дать определение понятию «дисциплина
труда», включая экономические, правовые, организационные, психологические и иные факторы. Абсолютно верны позиции по этому вопросу А. И. Ставцевой1 о том, что подход к проблеме должен быть системным, так как это сложное
многоаспектное понятие.
Согласно ст. 189 Трудового кодекса Российской
Федерации (далее – ТК РФ) дисциплина труда –
1
2
обязательное для всех работников подчинение
правилам поведения, определенным в соответствии с ТК РФ, иными законами, коллективным
договором, соглашениями, трудовым договором,
локальными нормативными актами организации.
В правовой науке нет единого мнения о толковании данного понятия. Н. Г. Александров2 под
дисциплиной труда понимал как совокупность
правил поведения, требуемого от работников, так
и подчинение трудящегося установленному распорядку и, в частности, распоряжению руководителей процесса труда. В последующие годы стали
преобладать сложные, развернутые определения
См.: Ставцева А. И. Советское трудовое право. М., 1988. С. 215.
См.: Александров Н. Г. Советское трудовое право. М., 1946. С. 239.
89
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
дисциплины труда. По мнению В. М. Лебедева3,
данное понятие предполагает единство трех составляющих элементов: наличие четкого и строгого порядка труда, закрепленного в определенных нормах; неуклонное сознательное и в массе своей добровольное соблюдение работниками
внутреннего трудового распорядка организации;
уровень соблюдения указанных правил участниками совместного труда. В. Н. Смирнов4 понимает данный термин как порядок взаимоотношений
участников производственного процесса на конкретном предприятии, который обеспечивается
властью нанимателя, основанной на нормах трудового права, обусловленной трудовым договором. В. Н. Толкунова, Н. К. Гусов5 выделяют производственную дисциплину и технологическую.
Содержанием последней охватываются отношения, где работники несут ответственность за несоблюдение той части, которая состоит из выполнения их трудовых обязанностей (трудовая дисциплина, обеспечение четкой и ритмичной работы предприятия, обеспечение рабочих сырьем,
инструментом, материалами, работой без простоев и т. д.). Они рассматривают дисциплину труда как один из принципов трудового права (обеспечение исполнения обязанности следить за соблюдением указанных норм), элемент трудового
правоотношения (обязанность работников подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка), институт трудового права (система норм,
регулирующих внутренний трудовой распорядок,
взаимные права и обязанности работника и работодателя и его администрации, меры поощрения
и дисциплинарная ответственность). Б. А. Шеломова6 в широком смысле как синоним дисциплины труда включает трудовую, производственную
и технологическую дисциплины.
Однако рассмотрение и толкование понятия
«дисциплина труда» в узком и широком смысле,
применение синонимов стандартного термина в
соответствии с ГОСТ СССР «Термины и определения»7, который устанавливает используемые
в науке, производстве термины и определения,
запрещено.
В. М. Лебедев и А. А. Белинин8, анализируя
предложенные в науке трудового права определения, выделяют основные составляющие понятия дисциплина труда:
• установленная система норм внутреннего
трудового распорядка организации;
• фактическое поведение субъектов;
• обязанность соблюдать действующие в организации нормы;
• обеспечение соблюдения внутреннего трудового распорядка организации.
Все эти элементы взаимосвязаны и действуют только в системе, нельзя допускать выпадения хотя бы одного звена. Для четкой и слаженной работы этого механизма необходимы правовые средства и меры, принимаемые руководством в организации. Работодатель должен разработать и утвердить, руководствуясь ст. 190 ТК
РФ, нормы трудового поведения. В соответствии
с новой редакцией ст. 68 ТК РФ подписанию трудового договора должно предшествовать ознакомление работника под роспись с правилами
внутреннего трудового распорядка работодателя,
иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с предстоящей трудовой деятельностью работника. Выполнение указанных действий является обязанностью работодателя. Немаловажно провести соответствующие
инструктажи, обучение, проверку знаний – убедиться, что эти нормы усвоены работником. Необходимо обеспечить возможность исполнения
и систематически осуществлять контроль за соблюдением правил внутреннего трудового распорядка, используя при этом методы и средства
(ст.ст. 21, 22 ТК РФ) для реализации данных норм.
