Инвестирование в стартап с использованием офшорной компании

Правовые аспекты
привлечения венчурных
инвесторов
Александр Надмитов
19 августа 2014
Российское право
• Реформа ГК, ФЗ о регистрации юр.лиц, на
подходе изменения в ФЗ об ООО, АО
• Российское право становится более гибким,
перенимая ряд конструкций англосаксонского права
• Российские юридические лица
относительно дешевле поддерживать
• Формальное и предсказуемое
регулирование простых проектов
Изменения в ГК РФ по юр.лицам
С 01 сентября 2014 года вступят в силу изменения в ГК РФ в части регулирования
правового положения юридических лиц.
• введена новая классификация юридических лиц: корпоративные (корпорации)
и унитарные юридические лица
• осуществлена унификация регулирования прав и обязанностей
участников корпораций, а также порядка управления в них
• введено понятие корпоративного договора, при этом решения общих собраний
участников/акционеров и других органов управления, а также сделки, которые
противоречат положениям заключенного корпоративного договора, можно
будет оспорить на этом основании
• допускается наличие нескольких директоров
• появится больше возможностей для проведения реорганизации
юридического лица
• предусмотрены новые последствия признания реорганизации
недействительной и возможность признания реорганизации несостоявшейся
• введена процедура распределения имущества, обнаруженного после ликвидации;
• появилась процедура прекращения недействующего юридического лица
Упрощение процедуры гос.регистрации
• Упрощение процедуры государственной
регистрации юридического лица и внесения
изменений в данные о юридическом лице:
– единственным учредительным документом
для хозяйственных обществ будет являться устав
– возможность использования типовых уставов
– указание в уставе юридического лица лишь
наименования населенного
пункта (муниципального образования), а не
полного адреса
– указание филиалов и представительств
исключительно в ЕГРЮЛ
Упрощение процедуры гос.регистрации
• Отменена обязанность о уведомлению налоговых органов и
внебюджетных фондов об открытии банковского счёта
• Отменена предварительная оплата уставного капитала и
установлена обязанность по оплате уставного капитала в срок,
не превышающий 4 месяца со дня государственной
регистрации общества с ограниченной ответственностью.
• Отменена обязательность нотариального удостоверения
подписи заявителя при создании юридического лица, если
документы представляются непосредственно в
регистрирующий орган лично заявителем с представлением
документа, удостоверяющего его личность, а также при
направлении документов в регистрирующий орган в форме
электронных документов, подписанных усиленной
квалифицированной электронной подписью заявителя
Выбор юрисдикции: английское право
• Англо-саксонское право: гибкость, rule of law
• Market practice, понятность для западноориентированных инвесторов
• Неясность с исполнимостью некоторых
конструкций в росс.праве (rep & warranties,
indemnities, tag along, drag along, опционы)
• Некоторые моменты могут быть неисполнимы
в конкретной офшорной юрисдикции
(финансовая помощь компании)
Курс на деофшоризацию
• Российский ФЗ о КИК: налог на прибыль/НДФЛ на
нераспределенную прибыль иностранных структур
российских компаний и граждан (если больше 50%
+1 акция)
• Ратификации Конвенции ОЭСР о взаимной
административной помощи по налоговым делам
(участники 64 стран, включая Белиз, БВО и т.п.)
