ÞÐÈÄÈ×ÅÑÊÀß ÃÅÐÌÅÍÅÂÒÈÊÀ â XXI âåêå Ïîä îáùåé ðåäàêöèåé Å. Í. Òîíêîâà, Þ. Þ. Âåòþòíåâà Cанкт-Петербург АЛЕТЕЙЯ 2016 LEGAL HERMENEUTICS in the XXI century Edited by E. N. Tonkov, Y. Y. Vetyutnev Saint-Petersburg ALETHEIA 2016 ИСТОРИЧЕСКАЯ КНИГА УДК 340.132.6 ББК 67.0 Ю 701 Рецензенты: доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки России Д. И. Луковская (Санкт-Петербургский государственный университет) доктор юридических наук, профессор В. И. Крусс (Тверской государственный университет) Ю 701 Юридическая герменевтика в XXI веке: монография / под общ. ред. Е. Н. Тонкова, Ю. Ю. Ветютнева. – СПб.: Алетейя, 2016. – 440 с.– (Толкование источников права). ISBN 978-5-906823-94-6 Книга является первым в России коллективным монографическим исследованием актуальных проблем юридической герменевтики. В ней представлено современное состояние герменевтики как универсального и философски обоснованного метода интерпретации юридических текстов. Материалы монографии посвящены теоретическим основаниям и категориям герменевтики права, описанию ее основных методологических принципов, а также их использованию в юридической практике, в первую очередь в сфере правосудия. Книга адресована преподавателям, аспирантам, студентам, практикующим юристам, а также всем интересующимся проблемами теории права, философии права и герменевтики. В оформлении обложки использован фрагмент картины Иеронима Босха УДК 340.132.6 ББК 67.0 ISBN 978-5-906823-94-6 9 785906 823946 ©© Е. Н. Тонков, Ю. Ю. Ветютнев, составление, 2016 ©© Коллектив авторов, 2016 ©© Гуманитарный фонд «Тюрьма», 2016 ©© Издательство «Алетейя» (СПб.), 2016 Оглавление Предисловие /Е. Н. Тонков . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Глава 1 . Юридическая герменевтика и практические подходы к толкованию права /Е. Н. Тонков . . . . . . . . . . 1.1. Герменевтика действия . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Общие и казуальные нормы . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Неидеальный судья Велес как основной герменевт правопорядка . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4. Подходы к толкованию права . . . . . . . . . . . . . . . 26 31 Глава 2 . Эвристический потенциал герменевтики в исследовании права /Ю. Ю. Ветютнев . . . . . . . . . . 2.1. Из истории метода . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Герменевтический алгоритм . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Пример использования . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 40 46 52 Глава 3 . Толкование. Интерпретация. Герменевтика. Проблема определения категориального смысла/ Р. А. Ромашов . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Язык. Речь. Слово . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Правопонимание как форма толкования права . . . . . 3.3. Толкование. Интерпретация. Герменевтика. Слова и смыслы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Гла ва 4 . Герменевтика как онтологический проект права/ М. В. Ульмер (Байтеева) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Истоки онтологизации герменевтики права . . . . . . . 4.2. Знаковое пространство интерпретации права . . . . . . 4.3. Прагматический поворот в герменевтике . . . . . . . . 4.4. Проблема герменевтических отношений «значения» и «смысла» права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5. Герменевтика фактичности Мартина Хайдеггера . . . . 4.6. Экзистенциалы герменевической онтологии . . . . . . 11 11 18 55 55 60 66 73 73 77 83 88 91 99 4.7. Роль языка в процессе понимания права . . . . . . . . 4.8. Структура понимания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 103 Гл а ва 5 . Неклассическая герменевтика, юридическая теория и их взаимодействие в настоящем и будущем/ М. А. Беляев . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. О природе смысла . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. Интерсубъективность правовой нормы . . . . . . . . . 5.3. Невозможность естественнонаучного выделения объекта интерпретации . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4. Некорреспондентность интерпретативных суждений . 5.5. Новое понимание понимания и его эпистемологические следствия . . . . . . . . . . . . . 117 Глава 6 . Проблема конечности понимания: юридический и герменевтический аспекты/ Н. В. Малиновская . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 Глава 7 . Принципы и критерии истинности интерпретации в праве /Д. С. Ягудина . . . . . . . . . . . 141 Глава 8 . Контекстуальное значение правовой традиции в юридической герменевтике /А. И. Овчинников . . . . . 155 Глава 9 . Дискурс-анализ как постклассическая парадигма интерпретации права /И. Л. Честнов . . . . . 171 Глава 10 . Герменевтический подход к интерпретации юридических норм /Л. А. Харитонов . . . . . . . . . . . . 199 Глава 11 . Учение Ойгена Эрлиха о правовых текстах как об объекте толкования /М. В. Антонов . . . . . . . . 11.1. Субъективное и объективное в толковании права . . 11.2. Проблематика различия правовых норм и правовых предложений . . . . . . . . . . . . . . . . 11.3. Раскрытие этой проблематики в дискуссии О. Эрлиха с Г. Кельзеном . . . . . . . . . . . . . . . . 11.4. Разграничение нормативной юриспруденции и социологии права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 107 111 113 115 208 209 212 217 224 Глава 12. Риторика и герменевтика как подходы к исследованию естественного права /Е. Г. Самохина . . 231 Глава 13. Проблемы юридической аргументации в ситуации конкуренции прав человека: «взвешивание» правовых принципов или толкование правовых норм?/ Е. В. Тимошина, А. А. Краевский . . . . . . . . . . . . . . 243 Глава 14 . Правовая герменевтика в контексте конституционного правосудия /С. Л. Сергевнин . . . . . 279 Глава 15 . Судебное правотворчество в контексте теории интерпретации и антропологической концепции права /В. И. Павлов, Н. М. Дубрава . . . . . 15.1. Классический и постклассический стили теоретико-правового мышления . . . . . . . . . . . . . 15.2. Антропологическая концепция права как постклассическая научная программа . . . . . . . 15.3. Постклассическое правовое мышление, судебное правотворчество и юридическая герменевтика . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15.4. Судебная практика и ее классический догматический статус . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15.5. Судебная практика и судебное правотворчество в контексте теории интерпретации . . . . . . . . . . . 15.6. Норма судебного права и ее природа . . . . . . . . . . Глава 16. Герменевтически-феноменологический подход к познанию уголовно-правовой ситуации и его значение для квалификации преступления /В. В. Марчук . . . . . . 16.1. Квалификация преступления как компонент правовой реальности и философские подходы к ее познанию . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.2. Основные положения философской герменевтики и феноменологии и их значение в познавательном процессе . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.3. Герменевтически-феноменологический подход в структуре методологии философии права . . . . . . 292 293 295 296 299 301 305 309 309 316 329 8 юридическая герменевтика в ХХI веке 16.4. Значение герменевтически-феноменологического подхода в процессе квалификации преступления . . . 336 Глава 17. Герменевтика диссоциативных расстройств идентичности в современном праве /Д. В. Чирва . . . . . 343 Глава 18 . Право как герменевтическое явление в сравнительно-правовых исследованиях/ С. А. Маркова-Мурашова . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18.1. Понятие и сущность герменевтики права . . . . . . . 18.2. Значение герменевтики права в сравнительно-правовых исследованиях . . . . . . . 364 365 372 Глава 19 . Герменевтические исследования в республике Молдова и в Румынии /А. Е. Шавга . . . . 383 Заключение /Ю. Ю. Ветютнев . . . . . . . . . . . . . . . . 398 Библиографический список . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 Сведения об авторах . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434 Предисловие 9 Предисловие Идея этой книги возникла из дискуссии соредакторов, развиваемой ими на протяжении года между очередными Спиридоновскими чтениями1. Были проблематизированы многие основания и методологические принципы классической герменевтики. Являются ли герменевтический круг и конфликт интерпретаций феноменами частного, герменевтического подхода к толкованию права. Или же их можно рассматривать в качестве универсальных принципов познавательной деятельности, которые не противоречат принятым в российской юридической науке представлениям о приемах и способах толкования. Какова степень свободы интерпретатора при трансформации абстрактной нормы закона в текст правоприменительного акта. Насколько индивидуальные качества правоприменителя влияют на изменение свойств текста нормативного предписания в конкретных жизненных обстоятельствах. Как формируется динамическая смысловая система интерпретатора и возможен ли рациональный прогноз будущего решения судьи. Процесс правоприменения можно рассматривать как герменевтический конвейер трансформации смыслов, по которому от стадии понимания нормы через этап ее объяснения субъект интерпретации перемещается к волевым актам. Правоприменитель редуцирует общие нормативные предписания до конкретного, устанавливаемого им индивидуального правила. Он выбирает подход к толкованию права, субъективно оценивает юридически значимые факты и отношения, принуждает к выполнению собственной воли, обеспеченной оружием государства. Правоприменитель наполняет абстрактные нормы закона конкретным содержанием дела и собственным усмотрением, в котором проявляются его личностные качества. Герменевтический дискурс актуализирует индивидуальные черты интерпретатора, обнажает мотивы и технологии его интерпретивного выбора, выявляет 1 Международная научная конференция «Спиридоновские чтения» ежегодно проводится в Санкт-Петербурге в память о выдающемся теоретике права Льве Ивановиче Спиридонове его учениками и последователями Ильей Львовичем Честновым и Андреем Борисовичем Сапельниковым. 10 юридическая герменевтика в ХХI веке границы­ произвола публичной власти и степень незащищенности ординарного человека. В практической юриспруденции могут сосуществовать разные интерпретации текста одного закона, приводящие к неодинаковым итогам спора. Аргументативные конструкции интерпретатора создаются им на основании собственных смыслов и во исполнение личного интереса. Поскольку качество законных могут иметь несколько (даже противоположных) вариантов решения, то разница между ними будет капитализирована правоприменителем, который выберет наиболее комфортный для себя путь. Он вынесет решение всегда в свою пользу, его корпоративные интересы станут определяющими в процессе интерпретации. Следует подчеркнуть, что правоприменитель вынужден осуществлять толкование не только текста нормативного акта, но и других источников права, а также давать оценку юридическим фактам и правоотношениям, ссылаясь на доказательства, подтверждающие существование этих обстоятельств, и специфицирующие их отличительные свойства. При этом «правопорядок признается обязательным для каждого, что нет никого, кто был бы исключен из этого правопорядка», и вообще «для самой возможности юридической герменевтики существенно, что закон одинаково обязателен для всех членов правовой общности» (Х.-Г. Гадамер). Процесс создания текста и его многочисленные обсуждения коллективом исследователей убеждают, что в условиях юридического релятивизма XXI века только интерсубъективный автор способен на значимый обзор герменевтической парадигмы. Ответы на многие дискуссионные вопросы содержатся в представленной книге, ставшей первым коллективным монографическим исследованием юридической герменевтики в России. Глава 1. Юридическая герменевтика... 11 Глава 1 Юридическая герменевтика и практические подходы к толкованию права Герменевтика — это практика. Кто не может почерпнуть из практики герменевтики ее универсальную широту и ее философское оправдание, тот, быть может, будет находить все новые методы, с помощью которых мыслимо достигнуть успехов в науках, однако разумному применению знания с их помощью не научиться. Х.-Г. Гадамер 1.1. Герменевтика действия Герменевтика как практика интерпретации знаков известна человечеству на протяжении многих веков. Со времен античности деятельность по толкованию мифов, религиозных догматов и нормативных актов эволюционировала в философский конструкт, определяющий условия рациональной человеческой коммуникации. В век постмодерна человек неизбежно сталкивается с несколькими претендующими на истинность философско-правовыми концепциями, которые обоснованы не только метафизическими доводами, но и эмпирической практикой бытия. Разнообразные парадигмы развития права вступают в эволюционирующий конфликт интерпретаций и требуют от своих апологетов имманентного толкования. Сформировавшиеся в отечественном правосознании представления о юридической герменевтике в значительной степени отводят этой сфере знаний роль инструмента интерпретации текстов. Однако следует обратить внимание на то, что герменевтика — это также интерпретация предшествующих юридически значимых действий и сама деятельность интерпретатора. Требуется актуализация субъективности того, кто, формулируя собственное усмотрение на факты и отношения, используя свои компетенцию и волю, применяет 12 юридическая герменевтика в ХХI веке право, «руководствуясь при этом законом и совестью»1. Личность правоприменителя, последовательность его интерпретационных актов, выбор подходов к толкованию права — находятся в сердцевине герменевтической парадигмы. По мнению Х.-Г. Гадамера, в понимании всегда имеет место нечто вроде применения подлежащего пониманию текста к той современной ситуации, в которой находится интерпретатор: «Мы вынуждены, таким образом, пойти как бы на шаг дальше по сравнению с романтической герменевтикой и мыслить вовлеченными в единый процесс не только понимание и истолкование, но также и применение. Это отнюдь не значит, что мы возвращаемся к традиционному различению трех обособленных «subtilitas», о которых говорил пиетизм. Мы полагаем, напротив, что применение есть такая же интегральная составная часть герменевтического процесса, как понимание и истолкование»2. Упоминаемые Гадамером и в дальнейшем широко цитируемые обособленные subtilitas3 связаны с делением процесса интерпретации в традиционной герменевтике на понимание (subtilitas intelligendi), истолкование (subtilitas explicandi) и применение (subtilitas applicandi). Применение герменевтических методов позволяет понять текст нормативного акта в контексте современной интерпретатору правовой ситуации. Закон понимается и конкретизируется правоприменителем с учетом индивидуальных особенностей участников правоотношения и корреспондирующих им юридических фактов. Процессам, сопутствующим пониманию нормативных предписаний, в юридической литературе уделяется значительное внимание. По мнению Г. фон Вригта, в слове «понимание» содержится психологический оттенок, которого нет в слове «объяснение»4. Однако степень «психологизма» объясняющего субъекта всегда зависит от его индивидуальных черт и обстановки, в которой осуществляется интерпретация. Операции понимания и объяснения в любом диалоге чередуются, поэтому проведение четкого различия между состояниями понимания и объяснения невозможно. Понимание — это 1 Часть 1 статьи 17 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации от 18.12.2001 г. № 174–ФЗ. 2 Гадамер Х. — Г. Истина и метод. М.: Прогресс, 1988. С. 364–365. 3 Subtilitas — изящество, остроумие, тонкость (лат.). 4 Wright G. H. von. Explanation and Understanding. London, 1971. P. 18. Глава 1. Юридическая герменевтика... 13 в том числе объяснение самому себе, самоаргументация, убеждение себя в достоверности нового знания. Любое юридически значимое объяснение, как общенормативное, так и казуальное, способствует пониманию объекта исследования. Г. Зиммель рассматривал понимание как форму «вчувствования» — специфического метода гуманитарных наук, воссоздания в мышлении ученого духовной атмосферы, мыслей, чувств и мотивов объектов его изучения5. «Вчувствование» — термин психологии искусства и эстетики, означающий перенесение на предмет вызываемых им чувств и настроений (нем. Einfühlung). Процессы понимания и объяснения напрямую связаны с интенциональностью: намерения человека означивают всю воспринимаемую им извне информацию в виде знаков и символов. «Восприятие не является пассивным копированием воздействия извне; это живой, творческий процесс познания, интенциональный (т. е. направленный на решение каких-то задач) характер которого дает возможность трактовать его через перцептивные действия сличения воспринимаемых объектов с хранящимися в памяти индивида прежними их отображениями и описаниями для принятия решения об их опознании, т. е. об отнесении к некоторому классу объектов, что дает основания характеризовать его как процесс категоризации в широком смысле — от категоризации отдельных перцептивных элементов формы до смысловой (вплоть до морально-этической) категоризации»6. Семантический аспект понимания и объяснения приобретает все большее значение в юриспруденции, правила и принципы которой полностью обусловлены внешними и внутренними языковыми средствами. Мы способны мыслить и рассуждать на правовые темы только текстуально, поскольку правовые феномены не могут рационально существовать и действовать без относительно строгих дефиниций. Наше индивидуальное понимание нормы и обстоятельств ее соблюдения связано, в первую очередь, с пониманием самих себя — мы не можем выйти за пределы собственного правопонимания иначе как по принуждению (интеллектуальному либо физическому). 5 См.: Simmel G. Die Probleme der Geschichtphilosophie. Leipzig, 1892; Simmеl G. Vom Wesen des historischen Verstehens. Berlin, 1918; Зиммель Г. Проблемы философии истории. M., 1898. 6 Залевская А. А. Введение в психолингвистику. М., 1999. С. 238. 14 юридическая герменевтика в ХХI веке Соотношение феноменов понимания и объяснения широко исследовано в отечественной юридической литературе. Среди большинства российских теоретиков права было принято разделение процесса интерпретации на две стадии — уяснение и разъяснение; уяснение корреспондировало с пониманием, а объяснение рассматривалось как синоним разъяснения. Например, Ю. И. Гревцов отмечал: «Известны два основных аспекта толкования. В первом случае это раскрытие, уяснение содержания нормативно-правового акта как бы для себя. Такое толкование служит важным этапом использования или применения права тем или иным субъектом права. Во втором случае под толкованием понимают разъяснение смысла и нормативно-правового акта для других. Разъяснение имеет место тогда, когда содержание нормативно-правового не только уясняется самим субъектом, но и разъясняется всем заинтересованным в этом лицам и организациям»7. По мнению А. И. Бойцова, «с одной стороны, толкование представляет собой познавательный процесс, направленный на установление содержания закона (уяснение), а с другой — результат данного процесса, объективированный в той или иной форме (разъяснение)»8. Очевидно, что процесс интерпретации в герменевтическом дискурсе следует дополнить стадией толкования-применения. Человек в процессе жизнедеятельности прибегает к толкованию нормативных предписаний в различных целях: для собственного познания закона, его оценки на предмет возможности соблюдения и применения (толкование-уяснение); для разъяснения своего понимания нормы иным лицам (толкование-разъяснение); для обоснования правильности применения нормы в конкретных случаях (толкование-применение). С точки зрения целей, функций и компетенций интерпретатора эти стадии толкования существенно различаются. Стадия толкования-уяснения нормативных предписаний является составной частью жизни каждого человека. Презумпция знания (в том числе — понимания) закона основана не только на логике коллективного бытия; соблюдение Конституции Российской Фе7 Гревцов Ю. И., Козлихин И. Ю. Энциклопедия права. Учебное пособие. СПб., 2008. С. 111. 8 Бойцов А. И. Уголовное право России: Общая часть: Учебник. СПб., 2006. C. 312. Глава 1. Юридическая герменевтика... 15 дерации и законов вменено в обязанность всем субъектам (органам государственной власти, органам местного самоуправления, должностным лицам, гражданам и их объединениям) частью 2 статьи 15 Конституции РФ от 12 декабря 1993 г. Именно из этой обязанности с неизбежностью вытекает позитивно-правовая необходимость интерпретации текстов указанных нормативных актов каждым дееспособным субъектом. А само знание как форма существования результатов познавательной деятельности требует, как минимум, ознакомления с предметом исследования, а также уяснения смысла и содержания изложенного правила. Особенности понимания нормативного предписания зависят от субъективных качеств познающего: его предшествующих знаний и гносеологических навыков, интеллектуальных способностей, физиологического состояния, заинтересованности в результатах исследования и т. п. Из трех мыслительно разделяемых стадий интерпретации (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi, subtilitas applicandi) актом герменевтического действия будет толкование при создании текста правоприменительного акта (subtilitas applicandi). Понимание предшествующего юридического текста (например, закона) и весь комплекс интеллектуальной деятельности, направленной на индивидуальное познание смысла и содержания нормативного предписания, не влекут с обязательностью создание нового императивного (казуального) текста. Уяснение как цель толкования предполагает процесс ознакомления с правовым предписанием, его субъективное восприятие интерпретатором, оценку, выявление соотношения с практикуемой актором индивидуальной нормативной системой. Уяснение не содержит в себе обязательность дальнейшего разъяснения или применения, уяснение — это самодостаточный процесс, итоги которого могут удовлетворить познающего субъекта. Несомненно, разъяснение и применение правовых норм невозможно без предварительного уяснения, — от того, насколько адекватно выявлен смысл и содержание правовой нормы, зависит ее дальнейшее разъяснение в правоприменительном акте. На стадии толкования-разъяснения происходит раскрытие смысла и содержания нормативного предписания иным лицам. В разъяснении имплицитно содержится интенция интерпретатора, его индивидуальные качества, образы предпонимания нормы и правовой 16 юридическая герменевтика в ХХI веке ситуации, итоги интеллектуальной деятельности по уяснению нормы, в том числе осведомленность о ее содержании и собственное понимание ее смысла. Адекватность уяснения нормы толкователем, способность ее компетентного разъяснения зависят, в том числе, от профессиональных качеств интерпретатора. Норма закона может уясняться как для личных целей, так и для ее разъяснения иным лицам. Следует дифференцировать разъяснение, осуществленное в собственно интерпретационном акте (например, Постановлении Пленума Верховного Суда РФ), и разъяснение, являющееся частью правоприменительного акта (например, приговора суда по конкретному уголовному делу). В акте применения толкование становится частью обоснования решения правоприменителя, в нем «выражаются… поиск и обоснование юридических мотивов для аргументации своего отношения к правовой ситуации или объяснения правовой позиции»9. В мотивировочной части судебного решения «отчетливо видна специфика юридического толкования в отличие от любой другой деятельности по уяснению смысла каких-либо знаков, заключающаяся в обусловленности познания значения правовых предписаний потребностям их реализации»10. Толкование-разъяснение может осуществляться субъектом, не уполномоченным применять нормы права к рассматриваемым правоотношениям. Например, прокурор, являясь стороной процесса, в обвинительной речи, в апелляционном представлении на приговор суда представляет официальное толкование-разъяснение закона, однако в процессуальном смысле судебного производства не все его требования обязательны к исполнению. Толкование, даваемое судьями, имеет особое качество императивности, обуславливающее определенные правовые последствия, — это толкование рассматривается как толкование-применение. Общественный интерес заключается в общедоступной ясности нравственных мотивов и юридико-технических оснований судейского усмотрения при формулировании текста толкования-применения закона в отношении поступка конкретного лица. Этап толкования, осуществля9 Соцуро Л. В. Толкование норм права: теория и практика: монография. Самара., 2001. С. 44. 10 Половова Л. В. Функции интерпретационной практики. Ульяновск, 2002. С. 149. Глава 1. Юридическая герменевтика... 17 емого судьей при непосредственном применении правовой нормы, является ключевым для понимания права как длящегося процесса интерпретаций. Современный правопорядок требует ответственного отношения правоприменителя к стадии создания решения, в котором нормативное предписание максимально конкретизировано и может быть исполнено как службой судебных приставов (ФССП), службой исполнения наказаний (ФСИН), так и другими лицами. Казуальная интерпретация правовой нормы, юридического факта и правоотношения, обоснование вида и размера наказания приобретают чрезвычайную актуальность для адресата юридического воздействия. Толкование-применение как особая герменевтическая стадия характеризуется тем, что оценке подлежат не только правовые нормы, но также юридические факты и правоотношения. Правоприменитель обязан здесь интерпретировать норму права в контексте конкретных действий субъектов правоотношений, квалифицировать их поведенческие акты с точки зрения соблюдения нормативных предписаний. Существенные различия между стадиями толкования проявляются в том, что процесс уяснения всецело находится в когнитивной сфере жизнедеятельности человека; акт разъяснения (даже устный) может быть зафиксирован и использован как текст; а стадия применения нормы связана с принятием решения, которое в случае компетентности правоприменителя может быть исполнено методами государственного принуждения. Акт толкования при правоприменении является основанием непосредственного возникновения, утраты или изменения прав человека. Правоприменительный акт содержит как общую волю законодателя, так и казуальную волю правоприменителя; в нем должны присутствовать аргументативные конструкции, обосновывающие необходимость изменения прав и обязанностей участников юридической процедуры. Текст акта применения права должен быть сформулирован настолько ясно, чтобы он мог быть понят (дешифрован) и исполнен не только квалифицированными субъектами публичной власти, но и обычными людьми, не имеющими специальных правовых познаний. 18 юридическая герменевтика в ХХI веке 1.2. Общие и казуальные нормы Стадии герменевтического исследования правовой реальности проходят через уяснение предмета познания (1), разъяснение полученных определений, понятий и умозаключений (2), применение своих выводов к объектам исследования (3). В результате этой плоскости герменевтического цикла общая норма закона превращается в казуальную норму правоприменительного акта. Трансформацию абстрактной нормы закона в конкретное предписание для установленных субъектов (например, превращение статей уголовного кодекса для неопределенного числа лиц — в приговор для имярек) можно рассматривать как динамическую сущность правопорядка. Неизбежность создания казуальной нормы права получила широкое обоснование в английской доктрине толкования закона, согласно которой (в упрощенном варианте) статут будет действовать не так, как он сформулирован законодателем, а так, как его будут интерпретировать судьи11. Споры о соотношении операций понимания, объяснения и применения нормативных предписаний имеют разветвленную структуру, охватывающую как теоретическое осмысление правовой реальности, так и практические действия по оценке и квалификации конкретных деяний. Если понимание — это своего рода вживание в сознание автора текста, то интерпретация — это объяснение смысла и содержание текста как себе, так и другим. Не каждое применение нормы права опосредуется правоприменительным актом на бумажном носителе. Вспомните, как именно останавливал вас инспектор дорожной полиции — вероятно, размещением жезла регулировщика горизонтально поверхности проезжей части и указанием в сторону обочины. Но, предположим, если вам не удалось распознать этот невербальный приказ (тем не менее, правоприменительный акт, императивно принуждающий вас к конкретному действию) и вы продолжили движение, то отказ выполнить требование сотрудника ГИБДД12 будет, вероятнее всего, интерпретирован как правонарушение. А если поток движения 11 См. подробнее: Тонков Е. Н. Толкование закона в Англии: монография. СПб.: Алетейя, 2013. (Pax Britannica). 12 Государственная инспекция безопасности дорожного движения (также Госавтоинспекция МВД России, ГИБДД, ГАИ) — подразделение в структуре МВД РФ, Глава 1. Юридическая герменевтика... 19 автомобилей был очень плотным и водитель не уяснил телодвижение инспектора дорожно-патрульной службы как действие, направленное именно в его адрес, кто достоверно определит виновность этого водителя? Уполномочены это сделать инспектор и, в случае спора, судья, который в максимальном количестве случаев согласится с рапортом инспектора и укажет, что ваши объяснения направлены исключительно на уклонение от ответственности за совершенное правонарушение. Казалось бы, мы рассматриваем простейшее действие, которое инспектор ГАИ проделывает десятки и сотни раз за смену, а большинство водителей вздрагивает и холодеет от признаков направленности этого действия именно на них. Срабатывает предпонимание последствий встречи с сотрудником ГАИ, выработанное историческим опытом народа: останавливают, чтобы придраться, выманить деньги, эвакуировать машину и т. п. Но кто знает наверняка, как это нормативное предписание (телодвижение инспектора ГИБДД с жезлом или даже без оного) должно выглядеть для того, чтобы оно с определенностью носило принудительное значение остановиться. Следует принять во внимание также индивидуальные особенности сотрудников дорожной полиции, возникшие, например, вследствие занятий в студии бальных танцев или в секции самбо: некоторые из них могут расположить руку с жезлом горизонтально, другие — вертикально, кто-то практикует указание жезлом на конкретный автомобиль, другой не делает этого. Как распознать и адекватно интерпретировать нормативное предписание в телодвижениях правоприменителя? Трудность заключается и в том, что Правила дорожного движения13 не содержат описания движений инспектора ГИБДД при реализации им намерения остановить транспортное средство. Согласно пункту 6.11 указанных Правил, «требование об остановке транспортного средства подаётся с помощью громкоговорящего устройства или жестом руки, направленной на транспортное средство. Водитель должен остановиться в указанном ему месте». В предшествующем пункте указано: «Для лучшей видимости осуществляющее разрешительные, контрольные и надзорные функции в сфере обеспечения безопасности дорожного движения. 13 Правила дорожного движения Российской Федерации утверждены Постановлением Совета Министров - Правительства Российской Федерации от 23 октября 1993 г. №1090. 20 юридическая герменевтика в ХХI веке с­ игналов регулировщик может применять жезл или диск с красным сигналом (световозвращателем)». В Административном регламенте14, конкретизирующем действия сотрудников дорожной полиции, тоже нет описания искомого телодвижения. Пункт 64 Регламента повторяет Правила дорожного движения: «Требование об остановке транспортного средства подаётся с помощью громкоговорящего устройства или жестом руки, при необходимости с применением жезла или диска с красным сигналом (световозвращателем), направленной на транспортное средство. При этом для привлечения внимания участников дорожного движения могут использоваться дополнительный сигнал свистком, специальные световые и (или) звуковые сигналы». Пункт 65 предписывает, что «при подаче сигналов об остановке должно быть указано место остановки транспортного средства». Итак, из Правил дорожного движения и Административного регламента прямо следует, что любой жест руки инспектора ГИБДД в направлении транспортного потока (как с жезлом, так и без оного) означает обязанность каждого водителя, попавшего в радиус направления руки, немедленно остановиться. Рассмотренное нормативное предписание носит настолько абстрактный характер, что каждый водитель, проехавший мимо инспектора, у которого руки не были опущены, может быть привлечен к ответственности за невыполнения требования об остановке. Неподчинение такому абстрактному требованию, тем не менее, повлечет за собой (по желанию инспектора) преследование с правом применения огнестрельного оружия и наказание по части 2 статьи 12.25 КоАП РФ: «Невыполнение законного требования сотрудника полиции или должностного лица федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по контролю и надзору в сфере транспорта, об остановке транспортного средства — влечет наложение административного штрафа в размере от пятисот до восьмисот рублей»15. 14 Административный регламент МВД РФ исполнения государственной функции по контролю и надзору за соблюдением участниками дорожного движения требований в области обеспечения безопасности дорожного движения, утвержден Приказом МВД РФ от 02.03.2009 г. № 185. 15 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 г. N 195-ФЗ. Глава 1. Юридическая герменевтика... 21 Экскурс в болезненную для отечественных водителей тему интерпретации действий инспекторов ГИБДД иллюстрирует то, что не вся окружающая нас правовая действительность носит явно текстуальный характер. Замыслы и действия людей, природные явления и взаимодействия предметов текстуализируются небеспристрастными правоприменителями, чтобы служить доказательствами выносимых ими «интенционально заряженных» решений. Какие же подходы к интерпретации делают правоприменителя неуязвимым и позволяют ему игнорировать нашу (другую) версию событий? Рассуждая о конфликте методов интерпретации, Поль Рикер ставит следующий вопрос: «не должно ли понимание, чтобы сделаться интерпретацией, включать в себя один или несколько этапов того, что в широком смысле можно назвать объективным, или объективирующим подходом? Этот вопрос сразу же переносит нас из ограниченной области герменевтики текста в целостную сферу практики, в которой действуют социальные науки»16. В развитие этого дискурса можно добавить вопросы: кто обладает компетенцией надлежащего «объективатора» и каковы его типические черты? Для поиска ответов нам необходимо расширить предмет исследования от ограниченной сферы герменевтики текста до пространства применения нормативных предписаний в практической деятельности интерпретатора. Герменевтика действия требует дальнейшей тематизации в парадигме казуальной нормативности, ведь именно в этом «плавильном тигле»17 внутренние формы слова, действия и образа формируют схемы произвола и диктата правоприменителя XXI века. Правовые тенденции, демонстрируемые современной юридической практикой, недостаточно артикулируются в теоретических исследованиях. Сторонники догматического подхода предпочитают ссылаться на выводы классиков прошлых веков. Очевидно, что методы исследования постсоветской теоретической науки права выработаны в период социалистического правового реализма. Однако изучение актуального правопорядка невозможно без известной доли 16 Рикер П. Герменевтика. Этика. Политика. М., 1995. С. 4. См.: Зинченко В. П. Плавильный тигль Вильгельма Гумбольдта и внутренняя форма слова Густава Шпета в контексте проблемы творчества //Густав Густавович Шпет / под ред. Т. Г. Щедриной. М., 2014. 17 22 юридическая герменевтика в ХХI веке эмпирики и нарратива, которые сопровождают все процессы, связанные с интерпретацией юридических фактов и правоотношений. Любое действие человека, имеющее юридические последствия, опосредуется знаками, фиксирующими его количественные и качественные характеристики. Объективизация фактов и правоотношений может быть редуцирована к тексту в широком значении термина. В зависимости от собственных интеллектуальных качеств правоприменитель квалифицирует действия субъекта либо как правонарушение, либо как законопослушное поведение. Интерпретатор, оценивающий деяние человека, будет зависеть как от своих собственных предрассудков (предпониманий), интенций, мнений референтных лиц, так и от качества отражения деяния в текстах, созданных другими людьми. Источниками сведений квалификатора, на основании которых он сможет сделать компетентный вывод, будут различные доказательства. Но доказательства представляют собой субъективные отражения реальности, они суть мнения и психофизические действия различных акторов, вовлеченных в процедуры подготовки доказательств. Даже вещественные доказательства, представляющие собой простейшие материальные предметы (например, топор, гильза, договор), будут восприниматься судьей в контексте его интеллигибельных и сенсибельных индивидуальных особенностей — через прочтение протоколов осмотров (топора, гильзы, договора), составленных подчас в полевых условиях «на колене» сельским участковым или заинтересованным оперуполномоченным ОБЭП18. Классический допрос свидетеля может являться результатом нескольких коммуникационных актов, растянутых во времени и разнесенных в пространстве: это могут быть конкретные действия оперативного уполномоченного, установившего свидетелей и оказавшего на них определенное воздействие (например, угрозы и удары кулаками по туловищу); это выбор тактики допроса следователем (например с участием «злого следователя», который во вре18 ОБЭП — отдел борьбы с экономическими преступлениями, подразделение в структуре МВД РФ, периодически изменяющее свое название (например, на «отдел экономической безопасности и противодействия коррупции — ОЭБиПК»). Сотрудники именно этих подразделений чаще всего фигурируют в жалобах предпринимателей на вымогательство денег и заказное формирование доказательств для возбуждения уголовных дел экономической направленности. Глава 1. Юридическая герменевтика... 23 мя допроса вскакивает, трясет наручниками, матерно и угрожающе кричит, и «доброго следователя», наливающего кофе и протягивающего пряник); это беседа свидетеля с адвокатом и подготовка ответов на вероятные вопросы и т. д. В результате целенаправленных действий (и, следует подчеркнуть, разнонаправленных действий, так как интересы не всех акторов совпадают) протокол допроса как юридически значимый текст будет содержать не только свидетельство факта (например, времени, места, обстоятельств изготовления и подписания договора), но и значительное количество подчас противоречивых смыслов и интенций различных людей. Будет ли в протоколе допроса отражена так называемая «правда» о событии и деянии, либо человек оговорит кого-то, утаит достоверные сведения, — при формальной оценке этого доказательства судьей трудно воспроизвести обстоятельства совершения преступления. Нам известно, как невиновные люди признавались в том, что они работали на японскую разведку и готовились к покушению на «отца народов», после чего их расстреливали, а потом посмертно реабилитировали. Изменилась ли доктрина толкования закона в России за последние семьдесят лет? Можно предположить, что в рамках конкретной территории эпоха расцвета социалистического правового реализма принципиально различается с XXI веком только списками лиц, занимающих руководящие места в институтах публичной власти, и более мягкими подходами к методам государственного принуждения. Остальные изменения корреспондируют не с эволюцией права страны, а с общими цивилизационными изменениями: технические изобретения (например, развитие интернета, мобильной связи, возможность оперативной записи поведенческого акта), политические усовершенствования (например, создание ООН, деятельность ЕСПЧ, наличие нескольких независимых СМИ), экономические модернизации (например, распад СССР, переход к олигархическому капитализму, периодические успехи в продаже углеводородов). Дискуссия о возможности изменения сущности государства от механизма подавления неугодных лиц к актуализации социальных функций оставляет спорящие стороны при своих мнениях, поскольку субъекты публичной власти в целях самосохранения вынуждены бороться с оппозицией и одновременно демонстрировать исполнение своих социальных обязательств населению. Разумеется, каждый 24 юридическая герменевтика в ХХI веке с­ остав публичной власти по-разному исполняет социальные функции, в российской истории мы найдем применение всего спектра борьбы с нежелательными субъектами: красный террор, ГУЛАГ, убийства, отравления, запреты деятельности, виктимизация протестных проявлений и т. д. Процедуры создания нормативных актов, способствующих безнаказанности противоправных действий агентов публичной власти и делающих труднореализуемой их критику, зависят от особенностей политического режима. Тексты нормативных актов формулируют группы людей, объединенные общими интересами по удержанию публичной власти. Законы направлены преимущественно на достижение личного блага и корпоративной безопасности самих законодателей, членов их семей и референтных лиц. Ни в одном обществе не существует полной и непротиворечивой нормативной системы, в каждом государстве высокие полномочия официального интерпретатора превращают «неточные» положения закона в императивные, «точные» формулировки правоприменительного акта. Характеризуя нормативные системы с точки зрения их полноты, непротиворечивости и независимости, о стадии толкования можно говорить как «о замещении менее точного понятия более точным»19. Современный правоприменитель в процессе своей деятельности компенсирует неполноту и противоречивость абстрактных законодательных норм, его интерпретационный акт становится «более точным и ясным» по сравнению с «неточным и смутным» текстом закона. Наполняя акт применения права своим усмотрением, правоприменитель мультиплицирует собственное миропонимание, привнося в практикуемую доктрину толкования закона индивидуальные правила и принципы. Можно утверждать, что в любом законодательном акте всегда доминируют интересы его инициаторов, составителей и лоббистских групп. По мнению М. Тропера, ни в замысле законодателя, ни независимо от него не существует объективного значения. Единственное значение определяется толкованием; можно сказать, что до толкования текст не имеет значения, но он находится в ожидании такового. Из этого следуют важные теоретические выводы: 19 Булыгин Е. В. Нормативные системы //Альчуррон К. Э., Булыгин Е. В., Герденфорс П. и др. «Нормативные системы» и другие работы по философии права и логике норм/Под ред. Е. Н. Лисанюк. СПб., 2013. С. 53. Глава 1. Юридическая герменевтика... 25 объектом толкования является не норма, содержащая значение, а носитель этого значения, т. е. текст или факт. Текст подлежит толкованию всегда, а не только когда неясен. Толкование — это решение, касающееся определения ясности или неясности текста. Орган, уполномоченный осуществлять подлинное толкование, может объявить текст непонятным для обоснования необходимости своей (собственной) интерпретации; или, напротив, понятным, чтобы таким образом подтвердить его значение, не признавая, что на самом деле осуществляет толкование этого текста20. Поскольку разумные и рациональные люди реализуют через законодательный орган власти свои личные и групповые интересы, всегда можно выразить сомнение относительно равного значения законопроекта для всех граждан государства. Существование борьбы за власть в государстве поляризует интересы финансово-политических групп. Проблема для отчужденного от публичной власти гражданского общества заключается в том, что принятый в интересах одного политического клана текст законодательного акта в дальнейшем будет применяться ко всему населению государства, в том числе, к оценке действий лиц, оппозиционно настроенных к правящей партии и ее руководству. В некоторых государствах, например, в США, Франции, Великобритании, истеблишмент и население привыкло к смене партий, к коалиционным компромиссам и поражениям неэффективно правящей партии на следующих выборах. В Соединенном Королевстве частично неизбираемая верхняя палата парламента призвана усложнять правящей политической партии прохождение законов, чтобы сделать законодательство более сбалансированным. Поскольку палату общин в течение пяти лет может контролировать одна партия, палата лордов выступает своего рода политическим противовесом с осознанием реальности прихода другой правящей партии на очередных парламентских выборах. Регулярная смена консерваторов и лейбористов в качестве правящих партий, а также ротация лидеров партий позволяет британской судебной системе, в том числе судьям высших судов, не попадать в зависимость от волеизъявления руководства правящей партии. 20 Тропер М. Реалистическая теория толкования // Российский юридический журнал. 2006. № 1. С. 11. 26 юридическая герменевтика в ХХI веке При планировании нормотворческого процесса, составлении проектов законов и их прохождении через законодательный орган у акторов означенных процедур доминируют политические и финансовые составляющие, связанные со стремлением конкретной группы лиц сохранять свое влияние на политико-правовые и финансово-экономические процессы. Судьи, сталкиваясь с необходимостью принимать сегодняшние решения в рамках предложенных материалами судебного дела обстоятельств, в целях наилучшего обоснования вновь принимаемого решения обратятся к предшествующим, устоявшимся и исполненным решениям своих коллег. Несомненно, являясь людьми прогосударственного мировоззрения, разумные судьи во всех государствах учитывают точку зрения исполнительной власти, но в процессе правоприменения на территории Великобритании они оперируют скорее понятиями общего права и его принципами, не обращая особого внимания на политические взгляды правительства21. Общее право предоставляет судьям полномочия толковать закон, что означает ущемление превосходства парламента. Парламент, с позитивистской точки зрения, «создает» право в первичном смысле — он производит его, прокламирует. Суд же не производит право, а находит право среди законов, прецедентов и обычаев. Таким образом, можно сказать, что компетенция нахождения права принадлежит суду22. 1.3. Неидеальный судья Велес как основной герменевт правопорядка Феномен «неидеального судьи Велеса» позволяет глубже понять реальные черты отечественного правоприменителя, подготовиться к рациональному взаимодействию с ним. Актуализация теоретической модели интерпретатора имеет значение для деконструкции его типических действий в герменевтическом круге. В этом смысле необходимо выявить наиболее характерные особенности, позволяющие прогнозировать будущие решения. Используемый в англо21 См., например: Twining W., Miers D. How To Do Things With Rules — A Primer of Interpretation. London, 1996. P. 321. 22 Metcalfe O. K. General principles of English Law. London, 1956. P. 12. Глава 1. Юридическая герменевтика... 27 американском правовом дискурсе «идеальный судья Геркулес»23 даже в теоретическом плане нереалистичен для российской государственности. Его профессиональная независимость, моральная стерильность и неограниченное время для принятия решений выглядят по-бунтарски подозрительно в российской правовой парадигме. За последние годы мы вполне убедились, что юридические феномены зарубежных правопорядков мало применимы к отечественной действительности. Более того, некритичное заимствование социальных концептов из других политических культур дезориентирует доверчивое население, получающее большую часть информации о происходящем в мире из трех общероссийских каналов правительственного телевидения. Достаточно вспомнить телевизионные шоу на тему «суд идет», в которых каждого третьего подсудимого легко оправдывают под овации телезрителей. Следует признать, что отечественная правовая реальность идет в другом направлении: обвинительный уклон, инквизиционный процесс, диктатура правоохранительных органов. Автаркичность российской правовой жизни будет стремительно развиваться, идеи «импортозамещения» от продуктов питания и технологий смещаются в сторону права. После выхода Постановления Конституционного Суда от 14 июля 2015 г. № 21- П24, в котором по существу конституировано право не соблюдать международные соглашения и основанные на них решения Европейского Суда по правам человека, судьи начали прерывать адвокатов, ссылающихся на международные нормы, заявляя, что «международное право и решения ЕСПЧ больше не имеют практического значения в российском ­судопроизводстве». 23 См., например: Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004; Dworkin R. Law’s Empire. Oxford, 1998; Dworkin R. Justice in Robes. London, 2006. 24 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 2015 г. N 21-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 1 Федерального закона “О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней”, пунктов 1 и 2 статьи 32 Федерального закона “О международных договорах Российской Федерации”, частей первой и четвертой статьи 11, пункта 4 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 13, пункта 4 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 15, пункта 4 части 1 статьи 350 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и пункта 2 части четвертой статьи 413 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы». 28 юридическая герменевтика в ХХI веке Неидеальный судья Велес — это добропорядочный судья средних лет (гендерные различия в юриспруденции, как и в медицине, максимально нивелированы), который в прошлом преимущественно был милиционером или прокурором, он — государственник, позитивист и сторонник инквизиционного процесса. Его бывшие коллеги по правоохранительным органам апеллируют к цеховой солидарности, он им почти всегда помогает, поскольку считает себя связанным общей корпоративной этикой. Иногда он «перегибает палку» в своей жесткости, но «лучше арестовать и жалеть, что арестовал, чем не арестовать и жалеть, что не арестовал». Он уверен, что его друзья по правоохранительной корпорации на стадии оперативной и следственной работы уже правильно определили виновность человека и собрали достаточно доказательств для этого. Он требует от следователей копии обвинительных заключений в электронном виде для удобства их трансформации в обвинительные приговоры. Административные дела для него также просты, поскольку в споре «государство vs негосударственный субъект» государство действует всегда убедительнее. Когда неидеального судью Велеса направляют на гражданскую юрисдикцию, он ищет применение карательным навыкам и там. Его задача в гражданском судопроизводстве упрощается, если кто-то из сторон оказывается позитивно связан с публичной властью. Являясь частью государственного механизма, неидеальный судья Велес при прочих равных условиях всегда поддержит субъекта, прикосновенного к публичной власти. Неидеальный судья Велес — опытный наставник для молодых судей, которым есть чему поучиться у преуспевающего профессионала. Избранный термин достаточно точно подходит для инструментальных целей юридической фикции с предустановленными параметрами. Хотя этимология имени Велес точно не выяснена, можно с определенностью сказать, что это одно из центральных божеств в славянской мифологии, покровитель сказителей и поэзии, бог мудрости и обрядовой песни. Ему подчинялись волхвы — древнерусские языческие жрецы, осуществлявшие богослужения и жертвоприношения, прорицавшие будущее, которые после принятия христианства на Руси участвовали в восстаниях и поддерживали оппозиционные киевскому князю силы. Важным обстоятельством корректности предлагаемой юридической Глава 1. Юридическая герменевтика... 29 фикции является то, что мифологические характеристики имени Велес не придают феномену предустановленного негативизма. Неидеальный судья Велес — это в целом позитивный образ, его «неидеальность» связана лишь с несовершенством каждого человека, со свойственными любому субъекту правоотношений слабостями и пороками. По Дворкину, идеальный судья Геркулес старается найти лучшее обоснование законодательному событию прошлого. Судебное решение всегда является интерпретацией правовой, моральной и политической структуры общества в целом, от наиболее фундаментальных конституционных законов до деталей морального долга. В каждом конкретном толковании судья оправдывает интерпретационную практику всего судебного сообщества — он чувствует потребность «сходиться» с коллегами по духу. Его неразрывная связь с существующим в судебном дискурсе правовым материалом в известной степени формирует доктрину толкования. Поскольку каждая его интерпретация обеспечивает моральное оправдание всей судебной доктрины, она должна представлять судейское ­сообщество в наилучше возможном моральном свете. В этой интенции идеальный и неидеальный судьи схожи: ­обращает внимание их заинтересованность в поддержке своей корпорации и стремление распространить индивидуальную (как часть корпоративной) доктрину толкования права на все человечество. Принципы и правила, которыми они руководствуются в процессе интерпретации, будут основаны на личном представлении о правильном толковании сплетения политических и экономических интересов их цехового сообщества. Судебное толкование как реализация властного полномочия является актом волеизъявления, относящимся к оценке норм, фактов и правоотношений. Какими бы оценками решение не наделяли стороны, оно будет порождать юридические последствия в рассматриваемой нормативной системе. Например, большинство российских судей считают любое вступившее в законную силу судебное решение справедливым, отождествляя категории законности и справедливости. Неофициальное толкование (доктринальное, профессиональное, обыденное) утрачивает свое значение для российской юридической практики в публичных отраслях права, поскольку судьи ориентируются в основном на позицию 30 юридическая герменевтика в ХХI веке представителей публичной власти. Отечественный правопорядок становится сетью волевых актов законодателя и правоприменителя, основой которого выступают комплексные механизмы принуждения. «Задача истолкования суть задача конкретизации закона в том или ином случае, то есть задача аппликации. Происходящее при этом продуктивное расширение закона (Rechtserganzung) осуществляется, конечно, судьей, на которого, однако, данный закон распространяется точно так же, как и на любого другого члена правовой общины. Идея правопорядка предполагает, что приговор судьи основан не на непредсказуемом произволе, но на справедливом рассмотрении целого»25. Несмотря на то, что большинство первичных доказательств формируют оперуполномоченные спецслужб, что дознаватели, следователи и прокуроры вольны направить движение уголовного дела по нужной им процессуальной траектории, в теоретическом плане образ правоприменителя принято ассоциировать с судьей. Архетип российского судьи XXI века мало исследован в юридической литературе, в профессиональных корпорациях и обыденном сознании о нем существуют очень противоречивые мнения. Очевидно, что судейская деятельность должна способствовать разумному обеспечению баланса интересов личности, гражданского общества и государства. Судья наполняет абстрактные правовые нормы конкретным содержанием дела и собственным усмотрением, в котором проявляются его личностные качества. От его индивидуальных качеств, навыков и подходов к толкованию права зависят не только статусы участников конкретных судебных разбирательств, но и привлекательность страны для ее граждан и ­гостей. Юридическая фикция неидеального судьи Велеса необходима как для возвышения значения судьи в регулировании общественной жизни, так и для осознания тех правовых реалий, в которых эволюционирует отечественная герменевтическая традиция. В судебной практике всегда существуют несколько правильных решений, которые с равной степенью вероятности может принять правоприменитель. Исследуя предмет судейского усмотрения, А. Барак обратил внимание на то, что судейское усмотрение — это «власть, 25 Гадамер Х.-Г. Истина и метод. М., 1988. С. 389. Глава 1. Юридическая герменевтика... 31 данная судье для того, чтобы он выбрал решение из ряда законных вариантов»26. Прогностическая функция науки заключается и в том, чтобы разумный и осмотрительный человек имел возможность, используя выявленные подходы к толкованию права, предвосхитить будущее решение неидеального судьи Велеса. 1.4. Подходы к толкованию права В каждом государстве существует страта людей, уполномоченных на официальную интерпретацию всех источников права. Сотрудники полиции, дознаватели, следователи, прокуроры, судьи и другие должностные лица на постоянной и платной основе занимаются толкованием нормативных актов, юридических фактов и правоотношений. Они выносят решения, изменяющие права и обязанности людей, вплоть до пожизненного заключения. В главе 23 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено более семидесяти (!) ведомств, уполномоченных рассматривать правонарушения и налагать санкции. Помимо привычных нам судей, органов внутренних дел (полиции), налоговых и таможенных органов, рассмотрением правонарушений и применением санкций занимаются органы банковского надзора, органы по контролю за осуществлением иностранных инвестиций, органы государственного статистического учета, органы по контролю и надзору в сфере кредитной кооперации, — и еще более шести десятков государственных образований. Сотрудники всех этих институций интерпретируют право во всем его многообразии: от текстов нормативных актов до критериев относимости и допустимости доказательств. Для большинства из них не требуется наличие высшего юридического образования, что, в принципе, нельзя рассматривать как негативный фактор. Коллегии присяжных заседателей в судах тоже состоят преимущественно не из юристов, но российское общество склонно доверять им в большей степени, нежели профессиональным судьям. По мнению Х.- Г. Гадамера, на «справедливое рассмотрение способен каждый, кто углубится в данное дело во всей его конкретности. Именно 26 Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 20. 32 юридическая герменевтика в ХХI веке ­ оэтому в правовом государстве существует гарантия законности, п то есть по идее всякий знает, на что он может рассчитывать. Любой адвокат или юрисконсульт обладает принципиальной возможностью дать правильную консультацию, то есть правильно предсказать правовое решение на основе действующих законов»27. Однако подходы к правоприменению, основанные на традиции конкретного западноевропейского государства (Германии — в восприятии Гадамера), не верифицируются на другой территории, в иных правовых парадигмах, будь то север Сирии, юг Индии или центр России. Герменевтический дискурс сформировался в определенное время вдали от России, его трансплантация в российский правопорядок с аутентичным качеством невозможна в силу несовпадения места и времени. Не существует подходов к толкованию права, всеобщих для всех государств и народов, юридическая герменевтика претерпевает смыслообразующее влияние других правовых культур. В целях исследования интерпретационной деятельности отечественного правоприменителя необходимо классифицировать устоявшиеся в юридической практике подходы к толкованию права. Термин «подход» имеет более широкое философско-правовое значение и точнее отражает внутреннюю интенцию и внешние действия правоприменителя при толковании нормы права, нежели используемый на протяжении десятилетий термин «способ». Подход к толкованию права включает в себя совокупность способов, методов и приемов толкования, в подходе разнообразные возможности постижения смысла и содержания источников права уже «переплавлены» и возведены в особую методологическую форму познания. Использование термина «подход» позволяет снять терминологические споры о соотношении способов, методов и приемов толкования права, сфокусировавшись на поиске рациональных возможностей процесса интерпретации. Каждый подход к толкованию имеет самостоятельное значение, обусловленное как целями его применения, так и имманентными приемами и методами. При известной самостоятельности различных подходов, они выполняют свои функциональные задачи только во взаимосвязи друг с другом в общей парадигме толкования. Правоприменителям предоставлена достаточная свобода для интерпрета27 Гадамер Х.-Г. Указ. соч. С. 389. Глава 1. Юридическая герменевтика... 33 ции как текстов нормативных предписаний, так и скрытых за ними юридических ценностей, оказывающих воздействие на процессы толкования. Современные отечественные подходы к интерпретации права требуют более глубоких междисциплинарных исследований, именно в них можно выявить закономерности, обладающие эвристическим значением. Перспективы развития российского права проявляются не только в характере действий законодателя, но и в особенностях применения правовых норм. Следует выделить несколько устоявшихся подходов к толкованию права. 