Дисциплина труда – термин, который предполагает определенный порядок взаимоотношений
для участников трудовых отношений и включает в себя ряд понятий, определяющих обязательные правила по регулированию у конкретного работодателя трудового распорядка, охраны труда,
оплаты труда, нормирования труда и так далее.
Можно сделать вывод о том, что дисциплина
труда является конечным продуктом, проявля-
3
См.: Лебедев В. М. Стимулирование социалистической дисциплины труда на промышленном предприятии. Томск,
1973. С. 8–10.
4
См.: Смирнов В. Н. Внутренний трудовой распорядок на предприятии. Л., 1980. С. 36–37.
5
См.: Толкунова В. Н., Гусов К. Н. Трудовое право России. М., 1995. С. 281–282.
6
См.: Трудовое право / под ред. О. В. Смирнова. М., 1997. С. 259.
7
См.: Система стандартов безопасности труда. Термины и определения : ГОСТ 12.0.002-80. М. : Изд-во стандартов, 1980.
8
См.: Белинин А. А. Технологическая дисциплина труда / ред. В. М. Лебедев. Кемерово : Кузбассвузиздат, 2004. С. 105.
90
Материалы конференции
ющимся в реализации всех перечисленных элементов в понятии «дисциплина труда» как результат всех правовых мероприятий по разработке, установлению, соблюдению, исполнению
и использованию внутреннего трудового распорядка. Следовательно, определение дисциплины труда должно позволять перенести теоретические разработки понятия, принципов в прак-
УДК 349.2
тическую плоскость, рассмотреть с позиции организации труда и оценить результативность в
действительности. Этим критериям соответствует определение, данное А. А. Белининым: «Дисциплина труда – это результативность системы
социально правовых мероприятий по установлению, соблюдению и обеспечению внутреннего
трудового распорядка».
Право человека на справедливую
заработную плату: социологический срез
Human Right for Fair Wage: sociological aspect
Т. М. Пономарёва – доцент кафедры трудового права Омского юридического института,
кандидат юридических наук;
Э. А. Калюга – студент 5 курса Омского юридического института
T. M. Ponomareva – associate professor of the
labor law chair of the Omsk Law Institute, candidate
of law sciences
E. A. Kalyuga – a five-year student of the Omsk
Law Institute
Аннотация. В статье обобщены результаты социолингвистического исследования, посвященного анализу проблемы справедливого вознаграждения за труд. Авторы анализируют динамику
трудовых нагрузок и уровня заработной платы в рыночных условиях хозяйствования на примере
Омского региона.
The article summarizes the results of sociological research devoted to the analysis of the fair wage
problem. The authors analyze the dynamics of labor load and the level of wages in the economic market
conditions taking as an example the Omsk Region.
Ключевые слова: рабочее время, справедливая заработная плата, продолжительность рабочей
недели, отношение к труду.
Working hours, fair wage, working week, attitude to work.
В ходе написания работы была составлена анкета, в которой 150 респондентам было предложено ответить на вопросы, касающиеся управления
трудом в их организации. Цели социологического исследования – проанализировать, справедливы
ли условия вознаграждения за труд, выявить, соответствуют ли они таким факторам, как достойное
вознаграждение за норму часов, а также причины
«одомашнивания» досуга работающего населения.
Рыночные условия хозяйствования проявляют жесткие требования к наемному работнику как с профессиональной точки зрения, так и
в отношении его умения рационально использовать свое рабочее и внерабочее время. Трудоголизм стал настоящей проблемой современного
российского общества. Однако, вместо того чтобы получать по достоинству, работники довольствуются лишь устной похвалой со стороны ра91
Вестник Омского юридического института. 2012. № 1 (18)
ботодателя, небольшой и обычно фиксированной премией и счастливым осознанием того, что
у них есть работа. В итоге мы получаем нарушение права работника на отдых, так как в процессе работы у него нет времени, а из-за несправедливого вознаграждения и переутомления за
норму часов нет возможности полноценно отдохнуть во внерабочее время.
