ризис на мировых финансовых рынках осложнил

Туктаров Ю.Е.
Партнер Legal Capital Partners
ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ
ПОДГОТОВКИ К
СЕКЬЮРИТИЗАЦИИ
ПОТРЕБИТЕЛЬСКИХ КРЕДИТОВ
ризис на мировых финансовых
рынках
осложнил
процесс
секьюритизации финансовых
активов и привлечения средств
из-за границы. Вместе с тем,
выдавая
ипотечные,
автомобильные
и
потребительские
кредиты,
банки
хотят
получить возможность секьюритизировать их в
будущем. Вопросу «как это сделать?» и
посвящена статья одного из ведущих
специалистов в области секьюритизации.
Развитие потребительского кредитования нуждается
в финансировании, причем по возможности
дешевом и бесперебойном. Последние десятилетия
на крупных финансовых рынках такого качества
финансирования можно было достичь путем
[Оригинальная статья была опубликована в
использования секьюритизации кредитов, когда
методическом журнале «Банковское
обособляется
портфель
кредитов
и
под
кредитование», № 1/2008 (17) за 2008 г.]
обеспечение
денежного
потока
по
нему
привлекаются средства с фондового рынка. Многие
банки строили свою стратегию развития потребительского кредитования, полагаясь исключительно на
секьюритизацию. Между тем кризис на финансовых рынках показал, что предпочтительнее
дифференцировать источники финансирования (исходя из опыта компании Northern Rock). Сейчас
стало понятно, что секьюритизация все-таки сохранится в качестве основного способа финансирования
потребительского кредитования, но при этом необходимо сконцентрироваться на возможностях
повышения его качества. Ниже приводятся принципы повышения юридического качества выдаваемых
кредитов, которые должны отвечать определенным требованиям и ожиданиям инвесторов рынка ценных
бумаг.
СЕКЬЮРИТИЗАЦИЯ КРЕДИТОВ
Секьюритизация портфеля потребительских кредитов заключается в продаже кредитов специально
созданной компании (Special Purpose Vehicle, SVP), привлекающей средства для оплаты переданного ей
портфеля путем выпуска ценных бумаг, исполнение по которым осуществляется прежде всего за счет
поступлений по портфелю приобретенных кредитов (Asset-Backed Securities, ABS). В случае
секьюритизации инвесторы через покупку ценных бумаг рассчитывают на денежный поток от портфеля
кредитов, поэтому для них становится крайне важным вопрос качества соответствующих
потребительских кредитов.
Нередко кредитные организации сначала выдают потребительские кредиты, а зачет задумываются о
возможности их секьюритизации. Между тем традиционно инвесторы рынка ценных бумаг предъявляют
специальные требования к соответствующим кредитам, и имеющиеся у банка кредиты могут не отвечать
таким требованиям. Как следствие, в одних случаях секьюритизация такого рода кредитов приводит к их
дисконтированию, когда денежные поступления оказываются меньше суммы, ожидаемой кредитной
организацией. В других случаях качество активов вовсе не позволяет банку воспользоваться
секьюритизацией для привлечения финансирования.
В настоящей статье обращается внимание на то, что необходимо «готовить сани летом», то есть
задумываться о пожеланиях инвесторов рынка ценных бумаг еще до того, как приступать к выдаче
кредитов с целью их последующей секьюритизации. При этом статья касается только правовых аспектов
подготовки к секьюритизации и ограничивается потребительскими кредитами.
1
КРЕДИТОВАНИЕ КАК ПРОИЗВОДСТВО
Возникновение секьюритизации в конце 1970-х годов и последующее распространение этой техники
финансирования по всему миру изменило философию кредитования. До секьюритизации банки
выдавали кредиты для себя, то есть для держания на собственном балансе, и поэтому обладали
«свободой творчества» при создании кредитного продукта. Однако с появлением возможности
секьюритизировать свои активы банки выдают кредиты уже не для себя, а для инвесторов рынка ценных
бумаг. Банки превратились в производителей и поставщиков финансовых активов в виде
потребительских кредитов для последующей продажи инвесторам. Как любой производитель, банк в
таком случае должен быть крайне внимательным к требованиям и пожеланиям будущего покупателя
(инвестора).
Например, в России подавляющее большинство банков выдает кредиты на условиях фиксированных
процентных ставок. Плавающие ставки, которые используются европейскими банками при выдаче
ипотечных кредитов, предлагаются на российском рынке всего несколькими организациями. На
практике эта проблема решается заключением договора процентного свопа, однако такой инструмент
уменьшает маржу, на которую банк мог бы рассчитывать при продаже своего актива. Для
секьюритизации российских активов в Европе предпочтительным продуктом являются кредиты с
плавающей ставкой.