1. Буквальный подход можно отнести к наиболее применяемым и бесспорным, он основывается на грамматическом толковании текста нормативного акта и является, на первый взгляд, самым «прозрачным» для понимания. Однако во многих случаях интерпретации нормативных предписаний навыков этого подхода оказывается недостаточно для принятия решения: в первую очередь, — при значительном количестве аксиологических категорий, содержащихся в нормативных текстах, неоднозначности оцениваемого деяния и большой вариативности санкций. Правоприменители при рассмотрении большинства юридических дел вынуждены выходить за пределы буквального толкования и обращаться к другим подходам. 2. Прецедентный подход основан на стремлении субъекта истолковать спорный казус, основываясь на опыте предшествующих решений по аналогичным делам. В нем используются как нормативные, так и казуальные интерпретационные акты, содержащие так называемый прецедент толкования. Следует различать прецедент толкования и прецедент в строгом значении термина. К прецедентам толкования можно отнести как официальные нормативные интерпретационные акты, имеющие обязательную либо рекомендательную силу для правоприменителей, так и выработанные судебной практикой образцы толкования. Прецедент в строгом значении (судебный прецедент) — акт применения норм права, разрешающий конкретный казус, содержащий толкование нормативных актов применительно к рассматриваемым правоотношениям, имеющий обязательную либо рекомендательную силу в аналогичных случаях. Прецедент в строгом значении отрицается российским законодательством и отечественной доктриной толкования. 34 юридическая герменевтика в ХХI веке Прецеденты толкования направлены на уточнение, конкретизацию, разъяснение действующего законодательства, способствуют его адекватной реализации. В российской науке и практике не существует единообразия в мнениях о формах, названиях и структуре актов прецедентного толкования28. Природа прецедентов толкования требует дальнейшего изучения, выработки классификации прецедентных интерпретационных актов, установления соотношения с нормативными и правоприменительными актами. 3. Иерархический подход к толкованию правовых норм, юридических фактов и правоотношений, предшествующий вынесению решения, может быть поставлен на первое место в целеполагании правоприменителя, который при толковании права, при оценке доказательств и принятии решения всегда руководствуется общими и частными указаниями вышестоящего руководства. Этот подход проявляется как в следовании инструкциям, письменным методическим указаниям, нормативным разъяснениям, так и в практикуемых обсуждениях конкретных дел с надзирающими коллегами из вышестоящей инстанции. Иерархическое подчинение в структуре российской публичной власти является безусловным, его влияние на правопорядок за последнюю четверть века существенно возросло и требует научной оценки. Зависимость судей от субъектов исполнительной власти становится кричаще неприличным при традиционной риторике о самостоятельности судейского корпуса. Становится сомнительным эффект от пожизненности судейских полномочий, в рамках которых основные затраты энергии приходятся на сохранение кресла, что негативно отражается на беспристрастности судопроизводства. Если совет, полученный от старшего коллеги, будет реализован, это укрепляет гарантию того, что в случае обжалования решения оно будет одобрено вышестоящей инстанцией и останется в силе. Прямой или косвенный отказ подчиниться воле лиц, которые в дискурсе сложившейся авторитарной судебной практики практикуют воздействие на судью, приводит 28 См., например: Гранат Н. Л., Колесникова О. М., Тимофеев М. С. Толкование норм права в правоприменительной деятельности ОВД. М., 1991; Тарасова В. В. Акты судебного толкования правовых норм. Саратов, 2002; Бошно С. В. Судебная практика: способы выражения // Государство и право. № 3. 2003. Глава 1. Юридическая герменевтика... 35 к различным неблагоприятным последствиям в профессиональной судьбе непослушного правоприменителя. Очевидно, что в ближайшие десятилетия значение иерархического подхода будет нарастать, судьи постараются в первую очередь удовлетворять пожелания вышестоящих коллег по цеху и субъектов исполнительной власти. Правоприменитель как образованный и рациональный человек, регулярно находящийся в стрессовых ситуациях, подверженный разновекторным воздействиям и профессиональному выгоранию, способен отделять судьбы адресатов его воли от своей судьбы. Поэтому он старается минимизировать интеллектуальные и психические затраты на каждое дело, вынося то решение, которое наиболее выгодно ему в сложившихся обстоятельствах. Осуществляя интерпретацию подлежащих применению норм, оценивая доказательства, судья в первую очередь старается укрепить и возвысить свой институциональный уровень, не впасть в опалу у руководства, не совершить процессуальной ошибки, не произвести впечатление коррупционной заинтересованности. 4. Психоэмоциональный подход распространен среди правоприменителей в отраслях, где нет достаточных критериев для оценки качества результатов интерпретационной деятельности. Особенно значимым этот подход становится в административных и уголовнопроцессуальных отношениях, где вид и размер наказания может прямо зависеть от характера поведения нарушителя в процессе привлечения его к ответственности. Умело выстроенная коммуникация с правоприменителем может существенно уменьшить размер наказания или вовсе его избежать. Юридические процедуры содержат значительное количество оценочных действий, которые правоприменитель осуществляет на основании собственного усмотрения, никогда не отстраняясь от симпатий и антипатий. Законодательной основой психоэмоционального подхода являются нормы закона, предусматривающие право и обязанность интерпретатора при оценке доказательств и вынесении решения руководствоваться не только законом, но и совестью. Совесть в исследуемом дискурсе связана с представлениями о правомерности либо неправомерности деяния. Не существует ясных критериев, характеризующих качества судейской совести, границы судейского усмотрения законодательством не установлены.­ 36 юридическая герменевтика в ХХI веке Очевидно, что в уголовной юрисдикции подавляющее большинство судей являются выходцами из правоохранительных органов. Означает ли это, что их совесть солидаризируется с обвинительной доктриной и рассматривает сторону защиты в уголовном процессе (включая подсудимого и адвоката), как своих личных врагов? Выполняют ли судьи в уголовном судопроизводстве роль «окончательного обвинителя», скрывая и исправляя ошибки следователя, избегая конфликта с прокурором? Это дискуссионные вопросы, ответы на которые зависят в значительной степени и от «профессиональной деформации» исследователя. Очевидно, что психоэмоциональный подход действует в пределах обширного спектра материальных и процессуальных возможностей, позволяющих судье реализовать свои субъективные симпатии и антипатии при формальном соблюдении размеров предусмотренных санкций. 5. Коррупционный подход не требует особой презентации, его видовая выраженность не вызывает сомнений, а актуальность носит международный характер. Но следует обратить внимание на то, что коррупция — это не только принятие решений за вознаграждение вопреки тексту закона и фактическим обстоятельствам. Коррупция в том числе связана с недобросовестным отношением правоприменителя к своим обязанностям, с моральным релятивизмом и правовым нигилизмом, эволюционирующим в правовой цинизм. Современный коррупционный подход сродни лоббированию (прямому или косвенному) и не всегда сопровождается передачей денежных знаков. Удовлетворение материального интереса правоприменителя может быть осуществлено в иных, нежели передача денег, формах. Весьма непросто установить грань между коррупционым подходом в узком смысле и иерархическим подходом, основанном на следовании совету «старших товарищей» (в форме как деликатного совета, так и прямого указания). Граница между этими двумя подходами определяется с учетом морального выбора судьи: он принимает такое решение, потому что получит иерархическую выгоду, которая не может быть количественно оценена, — либо он принимает такое решение, потому что получит коррупционную выгоду, прямо конвертируемую в материальное значение. Несмотря на практическую близость этих подходов, каждый из них может использоваться в самостоятельном варианте. Глава 1. Юридическая герменевтика... 37 6. Экстралегальный подход в среде правоприменителей считается вынужденной мерой для борьбы с недобросовестными, по их мнению, сторонами. Следователи, прокуроры, судьи и другие правоприменители при интерпретации текстов нормативных актов исходят из индивидуально понимаемых ими целей своей деятельности и практической неоспоримости своего толкования. Подчас используются лакуны в законодательстве, архаичные и неудачно сформулированные правила. Например, добросовестность отображения судом показаний свидетелей в ходе судебного следствия является важным условием справедливости правосудия, препятствует судейскому волюнтаризму. Ведение протокола судебного заседания в уголовном процессе все чаще осуществляется посредством аудиозаписи, стороны прилагают максимум усилий, чтобы добиться тех или иных формулировок в ответах свидетелей, от которых подчас зависит виновность / невиновность подсудимого. Но почти в каждом приговоре судья ссылается на такие показания свидетелей, которые не были произнесены в судебном заседании. Суд скрывает свою аудиозапись, отказывает в приобщении аудиозаписей стороны защиты, —в итоге зачастую доказательством становятся не те слова, которые сказал свидетель в судебном заседании, а текст, сформулированный секретарем судебного заседания под руководством судьи. В современных уголовных процессах функции секретарей ­исполняют люди, не обладающие навыками стенографии. Более того, в ходе судебных заседаний они вынуждены порой отвечать на телефонные звонки, составлять разнообразные процессуальные документы, а также выполнять иные функции, несовместимые с ведением протокола судебного заседания. Порой секретари не ведут вообще никаких записей, полагаясь на свою память или пометки, делаемые судьей. Зачастую секретари и судьи ведут аудиозапись, считая ее личной, не приобщают ее к уголовному делу. Единственным техническим способом обеспечения достоверности отображения всего происходящего в судебном заседании может служить обязательная аудиозапись, которая приобщается к материалам уголовного дела, копия которой приравнивается к протоколу ­судебного заседания. В настоящее время закон не обязывает российского судью осуществлять аудиозапись судебного за­седания. 38 юридическая герменевтика в ХХI веке Действующим УПК РФ судья не обязан уведомлять сторону защиты как о замечаниях на протокол, принесенных прокурором, так и о результатах их рассмотрения. В практике нередко случается, что по итогам прений, приговора и текста уже поступивших апелляционных жалоб судья рекомендует прокурору принести те или иные замечания на протокол («задним числом»), которые немедленно удовлетворяет. Такая процедура полностью исключает контроль за датами принесения замечаний и датами их удовлетворения. Более того, в случае конвенциональных договоренностей прокурора с судьей и удовлетворения замечаний на протокол (например, о факте заявления прокурором в качестве доказательства или о факте оглашения конкретного документа) сторона защиты приступает к стадии апелляционного рассмотрения в фактологически неподготовленном состоянии по независящим от нее причинам. Деловым обыкновением стала передача следователями судье образцов процессуальных решений на электронных носителях, в том числе обвинительных заключений, содержащих фрагменты показаний свидетелей. Все чаще встречаются приговоры, являющиеся по существу модернизированными обвинительными заключениями, в которых тексты показаний свидетелей скопированы из обвинительного заключения и не совпадают с показаниями, данными в ходе судебного следствия. Экстралегальный подход сотрудников правоохранительных органов можно проиллюстрировать эпизодом из телефильма «Место встречи изменить нельзя» (режиссёр Говорухин С. С., по роману Вайнера А. А., Вайнера Г. А. «Эра милосердия», премьера состоялась в 1979 г.), где Глеб Жеглов (Владимир Высоцкий) незаметно подсовывает в карман вору-карманнику Косте Сапрыкину (Станислав Садальский) похищенный, а затем «сброшенный» на пол кошелек. Благородный Владимир Шарапов (Владимир Конкин) демонстративно возмущается примененным экстралегальным подходом, происходит яркий диалог героев об интерпретации уголовно-процессуальных норм в жестких условиях борьбы с преступностью. Замечательная игра актеров и наглядность примера убеждают большую часть зрителей в политической и ситуативной обоснованности действий Жеглова. Большинство оперативных уполномоченных, инспекторов ГИБДД, дознавателей, следователей, прокуроров и других право- Глава 1. Юридическая герменевтика... 39 применителей рассматривают использование незаконных юридико-технических приемов как часть своей повседневной трудовой деятельности. Практикующие юристы почти в каждом уголовном деле сталкиваются с большим количеством технических и смысловых подделок: это может быть указание на понятых, которые не участвовали в следственном действии; искажение дат; подмена процессуальных документов; недостоверное отражение следственных действий в протоколах и т. д. Фальсификации в среде правоприменителей становятся корпоративной нормой и не осуждаются в пределах дружественных профессиональных сообществ. 40 юридическая герменевтика в ХХI веке Глава 2. Эвристический потенциал герменевтики в исследовании права 2.1. Из истории метода Герменевтика права — это интеллектуальная практика, берущая свое начало из двух основных источников. Первым из них стала еврейская традиция галахического толкования, обладавшая следующими особенностями: 1) направленность на извлечение из священных текстов практических правил поведения; 2) строгая нормативная регламентация, выраженная в 13 правилах толкования1; 3) ориентация интерпретаторов прежде всего на узнавание буквального смысла священного текста. Это не мешало, впрочем, считать смысл текста потенциально множественным. Вторым источником герменевтики выступила римская традиция толкования права, развившаяся не столько на основе законов, сколько в связи с интерпретацией завещаний и договоров. С еврейской традицией их объединяет то, что понимание смысла текста мыслится как процесс, опирающийся на предшествующий опыт. Однако римская техника толкования предназначена в первую очередь для того, чтобы выяснять волю автора, которой отдается предпочтение по сравнению с буквальным значением слов. Примером тому — знаменитое дело о завещании Копуния, где был с предельной ясностью зафиксирован случай очевидного и радикального расхождения намерений наследодателя и буквального содержания текста, причем в ходе последующей полемики восторжествовал приоритет намерения2. Характерно, что толкование, обращенное 1 2 См.: Корсунский И. Иудейское толкование Ветхого Завета. М., 1882. С. 125-135. См.: Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883. С. 357-358. Глава 2. Эвристический потенциал герменевтики... 41 к нуждам юридической практики, склоняется к идее единственности допустимого смысла. Синтез этих двух направлений герменевтики был произведен в христианской экзегетике. В свою очередь, философское резюме и рефлексию христианской традиции толкования текстов на рубеже ХVIII–ХIХ столетий предложил Ф. Шлейермахер, который обосновал единство двух аспектов текста и, соответственно, двух подходов к его пониманию. Герменевтика, по Шлейермахеру, — это искусство правильно понимать чужую речь. Из этой формулировки, прежде всего из слов «речь» и «понимать», разворачивается вся его методика толкования. Шлейермахер полагает, что понимать — значит осознавать мысль, лежащую в основе речи. Тем самым речь расслаивается и обретает двойную природу: мышление рассматривается как внутренняя речь, а сама речь — как внешняя сторона мышления. При этом существование «мысли неизреченной» Шлейермахер отрицает: невозможно помыслить то, что не имеет своих обозначений в языке3. Тем самым наличие двух способов толкования обретает онтологическую основу: речь включает в себя два элемента — язык и дух. Этому соответствуют два пути интерпретации: языком занимается грамматическое толкование, духом — психологическое. Полнота смысла достигается только в том случае, если провести оба толкования и потом соединить результаты. Несовместимость же грамматического и психологического толкования может означать только одно: где-то была допущена ошибка в расчете4. При этом Шлейермахер убежден, что интерпретатор вполне способен путем объективного и субъективного уподобления автору полностью реконструировать его замысел и, более того, шагнуть еще дальше — поняв вначале смысл текста наравне с автором, затем превзойти его. Вся философская герменевтика ХХ века представляет собой, по существу, различные заметки по поводу идей Шлейермахера. В то же время Х.-Г. Гадамер и П. Рикер внесли отдельные, в основном пессимистического характера, поправки в его концепцию. Так, Гадамер подвергает критике установку Шлейермахера на воссоздание оригинальной авторской идеи в ходе интерпретации: 3 4 См.: Шлейермахер Ф. Герменевтика. СПб., 2004. С. 41-44. См.: Там же. С.68. 42 юридическая герменевтика в ХХI веке «такое определение герменевтики не менее абсурдно, чем всякое восстановление и реставрация прошедшей жизни. Восстановление изначальных обстоятельств, как и всякая реставрация,— это бессильное начинание перед лицом историчности нашего бытия»5. Дистанция между временем создания текста и временем его толкования, по Гадамеру, образует непреодолимую «зону отчуждения». П. Рикер, в свою очередь, отрицает идею о возможности достижения смысловой полноты в результате интерпретации. Герменевтика, по мысли Рикера, исходит из множественности смыслов любого текста, а любая интерпретация неизбежно сужает, сокращает эту множественность, выделяя лишь ограниченную часть этого широкого смыслового поля: «интерпретация исходит из многосложного определения символов — из их сверхопределения, как говорит психоанализ; но всякая интерпретация, по определению, обедняет это богатство, эту многозначность и «переводит» символ в соответствии с сеткой прочтения, которая ей свойственна»6. В отечественной юридической науке концепция толкования права развивалась в основном параллельно философской герменевтике и в высокой степени независимо от нее. Вместе с тем центральный вопрос герменевтики о предмете интерпретации, разумеется, обойти не удалось. Так, А. С. Пиголкин, отрицая, что в результате толкования права происходит выявление воли законодателя, утверждал, что толкование нормативных актов по своей сущности есть выявление «заключенной в них воли того общественного коллектива, который господствует в производстве и политике»7. Фактически автор выделяет два объекта толкования: с одной стороны, это смысл, объективно присутствующий в тексте нормативного акта, с другой стороны, усматриваемая «за ним» материальная обусловленность и общеклассовая или общенародная воля8. В современной российской правовой системе лидирующую роль в развитии интерпретационной доктрины и практики играет 5 Гадамер Х.-Г. Истина и метод: Основы философской герменевтики. М., 1988. С. 218. 6 Рикер П. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике. М., 2008. С. 53. 7 Пиголкин А. С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962. С. 11. 8 См.: Там же. С. 21; Шубенкова К. В. Теоретико-правовые концепции А. С. Пиголкина. Дисс. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2013. С. 114. Глава 2. Эвристический потенциал герменевтики... 43 Конституционный Суд Российской Федерации. В каждом деле, где требуется оценка конституционности законодательных положений, Конституционный Суд проводит двойную интерпретацию — с одной стороны, применяемых норм Конституции, с другой стороны, подвергаемых проверке законодательных текстов, — для последующего их соотнесения между собой. В процессе этой работы формулируются и общие принципы правоинтерпретационной деятельности. В целом герменевтика, будучи общей теорией интерпретации текстов, по сфере своего действия является более универсальной по сравнению с любыми локальными практиками толкования права. Тем не менее, герменевтика в своем философском варианте, сложившемся к концу ХХ века, отличается от принятой в России концепции толкования права по меньшей мере двумя своими основными идеями: 1) Герменевтический круг. Акты официального толкования права тяготеют к тому, чтобы притязать на окончательный характер содержащегося в них варианта интерпретации. Так, в ст. 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» говорится, что решение Конституционного Суда Российской Федерации окончательно и не подлежит обжалованию9. Поскольку в этих решениях содержится, помимо прочего, интерпретация конституционных и законодательных положений вместе с соответствующими аргументами, то свойство окончательности распространяется и на них. Напротив, философская герменевтика строится на идее цикличности и, следовательно, принципиальной незавершимости процесса интерпретации. У Шлейермахера, например, она основывается на предположении о смысловой бесконечности изучаемых сторон речи: «Ибо и та и другая есть конструкция некоего конечно определенного из бесконечно неопределенного. Язык есть нечто бесконечное, ибо всякий элемент в нем особым образом определяем посредством прочих. Тоже самое относится и к психологической стороне. Ибо всякое созерцание индивидуального — бесконечно»10. Говоря 9 Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. №1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 3. Ст. 1447. 10 Шлейермахер Ф. Указ. соч. С. 48. 44 юридическая герменевтика в ХХI веке о возможности понимания любого элемента текста только исходя из представления о смысле текста в целом, Шлейермахер замечает: «Это напоминает круг…»11. В дальнейшем идея герменевтического круга развивается в двух вариантах: для Гадамера круг значит, что «движение понимания постоянно переходит от целого к части и от части к целому»12, причем единство смысла концентрически расширяется; Рикер, в свою очередь, описывает герменевтический круг так: «Для понимания нужна вера, а для веры нужно понимание»13. 2) Конфликт интерпретаций. Идеалом для Конституционного Суда Российской Федерации является правовая определенность: «Из конституционных принципов равенства и справедливости вытекает требование определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы, поскольку иное не может обеспечить ее единообразное применение, не исключает неограниченное усмотрение в правоприменительной практике и, следовательно, неизбежно ведет к произволу»14. Таким образом, определенность понимается Конституционным Судом РФ как свойство текста, которое не сводится к точности или ясности, но исключает даже наличие двух возможных смыслов («недвусмысленность»), иначе говоря, допускает лишь одну корректную интерпретацию. Такой понимание правовой определенности не согласуется с герменевтическими представлениями, в соответствии с которыми любой текст обладает множественностью смысла, а единственно верной интерпретации не существует. Более того, естественным является не только расхождение, а прямое противоречие между этими смыслами, полученными на основе различных, в том числе противоположных исходных установок. Возможно ли примирить герменевтическую модель плюрализма и бесконечности интерпретаций с принципами единствен11 Там же. С. 67. Гадамер Г. О круге понимания // Актуальность прекрасного. М., 1991. С. 72. 13 Рикер П. Указ. соч. С. 412. 14 Постановление Конституционного Суда РФ от 13 декабря 2001 г. № 16-П «По делу о проверке конституционности части второй статьи 16 Закона города Москвы «Об основах платного землепользования в городе Москве» в связи с жалобой гражданки Т. В. Близинской» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 52. Ч.II. Ст. 5014. 12 Глава 2. Эвристический потенциал герменевтики... 45 ности и окончательности смысла, выраженными в идее правовой определенности? Вполне возможно, если рассматривать официальное толкование права лишь в качестве одного из частных случаев герменевтической практики. Дело в том, что все опасения, будто бы различия в интерпретациях нормативных текстов могут привести к произволу и нарушению равенства, основаны на том предположении, что единственной задачей толкования является определение прав и обязанностей каких-либо субъектов. Однако функции интерпретации прав в действительности гораздо шире. Общую цель герменевтики, вслед за П. Рикером, можно определить как продолжение традиции15. Интерпретация юридических документов, отражающих напряженное столкновение различных сознаний, является, кроме того, неоценимым источником для исследования культуры16. Прагматически, для соблюдения правового равенства и предотвращения произвола можно волевым усилием выделить одну из возможных интерпретаций юридического текста в качестве привилегированной, на основе которой будут определяться права и обязанности лиц. Однако тем самым другие возможные интерпретации вовсе не будут отменены, а могут продолжать свое существование, например, в научно-исследовательском поле. Еще одним свойством герменевтической модели, с одной стороны, и доктрины официального толкования права, с другой, которое парадоксальным образом выступает для них и общей чертой, и отличием, является процедурность. Официальное толкование права помещено в контекст юридической процедуры, но с точки зрения собственного внутреннего устройства является относительно вольным, поскольку сам порядок интерпретации текста не регламентирован. Герменевтическая практика, напротив, может осуществляться совершенно автономно, за пределами какой-либо официозной деятельности, однако содержит в себе внутренний процедурный потенциал. Так, очередность познавательных действий явно прослеживается в «методологических правилах» Шлейермахера: «а) Начинать с общего обзора; б) Сочетать одновременно оба направления, грамматическое 15 См.: Рикер П. Указ. соч. С. 67. См.: Неретина С. С. Верующий разум. Книга бытия и Салический закон. Архангельск, 1995. С. 247. 16 46 юридическая герменевтика в ХХI веке и ­психологическое; в) Только тогда, когда они сойдутся, можно двигаться дальше; г) Если они не согласуются, необходимо вернуться, пока не обнаружится ошибка в расчете»17. Аналогичные процедурные свойства обнаруживаются в герменевтической модели Гадамера: ожидание смысла — прояснение смысла — предварительный набросок — его пересмотр18. В дальнейшем попытаемся предложить собственную версию герменевтического метода как познавательного алгоритма, или последовательности операций. 2.2. Герменевтический алгоритм Исходными предпосылками герменевтической работы являются предрассудки, пред-мнения, или пресуппозиции. Под пресуппозицией понимается невысказанное глубинное убеждение, лежащее в основе текста. Роль пресуппозиций в герменевтике двойственна: пресуппозиции интерпретатора могут стать объектом интерпретации в рамках ее психологического способа; пресуппозиции интерпретатора являются фактором, способствующим или препятствующим толкованию текста. Так, согласно Гадамеру, при обращении к тексту необходимо помнить о своей предвзятости, чтобы проделать «снимающее усвоение» своих пред-мнений, т.е. приостановить их действие на время интерпретации; вместе с тем такая пресуппозиция, как предвосхищение смыслового единства и завершенности, является условием понимания19. Одна из пресуппозиций, необходимых для юридической герменевтики, состоит в признании того, что право имеет текстуальный аспект. Это представление может стать «общим местом» для самых различных вариантов правопонимания: так, для юридического позитивизма само право редуцируется к тексту; с точки зрения либертарно-юридического подхода понимание текста необходимо хотя бы с целью установления его правового или неправового характера; социологические концепции права могут усмотреть в текстах прояв17 Шлейермахер Ф. Указ. соч. С. 68. См.: Гадамер Х.-Г. Истина и метод. С. 317-319. 19 См.: Там же. С. 321. 18 Глава 2. Эвристический потенциал герменевтики... 47 ления тенденций, образующих юридическую практику как «живое право», и т.п. Другими предварительным условиями герменевтического исследования являются: А. Герменевтический мотив. Чтобы начать интерпретацию, необходима побуждающая сила. Согласно гипотезе П. Рикера, основной целью герменевтики является сохранение традиции: «мы интерпретируем, чтобы высветить, продлить и тем самым поддержать жизнь традиции, в которой сами пребываем»20. Герменевтика — это не только создание нового, но и продолжение старого, поскольку интерпретируемый текст всегда принадлежит к прошлому. Таким образом, начать герменевтическую работу «с нуля» невозможно. Как формулирует Г. Гадамер, интерпретатор должен быть «соотнесен с самим делом»21. Для практикующего юриста в качестве традиции выступает та сфера профессиональной деятельности, в рамках которой производится интерпретация; для исследователя — то научное направление, к которому он принадлежит. Б. Герменевтическая воля. Под нею понимается готовность интерпретатора справляться с возникающими трудностями. К ним относятся в первую очередь «кругообразная» природа герменевтического процесса и гарантированное несовершенство получаемого результата. Как пишет Рикер, «искусство интерпретации само должно рассматриваться как часть искусства преодоления сил сопротивления…»22. При этом сопротивляться может как сам текст — своей сложностью или, наоборот, излишней прозрачностью, — так и установки (предрассудки) интерпретатора — например, представление о существовании единственного правильного толкования или ожидание абсолютной полноты понимания текста. В. Герменевтический профиль. Речь идет об объективно складывающейся и относительно обособленной сфере, или направлении герменевтической деятельности, которая задает интерпретатору «коридор» толкования, включая тип дискурса, стиль, жанр итогового продукта и т.п. (например, в рамках юриспруденции 20 Рикер П. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике. М., 2008. С. 67. Гадамер Х.-Г. Истина и метод. С. 349. 22 Рикер П. Указ. соч. С. 262. 21 48 юридическая герменевтика в ХХI веке г­ ерменевтическими профилями являются судебное толкование права, комментирование законодательства, научная статья, учебное занятие и др.). Сам герменевтический цикл может быть представлен в виде последовательности из восьми стадий. 1. Выбор текста. Сложность этой исходной операции, необходимой для локализации объекта познания, состоит в том, что выбор текста должен быть адекватен поставленной задаче. В сфере юридической практики текст, как правило, сам «взывает» к себе в ходе выработки решения или позиции по делу; в сфере теоретического исследования он выбирается исходя из новизны, злободневности, индивидуального или коллективного вкуса. Оптимальный выбор объекта для интерпретации лежит посредине между близостью и чуждостью23, т.е. между предельной прозрачностью и привычностью смысла, не вызывающей эвристического напряжения, и полной закрытостью, герметичностью текста, не дающей шанса на понимание. 2. Курсорное чтение (предварительное ознакомление с текстом). Эта концепция была предложена Ф. Шлейермахером: «В рамках какого-либо одного сочинения отдельное также может быть понято, только исходя из целого. Поэтому более точному истолкованию должно предшествовать курсорное чтение для того, чтобы получить обзор целого»24. Поверхностное чтение без углубления позволяет читателю получить общее представление о смысле текста. 3. Поиск «темных мест». Обнаружение точек непонимания, или смысловых лакун в тексте является обязательным элементом герменевтической работы; непосредственное полное понимание текста означает, что герменевтический процесс невозможен. Один из основателей современной англоязычной герменевтики права Ф. Либер не случайно утверждал: «создание такого кодекса, кото23 См.: Гадамер Х.-Г. Истина и метод. С. 349-350. Шлейермахер Ф. Герменевтика (пер. и предисл. Р. Габитовой) // Общественная мысль: исследования и публикации. Вып.4. М., 1993. С. 235. В другом переводе — «обзорное чтение»: «Также и внутри отдельного текста единичное понимается только, исходя из целого, и поэтому более скрупулезному толкованию долэюно предшествовать обзорное чтение для того, чтобы получить общее представление о целом» (Шлейермахер Ф. Герменевтика / Пер. с нем. А. Л. Вольского. СПб., 2004. С. 67). 24 Глава 2. Эвристический потенциал герменевтики... 49 рый не нужно было бы комментировать и дополнять, даже если бы это было возможно — к счастью, нет, — было бы достойно всяческого порицания»25. В качестве темных мест выступают слова или грамматические конструкции с неясным или вариативным значением, а также пробелы и коллизии, факты и идеи, о которых идет речь в тексте; при этом непонимание может быть как интуитивным, так и искусственным, т.е. «быть сконструировано специально для любой части текста, если это необходимо для целей герменевта»26. 4. Задавание вопроса. Вопрос, согласно Гадамеру, — это форма воздержания от суждения27. Он открывает смысловое пространство текста. Вопрос — это активное полупустое высказывание, которое проводит границу между известным и неизвестным, создавая тягу к заполнению смысловой пустоты. При помощи вопроса происходит конкретизация «темного места» и намечается путь к его прояснению. Например, текст ч.1 ст.105 УК РФ: «Убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку, — наказывается лишением свободы на срок от шести до пятнадцати лет с ограничением свободы на срок до двух лет либо без такового», — может вызвать иллюзию простоты и очевидности смысла. Стоит нам задать вопрос: «Кем наказывается убийство?» — как в тексте обнаруживается незамеченное умолчание, способствующее смысловому углублению. Именно на этапе вопрошания актуальна идея Шлейермахера о двух «моментах» толкования — грамматическом и психологическом. Предметом грамматического толкования является язык (т.е. вербальная составляющая текста), предметом психологического — дух (индивидуальность автора)28. Таким образом, возможны два типа вопросов: о тексте и об авторе. Например, при анализе преамбулы Конституции Российской 25 Lieber F. Legal and Political Hermeneutics, or Principles of Interpretation and Construction in Law and Politics, with Remarks on Precedents and Authorities. St.Louis, 1880. P. 32. 26 Ягудина Д. С. Методологический конфликт в герменевтике //Социальный конфликт в различных нормативно-семиотических системах / Под ред. В. А. Летяева. Казань, 2012. С. 318. 27 См.: Гадамер Х.-Г. Истина и метод. С. 354. 28 См.: Шлейермахер Ф. Герменевтика. СПб., 2004. С. 44-47. 50 юридическая герменевтика в ХХI веке Федерации 1993 года можно натолкнуться на следующее «темное место»: «соединенные общей судьбой на своей земле». В этом случае можно задать следующий вопрос к тексту: Что такое «своя земля»? В свою очередь, аналогичный вопрос к автору следовало бы сформулировать так: Что создатели Конституции понимают под «своей землей»? Кроме того, в зависимости от предмета незнания, вслед за римскими юристами, можно выделять семь видов вопросов: «Кто?» (о субъекте); «Что?» (об объекте); «Как?» (о способе); «Где?» (о месте); «Когда?» (о времени); «Почему?» (о причине); «Зачем?» (о цели). Критериями для оценки и отбора продуктивных вопросов в рамках герменевтического исследования могут быть: — существенность, т.е. предполагаемая связь вопроса с основным смыслом текста либо, при ее наличии, со специальной задачей интерпретации; — проблемность, т.е. отсутствие в тексте прямого ответа на вопрос; — корректность, т.е. логическая и грамматическая правильность формулировки включая отсутствие в ней смысловых установок, не соответствующих исходному тексту. 5. Выдвижение гипотез — возможных вариантов ответа на заданный вопрос. В терминологии Г. Гадамера эта стадия называется «набросок»: «Тот, кто хочет понять текст, постоянно осуществляет набрасывание смысла. Как только в тексте начинает проясняться какой-то смысл, он делает предварительный набросок смысла всего текста в целом»29. Гипотеза может быть получена простым перебором вариантов, построена ассоциативным путем30 или логически выведена из текста (контекста). Например, на ранее заданный вопрос к тексту преамбулы Конституции РФ: «Что такое «своя земля»?» — могут быть предложены следующие варианты ответа: это земля, принадлежащая субъекту 29 Гадамер Х.-Г. Истина и метод. С. 318. В этом контексте заслуживает внимания идея о существовании образно-ассоциативного толкования права, в основе которого лежит «установление мысленных связей между правовыми феноменами и другими предметами и явлениями действительности (ассоциативный ряд)» (Тютюникова О. С. Образно-ассоциативный способ толкования права // Российский юридический журнал. 2006. №4. С. 166). 30 Глава 2. Эвристический потенциал герменевтики... 51 на праве собственности; это территория, на которую распространяется суверенитет; это пространство, в отношении которого возникает чувство обладания. 6. Проверка гипотез, или «пересмотр наброска» по Гадамеру: «Понимание того, что содержится в тексте, и заключается в разработке такого предварительного наброска, который, разумеется, подвергается постоянному пересмотру при дальнейшем углублении в смысл текста»31. Гипотезы подлежат сопоставлению с текстом и контекстом, и при обнаружении несоответствия подвергаются корректировке или полной переработке. 7. Синтез. Все полученные и прошедшие проверку гипотезы, относящиеся к одному или нескольким «темным местам», связываются в единую смысловую конструкцию. Согласно Шлейермахеру, полнота смысла достигается лишь при соединении грамматического и психологического толкования, когда выводы о тексте дополняются выводами об авторе: «Решение задачи будет абсолютным тогда, когда каждая сторона будет разработана в отдельности так, что разработка другой стороны не вызовет никакого изменения в результате, или, если каждая сторона, будучи разработана отдельно, полностью заменит другую, требующую, в свою очередь, не менее тщательной разработки»32. 8. Создание нового текста на основе интерпретации (резюме). Шлейермахер выводил эту стадию за рамки герменевтики: «Только искусство понимания, но не искусство изложения понятого»33. Однако в области права нельзя считать работу завершенной, пока на основе достигнутого понимания не возникает какой-либо производный текст, будь то официальное разъяснение, научное исследование или публичное выступление. Впрочем, и этот текст выступает завершением процесса лишь условно, поскольку сам по себе является только черновиком, или новым «наброском», и, в соответствии с принципом герменевтического круга, цикл интерпретации, достигнув своего конца, готов тут же разворачиваться заново. 31 Там же. С. 318. Шлейермахер Ф. Герменевтика. СПб., 2004. С. 47. 33 Там же. С. 41. 32 52 юридическая герменевтика в ХХI веке 2.3. Пример использования Выбор текста. «Мы, многонациональный народ Российской Федерации, соединенные общей судьбой на своей земле, утверждая права и свободы человека, гражданский мир и согласие, сохраняя исторически сложившееся государственное единство, исходя из общепризнанных принципов равноправия и самоопределения народов, чтя память предков, передавших нам любовь и уважение к Отечеству, веру в добро и справедливость, возрождая суверенную государственность России и утверждая незыблемость ее демократической основы, стремясь обеспечить благополучие и процветание России, исходя из ответственности за свою Родину перед нынешним и будущими поколениями, сознавая себя частью мирового сообщества, принимаем КОНСТИТУЦИЮ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ». Темные места: «многонациональный», «общая судьба», «самоопределение», «утверждая незыблемость», «нынешнее поколение». Вопрос 1: Почему народ РФ назван многонациональным? Гипотеза 1.1: Потому что автор стремился объединить народ России. Проверка: объединять имеет смысл то, что лишено единства. На момент принятия Конституции РФ (в начале 90-х гг.) имели место сепаратистские тенденции. Следовательно, шел процесс если не утраты, то ослабления единства. Стремление к обеспечению целостности подтверждается пунктом о сохранении «исторически сложившегося государственного единства». Гипотеза 1.2: Потому что автор стремился подчеркнуть этническое разнообразие России. Проверка: выражение «многонациональный» явно указывает не только на количественный, но и на качественный состав российского народа, поскольку множественность национальностей определенно говорит и об их различиях. Глава 2. Эвристический потенциал герменевтики... 53 Вопрос 2: Что имеется в виду под самоопределением народов? Гипотеза 2.1: Их способность к созданию суверенного государства. Проверка: слово «народ» используется в Конституции как в единственном числе («народ Российской Федерации»), так и во множественном (например, ч. 3 ст. 68: «Российская Федерация гарантирует всем ее народам право на сохранение родного языка, создание условий для его изучения и развития»). Отсюда следует, что статусом народа обладает как всероссийская общность, так и локальные этнические группы. Однако возможность образования собственных суверенных государств отдельными народами в составе Российской Федерации противоречила бы принципам государственного единства и территориальной целостности России. Дополнительным аргументом может служить официальное толкование Конституции, данное Конституционным Судом РФ в Постановлении от 7 июня 2000 г. № 10-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Конституции Республики Алтай и Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации»»: «Содержащееся в Конституции Российской Федерации решение вопроса о суверенитете предопределяет характер федеративного устройства, исторически обусловленного тем, что субъекты Российской Федерации не обладают суверенитетом, который изначально принадлежит Российской Федерации в целом»34. Гипотеза 2.2: Самоопределение — это принятие народом решения по вопросам своего культурного развития. Проверка: формами самоопределения могут выступать определение республиками в составе Российской Федерации своих национальных языков (ч. 2 ст. 68), права коренных малочисленных 34 Постановление Конституционного Суда РФ от 7 июня 2000 г. №10-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Конституции Республики Алтай и Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации»» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2000. №25. Ст. 2728. 54 юридическая герменевтика в ХХI веке народов (ст. 69), осуществление этническими общностями своего традиционного образа жизни (п. «м» ч. 1 ст. 72) и т.п. Суверенная государственность является частным случаем такого самоопределения, присущим лишь народу России в целом. Синтез. Общим мотивом двух интерпретируемых фрагментов является двойственность. В первом случае она проявляется в подчеркивании на уровне конституционного текста как единства, так и внутренней разделенности российского народа. Во втором случае двузначным оказывается понятие «народа», которое отнесено и к отдельным этническим группам, и к надэтническому объединению российских граждан. Резюме. В преамбуле Конституции Российской Федерации отразился конфликт единства и множества. Ареной этой борьбы стало представление о российском народе. Авторами Конституции народ России описывается одновременно и как нечто целостное, неделимое, и как сумма отдельных единиц. При этом «народом» именуется как целое, так и его более мелкая составная часть. Всем народом приписывается способность к самоопределению, однако для народа-целого и народа-части формы этого самоопределения, безусловно, радикально различаются. Поэтому равноправие между народомцелым и народом-частью является невозможным. Глава 3. Толкование. Интерпретация. Герменевтика... 55 Глава 3. Толкование. Интерпретация. Герменевтика. Проблема определения категориального смысла 3.1. Язык. Речь. Слово Любое общение основывается на коммуникации — переводе определенной информации в знаки и образы, доведении их до адресата с последующей расшифровкой смыслового контекста и преобразовании оценочного восприятия полученных сведений в поведенческую форму. Человеческая жизнь, начиная с рождения и вплоть до смерти, протекает в информационном пространстве. Мы постоянно получаем и передаем информацию о самых различных явлениях и событиях, свидетелями и участниками которых являемся. В современном мире СМИ, телевидение, интернет являются мощными наднациональными коммуникационными инструментами, оказывающими всепроникающее воздействие на индивидуальное, групповое общественное сознание. В ситуации, когда государство и национальная группа во многом утрачивают свое приоритетное значение в качестве замкнутой автаркичной формы человеческой организации, возникает необходимость в переосмыслении и актуализации ряда традиционных терминологических конструкций использовавшихся и используемых в коммуникационном процессе. На мой взгляд, к числу таких конструкций относятся категории язык, речь, слово. Прежде всего, следует дать рабочие опреде­ ления, на основании которых строить логику дальнейших рас­ суждений. Язык — устоявшаяся и воспринимаемая в качестве традиционной система слов, синтаксических конструкций, грамматических форм, выступающая в качестве коммуникационного контекста объединяющего всех носителей языка независимо от их географического нахождения и государственной принадлежности. Речь — механизм использования языковой системы. 56 юридическая герменевтика в ХХI веке В отличие от языка, одинакового для всех его носителей, речь всегда индивидуальна. Могут быть похожими особенности речи у представителей тех или иных социальных групп (иностранный акцент, региональный диалект, особенности в выговоре и т.п.), но все равно речь каждого человека является уникальной, неповторимой и в этом смысле представляет такую же личностную характеристику, как отпечатки пальцев. Слово представляет собой первичный элемент языковой системы — это несущее определенную смысловую нагрузку лингвистическая конструкция, используемая при образовании текстов как основных коммуникационных средств. Языковые формы общения традиционно привязываются к общению внутри национальных групп. Вместе с тем глобализационные процессы, связанные с масштабными переселениями народов, великими географическими открытиями, появлением транснациональных корпораций, обусловили появление наряду с национальными языками, языков международного общения, основным из которых продолжает оставаться английский. Точно так же, как английский фунт и американский доллар представляют собой наиболее стабильные мировые валюты, английский язык занимает, безусловно доминирующее положение в мировой языковой системе. На этом фоне говорить о достижении паритета с английским в отношении русского языка можно только как о возможной в туманном будущем перспективе. К сожалению, количество тех, кто «русский бы выучил только за то, что им разговаривал Ленин» (В. Маяковский), в значительной степени уступает числу изучающих английский с целью обеспечения условий для успешного продвижения в современном глобальном мире. Состояние национального языка и уровень культуры речи находятся в неразрывной связи с уровнем научно-технического и духовно-нравственного развития нации. Чем выше индивидуальный уровень образованности человека, тем более наполненной, грамотной и культурной является его речь. Наиболее образно разница в «речевой наполненности» у людей находящихся на различных ступенях культурного развития представлена в незабываемых «12 стульях» И. Ильфа и Е. Петрова: «Словарь Вильяма Шекспира, по подсчету исследователей, составляет 12000 слов. Словарь негра из людоедского племени «Мумбо-Юмбо» составляет 300 слов. Эллочка Щу- Глава 3. Толкование. Интерпретация. Герменевтика... 57 кина (Эллочка-Людоедка — Р. Р.) легко и свободно обходилась тридцатью». «Различные языки по своей сути, по своему влиянию на познание и на чувства являются в действительности различными мировидениями»1. Показательно, что в некоторых языках, к примеру, японском, отсутствует ненормативная лексика, попросту мат. Конечно, слова, используемые в целях оскорбления и унижения, в японском языке, как и во всех других, присутствуют, но они используются только в своем прямом значении (идиот, дурак и т.п.) и только в качестве ругательств. Невозможно представить японца, любующегося цветущей сакурой или лунной дорожкой и выражающего свои позитивные эмоции посредством матерщины. Поэтому японские грузчики, относящиеся к интернациональному отряду люмпен-пролетариата, вынуждены использовать для выяснения отношений хорошо известные нам русские и английские матерные слова и выражения. Причем в этом случае предпочтение отдается русскому языку, как более содержательному и образному. Образование многонациональных государств, а также усиление межгосударственного взаимодействия приводит к появлению смешанных языковых систем, в рамках которых сосуществуют государственный язык (язык нации) и национальные языки (языки национальностей и народностей, образующих многонациональную государственную общность — народ/нацию). С учетом того, что в федеративных государствах разграничиваются два уровня государственной власти — федеральный и субъекты федерации, — в субъектах, созданных по национальному принципу, на законодательном уровне закрепляется наличие двух государственных языков. К примеру, ст. 8 Конституции Татарстана (1992 г.) гласит: «1. Государственными языками в Республике Татарстан являются равноправные татарский и русский языки. 2. В органах государственной власти, органах местного самоуправления, государственных учреждениях Республики Татарстан государственные языки Республики Татарстан употребляются на равных основаниях». 1 Гумбольдт В. ф. Характер языка и характер народа // Язык и философия культуры. М., 1986. С. 370. 58 юридическая герменевтика в ХХI веке Глобализационные процессы имеют своим результатом взаимодействие цивилизаций и культур, облеченное как в диалоговые, так и в конфликтные формы. Однако, независимо от формы международной коммуникации, имеет место заимствование представителями разных народов иностранных слов с последующим внедрением их в национальные языки и введением в широкий словарный оборот. В русском языке масса таких заимствований. Юриспруденция, федерация, популяция, пролонгация… список можно продолжать если не до бесконечности, то очень и очень долго. Включая в национальную языковую систему иностранные слова, следует помнить о том, что «разные языки — это отнюдь не различные обозначения одной и той же вещи, а различные видения ее; и если вещь эта не является предметом внешнего мира, каждый (говорящий) по-своему ее создает, находя в ней ровно столько своего, сколько нужно для того, чтобы охватить и принять в себя чужую мысль. Языки — это иероглифы, в которые человек заключает мир и свое воображение»2. Различие культур означает различие ментальностей их представителей. «Все (или почти все — Р. Р.), любят пасту, носят джинсы, любят футбол. Эти вещи подверглись глобализации. Но мы не можем сделать всеобщей религию. Мы имеем разное представление о правде… Люди очень разные»3. Из сказанного следует, что заимствование из иностранного языка того или иного слова есть не что иное, как рецепция словесной формы, которая в условиях иной национально-культурной ментальности наполняется собственным, нередко серьезно отличающимся от первоначального, смысловым значением. Появление в ходе социального развития специализированных видов профессиональной деятельности вкупе с профильным образованием и наукой, привело к появлению «профессиональных языков», представляющих собой специфические средства коммуникации между представителями различных корпораций, объединяющих людей специализирующихся в той или иной узкопрофессиональной сфере деятельности. Профессиональный язык является самостоятельной языковой системой, использующей как нацио2 Гумбольдт В. ф. Об изучении языков или план систематической энциклопедии всех языков // Язык и философия культуры. С. 349. 3 Льюис Р. Кросс-культурные коммуникации в современном мире: проблемы теории и практики. СПб., 2013. С. 27. Глава 3. Толкование. Интерпретация. Герменевтика... 59 нальную, так и иностранную терминологию (к примеру, медицинский и частично юридический языки активно используют латынь). Также широко практикуется заимствование одним профессиональным языком слов из других профессиональных языков с наделением их собственной смысловой нагрузкой. В частности, первоначально слово «функция» использовалось в математике, «орган» в медицине, «механизм» в технике. Будучи включенными в юридический язык, они приобрели отличное от первоначального смысловое значение и стали использоваться в качестве правовых категорий. К примеру, по аналогии с анатомией, органическая теория государства рассматривает последнее в качестве «коллективного человека», в строении которого функции органов, составляющих человеческое тело, выполняют образования, осуществляющие функции государства. Функции головы относятся к аппарату государственной власти, во главе которого находится глава (голова) государства — президент/монарх, дороги подобны артериям, люди — клеткам, социальные катаклизмы сравнимы с заболеваниями и т.п. Подведем итоги. Язык представляет собой общий контекст коммуникации между людьми, объединенными по определенному устойчивому признаку (национальному или профессиональному). Язык возникает на определенном этапе общественного развития и развивается параллельно с развитием общества. На современном этапе выделяются национальные и профессиональные языки. Национальные языки делятся на языки международного общения, государственные и языки национальностей и народностей образующих многонациональный народ государства (нацию). Профессиональный язык представляет систему внутрикорпоративной коммуникации, используемую для решения задач определяемых профилем профессиональной деятельности. Средством применения языка и формой его выражения является речь. Язык и речь являются средствами социальной коммуникации и критериями оценки уровня культурного развития как всей человеческой организации выступающей в качестве коллективного носителя языка, так и отдельных ее представителей, своей речью наглядно демонстрирующих свою культуру. Первичным элементом языка и речи, является слово — лингвистическая конструкция, используемая для обозначения определенного понятия. Глобализационные процессы обусловливают 60 юридическая герменевтика в ХХI веке заимствование иностранных слов и включение их в национальные языки. Профессиональные языки пополняют собственный словарный запас путем рецепции словарных форм из других сфер профессиональной деятельности и наполнения их собственным смысловым значением. 3.2. Правопонимание как форма толкования права «Мысль изреченная есть ложь», — произнес Ф.И. Тютчев; ему же принадлежит, пожалуй, наиболее часто цитируемая характеристика России: «Умом Россию не понять, Аршином общим не измерить, У ней особенная стать, В Россию можно только верить». Слова знаменитого поэта вступают в ярко выраженное противоречие с основополагающими принципами «верховенства права», «равенства всех перед законом», «правомерности судебного решения». Если сопоставить цитаты, то выясняется, что они носят взаимоисключающий характер. Если всякая мысль по определению есть ложь, то и мысль о том, что можно верить в Россию, не является исключением. Мною приведен пример использования приема логического толкования, называемого «доведением до абсурда». Безусловно, далеко не все изречения, как устные, так и письменные, в том числе получившие законодательное закрепление, несут в себе достоверную информацию. Но говорить, что любой правовой акт, равно как и любая правовая позиция лица, осуществляющего правотворческую и правореализационную деятельность, априори являются ложными, тоже нельзя. Точно так же нельзя говорить о том, что российское государство в своей организации и функционировании опирается не на «общий аршин» (международное и национальное право), а исключительно на веру в некую богоизбранность Святой Руси. Право, являясь продуктом социальной культуры, возникает и развивается вместе с обществом. При этом исторические особенности, национальные традиции и язык становятся для права системообра- Глава 3. Толкование. Интерпретация. Герменевтика... 61 зующими конструкциями, вне которых правовая жизнь невозможна. Разграничение различных типов правопонимания и правовых семей современного мира позволяет говорить о том, что право по-разному понимается и интерпретируется представителями различных национальных культур. Если для европейцев право — это прежде всего узаконенная возможность и гарант обеспечения личного интереса, то для русского человека право, а точнее, закон, выступает как средство контроля и наказания, используемое государством, преимущественно для ограничения частных прав, а не для их защиты4. Понимание и толкование права есть важнейшие составляющие правовой культуры. Что есть право? Какой смысл несут в себе правовые предписания? Почему в жизни следует правом руководствоваться, почему право нельзя нарушать и в чем заключается ответственность за правонарушения? Отвечая на эти и подобные им вопросы, мы осуществляем толкование права. Уясняем для себя и разъясняем для других сущность и смысловое значение правил закрепленных в правовых нормах, аргументируем действия, совершаемые в рамках правотворческих и правоприменительных процессов. В отечественной теоретико-правовой науке, институт толкования традиционно рассматривается как вид юридической деятельности «обусловленной особенностью выражения вовне воли законодателя»5. Получается, что истолкованию подвержено не право как таковое, а выраженная в нормативных правовых актах воля законодателя. Именно в таком понимании толкование рассматривается в большинстве современных учебников по теории государства и права. Не считая такой подход ошибочным, вместе с тем можем признать его в достаточной степени односторонним. Право не должно и не может быть сведено к законодательству ни с точки зрения системы источников, ни в плане функциональной теории, оперирующей такими понятиями, как правовая жизнь и правовая политика. Представление о праве как о сложном социокультурном явлении, существующем в непрерывной динамике, отражающем особенности национального и международного мироустройства, придает толкованию права особую значимость. 4 См.: Ромашов Р. А., Ветютнев Ю. Ю., Тонков Е. Н. Право — язык и масштаб свободы. СПб., 2015. С. 8. 5 Хабибулина Н. И. Политико-правовые проблемы семиотического анализа языка закона. СПб., 2001. С. 92. 62 юридическая герменевтика в ХХI веке Толкование права как явления есть не что иное, как его понимание. Правопонимание в постосоветском пространстве имеет определенную специфику. Если в советской юриспруденции противопоставлялись советское и буржуазное государство и право, то в современных условиях государство и право рассматриваются как деидеологизированные феномены, не зависящие по самому факту своего существования от вида политического режима. Вместе с тем, не только продолжается, но и усиливается тенденция к самоизоляции России, воспринимающей внешнее окружение как враждебное. На официальном уровне заявляется о противопоставлении национальных интересов Российской Федерации странам Западной Европы и США, а также нашим бывшим союзникам из стран Варшавского договора и ряду постсоветских государств, образованных опять-таки из бывших «братских» союзных республик. В теории права безусловное доминирование нормативизма сменилось плюрализмом правопонимания. Причем если в период кризиса советского строя и в начале постсоветской эпохи активно продвигалась концепция «возрожденного естественного права» (Э. В. Кузнецов, А. В. Поляков), то с достижением политико-правовой стабильности усилилась тенденция выдвижения интегративных концепций правопонимания (В. С. Нерсесянц, А. В. Поляков, Р. А. Ромашов, И. Л. Честнов). Постсоветское правовое пространство приобрело большую степень открытости по отношению к правовым системам Запада. Разрушение семьи социалистического права, обусловило переход (по крайней мере теоретически) вновь образованных национальных правовых систем в романно-германскую правовую семью. Произошла качественная переоценка правовых идеалов и ценностей. В основу представлений о правовых ценностях была положена западная ценностно-правовая парадигма, основанная на восприятии человека, его прав и свобод в качестве основной ценности. «Западные нормы стремительно вошли в вашу (российскую — Р. Р.) жизнь. Вы стали свободны, вам открылись западные ценности и возможности, которые казались очень заманчивы. Но это вызвало растерянность, потому что вы не можете изменить свою культуру»6. 