Большинство респондентов недовольны уровнем своего вознаграждения за труд и на вопрос
«Считаете ли Вы свою заработную плату достойной» 69 % дали отрицательный ответ, 12 % – скорее достойная, чем нет, 19 % – скорее нет, чем да.
К сожалению, утвердительно на данный вопрос
не ответил никто. Это подтверждает тот факт, что
затраченные силы работника не окупаются уровнем его заработной платы. Исследование показало, что у большинства респондентов уровень заработной платы по основному месту работы составляет от 8 до 15 тысяч рублей в месяц.
В условиях, когда труд не обеспечивает необходимый уровень жизни, а ведущим мотивом
трудовой деятельности является зарабатывание
денег, формируются новые стратегии жизненного поведения. Так как основное место работы
не обеспечивает достойный уровень жизни, работники стремятся иметь доход от других видов
деятельности. Так, на вопрос «Помимо Вашей
основной работы приходится ли Вам работать
или подрабатывать где-либо еще?» 7 % ответили утвердительно о наличии второго постоянного места работы, 23 % используют разного рода
подработки нерегулярного характера для увеличения своего дохода.
В анкету были также включены вопросы, дающие представление о соотношении уровня заработной платы и рабочего времени, а также оценки работниками справедливости заработной платы с учетом времени отдыха. Соблюдение нормы
продолжительности рабочего времени в течение
недели наблюдается лишь у 53 % опрошенных
работников омских организаций. Можно отметить прямую зависимость между кругом выполняемых обязанностей и восьмичасовым рабочим
днем. Работники активно привлекаются к работе в выходные дни, при этом 63 % опрошенных
привлекаются довольно часто, 23 % – редко. Никогда не работают в выходные дни (если это не
предусмотрено режимом работы) лишь 14 %.
Наиболее часто к работе в выходные дни привлекаются руководители – 70 % (от общего числа
опрошенных данной категории), а также специа92
листы, из которых 48 % привлекаются довольно
часто, 52 % – редко. Необходимо отметить, что к
работе в выходные дни и те и другие привлекаются по собственной инициативе – 87 % и лишь
13 % – по просьбе работодателя.
Проанализировав ответы на вопрос «Оцените
свою самоотдачу работе», можно сделать следующие выводы: лишь 63 % работают с полной отдачей сил, 32 % работают нормально, хотя могли бы работать лучше, и только 5 % работают далеко не в полную силу. Рассматривая ответы на
вопрос «Посещаете ли Вы после работы различные учреждения (фитнес-клубы, кафе, рестораны, ночные клубы)?», можно резюмировать, что
68 % посещают учреждения досуга, но только в
выходные дни, 9 % не посещают, 11 % посещают регулярно. Респонденты, ответившие отрицательно на этот вопрос, указали следующие причины такого ответа: 62 % – усталость на работе,
по 10 % – не люблю и не могу себе позволить.
Также респондентами были предложены свои
варианты ответов: 7 % предпочитают проводить
время в кругу семьи, 7 % заняты выполнением
работы на дому, 4 % указали на выполнение работы по дому (уборка, стирка), потому что в течение рабочей недели на это не хватает времени.
Таким образом, следует констатировать тесную связь права на труд, отдых и справедливое
вознаграждение за труд. На достойную реализацию права человека на справедливое вознаграждение за труд влияет множество факторов.
В связи с тем что средняя продолжительность
рабочей недели современных работников превышает 40 часов, можно отметить наличие тенденции «одомашнивания» досуга, то есть преобладание ориентации на использование свободного времени для дополнительных заработков или выполнения объема работы дома в выходные дни.
Одним из вариантов решения данной проблемы может стать закрепление в Трудовом кодексе Российской Федерации права работника
на достойную заработную плату и обязанности
работодателя на своевременную выплату таковой. Проведенное исследование показало, что
у работников нарушен баланс между рабочим
днем и заработной платой. Современный работник желает трудиться намного больше, чтобы
зарабатывать, но это хуже влияет на его работоспособность.