• Соглашения об обмене информации / Соглашения
об обмене двойного налогообложения
• Влияние санкций против РФ
Реструктуризация холдинга
• Активы заводятся на РусКо (в форме ООО или АО)
• Доли и акции в росс. дочерних обществах (ООО/АО)
заводятся на офшорную холдинговую компанию
(ХолдКо)
• Выбор юрисдикции – налоговый режим (наличие
соглашения об избежании двойного налогообложения с
РФ), стоимость содержания, репутационные
соображения, обмен информацией между
налоговиками, удобство для инвестора
• Цель – оптимизация налогообложения, возможность
применения более гибкого английского права
• Самые популярные юрисдикции – Кипр, Нидерланды,
БВО, Сейшелы, Белиз
Кипр – налоговый режим
• Операции с акциями кипрских компаний
освобождены от налогов на прирост капитала
(исключения для недвижимости)
• Нет налога на доход у источника на роялти и
проценты по займам
• 5% на дивиденды (необходимо инвестировать не
менее ЕUR100,000 в уставной капитал Руско)
• 10% налог на прибыль (может быть
минимизирован)
• Поддержание статуса резидента (большинство
директоров – резиденты Кипра)
• Информационный обмен между налоговиками
Типичная холдинговая структура
А1
Акционер 1
Соглашение
акционеров
А2
Акционер 2
КипрКо
100% (иногда 99,99%)
РусКо
А3
Структурирование инвестиций
• Конвертируемые долговые облигации – инвестор как
кредитор, обеспечение – до конвертации в акции (при
ликвидации приоритет перед акционерами)
• Привилегированные акции - при ликвидации приоритет
перед держателями обыкновенных акций)
• Инвестирование траншами (при достижении ключевых
показателей)
• Замкнутые опционы (ratсhets) – опцион на покупку при
наступлении / ненаступлении определенных событий (при
недостижении показателей прибыльности мажоритарный
акционер компенсирует уменьшение стоимости)
Продажа акций инвестору
• Продажа акций инвестору на уровне офшорной холдинговой
компании через доп.оэмиссию или продажу существующих
акций
• Юридическая проверка (due diligence)
• Договор купли-продажи (SPA):
•
•
•
•
•
•
Recitals – предыстория проекта
Определения
Механизмы оплаты (рассрочка (обеспечение), эскроу и т.д.)
Заверения и гарантии (Representations & Warranties), безусловные гарантии
(Indemnities), предварительные условия закрытия (Condition Precedent),
последующие условия закрытия (Condition Subsequent)
Стандартные положения (применимое право, разрешение споров (арбитраж),
язык, конфиденциальность, полнота соглашения, изменения, уступка, уведомления
и т.д.)
Механизм сделки: подписание – выполнение
предварительных условий – закрытие сделки – выполнение
последующих условий
SPA: Баланс рисков и гарантий
– Заверения и гарантии (Representations & Warranties) –
гарантирование рисков не раскрытых во время due
diligence, внимательно изучайте данный раздел
– Если выявлены риски:
• устранение как предварительное условие закрытия
(Condition Precedent), если риск существенный;
• устранение как последующее условие закрытия Condition
Subsequent если риск несущественный
– Если существуют конкретные риски, которые нельзя
устранить - предоставляется безусловная гарантия
(Indemnity) (нужно доказать лишь факт нанесения
ущерба и размер его устранения)
Соглашение акционеров (SHA)
• Один из важных документов, так как регламентирует
взаимоотношения между акционерами
• Корпоративное управление:
– Устав ХолдКо и РусКо приводится в соответствие с SHA
– Совет директоров и собрание акционеров (кто сколько директоров
назначает, процедура созыва СД и СА, необходимый кворум,
вопросы, требующие квалифицированного большинство (Reserved
matters))
– Механизм исполнения решений с уровня ХолДКо на уровень
дочерних обществ
Reserved matters
• Распоряжением активами (акциями и долями Руско)
Холдко
• Операции с уставным капиталом ХолдКо и РусКо
• Одобрение ежегодного бюджета ХолдКо и РусКо
• Изменение бизнеса РусКо и ХолдКо
• Реорганизация и ликвидация РусКо и ХолдКо, судебные
процессы
• Заимствования РусКо и ХолдКо и обременения активов
• Сделки с заинтересованностью (с акционерами)
• Сделки свыше определенного порога
• Назначение CEO/CFO Руско, аудитора Руско и Холдко
SHA: ликвидность
• Преимущественное право при продажи третьим лицам
•
•
•
•
•
•
•
•
Право первого предложения (ROFO: Right of First Offer) больше ликвидности, продавец
указывает только цену продажи
Преимущественное право (Right of First Refusal) – продавец должен представить твердую
оферту потенциального покупателя
Drag-along – мажоритарный акционер может заставить
других акционеров продать свои акции
Tag-along – миноритарный акционер может
присоединиться к продаже
Пут опцион – иногда инвестор вправе требовать выкупа
своих акции при наступлении определённых событий
Передача без ограничений аффилированным лицам
Ограничение смены контроля на уровне акционера
Новый акционер должен подписать Deed of Adherence
SHA: участие в финансировании
• Обязательно / опционально
• Размытие / залог акций
• Размещение акций по «честной рыночной
оценке» (fair market price)
• Защита от размытия (преимущественные права,
Full Ratchet, Weighted Average)
SHA: стандартные положения
Стороны: акционеры и ХолдКо
Recitals и определения
Определение бизнеса ХолдКо
Стандартные заверения и гарантии (Representations &
Warranties)
• Разрешение споров
•
•
•
•
– Найм инвестбанка для продажи
– Русская рулетка
– арбитраж
• Положение о неконкуренции
• Срок действия SHA / Lock-Up
• Стандартные положения (применимое право, арбитраж, язык,
конфиденциальность, полнота соглашения, изменения, уступка,
уведомления и т.д.)