6 Льюис Р. Указ. соч. С. 76-77. Глава 3. Толкование. Интерпретация. Герменевтика... 63 Следствие такой «культурной несовместимости» — позиция руководства страны в рамках которой говориться о неприемлемости для России «западного ультралиберализма»7. Разное понимание таких ключевых юридических терминов, как право и свобода, получает свое отражение в восприятии сущности права как социокультурного феномена. «Жизнь западных стран регулируется юридическими нормами, в русском же мире главенствуют законы нравственности и философское отношение к жизни. Самый важный элемент — общность. Личные цели на Западе противоречат общности целей в русском обществе, стремление преуспеть противостоит стремлению выжить»8. Международное право стало рассматриваться в качестве элемента правовой системы России. При этом на конституционном уровне получил закрепление принцип приоритета международного права по отношению к национальному законодательству. Однако, точно так же как и в отношении западных правовых ценностей, в отношении этого принципа в последнее время раздается все более активная критика. Так, в своем опубликованном докладе Председатель СКР Александр Бастрыкин предложил исключить из Конституции положение «о безусловном приоритете норм международного права над национальным законодательством», поскольку «указанное положение работает против интересов России»; следовательно, его изъятие из конституционного текста «укрепит независимость Российской Федерации в правовой сфере, вернет ее к лучшим традициям отечественного судопроизводства» 9. В свою очередь, Президент России В. В. Путин во время встречи с представителями думских фракций в Ялте в августе 2014 года заявил, что Россия может выйти из под юрисдикции Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), если тот продолжит принимать решения, которые российские власти считают политизированными10. Распад СССР обусловил возникновение множественных межнациональных и межрегиональных конфликтов, сам факт которых послужил опровержением доктрины бесконфликтного советского 7 Выступление Владимира Путина на заседании клуба «Валдай» // http://www. ng.ru/politics/2013-09-20/1_identity.html. 8 Льюис Р. Указ. соч. С. 76-77. 9 http://top.rbk.ru/ politikus/26/02/2015eefbcf9a79472dbc123b5e. 10 Там же. 64 юридическая герменевтика в ХХI веке общества и «братской сплоченности» народов образовавших «многонациональную общность советский народ». На современном этапе как минимум треть бывших «братских» союзных республик на межгосударственном уровне относятся к России как к враждебному государству. В такой ситуации, по крайней мере, сомнительна незыблемость и историческая неизменность общности «многонациональный народ Российской Федерации», заменившей «многонациональный советский народ», распавшийся на конфликтующие национальные группы. В современной России, так же как и в СССР, представители титульной национальности — русские — не имеют своей национальной автономии. Попытки представить русскую культуру как аналогичную российской, на мой взгляд, малопродуктивны и ведут не к сплочению представителей различных национальностей населяющих Российскую Федерацию в единый российский этнос, а к превращению русских в народ без собственной государственной основы, уравненный в своем политико-правовом статусе с другими подобными социальными группами (таджиками, украинцами, белорусами, молдаванами, цыганами и т.п.), проживающими на территории российского государства.11 Если рассматривать правопонимание в сфере внутригосударственного права, то следует прежде всего акцентировать внимание на усилении внимания отечественных криминологов к таким ранее закрытым проблемам, как национальная организованная преступность, экономическая преступность, коррупция, противодействие наркотизму, терроризм. При этом следует признать, что размах перечисленных видов криминальной деятельности произошел в последние годы12 и не может рассматриваться исключительно в качестве «наследия советского прошлого» либо «тлетворного влияния Запада». И наконец, такая излюбленная для специалистов в области правосознания и правовой культуры тема, как правовой нигилизм. 11 См.: Ромашов Р. А. Национальная культура как контекст государственно-правового развития России // История государства и права. 2015. № 12. С. 8. 12 Любая революция, связанная с кардинальным изменением общественного порядка, неизменно влечет резкое усиление криминальной активности. В этом смысле не были исключением и «лихие 90-е», когда в реальности организованная преступность конкурировала с государственной правоохранительной системой. См.: Ромашов Р. А., Пеньковский Е. В. Философия права и преступления. СПб., 2015. С. 239. Глава 3. Толкование. Интерпретация. Герменевтика... 65 Полагаю, что говорить об усилении правового нигилизма в современных условиях по меньшей степени некорректно. После фактического правового хаоса, разразившегося на начальном этапе становления «новой» России (последнее десятилетие XX в.) в стране, начиная с 2000 г. наблюдается устойчивая тенденция к стабилизации и усилению государственного контроля практически во всех сферах жизнедеятельности. Уровень поддержки населением главы государства — Президента России В. В. Путина достиг своего исторического максимума (более 80%) и остается на «пиковой» отметке, несмотря на кризис в экономической сфере и явное снижение уровня жизни рядовых российских граждан. В такой обстановке речь следует вести не о нигилистических настроениях, а об усилении общественной сплоченности направленной на поддержку главы государства и проводимого им курса, направленного на укрепление и усиление национальной политико-правовой системы. Впрочем, сказанное не есть повод для победных реляций, поскольку свидетельствует не столько об успехах нынешнего политического руководства в деле развития государства, сколько о социальной стагнации, когда отсутствие четких и воспринимаемых в качестве лично значимых перспектив развития государства и общества порождает равнодушное обывательское отношение граждан к государственной политике, в том числе в сфере правотворчества и правоприменения, и когда отсутствие целенаправленной протестной активности сопровождается безразличным и отстраненным отношением к решению задач, от которых непосредственным образом зависит сохранение и развитие российского государства, а также эффективность механизма правового регулирования. Нам в очередной раз предлагают уверовать в Россию, с ее «особой статью», не измеряемой «общим аршином», определяемым сегодня нормами и принципами международного права. Именно «особенностью» и «уникальностью» российской истории и культуры во многом объясняется то, что в настоящее время российская правовая система развивается в преимущественно изоляционистском направлении. «Диктуемая сверху» необходимость внедрения «импортозамещающих технологий» проникает во все сферы общественной жизни и по сути своей означает возврат к отношениям в условиях «холодной войны». В сложившейся ситуации не имеет 66 юридическая герменевтика в ХХI веке смысла говорить о российской правовой системе как о структурно-функциональном элементе романо-германского (европейского) или международного права. Современное российское право представляет собой локальную нормативную систему, подчиненную в своем функционировании высшей государственной бюрократии, замкнутой на личности действующего Президента страны, легитимация которого строится не на рациональной, а на харизматической основе. 3.3. Толкование. Интерпретация. Герменевтика. Слова и смыслы Ранее уже говорилось о том, что язык, представляя собой коммуникационный контекст, формируется как за счет собственного словарного конструирования («пароход», «самолет», «тепловоз» и т.п.), так и посредством заимствования иностранных слов, а также слов, используемых другими профессиональными языками. Если провести сравнение смысловых значений слов «толкование», «интерпретация» и «герменевтика», то нетрудно убедиться в их схожести. Современный толковый словарь русского языка (2004 г.) дает следующие дефиниции: «Герменевтика — истолковательное искусство; искусство и теория толкования текстов, первоначальный смысл которых неясен вследствие их древности или неполной сохранности»13; «Интерпретация — толкование, объяснение, разъяснение смысла, значения чего-либо»14; «Толкование — понимание, объяснение чего-либо; интер­ претация»15. Следует подчеркнуть, что вплоть до последнего времени в «русском юридическом языке» в широком употреблении было одно слово — толкование, которое достаточно успешно справлялось с возложенной на него функциональной нагрузкой и активно использовалось как в юридическом образовании и науке, так и в 13 Современный толковый словарь русского языка / Гл. ред. С. А. Кузнецов. СПб., 2004. С. 124. 14 Там же. С. 247. 15 Там же. С. 833. Глава 3. Толкование. Интерпретация. Герменевтика... 67 практике правоприменительной деятельности. Кстати, в дореволюционном русском языке, систематизированном нашим великим соотечественником В.И. Далем, слово «толковать» понималось в более широком, по сравнению с современным, смысле. Если в современном русском языке толкование производно от объекта (того, что толкуется, к примеру, нормативного правового акта), то в далевском словаре «толковать» значит «рассуждать, переговариваться, беседовать, разбирать дело, советоваться, условливаться, объяснять, разъяснять, давать чему-либо толк, смысл, значение, выводить догадки и заключения свои»16. В качестве синонима к слову толковать применялось слово «толмачить (толмить) — переводить; толковать, объяснять, рассказывать подробно, внушать, заставить понять, взять в толк» 17. В настоящее время это слово полностью вышло из употребления, а слово «толкование» значительно сузило свою смысловую сферу. Включение в язык делового общения слова «интерпретация» можно объяснить стремлением к расширению словарного запаса без изменения смыслового значения старого и нового терминов. Толкование можно называть интерпретацией, а интерпретацию — толкованием. Произошло внедрение в русский язык иностранного (латинского) слова, с оставлением собственно русского слова, с той же смысловой нагрузкой. Похожий пример можно привести с использованием двух слов используемых для обозначения одного вида летательных аппаратов — вертолет и геликоптер. Можно сделать вывод о том, что слова «толкование» и «интерпретация» в современном русском юридическом языке используются в качестве синонимичных, взаимозаменяемых конструкций. Слово «герменевтика» имеет древнегреческое происхождение (hermeneutike — истолковательное искусство; по имени бога Гермеса, выполнявшего, согласно древнегреческой мифологии, роль вестника и толкователя посланий богов людям). Первоначально герменевтика представляла учение об истолковании текстов, преимущественно древних (в первую очередь библейских), понимание смысла которых затруднено вследствие недостаточной 16 Даль В. И. Толковый словарь русского языка. Современная версия. М., 2001. С. 650. 17 Там же. С. 651. 68 юридическая герменевтика в ХХI веке сохранности источников и дополняющих их сведений. Понимание достигалось последовательным раскрытием всех сопровождающих текст аспектов (от изучения языка и вскрытия намеков до анализа исторического контекста и психологических особенностей личности автора)18. Как соотносятся между собой толкование и герменевтика и можно ли говорить об их смысловой тождественности? На мой взгляд, названные термины соотносятся как общее и частное, так же, как слова «знание» и «наука». Любая наука основана на знании, однако далеко не всякое знание представляет собой науку. Герменевтика — искусство, метод толкования текстов, в том числе и правовых. Но это особый метод. Герменевтическое толкование осуществляется в отношении древних, не полностью сохраненных текстов, понимание которых современным исследователем сопряжено со значительными трудностями. В качестве примера рассмотрим два современных прочтения одного и того же фрагмента «Русской правды» — одного из древнейших памятников права восточных славян. 1. «Если муж убьет мужа, то мстит брат за убийство брата, сын за отца или племянник со стороны брата…»19. 2. «Если человек убьет человека, то мстит брат за убийство брата, сын за отца, или двоюродный брат…»20. Не обращая внимания на разночтения в определении родства «братьев мстителей», следует обратить внимание прежде всего на наименование субъекта преступления и потерпевшего. В одной редакции говорится об убийстве мужа мужем, во второй — человека человеком. Применительно к сегодняшнему дню, в первом случае речь идет об убийстве одним членом одной семьи другого члена другой семьи; во втором случае, по сути, говорится о любом человеке, не зависимо от возраста, пола, социального статуса. «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью», гласит действующая Конституция России 1993 г. Сегодня ни у кого не вызывает сомнения, что права человека, и прежде всего право на жизнь, пред18 http://www.persev.ru/germenevtika. Антология мировой правовой мысли. В 5 т. Т. IV. Россия XI–XIX вв. М., 1999. С. 29 20 Памятники российского права. В 35 т. Т. 1. Памятники права Древней Руси / под общ. ред. Р. Л. Хачатурова. М., 2013. С. 109. 19 Глава 3. Толкование. Интерпретация. Герменевтика... 69 ставляют основополагающую правовую ценность независимо от индивидуального правового статуса. Но «Русскую правду» писали не сегодня, и пересказ ее содержания современными словами если не уничтожает, то уж точно значительно снижает его историкоправовое значение. Муж в древней Руси — человек знатного рода, для обозначения рядового свободного общинника использовалось слово «людин». Историко-правовое толкование древних текстов невозможно без знания языка, минувшей эпохи и осознания социально-культурного контекста характеризующего тот или иной исторический этап развития государства и общества. Герменевтика как метод толкования позволяет осуществлять историко-правовые реконструкции с максимально возможной степенью достоверности. При этом всегда необходимо помнить, что осуществляет герменевтический анализ современный человек, мыслящий современными представлениями и понятиями, поэтому говорить о полном соответствии воссоздаваемой модели своему ретроспективному аналогу, конечно, нельзя. Если рассматривать герменевтику в качестве метода восприятия и оценки современного права, то ее следует отнести к инструментарию философии права. «Разрешение вопросов о сущности права, об отношении его к государству, к нравственности находится в зависимости от тех исторических условий, при которых эти вопросы ставятся»21. Посредством герменевтики осуществляется системное толкование права рассматриваемого в единстве публичного и частного, материального и процессуального, национального и международного. На понимание права в герменевтическом контексте оказывают влияние не только и не столько организационные и юридико-технические факторы, характеризующие правовую реальность, сколько экономические показатели, особенности национального менталитета, исторические традиции и т.п. Сам факт включения слова «герменевтика» в русский язык наглядно демонстрирует стремление к расширению методологических оснований познания, в том числе в правовой сфере. Вместе с тем, возникает реальная опасность «забалтывания» термина и использования его не в связи с другими, по отношению к уже имеющимся средствам выяснения смыслов и сущностей текстуальных форм, а 21 Шершеневич Г. Ф. История философии права. СПб.: Лань, 2001. С. 30. 70 юридическая герменевтика в ХХI веке в связи с «притягательностью новизны ощущений» от использования еще одного не вполне понятного, но красиво звучащего слова. В качестве примера можно привести учебное пособие Н.М. Чепурновой и А.В. Серегина, в котором авторы, судя по названию и содержанию главы «Юридическая герменевтика (толкование права)», практически отождествляют понятия толкование и герменевтика22. При этом, уделив собственно герменевтике чуть больше страницы в начале главы и сделав глубокомысленный вывод о том, что «герменевтика, в настоящее время, представляет особый метод классической науки, позволяющий осмысленно толковать письменные источники, в том числе и правовые» 23, авторы в дальнейшем переходят на вполне «традиционные рельсы» и рассматривают именно толкование (интерпретацию), о герменевтике при этом вообще не упоминая. Подход, предполагающий механическое внедрение иностранных слов в национальный/профессиональный язык, без наделения их собственной функциональной нагрузкой, не является для отечественной языковой традиции чем-то новым. Российское дворянство использовало для «внутрикорпоративного» общения французский язык, что должно было подчеркивать его элитарность и отличие от «серой массы». В настоящее время нередки случаи использования в устной и письменной речи иностранных слов в иностранной же транскрипции, призванных подчеркнуть оригинальность и нестандартность человека их использующего24. На мой взгляд, внедрение любой новации должно быть предопределено определенной необходимостью, убежденностью в том, что при помощи традиционных средств и методов современные и перспективные задачи решены быть не могут либо их решение будет не достаточно эффективным. О том, что сама герменевтика, равно как и методы герменевтического анализа, синтеза, моделирования, являются новыми для отечественной науки вообще и юридической науки в частности, свидетельствует то, что в Толковом словаре русского языка (1999 г.), слово «герменевтика» отсутствует вообще25. В современном рус22 См.: Чепурнова Н. М., Серёгин А. В. Теория государства и права: Учебное пособие. М., 2007. 23 Там же. С. 333. 24 См.: Минаев С. ДУХLESS: Повесть о ненастоящем человеке. М., 2006. 25 См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений. 4-е изд., дополненное. М., 1999. Глава 3. Толкование. Интерпретация. Герменевтика... 71 ском языке слово «герменевтика» практически не имеет производных от него слов. Для сравнения: в словообразовательном гнезде, образованном посредством модификации слова «толкование» можно выделить: толкование, толкователь, толковать, растолковать, истолковать, (был бы) толк, бестолковый и др. Иностранное слово «интерпретация» гораздо менее употребимо, соответственно, и производных от него намного меньше: интерпретация, интерпретировать, интерпретатор. Что следует из сказанного? Прежде всего, необходимо ценить и грамотно использовать тот словарный запас, который изначально содержится в нашем собственном «великом и могучем русском языке». «Размывание» языка — это размывание национальной культуры, являющейся основой народного и, как следствие, государственного единства. Конечно, не следует уподобляться ортодоксальным консерваторам, русофилам и славянофилам, патетически взывающим к необходимости «возврата к корням» и категорически не приемлющим все инонациональное и в первую очередь то, что идет с Запада. Современный мир развивается под воздействием глобализационных процессов, в рамках которых национальные государства приобретают все более и более открытый характер. Интеграция культур, народов, языков, политико-правовых систем, является объективной реальностью, избежать взаимодействия с которой нельзя. В таком понимании герменевтика является новым средством юридического познания, открывающим новые перспективы и возможности в познании права, как в его реальном (современном) состоянии, так и в исторической ретроспективе, а также в перспективном будущем. Герменевтика не подменяет и не заменяет толкования права, точно так же как философия права не заменяет и не поглощает теорию права. Толкование права, представляя собой инструмент юридической техники, играло, играет и будет играть важнейшую роль в процессе прикладного правотворчества и применения права. Двуединой задачей, которую решает институт толкования (интерпретации), является уяснение и разъяснение воли законодателя, выраженной в нормативном правовом тексте. При этом толкование основывается на презумпции правомерности и законности как действий законодателя, так и самого нормативного правового текста. 72 юридическая герменевтика в ХХI веке В свою очередь, герменевтика призвана занять достойное место в методологическом аппарате философии права, являющейся метатеорией правового бытия и в этом качестве формирующей идеалы и нормы новой, неклассической правовой науки. Герменевтика характеризуется «отказом от прямолинейного онтологизма и пониманием относительной истинности теорий… В противовес идеалу единственно истинной теории, «фотографирующей» исследуемые объекты, допускается истинность (или, по крайней мере допустимость и достоверность — прим. Р. Р.) нескольких отличающихся друг от друга конкретных теоретических описаний одной и той же реальности, поскольку в каждом из них может содержаться момент объективно-истинного знания» 26. Являясь одним из средств познания права, герменевтика не случайно ассоциируется с искусством, «поскольку и то и другое стремится в чувственной форме изобразить невидимое»27. Посредством герменевтики смысловое значение правовой формы не только адаптируется к требованиям юридической практики, но преобразуется в правовое мировоззрение столь же разнообразное, сколь разнообразны правовые культуры и правовые ментальности. Посредством герменевтики право исследуется как многомерная, динамически изменчивая социальная реальность (правовое бытие, правовая жизнь), подчиненная в своем функционировании общей цели: установлению и поддержанию общественного порядка, обеспечивающего сохранение и развитие общества в целом и каждого индивида в частности. 26 27 Степин В. С. Философская антропология и философия науки. М., 1992. С. 179. Гумбольдт В. ф. Характер языка и характер народа. С. 379. Глава 4. Герменевтика как онтологический проект права 73 Глава 4 Герменевтика как онтологический проект права Герменевтика — это не только универсальный метод понимания текста, но и основа понимания мира человека. Между тем многие юристы, игнорируя значение фундаментальных идей ХХ века, продолжают рассматривать герменевтику как альтернативный подход к толкованию правовых текстов. Эта ситуация показывает необходимость исследования изменений, произошедших в герменевтике, масштаб которых приобрел сегодня онтологический размах. Произошло это благодаря открытию феноменологией особых законов и структур «жизненного мира» человека. Именно этот мир потребовал «герменевтических форм» для своего понимания, что изменило взгляд на природу человека, сделав его интерпретирующим существом. 4.1. Истоки онтологизации герменевтики права Первый шаг в направлении различения просто «мира» и «мира человека» сделал еще В. Дильтей, который показал, что герменевтика является универсальным методом всех гуманитарных наук. В отличие от естественных наук, изучающих физические процессы окружающего мира с помощью методов описания и объяснения природных процессов (а такие методы всегда «нейтральны» к позиции наблюдателя), гуманитарные науки вовлекают исследователя в исследовательский процесс, требуя от него понимания. «Если жизнь природы мы объясняем, то духовную жизнь мы понимаем», — лаконично выражался В. Дильтей. Эта ставило важную задачу поиска универсальных методов понимания, пригодных для анализа культурного и исторического контекста событий, которые не поддавались аналитическим и логическим процедурам познания. Опираясь на идеи В. Дильтея, М. Хайдеггер позже показал, что обращение к герменевтическим процедурам познания «расщепляет» онтологию на различные сегменты — описанное (или формальное) бытие и действительное бытие. При этом законы и структуры «формального» и «действительного» мира не проецируемы друг 74 юридическая герменевтика в ХХI веке на друга и могут быть совмещены только благодаря «смыслу», который выступает местом связи различных онтологических измерений. То, что Хайдеггер называет «смыслом», появляется как результат интерпретации и человеческого понимания. Это существенно расширяло горизонт герменевтики, которая исследует уже не просто текст, а доступ через такой текст к действительности. Как показывает история философии, доступ к структурам реальности может быть открыт разными способами — исторической традицией, стилем научного мышления или иначе, — но ни один из этих способов не может служить просто «анализом», он должен выступать коррелятом жизненного опыта или видения картины мира, где живет человек со своей историей. В этом аспекте любой текст представляет собой жизненное пространство определенных «значений», где реальные факты появляются как результат интерпретации. Категория «смысл» играет в ходе герменевтической интерпретации ключевую роль. В центре исследования появляется прагматическая сторона герменевтики — понимание взаимоотношений человека и окружающего его мира. По Хайдеггеру, герменевтика — это герменевтическая феноменология дазайна, явление продуктивного понимания жизненной практики человека. Практическое понимание он называет «экзистенциалом», на чем строится связь между герменевтикой и онтологией. Как отмечает немецкий исследователь М. Юнг, о хайдеггеровском «смысле» можно рассуждать в различных измерениях бытия: 1) смысле текста, где «смысл» можно понимать как «значение» слова, предложения и т.д.; 2) смысле действия, где «смысл» в классическом понимании интерпретируют как «цель»; 3) смысле жизни, где «смысл» коррелирует с феноменологическим понятием «эйдос», что позволяет рассматривать мир как особого рода текст1. Смысл текста, как правило, связан с рациональным аспектом герменевтики и раскрывается через нарративные структуры, которые играют в праве исключительно важную роль. Нарративное понимание формируется на основе монологового характера языка, 1 Jung M. Hermeneutik. Junius Verlag, 2001. S. 51 f. Глава 4. Герменевтика как онтологический проект права 75 которое организует правовые знания в форме рассказа или повествования о действиях и событиях. Их представление в языковой форме и называют нарративом. Нарратив можно образно соотнести с транспортной системой, которая переносит информацию через «пространство» времени и места. В основе нарратива лежит знание-воспоминание (мимезис), которое обеспечивает жизнь обычного права, передавая опыт из поколения в поколение. В современном судебном процессе, особенно в рамках уголовного права, нарратив является неотъемлемым атрибутом понимания действий и событий. Установление хода события является оценкой преступления, и ядром такой оценки выступает рассказ- реконструкция события, или нарратив. Абстрактный поиск преступника, который вытекает из события совершения преступления, всегда завершается повествованием, в ходе которого субъект обозначается в качестве носителя описанного действия. Благодаря языку, в рамках нарратива возможно «собирание» мозаики разрозненных событий, которые имеют неоднородный «гетерогенный» характер. Как подчеркивал П. Рикер, нарратив формируется на основе определенной структуры, в глубинах которой пересекаются «встречные течения». Нарративный процесс отражает влияние структуры «собранного текста», который является переводом из «диссонанса в консонанс» или «синтезом гетерогенного (неоднородного)»2. Интегрирующий элемент нарратива П. Рикер связывает с синтезом гетерогенного. Этот момент имеет для понимания права большое значение, затрагивая не только понимание текстов, но также понимание действий и событий. Философ подчеркивает, что интегрирование событий в связный рассказ порождает особое нарративное понимание. Такое понимание основано на композиции сюжета рассказанной или описанной истории, которая выступает как интеллигибельный механизм, состоящий из акциденций (случаев), универсального (обобщенного), необходимого или вероятного (эпизодов) 3. Нарратив играет важную роль в понимании — структурирует и объясняет произошедшие или вымышленные события таким образом, что в результате формируется картина действия или события. В этом смысле 2 Рикер П. Время и рассказ. Т.1. Интрига и исторический рассказ. М.; СПб., 1998. С. 97-104. 3 Ricoeur P. Zeit und Erzaehlung, Bd. I. Muenchen, 1991. S. 71 (Цит. по: Mattern J. Ricoeur. Zur Einfuehrung. Hamburg: Junius Verlag, 1996. S. 160). 76 юридическая герменевтика в ХХI веке нарратив можно считать универсальным генератором правовых значений, которые оформляют «образ», представление прошлого, представление того, что реально отсутствует. Не случайно нарративный процесс уголовного дела всегда базируется на синтезе гетерогенных элементов, что делает его особой формой правовой коммуникации. Такой синтез когнитивно связывает разрозненные действия и события в единое семантическое пространство «картина происшедшего». Это возможно с помощью собирания таких элементов, как: 1) гипотеза о событии, данной в норме права; 2) фабула события, данной в квалификации действия; 3) сюжет события, представленного рассказом о происшедшем. Все эти элементы заданы текстом, показаниями или свидетельствами сторон. «Преступление должно всегда быть представлено в виде рассказа, поскольку установление событий связывается с их участниками: они описывают действия или характеризуют причинение вреда как следствие совершенного действия», — пишет Т. Зайберт4. Таким образом, нарративное понимание права протекает через реконструкцию содержания текста или рассказа о происшедшем, в ходе которых необходим переход от «обобщенного» понимания к конкретному восприятию. Обращение к анализу нарративности означает фундаментальные изменения в эпистемологии и методологии правовой науки. Именно это имеет в виду немецкий юрист В. Кравиц, говоря о «нарративном» и «лингвистическом» поворотах, произошедших в науке. Предметом дебатов в обновляемой науке становится не только корректность оценки правовых действий и событий. Проблема намного сложнее: фактически речь идет о критериях истины и объективности, об отношениях между реальностью и ее представлением в праве. Данную проблему можно решить только на уровне анализа внутренней структуры языка (deep structure) 5, о чем говорит В. Кравиц. 4 Seibert T. M. Erzählen als gesellschaftliche Konstruktion von Kriminalität. In: Erzählte Kriminalität. Zur Typologie und Funktion von narrativen Darstellung in Strafrechtspflege. Tübingen 1973. 5 Термином «deep structure» ряд исследователей называют не семантическое, а символическое содержание текстов. Подробнее об этом см.: Ricoeur P. 1) Hermeneutic and the Human Sciences. Cambridge, 1981. P. 292 f.; 2) Mimesis and representation // Annales of Scholarship 2. 1981. N 3. P. 15-32. Глава 4. Герменевтика как онтологический проект права 77 Большую роль в понимании нарративных структур текста сыграла герменевтика толкования мифа и экзегеза. В процессе работы над мифологией или религиозными текстами становится ясно, что символы совмещают в них смысл буквального значения слова и аллегорической глубины. Это позволяет говорить, что в символических текстах всегда присутствуют два измерения: одно — прямо выражено словом, второе — образно-символически, и, как говорил о них еще Августин, если первое рассказано текстом, то второе — «духом». Мир как «текст» или, как выражался П. Рикер, квазитекст, требует учета различных «измерений» текста — топоса (места, где происходит текстовое событие), хроноса (времени текстового события) и психологического мира автора. Ни одно из этих изменений нельзя воспринимать однозначно, на что указывают разные исследователи6. Поэтому текст, в отличие от мира фактов, нуждается в развитии особых методов интерпретации. 4.2. Знаковое пространство интерпретации права Знак, который используется как средство для представления событий и вещей, требует более пристального внимания, особенно в сфере права. Жизненной средой права является знаковая система, поэтому работа со знаковыми формами права присутствует в повседневной деятельности каждого юриста. Их можно встретить не только в процессе создания и анализа языковых форм (понятий, текстов или аргументации) права, но и в разных аспектах юридической практики (толкования, принятия решений, юридической квалификации действий). Словом, вся правовая материя «пронизана» языком, что закономерно требует интерпретации. Достаточно ли знаний о нем у современной правовой науки? Сегодня последовательность знаков давно перестала восприниматься как обычное текстовое пространство. Знаки не могут быть связаны между собой ни рационально, ни логически, поэтому рациональность герменевтики права воспринимается сегодня как 6 В частности, об этом говорят немецкий философ Г. Мюллер, и французский философ П. Рикер. 78 юридическая герменевтика в ХХI веке атавизм эпохи Нового времени. Одним из первых, кто предложил рациональный подход к герменевтике, был немецкий мыслитель Г.Ф. Мейер (1718-1777), который отталкивался от идей Лейбница и Вольфа о совершенствовании жизни и деятельности человека. Онтологический принцип совершенствования человека с помощью рационального обоснования права стал важным импульсом развития естественного права. Одним тех, кто первым «научно» обосновал внутреннюю правильность-моральность действий, был известный философ Х. Вольф7. Философ приложил немало усилий к разработке структуры понятия права и его использования. Х. Вольф обосновывает «универсальную практическую философию», основным понятием которой становится идея совершенствования развития (от лат. «ementation)»8. Не только мораль, но политика и даже метафизика попадают в зависимость от него. Принцип совершенствования означает примерно то же, что и тезис о противоречии (бытие / небытие) и создает логическое основание для его изменения. Как отмечает Х. Вольф, «общие правила» способствуют совершенствованию человека, поскольку детерминированы тем же, что и природа в ее причинности. Принцип совершенствования выступает законом «цели» и «средства», который формирует основания обязанностей человеческого поведения. Отсюда в праве появляется метод дедукции — правильного логического обоснования правильных действий. Естественно-правовое различие понимается в узком смысле как воспитание морального человека, человека, находящегося между разными состояниями status civilis и status naturalis. Формализация этого процесса состоит для Х. Вольфа в том, что из понятия ordo (порядок) и veritas (истина) рационально вытекает finis (цель). Неразличимость идеи и нормативного понятия привела к априоризму теорий, которые стали развивать легитимацию общественного договора из априорных конструкций. Только с И. Канта началось формулирование различий между фактом и нормой, или, в сегодняшнем понимании, между дескриптивными и прескриптивными понятиями. Как следует из учения Канта, идея правового догово7 Riedel M. Metaphysik und Metapolitik. Tübingen: Suhrkamp, 1975. S. 242ff. Wollf Ch. Gedanke von der Menschen Tthun und Lassen. Frankfurt-Leipzig, 1739. In: Philosophia Practica Universalis. 8 Глава 4. Герменевтика как онтологический проект права 79 ра — это понятие практического разума, не имеющее адекватного примера в опыте. Ее нельзя опровергнуть в качестве нормы. Факт есть предмет в явлении, т.е. действительность. Норма, наоборот, — просто идея разума, которая имеет «объективно-практическую» реальность9. Это означает, что обязательность и всеобщность являются основой для образования мнения или волеизъявления, давая разумное обоснование социальных действий и институтов, в рамках которых норма исполняется. В этой ситуации любые размышления о праве, государстве или обществе делают понятия и пространство их аргументации априорно- нормативным конструктивизмом. Знаковое пространство права строится на понятиях права или государства, а затем человеческие отношения подчиняются ему или упорядочиваются таким способом, что действия можно рассматривать как «предмет». Это позволяет сводить классические приемы толкования права к исследованию его содержания. Текст, представляющий его, неизменно базируется на «логических» ловушках, куда загоняется определенный смысл. Такой акцент рациональной герменевтики на универсальности причинно-логических связей позволил развить совокупность таких методов толкования, которые позволяют извлекать из текста «заложенные» в нем «значения» и «смыслы». Этому служит классическая аргументация права как особая конструкция языка, которая «сцепляет» разрозненные части правового текста (параграфов и разделов) в единое смысловое пространство. В этом пространстве рациональная герменевтика ориентируется на «репродуктивный» смысл текста, который заранее задан его автором. Наиболее радикальным видом рациональности права выступают нормативные (прескриптивные) высказывания, содержанием которых являются требования. Как показывает анализ языка, синтаксис несущих такие требования правовых предложений определен функциональными операторами языка («если <..> то»), которые характеризуются рядом особенностей: 1) способностью структурирования знакового пространства — его сужения и управления им; 2) идентификацией содержания с требованием, а не просто его описанием; 3) способностью к импликации (присоединению) цели к содержанию 9 Кант И. Метафизика нравов // Немецкая классическая философия. Т.1. Право и Свобода. М., 2000. С. 12-302. 80 юридическая герменевтика в ХХI веке требования, что создает зависимость правового действия от предписанных установок; 4) направленностью языка на цель; 5) требованием методического порядка в организации действий; 6) способностью предпосылать и вводить условия, за пределами которых не признаются другие альтернативы. Такой подход очевидным образом не предусматривает никакого понимания, что делает понятным неприемлемость применения в праве герменевтических процедур. Классическая правовая наука старается не обращать внимания на то, что уже в XIX веке произошел радикальный отказ от рациональных процедур текстовой интерпретации, поскольку, делая акцент на «универсальном», она игнорировала исторический и культурный контекст, которым всегда отпечатан любой текст, в том числе и право. Первым мыслителем, обратившим внимание на этот аспект герменевтики, был немецкий ученый Ф. Шлейермахер. Именно его работы позволили герменевтике вырваться из плена идеализма и обратиться к духовной природе человека. Ф. Шлейермахер показал, что говорить о «сказанном» текстом можно только в диалоге с его контекстом, в ходе которого происходит понимание текста. Эталоном понимания для мыслителя является устная форма языка, позволяющей ясно выражать мысли говорящего, а если они не ясны, уточнять их в диалоге. Этот подход показывал важность понимания диалоговой и коммуникативной ситуации в пространстве культурного общения, поскольку любое языковое выражение — это результат действия говорящего. Как подчеркивают неклассические подходы к праву, именно диалоговая форма наиболее точно отражает антропологическую сторону правовой жизни. «Правовая реальность воспроизводится, включая инновации, людьми — их действиями и ментальными психическими процессами. Без анализа того, как воспринимают право люди и действуют в соответствии или вопреки правовым предписаниям невозможна адекватная наука о праве», — пишет И. Л. Честнов10. В таком формате герменевтика неизбежно переориентируется на процесс понимания, который включает практическую компетенцию постижения значения сказанного через усилия интерпретатора. Центральная структура понимания традиционно соотносится 10 Честнов И. Л. Постклассическая теория права. СПб., 2012. С. 14. Глава 4. Герменевтика как онтологический проект права 81 с понятием «герменевтический круг», что ранее трактовалось как обусловленность понимания имеющимся содержанием. По Шлейермахеру, герменевтический круг, с одной стороны, представляет собой основной стержень механизма постижения смысла или логики герменевтического рассуждения, а с другой, отражает циклический характер понимания. Поэтому ученый соглашался с тем, что для понимания «целого» необходимо понять его «части», а для понимания отдельных «частей» необходимо иметь представление о смысле «целого» 11. Вместе с тем, в отличие от традиционного толкования, которое базировалось на толковании и объяснении текста, Шлейермахер придает пониманию исключительную роль. Понимание, подчеркивал он, основано на двух взаимосвязанных действиях интерпретатора: с одной стороны, «вживании» интерпретатора в психическое состояние автора; с другой стороны, реконструкции текста как связанного «целого». Таким образом, герменевтика Шлейермахера тоже имеет репродуктивный характер: она направлена на воспроизводство замысла автора текста12. Вместе с тем, говоря о понимании, мыслитель делает акцент на различении грамматического и психологического аспектов языка, и тем самым, из закрытого герменевтического «круга» появляется герменевтическая «спираль». Она служит проводником доступа к смыслу, чему помогает анализ отношений между текстом и контекстом. В праве эта проблема имеет особое значение. Любой текст права неизменно переходит в контекст, когда соединяется с реальной ситуацией его применения. Если правовой иск является текстом, то возражения по нему или обстоятельства рассмотрения иска в ходе процесса уже рассматриваются как его контекст. Обвинительное заключение можно рассматривать как текст, но возражения сторон или доводы защиты выступают как контекст. Очевидно, что «чистых» правовых текстов как носителей единственного (собственного значения) практически не существует. Поэтому в центре исследования закономерно появляется понятие «герменевтическая форма», которая должна заменить привычные логические формы права для анализа отношений часть/целое, общее/индивидуальное и т.д. Предметом 11 Цит. по кн.: Философский словарь / Под ред. И. Т.Фролова. М., 2001. С. 121. Schleiermacher Hermeneutik und Kritik. In: M. Frank (Hrsg). 7 Aufl. Autobiographische Notiz. Suhrkamp. S. 8, 309. 12 82 юридическая герменевтика в ХХI веке понимания в такой герменевтике становится конкретное выражение языка в специфике его употребления, что позволяет делать акцент на исторических особенностях использования «значения» правовых понятий и предложений. Нередко значения правовых понятий выступают «орудием производства» специфических жизненно-важных благ (нормативности, власти, принуждения), поэтому юридический язык можно отнести к функциональным операторам смысла. История употребления «значений» права помогает лучше понять не только историю развития понятий, но и исследовать причины их появления. В этом аспекте реальное существование права соотносится с пространством места и времени, где историческая семантика выступает индикатором социальной истории13. Результаты семантических исследований права делают наглядным, как культура трансформирует содержание языка, оказывая прямое влияние на все сферы жизни общества. Речь идет прежде всего об изменении смысла понятий, которые используются как средства публичных дискуссий в сфере права, оформляющих правопонимание. Как показывают исследователи, исторические особенности употребления правового языка закрепили следующие тенденции: а) эрозию смысла правовых явлений; б) стремление к нормативному определению правовых отношений; в) слияние политики и права14. Все это изменило структуру мышления в направлении утраты конкретности, привело к ослаблению правового сознания, переориентированного на практику шаблонного понимания правового языка. Любые изменения правовой реальности можно рассматривать как интерпретационный горизонт правового текста, который может быть принят в расчет двойным образом. С одной стороны, правовой текст может актуализироваться в формулировках, поскольку современный контекст может быть более актуальным, чем то, что было некогда сформулировано автором. С другой стороны, достигнутый ранее консенсус формулировок правовых текстов находится под постоянным влиянием политики и культуры, и это означает, что правовой текст может и должен изменяться. 13 Koselleck R. Einleitung zu: O. Brunner, W. Konze, R. Koselleck. (Hrsg.) Geschichtliche Grundbegriffe. Historisches Lexikon zur politisch-sozialen Sprache in Deutschland. Bd. I. 1972. Stuttgart. S. XXIII. 14 Mitteis H. Die Rechtsgeschichte. Ibid. S. 12-13. Глава 4. Герменевтика как онтологический проект права 83 Необходимость герменевтических процедур возникает из-за удвоения смысла языка, поскольку, с одной стороны, «общее» в языке — это употребляемое значение слова и форма связи лексики и грамматики (они безусловно одинаково важны в коммуникации и общении для всех), а с другой стороны, язык автора индивидуален как способ выражения желаний и убеждений в конкретной, уникальной жизненной ситуации. Хотя классическая герменевтика продолжает свою жизнь и рассматривает язык как медиум, проводник мыслей, «многослойность» языка получила глубокую проработку, благодаря чему его упрощенное восприятие все больше уходит на задний план. Большую роль в этом процессе сыграли идеи швейцарского лингвиста Ф. де Соссюра, который углубил различия индивидуального и общего аспектов языка понятиями «parole» и «langue». В этом же направлении работал и американский ученый Ч. Пирс, который использовал для различия «общего» и «индивидуального» в языке понятия «token» и «type». В контексте различения между «общим» и «индивидуальным» конкретным предметом понимания становятся не лексическое или грамматическое значение слова, употребляемое в данном языковом сообществе, а конкретные выражения, которые рождаются в процессе понимания их смысла. 4.3. Прагматический поворот в герменевтике Пока герменевтика ориентировалась на толкование текста, процесс понимания рассматривался в качестве репродукции смысла. Такая когнитивная модель утрачивала свои позиции в оценке правдоподобия текста, поскольку живая ткань рассказа — временная ткань человеческого опыта — при этом терялась. Так акцент был перенесен на взаимосвязь понимания и действия, вследствие чего герменевтика приобрела прагматический характер. Это проводит, как подчеркивает М. Юнг, водораздел между двумя видами понимания — секундарным, которому присуща репродукция смысла, и первичным, которое связано с продуктивным смыслом, где соединяются особым образом интерпретатор и текст15. 15 Jung. Ibid. S. 84f. 84 юридическая герменевтика в ХХI веке Уже Дильтей, говоря о герменевтике как искусстве интерпретации памятников письма, стремился показать особый статус гуманитарных наук. В этой задаче ему требовались герменевтические процедуры, которые опирались на понятия «смысл», «понимание», «интерпретация» и выступали «мостом» между пространством текстового «значения» и пространством человеческого опыта. Как показывает мыслитель, человек соотносит себя с миром не благодаря когнитивной, теоретической модели, а благодаря практическому ориентированию в мире. Генетически такой способ понимания — это не внешний, причинный анализ предметов и вещей, а внутренний, интерпретационный процесс, обеспечивающий связь с миром. Поэтому культура для Дильтея — это родовое понятие, в котором объединены многообразные формы выражения смысла- историческая, социальная и индивидуальная. Человеческий опыт — это не перспектива внешнего, нейтрального наблюдения, а перспектива участника, который всегда заинтересован. Внутренняя перспектива заинтересованного участника препятствует редукции когнитивных процессов на человеческие отношения. Изолированное познание и абстрактное знание вне исторической ситуации, где участвует субъект — это мир «мертвого», нечитаемого текста. Такой текст «оживает» только под влиянием психических феноменов — чувств, воли, желаний, — и вне этих измерений человек остается когнитивным субъектом с чистым сознанием, задачей которого является не интерпретация, а репрезентация или отражение мира и идей словом. Такой аспект требует обращения к онтологическим структурам опыта, куда включаются чувства и переживания, восприятие и память, словом, разнообразные формы человеческого опыта. Процесс осмысления реальности начинается там, где жизнь артикулируется в ее ситуационном и историческом контексте. Особую роль в этом контексте сыграли идеи Х.-Г. Гадамера. Заслуга Гадамера состояла прежде всего в том, что он рассмат­ ривал интерпретацию во взаимной связи с практикой жизни. Такая интерпретация ориентировалась на практическую разумность, ­открывая принципиально диалоговый характер правопонимания, создавая доступ к смыслу сказанного в тексте. Это отличает гадамеровскую герменевтику от прежних моделей герменевтики, которые ориентированы на модель теории или обычной техники толкования. Глава 4. Герменевтика как онтологический проект права 85 Мнение Гадамера в отношении существующей техники интерпретации права однозначно: «Как для юридической, так и для теологической герменевтики конституирующим является напряжение, существующее между данным текстом (законом или благой вестью), с одной стороны, и тем смыслом, который он получает в результате его применения в конкретной ситуации истолкования (судебный приговор или проповедь), с другой стороны. Закон не претендует быть понятым исторически, он должен быть путём истолкования лишь конкретизирован в своей правовой значимости»16. Основная проблема правового текста — это его отношение с практикой, т.е. процессом его применения, где необходимо преодоление разрыва между общим и особенным, бытием и долженствованием. Эта проблема показывает дифференциацию между текстом права, которую закладывают его авторы, и структурами самой реальности. Известный теоретик права А. Кауфман предлагает преодолевать эту дифференциацию, не определяя нормой, как «должно» быть, а следуя аналогии с реальным положением вещей (по их природе). А. Кауфман использует в своих исследованиях идею Х.-Г. Гадамера о необходимости развития смысла текста. Опору этого метода он видит в особой онтологии текста. «Онтологические структуры текста, — подчеркивает ученый, — заставляют интерпретатора ориентироваться на естественный порядок вещей, исходя из которых и должны пониматься представленные в правовом тексте нормы и предложения»17. В качестве «природы» А. Кауфман понимает ценность и смысл, которые присущи конкретной вещи, поэтому источником будущего решения являются естественные отношения и реальные события. Природа вещей указывает на свое собственное место в структуре правового мышления. Такое место А. Кауфман называет «тип», который в конкретном случае выступает не обобщенным или абстрактным понятием, а понятием, которое сравнивается с конкретным, и таким образом, уточняется им18. В ходе толкования «природа вещей» играет проясняющую роль для применения права в конкретных обстоятельствах. Природу 16 Гадамер Х.-Г. Истина и метод. С. 365. Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart (Hrg. Kaufmann A., Hassemer W.). Heidelberg, 2004. S. 114f. 18 Kaufmann A. Beitraege zur Juristischen Hermeneutik. 1993. S. 47. 17 86 юридическая герменевтика в ХХI веке вещей, как подчеркивает А. Кауфман, следует не просто сводить к описанию предмета, а раскрывать через него нормативный контекст. Чтобы правовая интерпретация проводилась на основании «природы вещей», правовые предпосылки должны быть корректными. Это возможно при условии, что рассматриваемая правовая «вещь» или событие типичны и соответствуют особенностям регулируемых отношений. Прием аппликации герменевтики Гадамера, который применяет Кауфман, ориентируется в первую очередь на аналоговые знания. Они трудно применимы в некоторых отраслях права, прежде всего, в уголовном праве, поскольку индивидуализация наказания не позволяет работать с формой «тип» в случае принятия решения. В этом аспекте типология А. Кауфмана предполагает изменение принципов права в ходе юридической оценки фактических обстоятельств. Метод аппликации в понимании права применял не только А. Кауфман, но и такие известные юристы, как К. Энгиш и Й. Эссер. К. Энгиш стал использовать метод аппликации для восполнения недостатков методов принятия решения, поскольку поиск решения привязан к логическому заключению и выглядит как субсуммирование правовых предложений19. В традиционной модели юридической логики в верхнюю посылку «втягиваются» только те элементы, которые сближают конкретный случай с нормой. Вследствие этого, нюансы жизненной ситуации «отрезаются» от полного юридического анализа через дифференциацию «существенного» и «несущественного» главной посылкой. Таким образом, по мнению Энгиша, работа с логическими формами лишает оценку правовой ситуации индивидуальных особенностей, которые играют на практике решающую роль. Как подчеркивал К. Энгиш, принятие юридического решения — это всегда установление взаимосвязи между фактически предполагаемым или желаемым смыслом, «мотивом» и усмотрением авторов путем исследования исторической почвы и духовной атмосферы развития законодательства20. В этом смысле нахождение решения 19 Engisch K. Logische Studien zur Gesetzesanwendung. Heidelberg, 1960. S. 15ff. Engisch K. Einfuehrung in das juristische Denken. Stuttgart- Berlin. 8 Auf. 1956. S. 87. (Цит. по: Busse D. Juristische Semantik). 20 Глава 4. Герменевтика как онтологический проект права 87 в процессе анализа конкретной ситуации можно оценивать только с помощью сравнения и взаимного влияния логики и жизненных обстоятельств. Известный немецкий ученый Й. Эссер подчеркивает, что судья, принимая решения, всегда опирается на собственный жизненный и профессиональный опыт21. В своих исследованиях он делал акцент на том, что принимаемое решение зависит от способности видеть горизонт конкретного события. В этом смысле мнение Х.- Г. Гадамера о значении «пред-суждения», оказывающего влияние на понимание текста, в деятельности суда, вряд ли можно оспорить. В реальных жизненных обстоятельствах, правила принятия юридического решения играют лишь вспомогательную роль. Соотношение нормативного текста с соответствующим уровнем метаязыка, где текст и контекст начинают конкурировать между собой, представляет собой особый процесс его понимания. Такие выражения, как «правовое предложение», «правовое следствие», «правовое действие», обозначают особое семантическое пространство. В рамках этого пространства любое толкование, расширяющее или сужающее понимание права, аналогия или телеологическая редукция приобретают герменевтический смысл. «Профессиональное предназначение герменевтики, — пишет А. И. Овчинников, — это поиск и реализации смысла нормы права, изучение проблемы множественности смыслов. Цель юридической герменевтики состоит в том, чтобы не просто уяснить смысл правовой нормы, но и перевести этот смысл на язык более простых высказываний, приближенных к практической ситуации настолько, что уже не возникает сомнений в ее соотнесенности с толкуемой нормой, и тем самым облегчить ее применение»22. Таким образом, перед юридической герменевтикой стоит задача преодоления разрыва между смыслом текста и его разъяснением. Герменевтический круг можно рассматривать как методологию исследования правового мышления. «В ситуации понимания смысла права происходит движение мысли от содержания правовой нормы к ситуации ее применения. Поэтому принцип понимания права 21 Esser. Vorverständnis und Methodenwahl. S. 7. Овчинников А. И. Правовое мышление в правоприменительном процессе: опыт герменевтической методологии (Цит. по: Актуальные проблемы теории и истории права и государства. Ижевск, 2008). С. 111. 22 88 юридическая герменевтика в ХХI веке привязан к горизонту сознания, где присутствует конкретная история», — подчеркивает А. И. Овчинников23. Метод аппликации Х.-Г. Гадамера убеждает нас в том, что понятия и реальность не могут просто накладываться друг на друга. Если понятия дефинируются так, что признаки, указанные в них, повторяются в последующих нормах, происходит сужение объема понятия, где право превращается в удобный технический инструмент. При подчинении права такому логическому порядку всегда есть возможность «подгонять» реальные факты под описания закона. «В этом случае субсуммируются не реальные факты — их может и не быть, а высказывания о некотором событии в качестве реального», — замечает К. Ларенц24. Событие в качестве высказывания (или квазисобытие), которое часто появляется в логических формах права, не должно дистанцироваться от события в качестве реальности. Такая необходимость вытекает из того, что цель, описанная в законе, всегда отличается от цели в жизни. 4.4. Проблема герменевтических отношений «значения» и «смысла» права В последние годы особый интерес вызывает проблема формирования «значения» правовых понятий, которыми занимается семантика. Это представляется закономерным, ведь вопрос значения понятий актуален как на этапе создания и оформления права языком, так и на этапе его интерпретации. Семантический подход к исследованию правовых понятий можно назвать эпистемологическим анализом языка, поскольку в значении (предметном содержании) организуются и хранятся правовые знания. Семантический анализ необходим праву прежде всего потому, что в содержании его языка часто скрыты знания, представленные «по умолчанию». Это те знания, которые считаются «очевидными», но их проблема наглядна на уровне анализа правового содержания. Дискуссии о критериях понимания содержания права представляют особый интерес там, где границы между ними определяются 23 Там же. С. 115 Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Berlin: Springer Verlag, 1983. S. 11f. 24 Глава 4. Герменевтика как онтологический проект права 89 семантическими понятиями. Доминирующий научный подход делает принципиальным различия между толкованием по определенным правилам и аналогией как особой формы развития права. Критерием их разграничения является граница возможных смыслов слова. Критический взгляд на историю права позволяет заметить, что те аспекты деятельности интерпретатора, которые касаются анализа таких понятий, как «воля законодателя» или «исходная цель права», выглядят попыткой выйти за пределы семантики правового языка, где праву угрожает слияние с метафизикой. Всякий раз, когда речь идет об «объективности» права, проблема внутренних противоречий толкования становится еще более очевидной. Она заключается в том, что значение текста должно искаться в интенции интерпретатора, а не содержать смысл «в себе самом». Юридические дискуссии об «объективном» содержании текста, которое предпосылает «правильное значение» права и доказывает правильность толкования, игнорируют актуальные знания о языке. Тот, кто резервирует для текстовых значений определенное содержание, фактически отказывается от признания конкурирующих видов понимания. Понимаемое «значение» является лишь элементом структуры интерпретации. Не случайно В. Дильтей обозначает процесс понимания языка как «жизнь». Связь между жизнью и пониманием демонстрирует онтологический разрыв между человеческим «жизненным миром» и миром предметов и вещей. Такая связь возможна благодаря рефлексивной «дуге», которая расчищает путь познания от механических и редукционных концепций интерпретации для осмысленно-рефлективных действий. Отношение к ситуации раскрывается символически, поскольку символ выступает «транспортной системой» в связях между текстом и интерпретатором. Мир социального смысла не закрыт, а связан с действием в условиях продуктивного понимания. Поэтому В. Дильтей сравнивает действия человека с экспериментом. В этом процессе репродуктивно-секундарное понимание отходит на второй план, уступая место прагматически-продуктивному пониманию, которое предназначено для оценки пригодности имеющихся знаний. Форма знаний «know how» вытесняет форму «know that», поскольку первая принадлежит практической стороне жизни, а вторая — лишь теории. «Процесс возникновения смысла протекает через знак, который появляется извне, но мы делаем его осмысленным. Понимание 90 юридическая герменевтика в ХХI веке принципиально связано со знаками, поскольку то что интерпретируется, представляется во внутреннем мире образно-символически, и таким образом, связь внешнего и внутреннего интерпретируется, открывая доступ пониманию», — пишет М. Юнг25. Любая знаковая форма означает «переработку» определенного опыта. В этом процессе понимание — это многочленная структура, в которой внутренние образы символически объективируются и такая объективация понимается в качестве выражения внутреннего. Духовное измерение жизни человека всегда олицетворено и экспрессивно, поэтому семантическое содержание знака и его психическая реализация принадлежат друг другу. Не случайно еще В. Дильтей отмечал, что основой процесса познания в гуманитарных науках является триада — переживание, выражение и понимание: а) переживание выступает как аспект субъективного, индивидуального в процессе опыта (так представлены воспоминания, эмпатия, словом, все то, что феноменологи называют термином «qualia»); б) выражение раскрывает фазу опыта, в которой пережитое сознанием приобретает соответствующее символическое выражение; в) понимание выступает фазой переработки знака как выражения переживания, который «питается» из круговорота с жизненным опытом. Дильтеевская триада выступает антропологической константой интерпретации, условием понимания значения знака или текста. Что особенно важно, благодаря этому подходу субъективизм индивидуального опыта преодолевается. Законодательные предписания, социальные ритуалы, правовые традиции приобретают объективированную форму и определенное значение, но сами по себе они не способны оказывать прямое влияние. В них выражается определенная сторона жизни, определенный социальный смысл, и он проектирует потенциальную возможность, реальность же всегда актуальна и привязана к конкретному человеческому опыту. От идеи «объективации» жизни в знаковых формах безусловно выигрывает историческое измерение текста. Предметом понимания становится символизация объекта. Его интерпретация служит выражением жизненного опыта, связью с внутренней перспективой исследователя. Объективность семантического значения становится интерсубъективной, противопоставленной субъ25 Jung. Ibid. S. 88f. Глава 4. Герменевтика как онтологический проект права 91 екту. Здесь нет параллелей в поиске готового, репродуктивного смысла и смысла продуктивного, поскольку нет отношения между выражением и переживанием. Репродукция смысла традиционно отталкивается от теории репрезентации, представленной дискурсивно-предикативной формой языка, но продуктивный смысл выводится только формой герменевтической. Предикативные предложения выражают факты в абстрактной форме и понимаются в качестве репрезентации. Вместе с тем очевидно, что реальные факты независимы от языковых форм, которые их выражают, поэтому репрезентации противостоит процесс эвокации как способ употребления языка (активное говорение в «жизненном мире»)26. Эвокативные формы языка служат объективации смысла в качестве жизненного отношения человека к предметам и вещам и тем самым, отличаются от референции. «Если мы говорим, что «меня раздражает мистер «Х», то «Х» находится вне языковой референции. Вместе с тем, «Х» означает конкретное лицо, поэтому акцент лежит на продуктивной объективации, которая соединяет качество переживания, связанное с именем «Х» и социального действия, вызванного «раздражителем». «Этот аспект понимания является герменевтическим; он заключается в том, что мир языка вплетен в реальный мир, а «Я» и «Х» совмещены жизненной ситуацией», — пишет Юнг27. Таким образом, «смысл» и «значение» появляются как специфика человеческой жизни, в которой представлены жизненный, исторический опыт отдельного человека. 