Другой пример. В условиях кредитного кризиса инвесторов интересуют высокодоходные и короткие по
своему сроку активы, что позволяет своевременно адаптировать их к изменяющейся ситуации на
финансовом рынке. С учетом таких настроений инвесторы будут охотнее покупать ценные бумаги,
обеспеченные автомобильными, нежели ипотечными кредитами, которые являются надежными, но
недостаточно доходными.
Для того чтобы произвести качественный кредитный продукт, необходимо также изучить среду и
контекст кредитования. С этой точки зрения важно иметь четкое представление о сегментации
заемщиков, их настроениях и финансовом поведении, а также юридических ограничениях и
регулятивной стоимости кредитования. Например, ипотечные кредиты, выданные в Краснодарском крае,
в силу сложившейся позиции судебных органов в регионе и созданного прецедента по рассмотрению
дел, связанных с обращением взыскания на предмет залога, имеют более высокий риск неуспешного
обращения взыскания на жилье, чем в других регионах.
Итак, для эффективного производства и продажи создаваемых активов подготовиться к предстоящей
секьюритизации необходимо до начала выдачи кредитов. После принятия решения о создании
соответствующего финансового актива нужно обеспечить юридическое качество потребительских
кредитов при помощи стандартной, транспарентной, неконфликтной и адекватной документации.
СТАНДАРТНАЯ ДОКУМЕНТАЦИЯ
Секьюритизация потребительских кредитов характеризуется большим количеством кредитов,
объединенных в портфеле. Во-первых, это обусловлено тем, что для потребительских кредитов типично
значительное их количество при относительно небольших размерах. Во-вторых, осуществление
секьюритизации связано с наличием существенного количества расходов, которое становится менее
заметным только при относительно большом объеме сделки (например, от $100 млн.).
Инвесторы должны иметь возможность оценить качество портфеля кредитов, и для этого необходимо
оформлять выдачу кредитов по стандартной документации, чтобы ознакомление с одним договором
давало возможность судить о содержании всех остальных договоров в портфеле потребительских
кредитов. Выборочная проверка портфеля кредитов позволяет сэкономить ресурсы на проверку
секьюритизируемого актива и делает возможным проведение оценки качества соответствующих
финансовых активов.
2
Тем не менее, стандартизация документов несет с собой и опасность совершения ошибки, которая
будет воспроизведена во всех выдаваемых потребительских кредитах. Поэтому важно, чтобы к работе с
документацией привлекались специализированные юридические компании, имеющие опыт
практической реализации подобных проектов, способные одновременно комплексно отследить все
остальные требования по сделке (транспарентности, неконфликтности и адекватности).
ТРАНСПАРЕНТНАЯ ДОКУМЕНТАЦИЯ
Кроме требования к стандартности документации, принципиально важно, чтобы содержание и
организация текста кредитных договоров были удобны и понятны для всех пользователей. Кредитный
договор в портфеле потребительских кредитов является источником информации, которая должна
усваиваться максимально быстро и эффективно разными участниками процесса кредитования и
секьюритизации, в том числе банком-оригинатором, внешними юристами, рейтинговыми агентствами,
аудиторами, инвесторами, аналитиками.
Для обеспечения транспарентности кредитных продуктов рекомендуется в таком договоре избегать
внутренних ссылок (когда одно положение договора содержит ссылку на другое положение этого же
договора). Получается, что для оценки договора нужно многократно обращаться к разным частям одного
и того же документа, что делает проверку документа трудоемкой. Наверное. В некоторых случаях
использование внутренних ссылок обосновано, но на практике часто имеет место злоупотребление этим
инструментом, когда запутанный клубок ссылок не представляется возможным распутать. В результате
становится не совсем понятным содержание документа и его правовые последствия.
Кредитная документация должна быть понятной и компактной по объему. На практике часто
встречается обширное воспроизведение текста нормативных актов, которое существенно увеличивает
объем документа и время, необходимое для проверки кредитных договоров. Есть случаи, когда подобное
обращение к тексту действующих правил обоснованно, но часто речь идет о цитировании
императивных основ гражданского законодательства, которые в любом случае будут действовать для
сторон вне зависимости от их присутствия в тексте кредитного договора.