Опцион в российском праве
• Российская судебная практика признает опционные соглашения, но
правовая защита - возмещение реального ущерба в форме цены,
уплаченной за опцион
• Проблемы:
– В ФЗ о РЦБ опцион эмитента - именная эмиссионная ценная бумага
– ст. 157 ГК РФ: квалификация как сделки под условием - нельзя ставить
возникновение/прекращение обязательств в зависимость от обстоятельств, в
отношении которых неизвестно, возникнут данные обстоятельства или нет, но
в опционе реализация права на опцион является правом стороны и зависит от
воли стороны.
– Предварительный договор – обязанность заключить договор, а не право
– Безотзывная оферта – непонятно как сочетается с платой за опцион
– Неясна возможность принудительного исполнения опциона в российских
судах
Выход: заключение опционов пока более комфортно в офшорной
юрисдикции
Опционные программы
• 5-20% equity выделяется на программу поощрения
менеджеров, в зависимости от старшинства
• Категории:
– Опционы – право приобрести акции по цене на дату опциона при
увеличении их стоимости
– Права на увеличение стоимости акций (Stock appreciation rights) право приобрести акции, либо получить денежную разницу между
ценой на дату опциона и датой реализацией
– Обычные акции – предоставление акций на дату предоставления
– Фантомные акции – право получить справедливую стоимость
акций в форме акций или наличных на дату выдачи
– Право на получение доли в прибыли в отношении LLC
Опционные программы: Вестинг
• Вестинг: акции передаются при наступлении определенных
условий:
– Временные условия (менеджер работает как минимум 3-5 лет)
• Акции выдаются пропорционально за каждый отработанный день
• Акции выдаются только в случае отработки предусмотренного периода (полный
период, либо помесячно, квартально, ежегодно), количество: пропорционально,
больше в начале (front-loaded), либо в конце периода (back-loaded)
– В зависимости от достижения определенных KPI
• Ежегодно (доход, прибыль. ЕБИДТА и т.д.)
• Достижение уровня возвратности инвестиций (при продаже инвестором)
• Кумулятивный (если KPI не достигнут в каком-то периоде, а результат перекрыт в
следующем периоде, то выдается количество акций согласно общему результату за
оба периода)
• Ускорение вестинга: нераспространенная практика (при IPO,
продаже компании)
Общие рекомендации
Хорошо просчитывать экономику инвестиций
Иметь четкие договоренности внутри команды
Проверять репутацию контрагента
Не стремиться раздавать по чуть-чуть долей всем подряд
Стараться с самого начала делать структуру максимально
чистой юридически и с потенциалом для дальнейшего
роста
• Помнить, что хорошее юридическое оформление
повышает капитализацию Вашего бизнеса!
•
•
•
•
•
Контактные данные
Александр Надмитов
Управляющий партнер
ООО “Юридическая фирма “Надмитов, Иванов и Партнёры”
Адрес: 119019, г. Москва, ул. Знаменка д. 7 стр. 3
Телефон: +7 (495) 649-87-12
Факс: +7 (495) 649-87-21
Email: alexander.nadmitov@nplaw.ru
Сайт: www.nplaw.ru