4.5. Герменевтика фактичности Мартина Хайдеггера Мартин Хайдеггер придал герменевтике радикально новое — прагматическое измерение. Соединив «прагматическое» и «экзистенциальное» в единое онтологическое поле, он доказал, что в своем понимании человек отталкивается не от теоретических знаний, или методов прочтения текстов, а от компетенции обращения с вещами мира. Понятие «экзистенциальное» связывалось им с пониманием человека как экзистирующего существа, который не просто присутствует­ 26 27 Jung. Ibid. S. 95f. Jung. Ibid. S.96. 92 юридическая герменевтика в ХХI веке в мире, а оформляет и преобразует этот мир через свое активное участие в жизненных процессах. Такое участие Хайдеггер называет «действующе-понимающим». При этом речь идет не частном характере исполнения экзистенции каждого из нас, а о понимании «структур» такого исполнения, которые закладывают основу онтологических различий между «жизненным миром» и «миром природы». Понимающий человек — это особая форма осуществления бытия, которую Хайдеггер называет «дазайном». Предлагая интерпретацию «жизненного мира» с помощью герменевтики фактичности, М. Хайдеггер опирается на идею о том, что собственный опыт и содержание этого опыта неразделимы. «Реальность — не коррелят дистанцированных объективно-теоретических установок, а практическая вовлеченность в отношения с миром», — так интерпретирует идеи философа М. Юнг28. «Значение» и «действие» разделены между собой «исполнением», поэтому значение не дается заранее, а определяется способом поведения. Особенности понимания действия или поведения в праве обусловлены методологическими подходами классической науки, которые обнаруживает ряд недостатков. Сами юристы обращают внимание на то, что в теории права нет четкого понимания как правового действия, так и его реализации. «Этимология понятия «правовое действие» выглядит как любое проявление права вовне и обнаружение его ценностных свойств или намеченных результатов», — замечает Р. В. Шагиева29. В современной науке выделяют следующие методологические подходы к исследованию правовых действий: 1) Физикализм, который опирается на законы естествознания, использует дедуктивно-номологическую модель объяснения и, соответственно, описания действий; 2) Функционализм, который опирается на законы логики и математики, использует функциональную модель объяснения и, соответственно, описания действий; 3) Интенционализм, который опирается на феноменологию и психологию, использует методы интерпретации для объяснения 28 Jung. Ibid. S. 97. Шагиева Р. В. Концепция правовой деятельности в современном обществе. ­Казань, 2005. С. 163-165. 29 Глава 4. Герменевтика как онтологический проект права 93 и понимания ментальных (мотивационных) состояний содержания действий30. В рамках воззрений физикализма правовое действие объясняется дедуктивно-номологическими методами, отталкиваясь от процедур описания его физических свойств. Такое объяснение базируется на использовании таких понятий как «причина», «следствие», «цель», «средства», которые помогают объяснять детерминированность наступления действий ходом событий. Для физикализма характерна линейность и логицизм в представлении (описании) действий. В рамках функционализма правовое действие описывается как совокупность функциональных свойств, где делается упор на выявление взаимозависимости отношений представленных (описанных) элементов. При этом под функцией понимается исполнение или достижение цели. Функции предполагают также упорядочивание элементов множества (системы) с целью их организации, однако, если функция «действует» без логического основания, математического закона или естественной необходимости, то речь идет о нормативности (прескриптивности) правил. Это означает, что критерий оценки «истины» созданного порядка уже входит в систему организации или в ее структуру. Поскольку право регулирует отношения между людьми, ни физикализм, ни функционализм не могут быть основой объяснения правового действия. Связано это с тем, что классическая методология привязана к онтологии права как вещи, которая оформляет свое содержание. Очевидно, что действия людей характеризуются не столько внешней детерминированностью причин или взаимодействием с внешней средой, сколько обусловленностью внутренними основаниями — человеческими мотивами. Мотивы не могут просто описываться или объясняться, они должны, прежде всего, пониматься. Современная наука, которая ориентируется на понимание действий, использует методы феноменологии, которые отталкиваются от того, что действие всегда сопровождается интенцией (направленностью) и имеет особое, собственное содержание. Любое действие индивидуализируется через содержание намерений. 30 Prechtl P. Handlung. In: Philosophie. Stuttgart: Metzler Kompakt, 2005. S. 75-76. 94 юридическая герменевтика в ХХI веке При этом зеркального отражения между интенцией действия и физическим способом поведения, через которое это действие реализуется, не существует. Теория причинного действия в рамках физикализма и функционализма использует, с одной стороны, обобщенное понятие действия, направленного на осуществление цели, а с другой стороны, включает в него понятие субъективности. Поэтому действие ориентируется на достижение цели, под которой понимается желаемое, но отсутствующее, состояние реальности. Не будучи достигнутым, такое состояние представляется (описывается) в качестве цели через подходящую деятельность (исполнение действий). Такое представляемое описанием действие предвосхищает и опережает реальное действие. Эта особенность характерна для целерациональных действий. Целерациональные действия имеют иерархическую структуру и следующие особенности. Для достижения «внедренных» в норму целей надо постоянно создавать условия, которые нацеливают соответствующие действия на определенную цель. Для отношений в рамках «цель-средство» приходится учитывать разные ситуации, поэтому ориентация на цель имплицитно включается в то правило, где цель достигается в рамках заложенной схемы. Для того, чтобы достичь главной цели, необходимо сначала прийти к промежуточным целям и выполнить ряд условий. Это делает механизм целерациональных действий очень затратным. Общим местом как для физикализма, так и функционализма, являются три критерия описания правового действия: 1) наличие «идеального» образа действия; 2) описание действия в виде схемы; 3) транзитивность подхода к исполнению действия в реальности. Транзитивность означает, что представленный и описанный идеальный образец переносится напрямую на реальные действия разных субъектов. Поскольку человек никогда не является идеальным субъектом и вынужден совершать свои действия совместно с другими или под влиянием непредвиденных обстоятельств, уровень неопределенности исполнения идеальных действия очень высок. Это показывает неэффективность «шаблонных» действий, осуществляемых по правилам, которые нередко стремятся «усовершенствовать» с помощью языка. Глава 4. Герменевтика как онтологический проект права 95 Немецкий философ Ю. Хабермас обращает внимание на нормативно-регулятивные действия, которые используют возможности языка для придания действиям «стратегического» характера. Их целью становится манипулирование с помощью приказа или убеждения. Главным итогом таких действий выступает достижение влияния, или «инструментализация» человеческих действий. Данный вид действий Ю. Хабермас относит к паразитирующим действиям общества: они намеренно оказывают влияние для достижения «стратегически» поставленной цели любой ценой31. Подобные стратегии достигаются через особый стиль языка. В перспективе прагматического понимания права предметом проверки и критики становится прежде всего нормативные знания. Как подчеркивают немецкие юристы Э. Гедо и Т. Швендер, нормативность можно рассматривать со следующих критических позиций: 1). Необходимость целерационального измерения для социальной практики. Сегодня социальная интеграция как бы авансируется нормативностью, обязывая к «правильным», с точки зрения норм, действиям. Такая нормативность закладывает цели с помощью действий, не имеющих обоснования, и не признает других альтернатив; 2). Универсальность измерения нормативности, которая означает признание власти, которая в условиях анонимной, не персональной публичности может приводить к необоснованному вторжению в частный мир, делать личность просто «субъектом». Нормативность предпосылает специфическое (рациональное) описание средств достижения целей. В знаковом пространстве такие нормы связаны с предварительно заданными значениями права, представляющими теоретические знания. Прагматика отдает предпочтение практическим знаниям, делая акцент на эффективности, действенности нормативности, связанности правовых действий с пониманием человека, который всегда действует в ситуации. Хотя теория позволяет моделировать различные ситуации и, соответственно, делать их предметом оценки, многих объектов для моделирования не существует. Поэтому применение теоретических моделей права на практике можно ­поставить под сомнение. 31 Habermas J. Theorie des kommunikativen Handelns. Ibid. S. 396. 96 юридическая герменевтика в ХХI веке Прагматическое понимание способствует проверке обхождения юристов с языком. Прагматика обязывает рассматривать действия в рамках тех условий, которые актуальны в ситуации., а не руководствуются «правовыми значениями». «Значение» действия в реальной ситуации — это не идеальный субстрат, созданный теоретическими установками, а жизненное, символическое выражение связи действия и его смысла. Это, по Хайдеггеру, и есть фактичность, которая появляется через интерпретацию и проявляется во взаимосвязи исполнения действия и его «значения». В этой связи возникает закономерный вопрос: «Если значение возникает из жизненной практики, то значит ли это, что фактичность имеет другую природу?». Случайность и ситуативность, которые встают на жизненном пути требуют преодоления и понимаются как структурный элемент практики, дающей ту или иную форму понимания. Поэтому, по Хайдеггеру, практика «жизненного мира» герменевтична. То, что является фактом жизни, не дано в «значении», а раскрывается и находится в контексте ситуации. «Значение» конструируется во взаимосвязи с действием, определяется жизненной потребностью и интерпретируется всегда фактически. Так эксплицитная и рефлексивная интерпретация укладываются в имплицитно-практическое понимание, которое называется у Хайдеггера «экзистенциалом». В таком понимании особо наглядна роль языка. Если фактичность дана в качестве «значения» действия, то описание действия (в качестве «значения») не может рассматриваться как модель представления фактического положения вещей, существующих независимо от их выражения. То, что «дано», связано с интерпретацией. «Десигнативно-языковая модель, которая интерпретирует языковое выражение как репрезентацию, закономерно вытесняется моделью выражения, где «выражение» артикулирует значение ситуации для действия, фиксируя его, и делает возможной самоинтерпретацию этого действия», — пишет М. Юнг32. Герменевтическое понимание языка взаимно сплетено с понятием «сам», отражающим вовлеченность человека в отношения с «жизненным миром». Простым примером такой вовлеченности выступает жест приветствия человека как форма самовыражения 32 Jung. Ibid. S. 102-103. Глава 4. Герменевтика как онтологический проект права 97 уважительного отношения к Другому. Такая форма выступает самоотношением, поскольку отношение к миру характеризуется с помощью действия, а его интерпретация определяется в свою очередь как «герменевтический» факт. Формирование смысла, отношение к смыслу, истолкование смысла являются элементами отношений «жизненного мира». Таким образом, фактическая жизнь постоянно соотносится с формой, в которой она исполняется. Понятие «смысл действия» в онтологии Хайдеггера заимствовано из феноменологии Гуссерля. Все «предметы», к которым обращается человек, вступает с ними в отношения, являются коррелятами интенциональной формы и в качестве таковых становятся «интенциональными предметами» — рассматриваемыми, ощущаемыми, вожделенными, пугающими и т. д., — словом, сопровождаются «переживанием» со стороны человека. В этом контексте феноменология права позволяет по-новому ставить вопрос «Что такое право?». Если классический подход к праву характеризует право как предмет, репрезентируя его содержание, то феноменология исследует процесс его понимания. Сознание, которое «осуществляет» понимание, характеризуется особым состоянием — интенциональностью. Благодаря акту интенции субъект и объект не разделены друг с другом, как это принято в классических подходах, а неразрывно связаны между собой. Метод феноменологии показывает, что право в качестве предмета понимания коррелятивно акту сознания. Это позволяет сделать фундаментальный вывод о том, что право всегда является элементом структуры сознания. В этом аспекте понимание права невозможно без связи с сознанием понимающего субъекта. Как подчеркивает российский ученый А. В. Поляков, структура права отражает эйдос права, его смысл. Вследствие этого право как предмет состоит с сущностью в особых, «внутренних» отношениях. «Сущность является внутренним, формальным моментом вещи; сущность реализуется в вещи, и только в момент такой реализации (eidos), предмет приобретает свою особую качественную (смысловую) определенность», — подчеркивает Х. Зубири33. Использование феноменологии в праве зависит от того, что понимается под правом, или, точнее, какой онтологический сегмент 33 Zubiri X. Vom Wesen. München: Max Huber, 1968. S. 23-26. 98 юридическая герменевтика в ХХI веке права анализируется. Если говорить о феномене правового порядка, то на первое место выходит интерсубъективность в качестве предпосылки совместной жизни людей. Интерсубъективность соотносится с особой феноменологической структурой, которая выступает основой и возможностью социальных отношений. связующим звеном правовой коммуникации. Свойствами интерсубъективности являются надличностность, воспроизводимость, инвариант, которые воспринимаются субъектом, если он в них верит или убежден34. Как подчеркивает известный философ П. Прехтл, вопрос о том, в каком смысле мир, действительность, реальность приобретают их интерсубъективное значение, можно обсуждать двояко: — в отношении материального мира и вещно-предметных отношений; — в отношении социальной реальности и межчеловеческой коммуникации35. В этом контексте речь может идти о различных онтологических подходах к праву: с одной стороны, с позиции исследования познания и объяснения права как предмета, а с другой стороны, с позиции исследования и понимания действия. С точки зрения феноменологии, представления о том, что такое право и как себя правильно вести, должны быть прежде всего самостоятельно осмыслены субъектом. В социальных отношениях речь идет по крайней мере о двух сторонах, занятых процессом понимания. Любое «значение» языка в феноменологии осмысляется в рефлексивной, обратной связи его представления в сознании36. Поэтому фундаментом понимания права выступает смысловая связь права с сознанием. Отношения между содержанием действия и соотнесенностью содержания с самим действием не оформляет его значения. Должен быть еще один элемент — осуществление смысла, который является ядром прагматизма. «Анализ выражения «хочется шоколада» можно понимать как «действие», где шоколад интерпретируется поводом насладиться его вкусом, который коррелирован с осуществлением 34 Интерсубъективность // Философский словарь. М., 2001. С. 213. Prechtl. Ibid. S. 84 ff. 36 Prechtl P. Husserl zur Einfuehrung. Hamburg: Junius, 1991. S. 84ff. 35 Глава 4. Герменевтика как онтологический проект права 99 собственных представлений об определенных вкусовых ощущениях», — пишет М. Юнг37. Под осуществлением (исполнением) смысла понимается специфический способ, с помощью которого человек соотносит свое действие с его содержанием. Такой способ отражает «самоотношение» человека в «жизненным миром». Исполнение / осуществление смысла, считает М. Юнг, выступает второй ступенью интенциональности, которая направляется на первую ступень интенциональности. В таком исполнении человек сам интерпретирует свой способ поведения, соответственно фактичности, своим чувствам, восприятиям, желаниям, которые по своей природе всегда уникальны. Таким образом интерпретация и понимание неразрывно оказываются неразрывно связаны между собой. Не случайно, занимаясь феноменологией права, В. Шапп исследовал в первую очередь феноменологию ценностей, но исследовал он их через то, как ценности воспринимаются людьми. Ценность сложно объективировать, т.е. сделать предметом анализа, но ее можно экзистенциально понять. Чем же определяется ценность для человека? Ценность вещи определяется тем, чем значима она для конкретного человека в его собственном мире. Такую ценность вряд ли можно объяснить с помощью таких понятий, как «стоимость» или «получение удовольствий», скорее это экзистенциальная «стоимость» вещи. Поэтому, ест ли человек шоколад или пьет вино, он оценивает их для себя через личные ощущения как вкусное/невкусное, а вовсе не отталкивается от рыночной цены38. Такая оценка экзистенциальна, поскольку исходит не из объективированной цены вещи, а из собственных ощущений (рецепторов языка), которые входят в структуру оценки такой индивидуальной ценности. 4.6. Экзистенциалы герменевической онтологии «Экзистенциал» является базовым понятием философии М. Хайдеггера, на котором он строит теорию понимания. При этом мыслитель обращает внимание на то, что: 37 Jung. Ibid. S. 103. Schapp W. Die neue Wissenschaft vom Recht. 1 Band. Der Vertrag als Vorgegebenheit. Berlin, 1930. S.8. 38 100 юридическая герменевтика в ХХI веке 1) Анализ понимания не является самоцелью, а выступает частью анализа дазайна, с помощью которого исследуются структуры «самоотношения» (к миру и себе). Анализ дазайна способствует прояснению вопроса о смысле бытия, благодаря чему формируется понимание; 2) Понятия «герменевтика», «понимание» и «интерпретация» используются для обозначения специфических способов существования человека в мире — для философского анализа человеческой экзистенции; 3) Понимание выступает основным видом доступа к экзистенции человека, а экзистенция служит для выражения различий между пониманием и непониманием. Последнее (непонимание), являясь антиподом понимания, выступает тем не менее разновидностью экзистенциала понимания, поскольку представляет демонстрацию того, что человек — существо понимающее. М. Хайдеггер представляет свое исследование как «феноменологию дазайна», называя «дазайном» осмысленное бытие. Таким образом, в пространстве «жизненного мира» феноменология выступает альтернативой классической онтологии. Феноменологический аспект дазайна проявляется в том, что феноменология выступает интерпретационной деятельностью для понимания «значения». То, что интерпретируется, выступает способом бытия человека, и каждый способ бытия имеет интерпретационный характер. Специфика всего «человеческого» заключается для мыслителя в том, что «человек есть сущее в своей возможности экзистенции»39. Человека всегда сопровождает интерпретация, она возникает в столкновении с любой новой возможностью в его жизни, поэтому жизнь никогда не выступает как некий детерминированный план. Проблема «значения» возникает в связи с рассмотрением философии как рефлексивного процесса удвоения структур бытия, через их рассмотрение и одновременно описание такого результата. «Исходя из герменевтики дазайна, философия становится универсальной феноменологической онтологией, которая должна служить анализу экзистенции.. <..>. Герменевтика дазайна-это специфический способ бытия, означающий экзистировать», — писал М. Хай- 39 Heidegger М. Sein und Zeit. Tuebingen: Max Niemeyer, 2001. S. 37. Глава 4. Герменевтика как онтологический проект права 101 деггер40. Термины, которые вводит здесь в оборот мыслитель, характеризуют фундаментальное свойство человека — понимание. Так, «дазайн» — это сущее, которое проявляется в понимающим поведении человека, а «экзистировать» означает не просто «быть», подобно предметам материального мира, а делать выбор самому, как и кем быть41. Таким образом, привычная герменевтическая структура отношений «части» и «целого» становится отношением «внутреннего» сущего и «внешнего»- «целого», которое выступает горизонтом понимания и всегда больше, чем сумма его «частей». Поскольку человек-в-мире движется в мире «значений», в которых зафиксирован и описан мир, их «расшифровка» зависит от понимания. Анализируя предметы, окружающие человека, человек использует повседневный способ понимания, с помощью которого ему открывается мир вещей. Такой способ является первичным, практическим пониманием. Как показывает Хайдеггер, «понимание» молотка раскрывается через процесс его держания в собственной руке, где ощущение тяжести само представляет нам реальный предмет, побуждая к его сравнению с другими предметами внешнего мира. Из такого сравнения возникает практическое знание пригодности его использования в собственном мире. Повседневный способ такого понимания определяется тем, что пониманию доступно только то, что находится в моих руках и потому дает уверенность в собственном опыте. Хайдеггер называет такой способ знания «Zuhand» и противопоставляет ему обобщенное (теоретическое) знание «Vorhand». 4.7. Роль языка в процессе понимания права Проведенный М. Хайдеггером анализ «быть-в-мире» является экзистенциальной частью онтологической герменевтики, где раскрывается прагматический характер человеческого понимания. Такой характер понимания лежит в основе знаний «know how», и включает в себя: а) дазайн в качестве понимания; б) взаимоотношения понимания и интерпретации; в) выводимость предикативных предложений-высказываний. 40 41 Heidegger М. Sein und Zeit. Tuebingen: Max Niemeyer, 2001. S. 38. Ibid. S. 52. 102 юридическая герменевтика в ХХI веке Понятие «дазайн» является ключевым понятием онтологической герменевтики, поскольку оно структурирует признаки человеческой экзистенции, противопоставляя их способам и структурам других видов бытия (например, природы). Традиционные способы и структуры познания опираются на базовое понятие философии «категория», которому Хайдеггер противопоставляет понятие «экзистенциал». Как показывает ученый, человек никогда не бывает нейтральным наблюдателем собственной жизни, напротив, он в нее постоянно вовлечен, и любая встреча с ней для него аффективна. Аффекты мыслитель выражает с помощью понятия «Befindlichkeit» (от нем. — душевный настрой, расположение). Аффекты являются неизменным спутником дазайна, побуждая человека заботиться и беспокоиться о своей судьбе, приводить собственную жизнь в порядок тем или иным способом, в зависимости от того, что требуют конкретные обстоятельства. Многообразие способов заботы о своей жизни и отношений с миром показывают, что быть-в-мире — это всегда открытое пространство возможностей. Поэтому экзистенциалы «настроя/расположения/согласия» выступают формой раскрытия возможностей, а не просто ментальным состоянием. Понимание всегда отпечатано экзистенциалами «настроя», поэтому согласованное с самим собой действие или поведение можно рассматривать в качестве формы «самоотношения», где в рамках определенной ситуации субъект делает выбор, как ему надо действовать. Случайность двойственна по природе, поскольку одновременно является реальной ситуацией, с одной стороны, и раскрытием возможностей, с другой, что требует от человека постоянного набрасывания эскиза проекта действий сообразно им. В этом аспекте понимание выступает умением, компетентностью раскрывать и отслеживать возможности, соотносить их с фактичностью собственной жизни. Таким образом, понимание как «умение быть» означает «экзистировать»; пробовать себя в разных возможностях есть способ «быть-в-мире». В контексте сказанного очевидно, что существуют глубокие различия между такими двумя формами модальности, как «возможность» и «действительность». В экзистенциальной герменевтике то, «что» понимается, никогда не означает определенный предмет или то, что имеется в наличии; скорее, то, что понимается — это возможность исполнения «самоотношения», т.е. выбор альтернативы человеком. Глава 4. Герменевтика как онтологический проект права 103 «Самоотношение» демонстрирует продуктивный характер понимания, где фактичность собственной жизни понимается в горизонте имеющихся возможностей как умение их осуществить. Для Хайдеггера не существует действительности в смысле наличного содержания понятий. Понятия вообще не могут обозначить то, что понимается под «сущностью» в отношении человека, поскольку его сущность состоит именно в том, чтобы существовать, т.е. действовать в горизонте открывающихся возможностей. В горизонте возможностей действие постоянно трансформируется, и, соответственно, открытая возможность превращается в новый горизонт. В пространстве такой динамики понимания бытие и означает «экзистенция». Поэтому нет ничего удивительного в том, что интерпретирующая онтология эксплицирует понимание, а понимание имплицирует интерпретацию. 4.8. Структура понимания В отличие от классической герменевтики, постклассическая интерпретация имеет допредикативный характер42. То, что в классической герменевтике интерпретация предикативна, означает, что высказывания имеют следующую структуру: «X» интерпретируется «как» «Y» (в нем. яз. употребляется связка «als»- как, в качестве). Связка «как» предполагает, что для «X» уже существует некий коррелят «Y». Таким образом, «Y» имеет первичный характер, что накладывает отпечаток на весь стиль классического мышления. «Все допредикативное есть простое «видение», «имение в моих руках», что означает присутствие в них понимания как части интерпретации мира», — писал М. Хайдеггер43. На основании этого можно предположить, что в понимающем характере дазайна имеются интерпретативные пред-структуры, которые отвечают за раскрытие «значения» вещей в горизонте человеческих отношений и интересов. Формула, по которой «X» понимается как «Y», раскрывает структуру реальности, где сама связка «как» конкретизирует модусы понимания, редуцируя его к определенному смыслу. Подход Хайдеггера к пониманию, где один элемент предлагается в качестве идентификатора другого элемента, объясняет назначение предшественника. Таковы, 42 43 Jung M. Ibid. S. 100ff. Heidegger М. Sein und Zeit. Tuebingen: Max Niemeyer, 2001. S. 149. 104 юридическая герменевтика в ХХI веке по Хайдеггеру,­ приставки «пред» (нем. «vor») в таких понятиях, как «Vor-habe» (пред-намерение), «Vor-grifа» (пред-решение) и т.д., которые служат индикаторами предпосылок ситуации или состояния. То, что перед ними стоит (или, точнее, пред-стоит), и влияет на другие состояния и события, побуждает человека заботиться о понимании, соответственно, устранять непонимание, обращаться к смыслу. Не случайно текст раскрывается через контекст, предшествующий или формирующий текст, как бы обнажает скрытие текстом структуры. В этом смысле прагматизм теории понимания М. Хайдеггера состоит в том, что понимание всегда означает раскрытие смысла44. Необходимость прагматики становится очевидной, если учесть тот факт, что именно предикативная структура «как» позволяет использовать язык как средство «зеркального отражения» мира, предметов или вещей. С помощью такой структуры всегда есть возможность абстрагироваться от «жизненного мира» и описывать факты нейтрально. Важной особенностью онтологической интерпретации является проверка условий выведения предикативных высказываний. Поскольку такие высказывания демонстрируют свою безвременность и обезличенность, они должны проверяться наличием смысла, доказывать, что они способны быть стандартом употребления языка. Если язык по своей природе герменевтичен, выступает медиумом интерпретируемой реальности (как связь смысла и экзистенции), то понимание Другого требует особой коммуникации. Хайдеггер говорит, что это возможно через модификацию структуры «как», для чего не «X» выводится из «Y», а наоборот, «Y» интерпретируется «как» «X». Понимание «предикативного предмета» и его языка открывают доступ к миру науки. Для нее характерно «стерильное» рассмотрение фактов, освобождение их от смысла, прямая ориентация на анализ структуры вещей или их описание. Поэтому наука интерпретирует молоток как материальный предмет «X», который рассматривается функционально инструментом «Y». Сам молоток дисфункционален, что принуждает нас из «Y» возвращаться к «X», поскольку описанные материальные свойства вещи — тяжесть, которая ощущается реально рукой, — с этой позиции игнорируются. Как убеждает нас Хайдеггер, теоретическая перспектива познания 44 Ibid. S. 151. Глава 4. Герменевтика как онтологический проект права 105 предмета развивалась из-за неспособности его прагматического понимания. Доступ в мир, который опережает жизненный интерес, приводит к тому, что действие, потребность, интерес остаются «закрытыми» в семантической ловушке, поэтому действие не исполняется, знание не применяется, инструмент не используется, истина не узнается. Закрытая схема аргументации используется в классической науке, чем она заметно отличается как от неклассической мысли, так и от повседневной практики. «Отстранение от смысла в пользу причинного анализа предметов и вещей выступает деформацией герменевтических структур, которые мотивированы бессилием понимания их смысла», — подчеркивает М. Юнг45. Феноменология и герменевтика позволяют по-новому ставить не только эпистемологические, но и онтологические вопросы о понимании права и правового действия. Отказ от чисто эпистемологических вопросов через их подчинение «онтологическому пониманию» создает предпосылки того, что действие в праве рассматривается в качестве особого способа практической самоорганизации. Критерий смысла требует от правовой науки необходимости, применимости, «употребимости» права в жизненных ситуациях. Смысл делает право, которое дано человеку, не только необходимым для жизни, но и подчас незаменимым. В этом аспекте правовое действие — не столько предписание, имеющее цель, сколько действие, обладающее смыслом. Поэтому решения и действия связаны со способностью человека самостоятельно устанавливать запреты и преодолевать ограничения, что играет ключевую роль в понимании правовой свободы. Как показывает феноменология, для того, чтобы право стало реальностью (применялось на практике, толковалось в тексте, регулировало отношения), необходим акт интенции сознания того, кто применяет право, толкует его или совершает действием. Только в акте интенции сознание «присоединяет» к себе знак (слово, понятие, предложение, текст), и так право понимается. Теория лишь обозначает право, дает наблюдать за тем, как мир стягивается в центр правового действия, но наблюдать само правовое действие, видеть и исследовать его развитие таким способом невозможно. Проблемы создает обобщенность, «системность» описания права, которая требует отстранения от него. Понять, как 45 Jung M. ibid. S. 115. 106 юридическая герменевтика в ХХI веке работает в праве действие, представленное через его описание, помогает реконструкция правового языка. С методологической точки зрения реконструировать язык, представляющий действие, означает раскрыть, как язык «осваивает» практику. Такое освоение происходит с помощью языковых форм репрезентации действия, где становится наглядным: а) использование признаков и свойств, которые выступают за людей, предметы и события, приписываются текстом; б) использование определений и обозначений, которые называют тех субъектов, те предметы и события, которые требуются для создания отношений. Говорить о действии всегда означает приводить схему действия к выражению в языке. Такой процесс называется предикацией, что означает приписывание предмету какого-либо свойства. Создание и употребление предикатов в отношении действий позволяет привязывать требования к практике, направляя действия на обозначенную в правовом тексте схему. Такая схема производит означивание правового предписания через создание «значения» понятий. Приписывание действию определенных свойств характеризуется тем, что они ориентируются на практическое применение, затрагивая интересы разных сторон. Обладание приписанными «свойствами» или «имение» свойств допустимы в отношении предметов, но недопустимы в отношении действий человека. Когда предикация переходит на межчеловеческие отношения на уровне логико-семантических операций, человек превращается в средство достижения целей. Так человек как субъект права выступает продуктом «идеально-типового» понятия, которое обеспечивает идеальное (теоретическое) распоряжение автономией выбора целей, выбора средств и проектирование ответственности за возникающие последствия. В качестве субъекта права человек приобретает признание своих способностей только через предикацию языка. Это приводит к возможности немотивированного изменения социального положения человека и распоряжения его свободой вне реальных оснований. Герменевтическая онтология права позволяет делать акцент на различии жизненных ритмов человека и вещей, где «жизненный мир» без учета собственного понимания и возможностей действовать лишен всякого смысла. Представляется, именно с таким пониманием права связано его будущее. Глава 5. Неклассическая герменевтика, юридическая теория... 107 Глава 5. Неклассическая герменевтика, юридическая теория и их взаимодействие в настоящем и будущем 5.1. О природе смысла В классическом варианте (до Дильтея и Хайдеггера) герменевтика предполагала ситуацию взаимодействия читателя и текста, весьма значительно отстоящего от читателя во времени. Временная дистанция выступала главной причиной непонимания, невозможности уловить смыслы, придаваемые тексту его создателем, поскольку предполагалось, что время (история) неуклонно искажает первоначальные значения, подразумеваемые автором. Однако всякий раз эта дистанция с тем или иным успехом преодолевалась, тексты были толкуемы и популяризируемы, а заложенные в них смыслы обретали приемлемое звучание. Чисто теоретически данная операция могла применяться многократно в отношении одного и того же объекта. Главная задача интерпретации — понимание, схватывание смысла. Понятность здесь — не только синоним сокращения дистанции, но и признак имманентного телеологизма понимающего субъекта. Осознанная нацеленность на идеальный результат приводит к расщеплению материального и формального: знаки и знаковые системы остаются по одну сторону деятельности, а по другую возникают правила и принципы. Это означает, что в истории переход от знака к значению, многократно повторяясь, вынужденно рационализировался. В итоге складывались каноны толкования, особенно заметные и развернутые в тех областях, где данная интеллектуальная операция имела особую ценность — в богословии, а также юриспруденции, позднее — в художественной литературе и т.д. Именно канон обеспечивает возможность обучения 108 юридическая герменевтика в ХХI веке герменевтике и являет собой гарантию того, что история гуманитарного познания в принципе может быть написана. Заслуживает внимания тезис В. Г. Кузнецова о нарастании значимости герменевтической проблематики от античности до наших дней подобно кумулятивному процессу1. Однако если допустить, что герменевтика монотонно, экстенсивно и монологически расширялась, не встречая сопротивления со стороны науки или обыденных речевых практик, тогда, исходя из этой закономерности, мы должны бы иметь сегодня единственную философскую теорию понимания, обладающую не только исключительно развитым методологическим инструментарием, но и претензиями на тотализацию самой себя и привходящих дискурсов (как бывает со всякой непрерывно осознающей себя интеллектуальной традицией). В действительности же единой философской теории понимания нет, зато герменевтика включена в ряд довольно интересных диспозиций, каждая из которых существенно противостоит тотализации. К таким можно причислить, во-первых, соотношение классической герменевтики с деконструкцией2, во-вторых, — с неклассической герменевтикой, т.е. социальной феноменологией. Универсальным предметом герменевтических практик выступает смысл — осмысленное положение дел, т. е. данная феноменально соотнесенность фактов3. Смысловая реальность с метафизической точки зрения может быть идентифицирована как: (а) не атомарная, говоря языком «Логико-философского трактата» Л. Витгенштейна. Это значит, что единичный факт может быть осмысленным, но породить новый смысл он не в состоянии, не будучи соотнесен с чем-то иным. Соотнесение бывает как тривиальным, так и эвристичным, как импликативным, так и ассоциативным. Оно возможно благодаря продуктивной способности воображения, при1 Кузнецов В. Г. Герменевтика и ее путь от конкретной методики до философского направления / В. Г. Кузнецов // Герменевтика в России: сборник научных трудов. Вып. 1. Воронеж, 2002. С. 67. 2 Герменевтика и деконструкция / Под ред. В. Штегмайера, Х. Франка, Б. В. Маркова СПб., 1999. http://www.anthropology.ru/ru/texts/gathered/hermdec/index. html [дата обращения — 15 сентября 2015 г.]. 3 Этот вывод получен на основе сопоставления наивной, психологической и философской семантик термина «смысл» в работе: Кравец А. С. Понимание смысла социальной деятельности. Воронеж, 2008. Глава 5. Неклассическая герменевтика, юридическая теория... 109 сущей субъекту, и выступает как необходимое, хотя и не достаточное условие смыслообразования; (б) рационально реконструированная. Понимающий субъект при наличии потребности в толковании удовлетворяет последнюю следующим образом: он устанавливает связь между подразумеваемым (авторским) и результирующим (читательским) смыслами так, чтобы каждое звено этой цепи обрело статус феноменальной данности. История текста (возможно, и его толкований) здесь рационализируется простейшим способом — превращаясь в нарратив. Выражаясь глобально, повествовательность есть гарантия бескризисности исторического сознания, следовательно, — идентичности субъекта (как носителя этого сознания); (в) антинатуралистическая, другими словами — трансценденталистская. Указанное различение нетривиально, его совершает современная аналитическая философия, когда группирует основные концепции сознания. Натурализм опирается на следующие гипотезы: 1) реальность онтологически однородна, невозможно говорить о двух (и вообще, нескольких) типах существования объектов, всё, что существует, существует единым образом. Если при этом сущее организовано сложно (системно, иерархически, аутопоэтически и т.п.) и предполагает выделение многих уровней организации, это не влияет на однородность его существования; 2) существование объектов однотипно в том смысле, что подчиняется единым законам. Эти законы универсальны, они выявляются наукой (естествознанием, по преимуществу — физикой), исключений из них не бывает по определению; 3) существующее может быть описано на одном универсальном языке, этот язык предполагает «перспективу третьего лица», т.е. объектную форму описания, с которой мог бы согласиться всякий, мысленно подставляющий себя на место незаинтересованного наблюдателя. Разница между познающими субъектами не накладывает отпечатка на содержание научных пропозиций; 4) универсальность языка остается нерушимой и при осуществлении редукции многообразия форм сущего к элементарным формам и законам. Таким образом, онтология натурализма есть физикализм; 5) познание мира потенциально является конечным, т.е. все существующее может быть описано единым образом, полно, 110 юридическая герменевтика в ХХI веке ­ епротиворечиво, содержательно. Такое описание достижимо за н некоторое число шагов. Непознаваемость здесь фигурирует лишь в качестве временного явления, относительная истина — это не более чем часть абсолютной истины, между ними существует отношение включения. Трансцендентализм, напротив, предполагает, что: 1) реальность онтологически неоднородна, возможны разные типы существования, причем разнотипность существования связана с организацией не объективной действительности, а самого субъекта. Вообще, от организации субъекта зависит все принципиально важное как в эпистемологии, так и в онтологии; 2) соответственно, есть как минимум два разных типа закономерностей, так что законы первого типа не могут быть редуцированы к законам второго типа и наоборот. Собственно говоря, разновидностей законов может быть и более двух, но сколько бы их ни было, редукция сложного к элементарному невозможна, да и сами эти соотносительные понятие «сложное» и «простое» теряют для философии какой-либо смысл; 3) наряду с перспективой третьего лица для описания феноменов необходима и перспектива первого лица, из которой неустраним субъект, т.е. «Я» или cogito Декарта. Этот язык первого лица предполагает уникальный приватный доступ к некоторым объектам и несообщаемую иным субъектам интуицию очевидности; 4) познание мира не является полным даже в потенции. В реальности всегда были и останутся принципиально непознаваемые «регионы» — как раз те, которые составляют условия всякого возможного познания. В этом смысле всякая истина может быть только относительной. Понятие абсолютной истины не операционально, в то время как понятие абсолютной достоверности данного (сознанию) используется довольно успешно. Есть по крайней мере три факта, служащих антинатуралистическими аргументами при определении природы и назначения юридической герменевтики. Их я хочу рассмотреть подробнее. Они интересны не сами по себе, а в качестве моментов, в которых дискурс о толковании переходит от практического измерения к философскому и возвращается обратно. Онтология субъективной реальности, как это будет показано на примере права, требует соответствующей эпистемической установки. Обратное не менее верно. Глава 5. Неклассическая герменевтика, юридическая теория... 111 5.2. Интерсубъективность правовой нормы Нельзя не заметить дуализма правовой действительности4. С одной стороны, существование реальных объектов (например, законов, органов власти, их документированных решений, материальных и духовных благ, подпадающих под действие этих решений5) совершенно неоспоримо, но, с другой стороны, природа правовой нормы не позволяет считать ее объективной в том смысле, как это принято говорить о природных явлениях. Поскольку нормы суть продукты культуротворческой деятельности человечества, ­очевидна не только их искусственность, но и особый, интер­ субъективный характер существования. Данный тезис требует пояснений. В научной литературе (речь о позднесоветской теории права) имела место полемика по поводу природы правовых норм как суждений: основной спор велся по поводу того, допустимо ли считать норму суждением, отражающим действительность, или нет6. Ясно, что признание нормы права суждением влечет использование привычного понятия истины. Другими словами, всякую норму права можно было бы проверить на подлинность. Сама наука о праве в таком случае во многом могла бы быть сведена до уровня тех логизированных вычислений истинности, о которых так мечтал Лейбниц. Если же норму рассматривать исключительно в качестве прескриптивного высказывания, это будет означать 4 Под правовой действительностью я предлагаю понимать сложную двухуровневую систему, включающую ряд гетерогенных феноменов. В указанную систему может быть инкорпорирована, с одной стороны, та часть общественного бытия, которая «захвачена» правовым полем; с другой стороны — общественное сознание, в котором происходит восприятие, осмысление, категоризация, оценка, опредмечивание, накопление и трансляция индивидуального и коллективного опыта существования субъекта в правовом поле. Правовым полем допустимо считать ту систему социальных ограничений, которая существует в силу наличия правовых норм. Нормативный же порядок берется феноменологией как факт жизненного мира и на предмет причины существования не анализируется. 5 Объектами права (т.е. правового регулирования) считаются в науке только явления последней группы из указанных. См.: Магазинер Я. М. Объект права // Правоведение. 2000. № 6. С. 202-213. 6 См., напр.: Алексеев С. С. Объективное в праве // Правоведение. 1971. № 1. С. 112-118; Полянская Г. Н., Сапир Р. Д. Еще раз о соотношении объективного и субъективного в праве // Правоведение. 1972. № 4. С. 94–105. 112 юридическая герменевтика в ХХI веке не только абсолютный произвол в законотворческой (и правоприменительной) деятельности, но и бесполезность научного знания о праве. Это понятно: какое значение имели бы выводы такой науки о «закономерностях» в правовой действительности, если единственной закономерностью была бы ничем не детерминированная воля субъекта или господствующего класса или какого-либо другого актора? Та дискуссия завершилась поистине соломоновым решением: согласились, что нормы права являются суждениями, отражающими действительность в специфической форме, опосредованной многими культурно-историческими и экономическими факторами. Говоря иначе, за нормой признали статус дескрипции, однако, описываемая этой нормой ситуация перестала называться объективной (т.е. не зависящей от сознания и первичной по отношению к нему). По сути, как мы понимаем, это не решение проблемы. То, что норма не может фиксировать вещь, сущее в форме мысли, поскольку свидетельствует о должном, — это опровергнуть не удалось. С другой стороны, обозначилась мысль о том, что правовая норма действительно отражает некую реальность, поскольку описывает то или иное отношение общества (в лице публичной власти или какого-то иного коллективного субъекта) к определенному образу поведения индивида. Как писал, например, А. М. Васильев, «в нормативном моменте права, отражающем своеобразным образом общественную действительность, несомненно, зафиксированы определенные знания о ней, но, во-первых, в праве отражены уже готовые знания и представлены они на момент издания нормативного акта; во- вторых, эти знания преломлены в праве практически, использованы в целях эффективного правового регулирования; в-третьих, они фиксируются правом преимущественно в форме установленных государством общеобязательных правил (норм, велений); наконец, в-четвертых, будучи включены в право, эти знания не выполняют в дальнейшем познавательной функции»7. Так что при всех многочисленных идеологических коннотациях спор, как кажется, имел под собой реальное основание. Впрочем, общее мнение о том, что конкретно входит в опосредующую струк7 Васильев А. М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. С. 52. Глава 5. Неклассическая герменевтика, юридическая теория... 113 туру, участвующую в отражении реальности в нормах права, так и не было выработано (ведь помимо социально значимых характеристик тех или иных действий, право может отражать действующее соотношение сил в политике, а то и простой произвол законодателя, не опирающегося при вынесении властного решения ни на какие «объективные» факторы; возможны, очевидно, и иные варианты). Гораздо важнее другое: «извлечение» смысла из правового текста само по себе не обязывает к принятию того или иного суждения в качестве истинного. Помимо собственно понимания замысла законодателя должна быть совершена и иная работа: убеждение коммуникативного сообщества в том, что именно эта интерпретация предпочтительнее прочих. Убеждение в свою очередь невозможно без принятия базовых ценностей и «языка» того сообщества, к которому направлена аргументация. Если натурализм предполагает, что все познающие сообщества идентичны с точки зрения языка и познавательных возможностей, то интерсубъективность разрушает эту установку (или же не допускает ее неправомерное распространение на нефизические объекты). Поэтому трансцендентализм как основание понимающей социологии базируется на идее невозможности монологического обоснования социально значимых истин. 5.3. Невозможность естественнонаучного выделения объекта интерпретации Как известно, в физике классическим способом определения нового (ранее не изученного) объекта является эксперимент, точнее, интерпретация его результатов. Казалось бы, тоже своего рода герменевтическая операция, но нет! Разница состоит в том, что результаты физического эксперимента могут послужить (и чаще всего служат) поводом модифицировать какое-то из положений теории, в то время как понимание смысла текста или действия может осуществляться «поверх» теоретических знаний об обществе. Все дело именно в масштабе тех закономерностей, с которыми мы имеем дело: физический закон действует всюду, социальный — как правило, не дотягивает до уровня индивида. Деление природной системы на части не исключает действия природных законов, аналогичное не верно применительно к обществу. Формирование и трансляция 114 юридическая герменевтика в ХХI веке смыслов осуществляется на том уровне, где действие закономерностей совсем не очевидно или явно отсутствует. Второе важное отличие состоит в следующем. Повторяемость экспериментальной ситуации, являясь предпосылкой истинного онтологического вывода (т. е. вывода о существовании или несуществовании определенной сущности — носителя заряда, переносчика фундаментального взаимодействия и т.п.), не может быть причиной изменения обнаруженного объекта, в противном случае ученые говорят об ошибке в расчетах. Таким образом, мы уверены, что если обнаруживается присутствие некоего объекта, то в каждом новом эксперименте мы имеем дело с тем же самым объектом. В отношении смысла этого сказать нельзя. Новое истолкование текста обладает способностью модифицировать текст (хотя бы тем, что создает для него определенную «историю понимания»). Это можно объяснить не только интерсубъективностью, о которой шла речь выше, но и той неопределенностью, которая заложена в самой сущности нормативной регуляции. Демонстрация неопределенности не вызывает затруднений. Вопервых, одно и то же отношение к поведению индивида возможно описать различными средствами и даже среди норм права допустимы разные варианты с примерно одним социальным эффектом. Во-вторых, эксплицировать какую-либо позицию социального большинства из одной-единственной нормы практически невозможно (что как раз и приводит нас к поощрению множественности интерпретации). В-третьих, сама норма права никогда не существует без «окружения» (юридического и общесоциального). Следовательно, в отражении нормами права той или иной ценностно-ориентированной позиции субъекта (равно как и иных факторов, в том числе и тех, которые не рассматриваются интерпретатором) обнаруживается не только интерсубъективность, но и смысловой плюрализм. Я полагаю, что приведенных доводов вполне достаточно, чтобы согласиться с двумя выводами: 1) герменевтическое отношение к тексту или действию не позволяет выделить единственный, стабильный и исчерпывающий смысл интерпретируемого объекта; 2) как правило, в реальности одно из названных выше трех свойств непременно бывает утеряно в акте понимания, так что Глава 5. Неклассическая герменевтика, юридическая теория... 115 если, например, значение нормы является стабильным, это возможно за счет утраты нормой уникальности. Другой вариант — стабильное значение нормы возможно за счет размывания ее границ (смысл не является исчерпывающим). Возможны и иные варианты. Эти выводы подтверждаются и собственно юридической практикой, благодаря которой мы знаем, что: — интерпретация юридического текста всегда осуществляется в соединении с обращением к тому или иному контексту, различные виды которого обусловливают разницу в приемах постижения смысла; — юридическая интерпретация дифференцируется в зависимости от основной функции, осуществляемой субъектом в правовом поле; — структура интерпретативного акта характеризуется тенденцией к усложению, коррелирующей с усложнением интерпретируемого материала и увеличением числа степеней свободы субъекта, осуществляющего поиск смысла среди феноменов правовой дейст­ вительности. 5.4. Некорреспондентность интерпретативных суждений Текст, т.е. форма права, изначально ориентирован на доходчивость, ясность выражения содержания, поэтому нельзя говорить о том, что юридическая интерпретация преследует цель прояснения действительного значения исследуемого текста. Невозможность данного суждения вытекает из того очевидного факта, что юридический текст вовсе не имеет единственного значения, если под значением понимать имманентное свойство текста. Само вовлечение данного объекта в орбиту внимания интерпретатора уже имплицитно свидетельствует о согласии субъекта с тем, что данный текст содержит в себе определенный спектр значений, среди которых существует то единственное, по поводу которого имеет смысл осуществлять интерпретативную (и более широко: коммуникативную, убеждающую, нацеленную на взаимное признание) деятельность. Несмотря на то, что некоторые исследователи выделяли в толковании такой предварительный момент, как критику­ 116 юридическая герменевтика в ХХI веке текста8 (проверку его на действительность, выяснение того, является ли закон действующим или он устарел), я считаю ее только прологом к самой интерпретации. Функция критического­отношения исследователя к объекту интерпретации состоит не в определении атрибутов самого объекта, а в его идентификации, некоем операциональном ограничении, а это совершенно разные про­ цедуры. Не выясняется в ходе юридической интерпретации также вопрос о том, что в действительности хотел сказать автор данного текста (причины понятны: автор сам по себе обезличен, интенция автора на регулирование определенных общественных отношений ясна и без особых интеллектуальных усилий, а все прочие сведения почерпнуть здесь просто не представляется возможным). Чтобы обозначить действительную задачу интерпретатора, нужно вспомнить следующее. Юридический текст является функционально и ценностно недостаточным (дефицитным) по отношению к ожиданиям и потребностям действующего в нормативном поле субъекта. Это понятно: ни одна правовая норма не может описать все особенности своего применения, она только лишь типизирует наиболее важные с точки зрения ее создателя факторы. Кроме того, сам юридический текст является только поводом для действий, но не перераспределяет блага автоматически. Значит, толкуемый объект должен быть дополнен интерпретатором. С другой стороны, жизненная ситуация (пусть даже она осуществляется в рамках нормативного поля) гораздо избыточнее с функциональной (и семантической) точки зрения, поскольку в число возможных вариантов решения любого значимого для субъекта вопроса могут входить варианты, с которыми он не может по каким-либо причинам согласиться (например, адвокат всегда предполагает, что его подзащитный может быть осужден, однако, его действия направлены на достижение прямо противоположного результата). То есть, любая реальная ситуация, прежде чем стать «текстуализированной», должна быть ограничена, и происходит это ограничение всегда в чьих-либо интересах. Тогда результат юридической интепретации представляет собой опосредованное отношение к правовой действительности 8 Lang J. J. Beiträge zur Hermeneutik des römischen Rechts. Stuttgart. 1857. S. VI. Глава 5. Неклассическая герменевтика, юридическая теория... 117 и не может быть охарактеризован с точки зрения классической (корреспондентной) теории истины. Но если говорить не об отражении внешнего мира в тексте, а о том, насколько успешной является созданная субъектом коммуникативная ситуация, возникает иная проблема: ни один результат интерпретации не может быть признан в этой системе ложным, поскольку сохраняется его соответствие правовой действительности. Таким образом, понятие соответствия вообще не адекватно цели и назначению толкования, в той мере, в какой им пользуется юридическая практика. Единственное, что можно утверждать обоснованно, касается не истинности толкования, а его ложности. Я бы сформулировал это так: ложность результата толкования может быть мотивирована только несообразностью полученного смысла в контексте прежде существовавших смыслов. Если верно, что наличие интерпретативного канона обеспечивает континуализацию истории понимающего субъекта, то именно разрыв в самоидентификации субъекта и есть единственная причина ложной, а корректнее — неуместной, неподходящей интерпретации. Толкование, ставящее под вопрос (или под угрозу?) автора или адресата социальной нормы, скорее всего будет отвергнуто как неприемлемое, а утверждение о его ложности — это не дань формальной логике, но единственно возможная рационализация поведения актора, ­сохраняющего самотождественность. 5.5. Новое понимание понимания и его эпистемологические следствия Итак, я полагаю, что мне удалось обосновать антинатуралистическую установку правовой герменевтики. Теперь уместно будет сказать о том, как меняется общекультурное представление о понимании, и что значит данный эпистемологический сдвиг (epistemological shift) для юридической деятельности. Толкование текста как элемента культуры можно считать завершенным, если произведено вычленение из смысловой реальности трех ее составляющих: 1) положения дел, осмысленного автором как безальтернативно существующее (действительный смысл); 118 юридическая герменевтика в ХХI веке 2) положения дел, осмысленного автором как безальтернативно несуществующее (сфера чистой фантазии); 3) положения дел, допустимого с точки зрения авторского замысла (сфера вымышленного). Если эти составляющие приемлемо, хорошо различены, интерпретация полностью состоялась, полученная дифференция сама становится осмысленной и может впоследствии быть анализи­ руема. Вопрос о том, чего больше в смысле — объективного или субъективного, при таком различении оказывается избыточным. При этом стоит заметить, что границы между различными модификациями смысла одного и того же объекта не могут оставаться абсолютными, это противоречило бы генезису культуры, а размытость этих границ настойчиво отвергается сознанием присваивающего культуру субъекта. Считаю своим долгом подчеркнуть этот тезис: полнота интерпретации есть полнота различения, но не дескриптивная полнота. Последняя вряд ли достижима. Тут можно привести обширную цитату из Л.М. Баткина, как нельзя точно и глубоко высказавшегося на эту тему. «Текст — это и есть занимающая нас специфически человеческая реальность, притом не всякий текст и не в качестве очередного подтверждения тотального изоморфизма, но именно «вот этот», только неповторимый и особенный текст, т.е. увиденный в качестве такового. Сколько бы в нем ни было повторяющихся, заемных, готовых элементов, пусть он на 99 % сложен из знакомых (помимо него) кирпичиков, нас-то привлекает, каким образом они пересоздаются — и по ходу высказывания рождается новый смысл. Именно смысл, а не информация…Тогда это субъект общения (с которым мы вступаем — при соблюдении всех научных процедур, обеспечивающих вспомогательную точность, — в последнем счете в равноправные, диалогические отношения). А не объект познания. Тогда цель каждый раз состоит в переосмыслении — в открытии произведения как бесконечноособенного, мыслимого лишь на границе со всеми иными особенными духовными мирами. Понятая так, вслед за Бахтиным, культура, оставаясь голосом своего времени и среды («наследием»), пребывает вместе с тем принципиально незавершенной, живой — «живой» не в том значении, что она все еще для чего-то надобна Глава 5. Неклассическая герменевтика, юридическая теория... 