Другим бичом документирования кредитных продуктов стало использование специальной
терминологии, которая непонятна заемщикам. В этой связи следует согласиться с Рекомендациями по
стандартам раскрытия информации при предоставлении потребительских кредитов, согласно которым
«в случае использования специальной банковской терминологии кредитная организация дает
соответствующие пояснения к ней, для того чтобы информация была понятна лицам, не обладающим
специальными знаниями в данной области, и была доступна без применения средств информационнокоммуникационных технологий»1. Проект закона о потребительском кредитовании пошел еще дальше и
обязывает давать пояснения относительно специальных терминов в области финансов и права (ст. 5).
НЕКОНФЛИКТНАЯ ДОКУМЕНТАЦИЯ
Конфликт между кредитором и должником может привести к просрочке платежей по кредиту или даже
к невозврату предоставленных денежных средств. Естественно, что таких негативных последствий
инвесторы стремятся всячески избегать, поэтому необходимо специально оценивать создаваемую
документацию на предмет наличия в ней, а может быть, и в законодательстве положений, по поводу
которых может возникнуть спор между заемщиком и банком в будущем. Предотвращение подобных
споров составляет предмет деятельности специализированных юристов.
Письмо ФАС № ИА/7235 и ЦБ РФ №77-Т от 26.05.2005 «О рекомендациях по стандартам раскрытия информации при
предоставлении потребительских кредитов».
1
3
Причины для оспаривания кредитного договора могут быть разными: неясность, противоречивость и
(или) неполнота действующего законодательства, а также включение положений, которые напрямую
противоречат законодательству.
Важно обратить внимание на положения, которые возлагают на заемщика чрезмерное финансовое
бремя, что называется хищническим кредитованием. В качестве иллюстрации такой ситуации можно
привести недавние судебные дела, касающиеся открытия и ведения банковского счета. На практике для
целей привлечения заемщиков часть реальной стоимости получаемых средств скрывалась путем
установления платежа, например, за обслуживание банковского счета (например, 10 + 2%
соответственно). По сути, происходило введение потребителя в заблуждение, что вызвало множество
жалоб и судебных споров, которые негативно повлияли на весь рынок потребительского кредитования.
В итоге требование об открытии банковского счета при предоставлении кредита было признано
навязыванием услуги, что противоречит ст. 16 Закона РФ от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав
потребителей».
Еще одним поводом для конфликта между банком и клиентом может быть требование платежа за
досрочное погашение кредита, которое практикуется многими банками. Так как досрочное погашение
является правом заемщика, то за реализацию этого права не может быть установлен штраф, который
представляет собой санкцию за нарушение договора. Досрочное погашение в потребительском
кредитовании рассматривается как техническая операция, и поэтому кредитору не компенсируется риск
реинвестирования. Обычно банками устанавливается фиксированная сумма платежа. Отметим, что т.н.
«дефолтные проценты» - повышенные проценты на случай нарушения договора – во многих странах
запрещены применительно к кредитованию граждан. В российском праве вопрос еще окончательно не
решен, но для того чтобы избежать переквалификации процентов в неустойку, лучше не делать их
чрезмерно высокими.
АДЕКВАТНАЯ ДОКУМЕНТАЦИЯ
Рассмотрим, каким требованиям должна удовлетворять документация банка в том случае, если он решил
привлечь ресурсы путем секьюритизации. В частности, должен быть решен вопрос со статусом
сервисного агента путем его легитимации непосредственно в кредитном договоре. Это важно, если,
например, в случае передачи заимодавцем по договору функции обслуживания платежей заемщика по
исполняемым им денежным обязательствам другой организации и уведомления заимодавцем заемщика о
вышеуказанной операции заемщик обязан исполнять требования обслуживающей организации, как если
бы они исходили от заимодавца.
Другим примером адаптации кредитного договора к секьюритизации является включение в договор
положений о раскрытии информации, поскольку должно быть получено согласие относительно
раскрытия информации участникам секьюритизации, в том числе рейтинговым агентствам, аналитикам
и другим лицам. Таким образом, банк должен осознавать требования всех сторон, которые будут
участвовать в процессе секьюритизации активов, в том числе инвесторов и рейтинговых агентств.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Сегодня мы живем в эпоху рынка ценных бумаг, когда фондовый рынок является основным источником
финансирования. Как следствие, изменилась роль банка, он по существу стал фабрикой по
производству финансовых активов, создаваемых для продажи инвесторам фондового рынка. Инвесторы
ожидают от банков производства качественных потребительских кредитов, которые стандартизированы,
транспарентны, не противоречат действующему законодательству и не содержат существенных
правовых рисков. Соблюдение таких требований позволит банку получить максимум выгод от
инвесторов.
4