Подводя итог вышесказанному и используя результаты проведенного исследования, можно сде-
Материалы конференции
лать вывод о том, что в рыночных условиях хозяйствования в Российской Федерации сформировались правовые проблемы реализации права человека на справедливое вознаграждение за труд.
1. В науке трудового права понимание термина «заработная плата» за последние десятилетия
практически не изменилось.
2. Легальное определение заработной платы
не соответствует современным рыночным отношениям. Следовательно, заработная плата – это
цена рабочей силы, выраженная в денежной фор-
ме, которая устанавливается по заранее установленным локальным нормативным актам организации в соответствии с условиями трудового договора и зависит от квалификации работника, качества затраченного им труда, сложности его работы, которая призвана обеспечить достаточный
уровень жизни работника.
3. Необходимо закрепить в ТК РФ право работника на достойную заработную плату, а работодателя – обязанности на своевременную выплату таковой.
93
Информация для авторов
Решением президиума ВАК Минобрнауки от 7 марта 2008 г. № 9/11 «О мерах по повышению
эффективности использования Перечня ведущих рецензируемых научных журналов и изданий»
с 1 сентября 2008 г. начата полномасштабная эксплуатация системы Российского индекса научного
цитирования (РИНЦ). Включение нашего журнала в систему РИНЦ потребует от авторов представления в редакцию дополнительной информации.
Для опубликования научных статей, сообщений, обзоров, рецензий и иных материалов в журнале
необходимо представить в редакцию надлежащим образом оформленные материалы.
Плата за опубликование материалов в журнале не взимается.
Для опубликования научных статей требуется внешняя рецензия. Внешняя рецензия содержит
традиционные элементы описания рецензируемого труда. В рецензии должны быть указаны место
работы, должность, ученая степень, ученое звание, фамилия и инициалы рецензента. Подпись рецензента заверяется надлежащей печатью.
Требования к оформлению статей, направляемых в журнал
Об оформлении. Статью необходимо набрать на компьютере в редакторе Word версии не позднее чем Word 2003, распечатать на бумаге форматом А4 (210 х 297 мм). Оригинал должен быть чистым, без правок, страницы пронумерованы. Общий объем статьи не должен превышать 7 страниц.
Наряду с распечатанной версией представляется на CD либо отправляется по электронной почте (e-mail: nauka@omui.ru) соответствующая электронная версия.
По центру в верхней части листа указывается название статьи на русском и английском языках
шрифтом Times New Roman размером 14 пт. В правом углу – сведения об авторе (также на русском
и английском языках): имя, отчество полностью, фамилия, должность, ученая степень, ученое звание, место работы. Указание номера контактного телефона и адреса электронной почты обязательно
(адрес электронной почты будет указан в РИНЦ для связи читателей с автором).
Далее – УДК в правой части листа.
Не допускается:
– набор всех указанных текстов видоизменением шрифта «Все прописные»;
– полужирное начертание;
– помещение всех указанных элементов в рамки и имитация оформления набора, выполняемого
в журнале «Вестник ОмЮИ» и др.
Обязательно указывается УДК перед основным текстом статьи.
Далее необходимо поместить аннотацию и ключевые слова к статье на русском и английском
языках.
Ниже через строку помещается основной текст статьи, который набирается шрифтом Times
New Roman размером 14 пт. Межстрочный интервал – полуторный. Межбуквенный интервал –
обычный. Абзацный отступ – 1,25 см. Поля страницы во всех направлениях – 2 см. Расстановка
переносов не ставится.
Не допускается в тексте:
– наличие двух и более пробелов подряд;
– знаки табуляции;
– абзацный отступ пробелами и знаком табуляции;
– мягкий перенос;
– разреженный или уплотненный шрифт.
Сноски подстрочные оформляются в соответствии с ГОСТ Р 7.0.5.-2008 и тщательно выверяются.
Формулы, рисунки, таблицы. Простые внутристрочные и однострочные формулы, а также рисунки и таблицы должны быть набраны без использования специальных редакторов. Рисунки, таблицы и проч. прикладываются к статье в формате JPEG.
94