119 нам, усвоена, используется нами, а потому, что сохраняет по отношению к нам, подобно личности, способность к ответу, не исчерпывающемуся ни условиями первичного создания текста, ни тем, что можно в нем объективно описать и объяснить, ни даже нашей сколь угодно чуткой готовностью стать временно на чужую позицию…Понятая так культура культурна в той мере, в какой принадлежит будущему, открыта для возможных собеседников»9. До тех пор, пока описанное выше естественное расслоение смысловой реальности сохраняется в неприкосновенности, можно говорить о классической герменевтике, а сохраняется оно до тех пор, пока понимание текста связано с канонами, авторитетом традиции, эмпатией интерпретатора и временной дистанцией10. Соответственно, если утрачивается хотя бы одно из четырех условий, можно говорить о каком-то ином типе понимания. В неклассической герменевтике редуцируется временное отстояние объекта от исследователя. Далее я проанализирую эту редукцию как укорененную в объекте интерпретации. При этом она также фундирована понимающим субъектом, а кроме того, выступает производной от среды, связывающей субъектов в разного рода сетевые конфигурации. Но эти два аспекта здесь подробно разбирать просто нет возможности. Итак, я буду говорить об объектах, требующих понимания. В привычной логике познания культуры требующим толкования объектом выступал текст, а равным образом и всё то, чему можно было присвоить статус текста. Неклассическая («социальная») герменевтика имеет дело с иными объектами — человеческими действиями, содержательно совпадая с тем, что М. Вебер именует ­понимающей социологией. Смещение исследовательских акцентов от знаковых комплексов к тому, что лишь условно признается семиотичным, осуществлялось незаметно, чему имеется серьезное оправдание 9 Баткин Л. М. Два способа изучать историю культуры // Вопросы философии. 1986. № 12. С. 107. 10 В работе «Истина и метод. Основы философской герменевтики» Х.-Г. Гадамер, несколько витиевато выражаясь, фиксирует эту специфику исследовательской установки следующим образом: «индуктивный вывод в гуманитарных науках требует особых психологических условий — чувства такта, богатой памяти, признания авторитетов». 120 юридическая герменевтика в ХХI веке фактическим­ подобием предметов анализа. Без сомнения, к человеческой деятельности целиком применима процедура интерпретации. Это о ­ бусловлено следующим: а) действия как и тексты имеют «авторов» (действующих лиц); б) действия целесообразны, а потому осмысленны; в) смыслы действий отнюдь не являются очевидными. Ответ на вопрос «почему и для какой цели этот человек делает то, что он делает?» с самого начала порождал ряд ограничительных условий, выход за пределы которых дезавуировал претензии интерпретатора на актуальность проделанных им умственных операций. Во-первых, в расчет следовало принимать не только осознанные, но и бессознательные элементы поступка (однако последним мог быть придан совершенно разный статус — от желательных, например, при сеансе психотерапии до подлежащих минимизации, если смотреть с точки зрения любого иерархического сообщества). Вовторых, должен быть учтен имманентный диалогизм деятельности (ориентация действия на реального Другого, чью реальность легче было постулировать, чем верифицировать). В-третьих, сама процедура понимания образовывала органическую часть деятельности (прежняя парадигма — за исключением юриспруденции — подобного не знала). Разница в данном случае более чем очевидна: если я понял, о чем говорит то или иное стихотворение, мне по этому поводу вряд ли потребуется сочинять собственный стих, но если я понял смысл того или иного действия, это становится частью моего собственного плана поведения, включаясь либо в причинноследственную его плоскость, либо в телеологическую. Изучение человеческой деятельности предполагает гораздо более внимательное отношение к психологическим ее особенностям, и это тоже фактор риска (свободная воля плохо совместима и с авторитетом традиции, и с канонами, зато последние хорошо совмещаются с ее подавлением). Но самая главная сложность для социальной герменевтики кроется не в индивидах, а в тех системах, элементами которых они являются. Рассмотрим абстрактную социальную систему, подмножества которой образуют либо общество, либо его часть. В такой системе отношения между элементами всегда сопровождаются перемещением информации. В той мере, в какой развивается система, пре- Глава 5. Неклассическая герменевтика, юридическая теория... 121 терпевают изменение её управляющие связи. По мере нарастания сложности система, дабы не утратить управляемость, должна размножать информационные потоки (как тут не вспомнить мысль Ж.-Ф. Лиотара, что знание, непереводимое в количественный вид, выбраковывается, отбрасывается). Иначе говоря, скорость порождения смыслов внутри данных социальных систем постоянно возрастает. Даже если число индивидов остается прежним, число институций увеличивается. Перепроизводство смыслов усиливает существовавшие в системе неоднородности и продуцирует новые расслоения. Это связано с тем, что между различными интеракциями всегда существует негласное «соревнование» за актуальность. Последняя тождественна сокращению временных интервалов, а по сути — безвременью. Из этого следует, что отсроченное толкование смысла (инспирированное чем-то вроде апплицирования классической герменевтики к неклассическим ситуациям) утрачивает ценность сразу в трех аспектах. С точки зрения дискурса об истине оно существенно отстает от того, что в данный момент рассматривается как соответствие мысли и вещи, с точки зрения представлений этического плана запоздалая интерпретация вряд ли попадает в регистр оправдательных сентенций, и, наконец, в мире сугубо технических критериев такая интерпретация заведомо неэф­ фективна. Вернусь к основной линии рассуждения. Как видно из сказанного выше, борьба за понятную реальность, в каком бы из трех регистров она не велась, остается последовательно антитрадиционной, а главное — нацеленной не на ставшее, а на то, что находится в становлении. Актуальность как место действия (и его руководящий лозунг) обессмысливает положения дел с силой, прямо пропорциональной длительности их существования. Еще раз обозначу главный тезис: предел неклассической герменевтики есть синхронность создания и понимания смысла. В определенной степени я его уже обосновал. Делать какие-либо скоропалительные выводы (о «смерти смысла» и т.п.) нецелесообразно, перспективы они в любом случае не прояснят. Обобщая проблематику, можно сказать следующее. Неклассическая герменевтика — это теория понимания, которая: 122 юридическая герменевтика в ХХI веке 1) тяготеет к новым (нетипичным) прикладным формам, позволяющим сохранять актуальность (востребованность) и избегать любых претензий на тотализацию дискурса; 2) обладает установкой на объективность как в ходе сбора первичных данных, так и при дальнейшей работе с ними11; 3) старается игнорировать эстетический (стилевой) компонент семиозиса; 4) содержательно пытается совпадать с понимающей социологией или социальной феноменологией. Сама по себе понимающая социология есть не что иное, как ­закономерная оптимизация классической герменевтики, приспособ­ ление ее к новому кругу объектов. Противопоставление возникает и усиливается не между текстом и человеческим поведением (которое отчасти или потенциально семиотично), а между осознанно зафиксированным отстоянием во времени от текста и интеракциями, совершаемыми под девизом эффективности. Эти интеракции могут быть трех видов: — терапевтические (цель — исправить состояние какой-либо социальной системы, в т.ч. субъекта); — управленческие (цель — направлять и координировать дейст­ вия субъектов); — коммунитаристские (цель — выработать общую позицию, ­достичь консенсуса, в т.ч. и морального). В любом из перечисленных вариантов абсолютно отсутствует историцизм, историческая составляющая. Второй важный вывод заключается в следующем. Неклассическая герменевтика, вознамерившаяся учитывать достижения феноменологии, вряд ли возможна (по крайней мере среди легитимирующих себя практик ей делать нечего). Та же самая герменевтика, обходящая стороной указанные достижения, довольствуется (в пределе) отождествлением с классической традицией понимания культуры (но к ней возврат невозможен) или же совпадает с социологией, в которой эмпатию Шлейермахера — Гадамера под11 См., например: Reichertz Jo (2002, Januar). Prämissen einer hermeneutisch wissenssoziologischen Polizeiforschung. Forum: Qualitative Sozialforschung / Forum: Qualitative Social Research [On-line Journal], 3 (1). Verfügbar über: http://www. qualitative-research.net/fqs/fqs.htm [дата обращения — 15 сентября 2015 г.]. Глава 5. Неклассическая герменевтика, юридическая теория... 123 меняет совпадение перспектив (Шюц), а личное отношение к объекту интерпретации вытеснено оптимальными величинами выборок и корреляций. Я ни в коей мере не стремился раскритиковать описанные в этой работе сдвиги. Во-первых, это помешает не им самим, а их трезвому осмыслению. Во-вторых, закончить рассуждения хочется более-менее позитивно. Конечно, сохранение временной дистанции между личностью и культурой было бы весьма желательным для социогуманитарного знания (тем более, что это не выходит за рамки общепринятого метода). Другое дело, что структуры, обеспечивающие память и темпоральное замедление сегодня (впрочем, как и всякие другие структуры с похожими функциями) должны быть произведены или по крайней мере должны стать предметом осознанной заботы со стороны тех, кто пользуется ими. Я надеюсь, что взаимное ограничение классического и современного типов понимания все же плодотворно, а их противостояние со временем сменится сглаживанием объективно-детерминированных методологических различий, низведением их до различий стилистических. Юриспруденция рано или поздно, но все же ощутит на себе описанные трансформации герменевтической парадигмы. Пока трудно сказать, что изменится фактически. Как представляется, вряд ли на наших глазах будут разрушены привычные каноны толкования. Нет никаких оснований отказываться и от базовых приемов интерпретации, коль скоро они связаны с сущностью и формой правового регулирования. Видимо, изменится само отношение акторов к смыслам и значению, к проблеме осуществления семантически высококачественного правового регулирования. О трансцендентализме выше так много говорилось не зря: он сегодня зашел в методологический тупик. С одной стороны, мы вроде бы признаем невозможность единого описания правовой действительности. С другой — этот факт не освоен наукой и практикой. С одной стороны, тезис о перспективе первого лица является хорошо обоснованным, с другой — правосознание пока не изучено, не картографировано феноменологическим методом, хотя есть некоторые попытки. Редукция историзма также вряд ли дает повод к радости. Устранение исторической составляющей из юридического знания 124 юридическая герменевтика в ХХI веке означает не только замену классических учебников комментариями к законодательству — хотя это и само по себе довольно вредно. Речь на самом деле идет о целостности и идентичности правовой науки. Думается, ей нужно как-то отвечать на вызовы времени. Парадокс состоит в том, что в структуре и событии ответа должно быть заложено противостояние вызову, а он-то состоит в ускорении, модернизации, курсе на эффективность. Сегодня мы вступаем в эпоху, когда научное знание, чтобы быть поистине эффективным, должно стремиться к фундаментальности, т.е. задавать собственную мерку, по которой можно было бы оценить качество науки. Стремление же подстроиться под «изменчивый мир» влечет за собой упразднение теории как формы самосознания субъекта, вытеснение ее на периферию, замещение теории технологией. Кажется, этих последствий еще можно избежать. Глава 6. Проблема конечности понимания... 125 Глава 6. Проблема конечности понимания: юридический и герменевтический аспекты Одним из наиболее спорных вопросов теории юридической интерпретации является вопрос о пределах понимания содержания правового текста, о возможности его окончательного невариативного толкования и применения. Острая дискуссионность данной проблемы была обусловлена распространением идей философской герменевтики и их проникновением в сферу юридической методологии. Собственно говоря, сама приемлемость идей философской герменевтики для правовой интерпретации неоднократно подвергалась критике в юридической научной среде. И это неудивительно, поскольку напрямую связано с извечным вопросом о приемлемости идей философии для развития юридической науки1, который — при положительном ответе на него — выливается в вопрос о степени, объеме использования этих идей без «сокрушительных» последствий для юриспруденции2. Тем не менее в современной отечественной теоретико-правовой науке последовательно утверждается мнение о необходимости использования философского инструментария в юридической методологии и, в частности, постулат о необходимости для герменевтики юридической опираться на достижения герменевтики философской3. Представления о правовой интерпретации долгое время развивались в русле юридического позитивизма. Поэтому традиционное понимание основ толкования права в теоретико-правовой науке включает требования однозначности, четкости, определенности 1 См.: Марченко М. Н. Философия права и общая теория права: взаимосвязь и взаимодействие // Правоведение. 2009. № 3. 2 См.: Козлихин И. Ю. О нетрадиционных подходах к праву // Правоведение. 2006. № 1. 3 См., напр.: Мережко А. А. Проблемы юридической герменевтики // Юридическая практика. 2001. № 29 (187); Овчинников А. И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Ростов н/Д, 2002; Честнов И. Л. Постклассическая теория права. СПб., 2012. 126 юридическая герменевтика в ХХI веке интерпретации. Задачи и цели толкования видятся в том, чтобы «установить подлинную волю законодателя, выраженную в данной норме, и правильно ее применить»4, «установить точный смысл правовой нормы»5 (курсив наш — Н. М.), привести к единообразному стандарту практическое воплощение правовых норм6. Данные методологические основы правовой интерпретации объясняются спецификой формирования правового текста и значимостью последствий его применения. Единообразие правовой интерпретации, как и достижение объективной истины при рассмотрении дела, принципиальная доступность правовых текстов для понимания граждан являются своеобразными фетишами юридической науки. Сомнение в них уподобляется отрицанию юриспруденции как таковой. Тем не менее, данные постулаты нуждаются в определенной корректировке. В первую очередь, это относится к единообразному пониманию (интерпретации) правовых норм. Постижение смысла, сокрытого в тексте, является основополагающей задачей интерпретации. В поисках ее решения философская герменевтика не раз задавалась вопросом, насколько она решаема в принципе, что есть «истинный» смысл в случае отдельно взятой интерпретации, подвержен ли он изменениям и если да, то в силу чего, и как это следует оценивать. Первоначальные решения этой задачи, предложенные Ф. Шлейермахером и воспринятые В. Дильтеем, заключались в необходимости достижения конгениальности автора и интерпретатора текста. Даже при сложной реализуемости данной методологической установки принципиально необходимым провозглашалось стремление к ней. Однако впоследствии Х.-Г. Гадамер и М. Хайдеггер указали не только на абсолютную невозможность достижения конгениальности, но и на практическую бесполезность такой установки для интерпретации, подчеркнув, что она способна увести от истинного понимания текста. Действительно, на первый взгляд, идеальное понимание — это понимание смысла, вкладываемое в текст самим автором. Но тут возникают, как минимум, два вопроса: 1) осознавал ли сам автор в полной мере 4 Матузов Н. И. Теория государства и права. М., 2004. С. 167. Морозова Л. А. Теория государства и права. М., 2010. С. 268. 6 См.: Годик В. Е. Толкование норм права в судебных решениях в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. 5 Глава 6. Проблема конечности понимания... 127 вкладываемый им в текст смысл при его создании (а применительно к праву — можно ли вообще выделить сколько-нибудь специфичный, индивидуально-авторский смысл в нормативных текстах?); 2) целесообразно ли для интерпретатора выявлять и обосновывать исконно авторский смысл? Этими вопросами справедливо будет задаться при интерпретации любого текста, и, в том числе, правового. Но ответы на них во многом будут зависеть от того, с какой именно разновидностью текста мы имеем дело. В самом общем виде текст можно определить как связную и полную последовательность знаков, представляющую собой объективацию сознания7. Однако, если до появления философской герменевтики и постструктурализма текст рассматривался исключительно как вербальное явление, то в настоящее время границы данного понятия значительно расширились. Причем в наибольшей степени это стало возможным именно благодаря достижениям философской герменевтики, поскольку представители данного подхода обосновали языковый характер и, следовательно, текстуальность всего бытия. Отталкиваясь от принципиальной языковости всех действий человека, мышления, при помощи которого он устанавливает связи с внешним миром, Хайдеггер и Гадамер обосновали определение текста как языкового выражения герменевтического опыта, как атрибутивного способа существования жизненного мира человека. Этот подход в совокупности с идеями постструктуралистов вывел понятие смысла на новый уровень в рамках решения проблемы смысла самого бытия8. Причастность правовой сферы жизни общества к языковой форме выражения совершенно очевидна9, а потому становится возможным выделить в ней несколько уровней (видов) текста: 1) вербальные тексты (документы, имеющие правовое значение, высказывания субъектов, задействованных в правовой ситуации); 7 См.: Всемирная энциклопедия: Философия XX век / Под ред. А. А. Грицанова. М.; Мн., 2002.; Дридзе Т. М. Текстовая деятельность в структуре социальной коммуникации. М., 1984. С. 3-47. 8 Подробнее об этом см.: Семакина И. А. Бытие как текст: проблема самоопределения смысла: автореф. дис. … канд. филос. наук. М., 1998. 9 Наиболее полно это обосновано А. В. Поляковым. См., напр.: Поляков А. В. Общая теория права. феноменолого-коммуникативный подход: Курс лекций. СПб., 2003. 128 юридическая герменевтика в ХХI веке 2) невербальные тексты (поступки людей, предметы материального мира); 3) правовая ситуация как особая разновидность многоуровневого текста, сочетающего в себе как вербальные, так и невербальные элементы. Начало теоретическому рассмотрению правовой ситуации в качестве особой разновидности правового текста и самостоятельного объекта интерпретации было положено сравнительно недавно. При этом в действительности правоприменитель перед вынесением решения каждый раз имеет дело именно с правовой ситуацией как целостным объектом. В семиотике мысль о выделении «знаковой ситуации», а не знака в качестве основного понятия данной науки высказана уже давно.10 И в рамках философской герменевтики также присутствуют идеи о ситуации как особом объекте. Гадамер, исходивший из контекстуальности высказывания, утверждал, что понимания требует не только само высказывание, но и ситуация, в которой оно произведено: «научный вопрос и научное высказывание являются лишь специальными случаями всеобщего отношения, сконцентрированного в понятии ситуации».11 В теоретико-правовой науке проблема поиска механизмов придания правового смысла конкретной ситуации затрагивается С. С. Алексеевым, А. И. Овчинниковым, И. В. Шипуновым12. Дейст­вительно, более разумно говорить о правовой ситуации как объекте интерпретации, нежели о правоотношении, поскольку любое общественное отношение динамично, и толковать его можно лишь в определенный момент времени, который и охватывается понятием «ситуации»13. Ситуация представляет собой своего рода слепок с действительности, отталкиваясь от которого мы разбираем 10 См.: Хабибулина Н. И. Политико-правовые проблемы семиотического анализа языка закона (теоретико-методологическое исследование): дис. … докт. юрид. наук. СПб., 2001. С. 84; Лотман Ю. М. Избранные статьи. Таллинн, 1993. Т. 3. С. 308; Свасьян К. Становление европейской науки. Ереван, 1990; Ким В. В. Семиотические аспекты системы научного познания. Философско-методологический анализ. Красноярск, 1987. С. 20. 11 Подробнее см.: Гадамер Х.-Г. Что есть истина? // Логос. 1991. № 2. 12 См.: Шипунов И. В. Юридическая ситуация как общетеоретическая категория: дис. …канд. юрид. наук: 12.00.01. Омск, 2009; Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001; Овчинников А. И. Правовое мышление: аксиологический и герменевтический аспекты: дис. … канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2000. 13 В переводе с французского означает «положение», «обстановка», «совокупность обстоятельств». См.: Современный словарь иностранных слов. М., 1993. Глава 6. Проблема конечности понимания... 129 определенные обстоятельства, действия, высказывания, правовой статус субъектов. Правовая ситуация может включать в себя несколько правоотношений, и уже потому не отождествляема с ними. Она представляет собой наиболее широкий, сложный объект правовой интерпретации и включает в себя совокупность ее разнородных объектов, ранее выявленные смыслы которых нуждаются в систематическом толковании. Поставленные ранее вопросы об авторском смысле подобного рода текста, очевидно, будут иметь неоднозначные ответы. Авторство смысла можно искать лишь там, где таковое с необходимостью может быть выявлено. И потому актуальность этих вопросов повышается, когда речь заходит о вербальном тексте и конкретно такой его форме, как нормативно-правовой акт. Данный объект правовой интерпретации отличается повышенной сложностью, равно как и соответствующей значимостью. В правовой сфере именно данная форма текста послужила катализатором развития научного подхода к интерпретации14. Совершенно очевидно, что взаимодействие с нормативным правовым текстом отличается спецификой: нет возможности задать уточняющие вопросы и получить на них самостоятельные ответы. Хотя задавать вопросы все-таки необходимо. Последователи философских герменевтических идей, говоря про «подлинное понимание», обусловливают его диалогом с текстом.15 Предваряя особенности такого взаимодействия, следует обратиться к специфике диалога как такового. С точки зрения Гадамера, не всякое речевое взаимодействие является диалогом. За иллюзию диалога часто принимаются монологические высказывания, не влекущие за собой социальной и правовой результативности. При отсутствии стремления собеседников вслушиваться в мнения друг друга понимание обсуждаемой проблемы и стремление к ее истинному решению, очевидно, является недостижимым. В этом ключе конструктивность диалога состоит в качественном изменении, которое претерпевают обе его 14 См.: Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. С. 69. Авторство идеи «разговора (диалога)» с текстом принадлежит Х.-Г. Гадамеру. Подробнее об этом см.: Гадамер Х.-Г. О круге понимания. Неспособность к разговору / Актуальность прекрасного. М., 1991; Байтеева М. В. Применение «общего» к «особенному» с позиций герменевтики Х. Г. Гадамера //Правоведение. 2013. № 3. С. 44-46. 15 130 юридическая герменевтика в ХХI веке стороны. Поглощение одного мнения другим является отнюдь не обязательным. Но даже если такое произойдет, точка зрения, восторжествовавшая в диалоге, уже не будет тождественна самой себе в начале данного диалога. Ведь умение вслушиваться в аргументацию другого предполагает хотя бы частичное ее восприятие и допущение с позиций разумности: по словам Гадамера, «разговор, если он удался, оставляет что-то нам, он оставляет что-то в нас, и это «что-то» изменяет нас»16. Гадамер указывает, что диалогом, разговором мы можем считать и ситуацию истолкования письменной формы текста17. В таком случае от успешности построения диалога будет зависеть то самое «подлинное понимание» смысла. С учетом специфики «собеседника» в данной ситуации, основная роль принадлежит интерпретатору. Именно в его функции входит постановка вопросов к тексту и поиск ответов на них, исходя из его же (текста) содержания. «Интерпретатор пытается понять, какие вопросы положены в основу мотивации текста и как они аргументируются», он «исходит из собственного представления о том, какими могли быть эти вопросы по отношению к вещам, о которых говорит текст». При этом, осознавая различие между представлением о вещах, даваемом в тексте и существующим в собственном сознании, «интерпретатор учится из текста новому пониманию вещей» 18. Если воспринимать данные суждения как конструктивную установку интерпретатора на добровольное самоподчинение тексту (как это задумывалось Гадамером), то они вполне справедливы. Залог построения диалога между текстом и интерпретатором — готовность последнего к саморазвитию и самосовершенствованию вместе с текстом, что подразумевает и готовность принять при необходимости собственное незнание (несовершенство) и предпринять усилия по его ликвидации. Иными словами интерпретатор должен быть открыт работе с текстом, готов потратить на это временные и интеллектуальные ресурсы19. 16 Гадамер Х.-Г. О круге понимания. С. 87. Гадамер Х.-Г. Истина и метод. С. 452. 18 Байтеева М. В. Указ соч. С. 46. 19 Интересно, что конструктивные результаты в правовой интерпретации могут быть достижимы и в отсутствие установки на глубокое, историческое познание текста и поиска вопросов к содержащимся в нем утверждениям. Так, в эпоху Средневековья школа глоссаторов при выработке Болонского текста отнюдь не стремилась 17 Глава 6. Проблема конечности понимания... 131 Однако даже при столь конструктивной установке возникает вопрос, до какой степени разговор с текстом является разговором интерпретатора с самим собой. Ведь в изначальной концепции диалога именно «разговор с самим собой» и отказ от восприятия аргументов собеседника препятствуют установлению понимания. И тут необходимо вспомнить об изначальной субъективности любого понимания, утверждаемой Гадамером. Она не может быть оценена положительно или отрицательно — это данность, являющаяся истоком самого процесса понимания. Если основоположник филологической герменевтики Шлейермахер предлагал бороться с собственной субъективностью, Гадамер не только объективирует ее, но и в определенной мере возвеличивает, говоря, что субъективности во всех ее многочисленных компонентах —предзнания, предпонимания и предрассудков — мы обязаны успешности результата интерпретации. Следует заметить, что согласно идеям философской герменевтики, наша субъективность не абсолютна: через индивидуальные суждения интерпретатора (равно как и автора текста) с нами говорит дух времени, исторический контекст, элементом которого мы сами являемся и который неосознанно присутствует в наших рассуждениях и влияет на их характер. Интерпретация предопределяется «горизонтом понимания» толкующего субъекта, в который включаются его представления о «желаемом праве», традиции и «толки»20. Если первое, как правило, осознанно сопоставляется познать истинное целеполагание казуистических норм Свода законов Юстиниана. Они сконцентрировались на его замкнутом, систематическом толковании, помыслив его тем, чем он никогда не являлся — системой, и осуществляли толкование текста, практически игнорируя исторический контекст создания его элементов. Если учесть идеи философской герменевтики, в данном случае интерпретаторы не слишком соблюдали принцип открытости и самоподчинения тексту. Скорее наоборот, они подчинили текст собственному идеалистическому видению. Однако в результате была создана основа регулирования средневековых отношений и последующего развития западноевропейского гражданского законодательства. 20 По мнению М. Хайдеггера, «люди не столько понимают сущее, о котором речь, сколько слышат уже лишь проговариваемое как таковое». Это проговариваемое понимается приблизительно, в равной степени усредненности для всех и именуется «толками». Они способствуют пониманию без предварительного освоения предмета, однако сформированная в итоге «понятливость» будет индифферентна. Поэтому «толки» способы как облегчить понимание, так и увести его от «истинного» смысла. Подробнее об этом см.: Хайдеггер М. Бытие и время. М., 1997. 132 юридическая герменевтика в ХХI веке интерпретатором с толкуемой нормой, то «традиция незаметно, в форме «пережитков и предрассудков» превращается в метафизическое предпонимание»21 и не может быть рационально проанализирована, так как на подсознательном уровне влияет на интерпретацию. Гадамер придавал традиции большое значение, полагая, что понять что-либо можно двумя путями — психологически либо исторически. Применительно к интерпретации нормативных правовых текстов психологический компонент очевидно не может доминировать, а потому имеют значение исторические аспекты понимания: данные тексты «должны быть истолкованы и поняты не только в том, что они говорят, но и в том, что в них и через них свидетельствует о самом себе»22. Резюмируя сказанное, можно утверждать присутствие в интерпретации нормативных актов субъективного и объективного компонентов. Их сочетание может быть различным, однако в юридической среде очевидно сформировалось негативное отношение к субъективизму в праве, которое обычно ассоциируется с произволом. Тем не менее правовые нормы всегда проходят через субъективное сознание правоприменителя, где в их интерпретацию неотъемлемо будут включены его представления о праве в целом и о «желаемом праве» в частности, культурный и интеллектуальный уровень развития и др. Более того, диалоговый характер взаимодействия с текстом предполагает установку на возможное изменение понимания в каждом случае обращения к нему. Однако даже если не мыслить столь радикально, преобразования в понимании предполагаются исторической изменчивостью общественных отношений. При этом исторический аспект в процессе интерпретации имеет неодинаковое значение. Так, Гадамер отрицал необходимость исторического — с позиций времени его принятия — понимания закона: последний должен быть путем истолкования лишь «конкретизирован в своей правовой значимости» 23. Действительно, исторический контекст создания нормативного акта важен для интерпретатора постольку, поскольку позволяет лучше уяснить цели, а, стало быть, и принципы, по21 Исаев И. А. Власть и закон в контексте иррационального. М., 2006. С.382. Исаев И. А. Указ. соч. С. 380. 23 Гадамер Х.-Г. Истина и метод. С. 365. 22 Глава 6. Проблема конечности понимания... 133 ложенные в его основу (а ведь зачастую они указываются в тексте). Думается, что даже в случае с интерпретацией норм международного частного права их исторический контекст также малозначителен24. Отечественный интерпретатор может понять содержание норм иностранного права только сквозь призму реалий российской правовой системы. Ставить перед ним задачу понимания исторического и социокультурного контекста означает стремление видеть его тем, кем он не является — иностранным законодателем. Иностранный правовой менталитет должен учитываться, но лишь в той мере, в какой это объективно возможно — в основном в случае наличия в горизонте понимания отечественного интерпретатора предзнаний о специфике иностранной правовой системы. Иными словами, перед интерпретатором текста нормативного акта всегда стоит задача конкретизации его применительно к тем реалиям, в которых происходит интерпретация. Проблема поиска «истинного» смысла правовых норм безусловно вытекает из необходимости их применения и тех последствий, которые оно влечет. При этом в интерпретации можно усмотреть три значимых элемента — понимание (когнитивное восприятие), истолкование (переформулирование понятого) и применение (соотнесение результатов понимания и истолкования с конкретной ситуацией). Герменевтическая мысль по-разному смотрит на возможность обособления этих элементов25. Вслед за Гадамером мы также склонны усматривать в интерпретации их единство, а это означает, что любая интерпретация завершается ее применением. Безусловно значимость последствий правовой интерпретации, по сравнению с другими ее разновидностями, несоизмеримо возрастает. Если умозрительно пытаться различить моменты понимания, его экспликации (истолкования) и аппликации (применения), то в идеале первое (понимание) определяет все последующее. Однако специфика правовых норм такова, что успешность их применения­ 24 Обратное утверждает А. А. Мережко: «чтобы понять норму иностранного права, надо понять условия и причины ее создания, т.е. исторический, культурный и социальный контекст возникновения данной нормы». См.: Мережко А. А. Проблемы юридической герменевтики // Юридическая практика. 2001. № 29 (187). 25 Так, Ф. Шлейермахер и Х.-Г. Гадамер объединяли моменты понимания и толкования, В. Дильтей различал понимание и объяснение, а И. Рамбах выделял понимание, толкование и применение как самостоятельные этапы интерпретации. 134 юридическая герменевтика в ХХI веке (­ аппликации) составляет саму их сущность. Норма, не выполняющая функции универсального регулятора общественных отношений, не может считаться правовой. В связи с этим в отдельных исторических примерах наблюдается обратная взаимосвязь (оправдываемая по указанным причинам именно для правовой сферы), когда аппликация начинает определять экспликацию и само понимание. Не будет преувеличением утверждать, что интерпретация правовых норм (и собственно понимание, лежащее в ее основе) осуществляется в целях их аппликации. Затруднительность последней подрывает авторитет права, во избежание чего в его содержание на отдельных исторических этапах был и может быть (при необходимости) привносим особый смысл. Наиболее яркими примерами подчинения понимания аппликации являются иудейская и древнеримская интерпретационные традиции. Как в Древнем Израиле, так и в Древнем Риме было специфическое понимание источников права, нормам которых при всей их архаичности демонстрировалось подчеркнутое уважение. В Израиле непререкаемый авторитет Священного Писания не допускал даже предположения о текстуальном изменении его норм, в Древнем Риме преторское право развивалось на основе преемственности эдиктов. Таким образом, возникала одна и та же потребность — подчинить интерпретацию норм меняющимся реалиям общественной жизни. Так, в иудейской традиции фарисеи истолковывали Священное Писание не буквально, но «по духу целого», и в этом усматриваются первые попытки иудейских интерпретаторов проникнуть в суть, общий смысл высказывания, опуская некоторые детали или адаптируя их сообразно духу времени. Их идеологическим кредо была «разумная вера», обоснование положений Писания соображениями «здравого смысла». Главным постулатом фарисейской интерпретации было: «закон для народа, но не народ для закона»26. Фарисеи наряду с римскими юристами одними из первых сформулировали основное назначение закона — служить благу людей, и посредством толкования стремились придать Священному Писанию такой 26 Еврейская энциклопедия: в 16 т. Т. 8 / Под общей ред. Л. Каценельсона. СПб., 1908-1913. С. 215. Глава 6. Проблема конечности понимания... 135 смысл, который бы не противоречил этой высшей цели. Главной целью фарисейского толкования было смягчение устаревшего сурового закона во имя общего блага. Именно интерпретационная деятельность фарисеев в позднейшую эпоху привела к фактической отмене смертной казни, которую со временем прекратил применять даже Великий Синедрион27. Итогом подчинения понимания правовых норм их аппликации часто являлось выведение фиктивных положений из смысла действующих норм. Чаще всего это происходило в целях гуманизации архаичного закона или адаптации его потребностям торгового оборота28. В Древнем Риме преторы в процессе издания эдиктов осуществляли интерпретационную деятельность. Так, в постоянном эдикте, отражавшем принципы будущей деятельности, претор обозначал собственное понимание действующих законодательных норм и их применения предшественниками. В связи с изменением условий общественной жизни претор под угрозой «дать суд» против лица косвенно мог предписать ему такие положения, которые закон не предусматривал. Тем самым законодательная норма, формально 27 Считалось, что «Синедрион, который выносит смертный приговор чаще, чем раз в 70 лет, — Синедрион-убийца» (Макк. 1:17). См.: Гехт Э. Очерк истории еврейского народа от заключения Библии до наших времен. СПб., 1866. 28 Так, Ветхий Завет не управомочивает родителей на самостоятельное распоряжение жизнью и смертью их детей, однако провозглашает их право требовать умерщвления непокорных сыновей: «если у кого будет сын буйный и непокорный, неповинующийся голосу отца своего и голосу матери своей, и они наказывали его, но он не слушает их», родители вправе привести его к старейшинам города и публично обвинить в неповиновении, после чего жители забьют его камнями до смерти (Втор. 21 : 18-21). Формулировка данной нормы касаемо «буйства и непокорности» настолько широка, что при буквальном или расширительном подходе к толкованию могла оправдать применение смертной казни практически в любой ситуации. Во избежание этого таннаи (иудейские интерпретаторы I-II вв. н. э.) при толковании указанной нормы выводили несколько слагаемых условий: сын должен быть младше определенного возраста, т.е. до его «возмужания», оба родителя должны быть живы и оба согласны на умерщвление непокорного. В дополнение ко всему родители имели право выдвинуть обвинение только при равенстве их социального происхождения (должны быть «достойны друг друга») и наличии у них одинакового тембра голоса. Таким образом, в содержание нормы вкладывался изначально не предполагавшийся в ней смысл, благодаря чему норма практически доводилась до абсурда, однако это было обусловлено благой целью — стремлением сохранить человеческую жизнь. Ряд известных символических фикций иудаизма — «прозбол» и «таккана» — были созданы путем интерпретации для обхода устаревших законодательных норм. Подробнее об этом см.: Малиновская Н. В. Интерпретация в праве. М., 2011. С. 25-28. 136 юридическая герменевтика в ХХI веке сохраняя силу, фактически не применялась и становилась так называемым «голым правом», при том, что появлялось иное правило поведения29. Данные примеры подтверждают, что интерпретация правовых норм является залогом их существования в качестве таковых, особенно ввиду невозможности их изменения в принципе или в короткие сроки. При этом понимание содержания правовых норм претерпевало изменения, однако можно ли назвать их произвольными, ситуативными, подверженными субъективизму? Думается, что, при невозможности полного исключения субъективизма из правовой интерпретации, степень его влияния проверяется временем и практикой правоприменения. Если вариант толкования нормы получает широкое распространение, значит данное понимание ее смысла было продиктовано в большей степени объективными потребностями правового регулирования и его субъективное воспроизведение играло благую роль. На наш взгляд, указанные ранее примеры правовой интерпретации и ее исторической изменчивости свидетельствуют об отсутствии конечного понимания смысла нормативного текста. Однако в качестве дополнительных аргументов следует рассмотреть сущность нормативного акта как особого объекта интерпретации, которая в некоторых моментах оказывается весьма близкой к понятию произведения искусства. Приемы аргументации правовой позиции, интерпретация (и в некотором смысле — преобразование) правового текста, знаковая форма выражения права — все это подтверждает творческие начала юридической деятельности. Юриспруденцию, как и искусство, можно объяснить как некое творчество, объективно возникшее в процессе общественной жизни. А потому определен29 Например, несоблюдение формальностей при передаче права собственности на вещь делало ее нового приобретателя беззащитным перед правом продавца отобрать ее в суде по формальным основаниям. Когда, с течением времени, формальность процесса стала помехой в расширении торгового оборота и заключении сделок, претор стал отказывать прежнему собственнику в иске о возвращении вещи и защищать право владения нового приобретателя. Тем самым фактически было установлено право на защиту добросовестного приобретателя от лишения собственности по формальным критериям. Таким образом, не создавая цивильного права, претор воспроизводил для владельца его некий суррогат, который, однако, был достаточен для защиты интересов нового приобретателя. См.: Покровский И. А. История римского права. Петроград, 1918. С. 95. Глава 6. Проблема конечности понимания... 137 ные параллели между произведением искусства (художественным текстом) и нормативным актом могут быть уместны. В дополнение к философско-герменевтической аргументации для рассмотрения проблемы конечности понимания текста допустимо привлечение идей постструктурализма, в частности, понятия «открытого произведения». Суть данной идеи сводится к тому, что каждое произведение искусства является «принципиально неоднозначным сообщением, множественностью означаемых», сосуществующих в одном означающем, благодаря чему оно изначально открыто для различных вариантов понимания. Феномен «открытого произведения» был подробно разработан У. Эко, который однако рассматривает его не в качестве реально существующих произведений и не в качестве антипода возможным «закрытым» произведениям, но как гипотетическую модель, структура которой формируется и полностью зависит от отношений с реципиентами — потребителями.30 И хотя в данном случае речь ведется в первую очередь о произведениях искусства, мы полагаем, она все же может выступить аргументом в пользу отсутствия конечности понимания нормативного правового текста. Под «произведением» как таковым понимается «объект, наделенный определенными структурными свойствами, которые допускают, но в то же время координируют чередование истолкований»31. Нормативный акт не обладает структурной последовательностью развития сюжета, свойственной художественному произведению, однако и Эко рассматривает в качестве объекта интерпретации не только произведения литературы, но и искусства, в частности — архитектуры и живописи, представляющие собой некий слепок с действительности. Можно утверждать, что в какой-то мере такая трактовка применима и к нормативному правовому акту. Безусловно, в его понимании не может быть той свободы развития мысли, которая присуща интерпретации произведения искусства. Художественный текст предполагает место неопределенности, широту образов, пространство для наполнения. В некоторой степени это справедливо и для права. Это не составляет сущность правового текста, в отличие 30 Эко У. Открытое произведение: Форма и неопределенность в современной поэтике. СПб., 2004. С 15. 31 Эко У. Указ. соч. С. 7. 138 юридическая герменевтика в ХХI веке от художественного, но это есть данность, вытекающая из общего характера правовых норм. «Принципиальная неоднозначность» наиболее ярко проявляется в произведении искусства. В то же время, нельзя утверждать, что для нормативного правового акта характерна принципиальная однозначность смысла. Она декларируется законодателем как благой принцип, к соблюдению которого стремятся. Однако многозначность, изначально присущая знаковой форме выражения мысли, превращает ее в недостижимый идеал. А в сочетании с индивидуальными ментальными особенностями реципиента результаты интерпретации (в том числе и правовой) в принципе не могут быть однообразны у различных субъектов. К относительно единообразному пониманию нормативного правового текста стремятся, но относительно чего может существовать это единообразие? Даже при допущении значительного сходства элементов типовых юридических ситуаций, течение общественной жизни заставляет изменять понимание созданной ранее нормы. Как уже было показано, это есть способ ее существования, жизнеспособности. Как нельзя лучше это аргументировано — причем в отношении произведения в обобщенном смысле — школой «критической социологии» и конкретно Т. Адорно. В его учении о негативной диалектике понимание сводится к необходимости постоянного отрицания наличного, стремлению к со-конструированию данного. Для радикально настроенного Адорно признание окончательности интерпретации произведения равносильно констатации его смерти, ибо только посредством толкования и поддерживается его (произведения) жизнь. Собственный смысл каждого произведения есть его становление, возможное единственно посредством комментариев и критики. «Признать произведение однажды сделанным и тождественным самому себе значит закрыть все пути к его рассмотрению» 32. Думается, что все вышесказанное справедливо и для правового текста. Произведение (и нормативный правовой текст), которое не интерпретируется, не существует как объект познания (и средство регулирования). Констатация отсутствия интерпретации равносильно констатации «смерти» текста33. В условиях более чем динамичного 32 Соловьева Г. Г. Дильтей и Адорно: категория понимания // Проблемы философской герменевтики. М., 1990. С. 77. 33 Как «произведение искусства является искусством только в свершении» (см.: Вишке М. Конечность понимания. Произведение искусства и его опыт в интерпре- Глава 6. Проблема конечности понимания... 139 развития современных общественных отношений законодательное регулирование не может успевать своевременно корректировать свои формулировки. Это данность, присущая процессу правотворчества, необходимость нововведений в котором и выявляется в процессе интерпретации при практическом применении. Однако выявление несоответствия нормативной формулировки и потребностей общественной жизни не может являться основанием для оставления ситуации без должного правового регулирования, а интересов субъектов — без правовой защиты. И в таком случае способом соединить общее и особенное — застывший текст и развивающуюся правовую реальность — становится изменение их понимания. Подобные ситуации не являются данью архаичному праву и возникают периодически34. Высказывание Хайдеггера о том, что «настоящее разъяснение никогда не разумеет текст лучше автора — но только разумеет его иначе»35 (курсив наш — Н. М.) справедливо именно к исторической изменчивости понимания, но не означает торжества субъективизма в толковании права. Правовая интерпретация хотя и осуществляется через субъективное сознание, все же имеет свои пределы. Но эти пределы не столь резки и конкретны, как вероятно того хотели бы сторонники позитивистского правопонимания, однако они способны удерживать интерпретацию права от того, что принято называть произволом правоприменителя. М. В. Байтеева, последовательно тации Х.-Г. Гадамера // Исследования по феноменологии и философской герменевтике. — Мн., 2001. С. 60), подразумевающем его интерпретацию, так и правовые нормы являются таковыми только при их применении, которое опять же возможно посредством понимания и истолкования. 34 Так, например, изменение позиции Конституционного Суда РФ, отраженное в постановлении Конституционного Суда РФ от 11.03.1998 г. № 8-П (опубликовано: СЗ РФ. 1998. № 12. Ст. 1458), послужило основой для изменений административного законодательства. По ст. 3.7 действующего КоАП РФ конфискация имущества, приравненная в указанном постановлении Конституционного Суда РФ к лишению имущества, допускается только по решению судьи, хотя ранее согласно ст. 29 КоАП РСФСР 1984 г. она производилась и во внесудебном порядке. Таким образом, изменение понимания правового текста Конституционным Судом РФ явилось основанием для его последующей законодательной корректировки. Но это подразумевает, что новое правило поведения уже было сформулировано при интерпретации. Подробнее об изменении содержания нормы в ее интерпретации см.: Малиновская Н. В. Интерпретация в праве. М., 2011. С. 120 -121. 35 Хайдеггер М. Работы и размышления разных лет. М., 1993. С. 16. 140 юридическая герменевтика в ХХI веке рассуждая о соотношении общего и особенного в процессе толкования, задается закономерным вопросом — «является ли процесс интерпретации собственным благом для субъекта или эта деятельность может быть направлена на внешние, т. е. общие для всего общества, цели?»36 Думается, что правовая интерпретация изначально является общественно ориентированной. Это тем более справедливо, когда субъектом интерпретации является правоприменитель. Учитывая отстаиваемое нами отсутствие конечности понимания правового (в частности — нормативного) текста, именно стремление к обеспечению общего блага является тем пределом, который удерживает правоприменителя от злоупотреблений и произвола. И этот же принцип играет решающую роль для превращения соответствующей интерпретации в удобную на сегодняшний день модель правового регулирования, которая воспринимается в качестве таковой другими субъектами права и конкретно субъектами правоприменения. Общность правовых формулировок сама по себе является залогом возможной вариативности их интерпретации. Однако последняя, даже когда она осуществляется индивидом для реализации своего субъективного права, должна иметь критерием общее благо, соблюдение общественных интересов и сохранение социального компромисса. Согласно утверждению Гадамера, «герменевтическое мышление … всегда диалоговое»37. Диалог подразумевает постоянное изменение его сторон, со-конструирование смысла (каждый раз нового), однако он же имеет целью достижение согласия по существу, восстановление компромисса38. Тем же целям испокон веков служило и право. Причем достижение социального компромисса и общего блага зачастую были сопряжены с изменением смысла правовых норм. Ценность последних заключается именно в их социальном назначении. А потому, если мы идеализируем право, то не в качестве непреложного единства формы и содержания, не допускающего разнообразия трактовок, но как универсальный и эффективный ­регулятор отношений, способный своевременно реагировать на объективные потребности общественной жизни. 36 Байтеева М. В. Указ. соч. С. 47. Гадамер Х.-Г. Истина и метод. С. 369. 38 Гадамер Х.-Г. О круге понимания. С.73. 37 Глава 7. Принципы и критерии истинности интерпретации в праве 141 Глава 7. Принципы и критерии истинности интерпретации в праве Сегодня необходимость обучению навыку интерпретации, в частности, в высшем гуманитарном образовании (юриспруденция, политология, социология), является недооцененной. Хотя современные образовательные стандарты высшего профессионального образования заявляют о необходимости выработки компетенций анализа, обобщения и работы с информацией у выпускников юридических факультетов, в большинстве вузов специализированные курсы, посвященные обучению интерпретации, отсутствуют. Следует отметить, что навык интерпретации необходим не только в профессиональной деятельности юристов и других специалистов, работающих с текстами и их осмыслением, но является значимым общекультурным навыком, так как позволяет индивиду ориентироваться в мире и взаимодействовать с социумом в повседневной жизни. В постинформационном обществе, когда каждый человек становится подвержен «знаковым бомбардировкам»1, герменевтика становится важным инструментом фильтрации информации и защитой сознания от информационного мусора. Помимо интерпретации вербальных текстов, герменевтика предлагает инструменты и для работы с текстами невербальными, которые, к сожалению, даже не всегда воспринимаются как тексты — к ним относится социальное поведение людей, расположение и внешние свойства вещей и предметов. Одним словом, практически любой сегмент реальности может быть распознан как знак, то есть как текст, из которого можно сделать различные выводы. Идея о том, что принципы герменевтики можно распространить на человеческую деятельность, выходящую за пределы языка, принадлежала еще В. Дильтею, который писал: «Если герменевтика 1 Бодрийяр Ж. В тени молчаливого большинства, или Конец социального. Екатеринбург, 2000. С. 74. 142 юридическая герменевтика в ХХI веке применима к языку, значит ее принципы применимы и ко всему человеческому обществу и отдельным его институтам»2. В рамках разговора о юридической герменевтике идея о том, что нуждающиеся в интерпретации тексты не ограничиваются текстами вербальными, подтверждается необходимостью работы с такими текстами, как место происшествия и место преступления в криминалистике, поступки и поведение людей, а также работы с невербальными сигналами в коммуникации при работе с людьми (определение эмоционального состояния, правдивости сообщения и т. д.) Передача сложных культурных навыков невозможна исключительно миметически, поэтому для обучению навыка интерпретации прежде всего необходима его рефлексия и анализ составляющих. Навык интерпретации может быть сведен к владению алгоритмом интерпретации; умению распознавать границы текста и осознанно подходить к его пониманию; задаваться вопросами о целях и причинах использования тех или иных знаков; умению отличать правдивые заявления от тех, что вводят в заблуждение, будь то целенаправленно или случайно; умению переключать режимы герменевтики доверия и подозрения, о которых пишет П. Рикер в монографии «Конфликт интерпертаций»3; а также знанию критериев и принципов истинности интерпретации и умению их применять. Поскольку осмысление герменевтики ведется, как правило, либо в философском ключе, либо в узкоспециальном, то прямых ответов на вопрос: «как интерпретировать?» — и в научной, и в философской литературе крайне мало. Как правило, авторы указывают либо на общефилософские принципы работы с текстами, либо на нюансы и элементы, связанные со спецификой определенного рода текстов. Комплексное рассмотрение критериев и принципов истинной интерпретации представляется крайне важным, поскольку именно они служат ориентиром при проведении интерпретации. Тем не менее, в зависимости от специфики текстов и задач интерпретатора, критерии и принципы могут отличаться. В данной главе рассмотрим принципы и критерии, ориентирование на которые позволяет достичь тех целей и задач, которые ста2 Тисельтон Э. Герменевтика / Пер. с англ. О. Розенберг. Черкассы : Коллоквиум, 2011. С. 178. 3 Рикер П. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике / Пер. с фр., втуп. ст. и коммент. И. С. Вдовиной. М.: Академический Проект, 2008. С. 454-455. Глава 7. Принципы и критерии истинности интерпретации в праве 143 вит перед собой юриспруденция. В этом вопросе крайне необходимо уточнить понятие «истинной интерпретации». Это, во-первых, имеет отношение к способу интерпретации. Допустимо и позволительно понимать текст строго или широко, но неверным является безосновательно вбрасывать в текст посторонние смыслы, руководствуясь, например, собственными ассоциациями, или притягивать и подгонять смысл текста к конкретной цели, какой бы благой она не была. Таким образом, одним из значений понятия «истинной интерпретации» является валидность способа, или правомерность конкретной процедуры интерпретации. При проверке истинности в этом смысле стоит обращать внимание на то, как и каким образом проводится (или проводилась) герменевтическая процедура выявления смысла. Используя греческую модель образования терминов, это явление можно обозначить как истинность герменевсиса. При проверке процессуального аспекта интерпретации важно обращать внимание на принципы, в соответствии с которыми она проводилась. Однако трудность в отношении истинности герменевсиса связана с тем, что его реконструкция не всегда оказывается возможной, именно поэтому принципы выявления смысла текста носят скорее рекомендательный характер, нежели оценочный, то есть, их, в основном, используют непосредственно при интерпретации, нежели при дальнейшем определении ее истинности. Второе значение, заключенное в понятии истинной интерпретации, имеет отношение к результату герменевтического процесса, а именно к конкретной сформулированной идее, выявленной из конкретного текста, то есть, к истинности герменевмы. Даже используя валидные способы и виды интерпретации (то есть, в процессе истинного герменевсиса) мы можем получить ложную герменевму, что может быть обнаружено на этапе проверки гипотезы и соотнесения ее с текстом и контекстом. Для проверки результата интерпретации существует ряд критериев. Часть из них носит универсальный характер и применяется в различных сферах для широкого круга текстов, другие же применяются в определенных сферах и связаны с локальными задачами, которые решает герменевтика. Причиной неистинности интерпретации может быть как ошибка и недостаточность знаний и компетенций, так и злой умысел. Именно поэтому уметь проверять истинность интерпретации и отличать ее от ложной очень важно, так как это дает возможность 144 юридическая герменевтика в ХХI веке уменьшить количество собственных ошибок и научиться самостоятельно их диагностировать, а также противостоять злому умыслу окружающих, которые могут маскировать свои лжеинтерпретации под валидные. К базовым критериям истинной интерпретации можно отнести следующие. Логичность и внутренняя непротиворечивость интерпретации предполагает, что суждения, составляющие интерпретацию, были построены в соответствии с законами формальной логики и не содержали внутренних противоречий. Помимо имманентной проверки на внутреннюю непротиворечивость и логичность, проверка на критерий следования логике предполагает рассмотрение логических связей интерпретации с контекстом, а именно с доказательной базой, элементами текста и реальности, на которые она опирается. Нельзя признать интерпретацию верной, если существуют факты текста или реальности, которые опровергают ее даже в мельчайших деталях. Критерий предметности предполагает проверку на соответствие интерпретации тексту и особенно актуален в случаях, когда интерпретация достраивает смыслы, подтверждения которым отсутствуют в тексте или контексте. Этот критерий отличается от проверки на логичность. В некоторых случаях в тексте и контексте могут отсутствовать факты, противоречащие интерпретации, и поэтому проверка на соответствие критерию логичности будет пройдена. Тем не менее, ряд выводов интерпретации может быть сделан из додуманных, отсутствующих в тексте фактов, которые были привнесены интерпретатором и легли в основу интерпретации, хотя связь их с фактами текста неочевидна и слаба. Критерий соответствия интерпретации здравому смыслу является также одним из базовых, и в то же время одним из самых проблемных, поскольку сам нуждается в интерпретации. Х.-Г. Гадамер производит проблематизацию этого понятия и обзор различных возможных пониманий критерия здравого смысла. Исходя из проделанной им работы, можно сделать вывод, что этот критерий включает в себя два аспекта. Во-первых, это соответствие тех установок, из которых выстраивалась интерпретация, объективным представлениям о реальности и устройстве мира. Это могут быть как отрефлексированные установки, так и культурные универсалии — «не рефлексивная категория, а идея, тема, схема сознания и поведения, Глава 7. Принципы и критерии истинности интерпретации в праве 145 элемент коллективного бессознательного»4. Так, примером интерпретации, соответствующей здравому смыслу, будет интерпретация путевых заметок, исходящая из идеи того, что Земля является круглой. Второй аспект критерия здравого смысла является более спорным и более глубоким — это идея общественного блага и справедливости. В случае ориентации на этот критерий интерпретация будет соответствовать здравому смыслу лишь в том случае, если она построена на основе объективных представлений об общественном благе и идет во благо обществу. В контексте юридической герменевтики два данных аспекта соответствия здравому смыслу могут быть объединены следующим образом. Критерием соответствия здравому смыслу при интерпретации юридических текстов будет соответствие интерпретации принципам права, нормам и традициям той правовой системы, в рамках которой она проводилась. При определении истинности интерпретации следует также рассмотреть критерий прагматичности, который не является универсальным, но может быть полезным в рамках определенной социальной деятельности. Так, в отношении герменевтики юридической или теологической прагматическая концепция истины, в целом, представляется понятной и нужной. Правильная интерпретация в таком случае — та, что решает поставленную задачу. Например, если есть некая дилемма морального или бытового характера, которую нужно решить, то ответ, подсказанный Священным Писанием и решивший проблему, будет правильной интерпретацией. Тот же принцип применим и для истолкования законов. Однако даже в этих случаях очевидно, что критерий прагматичности оказывается недостаточным, поскольку участники ситуации (интерпретаторы) могут преследовать разные цели, как, например, прокурор и адвокат на суде. Для каждого из них истинной интерпретацией будет являться та, которая отвечает их актуальной задаче (обвинить подсудимого и защитить его соответственно), и при отсутствии иных критериев истины это ведет к неразрешимому конфликту интерпретаций. Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что критерий полезности и прагматическая концепция истины применимы к интерпретации лишь в случае, когда цели интерпретирующих субъектов­ 4 Касавин И. Т. Текст. Дискурс. Контекст. Введение в социальную эпистемологию языка. М., 2008. С.281. 146 юридическая герменевтика в ХХI веке совпадают между собой. То есть предварительно необходимо согласование целей субъектов, участвующих в интерпретации. Для судебного процесса это могут быть цели соблюдения закона и достижения справедливости, а также свершения правосудия. Необходимость ориентации на цель законодателя и принципы гражданского права при интерпретации и вынесении судебных решений напрямую прописана в некоторых нормативных актах РФ5. Иначе такого рода понимание неизбежно влечет за собой комплекс морально-этических проблем. Кроме того, следование исключительно прагматическому критерию может способствовать искажению смысла текста. Однако исключение этого критерия также нежелательно, поскольку в юридической практике оно обеспечивает необходимые для конкретной ситуации рамки интерпретации и способствует тому, что текст закона интерпретируется не абстрактно, а применительно к конкретной стоящей перед субъектами задаче, которую нужно с помощью этой интерпретации решить. Именно этот прагматический момент задает рамки интерпретации и отличает юридическую герменевтику от других, например, философской, филологической или исторической, — ведь один и тот же текст может стать предметом изучения различных дисциплин и, соответственно, интерпретирован в различных дискурсах, например, текст «Русской правды». Один из важнейших принципов интерпретации, который соотносится с одним из принципов гражданского права, закрепленных в ГК РФ, — это принцип добросовестности. Добросовестность при интерпретации понимается как отсутствие у субъекта интерпретации злого умысла, направленного на искажение смысла текста в свою пользу. Исходя из принципа добросовестности, каждый из участников конфликта интерпретаций может быть искренне убежден в истинности своей интерпретации и иметь для этого серьезные основания, а это может привести к трудноразрешимым конфликтам интерпретаций. Однако соблюдение принципа добросовестности при интерпретации позволяет снизить риски искажения смысла текста в свою пользу, что, конечно, не исключает когнитивных ошибок интерпретатора под влиянием собственных эмоций и интересов. 5 См., например: Постановление ВАС от 14 марта 2014 года №160 «О свободе договора и ее пределах». Глава 7. Принципы и критерии истинности интерпретации в праве 147 Таким образом, принцип добросовестности не отменяет того, что различные цели интерпретаторов зачастую ведут к конфликту интерпретаций одного и того же текста, как, например, это может происходить в суде между адвокатом и прокурором, имеющими противоположные цели. Это связано с самой природой интерпретации, поскольку она является только инструментом, средством достижения цели и всегда служит какой-либо конкретной цели конкретного человека. Одной из проблем, вытекающих из этой идеи, являются вероятные моральные дилеммы адвокатов, которые, с одной стороны, имеют конкретную юридическую задачу защищать подсудимого, а с другой — сталкиваются с принципом добросовестности интерпретации и целью выявить истинное положение дел. Таким образом, профессиональный адвокат постоянно оказывается в очень деликатной ситуации между необходимостью поддерживать свой имидж специалиста, успешно выполняя свою работу, и моральным долгом сохранить в чистоте свою совесть, не исказив интерпретацию нормативных актов и текстов закона в пользу клиента. Как уже было сказано выше, этот вопрос можно разрешить, найдя у субъектов конфликта общую цель. Для этого обратимся к другому принципу права, который также становится принципом интерпретации, — справедливости. В соответствии с ним можно сделать предположение, что высшая цель любой интерпретации — выявление истинного смысла текста, и этой цели не должны противоречить другие субъективные цели. Однако в юриспруденции возникали значительные споры о необходимости исключения из текстов законов такого понятия, как объективная истина, которое, по мнению специалистов, чинит препятствия принципу состязательности в праве и решению юридических задач. Так, например, Е. А. Карякин предлагает заменить общефилософскую формулировку «объективная истина» на специфическую, отвечающую прагматическим задачам юриспруденции: «достижение истинности в форме достоверной доказанности обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу» 6. Другой общей 6 Карякин Е. А. Реализация принципа состязательности в уголовном судопроизводстве (вопросы теории и практики. Оренбург, 2005. С.36. 148 юридическая герменевтика в ХХI веке целью интерпретаторов применительно к нормативным текстам в таком случае может стать выявление воли законодателя. Важной и нерешенной проблемой при определении истинной интерпретации в праве является вопрос о возможности различных интерпретаций текста. С одной стороны, существует принцип правовой определенности, который требует «недвусмысленности правовой нормы»7 и напрямую вытекает из выше оговоренного принципа справедливости. С другой стороны, данный принцип как долженствование входит в конфликт с самой природой языка, подразумевающей асимметричность языкового знака, когда одно и то же слово практически всегда несет в себе несколько значений. Более того, со временем этих значений может становиться больше, что неизбежно ведет к различному пониманию текстов, как бы точно и четко они не были сформулированы изначально. Дискуссии на тему количества истинных смыслов в тексте ведутся непрестанно в самых разных культурных сферах, тем не менее, правоприменительная практика показывает, что любой текст, вне зависимости от количества прояснений по поводу его смысла, продолжает порождать вокруг себя конфликты интерпретаций в целом или в частях. Таким образом, несмотря на принцип правовой определенности, невозможно игнорировать факт неоднозначности юридических текстов. Убежденность субъекта в том, что каждый текст имеет лишь один истинный смысл, отменяет необходимость интерпретации, а это может привести к ошибкам и невыявленным разногласиям, когда диалог не может состояться, поскольку каждый из участников понимает смысл текста по-своему, при этом не допуская мысли, что собеседник понимает текст иначе. Тем не менее предположение об одном истинном смысле является весьма эффективным и применяется в современных судебных системах следующим образом. Истинная интерпретация определяется третьей по отношению к конфликтующим нейтральной стороной (например, в суде — судьей или присяжными), и на основании этого выносится окончательное 7 Постановление Конституционного Суда РФ от 13 декабря 2001 г. №16-П «По делу о проверке конституционности части второй статьи 16 Закона города Москвы «Об основах платного землепользования в городе Москве» в связи с жалобой гражданки Т.В.Близинской» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. №52. Ч.II. Ст. 5014. Глава 7. Принципы и критерии истинности интерпретации в праве 149 решение о смысле текста и соответствующее правовое решение. Так работает принцип легитимизации интерпретации. Признание истинным только одного смысла в юридическом контексте является необходимостью, и в этом принципиальное отличие юридической герменевтики от философской и других специальных герменевтик. Основным критерием в данном случае является признание интерпретации со стороны авторитетного источника — властного и влиятельного субъекта. Совершение правосудия невозможно без установления правильной интерпретации закона. Например, дебаты и разногласия в суде зачастую строятся вокруг конфликта интерпретаций текста того или иного закона, и суду приходится выступать в качестве субъекта определения правильной интерпретации. Но конфликт интерпретаций должен быть снят, и какими бы разумными и глубокими ни были основания сторон, нельзя оставить каждого при своем мнении, потому что правосудие должно свершиться, а закон должен быть исполнен. Поскольку ситуация в юридической практике такова, что в связи с принципом правовой определенности множественность правильных интерпретаций не предполагается, а расхождения в толковании ведут к нарушению принципа справедливости, то очевидной является необходимость механизма, позволяющего устанавливать правильную интерпретацию с помощью авторитета. Примером могут служить судебные решения, основанные на одной из интерпретаций конфликта, которая признается судом в качестве истинной, а также рекомендаций судебной власти по интерпретации тех или иных законов, которые, как правило, служат ответом на большое количество спорных случаев интерпретаций законов. Такой способ разрешения конфликта используется не только в праве, но также, например, в образовании, в школах и вузах, когда правильной признается та интерпретация, которая одобряется учителем или преподавателем как авторитетным лицом, обладающим властью (в данном случае властью оценивания работы по интерпретации ученика). Однако в таком понимании правильной интерпретации и в механизме ее установления есть серьезные риски, связанные, например, с возможностью ошибки. Основными проблемами такого понимания правильной интерпретации могут стать чрезмерная ориентация на авторитет и злоупотребление властью. 150 юридическая герменевтика в ХХI веке В случае использования критерия авторитетности для определения правильной интерпретации возникает проблема злоупотребления властью, сопряженная с социальными рисками. Из-за монополии на интерпретацию возникает риск несправедливости в области правосудия, связанный с природой вербального языка и, следовательно, возможной неопределенностью закона, а также возможностью нечестной интерпретации. Монополизация интерпретации возникает из-за страха снизить авторитет законодательной власти, допустив свободу интерпретации и позволив формулировать смысл закона кому-либо еще. Именно ввиду этого в истории существовали попытки запретить комментарии к тексту законов, как это было, например, в Баварии XIX века8. Но в случае монополии на интерпретацию критерий авторитетности может полностью заменить другие очевидные и общепринятые критерии истинности интерпретации, такие как логичность, здравый смысл, соответствие тексту, вплоть до искажения фактов текста в пользу авторитета. Дабы избежать риска злоупотребления властью и монополии на интерпретацию, в современных демократических государствах существует механизм разделения властей. Так, в России в связи с часто встречающимися спорными случаями в судебной практике издаются Постановления Пленума Верховного Суда или Постановления Конституционного Суда, разрешающие трудности с толкованием определенных законов. Авторитетная «правильная интерпретация» неразрывно связана с властным субъектом, причем эта связь является двусторонней, то есть не только власть является источником правильной интерпретации, но и через пропаганду какой-либо конкретной интерпретации, получающей статус «правильной», можно получить и усилить власть. Такого рода развитие событий отсылает к вопросу о воле к власти, которая в данном случае устанавливается способом, который М. Фуко называл «юридически-дискурсивным», через «инстатацию правила»9. В этом случае не конфликт интерпретаций является причиной борьбы за власть, но субъекты этой уже ведущейся борьбы используют столкновение дискурсов и конфликт 8 См.: Lieber F. Legal and political hermeneutics. St. Louis, 1880. P.30. Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. М., 1996. С. 182. 9 Глава 7. Принципы и критерии истинности интерпретации в праве 151 ­ нтерпретаций в качестве своего инструмента. Такую картину опии сывает М. Фуко: «дискурсы являются тактическими элементами или блоками в поле отношений силы; внутри одной и той же стратегии могут быть самые различные и даже противоречащие друг другу дискурсы; и, наоборот, они могут обращаться, не меняя своей формы, между противоположными стратегиями»10. Именно поэтому необходимость использовать критерий признания авторитетом при принятии судебных решений налагает большую ответственность на авторитетного субъекта и требует от социума и государства бдительности и жестких механизмов контроля за принимающими решения. Например, таким механизмом в России служит система обжалования судебных решений. Однако здесь также существует ряд проблем, связанных с принципом правовой определенности, которому, согласно постановлениям Европейского суда, противоречит отмена уже вступивших в силу судебных решений11. Данный критерий также проблематичен, поскольку он не всегда снимает возникающий конфликт интерпретаций. В том случае, если высока ценность авторитета для субъектов, придержи­ вавшихся противоположной интерпретации, а также в случае привлечения авторитетом дополнительных аргументов в пользу избранной интерпретации, конфликт может быть снят через признание обеими сторонами истинности легитимированной интерпретации. Однако возможны ситуации, когда легитимизация интерпретации не снимает конфликт, но обостряет его. Это происходит в случаях, когда субъект непризнанной интерпретации не принимает легитимированную интерпретацию за истинную, оставаясь на своей позиции. Факт легитимизации придает весомости одной из позиций, тем самым делая конфликт еще более острым и напряженным для проигравшей стороны. Поскольку, как уже было замечено, способность делать легитимной интерпретацию непосредственно связана с властью, а конфликт интерпретаций — с борьбой за эту власть, то в такого рода конфликтах есть две потенциальные опасности для 10 Там же. С. 203-204. См. следующие Постановления Европейского суда по правам человека Постановление от 01.12.2005 «Смарыгин против РФ», жалоба № 73203/01; Постановление от 25.10.2005 «Юрий Романов против РФ», жалоба № 69341/01 и др. 11 152 юридическая герменевтика в ХХI веке социального пространства. Во-первых, это риск произвола, когда субъект, наделенный властью легитимизации, может выбирать интерпретацию, исходя из субъективных предпочтений, например, изза симпатии к одной из сторон (здесь, к тому же, появляется риск коррупции). Во-вторых, в случае, если проигравшая сторона конфликта будет обладать достаточной силой, она может стать опасной для властного субъекта. Именно поэтому в сферах, где практикуется прекращение конфликта интерпретаций через процедуру легитимизации одной из интерпретаций властным субъектом, как правило, предусмотрены пути законного обжалования решения авторитета в случае, если оно не снимает конфликт, а обостряет его. В юридической сфере инструмент обжалования судебных решений в более высоких инстанциях также решает эту задачу, в среде образования для этого предусмотрена возможность подать апелляцию по результатам экзамена. Такого рода возможность переразрешить конфликт интерпретаций необходима, так как способствует снижению риска произвола, коррупции и революционных настроений в социуме. Еще одной специфической проблемой, связанной с интерпретацией юридических текстов, является принцип аналогии права. Для использования этого принципа целесообразно рассмотреть идею Ф. Либера, предлагающего различить интерпретацию и толкование, привычно употребляемые в русском языке как синонимы. Интерпретация в таком случае — это выявление непосредственного смысла текста с опорой на его конкретное содержание. Толкование же используется, когда необходима аналогия, в случае, если при решении конкретной задачи приходится опираться на текст, в котором нет прямого ответа на заданный вопрос, вследствие чего смысл приходится достраивать. Необходимость такого различения может показаться спорной, но если рассмотреть вопрос с точки зрения эффективности применения правовых норм и законов, то такое различение может значительно упростить ситуацию. Ценность интерпретации, которая выявляет более или менее ясный смысл текста в отношении определенных вопросов, не вызывает сомнений. Что касается толкования, то оно становится жизненно необходимым в юридической сфере, например, когда в правоприменительной практике мы вынуждены руководствоваться старыми нормами и законами в новой ситуации. Согласно Ф. Либеру и его Глава 7. Принципы и критерии истинности интерпретации в праве 153 принципам толкования, многие устаревшие пункты в законах могут и должны быть пересмотрены в соответствии с изменившимися реалиями. Хорошим примером толкования является известный случай со студентом Оксфорда, который во время экзамена потребовал с приемной комиссии кружку пива и порцию копченой телятины, ссылаясь на действительный пункт в уставе университета 1513 года. Очевидно, что студент пользовался интерпретацией при работе с текстом устава, раз потребовал буквального его исполнения. Использование интерпретации такого рода зачастую сегодня называют «вырыванием из контекста», подразумевая то, что какая-то часть текста понимается не в соответствии с целым. Сейчас уже трудно будет определить причины и задачи, побудившие составителей включить этот пункт в устав, и проверить, есть ли необходимость в соответствии с ними при соблюдении данного пункта. Экзаменаторы использовали толкование и предложили настойчивому студенту гамбургер и бутылку колы. Толкование здесь заключалось в том, что писавшие устав, очевидно, ориентировались на предложение студенту некоего набора популярной в то время еды, и, уж естественно, они не могли предусмотреть, что спустя почти пятьсот лет этот пункт в уставе будет трудновыполним — отчасти по причине того, что изменились пищевые привычки, отчасти потому, что современные культурные нормы препятствуют употреблению алкоголя в подобных ситуациях. Что любопытно, в итоге студент был побежден его же оружием — а именно, использованием интерпретации там, где необходимо толкование — и был отчислен за то, что пришел на экзамен без меча, согласно тому же уставу. Обращаясь к более распространенной и актуальной причине, по которой необходимо отличать интерпретацию от толкования, приведем в качестве примера аналогию права, когда в правоприменительной практике приходится иметь дело со случаем, явно и конкретно не описанным в законодательных актах, но попадающим в категорию правонарушений. В частности, такое происходит довольно часто ввиду высокой скорости развития современного мира, когда постоянно образуются новые виды отношений между людьми и явлениями, и законодательная власть просто не успевает их все описывать и предусматривать. Именно здесь в помощь юристам приходит толкование в том значении, в котором его 154 юридическая герменевтика в ХХI веке описал Ф. Либер. Принцип параллельных мест, давно и успешно используемый при толковании художественных текстов в лите­ ратуроведении, гораздо более актуален и необходим в юридической герменевтике, поскольку в случае работы с текстами законов речь идет о функции регулирования человеческой жизни и поведения. Рассмотренные критерии и принципы истинности интерпретации не являются закрытым списком, обязательным к выполнению, они получены в результате анализа социальных практик и специальной литературы, и, безусловно, требуют дальнейшей рефлексии и проблематизации. Тем не менее, в том виде, в котором они здесь описаны, они уже успешно используются на протяжении длительного времени не только в юридической сфере, но и в других социальных сферах. Глава 8. Контекстуальное значение правовой традиции... 155 Глава 8. Контекстуальное значение правовой традиции в юридической герменевтике Герменевтика среди отечественных авторов чаще всего воспринимается как теория интерпретации или истолкования смысла текстуальных, поведенческих и иных форм человеческой деятельности. Однако современная философская герменевтика, связанная прежде всего с именами Э. Гуссерля, Г. Гадамера, М. Хайдеггера, представляет собой уже не просто методологию понимания или интерпретации, а философское направление, основанное на трактовке понимания как всеобъемлющего, универсального способа ­существования действующего, мыслящего человека. Герменевтика преодолевает ограниченность рационалистической модели познания мира, принимая за отправную точку последнего ирра­ циональность человеческого бытия. Жизненный мир человека, неосознаваемый мир или фон интенциональных актов сознания формирует и направление, и интуитивный результат познания. Логика и диалектика важны, но они лишь оформляют этот результат познания: прежде объяснения мира и его событий необходимо понимание. Однако важно осознать, что герменевтика — не просто философское отрицание сциентизма и рационализма, это философское направление ориентирует на иное восприятие рационализма. Разумность, здравый смысл, интуиция правды, ценностное познание и иные компоненты человеческого мышления благодаря герменевтике возвращают теории познания целостность восприятия мира. Историческая и культурная традиция уже не являются помехой объективному познанию мира, а напротив, его условием и фундаментом. «Все изучающие герменевтику со времен Гадамера с большим удовлетворением воспримут отказ от приоритета декартовского рационализма и эмпиризма Дэвида Юма в пользу историчности (или исторической обусловленности) человеческого сообщества в противоположность сознанию отдельного человека, существую- 156 юридическая герменевтика в ХХI веке щему «вне времени»1. В этом смысле герменевтика чужда постмодернистскому релятивизму. Юридическая герменевтика или герменевтическая теория права исходит из социокультурной обусловленности правовой реальности. Прежде всего, в герменевтике сама правовая реальность представляется как конструируемая реальность, существующая благодаря повторяющимся опривыченным актам социальной коммуникации. Система права воспринимается как самостоятельная субстанция, развивающаяся по собственным закономерностям. В современной социологии знания данный процесс рассматривается как процесс «реификации» (овеществления) социальной реальности. «Реификация — это восприятие человеческих феноменов в качестве вещей, то есть в нечеловеческих и, возможно, в сверхчеловеческих терминах…это восприятие продуктов человеческой деятельности как чего-то совершенно от этого отличного, вроде природных явлений, следствий космических законов или проявлений божественной воли»2. Результатом является дегуманизированный, противостоящий человеку мир, существующий сам по себе как чуждая ему фактичность, объективная реальность. Человек, несмотря на то, что он является творцом социального мира, воспринимается как его продукт, а человеческие значения понимаются не как создающие мир, а как следствия природы вещей. Парадокс заключается в том, что человек, постигая мир в реифицированных терминах, продолжает конструировать его, создавая отрицающую его реальность3. Реификация является спутником классической парадигмы правового мышления. Что представляет собой в действительности социальный мир, частью которого является правовая реальность? Прежде всего, это смысловой мир, в котором люди совершают поступки, действуют, исходя из социально-субъективной значимости на основе предопределенного историей и культурой своего народа мира смыслов и значений. Феноменологическая социология исходит из того, что социальная реальность конструируется субъектом на основе смыслов и значений, заданных обществом или средой, а если быть более 1 Тисельтон Э. Герменевтика. Черкассы: Коллоквиум, 2011. С. 350. Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. С.146. 3 За реификацией следует технократизация общественной жизни. 2 Глава 8. Контекстуальное значение правовой традиции... 157 точным, культурой, в которой формировалось сознание субъекта. «Упорядоченности, — пишет Г. Ромбах, — конструируются не отдельным субъектом, а вытекают из истории народа и времени»4. Иными словами, человек воспринимает социальный порядок как заданный. Не является исключением и правовой порядок. Чаще всего человек сталкивается впервые с правовой реальностью в семье, затем в дошкольном или школьном учреждении, вузе и т. д. Вначале это устное право, которое складывается из запретов, правомочий, правовых стимулов, которые являются частью культуры семьи, рода, города, этноса. Первый шаг предполагает привыкание к внешним запретам и обязываниям с последующим постижением и наделением их смыслом, целью, ценностью. Для человека становятся ценностью, например, традиция уважения к старшим, верховенство в доме мужчины, речь без мата, право на самовыражение и т.п. Постепенно эти ценности и опривыченные формы поведения, поступков, действий, им сопутствующих, становятся контекстом понимания и источником смыслоконструирования всех жизненных фактов, в том числе и юридических фактов. Так, накапливаемый опыт может рассматриваться в качестве контекста истолкования или интерпретации своей правовой жизни, правовой жизни общества. С позиции феноменологической концепции общества, правовая реальность не отражается гносеологически, а конструируется человеком в каждом акте его правового понимания — познания. Понимание человеком правовых отношений является их смыслоконструированием и не может быть ничем иным, так как он смыслонаделяет их, а, следовательно, и конструирует их. Это вовсе не означает, что внешний правопорядок не влияет на человека. На самом деле понимание или смыслоконструирование как основная процедура правового мышления определено и официальным (позитивным) правом, и правом неофициальным, которое в различных парадигмах правопонимания получает название «живого права», «мягкого права», «не государственного права», «теневого права» и т.п. При этом осмысление позитивного права неизбежно носит отпечаток субъективности интерпретатора, след его «горизонта 4 Rombach H. Phänomenologie des sozialen Lebens. phänomenologischen Soziologie. München. 1994. S.228. Grundzüge einer 158 юридическая герменевтика в ХХI веке понимания», основу которого и составляют указанные выше ценности, а также опривыченные типажи юридически значимого поведения. Понимание текста нормы закона происходит также и в контексте практической ситуации, а не абстрактно, что также требует признания этой практической ситуации частью контекста интерпретации нормы позитивного права. Влияние внешнего правопорядка на человека выражается не в том, что он, отражая те или иные правовые связи, отношения, тенденции, приобретает те или иные черты индивидуального правосознания, подобно тому, как камень обжигается в печи, а в том, что он, усваивая с детства те или иные семейные, религиозные, этнокультурные и иные ценности, приобретает возможность смыслопостроения, осмысления, и затем уже конструирует ту действительность, которая повлияла когда-то уже на него. Точнее, всю оставшуюся жизнь он ее переконструирует. Поэтому этот процесс носит двойственный характер: с одной стороны, правовая культура формирует правосознание, с другой стороны правовая культура постоянно трансформируется через переосмысление. Таким образом, правопорядок, а если точнее — «правовой универсум», т. е. система правовых норм, связей, символов и их значений, закрепленных в языке права, опосредованно через человеческое понимание, конструирует самого себя. Но в связи с тем, что человек может общаться с людьми другой правовой культуры, происходит постоянная деформация правового универсума, искажение того смысла, «который был вчера», так как, осмысливая чужой жизненный правовой опыт, человек неосознанно реформирует свой. Он как бы «заражается» чужими смысловыми структурами, целями и ценностями. Чем больше контакта с другим универсумом, тем больше степень заражения, выражающаяся в переинтерпретации своего опыта. Таким образом, в неклассической парадигме правовое мышление уже не рассматривается как отражение внешней человеку социально-правовой действительности, в которой субъект познания занимает пассивную роль, подавляя все субъективное, признающееся помехой объективному познанию, а представляется как конструирующая эту действительность активная мыследеятельность. Именно поэтому термин «познание», который коррелирует с термином «отражение», не всегда точно передает действительность постижения права. Более адекватным является понятие «по- Глава 8. Контекстуальное значение правовой традиции... 159 нимание», имеющее ряд синонимов — «осмысление», «освоение», «интерпретация», «истолкование» и т. п. Определенное национальным языком и культурой «повседневное знание» права составляет базовый момент любой мыслительной процедуры, от осмысления права в целом до решения конкретной правовой задачи. Все эти неосознаваемые и нерефлексируемые детерминанты входят в так называемый «жизненный мир» человека, составляющий одновременно и предпосылку научного познания, если речь идет о юридической науке, и неуловимый фон понимания правовых явлений. Он не может быть отрефлексирован, изучен и проанализирован, так как представляет собой совокупность первичных, «фундирующих» интенций, из которых возникают различные системы знаний. «Жизненный мир» представляет собой «горизонт» целей, проектов, интересов субъекта, структуру человеческой практики. Напомним, что интенциональность — термин феноменологической философии Э. Гуссерля; она является, согласно последнему, существенным свойством сознания, которое всегда есть сознание чего-то; это направленность на предмет. Любой акт сознания — мышление, желание, представление имеет в качестве своего интенционального содержания мыслимый, желаемый, представляемый предмет. Всякое чистое интенциональное переживание, помимо предмета интенциональных актов, имеет свой нетематический горизонт, фон, составляющий как бы некоторое «предварительное» знание о предмете, который мы рассматриваем тематически. Так вот, «согласно Гуссерлю, не существует опыта в самом простом смысле — как опыта относительно вещи, посредством которого мы, впервые постигая эту вещь, узнавая о ней, не «знали» бы о ней уже заранее больше того, что мы при этом узнаем»5. Поэтому всякое мышление определено «предварительным знанием» о предмете, «жизненным миром». Данное обстоятельство позволяет несколько иначе взглянуть не только на теоретическое мышление, в котором ключевую роль, как выяснилось, играют не уловимые в акте рефлексии структуры «жизненного мира», но и на проблему мышления правоприменителя, которое осуществляет особый акт 5 Гайденко П. П. Прорыв к трансцендентному: Новая онтология XX века. М., 1997. С. 405. 160 юридическая герменевтика в ХХI веке анализа фактических и долженствующих явлений в их единстве, особенно на природу ошибок в такой деятельности. В 1996 году, в период радикального реформирования, а точнее, проектируемого извне «слома» российской государственности и права, вышла критическая статья профессора А. И. Экимова, посвященная вопросу детерминации правового знания политическими ценностями и интересами. Не только этот ученый обратил внимание на то, как в связи со сменой политического курса стали заметны существенные перемены в научно-правовой аргументации и понимании права со стороны научного сообщества. Право вдруг обнаружило свои новые «грани» и «моменты», превратившись из «объективированной народной воли» в «неотъемлемые и неотчуждаемые права человека», «меру свободы», «механизм согласования интересов» и т.д. Нельзя не согласиться поэтому с А. И. Экимовым: «Помимо интересов и ценностей никакой правовой идеологии и, соответственно, юридической науки не существует и в принципе существовать не может. Кто высказал ту или иную правовую идею, тем самым осознанно или нет, но признал наличие каких-то конкретных интересов и ценностей»6. В рамках такого подхода любая концепция государства и права может быть представлена как развернутое описание субъективного политикоправового опыта, что вообще совершенно иначе заставляет взглянуть на правовое мышление, чем в классическом представлении о правовом мышлении как об отражении объективной действительности. Не только политические ценностные предпочтения, но и вообще вся система-иерархия ценностей, убеждений и идеалов «жизненного мира» ученого детерминирует его правовое мышление, аргументацию, связь между суждениями, терминологию. И ведущая роль здесь принадлежит национальной правовой культуре, правовой традиции. Что представляет собой правовая традиция с точки зрения юридической герменевтики? Это, прежде всего, институциональная матрица типизаций и оценок человеческого поведения, заданная национальной культурой. 6 Экимов А. И. Политические интересы и юридическая наука // Государство и право. 1996. № 12. С. 6. Глава 8. Контекстуальное значение правовой традиции... 161 «Институционализация» поведения в данном случае требует более широкого понимания, чем обычно. Г. В. Мальцев в своей фундаментальной работе, посвященной регулятивной силе права, анализировал основы юридического институционализма и, указывая на большой задел институционального изучения права в отечественной дореволюционной традиции, отмечал, что в советской правовой науке сложилась традиция, согласно которой юридический институт рассматривается как структурный элемент системы права, включенный, в свою очередь, в состав правовых отраслей и подотраслей. По его мнению, это обстоятельство законсервировало проблему юридических институтов на уровне формального и структурного анализа, затруднило в определенной степени изучение свойств и возможностей институтов в качестве непосредственных регуляторов общественных отношений7. С ученым нельзя не согласиться: если под правовыми институтами понимать только лишь совокупность правовых норм, регулирующих какие-либо однородные общественные отношения, связанные между собой в качестве обособленной группы8, то речь идет об узкой, позитивистской трактовке правовых институтов. Однако даже в рамках юридического позитивизма возможна более широкая трактовка правового института: в процессе правотворчества утверждаются и институционализируются идеалы, должное и ценное. Отсюда юридическая институционализация, понимая как закрепление в позитивном праве определенных нормативно выраженных интересов, является одновременно и институционализацией интересов, идеалов, ценностей. В широкой трактовке институционализации права помимо правовых норм в понятие института оказывается возможным включение множества других явлений: это организационные структуры, функции, статусы, роли, ценности и идеалы, юридические архетипы, правокультурные образцы и типы мышления, принципы и модели поведения, установки и прочее. Важно отметить, что в ходе правовой институционализации, процесса организационного структурирования отдельные правовые явления приобретают 7 Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007. С. 395. Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистическое право. М., 1973. С. 288. Также см.: Теория государства и права / Отв. ред. Н. Г. Александров. М., 1974. С. 513 и след. 8 162 юридическая герменевтика в ХХI веке некую устойчивую форму, свой формат. В таком смысле, институционализация тождественна формализации, а деинституцонализация как распад и разрушение, хаотизация устойчивых связей и отношений9. Институционализацию права можно рассматривать как продукт постоянной человеческой творческой деятельности, развивающийся не по «законам природы» или «природы вещей», а на основе экстернализации человеческой субъективности в деятельности10. При этом последняя формируется и протекает в связи с процессом хабитуализации — опривычивания. Любое человеческое действие, повторяясь от случая к случаю, становится образцом, привычкой поступать тем или иным способом. Даже сталкиваясь с абсолютно для себя новой ситуацией, индивид совершает поступки, руководствуясь имеющимся опытом принятия решений, являющимся как бы фоном для выработки нового правила: правовая традиция принимает в себя новое, органически неразрывно связанное с прежним, так как контекстом осмысления нового будет сама правовая традиция. Как отмечают представители современной социологии: «Задний план опривыченной деятельности предоставляет возможности переднему плану для рассуждения и инновации»11. В качестве примера можно привести традицию наделения компетенциями и полномочиями в России главы государства: как в России его не назови — царь, генсек или президент, — в результате получается император. Наиболее важная часть человеческой деятельности, а право по своей природе пронизывает именно эту часть, сопряжена с процессом институционализации, представляющим собой типизацию опривыченных действий деятелями разного рода. При этом сами деятели также типизируются: «Институт исходит из того, что действия типа X должны совершаться деятелями типа X»12. Например, у народов Северного Кавказа дележ имущества в случае смерти мужчины совершался согласно шариату, то есть вдове полагается выделить одну четвертую часть имущества, если она бездетна, и одну восьмую, если имеет детей. Однако у исповедо9 Мальцев Г. В. Указ.соч. С.406. Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., С. 88–89. 11 Там же. С. 91. 12 Бергер П., Лукман Т. Указ. раб. С. 92. 10 Глава 8. Контекстуальное значение правовой традиции... 163 вавших ислам осетин обычное право преобладало над шариатом в имущественных вопросах, т.е. привычкой дележ наследства по шариату у них не стал. Во всех случаях при разделе имущества они поступали согласно привычному адату. М. Ковалевский писал: «Общественным приговором новейшего времени введено право завещательного распоряжения и открыта, таким образом, возможность наследования для женщин. Надо сказать, однако, что этой возможностью осетины доселе почти не пользовались, так прочно держится в их среде начало неотчуждаемости семейного имущества чужеродцу»13. Национальное (этническое) правосознание и является источником и носителем этих институтов или типизаций правового поведения. В формировании институциональной матрицы типизаций и оценок, которая является контекстом интерпретации и новых событий, не имеющих идентичных аналогов в прошлом, важен момент историчности, так как институты возникают не одномоментно, более или менее адекватно понять их можно только в контексте исторического процесса. Исторический момент очень важен, так как сила действия институтов на поведение людей определяется не столько санкциями, возникающими как вторичный, дополнительный момент, сколько самим существованием институтов. Со временем будущие поколения начинают их воспринимать как объективные, внешние и принудительные факты, не зависящие от воли тех индивидов, которым «довелось» воплощать их в жизнь, — «мы делаем это снова» заменяется формулой «так это делается». Правовая реальность приобретает устойчивый и псевдо-объективный характер, который не может быть легко изменен, позиционируется новыми поколениями как всеобъемлющая и данная реальность, остающаяся отчасти непрозрачной подобно природе. К примеру, для ребенка объективный характер правовых институтов внутри семьи аналогичен объективности природных феноменов, все полномочия отца, матери, распорядок дня, наказание за проступки или право на отдых кажутся ему данными, неизменными и очевидными. В дальнейшем в процессе взросления институциональный мир права воспринимается в качестве объективной правовой 13 Ковалевский М. М. Закон и обычай на Северном Кавказе. М., 1890. С. 24. 164 юридическая герменевтика в ХХI веке реальности,­ несмотря на то, что право в качестве сконструированной человеком реальности (объективированной человеческой деятельности) предполагает принципиально иное понимание чем понимание природных явлений. Чтобы понимать мир права человеку приходится незаметно для себя выступать «сотворцом», конструктором, так как каждый акт понимания предполагает творчество, «соавторство». Поэтому, с одной стороны, существующие на момент правовой социализации и обучения новых поколений институты «формируют» понимание и конструирование самих себя — правового порядка, с другой стороны, каждое поколение формирует их и конструирует, внося в ходе их постоянной интерпретации новые характеристики и качества, обусловленные конкретно-исторической ситуативностью. Случаи радикальной переинтерпретации делают необходимым существование институтов юридического контроля и санкций с целью ограничения внесения субъективных значений в жизнь институтов (правил) и отклонения от требуемого этими институтами поведения. Возникает вопрос, как формируются новые правила, понятия, новые институты, как и почему происходят перемены и кризисы в правовом порядке? Дело в том, что все создаваемые институты имеют лишь кажущуюся «новость», на самом деле их реальная правовая жизнь протекает под влиянием уже существующих или даже «отмененных» ими же институтов. К примеру, введение в законодательство термина «интеллектуальные права» не дает большого эффекта: большинство авторов интерпретируют его с позиций института авторских прав. Так, например, В. И. Еременко отмечает, что термин «интеллектуальные права», впервые введенный в российское гражданское законодательство, сразу же вызвал определенные нестыковки и противоречия с устоявшимися категориями14. Интеллектуальные права объявляются авторскими правами (ст. 1255) либо смежными правами (ст. 1303), либо патентными правами (ст. 1345), в то время как в отношении селекционных достижений (ст. 1408) и топологий интегральных микросхем (ст. 1449) указано, что их авторам принадлежат определенные интеллектуальные права. Более того, указанный термин не упоминается в главе 76 ГК РФ 14 Еременко В. И. Соотношение интеллектуальной собственности и недобросовестной конкуренции // Конкурентное право. 2014. №3. С. 13 — 25. Глава 8. Контекстуальное значение правовой традиции... 165 («Права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий»), хотя, согласно п. 1 ст. 2 и ст. 1226 Кодекса, он в равной мере должен относиться и к средствам индивидуализации. Также этот термин не упоминается и в главе 75 («Право на секрет производства (ноу-хау)»). Поэтому мы можем говорить о правовой институционализации как о процессе конструирования правового порядка в ходе интерпретации существующих правовых институтов, под которыми понимается не просто совокупность норм, а типизации правового поведения и правоотношений (социологический аспект права). Другими словами, правовая традиция и культура того или иного общества формируют правовое мышление и конструируются вновь правовым мышлением: этот процесс имеет диалектический характер. «Знание об обществе является… реализацией в двойном смысле слова — в смысле понимания объективированной социальной реальности и в смысле непрерывного созидания этой реальности»15. Знание права и является самим же правом, составляя мотивационную динамику институционализированного поведения, а право есть то, что о нем мыслят и говорят, так как в ходе познания права не происходит поиска объективной истины, в ходе речевого дискурса и формируется сущность права. Желают того правоведы или не желают, но их дискуссии о правопонимании создают право. Именно так происходит процесс правового развития и развития науки о праве, а вовсе не по схеме «новое отрицает старое». Например, если в течение десяти лет, к примеру, защищены диссертации и написаны монографии по той или иной сфере законодательства и правовой жизни общества, например, спортивному праву, миграционному праву или медицинскому праву, то со временем новые поколения юристов, уже привыкших к этим терминам, ничего не увидят удивительного в признании этих направлений в качестве самостоятельных отраслей системы права и никаких объективных аргументов против не будет, в отличие от дня сегодняшнего. Дискурс формирует новое право. Для того, чтобы отследить момент понимания новых законов, юридических терминов, правовых концепций, теорий или парадигм права, рассмотрим, как протекает процесс понимания права с точки 15 Бергер П., Лукман Т. Указ. раб. С. 111. 166 юридическая герменевтика в ХХI веке зрения герменевтического круга, неизбежно возникающего в тех ситуациях, когда речь заходит о понимании какого-либо продукта человеческой деятельности. Если посмотреть с герменевтической точки зрения на любое юридическое познание, будь то познание норм Уголовного кодекса РФ, учений об «общественном договоре» либо отдельных правовых институтов (важнейшим критерием здесь является то, что все эти явления порождены в результате человеческой деятельности), то мы обнаружим в нем следующее. Правовая реальность — мир знаков и смысла, мир правовой культуры, функция которой и заключается в организации вокруг человека правовой жизни. Государство, право, исторические события, юридические факты и все остальные компоненты общественной жизни составляют, перефразируя Г. Гадамера, «единый герменевтический универсум», глобальный и всеобъемлющий текст, постижение смысла которого и составляет цель любого социального знания16. Почему, например, юридический факт является текстом? — потому, что факт становится юридическим, когда он предусмотрен нормой права. В случае же юридически значимого факта, явно не предусмотренного нормой права, событие и любой поступок человека является «рассказом о себе». Интерпретируя или понимая этот поступок, окружающие придают ему тот смысл, который виден им в данной ситуации, тем самым экстраполируя свой внутренний мир. Для юридической квалификации крайне важно установить субъективную сторону поступка, будь то правонарушение или правомерное поведение. Там, где есть текст, всегда возникает герменевтический круг или процесс понимания. В связи с тем, что герменевтический круг предполагает предпосылочное, неявное знание (пред-знание или пред-понимание на языке современной герменевтики), любое правовое познание будет возможным лишь в том случае, если до его начала неосознанно, интуитивно «пред-полагается» догадка (гипотеза) о сущности предмета, в данном случае о сущности нормы права, например, норм нового законопроекта. Совокупность «предрассудков» и «предсуждений», обусловленных традицией, составляет то, что Гадамер называет «горизонтом понимания». Поэтому нельзя копировать модели правовых институтов у иных 16 См.: Гадамер Х.-Г. Истина и метод. С. 41–42. Глава 8. Контекстуальное значение правовой традиции... 167 народов и цивилизаций: контекст их понимания сформирован в иной правовой традиции. Предпосылочность и неявность допредикативного знания права (допредикативное можно представить как неосознаваемое, интуитивное, дорефлексивное знание, по сути предзнание) проявляет себя прежде всего в национальном языке. Ярким примером национально-самобытной правовой традиции России является понятие «правды», которое отсутствует в правовом языке иных культур и цивилизаций. «Человек, живущий в мире, не просто снабжен языком как некоей оснасткой — но на языке основано и в нем выражается то, что для человека вообще есть мир»17. Поэтому люди, воспитанные в традициях определенного языка и определенной культуры, видят право иначе, чем люди, принадлежащие другим традициям. В этом ограничении и определении мышления вообще, а правового в частности, и проявляется нормативность языка. В. И. Медведев отмечает: «Субстанцией нашего духовного опыта является культурная традиция. Отношение к ней (как и к языку) не может стать предметом объективирующего знания: мы всегда внутри нее, нет позиции вне традиции и вне языка, позиции, с которой можно было бы обозреть наше отношение к ним»18. Добавим, что традиция, определяющая «горизонт понимания», включает в себя и научно-теоретическую традицию: суждения о праве и государстве в научной и учебной литературе, в печати и публицистике, в выступлениях политиков и интеллигенции также влияют на формирование предзнания права и государства. Если оставаться на позициях герменевтики, то мы приходим к ограничению всеохватности правового познания, к границам универсальности политического и правового опыта, зависящего от правовой традиции. В самом деле, если процесс познания права рассматривать как процесс осмысления, то ценностные структуры правосознания мыслителя, лежащие в основе этого процесса, и являются неявным, допредикативным знанием права. В этой связи нельзя не привести удивительно точного суждения Б. А. Кистяковского: «История науки о человеке представляется нам не более, 17 Гадамер Х.-Г. Истина и метод. С. 512. Медведев В. И. Понимание и объяснение в гуманитарном и естественнонаучном познании: Автореф. дис. … докт. филос. наук. СПб., 1998. С.21. 18 168 юридическая герменевтика в ХХI веке как совокупностью последовательных и одновременно личных созданий, которые затем от времени до времени кристаллизуются в определенные манеры, называемые методами»19. Традиция вообще, и традиция права в частности, определяет и полагает границы правовому мышлению. Деятельность его чаще всего выглядит схематично как герменевтический круг, потому что бытие права, как и бытие вообще, имеет временной характер, а потому ученый — правовед не имеет никакой «внеисторической» точки, встав на которую он мог занять вневременную, внекультурно-цивилизационную позицию. Не поможет здесь и изучение самой традиции, так как, изучая традицию, историк права не выходит за ее пределы, а «движется в ее круге». И еще до того, как ученый займет рефлексивную позицию, он с полной самоочевидностью позиционирует самого себя в качестве члена семьи, общества и государства, в котором живет, поэтому обыденное знание повседневной жизни, сформированное в рамках нашей социокультурной общности, является, по выражению А. Шюца «несомненной, но всегда сомнительной предпосылкой»20, в пределах которой совершается (начинается и доводится до конца) научное исследование права. Таким образом, подходя к изучению той или иной традиции права, правовед уже всегда имеет некоторое его «предварительное понимание», заданное ему той традицией и историей права, к которой он сам принадлежит. В этом смысле беспредпосылочного мышления и не существует. Как пишет П. П. Гайденко: «Именно конечность человеческого опыта делает невозможным беспредпосылочное мышление, которого искал традиционный рационализм; мышление всегда начинается с предпосылки, и такая предпосылка — это и есть предварительное понимание, или, что по Гадамеру то же самое, истинный предрассудок»21. Истинный означает здесь позитивный, делающий возможным понимание, осмысление. Исходя из вышеизложенного, можно сделать следующие выводы. Прежде всего, это вывод о том, что фактор обусловленности понимания правовых новелл правовой традицией диктует необходимость поиска и разработки собственных моделей и приоритетов 19 Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. М., 1916. С. 18–19. Шюц А. Формирование понятия и теории в общественных науках // Тексты / Под ред. В. И. Добренькова. М., 1994. С.489. 21 Гайденко П. П. Прорыв к трансцендентному. С.428. 20 Глава 8. Контекстуальное значение правовой традиции... 169 правовой политики. Практически все правовые новеллы постсоветской истории, начиная от парламентаризма и заканчивая сферой муниципального права, поняты и применены совершенно иначе, чем предполагалось, так как авторы новелл не учитывали контекст интерпретации и менталитет адресатов реформ. Чем меньше учитывают правовую традицию законодатели, тем больше расхождений между «правом в жизни» и «правом в книгах». Далее, во-первых, правовая традиция формирует интенциональность или предметность правосознания, интуицию правоты в правовом познании. Процесс правового осмысления правовой реальности представляет собой процесс, обусловленный этой интенциональностью. Поэтому понимание права и правовой реальности как мыслительный процесс движется по «рельсам» той этнокультуры, которая сформировала правовую традицию. Во- вторых, язык формирует сознание: право формируется не только «подобно языку и нравам», но и благодаря языку и нравам. Язык формирует образ мира, образ права, образ правомерного поведения. В-третьих, контекстом интерпретации правового социума является «жизненный мир» человека, его национально-культурная идентичность и как некая производная от нее сам правовой социум. В-четвертых, юридическая герменевтика — правопонимание, в котором право рассматривается как продукт национальной культуры и языка. Право как синтез закона (общего) и факта (частного — конкретной ситуации) предполагает поиск сопряжения между рациональной компонентой правовой культуры, результатом развития которой является закон, и ее иррациональной основой — правовой традицией, рождающей правоотношение. Взаимность контекстов ведет к обретению справедливого решения. Любому правоприменителю знакомо ощущение, что закон, правовая норма может быть понята и живет только в «контексте» конкретности, меняя свой смысл от одной юридической ситуации к другой ситуации. Так же и нормы права в различных контекстах правовых традиций и ситуаций меняют свой смысл. В-пятых, в вопросе совместимости юридической герменевтики и известных юридической науке типов правопонимания можно говорить о социологическом правопонимании и исторической школе права как наиболее близких герменевтике. В-шестых, юридическая герменевтика не предполагает ценностный релятивизм постмодернизма,­ а напротив,­ защищает 170 юридическая герменевтика в ХХI веке консервативную,­ христианскую философию права, так как дает новый уровень обоснованию правовых традиций православной цивилизации России. В-седьмых, юридическая ­герменевтика в вопросе выбора верных парадигм правового познания дает новый смысл «цивилизационному подходу к праву», в основе которого лежит принцип социокультурной индивидуальности правовой истории каждого народа, каждой цивилизации и культуры. В этом смысле юридическая герменевтика является обоснованием необходимости самобытного пути развития русско-евразийской правовой идентичности. Русский мир и цивилизация России сформировали собственную правовую традицию, которую не надолго «заслонила» современная европоцентристская докт­рина права. Глава 9. Дискурс-анализ как постклассическая парадигма... 171 Глава 9. Дискурс-анализ как постклассическая парадигма интерпретации права Одной из значимых вех трансформации права в эпоху (пост)современности является лингвистический поворот. Он характеризует общие изменения, происходящие во второй пол. ХХ в. в социогуманитарном знании1. Социальная реальность не существует вне языка 1 Об истории (происхождении или возникновении) лингвистического поворота в современной науке нет единства мнений. Так, в фундаментальной «Энциклопедии эпистемологии и философии науки» (автор — Г. Б. Гутнер) утверждается, что лингвистический поворот — «изменение характера и стиля философских исследований, происшедшее с начала 20 в. и характеризующееся повышенным интересом к языку. Л. П. был во многом обусловлен формированием лингвистики как науки и выразился, прежде всего, в намерении философов решать метафизические и гносеологические проблемы не путем вопрошания о мире или изучения структур сознания, а посредством анализа языка. У истоков Л. П. стоят Г. Фреге, Б. Рассел, Д. Э. Мур, Л. Витгенштейн. Их подход к философии определяется убеждением, что всякое знание о мире существует лишь тогда, когда оно выражено посредством языка». — Энциклопедии эпистемологии и философии науки. М., 2009. С. 421. Н. Е. Копосов пишет, что лингвистический поворот в историографии (и других социальных науках) «распространился под влиянием постмодернистской литературной критики в 1970–80- е гг. Именно в этих хронологических рамках его обычно и склонны рассматривать. Мне, напротив, кажется, что этот поворот является лишь поздним проявлением гораздо более широкого интеллектуального движения — лингвистической парадигмы, которая уже в течение столетия господствует в ХIX о мышлении. /…/ Истоки лингвистической парадигмы следует искать в интеллектуальной ситуации конца XIX в., когда многочисленные течения мысли в различных дисциплинах превратили язык в отправную точку попыток пересмотреть ассоцианистскую модель сознания. … Если взглянуть еще шире, речь шла о реакции против «позитивистской ментальности», царившей в европейской мысли 70—80-х гг. XIX в.» (Копосов Н. Е. Хватит убивать кошек! Критика социальных наук. М., 2005. С. 40-41). Н. Д. Потапова утверждает, что «создание бренда «лингвистический поворот» приписывают Густаву Бергману (в 1920-е годы он, студент-математик, был мол участником Венского кружка, работал с Эйнштейном, в 1938 году бежал от нацизма в США и обосновался в Университете штата Айова). В 1953 году в эссе «Логический позитивизм, язык и реконструкция метафизики» он привел это словосочетание, которое прижилось. Лингвистический поворот у Бергмана — это интеллектуальное движение, начавшееся с публикации «Логико-философского трактата» Людвига Витгенштейна в 1922 году». (Потапова Н. Д. Лингвистический поворот в историографии: учебное 172 юридическая герменевтика в ХХI веке (знакового опосредования)2. Язык — это не просто система знаков, отражающая мир, но, как утверждал Л. Витгенштейн в «Философских исследованиях», форма жизни. Слова — это поступки, а события существуют только тогда, когда они описаны, категоризированы, классифицированы и квалифицированы. В. П. Руднев по этому поводу пишет: «…любой факт может стать событием, только когда за ним кто-то наблюдает и в этом смысле любое событие есть описание события»3. Этому же, в принципе, посвящена «теорема» У. Томаса (один из его афоризмов, названный «теоремой» Р. Мертоном), с точки зрения которой ситуация реальна настолько, насколько она воспринимается как реальная4. Любое социальное действие становится таковым только тогда, когда предполагается известным окружающим, т.е. получившим пособие. СПб., 2015. С. 34– 35). По поводу этой дискуссии можно сказать, что истоки всего, что угодно (любой научной концепции) можно найти если не у Платона, то у Канта. Лингвистический поворот как значимая для всего социогуманитарного знания идея становится актуальной во второй половине ХХ в. Не случайно, что большинство авторов, упоминающих это явление, связывают его с выходом в 1967 г. антологии, в названии которой используется термин «Лингвистический поворот». В ней Р. Рорти (редактором издания) были собраны тексты неопозитивистов, представителей аналитической философии и др. философов. См.: The Linguistic Turn: Essays in Philosophical Method, Ed. by Richard M. Rorty. Chicago, 1967. 2 Реальность, по мнению В. П. Руднева, есть знаковая система, т.к. мы не можем воспринимать реальность, не пользуясь системой знаков (Руднев В. П. Прочь от реальности: исследования по философии текста. М., 2000. С. 180). В другой работе он утверждает: «Мне представляется, что реальность есть не что иное, как знаковая система, состоящая из множества знаковых систем разного порядка, то есть настолько сложная знаковая система, что ее средние пользователи воспринимают ее как незнаковую. Но реальность не может быть незнаковой, так как мы не можем воспринимать реальность, не пользуясь системой знаков. Поэтому нельзя сказать, что система дорожной сигнализации — это знаковая система, а система водоснабжения — незнаковая. И та и другая одновременно могут быть рассмотрены и как системы вещей, и как системы знаков». (Руднев В. П. Реальность как ошибка. М., 2011. С. 12) На этом же настаивает и Ю. Кристева. По ее мнению, человеческая вселенная — это знаковая вселенная. (Кнабе Г. С. Семиотика культуры: Конспект учебного курса. М., 2005. С. 52). «Если семиотическое описание предстает как универсальный язык переживаемой действительности, т. е. культуры, то сама культура предстает как система знаков и знаковых смыслов, как семиотический текст» (Там же. С. 53). 3 Руднев В. П. Божественный Людвиг (Витгенштейн: Формы жизни). М., 2011. С. 151. 4 Thomas W. Das Kind in Amerika // Person und Sozialverhalten / Hrsg. von E. Volkart. Neuwied, 1965. — S. 114. Глава 9. Дискурс-анализ как постклассическая парадигма... 173 наименование и означение (по терминологии Ю. Кристевой — ­наделение его социальным значением с помощью помещения в контекст интертекста)5. Таким образом, знак — конститутивный (т.е. необходимый) элемент или аспект социальной — а значит, и правовой — реальности6. Поэтому изучение права через анализ знакового его аспекта — актуальная задача современной юридической науки. Такой подход позволяет, как представляется, увидеть новые грани бытия права, сформировать новый подход к правопониманию, а также прояснить многие конкретные проблемы юриспруденции7. Итак, право, как и вся социальность, опосредовано знаковыми формами, вне которых социальное (и правовое) бытие в принципе невозможно8. Благодаря знакам человеческая активность 5 Если какое-либо явление фактически существует, но о нем ничего не известно сегодня живущим людям, то его в социальном смысле нет. 6 Это не означает, что социальная реальность сводится только к знакам. Она включает в себя людей, их действия, ментальные (психические) процессы, предметы материального мира и др. Но все они опосредованы языком как важнейшей знаковой системой. 7 Об этом подробно и обстоятельно написано в чрезвычайно содержательной работе: Байтеева М. В. Язык и право. Казань, 2013. 8 Чрезвычайно перспективным представляется проект С. Н. Касаткина, предлагающего переформулировать юридическую догматику на основе анализа словоупотребления. Так, он пишет: современная социогуманитаристика «не позволяет (без специальных оговорок и допущений) рассматривать социальный мир (право) как систему вещей, имеющих самодостаточную объективную сущность, границы, свойства, а язык — как совокупность закрепленных за ними знаков-указателей с фиксированным значением. Социальность здесь совместно создаваемое и воспроизводимое людьми «поле» смыслов, ценностей, норм, конструируемых и манифестируемых посредством языка, «языковых игр», которые «встроены» в институты и практики сообщества и выступают «ключами» к их «обостренному восприятию». /…/Язык есть не столько внешняя дескрипция, сколько фундаментальная и неразрывная часть социальных миров/полей. Отсюда, говорить об описании здесь можно только условно: социальность непонятна и невозможна вне своего описания (означивания, номинации), она существует как производство и воспроизводство описаний, их принятие и вменение, конкуренция, борьба за них; давая описания мы в определенном смысле соучаствуем в создании, продлении, изменении социального. /…/ В этом плане само право — постольку, поскольку мы носим его к миру социального — невозможно и непонятно вне языка, вне некоего смыслового поля, герменевтической перспективы, оно само есть определенный смысловой конструкт, лингвистическая единица, правило и практика, определенная языковая игра; история права есть опыт становления и обособления систем словоупотребления, а осмысление права является постижением специфики и механизма действия его языка. Соответственно, та или иная правовая теория — если ее рассматривать в качестве разновидности со- 174 юридическая герменевтика в ХХI веке опредмечивается, объективируется и приобретает собственное, отделенное от своего автора, бытие в ментальных формах — образах и представлениях. Социальные и индивидуальные правовые представления, значения и смыслы образуются при «прочтении» знака и стимулируют (а через механизм интериоризации и мотивируют) поведение человека. Таким образом, язык конститутивен социальной (и правовой реальности), обеспечивая ее восприятие, интерпретацию, конструирование и воспроизводство. В то же время в современной философии языка и лингвистике происходят важные и глубокие изменения. Общий вектор этих изменений можно охарактеризовать как движение от структурализма к постструктурализму и междисциплинарности. В 30-50 гг. и в нашей стране, и за рубежом «теоретическая лингвистика становилась все более абстрактной и замкнутой дисциплиной, охваченной идеей самоопределения. Она порывала связи с психологией, социологией, историей и этнографией. Внутри структурной лингвистики ущемлялись интересы семантики. Язык жестко членился на уровни, каждый из которых рассматривался как замкнутая система»9. Главный недостаток структуралистской философии языка и лингвистики состоит в оторванности языка от человека. «Язык не существует вне человека, — писал крупный отечественный лингвист В. А. Звегинцев. — Изучать язык в отрыве от человека столько же оснований, сколько создавать независимо от человека медицину»10. Кардинальные изменения в лингвистике вт. пол. ХХ в. связаны с тем, что «в сферу ее компетенции оказались вовлеченными не только формы «диалогической речи», но и многообразные типы социальной теории — по отношению к своему объекту выступает конструкцией второго порядка, интерпретацией интерпретации, своеобразным метаязыком. При этом создаваемая теория не существует как привилегированная и внешняя по отношению к лингвистической практике сообщества, но также в той или иной степени «включается» в нее, обновляя и изменяя последнюю, выступая еще одной разновидностью языковой игры, действующей наряду с другими, конкурирующими с ним формами словоупотребления». (Касаткин С. Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект юридической догматики // Юриспруденция в поисках идентичности : сборник статей, переводов, рефератов / Под общ. ред. С. Н. Касаткина. Самара, 2010. С. 12–13). 9 Арутюнова И. Д, Падучева Е. В. Истоки, проблемы и категории прагматики // Новое в зарубежной лингвистике. Вып. XVI. Лингвистическая прагматика. М., 1985. С. 4–5. 10 Звегинцев В. А. Мысли о лингвистике. М., 1996. С. 147. Глава 9. Дискурс-анализ как постклассическая парадигма... 175 циального взаимо­действия с помощью языка, скрытые допущения речевых актов, различные виды пресуппозиций и импликатур, интенциональные состояния говорящего, вся гамма иллокутивных и перлокутивных свойств высказывания, перформативы и правила их употребления, эпистемические и когнитивные аспекты языковых выражении текст во всем богатстве его семантического пространства, а также многое другое, в чем еще несколько десятилетии назад лингвист просто бы не увидел предмета для разговора»11. В общем и целом, «если в начале XX века лингвистику прежде всего занимал вопрос: Как устроен язык?, — то во второй его половине и особенно в последней трети больше внимания уделяется вопросу: Как функционирует язык? Невозможность дать ответ на этот последний вопрос с позиций имманентной лингвистики предопределила расширение ее предмета и общую тенденцию к пересмотру философско-онтологических оснований всей дисциплины»12. Наиболее востребованными в (пост)современной философии языка и лингвистике являются прагматика, теория речевых актов, дискурс-анализ, в которых происходит пересечение философии и науки о языке с психологией, социологией, антропологией и другими дисциплинами. В результате такой междисциплинарности формируются такие новые научные отрасли знаний, как психолингвистика, психосемантика, социолингвистика, когнитивная лингвистика и др. Все они, в той или иной степени, вписываются 11 Киклевич Л. К. Язык — личность — диалог (некоторые экстраполяции социоцентрической концепции М. М. Бахтина) //Диалог, карнавал, хронотоп. 1993. № 2. С. 9. 12 Макаров М. Л. Основы теории дискурса. М., 2003. С. 83. О. В. Федорова заявляет, что на протяжении большей части ХХ века в лингвистике господствовал подход, идущий от Ф. Соссюра, в соответствие с которым лингвистам «в собственном смысле слова» следует в первую очередь «заниматься языком/компетенцией, а изучение речи/употребления относится к области других наук. … Однако в последние десятилетия появился другой подход, сторонники которого считают исследование речи употребления не менее важной составляющей деятельности лингвиста. Они исходят из того, что в реальной жизни человек говорит не отдельными словоформами, морфемами или предложениями, которые являлись предметом лингвистического анализа в XX веке, а целыми дискурсами. Таким образом, дискурс, понимаемый как текст в процессе его использования в языковой деятельности, является максимально естественным с этой точки зрения объектом и одновременно предметом лингвистического исследования». (Федорова О. В. Экспериментальный анализ дискурса. М., 2014. С. 13). 176 юридическая герменевтика в ХХI веке в парадигму социокультурной когнитивной лингвистики, «в основе которой лежит антропный принцип, аналогичный антропному принципу в космологии: необходимым условием возникновения, функционирования и эволюции языка является существование человека, породившего и изменяющего этот язык, причем человек берется здесь во всей совокупности связей со своим природным и социокультурным окружением»13. Известный отечественный (проживающий на Западе) лингвист Б. М. Гаспаров полагает, что эта трансформация лингвистической парадигмы в 60-70 гг. ХХ в. связана с критикой «структурной модели языка, литературного текста и культуры» — «интеллектуальной ткани модернизма, казавшейся неизнашиваемой (поскольку она была соткана не из материи, но из релятивных ценностей)». «Новые интеллектуальные и художественные течения, возникавшие из ревизии модернистского наследия, именовали себя «постмодернизмом» или «постструктурализмом»14 — имена повсюду ныне употребляемые, но, к сожалению, крайне ненадежные, в силу невероятной размытости тех значений, которые каждый готов в них вкладывать; впрочем, сама эта разбросанность и ненадежность смысла является характерной приметой нового направления. /…/Важнейшей чертой нового направления можно считать отказ от принципа конструктивного единства и упорядоченности как конечного идеального состояния, к которому моделирующая мысль стремится прорваться сквозь «хаос» эмпирического бытия. Эклектизм, непоследовательность (действительная непоследовательность, а не преднамеренно построенная ее симуляция; действительные противоречия, а не «принцип противоречий» как организующий прием), отрывочность описаний, заведомая неокончательность результатов, отсутствие единой позиции и единого концептуального языка перестали быть отрицательными свойствами. Напротив — современный взгляд встречает с недоверием и скептицизмом всякое слишком чистое и последовательное проявление «логоцентрического» порядка в научных рассуждениях, 13 Глебкин В. В. Смена парадигм в лингвистической семантике: от изоляционизмa к социокультурным моделям. М.; СПб., 2014. С. 8. 14 Замечу, что постструктурализм, в отличие от постмодернизма, предполагает «позитивную» программу, а не перманентную деконструкцию всего и вся. Он парадоксальным образом соединяет структурализм с постмарксизмом и тем самым «возвращает» экзистенцию человека в науку после его «смерти». Глава 9. Дискурс-анализ как постклассическая парадигма... 177 равно как и в художественном стиле. Во всяком феномене в первую очередь ценится его многосоставность, соприсутствие разнородных и разноречивых компонентов, тенденции, голосов»15. Итак, общий вектор трансформации философии языка и лингвистики знаменует переход от изучения структуры языка к его использованию в речи, от семантики к прагматике (в широком смысле включающей теорию речевых актов и социолингвистику), к когнитивной лингвистике и психолингвистике16. Значение — важнейшее понятие языкознания — с точки зрения современной постклассической науки — не просто содержание понятия, выраженного знаком, а смысл — объем этого понятия, как следует из «семиотического треугольника Огдена — Ричардса»17. После «прагматического поворота», инициированного революционными идеями «позднего» Л. Витгенштейна, значение знака — это его использование в практиках («языковых играх»). Это не отрицает того, что значение включает «обобщенную идеальную модель объекта в сознании субъекта, в которой фиксированы существенные свойства объекта, выделенные в совокупной общественной деятельности»18, но говорит о том, что значение как модель или образ формируется в процессе социального использования знака19. Поэтому, например, значение закона не заключено в нем самом, но конструируется социальным субъектом (господствующей социальной группой) в процессе его реализации20. Если значение —­ это 15 Гаспаров Б. М. Язык, память, образ. Лингвистика языкового существования. М., 1996. С.31-32. 16 Об истории и предметной области психолингвистики и когнитивной лингвистики см.: Федорова О.В. Указ. соч. С. 34-38. 17 См.: Петренко В. Ф. Основы психосемантики: Учеб. пособие. М., 1997. С. 19. 18 Там же. С. 14. 19 Не случайно В. Ф. Петренко подчеркивает «двойственный характер» значений: «…они общественны по своей природе, но могут существовать лишь в сознании отдельных индивидов, и для психолога представляет интерес именно «присвоение» субъектом общественно выработанных значений, формы их существования в индивидуальном сознании». (Там же. С. 57). По мнению В. Эванса, значение — свойство не слов или языка в целом, оно возникает на стыке языка, коммуникации и познания. (Evans V. Now words mean: lexical concepts, cognitive models, and meaning construction. Oxford; N.Y., 2009). 20 В этой связи возникает принципиально важная и сложная проблема — соотношение использования юридических терминов юристами и обывателями. Об этом, в частности, пишет М.В. Байтеева (Байтеева М.В. Указ. соч. С. 120). 178 юридическая герменевтика в ХХI веке социальное представление, фиксирующее способы использования знака, то смысл — это индивидуальный образ, возникающий в процессе интериоризации значений21. После фиксации в соответствующей форме смысл текста становится значением, если приобретает социальный модус бытия: принимается широкими слоями населения как общепринятое социальное представление (репрезентация по терминологии С. Московичи). Дискурс-анализ — это современная, можно сказать, постклассическая парадигма социогуманитарного знания22. При этом дискурсанализ — это не только новая методология, но и онтология, так как метод задает картину мира. По мнению М. Л. Макарова — одного из лучших исследователей дискурс-анализа в нашей стране — в его основе лежат такие социолого-психологические основания, как символический интеракционизм, конструктивизм, социальный конструкционизм, теория социальных представлений, дискурсивная психология23. Именно эти методологические направления и определяют содержание постклассической эпистемологии. Прежде чем сосредоточиться на применении дискурс-анализа к праву (или — юридическом дискурс-анализе), необходимо определиться с понятием «дискурс». Сразу следует отметить, что по 21 Смыслом предложения (sensus verbatum) является то, чем выступает «говорение» в сознании; т. е. мысль, выраженная в словах, — пишет М. В. Байтеева со ссылкой на Г. Фигала. (Байтеева М. В. Указ. соч. С. 16). В другом месте она пишет: «С точки зрения феноменологии, представления о том, что такое право и как себя правильно вести, должны быть, прежде всего, самостоятельно осмыслены субъектом. В случае коммуникации речь идет, по крайней мере, о двух сторонах отношений, занятых таким осмыслением. Как уже отмечалось, в феноменологии любое «значение» осмысляется в рефлексивной, обратной связи представления в сознании. Опыт разных субъектов выступает предпосылкой общего восприятия, что выражается через интерсубъективность». (Там же. С. 36). 22 «Дискурсивный анализ (англ. Discourse Analysis), иначе называемый Дискурсивные исследования (англ. Discourse Studies), представляет собой междисциплинарную научную дисциплину, сложившуюся в 70-x годах XX века, объединяющую ученых из области лингвистики, психологии, социологии, искусственного интеллекта, философии, антропологии, этнологии, политологии и некоторых других. /…/Как пишут авторы-составители работы «Handbook of discourse processes» (2003), междисциплинарное направление Дискурсивные процессы (англ. Discourse Processes) оформилось в 1978 году с выходом первого номера одноименного журнала, который является официальным журналом Общества изучения текста и дискурса (англ. Society for Text and Discourse)». (Федорова О. В. Указ. соч. С. 102-103). 23 Макаров М. Л. Основы теории дискурса М., 2003. С. 50-82. Глава 9. Дискурс-анализ как постклассическая парадигма... 179 этому поводу существует «безразмерная» литература, а в ней — множество подходов, в том числе, различающихся соотношением понятий дискурс и текст. Как пишет В.Е. Чернявская, «согласно англоамериканской лингвистической традиции, под дискурсом понимается связная речь (connected speech), при этом дискурс отождествляется с диалогом. Дискурсивный анализ (discourse analysis) направлен прежде всего на устную коммуникацию, на интерактивное взаимодействие говорящего и слушающего. В немецкой лингвистической традиции соответствующим понятием является Konversationsanalyse (анализ связной речи), а собственно термин diskurs оказался связанным с иным подходом. Особое теоретическое наполнение и историческое звучание получила французская школа дискурсивного анализа. Во Франции анализ дискурса как самостоятельное направление возник в 60-е гг. XX в. и изначально развивался как интегративнoe учение, соединяющие исторические, философские, в особенности марксистские, психоаналитические и в последнюю очередь лингвистические представления о дискурсе»24. Два основных подхода к определению дискурса связаны с его отношением к тексту. В одном случае дискурс — это «речь, погруженная в жизнь», языковая активность в диалоге или интерактивный способ речевого взаимодействия25. Другая точка зрения, особенно широко представленная в германо-австрийской школе лингвистики, под дискурсом понимает «совокупность тематически соотнесенных текстов: тексты, объединяемые дискурс, обращены, так или иначе, к одной общей теме»26. Однако текст можно понимать в широком смысле слова как любую связь знаков и трактовать как всякий вид человеческой жизнедеятельности, памятуя о том, что она всегда опосредована знаками. В таком случае первый и второй подходы взаимодополняют друг друга: совокупность текстов предполагает реализацию в дискурсивных практиках речеговорения и собственно деятельности. Поэтому речь и текст следует рассматривать как два аспекта дискурса27. В этой связи достаточно­ 24 Чернявская В. Е. Лингвистика текста: Поликодовость, интертекстуальность, интердискурсивность. М., 2009. С. 136-137. 25 Макаров М. Л. Указ. соч. С. 88. 26 Чернявская В. Е. Указ. соч. С. 144. 27 Макаров М. Л. Указ. соч. С. 89. 180 юридическая герменевтика в ХХI веке плодотворным и перспективным представляется определение дискурса, даваемое В.Е. Чернявской: «Под Дискурсом следует понимать текст(ы) в неразрывной связи с ситуативным контекстом: в совокупности с социальными, культурно-историческими, идеологическими, психологическими и др. факторами, с системой коммуникативно-прагматических и когнитивных целеустановок автора, взаимодействующего с адресатом, обусловливающим особую — ту, а не иную — упорядоченность языковых единиц разного уровня при воплощении в тексте. Дискуpc характеризует коммуникативный процесс, приводящий к образованию определенной формальной структуры — текста»28. Важнейшим следствием дискурс-анализа как методологии, задающей соответствующую картину мира, является конструирование социальной реальности. Дискурс конструирует мир, сам при этом являясь результатом предшествующих дискурсивных практик. Р. Водак считает, что дискурс как социальная практика предполагает диалектическую взаимосвязь между определенным дискурсивным событием, ситуацией и институтом, социальной структурой. Структура формирует дискурсивное событие, но в свою очередь дискурсивное событие формирует структуру. To есть, дискурс социально конституирован, и одновременно он конституирует ситуации, объекты знания, социальные идентичности людей, групп и их взаимоотношения. Он конституирует — в смысле помогает поддерживать и воспроизводить социальный статус-кво и, в то же время, способствует его трансформации29. Как именно дискурс конструирует социальную (и правовую) реальность? В литературе, прежде всего, выделяются общие принципы конструирования социального (и правового) мира. В классической работе П. Бергера и Т. Лукмана — это механизм институционализации, включающий процесс экстернализации, седиментации, легитимации и, как следствие, формирования традиций30. Достаточно интересным направлением является теория социальных представлений (или репрезентаций) С. Московичи. Общие принципы социального конструкционизма сформулированы 28 Чернявская В. Е. Указ. Соч. С. 147. Wodak R. Disorders of Discourse. London, 1996. Р. 15. 30 Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по социологии знания. М., 1995. С. 80-209. 29 Глава 9. Дискурс-анализ как постклассическая парадигма... 181 известным психологом К. Джердженом. По мнению К. Джерджена, социальный конструктивизм (или конструкционизм31) выражается в следующих посылках. Во-первых, понятия, которыми люди объясняют внешний им мир и самих себя, не задаются предметом объяснения, а представляют собой социальные артефакты — продукты взаимообмена между членами социальных сообществ. Во-вторых, понятия приобретают свое значение исключительно в контексте текущих социальных взаимодействий. Поэтому все научные понятия являются конвенциями соответствующих значений, включающими, в том числе, способ оперирования ими. В-третьих, степень устойчивости образа мира не зависит от объективной ценности предлагаемых объяснений, а определяется превратностями социальных процессов. Отсюда вытекает, в частности, то, что ценность метода научного познания обусловлена исключительно степенью его распространенности в локальном научном анклаве. В-четвертых, семантика производна от социальной прагматики. Это означает, что понятия обретают цельность и целостность внутри конкретного типа социальных отношений, а не являются «зеркалом природы» (термин Р. Рорти). В-пятых, оценка существующих понятий — это одновременно оценка принятых образцов жизнедеятельности (потенциал расширения существующего набора форм жизнедеятельности). В-шестых, социальный конструктивизм расширяет сферу диалога оппозиционных точек зрения, исключая тем самым право на доминирование какой-либо из точек зрения. Задачами науки, резюмирует К. Джерджен, являются: деконструкция (отказ от безоговорочного принятия постулатов истины, рациональности и добра как абсолютных критериев оценки научной практики); демократизация, предполагающая приобщение к научному дискурсу все новых участников; реконструкция, или моделирование новых форм социальной реальности и практики32. 31 Термин «конструкционизм» используется в современной социологии и социальной психологии для размежевания с конструктивистским направлением в искусстве начала ХХ в. (См. подробнее: Фарман И. П. Проективно-конструктивный и коммуникационный подходы к социально-культурной реальности // Конструктивистский подход в эпистемологии и науках о человеке / Отв. ред. В. А. Лекторский. М., 2009. С. 316 — 337; Черткова Е. Л. От поиска истины к конструированию реальности: этапы эволюции идеи конструктивизма // Там же. С. 338 — 353). 32 Gergen K. Realities and relationships: soundings in social construction. Cambridge (Mass.); London, 1994. P. 184. 182 юридическая герменевтика в ХХI веке Социальный конструктивизм в обобщенном виде, по мнению К. Джерджена, предполагает, во-первых, критический подход к знанию, принимаемому на веру и представление о том, что знание — не отражение реальности, а результат ее классификации посредством категорий; во-вторых, что знание исторически и культурно обусловлено, то есть его условность и зависимость от обстоятельств, следовательно, антифундаментализм; в-третьих, связь знания и социальных процессов, то есть утверждение, что способ понятия мира задан и поддерживается социальными процессами (знания возникают и конструируются в процессе социального взаимодействия); в-четвертых, связь знания и социального поведения, то есть, что тип мировоззрения определяет естественность или неприемлемость определенного типа поведения, что знания имеют социальные последствия33. Одним из наиболее интересных и популярных подходов к формулированию того, как происходит выработка социальных норм — то есть, к определению механизма социального конструирования реальности — сегодня является концепция коммуникативной делиберации Ю. Хабермаса, которая может быть квалифицирована как разновидность дискурс-анализа. Именно она ближе к праву, поэтому именно ей следует уделить более пристальное внимание. Так, Ю. Хабермас, понимая невозможность универсального содержательного обоснования социальных норм, формулирует коммуникативную концепцию социальной нормативности, основанную на формальной, дискурсивной, делиберативной рациональности. «Основное положение этики дискурса, — пишет немецкий мыслитель, — запрещает особо выделять, ссылаясь на философский авторитет, какие-либо моральные содержания (например, определенные принципы справедливого распределения) и раз и навсегда закреплять их средствами морали»34. Тем самым обосновывается, что социальные (и, следовательно, правовые) нормы притязают не на истину, а на социальную значимость как их принятие или признание универсальной аудиторией. При этом «универсальность ­аудитории» является лишь потенциальной, так как предполагается, 33 Gergen K. The social constructionist movement in modern social psychology // American Psychologist. № 40 (3), 1985. P. 266 — 269. 34 Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб., 2000. . 182. Глава 9. Дискурс-анализ как постклассическая парадигма... 183 что любой желающий может — но не обязан — принять участие в обсуждении (делиберации) и формировании нормы. «Каждая действенная норма должна удовлетворять тому условию, что прямые и побочные действия, которые общее следование ей возымеет для удовлетворения интересов каждого отдельного индивида, могут быть без какого бы принуждения приняты всеми, до кого она имеет касательство»35. Такой подход, несомненно, гораздо более перспективен по сравнению с наивностью классических теорий обоснования и легитимации права. «Концепция «господства закона», — пишет Ю. Хабермас, — черпает свою легитимность из источников естественного права. В конечном счете она опирается на идею естественных прав человека, данных от природы. Но эту позицию едва ли можно еще защищать в условиях постметафизического мышления36. Республиканское понимание конституции, напротив, обладает тем преимуществом, что позволяет закрыть эти лакуны легитимации. В своем теоретическом дискурсе оно использует приемы понятийного ограничения принципов народного суверенитета и прав человека и привязывает (verankert) легитимацию законов (включая основной закон, обосновывающий господство закона) к опыту обсуждения и представительства демократического волеизъявления и формирования общественного мнения, каким он представлен в конституционном государстве; этот опыт мыслится как обладающий потенциалом легитимации»37. Сторонники делиберативной концепции конструирования и обоснования права исходят из дискурсивной рациональности, основанной на «идеальной речевой ситуации», как практики «идеального коммуникативного сообщества», способствующей достижению компромисса в ходе обсуждения любой социальной проблемы. Условием, обеспечивающим признание нормы, претендующей 35 Там же. С. 179. По мнению Ю. Хабермаса, который ввел в научный оборот термин «постметафизическое мышление», оно означает собственно современное (постсовременное) мышление и характеризуется лингвистическим поворотом, ситуированием разума и преодолением логоцентризма, что выражается в инверсии традиционного доминирования теории над практикой. (Habermas J. Nachmetaphysisches Denken. Frankfurt am Main, 1988. S. 14). 37 Хабермас Ю. Есть ли еще шансы для конституционализации международного права?//Расколотый Запад. М., 2008. С. 129-130. 36 184 юридическая герменевтика в ХХI веке на значимость, по мнению Ю. Хабермаса, является принцип универсализации — «идеальная языковая ситуация» обеспечивает одобрение нормы со стороны всех затрагиваемых ее лиц38. К условиям процесса коммуникации он причисляет иммунитет против подавления и неравенства, симметричность коммуникации, руководство одним мотивом — мотивом совместного поиска истины и, наконец, допущение идеального «неограниченного коммуникативного сообщества». В дискурсной коммуникации господствует специфическое «ненасильственное принуждение» наилучшего аргумента. Аргументация трактуется как главный путь продолжения поиска согласия. При этом Ю. Хабермас приводит правила дискурса, сформулированные известным немецким теоретиком права Р. Алекси: 1) ни один говорящий не должен противоречить себе; 2) каждый говорящий, применяющий предикат F к предмету а, должен быть готов применить предикат F к любому другому предмету, который во всех релевантных отношениях равен а; 3) разные говорящие не должны использовать одно и то же выражение, придавая ему различные значения; 4) каждый говорящий может говорить только то, во что он сам верит; 5) тот, кто прибегает к высказыванию или норме, не относящимся к предмету дискуссии, должен привести основание для этого; 6) каждый владеющий языком и дееспособный субъект может принять участие в дискурсе; 7) каждый может ставить под вопрос любое утверждение; 8) каждый может вводить в дискурс любое утверждение; 9) каждый может выражать свои установки, желания и потребности; 10) никакое принуждение, ­господствующее вне или внутри дискурса, не должно мешать ­никому из говорящих реализовать свои права, определенные в пунк­тах 6 и 739. 38 Согласно принципу дискурсивной этики Ю. Хабермаса, «претендовать на действенность могут лишь те нормы, которые способны в практических дискурсах снискать одобрение всех, кого они касаются. При этом «одобрение», которое достигается в условиях дискурса, представляет собой согласие, мотивированное эпистемическими основаниями; его нельзя понимать как договоренность, рационально мотивированную в эгоцентрической перспективе каждого». (Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории. СПб., 2001. С. 112). 39 Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. С. 137-140. Глава 9. Дискурс-анализ как постклассическая парадигма... 185 Таким образом, делиберативная коммуникация Ю. Хабермаса призвана обеспечить взаимопонимание, взаимоуважение, солидарность и согласие в постсовременном социуме. Версию юридического дискурса развивает в своих работах Р. Алекси. Он исходит из того, что так же, как «правила не могут применяться сами собой, так и система не может сама придать себе законченность и когерентность. Для этого необходимы люди и определенные процедуры. И необходимой процедурой в данном случае является юридическая аргументация»40. Отсюда вытекает необходимость нормативной теории, «которая позволит хоть немного определить силу или весомость различных аргументов и рациональность юридического обоснования. Такой теорией, судя по всему, является теория рационального юридического дискурса, возникающая благодаря включению теории общего практического дискурса в теорию правовой системы. Данное включение — не просто применение общей теории дискурса к праву, а развитие теории, необходимое на основании этой системы»41. «Практический дискурс рационален, — пишет немецкий теоретик права, — если в нем выполняются условия рационального практического аргументирования… Правила дискурса можно классифицировать многочисленными способами. Здесь целесообразно разделить их на две группы: на правила, которые касаются непосредственно структуры аргументов, и правила, которые являются непосредственным предметом процедуры дискурса. К правилам первой группы (к правилам, которые касаются непосредственно структуры аргументов) причисляют, например, требование отсутствия противоречий, универсализации с точки зрения согласованного использования применяемых способов оценки, требование терминологически-языковой ясности, истинности применяемых эмпирических предпосылок, дедуктивной полноты аргументов, принятия во внимание последствий, взвешенности решений, принятия ролевого обмена и анализа возникновения моральных убеждений… 40 Алекси Р. Юридическая аргументация как рациональный дискурс // Российский ежегодник теории права. Вып. 1. 2008. СПб., 2009. С. 451. 41 Там же. 186 юридическая герменевтика в ХХI веке Эта вторая группа правил не носит монологический характер. Ее основной задачей является обеспечение беспристрастности практической аргументации. Служащие этой цели правила можно назвать «специфическими правилами дискурса». Главные из них гласят: 1. Каждый, кто может говорить, может принимать участие в дискурсе. 2. (а) Каждый может поставить под сомнение любое утверждение. b) Каждый может ввести любое утверждение в дискурс. (с) Каждый может выражать свои взгляды, желания и потребности (2.2). 3. Ни одному из ораторов нельзя препятствовать реализовывать его права, закрепленные в пунктах (1) и (2), никаким давлением, в рамках или за пределами дискурса. Эти правила гарантируют права каждого из тех, кто принимает участие в дискурсе, а также свободу и равенство в рамках дискурса. Они служат выражением универсального характера теории дискурса»42. Приведенные положения являются приложением к правоведению идей дискурсивной рациональности, основанной на «идеальной речевой ситуации», как практики «идеального коммуникативного сообщества», развиваемой К.-О. Апелем и Ю. Хабермасом43. В полном согласии с идеей социального конструктивизма, тем самым утверждается, что конституция не есть некая данность, вытекающая из «природы вещей», открываемой «законодательным Разумом», а, как и любой социальный институт — социальный конструкт, результат социального конструирования власти. Однако на этом мое согласие с влиятельной теорией делиберативного конституционализма заканчивается. Дело в том, что концепция делиберативного (коммуникативного, процедурного) обоснования конституции Ю. Хабермаса сегодня представляются не более чем утопией. «Идея, будто может существовать состояние коммуникации, — писал М. Фуко — которая будет такова, что игры истины смогут циркулировать в ней без препятствий, без давления и последствий принуждения, на мой взгляд, принадлежит к порядку утопии»44. Более того, современная государственная рациональность, по изысканиям 42 Там же. С. 542-453. Apel K.-O. Diskurs und Verantwortung. Frankfurt am Main, 1988; Habermas J. Theorie des kommunikativen Handelns. Bd. 1-2. Frankfurt am Main, 1981. 44 Фуко М. Интеллектуалы и власть. Ч. 1. М., 2002. С. 266. 43 Глава 9. Дискурс-анализ как постклассическая парадигма... 187 М. Фуко, коренится в теории государственного интереса, состоящего в самосохранении, и концепции полиции как тотальном управлении всей жизнедеятельностью человека. Поэтому, заключает он, «современным школам рациональности вряд ли нравятся попытки написать их историю, что, безусловно, свидетельствует о многом»45. Кто формирует «повестку дня» предельно широкого — универсального — политического форума, на котором происходит выработка конституционных норм; кто селектирует те позиции, которые достойны обсуждения; по каким критериям происходит определение «победителя» в конкурентной борьбе идей, на этом форуме представленных? На эти вопросы делиберативная теория вразумительные ответы дать не в состоянии. Более того, сегодня проблематизируется не только рациональность выбора как основание согласия в обществе, но и сам ­критерий свободы такого выбора, как и сам выбор, если обстоятельства, ему предшествующие и результат зависит от множества не поддающихся расчету факторов. В этой связи можно согласиться с точкой зрения К. Хейворд, которая пишет, что области действия необходимо ограничены процессами аккультурации или формирования идентичности, поэтому невозможно различения свободного действия и действия, определяемого воздействием других46. Сложность экспликации обоснования конституции состоит в том, что общественные интересы, если таковые существуют как четко выраженные предпочтения, всегда ситуативны, изменчивы, подвержены манипуляциям власти. Более того, отсутствие сопротивления существующему порядку не означает, что он — порядок — легитимен, т.е. принимается населением как «правильный», справедливый, другими словами, одобряется широкими народными массами. Как показал Д. Скотт в работе «Господство и искусство сопротивления: скрытые транскрипты»47, подвластное население 45 Фуко М. Omnes et Singulatim: к критике политического разума // Интеллектуалы и власть: Избранные политические статьи, выступления и интервью. Ч. 2 . М., 2006. С. 303, 315. 46 Hayward С. R. De-facing Power. Cambridge, 2000. P. 30. 47 Scott J. G. Domination and the Arts of Resistance: Hidden Transcripts. New Haven, 1990. 188 юридическая герменевтика в ХХI веке зачастую притворяется чтобы выжить, и поэтому не высказывает явного недовольства существующим положением дел. Поэтому только в реально демократических обществах (и то с некоторыми оговорками) можно выявить легитимность конституционных норм социологическими методами. В иных обществах требуются глубинные антропологические исследования для выявления легитимности общественного порядка. Легитимность, как показал П. Бурдье, состоит в навязывании властью с помощью символического господства представления о том, что существующий конституционный порядок самоочевиден и естественен, скрывая с помощью механизм социальной амнезии его сконструированность властью из «первичного произвола». В то же время он предостерегал от признания того, что легитимация социального порядка является продуктом сознательно направленного действия пропаганды или символического внушения. Натурализация социального порядка достигается непреднамеренно действием множества факторов. Но нельзя недооценивать власть идеологии, которая, как пишет С. Люкс, принимает разные формы … — от прямой цензуры и дезинформации до различных институциональных и персональных способов инфантилизации суждения, продвижения всех вариантов отказа от рациональности и поддержания иллюзорного мышления, среди которых «натурализация» того, что могло бы быть иным, и сокрытие источников желании и верований»48. Таким образом, конституционный порядок как продукт социального контроля конструируется механизмами господства, которые включают, по мнению С. Люкса, «внедрение представлений (и последующий надзор за их укоренением) о сексуальной и ментальной «нормальности», о стандартах моды и мифах красоты, а также о гендерных ролях и возрастных категориях и, кроме того, об идеологических границах — например, между приватным и публичным, рыночным и нерыночным; это также бесчисленные формы и способы подавляющего навязывания стереотипов, форматирования и подачи информации в масс-медиа и в политических кампаниях и проч.»49. 48 49 См.: Люкс С. Власть: радикальный взгляд. М., 2010. С. 212-213. Там же. С. 176. Глава 9. Дискурс-анализ как постклассическая парадигма... 189 Собственно дискурс-анализ в его постклассической версии критического дискурс-анализа направлен на выявление механизмов власти и гегемонии в социальных практиках с помощью анализа текстов и использования языка50. Критический дискурс-анализ, по мнению Т. ван Дейка, — это научное направление, стремительно развивающееся в лингвистике и социальных науках после выхода в 1979 году книги «Язык и конт­ роль». «Схожие направления существуют и в других дисциплинах, например, в психологии, социологии и антропологии, которые традиционно ориентированы на изучение способов воспроизводства власти и злоупотребления властью в обществе. Дискурс-аналитики в области гуманитарных и социальных наук изучают, в частности, место и роль дискурса в этих процессах. Они выявили, что многие формы социального неравенства, основанного, например, на гендерных, классовых и расовых различиях, конструируются, закрепляются и легитимируются с помощью устных и письменных текстов и в особенности с помощью различных видов публичного дискурса, контролируемого символическими элитами — политиками, журналистами, учеными, писателями и чиновниками»51. «За последние 30 лет, — пишет лидер этого направления Т. ван Дейк, — представители критических дискурсивных исследований сформулировали множество различных исследовательских задач, 50 Р. Вудак выделяет следующие принципы критического дискурс-анлиза: 1) Критический дискурс-анализ рассматривает лингвистический характер социальных и культурных процессов и структур. 2) Он исследует власть в дискурсе и власть над дискурсом; 3) Общество и культура диалектически связаны с дискурсом — они формируются дискурсом и в то же время конституируют дискурс. Каждый отдельный пример применения языка воспроизводит или трансформирует общество и культуру, включая отношения власти. 4) Ис пользование языка может быть идеологическим. Чтобы определить это, необходимо проанализировать тексты и исследовать их интерпретацию, восприятие и социальное влияние. 5) Дискурсы носят исторический характер, их можно рассматривать только в контексте. 6) Связь между текстом и обществом не прямая, а опосредована социо-когнитивно. 7) Критический дискурс-анализ подразумевает систематическую методологию и связь между текстом и его социальными условиями, идеологиями и отношениями власти. Интерпретации всегда динамичны и открыты для новых контекстов и новой информации. 8) Дискурс — это форма социального поведения. (Woodak R. Disorders of Discourse. London, 1996. P. 17-20). 51 Ван Дейк Т. А. Дискурс и власть: Репрезентация доминирования в языке и коммуникации. М., 2013. С. 13. 190 юридическая герменевтика в ХХI веке но в целом все соглашаются с тем, что основной целью КДИ является изучение способов воспроизводства злоупотребления властью с помощью дискурса»52. Критический дискурс-анализ как методологическая программа53, представленная, например Н. Фэркло, предполагает, вопервых, анализ дискурсивной практики, т.е. связи текста (в нашем случае — текста права) и социальной практики. Предполагается выявление того, как именно социальная практика производит и интерпретирут текст. В этом, например, преуспели сторонники школы критических правовых исследований США, показав кто фактически является законодателем. Во-вторых, необходимо провести интердискурсивный анализ исследуемого текста, его включенность в систему текстов, жанров и практик. В-третьих, критический дискурс-анализ направлен на измерение дискурсивного события — социальной практики. Основной интерес — отношения власти и идеологии54. Перспективным вариантом применения критического дискурсанализа в юриспруденции является программа судебной лингвистики А. С. Александрова. По его мнению «реальное право» есть результат речевого взаимодействия; это эффект дискурса, т. е. психо-лингвистический феномен, который существует в психике говорящего и слушающего. Психо-лингвистический феномен права неотделим от языка-речи в смысле совокупности возможных контекстов интерпретации текста закона. Интерпретация, понимание, доказывание в суде по своей природе риторичны; задействуют фигуративный строй языка, а также идеологию /…/ В области уголовного судопроизводства нет иной реальности, кроме текстовой. Поэтому следует говорить о языке уголовного судопроизводства вместо «права», понимаемого, как устойчивая система нормативно-тождественных форм, с раз и навсегда вложенным в них содержанием — системой правовых норм. Язык уголовного судопроизводственного 52 Там же. С. 13, 18, 47-50, 88-96, 111-120 и след. По мнению Т. ван Дейка, «не существует «одного» дискурс-анализа как некого метода, так же как и не существует “одного” социального или когнитивного анализа. Как ДИ, так и КДИ располагают большим количеством разных методов изучения в зависимости от целей исследования, природы изучаемого объекта, интересов и квалификации исследователя и других параметров исследовательского контекста». (Там же. С. 19-20). 54 Fairclough N. Critical Discourse Analysis. The Critical Study of Language. London, 1995. 53 Глава 9. Дискурс-анализ как постклассическая парадигма... 191 «права» говорит в контексте конкретного речевого взаимодействия и порождает «право-тут». Оно воплощено в судебной истине, которая, таким образом, — вся в словах. Язык заставляет проговаривать речедеятелей «истину», признаваемому таковой слушателями — аудиторией. В отсутствие языка, речи сама постановка вопроса об истине невозможна. /…/ Судебная истина — это то, что принимают за истину говорящие на данном языке; она обусловлена состоянием речевого знания в данную эпоху. Судебная истина есть одно из средств, употребляемых властью для упорядочивания общественных — речевых отношений. Само уголовно-процессуальное право, упорядочивающее порядок судебную речь, выработалось в ходе развития речедеятельности в обществе. Полагаем, социальность имеет языковую природу. Нормативность производна от грамматичности, истинность — от риторичности»55. Известный теоретик уголовного процесса формулирует программу «междисциплинарного научного учения об уголовном судопроизводстве на стыке лингвистики, психологии и юриспруденции», которую можно назвать дискурсивной: 1) использование новой мировоззренческой основы для объяснения уголовно-процессуальной действительности; 2) выявление в праве лингво-психических объектов научного интереса; 3) постулирование основных начал критического исследования реальных феноменов уголовного судопроизводства; 4) исследование практики судоговорения и интерпретация полученных данных о применения законодательства последних лет с применением новых научных методов; 5) создание языковой (психо-лингвистической) теории уголовно-процессуального права; 6) выработка нового понимания уголовного судопроизводства, его сущности и назначения в обществе; 7) обоснование гипотезы о грамматической детерминированности русского уголовно-процессуального права; 8) обновление теории доказательств. В том числе, предложение особой трактовки судебного доказательства и доказывания, основанной на теории аргументации и риторики; 9) разработка концепции судебной истины и определение ее стандартов; 10) апологетика системы постулатов идеологии состязательного судоговорения, как перзуазивной речевой практики; 11) исследование возможных тактик судебного следствия; техник производства отдельных следственных действий; 55 Александров А. С. Указ. соч. С. 16. 192 юридическая герменевтика в ХХI веке 13) разработка теоретических основ формы и классификации вопросов, подлежащих применению для повышения эффективности судебного допроса, в том числе исследование проблем наводящих вопросов, как способа контроля показаний допрашиваемого; 14) формирование нового стиля научного письма; 15) изучение и обобщение техник производства отдельных судебных действий (в первую очередь — перекрестного допроса)»56. В другой работе А. С. Александров заявляет: «Посредством риторики законодатель убеждает в «правости» закона общество. /…/ Право делает правом речь, судебный дискурс. Если это эффективный, убеждающий дискурс, т. е. он воздействует на публику (аудиторию), значит в тексте закона инсталлируется реальное право. Когда обыватели верят в судебную истину (справедливость приговора), тогда право выполняет свою функцию нормирования, упорядочивания в обществе. Риторическая рукоять (дискурс суда) приводит в действие механизм права = текста»57. Анализ речевого события, с точки зрения «этнографии речи» как одного из направлений дискурс-анализа, включает: анализ обстановки, т.е. контекста речевого акта или события; анализ участников, включая аудиторию и их роли; анализ цели и предполагаемого итога; анализ хода действия — из каких речевых актов состоит речевое событие и в каком порядке они выполняются; анализ ключа — тона или манеры выполнения речевых актов; анализ инструментария — какой канал или средство сообщения используется; анализ норм взаимодействия — правил построения и интерпретации речевых актов; анализ жанра, к которому принадлежит речевое событие58. Несколько иная модель предлагается в психолингвистике, акцентирующей внимание не на речевых актах, а на диалоге. В этом интересном и важном направлении в рамках дискурс-анализа предполагается, что основой любого диалогического взаимодействия является принцип совместной активности, а координация совместных действий собеседников достигается благодаря наличию у них об56 Александров А. С. Что такое «судебная лингвистика» и каково ее отношение к научной догме уголовного процесса // Школы и направления уголовно-процессуальной науки / Под ред. А. В. Смирнова. СПб., 2006. С. 76. 57 Александров А. С. Текст закона и право. С. 123, 125. 58 Кэмерон Д. Разговорный дискурс. Интерпретации и практики. Харьков, 2015. С. 102. Глава 9. Дискурс-анализ как постклассическая парадигма... 193 щей позиции59. Общая позиция — это общие знания, которыми обладают участники диалога (причем каждый имеет представление о том, что и другие обладают такими же знаниями), которые характеризуют общую культурную среду и личный опыт участников60. У других авторов акцентируется внимание на процессе уподобления — когда собеседники разделяют одни и те же репрезентации61. При этом координация совместных действий, основанная на общей позиции или уподоблении, осуществляется на основе разделяемых знаний о фреймах или сценариях. «Фрейм — это такая когнитивная структура в феноменологическом поле человека, — полагает М. Л. Макаров, — которая основана на вероятностном знании о типических ситуациях и связанных с этим знанием ожиданиях по поводу свойств и отношений реальных или гипотетических объектов. По своей структуре фрейм состоит из вершины (темы), т. е. макропропозиции, и слотов или терминалов, заполняемых пропозициями. Эта когнитивная структура организована вокруг какого-либо концепта, но в отличие от тривиального набора ассоциаций такие единицы содержат лишь самую существенную, типическую и потенциально возможную информацию, которая ассоциирована с данным концептом»62. «Сценарий или, по-другому, сценарный фрейм содержит стандартную последовательность событий, обусловленную некой рекуррентной ситуацией. Сценарии организуют поведение и его интерпретацию. Для сценариев характерны ситуативная привязанность и конвенциональность. Как фрейм, так и сценарий необходимо трактовать в терминах памяти. Это не только информационные структуры, они сообщают о результатах, конечных состояниях, по которым и запо минаются нам, поскольку это механизмы, объясняющие достижение понимания с использованием накопленного ­ранее знания, a предварительное знание и есть тот тип информации, который хранится в памяти. Самое замечательное в этом нашем рассуждении заключается в том, что в «готовом виде» сценарии в памяти вообще-то не хранятся.­ 59 Clark H. H. Using Language. Cambridge, 1996. Ibid. — P. 120-121. 61 Pickering M. J., Garrod S. Towards a mechanistic psychology of dialogue // BehavioraJ and Brain Sciences. 2002. № 27. Р. 172. 62 Макаров М. Л. Указ. соч. С. 153. 60 194 юридическая герменевтика в ХХI веке Применение сценария к анализу дискурса — это реконструкции, что мы сами строим сценарии по мере того, как в этом возникает необходимость, в процессе восприятия речи, чтобы осуществить интерпретацию дискурса, используя накопленный ранее опыт и информацию, размещенную на разных уровнях памяти»63. Важную роль в интерпретации дискурса играют потребности его участников. «Предмет деятельности «назначен» потребностью одного или нескольких участников коммуникации или же всей группы как совокупного субъекта об щения. Сама потребность формируется внешней или внутренней субъективной ситуацией, как правило, предшествующей акту общения. Потребность, переходя в мотив речевой деятельности на основании когнитивной интерпретации предметной ситуации, в акте референции делает эту ситуацию объектом дискурсивного действия. В любом диалоге прямо или непрямо дается репрезентация структуры референтной ситуации, происходит дискретизация объектов и отношений внутри нее, приписывание определенных признаков тем или иным объектам и отношениям, происходит тематизация референтной ситуации, состоящей из объектов (или одного объекта), отношении между ними, их признаками. В дискурсе предмет общения, его объект обычно задает тему, по развитию которой можно судить об особенностях моделирования референтной ситуации»64. Образ или социальное представление о конкретной ситуации основан на предшествующем опыте субъектов — ее участников, общекультурных знаниях и актуализированных знаниях из новой информации. Этот образ или социальное представление существует в виде схемы или модели, структуру которой активно разрабатывает Т. ван Дейк. При этом он откровенно заявляет: «…нам еще не известно, как на самом деле строится репрезентация прагматического контекста и самого текста в процессе коммуникации. Мы не знаем точно каким образом информация, полученная при зрительном восприятии соединяется с логическими и прочими выводами и актуализированными фреймами. Мы не знаем, в какую форму облекается полученная информация, как она хранится и как соединяется с имеющимися в распоряжении человека знаниями, желаниями, эмоциями, отно63 64 Там же. С. 154-155. Там же. С. 157. Глава 9. Дискурс-анализ как постклассическая парадигма... 195 шениями, намерениями и целями. И, наконец, нам неизвестно, как вся эта „внешняя» и „внутренняя» информация отображается на репрезентации категорий и структур социального контекста./…/ …очевидным остается тот факт что на сегодняшний момент у нас нет представления о том, как реально происходит процесс восприятия информации. … Мы еще не знаем, каким образом желания и предпочтения взаимодействуют со знанием мнениями и отношениями и как все эти системы ведут к действию через сложные процедуры принятия решения, выбора цели и планирование»65. Интерпретация дискурса, по мнению Т. ван Дейка, включает анализ речевого сообщения и его контекст. «Прагматическая теория формулирует правила прагматической интерпретации, другими словами, определяет правила, приписывающие с учетом особенностей структуры прагматического контекста каждому высказыванию определенную иллокутивную силу или статус определенного речевого акта»66. Контекстуальная информация, по его мнению, включает: 1. Общекультурные знания: а) обычные для данной группы виды деятельности и цели; б) характерные события или действия (например, ритуалы); в) специфические биофизические обстоятельства (например, климат, ландшафт, животные, растения); г) конкретные объекты (например, промышленные инструменты); 2. Социокультурная ситуация (компонент 1): а) типы ситуаций (например, завтрак, поездка в автобусе, визит, судебное разбирательство, бракосочетание); б) категории участников: (1) функции (водитель автобуса, судья, врач); (2) роли (мать, друг); (3) социальные характеристики (половые, возрастные и т.д.); (4) индивидуальные характеристики (характер, интересы, цели; в) типичные события и взаимодействия (помогать, консультировать, платить); г) конвенции (законы, правила, привычки); 3. Коммуникативные ситуации (компонент 2): а) общие цели коммуникативного взаимодействия; б) глобальные и локальные речевые акты; в) актуальный референциальный контекст (присутствие людей, объектов)67. 65 Ван Дейк Т. А. Язык. Познание. Коммуникация. М., 1989. С. 37, 39. Там же. С. 14. 67 Там же. С. 55. 66 196 юридическая герменевтика в ХХI веке Таким образом, у человека в оперативной (а возможно и в стратегической) памяти существует набор фреймов или сценариев, типизирующих многочисленные жизненные ситуациям. Это знания того, как должен вести себя в них «нормальный» человек. Именно они — эти практические знания (может быть — умения, навыки) актуализируются в контексте конкретной ситуации и выступают схемой и основанием поведения людей. Но критический дискурс-анализ акцентирует внимание на власти как механизме конструирования социальных представлений и идеологии, с помощью которой власть манипулирует общественным сознанием. Собственно функционирование власти сопровождается идеологией — властью знаний по М. Фуко. Оценочный аспект любого высказывания68 превращает его в носителя идеологии. «В самом широком смысле «идеология» обозначает любой языковый и — еще шире — любой семиотический факт, который интерпретируется в свете социальных интересов и в котором узакониваются социальные значимости в их исторической обусловленности, — имеется в виду таким образом, рассмотрение фактов, в которых наблюдается их неадекватность эмпирическому миру в силу их искажения или упущения, в которых усматривается ложный, необъективный и/или химерический характер и в которых устанавливается тем самым ложность, иными словами — «ненаучность», для приверженцев сциентистской идеологии. … Не существует высказывания (ни символа, ни общественного поступка), в котором нельзя было бы не увидеть культурную обусловленность и которое нельзя было бы тем самым связать с характеристиками, интересами, значимостями, свойственными определенному обществу или определенной социальной группе, их признающей в качестве своих. В любом ­высказывании можно обнаружить властные отношения»69. 68 «Всякое суждение одновременно и фактуально, и конвенционально», — пишет Х. Патнэм. (Putnam H. Realism and Reason. Philosophical Papers. Vol. 3. Cambridge, 1983. P. 179). В другой работе от заявляет: ««Объекты» не существуют независимо от концептуальных схем. Мы разделяем мир на объекты, вводя ту или иную схему описания» (Putnam H. Reason, Truth and History. Cambridge, 1981. P. 75). 69 Серио П. Как читаются тексты во Франции //Квадратура смысла: Французская школа анализа дискурса. — М., 1999. С. 20-21. Еще в 1929 г. М. М. Бахтин (или В. Н. Волошинов, или они оба в соавторстве) писал, что любой знак предполагает идеологическую оценку с точки зрения какого-нибудь критерия: «Где знак — там и идеология». (Бахтин М. М. Марксизм и философия языка. М., 2000. С. 14). Глава 9. Дискурс-анализ как постклассическая парадигма... 197 Как именно исследуется власть дискурса и ее идеологическое обоснование в критическом дискурс-анализе? С помощью методики включенного наблюдения и регистрации (протоколирования) проговаривания юридически значимых действий, например, правоприменителем, можно определить тот смысл, который он (правоприменитель) вкладывает в эти действия. Тем самым проясняется специфика обыденного и профессионального правосознания, в частности, выясняется механизм формирования предубеждений и других социальных установок. Такой анализ применительно к расизму блестяще был проведен Т. ван Дейком70. Особый интерес в этой связи представляет программа критического дискурс-анализа, акцентирующего внимание на связи общества (включая историческое и культурно его измрение), дискурса и власти (точнее — злоупотребления властью). При этом Т. ван Дейком сформулированы критерии, позволяющие квалифицировать злоупотребления властью, в частности, относить высказывания к расистским: • если представлены негативные действия только черных молодых людей, а не другой молодежи или же полиции; • если негативные действия черных молодых людей акцентированы (с помощью гипербол, метафор), а действия полиции деакцентированы (например, с помощью эвфемизмов); • если действия выражены в специфических «этнических» и «расовых» терминах, а не в таких, как, например, «молодежь», «малоимущие», «мужчины» и прочих более релевантных терминах; • если бунты, мародерство и насилие представлены как самостоятельные события вне социальных причин, например, как следствие частых преследований со стороны полиции или в более широком контексте бедности и дискриминации; • если газета систематически публикует расистские материалы, а значит, вероятно, следует политике негативных сообщений о меньшинствах; • если используются только или преимущественно «белые» источники информации, которые обвиняют черную молодежь и оправдывают действия полиции71. 70 Ван Дейк Т. А. Дискурс и власть: Репрезентация доминирования в языке и коммуникации. М., 2013. С. 129-191. 71 Там же. С. 39. 198 юридическая герменевтика в ХХI веке Подводя итог, конечно, промежуточный, так как все это требует дальнейших исследований, всему изложенному выше, можно констатировать следующее: право не существует вне интерпретации, интерпретация права — важнейший аспект (момент или сторона — по Г.В.Ф. Гегелю) бытия или онтологии права; интерпретации подлежат не только нормы права, но и юридически значимые действия (прежде всего, правоотношения) людей — носителей статуса субъектов права, не только производство права, но и его реализация; одним из наиболее перспективных, эвристически ценных методологических направлений интерпретации права является дискурсанализ, прежде всего, в версии критического дискурс-анализа; с точки зрения дискурс-анализа принципиально важно выявление механизма (процесса) конструирования и воспроизводства дискурсивными практиками тех образцов поведения, которым господствующая (доминирующая, по терминологии критического дискурс-анализа) социальная группа приписывает юридическое значение; властный механизм, использующий идеологию как систему номинации и означивания, формирует всю правовую реальность, в том числе, субъектов права; мир права — это действия людей, которым придаются юридические значения (означенные юридически), интериоризируемые в фреймы или сценарии типизированных юридических ситуаций, наделяемые индивидуальными смыслами и мотивами; интерпретация права производится на разных уровнях разными субъектами, при этом важно, чтобы в профессиональном и теоретическом толковании принималось во внимание толкование, производимое действующими акторами — участниками правоотношений; теоретическая интерпретация права должна быть направлена, прежде всего, на анализ механизмов конструирования и воспроизведения правовой реальности, включающих восприятие права с помощью социальных правовых представлений людьми — носителями статуса субъектов права. Глава 10. Герменевтический подход к интерпретации... 199 Глава 10. Герменевтический подход к интерпретации юридических норм Правовая реальность представляет собой часть социального мира, который отличается от мира природы тем, что предстает перед нами как мир значений. Социальный мир — это повседневный мир, переживаемый и интерпретируемый действующими в нем людьми как структурированный мир значений, выступающих в форме типических представлений об объектах этого мира. Эти типические представления приобретают форму обыденных интерпретаций, конституирующих наличное знание, которое вместе с личным опытом действующего индивида являет собой принимаемую на веру совокупность средств ориентации в этом мире1. В частности, социальные феномены являются «реальными», ­поскольку мы организуем свою деятельность таким образом, что постоянно подтверждаем их реальное существование2. Правовая реальность предстает перед нами как некая совокупность интерпретационных практик субъектов, ее конструирующих. Этим обусловлен устойчивый интерес к методам толкования со стороны юристов (правда, порой даже неосознанный). Один из наиболее перспективных подходов к толкованию предлагает герменевтика. Термин «hermeneia», который с греческого можно перевести как аллегорию, толкование, существует давно. Еще у Аристотеля встречается этот термин в трактате «О толковании». Герменевтика первоначально существовала в качестве дисциплины, постигающей скрытый смысл знаков, мифов, предсказаний. В Средние века начинает формироваться юридическая герменевтика как искусство толкования правовых текстов. Однако уже в Новое время 1 См.: Уолш Д. Социология и социальный мир // Новые направления в социологической теории. М., 1978. С. 50-51. 2 См.: Сильвермен Д. Анализ традиционной социологии. Предварительные замечания // Новые направления в социологической теории. М.,1978. С. 35. 200 юридическая герменевтика в ХХI веке она «потеряла кредит» не без вины со своей стороны. «Сравнительно немного страдала она от неопределенности своих границ, в пределы которых попадала обыкновенно критика законов, иногда даже и толкование юридических сделок, причем одни ограничивались толкованием законодательства Юстиниана, другие ставили свою задачу шире. Гораздо более вреда юридической герменевтике сделал безжизненный, шаблонный способ ее отношения к материалу» — писал Регельсбегер3. Большинство авторов, использовавших юридическую герменевтику, ограничивалось повторением и комментированием правил толкования, еще сформулированных римскими юристами и сохранившихся в Дигестах Юстиниана4, изредка делая кое-какие поправки и дополнения. Весьма немногие пытались самостоятельно исследовать процесс толкования, да и то не целиком, а лишь в некоторых частях5. Неудивительно поэтому, что юридическая герменевтика, не сумевшая создать рациональной теории толкования, потеряла всякий кредит. Понятно также, что, видя бесплодность ее многовековых усилий, некоторые ученые пришли к мысли, будто в таком же положении суждено оставаться учению о толковании законов и впредь. Этого мнения держались, например, два корифея цивилистики XIX века: Савиньи и Пухта. «Толкование, — говорит первый из них, — представляет собой искусство, овладеть которым способствуют имеющиеся в изобилии прекрасные образцы древнего и нового времени. Несравненно слабее то, что выработано до сих пор в качестве теории толкования. Эта недостаточность современной теории — случайна; но не следует обманываться на счет значения подобной теории вообще, даже наилучшей, ибо это искусство столь же мало, как и всякое иное, может быть сообщаемо или приобретаемо посредством правил. Но мы можем путем изучения отличных образцов узнать, в чем заключается их превосходство; тем самым мы выработаем в себе чутье к тому, что имеет значение при всяком толковании, и научимся направлять наши усилия в надлежащую сторону. К этому, а также к избежанию некоторых ложных путей 3 Регельсбергер. Общее учение о праве / под ред. Ю. С. Гамброва; пер. И. А. Базанова. М.,1887. С.137-138. 4 Преимущественно в следующих местах: D. De leg. (1, 3), de reg. Juris (50, 17). 5 См.: Васьковский Е. В. Руководство к применению и толкованию законов. М., 1997. С. 9. Глава 10. Герменевтический подход к интерпретации... 201 сводится все, что мы можем надеяться приобрести при помощи теории в этом искусстве, как и в каждом другом»6. Еще решительнее и резче выражается Пухта: «Из правил критики и толкования образовалась особая наука, юридическая герменевтика, обыкновенно весьма поверхностная, бесплодная, не проникающая в суть дела, сухая дисциплина. Но, помимо здравого смысла, вся юриспруденция должна быть герменевтикой... От крайностей должны охранять юриста здравый юридический такт и разум; внешние же правила полезны только слабым головам, избавляя их от самостоятельного мышления, но таким лицам лучше вообще не браться за толкование»7. В результате отказа юристов от использования герменевтики в процессе толкования, последняя сохраняла значение лишь в тео­ логии. Ситуация начинает меняться с появлением трудов Шлейермахера и Дильтея, которые положили начало формирования герменевтики как философской науки. В своей работе «Истоки герменевтики» Дильтей указывал на необходимость рассмотрения текста как способа объективации жизненного мира, а следовательно процесс толкования как процесс деконсервации смысла. Герменевтика как метод использовалась в своих исследованиях Ницше, Фрейдом, Хайдегером и многими другими философами. В XX в. Герменевтика, благодаря прежде всего усилиями Г.-Х. Гадамера и П. Рикера, становится влиятельным направлением в современной философии. Современная юридическая наука постепенно осознает перспективы герменевтического подхода8. В последнее время интерес к герменевтике проявляют и отечественные юристы9; при этом порой высказываются противоположные точки зрения — от представ6 Savigny, System des heut. rom. Rechts, I, 1840, 211. Цит. по Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 10 7 Puchta, Verlesunen uber das heutige romische recht, 6 Aufl., 1873, 15. Цит. по Васьковский Е. В. Указ. соч. С.10. 8 См., например, Шапп Я. Основы гражданского права Германии. М., 1996. С. 16. 9 Суслов В. В. Герменевтический аспект законодательного толкования. // Правоведение. 1997. № 1; Его же. Герменевтика и юридическое толкование. // Государство и право. 1997. № 6. Атарщикова Е. Н. Герменевтика в праве: история и современность. СПб., 1998; Овчинников А. И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Ростов н/Д, 2002. 202 юридическая герменевтика в ХХI веке ления о ней как новой парадигме в праве10 до весьма скептического анализа ее перспектив11. В данной главе мы попытаемся лишь применить герменевтический подход к толкованию правовых норм. Мир состоит из символов, которым мы в процессе своей повседневной жизни придаем значения, интерпретируя их в соответствии с нашими же представлениями об окружающем мире. С точки зрения герменевтики, под символом следует понимать «всякую структуру значения, где один смысл, — прямой, первичный, буквальный, означает одновременно и другой смысл, косвенный, вторичный, иносказательный, который может быть понят лишь через первый»12. Этот круг выражений с двойственным смыслом составляет собственно герменевтическое поле. Следовательно, согласно П. Рикеру, интерпретация — это работа мышления, которая состоит в расшифровки смысла, стоящего за очевидным смыслом, в раскрытии уровней значения, заключенном в буквальном смысле13. Правовая норма является символом, смысл которого должен быть установлен. За буквальным смыслом всегда скрывается второй, контекстуальный, ситуационный смысл, без адекватного ­понимания которого невозможно правильное понимание смысла всей нормы. Английская юридическая поговорка гласит: «В законе присутствует только одна половина содержания, другая спрятана, а идеи находятся внутри». Продолжая мысль, мы считаем необходимым для правильного применения закона в процессе толкования отыскать эту спрятанную идею. Герменевтическое толкование правовой нормы является именно тем «инструментом», с помощью которого может быть решена проблема двойственного смысла, поскольку герменевтика, помимо дешифрования буквального смысла текста, осуществляющегося лингвистического толкования, позволяет раскрыть смысл правового контекста. Герменевтический анализ текста включает в себя ряд обязательных процедур. Признанным считается деление на subtilitas intelligendi (понимание), subtilitas explicandi (истолкование) 10 Овчинников А. И. Указ. Соч. Козлихин И. Ю. О нетрадиционных подходах к праву // Правоведение . 2006. № 1. С. 31-40 12 Рикер П. Конфликт интерпретаций. Очерки по герменевтике. М.,1995. С. 18. 13 Там же. 11 Глава 10. Герменевтический подход к интерпретации... 203 и subtilitas applicandi (применение)14. Под пониманием следует понимать искусство постижения знаков, передаваемых одним сознанием и воспринимаемым другим через их внешнее выражение (прежде всего языковое). Цель понимания — совершить переход от этого выражения к тому, что является основной интенцией знака, и выйти вовне через выражение. Переход к интерпретации от понимания предопределен материальной основой, выраженной в письменности, и которую имеют все знаки. Интерпретация носит характер понимания направленный на зафиксированные в письменной форме знаки15. В герменевтической литературе выявлено внутренние единство понятий «понимать» и «истолковывать». Истолкование — это не просто какой-то отдельный процесс, при случае дополняющий понимание; понимание всегда является истолкованием, а это последнее соответственно есть эксплицитная форма понимания. В понимании всегда имеет место нечто вроде применения подлежащего пониманию текста, в которой находится интерпретатор. Применение есть такая же интегральная часть герменевтического процесса, как понимание и толкование; для юридической герменевтики конституирующим является напряжение, существующее между данным законом, с одной стороны, и тем смыслом, который он получит в результате его применения в конкретной ситуации с другой стороны. Закон вовсе не претендует быть понятым исторически, но должен быть путем истолкования конкретизирован в своей правовой значимости16. В. В. Суслов в своей статье «Герменевтика и юридическое толкование» пишет, что юридическое сознание сходно с историческим, т.е. юрист должен исследовать предысторию интерпретируемого факта, правда он подчеркивает особую актуальность указанного подхода применительно к процессу доказывания17. Но из контекста 14 Понятие subtilitas можно перевести как тонкость, ловкость, искусство, соответственно в традиционной герменевтики эти процедуры мыслились не столько как методы, которыми мы пользуемся сколько как некий навык требующий особенной духовной утонченности. 15 Рикер П. Герменевтика. Этика. Политика: московские лекции и интервью. М., 1995. С. 4. 16 1 Гадамер Г.-Х. Истина и метод: основы философской герменевтики. М., 1988. С. 364 и сл. 17 Суслов В. В. Герменевтика и юридическое толкование. С. 116. 204 юридическая герменевтика в ХХI веке вышеназванной статьи и субъективного подхода к функции толкования, излагаемой автором в другой своей работе, складывается впечатление, что конечной целью герменевтического толкования является уяснение воли исторического законодателя18. В.В. Суслов признавая многозначность юридических текстов и актуальность ситуативного смысла, скрытого за буквальным, тем не менее сводит герменевтику к ее историческому приему толкования19. В данной работе мы хотим рассмотреть и проблему дивергенции исторической и юридической герменевтики. Мы рассмотрим подход историка права и судьи к одному и тому же тексту — к действующему законодательному акту. То, что различия существуют, это очевидно. Судья постигает смысл закона с точки зрения данного случая и ради этого случая. У историка права нет никакого данного случая, из которого он бы исходил. Он стремится определить смысл закона, конструируя и охватывая единым взором всю сферу его применения целиком. Смыл закона конкретизируется лишь благодаря всем этим случаям его применения. Историк права не может, следовательно, довольствоваться первоначальным применением закона для определения его смысла. Как историк, он должен скорее учесть также и исторические изменения, через которые прошел закон. Понимая, он должен опосредовать первоначальное применение закона его современным применением. Описывать задачу историка права так, как если бы он сделал свое дело «реконструировав изначальное смысловое содержание законодательной формулы», кажется недостаточным — точно так же, как нельзя сформулировать задачу судьи как приведение закона в соответствие с жизненной актуальностью современности20. Тот, кто стремится привести смысл закона в соответствии с современностью, прежде всего должен знать его первоначальный смысл. Т.е. он должен мыслить как историк права. И дело лишь в том, что историческое понимание служит ему здесь исключительно средством для достижения определенной цели. Мы живем с естественным убеждением, что правовой смысл того или иного действующего закона полностью однозначен и что современная юридическая практика просто следует его изначальному смыс18 Суслов В. В. Герменевтический аспект законодательного толкования. С. 88. Там же. С. 89. 20 Гадамер Г.-Х. Истина и метод. С. 385. 19 Глава 10. Герменевтический подход к интерпретации... 205 лу. Если бы это было так, то действительно стиль юридического и исторического мышления был бы тождественен. В таком случае и цель герменевтики сводилась бы лишь к установлению первоначального смысла закона и последующим применении в качестве правильного. Подобно тому, как Шлейермахер не видит никакой проблемы в том, что интерпретатор должен поставить себя в условия первоначального читателя, точно так же сторонники традиционного подхода к толкованию игнорируют напряжение, существующее между первоначальным и современным юридическим смыслом. То, что это юридически несостоявшаяся фикция, стало с течением времени очевидным. Э. Форстхоф показал, как из чисто юридических побуждений вытекает необходимость рефлексии по поводу исторических изменений, в силу которых изначальный смысл закона и смысл, применяемый на практике, отделяются друг от друга. Разумеется, юрист всегда имеет в виду сам закон. Однако его нормативное содержание должно быть определено с учетом того случая, к которому его следует приложить. Чтобы точно установить его содержание, требуется историческое познание первоначального смысла, и лишь ради этого последнего юрист принимает в расчет историческое значение, сообщаемое закону самим законодательным актом. Он не может, однако, полагаться исключительно на то, к примеру, что сообщают ему о намерениях и помыслах тех, кто разрабатывал данный закон, протоколы парламентских заседаний. Напротив, он должен осознавать произошедшие с тех пор изменения правовых отношений и, соответственно, заново определить нормативную функцию закона21. Судья, приспосабливающий закон, дошедший до него из прошлого, к потребностям современности, стремится, конечно, решить некую практическую задачу. Однако это вовсе не значит, что он его произвольно перетолковывает. И в данном случае понять и истолковать — значит познать и признать действующий смысл закона. Судья стремится здесь соответствовать «правовой мысли» закона, опосредуя ее современностью (разумеется, речь идет о правовом опосредовании). Он стремится познать именно правовое значение закона, а не, к примеру, историческое значение законодательного акта, которым этот закон был введен в действие, или какого-либо случая его применения. Так, 21 Гадамер Г.-Х. Истина и метод. С. 386. 206 юридическая герменевтика в ХХI веке например, председатель Кассационного суда Франции Балло-Бопре в одной из своих знаменитых речей, произнесенных в 1904 году в связи с празднованием столетия Кодекса Наполеона, призвал отказаться от исторического метода толкования кодекса, которое до этого безоговорочно господствовало в доктрине: «Если императивная норма ясна и точна, не вызывает сомнений, судья обязан склонится перед ней и подчиниться ей... Но если в тексте обнаруживаются, неясности, то появляются сомнения в смысле и пределах действия нормы, а при ее сопоставлении с другой нормой она будет в какой-то мере противоречить ей, предстанет в более узком или наоборот более широком значении. Я полагаю, что в этих случаях судья уполномочен на самое широкое толкование. Он не должен с упорством выяснять, чем руководствовались авторы кодекса сто лет назад при составлении той или иной статьи. Лучше спросить себя, какой была бы эта статья, если бы авторы кодекса формировали ее сегодня, подумать, как с учетом изменений, происшедших за сто лет в идеях, нравах, институтах, экономическом и социальном состоянии Франции, приспособить наиболее свободным и гуманным образом законодательные тексты к требованиям справедливости, разума и современной жизни»22. Он, таким образом, подходит к истории не как историк, но тем не менее обращается к своей собственной истории, которая и есть его современность. Поэтому он всегда может обратиться и как историк к тем вопросам, которые он как юрист затрагивал имплицитно. Принадлежность толкователя к тексту подобна принадлежности оптического центра к перспективе, заданной картине. Речь идет не о том, что мы должны найти какой-то центр и занять его как некую позицию; тот, кто понимает, не выбирает точку зрения по собственному произволу, а находит свое место данным ему заранее. Так, для самой возможности юридической герменевтики существенно, что закон одинаково обязателен для всех членов правовой общности. Там, где это правило нарушено, например, в абсолютных монархиях, где правитель стоит над законом, герменевтика невозможна. Монарх имеет возможность, игнорируя закон, не совершая никаких усилий по его толкованию, добиться любого решения, ко22 Цит. по Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С.87. Глава 10. Герменевтический подход к интерпретации... 207 торое сочтет справедливым. Задача понимания и истолкования стоит лишь там, где законодательные положения полагаются неснимаемыми и общеобязательными23. Таким образом, задача истолкования есть задача конкретизации закона в том или ином случае, то есть задача аппликации. Происходящее при этом продуктивное расширение закона осуществляется судьей, на которого, однако, данный закон распространяется, как и на любого другого члена общества. Идея правопорядка предполагает, что судебное решение основано не на непредсказуемом произволе, а на справедливом рассмотрении целого. На такое справедливое рассмотрение способен каждый член общества, который углубится в данное дело во всей его конкретности. Именно поэтому в правовом государстве существует гарантия законности, т. е. каждый знает, на что он может рассчитывать. Любой адвокат или юрисконсульт обладает принципиальной возможностью дать правильную консультацию, т.е. правильно предсказать правовое решение на основе действующих законов. Конечно, задача аппликации не исчерпывается простым знанием статей закона, чтобы вынести правильное по данному случаю юридическое суждение; нужно, разумеется, учитывать судебную практику. Для этого не требуется никакой иной принадлежности к закону, кроме той, что правопорядок признается для каждого. Поэтому всегда открыта принципиальная возможность учесть весь существующий правопорядок в качестве такового, а это в свою очередь означает: догматически обработать любое уже свершившееся расширение закона. Юридическая герменевтика и правовая догматика находятся в тесной связи друг с другом, причем герменевтика занимает здесь главенствующее положение. В самом деле, идея совершенной правовой догматики, которая превратила любой договор в простой акт субсумации, не выдерживает никакой критики. 23 Гадамер Г.-Х. Истина и метод. С. 389. 208 юридическая герменевтика в ХХI веке Глава 11. Учение оЙгена Эрлиха о правовых текстах как об объекте толкования1 В настоящей главе будет рассмотрен подход к толкованию права, сформулированный основателем социологической юриспруденции Ойгеном Эрлихом. Анализ предложенной Эрлихом интерпретационной модели будет осуществлен в перспективе критики, высказанной против этой модели со стороны Ганса Кельзена. В центре данного подхода находится учение о правовом предложении (Rechtssatz), т.е. о тех правовых текстах, которые служат для фиксирования правовых норм. В немецкой догматической традиции правовое предложение суть формулировка нормы, закрепленная в законе, прецеденте и других источниках права. Эту трактовку воспринимает и Эрлих, и его оппонент Кельзен, рассматривая правовое предложение как объект юридического толкования. Интерпретационная задача юриста в этом отношении двояка: юристу следует установить и реконструировать саму норму поведения, а затем сравнить результат своей реконструкции с теми формулировками, в которых эта норма изложена в правовых предложениях, признаваемых в данном правопорядке. Только после такого сравнения юрист может приступать к тому, что в отечественной правовой доктрине называется внешним аспектом толкования — выражение уясненного интерпретатором смысла правовой нормы (собственно, сама норма и есть для Кельзена смысл акта волеизъявления нормотворца; Эрлих, как будет показано ниже, придерживается иной трактовки нормы) в некоем правовом тексте (это могут быть не только судебные решения, но также и устные интерпретационные акты) и доведение этого смысла до сведения других лиц. Далее мы рассмотрим то, как Эрлих описывал свойства интерпретационной деятельности в области права. В плане этих свойств 1 Подготовлено при финансовой поддержке РГНФ (грант № 15-03-00345) и ­Научного Фонда НИУ ВШЭ (грант № 15-09-0268). Глава 11. Учение Ойгена Эрлиха о правовых текстах... 209 сочетаются субъективные и объективные моменты, которые интерпретатор частично устанавливает на основе социальных фактов, частично реконструирует путем интеллектуального моделирования логической структуры нормы и правопорядка в целом. По сути, именно к этому последнему моменту (реконструкции) сводил деятельность по толкованию права Ганс Кельзен, в связи с чем решительно выступал против попыток Эрлиха привнести в рассуждения о нормативности права элементов эмпирического анализа социальных фактов. Это послужило одним из основных мотивов полемики, которая развернулась между этими австрийскими правоведами в 1915–1916 гг. Косвенным результатом этой полемики можно рассматривать взаимную корректировку позиций двух ученых применительно к вопросу о толковании права. В частности, Эрлих в 1917 г. выпустил в свет работу о «Судейском нахождении права на основании правового предложения», в которой были учтены те проблемные моменты, на которые обращал внимание Кельзен. Со своей стороны, Кельзен скорректировал свое первоначальное решительное отвержение социологии права и в его последующих работах можно найти немало социологических мотивов2. 11.1. Субъективное и объективное в толковании права Во введении к «Основоположению социологии права» (далее — «Основоположение») Эрлих определяет, что смысл основоположения социологии права заключается в расположении «центра тяжести развития права» в самом обществе, а не в законодательстве или правотворчестве3. В первом приближении это позволяет определить социологию права как научный подход, согласно которому право есть продукт общественного развития, согласованный с порядками и устоям социума. Тем не менее, при более внимательном рассмотрении оказывается, что у Эрлиха право не является продуктом исключительно социальной среды, а задачей ученого является не столько поиск готовых ответов на правовые вопросы в этой социальной среде­ 2 Антонов М. В. Социологические мотивы учения о праве Ганса Кельзена // Юридический позитивизм и конкуренция теорий права: история и современность (к 100-летию со дня смерти Г. Ф. Шершеневича). Иваново, 2012. Ч. 1. С. 184-198. 3 Эрлих О. Основоположение социологии права. СПб., 2011. С. 64. 210 юридическая герменевтика в ХХI веке (практиках, обычаях, убеждениях и т.п.), — именно так зачастую трактуется социолого-правовое учение о толковании права, — колько реконструкция правовых текстов (в широком смысле этого термина) на основании существующей в правопорядке доктрины и общепринятой юридической аргументации. В этом смысле право есть скорее субъективное, чем объективное начало в социальной жизни. Да, как бы не показалось неожиданным это утверждение, но в учении Эрлиха право выступает скорее субъективным продуктом судейской деятельности, чем объективным отражением социальных практик и институтов. Саму же судейскую деятельность можно объяснить, опираясь на невозможность для судьи ограничивать свою интерпретацию тем позитивным правом, что существует на данный момент. Хотя — и это важно для правильного понимания эрлиховской концепции — толкование как таковое направлено именно на позитивное право, на уяснение заложенного в текстах (правовых предложениях) смысла. Другое дело, что «стремящийся послужить правоприменению юрист-практик не может обойти вниманием вопросы, на которые не отвечает правовое предложение; если они затрагивают правоприменение, он не может не углубляться в эти вопросы. Решение, которого он никакими клещами не вытащит из правовых предложений, ему нужно будет найти так, как могут формулироваться вообще все юридические решения, касающиеся разного рода столкновений интересов, а именно: самостоятельно взвешивая интересы, вступившие в противоречие, и обеспечивая судебную защиту тем интересам, которые он сам посчитает приоритетными»4. Итак, объектом интерпретации являются правовые тексты, созданные юристами того или иного правопорядка и имеющие юридическое значение в этом правопорядке. Эти правовые тексты, — или, в терминологии Эрлиха, правовые предложения, — дают возможность юристу сравнить свое понимание некоей нормы с тем пониманием, которое принято другими субъектами правопорядка, чье мнение имеет юридическое значение. Здесь имеются в виду не только законодатели и судьи, но и простые юристы и даже обыва4 Эрлих О. Судейское нахождение права на основании правового предложения. Четыре отрывка из незавершенной работы “Теория судейского нахождения права” // Эрлих О. Основоположение социологии права. СПб., 2011. С. 543. Глава 11. Учение Ойгена Эрлиха о правовых текстах... 211 тели, чье восприятие нормативных устоев социальной жизни может служить стандартом поведения в определенном социальном сообществе. Неправильно было бы воспринимать эрлиховскую концепцию как отрицание официального позитивного права — оно находится в центре правовой жизни современных обществ и игнорировать его юрист не может. Но так было не всегда; в древних или средневековых обществах официальное право оказывало минимальное воздействие на социальные отношения, да и в современности (не только применительно ко времени жизни Эрлиха, но и в наши дни, когда все больше говорится о мягком праве и правовом плюрализме) правовое регулирование не исчерпывается официальным (государственным) правом. Поэтому интерпретация — вольно или невольно для каждого судьи — выводит его за пределы законодательных правоположений и заставляет взглянуть на право с более широких позиций, чем сухая правовая экзегетика. Само по себе истолкование статьи закона применительно к фактам конкретного дела отчасти представляет собой социологическое упражнение (в той степени, в которой судья для уяснения смысла правоположения или для заполнения пробела обращается к социальным практикам и в них находит искомый ответ на конкретную юридическую проблему), хотя судьи и юристы могут этого не замечать или не хотеть этого признавать. Право как институт и как текст не существует в отрыве от субъективности правовых акторов и в отрыве от языка, при помощи которого акторы конвенционально формулируют общие для них смыслы и значения правовых установлений. Само право, согласно взглядам Эрлиха, может быть определено как «принудительный порядок, а сущность права заключается в предоставлении обеспеченных принуждением прав, с одной стороны, и возложении обеспеченных принуждением обязанностей — с другой»5. Право, как его видят судьи, — это правило, согласно которому судья должен решать юридические споры, которые подлежат его компетенции6. Но какова природа такого правила: представляет ли оно собой предписание должного поведения (и тогда право самореферентно в том смысле, что судья сам себя наделяет 5 6 Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 70. Там же. 212 юридическая герменевтика в ХХI веке компетенцией на нормотворчество) или же оно суть формулировка, принятие или непринятие которой в качестве обязывающего стандарта поведения зависит от признания в той социальной среде, для которой это правило сформулировано? Данный вопрос выводит нас на проблематику различия между правовыми нормами и правовыми текстами (предложениями). 11.2. Проблематика различия правовых норм и правовых предложений Довольно большая часть «Основоположения социологии права» (1913 г.) посвящена зарождению права, развитию правовых отношений и анализу общества с правовой точки зрения, равно как и права с точки зрения общественной. Говоря о внутреннем укладе союзов (где под «союзами» можно считать не только первобытные общины, но и объединения людей в более поздние периоды истории и в современности), Эрлих говорит о том, что эти союзы жили именно по правовым нормам, но не обязательно по правовым текстам (предложениям). Для мыслителя в этом аспекте важно разделение между нормой как фактически существующим правилом поведения в социальной среде и текстом как формой (не только письменной, но и устной) закрепления такой нормы. Норма может существовать и без текста, примером чему служит обычное право, которое закрепляется в поведенческих стереотипах и в общем убеждении людей, причем люди нередко оказываются неспособны дать такой норме более или менее точную вербальную формулировку. Эрлих называет тексты права правовыми предложениями и понимает под ними «случайные формулировки обязательного к исполнению правового предписания в законе или судебнике, а правовая норма, напротив, является перешедшим в действие правовым предписанием в таком виде, в котором оно существует в даже довольно незначительном общественном союзе и может существовать без какой-либо фиксации в вербальной форме»7. Субъектом, который извлекает право из синкретичной всеобщности регулирования в простых обществах и формулирует его при 7 Там же. С. 95. Глава 11. Учение Ойгена Эрлиха о правовых текстах... 213 помощи правовых предложений, является юрист. Это не обязательно должен быть человек с дипломом юриста или же лицо, специализирующееся в области юриспруденции. Такая дифференциация характерна для сложных обществ, но в обществе простом функцию фиксации правил поведения, их интерпретации и их применения может иметь любой член общества — достаточно вспомнить древние Афины, где судейские должности занимались по жребию и на короткий период времени. Правовые предложения могут фиксироваться теми же самыми скальдами, которые в устной традиции передают мифы и иные основополагающие тексты своей социальной общности. В результате постепенной деятельности по формулировке и закреплению правовых предложений рождается право юристов как совокупность правовых текстов, содержащих правила поведения и, — что важнее, правила решения споров. Оно может существовать в форме мифа, религиозного предания, сборника прецедентов или консультаций юристов важно то, что этому источнику в социальном сообществе придается обязывающий характер. Это право юристов, как и любой другой юридический факт, приобретает значимость и становится действенным, только распространившись по всему сообществу и приобретя за счет этого общезначимость — только тогда оно становится частью общественного порядка8. Важнейшей частью этого права юристов является судейское право, то есть правовые нормы и предложения, сформулированные в практике разрешения социальных конфликтов, причем не обязательно лицами, обладающими судейским статусом — конфликты могут разрешаться религиозными, военными или политическими лидерами. Создаваемая «судьей» (в этом широком смысле) норма решения — так Эрлих называет спонтанно возникающий в социальной практике алгоритм решения споров и конфликтов в обществе — постепенно становится правилом поведения для лиц, управомоченных разрешать конфликты в судах. Норма решения (ее можно характеризовать как «прецедент», учитывая, что значение «прецедента» здесь гораздо шире, чем в английском праве9) стано8 Там же. С. 166. Тонков Е. Н. Толкование закона в Англии. СПб., 2013; Михайлов А. М. Судебная власть в правовой системе Англии. М., 2009. 9 214 юридическая герменевтика в ХХI веке вится правовой нормой особого вида, отличающейся от правовых норм, содержащих общие правила поведения10. И уже потом за счет вмешательства государства такому вмешательству, как считает Эрлих, обычно предшествует многовековая практика накопления норм решения, а, в конечном итоге, такое вмешательство не является обязательным — некоторые элементы права юристов фиксируются в законах и иных нормативно-правовых актах, издаваемых или санкционированных централизованной политической властью, то есть государством. Такое описание социальных практик разрешения конфликтов и формирования правовых текстов выглядит достаточно убедительно для простых обществ. Но как быть со сложными современными обществами западного типа? Чем обусловлена необходимость создания судебной практики в условиях существования императивных норм и законодательства? В качестве ответа может быть приведена цитата Эрлиха: «Нет таких двух семей, где отец, мать, дети и слуги имели бы одинаковое положение, таких двух полос земли, где были бы одинаковые отношения пользования; нет таких двух договоров, корпоративных уставов, выражающих последнюю волю завещаний, которые не отличались бы как-нибудь друг от друга»11. Данное высказывание свидетельствует о том, что для правоведа важно было то, что нет двух повторяющихся событий, двух аналогичных ситуаций, каждый случай в судебной практике уникален. Таким образом, судья должен формулировать для каждого случая собственные нормы решения, применимые непосредственно к данному делу. И уже потом, в праве юристов эти нормы решения будут абстрагироваться, унифицироваться и переформулироваться с тем, чтобы создать более общие модели для регулирования поведения и решения конфликтов. Именно такие общие модели требуются любому скольконибудь сложному и развитому обществу, где люди — адресаты правовых предписаний — постепенно осваивают навыки абстрактного мышления и переходят от казуистики к абстрактному нормотворчеству и нормоприменению. Следует отметить, что в «Основоположении» (1913 г.) большее внимание уделяется именно зарождению и развитию идеи судей10 11 Там же. С. 168. Там же. С. 169. Глава 11. Учение Ойгена Эрлиха о правовых текстах... 215 ского правотворчества, ее связи с работой юристов над правовыми текстами, и зависимости развития права от юридической техники (навыков работы с такими текстами). Так, в «Основоположении» Эрлих говорит о том, что право юристов — это нормы решения в законах, и данные нормы являются результатом умственной работы в определенной отрасли. При этом правовед отмечает, что большая часть норм, содержащихся в законах, заимствована из фактически существующего права юристов12. Анализируя данную мысль, можно сказать, что право юристов — это обобщенные нормы решения. В вышедшем в 1917 году «Судейском нахождении права на основании правового предложения» (далее — «Нахождение») центральную часть занимает толкование, применение и изменение правовых текстов, техника извлечения и фиксации норм юристами, а так же прослеживается связь и зависимость толкования права и правотворчества друг от друга. Переходя непосредственно к сравнительному анализу, в первую очередь следует обратить внимание на понятие правового предложения, которому отводится довольно обширная часть в обоих произведениях. Связано это с тем, что автор уверен во взаимосвязи правового предложения и права юристов. Так, в «Основоположении» Эрлих развивает мысль об образовании правовых предложений как вне зависимости от права юристов, так и во взаимосвязи с ним. Он пишет: «Мы будем говорить только о тех правовых предложениях, которые содержат правовые нормы. Их задача — служить основанием либо принятия решений судами, либо непосредственного использования властными структурами и учреждениями»13. При этом официальное (позитивное, законодательное) право и право юристов могут находиться в обратном соотношении: право юристов может выступать в качестве как основы для судейского права, так и результата принимаемых судьями решений (в том смысле, что официальное право формулируется как обобщение найденных в судебной практике алгоритмов решения споров и конфликтов)14. Обращаясь к данной теме в «Нахождении», правовед отходит от той мысли, которая признает возможность образования правового 12 Там же. С. 220. Там же. С. 209. 14 Там же. С. 212-213. 13 216 юридическая герменевтика в ХХI веке предложения иным путем, кроме как через право юристов. Эрлих придерживается следующей точки зрения: правовое предложение всегда является лишь результатом деятельности судей, «результатом совместной деятельности общества и индивидуума»15. В данный период творчества центральной для Эрлиха становится мысль о несамостоятельности правового предложения, о его зависимости от правотворчества судей, о невозможности его существования и применения вне норм решения. «Судебной практике позволено не соблюдать правовое предложение лишь тогда, когда в обычном праве существуют предпосылки для отмены правового предложения»16 — говорит Эрлих; а такие предпосылки есть всегда. Право юристов долгое время не признавалось отдельно от правового предложения, что неправильно. По мнению Эрлиха, причиной этого состояния дел были юснатуралисты. Они в большинстве были философами, а не практикующими юристами, что мешало им отделить практически применимое право юристов от общего права, «ведь оно возникает не из законодательно-политических рассуждений, а только в процессе отправления правосудия, только при разрешении отдельных практических правовых казусов»17. Так, вывод Эрлиха по данной теме в «Основоположении» иллюстрирует его следующее высказывание: «нельзя упускать из поля зрения то, что право юристов и в законе не является государственным правом как таковым. Даже в этой форме оно, как и везде, по сути, не может быть приказом для подчиненных, подобно государственному праву, а является указанием и поучением»18. В «Нахождении» Эрлих еще более сдвигается в сторону признания доктрины свободного нахождения права и, в частности, в сторону утверждения автономии права юристов по отношению к социальному праву. Так, в данном трактате уже довольно сложно найти моменты, в которых о праве юристов говорится вкупе с анализом проблематики правового предложения в большинстве своем право юристов рассматривается как отдельное, самостоятельное явление. Например, правовед выделяет следующую интересную 15 Эрлих О. Судейское нахождение права на основании правового предложения. С. 529. 16 Там же. С. 558. 17 Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 423. 18 Там же. С. 432. Глава 11. Учение Ойгена Эрлиха о правовых текстах... 217 мысль: «… нет ни одного правового диспута, где речь шла бы только о вопросе факта: противоположное мнение может сложиться лишь в тех сомнительных вопросах права, в заслуге разрешения которых упускается творческая роль судьи»19. Но его концепция подверглась так же и многосторонней критике. В первую очередь, это — полемика с Гансом Кельзеном, в которой одним из основных дискуссионных предметов стало различное понимание правовых предложений: их характера, способа формирования и обретения нормативной силы. 11.3. Раскрытие этой проблематики в дискуссии О. Эрлиха с Г. Кельзеном Дискуссия Г. Кельзена и О. Эрлиха, которая длилась с 1915 по 1917 год, была спровоцирована развернутой критической рецензией Г. Кельзена на работу О. Эрлиха «Основоположение социологии права». Полемика начинается рецензией Кельзена 1915 года. Правовед приводит обширную критику работы Эрлиха, выявляя множество недостатков его точки зрения. Основной аспект, раскрываемый Кельзеном, это двойственность понятий, вводимых Эрлихом в «Основоположении», например, относительно понятия права20, ценностного и фактического подходов21. Также Кельзен говорит о бессистемности исследования Эрлиха22, что, по его мнению, является одной из причин названной противоречивости или же, наоборот, тривиальности его утверждений. В частности, согласно взглядам Кельзена, рассуждения Эрлиха о правовом предложении, нормах права, правовых фактах и нормах решения провозглашают «всем известные прописные истины»23. Возражение Эрлиха, последовавшее за репликой Кельзена в 1916 году, определяет рецензию Кельзена как искажающую 19 Эрлих О. Судейское нахождение права на основании правового предложения. С. 569. 20 Дискуссия Г. Кельзена и О. Эрлиха // Эрлих О. Основоположение социологии права. СПб., 2011. С. 595-652. 21 Там же. С. 599. 22 Там же. С. 602. 23 Там же. С. 638. 218 юридическая герменевтика в ХХI веке смысл «Основоположения». Правовед указывает на то, что некоторые ­положения критики Кельзена безосновательны24, а те, которые и имеют почву, возникли из-за неправильного восприятия нормативистом изложенных Эрлихом идей (как, например, идея определения права с точки зрения «долженствования», но не «бытия», как посчитал Кельзен)25. Эрлих отмечает некоторую «подмену понятий» со стороны Кельзена26 и определяет свое возражение как оправдание, но не опровержение, поэтому воздерживается от комментария той части реплики Кельзена, где тот говорит об отсутствии новизны. Следующая реплика Кельзена последовала незамедлительно, так же в 1916 году. Здесь основной мыслью основателя чистого учения о праве остается все та же тема бытия и долженствования права, обнаружившая наиболее острые противоречия во взглядах двух австрийцев. В этой части дискуссии Кельзен подробно обращается к концепции «живого права» Эрлиха. По мысли критика, противоречие Эрлиха заключается в том, что сначала он заявляет, что рассматривает право исключительно с позиции Должного, но дальше, раскрывая идею «живого права», утверждает совсем иное — правоведение занимается не только Должным, но и Сущим27. Данный тезис становится основным камнем преткновений для правоведов, а сам спор сводился к различию в интерпретации кантианского деления между Должным и Сущим. Так в своей последней реплике 1917 года Эрлих в ответ на реплику Кельзена о том, что «живое право» рассматривает правоведение и с позиции Сущего, Эрлих упрекает его в извлечении некоторых его слов из контекста, что искажает сущность учения. Так, согласно Эрлиху, приводимую Кельзеном цитату из «Основоположения» следует воспринимать так: «… живое право — юридические правила долженствования, которые не остаются просто нормами решения, но и фактически управляют человеческими действиями. Они устанавливаются путем восприятия фактических поступков. Это признает и господствующая юриспруденция, указывая на правила долженствования так называемо24 Там же. С. 640. Там же. С. 640. 26 Там же. С. 643. 27 Там же. С. 646. 25 Глава 11. Учение Ойгена Эрлиха о правовых текстах... 219 го обычного права, — все это совпадает, по меньшей мере частично, с тем, что я называю «живым правом»28. Проблема заключалась в том, что «живое право» в интерпретации Эрлиха предполагало возможность фиксации в форме правовых предложений. Если таковая возможность имеется, то это можно понимать в том смысле (так это и было понято Кельзеном), что само по себе фактическое состояние дел может обрести модальный (обязывающий, запрещающий или разрешающий) характер через фиксацию в устной или письменной форме. Тут можно было бы углядеть «контрабанду» Сущего в область Должного — ведь, по Эрлиху, наличие фактических обыкновений и их фиксация являются достаточными условиями для возведения таких обыкновений в статус правового предложения. А правовое предложение есть нечто, что уже по определению обладает модальностью. По меньшей мере, так считал Кельзен. Правовое предложение по Кельзену — это «...вербальное выражение либо правового долженствования (и тогда оно тождественно правовой норме), либо правила фактического явления (и оказывается тождественным юридическому правилу, понимаемому как правило бытия)»29. Изначально Кельзен считал схожими понятие «правовое предложение» и «правовая норма», указывая на то, что правовая норма чаще всего обозначает императив, в то время как термин «правовые предложения» понимается в правовой догматике шире. Это и императивные суждения, и «...суждения, которые связывают с определенным фактическим состоянием некие внеправовые последствия»30. В подтверждение своей мысли Кельзен приводит мнение немецкого правоведа Отто фон Гирке, который отождествлял правовое предложение и правовую норму. В этом аспекте правовая норма, как правило, предполагает свою фиксацию в некоей форме, а именно в том или ином правовом предложении, включая и устные высказывания. Возражая против такой догматизации права и интерпретации своего учения о правовом предложении в кельзеновском смысле, Эрлих утверждал, что в древности правовых предложений вообще 28 Там же. С. 651. Там же. С. 602. 30 Там же. С. 603. 29 220 юридическая герменевтика в ХХI веке не существовало, а были только право и правоотношения, которые могли складываться в простых обществах и при отсутствии вербализированных правил. Право древнего мира, по Эрлиху, тождественно праву союзов первобытного общества, их «внутреннему порядку», который есть прежде всего эмпирический факт. Кельзен скептически задается вопросом о том, что есть этот «внутренний порядок» союзов. По его мнению, это сумма либо правовых норм, либо правил бытия (повседневной жизни), которые регулируют поведение членов союза. Итак, в любом случае мы имеем дело в правовыми предложениями, которых не желает признавать Эрлих. Такое непризнание связано, как представляется с узостью подхода Эрлиха к пониманию правового предложения. Так, он пишет, что правовое предложение — это «...вербально выраженное юридическое правило, исходящее от доминирующего над индивидом властного органа и навязываемое индивиду извне»31. Т.е. автор не указывает, что это: правила долженствования или фактический порядок бытия. Однако далее Эрлих говорит, что «правовое предложение — это случайная формулировка обязательного к исполнению правового предписания в законе или судебнике»32. Под этим определением очевидно подразумевается Должное. Есть ли в этих рассуждениях черновицкого профессора та непоследовательность, о которой утверждает Кельзен? Как мы видели, Эрлих критикует тех юристов, кто, понимая под правовым предложением правило долженствования, т.е. приравнивая к правовой норме, полагают, что правоотношения не могут существовать без правовых предложений. Ситуация, по мнению правоведа, обратная — некие реальные отношения между людьми вызревают в правовые отношения, поскольку становятся юридическими фактами, и на их основе образуются нормы как правила должного поведения, которые предписывают сохранение некоей сложившейся социальной практики. И уже потом эти нормы могут фиксироваться в правовых предложениях (статьях закона, утверждениях доктрины, прецедентах и т.п.). Здесь мыслитель приводит весомые аргументы. Например, «государство возникло раньше государственной конституции, семья старше семейного порядка, имущество предшествует 31 32 Там же. С. 605. Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 95. Глава 11. Учение Ойгена Эрлиха о правовых текстах... 221 собственности»33. Иными словами, отношения, регулируемые правом, возникают раньше правил, их регулирующих. По мнению Эрлиха, утверждать обратное — значит противоречить логике. В «Основоположении» Эрлих выделяет следующие юридические факты, с которыми он связывает возникновение правил поведения: обычай, господство, владение и волеизъявление. Эрлих определяет обычай как «...правило в том виде, в котором оно соблюдалось до сих пор, в будущем должно стать нормой»34. По Эрлиху владение становилось правовым фактом через экономическую сферу общества, через интеграцию в нее — договоры служат, прежде всего, основанием для обязанности выполнить что-либо или предоставить. Кельзен не согласен с этим утверждением. По мнению Кельзена, обычай (регулярно повторяющийся факт) не может быть основанием правила, т.к. он сам является правилом. Все остальные правовые факты связаны с обычаем в силу того, что она становятся правилом тогда, когда повторяются. Он приводит пример договора: невозможно предположить такую ситуацию, чтобы обязательственный договор существовал раньше нормы о нем, в силу того, что договор не может быть фактическим состоянием, реальным положением вещей в окружающем мире. Кельзен считает, что главная функция договора — защита от невыполнения обязательства, т.е. договор служит основанием для ответственности, а юридическая ответственность логически невозможна без нормы (тогда это будет внеправовой расправой). Поэтому человеку нечем руководствоваться в правоотношениях в случае отсутствия нормы. В этой связи Кельзен обвиняет Эрлиха в смешении временного возникновения явления и его логической обусловленности. Эрлих, в отличие от Кельзена, разделяет понятия «правовое предложение» и «правовая норма». Последнюю он характеризует как правовое предписание, перешедшее в действие «...в таком виде, в котором оно существует в даже довольно незначительном общественном союзе и может существовать без какой-либо фиксации в вербальной форме»35. Кельзен и здесь находит противоречия. Если правовая норма — это предписание, то чем она отличается 33 Там же. С. 93. Там же. С. 136. 35 Там же. С. 95. 34 222 юридическая герменевтика в ХХI веке от правового предложения, под которым Эрлих так же понимает предписание? По Эрлиху, норма должна перейти в действие. Но разве правовая норма не будет таковой, если ее не будут соблюдать, т.е. если она будет «бездействовать»? И что значит «без какой-либо фиксации в вербальной форме»? Разве предписание может быть зафиксировано невербально, т.е. без помощи слов? В ответе на кельзеновскую критику Эрлих определяет правовое предложение как «правовое предписание», и из этого делает вывод, что любой правопорядок должен состоять из них36. Что касается правовой нормы, то сначала Эрлих пишет о том, что правовая норма — это «...право для частного отношения»37 (в противоположность правовому предложению), то подразумевает под правовой нормой абстрактный приказ или запрет38. Эрлих пишет, что «...правовая норма всегда выражается в ясных и определенных терминах»39, но ранее он давал эту оценку правовому предложению, а правовую норму характеризует «...недостаточностью определенных формулировок»40. По мнению Кельзена, Эрлих не ответил на вопрос о том, какие нормы составляют предмет социологии права. Более того, Кельзен сомневается по поводу того, являются ли объектом исследования социологии права правовые нормы. Он предполагает, что предметом являются общие правила поведения людей в обществе. Эрлих разделяет социальные нормы на основе того, какие эмоции вызывает у людей нарушение этих норм. Кельзен называет эту попытку выделения норм «самой курьезной» из всех, что ему приходилось встречать41. Ведь чувства, которые вызываются нарушениями различных норм, сложно различить, но Эрлих не указывает, чем они отличаются друг от друга. Как считает Кельзен, именно в вопросе установления норм нужно применить «безжизненные абстракции», в непомерном использовании которых упрекает Эрлих нормативное правоведение, поскольку нормативность неизбежно связана с абстрактностью. Чтобы подкрепить свою позицию 36 Дискуссия Г. Кельзена и О. Эрлиха. С. 610. Там же. 38 Там же. 39 Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 207. 40 Дискуссия Г. Кельзена и О. Эрлиха. С. 622. 41 Там же. С. 620. 37 Глава 11. Учение Ойгена Эрлиха о правовых текстах... 223 в этом вопросе, Эрлих выделяет еще один критерий, так называемое «opinio necessitates», т.е. «мнение о необходимости» (или «общее убеждение»). Но Кельзен полагает, что данный критерий неточен, т.к. невозможно определить, какие нормы важнее: нормы права или, например, моральные нормы, хотя все социальные регуляторы предполагают наличие «общего убеждения». Спорным оказалось и понятие права. По Эрлиху, право — это сумма правовых предложений и правовых институтов42. В качестве правовых институтов он указывает на семью, церковь, общину. Кельзен не понимает, как данные институты можно объединить в одну категорию, но в своей критике игнорирует то, что Эрлих рассматривает их как источники права43, т.е. социальные союзы, внутри которых формируются правила поведения, которые впоследствии выходят за рамки института и становятся общественными. В этом отношении Эрлих близок к идеям французской институционалистской школы, представители которой (Л. Дюги, М. Ориу и др.) считали, что право есть тот внутренний порядок, который позволяет говорить о некоторых социальных явлениях как об институтах, т.е. как о согласованных и скоординированных практиках. Эрлих утверждает, что право находится не в действительности, физической или психической, а в «головах людей». Иными словами, оно является продуктом мысленной деятельности. Однако далее Эрлих, по мнению Кельзена, утверждает противоположное: то, что наши мысли о праве формируются из эмпирической действительности, воспринимаемой органами чувств, т.е. из фактов, которые мы наблюдаем. Кельзен придерживается другой точки зрения. Он пишет, что, например, представления о добре и зле не могут быть фактом44. Факт не может быть правом, он лишен оценочного момента. Он показывает, какой предмет есть в мире, а какого нет, а не оценивает этот предмет. Но тут Кельзен упускает из виду, что наши мысли о чемлибо не могут возникнуть ниоткуда, они возникают в том числе и из наблюдения. Представления о добре и зле, о должном и запрещенном также могут формироваться на основе наблюдаемой жизненной ситуации, т.е. фактов, и сами такие представления не являются фактами, 42 Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 135. Там же. 44 Дискуссия Г. Кельзена и О. Эрлиха. С. 613. 43 224 юридическая герменевтика в ХХI веке как это понимает Кельзен. Тут можно вполне принять позицию Эрлиха, ведь окружающая нас действительность не исчерпывается только эмпирическими фактами: она имеет известное идеальное измерение, по меньшей мере отчасти формирующееся под воздействием внешних фактов. Другой вопрос, насколько решающим будет такое воздействие и можно ли утверждать, что условия бытия определяют идеальные представления и практики людей. Но этот вопрос здесь не столь релевантен, поскольку Эрлих в этом отношении никогда не был близок к детерминизму (включая и экономический детерминизм марксистской философии). 11.4. Разграничение нормативной юриспруденции и социологии права Основную причину несогласия с социолого-правовой концепцией Эрлиха Ганс Кельзен связывает с отсутствием у Эрлиха разделения наук по предмету и методу изучения. По Кельзену науки подразделяются на: (1) науки, изучающие Должное. Это — науки оценочные, нормативные, использующие дедуктивный подход (т. е. частные ­положения выводятся из общего правила); и (2) науки, изучающие Сущее. Это — науки естественные, использующие причинно-следственные связи, индуктивный подход (т. е. общие правила формируются из частных положений). Такие науки изучают действительность как она есть, они не оценивают явления, а лишь описывают их. В этой связи Кельзен считает, что право — это норма, правило, которое люди должны реализовывать; право — это совокупность правил Должного. Эрлих полагает, что право — это также часть социальной действительности, это фактические правила, которыми руководствуются люди. Согласно Кельзену, социология права относится к естественным объясняющим наукам, таким, как биология, химия. Такие науки лишь говорят, что находится в действительности, а не оценивают природные (в случае с социологией права — общественные) явления. Кельзен пишет: «Все, что может социология права — это выносить суждения о действительности, о фактах, т.е. суждения о причинно-следственной связи регулярных явлений»45. 45 Там же. С. 597. Глава 11. Учение Ойгена Эрлиха о правовых текстах... 225 Социологии права недоступны оценочные суждения, ее методами не представляется возможным оценивать поведение индивида. Нормативная юриспруденция призвана оценивать общественные явления, познавать не то, что есть, а то, что должно быть. И, по Кельзену, любая юриспруденция должна быть таковой — оценивающей, но не описывающей регулярные явления. Позиция Эрлиха здесь несколько сложнее и она не укладывается в неокантианскую дихотомию «наук о культуре» и «наук о природе». Мыслитель хоть и не отрицает доктрину двух миров (Сущего и Должного), но тем не менее не рассматривает ее как значимую для объяснения области права. В этой области неразрывно связаны фактическое и нормативное, они перетекают друг в друга и ­отчасти друг друга обуславливают. Между отдельными элементами права возможно провести абстрактную границу в зависимости от того, относятся ли они к сфере Должного (как нормы) или Сущего (как правоотношения), но такое деление будет малополезным и эвристически бесплодным. Единственная область, за которой черновицкий профессор соглашается признать исключительно нормативный ­характер (а, значит, отнести ее полностью к сфере Сущего), это учение о правовом идеале или правовая политика. Но этот вопрос не входит в предмет социологии права — Эрлих полагает, что изучение того, каким должно быть право, — предмет философии права. В. П. Марчук находит здесь противоречие: провозглашая предметом новой науки право, Эрлих говорит о том, что изучение того, каким должно оно быть, не входит в компетенцию социологии права. По мнению Марчука, получается, социология права не знает того, что изучает46. Хотя никакого противоречия тут нет — предметом анализа для Эрлиха является та совокупность фактических явлений, которую люди обозначают в качестве права и которая выражается во внутренней упорядоченности социальных союзов. Это достаточно расплывчатое определение, с его помощью трудно отличить право от морали, но тем не менее это — вполне последовательная попытка исключить из определения права ценностные 46 Марчук В. П. «Свободное право» в буржуазной юриспруденции. Критика концепций Е. Эрлиха. Киев, 1977. С. 93. Для Марчука и доктрина Кельзена, и концепция Эрлиха «стоят на службе у одного хозяина — крупной монополистической буржуазии» (Там же. С. 144), так что различия между ними с этой точки зрения являются для марксистского правоведа второстепенными. 226 юридическая герменевтика в ХХI веке суждения и построить это определение на эмпирических фактах. Парадоксально, но в своем чистом учении о праве Г. Кельзен также стремится вывести ценностные суждения из дефиниции права. Конфликт между двумя правоведами связан с включением или выведением за пределы такой дефиниции также и эмпирических фактов. Если Кельзен при помощи «гильотины Юма» и кантовского деления двух миров (Сущего и Должного) решительно отвергал подобные попытки, то позиция Эрлиха была более гибкой. И учение о правовом предложении является тем водоразделом, который определяет позиции двух австрийских ученых по вопросу истолкования права. Этот вопрос, в конечном счете, зависит от отнесения интерпретационной деятельность к области либо эмпирической, либо нормативной науки о праве. В этом отношении Кельзен полагает недопустимым «методологический синкретизм»47, т.е. смешение методов обеих наук. В вопросе о методах не возникает спора, т.к. социология права и нормативное правоведение используют различную методологию. В вопросе о предмете исследования дело обстоит иначе. Кельзен задается вопросом о том, каким образом социология права и теория права (правоведение) одновременно могут быть науками о праве. Если существует разделение на Должное и Сущее, если существуют две различные науки, являющиеся олицетворением этих двух философских категорий, то должен быть разделен и предмет познания, т.е. право. Но, согласно Кельзену, это невозможно, т.к. право едино. Право не может состоять из правил бытия и долженствования одновременно. Венский правовед в своей рецензии на эрлиховское «Основоположение» задается следующими вопросами: во-первых, возможно ли разграничить сферу познания социологии права и сферу собственно права в нормативном смысле. Во-вторых, связана ли новая наука в правилами долженствования, т.е., иными словами, возможно ли отграничить правовые нормы от других социальных норм общества. Кельзен полагает, что поиск ответа на данные вопросы должны быть главной задачей социологии права, т.е. ей необходимо определить свой предмет познания. Правоведение не может быть одновременно и нормативной, и социологической наукой. Вопрос о существовании правовой науки в нормативном смысле не поддается сомнению, она 47 Дискуссия Г. Кельзена и О. Эрлиха. С. 597. Глава 11. Учение Ойгена Эрлиха о правовых текстах... 227 признана во всем мире. Вторая наука, изучающая «регулярное социальное поведение»48, подменять правоведение не может, и поэтому не должна с ним смешиваться. Если этой новой науке удастся определить собственный предмет — право как фактическое поведение субъектов, то, согласно Кельзену, социология права имеет право на существование. Но именно как эмпирическая наука49. Но тогда возникает терминологическая проблема: можно ли называть «правом» и сферу нормативного долженствования, и сферу фактической действительности одновременно? С точки зрения Кельзена, право не может быть установлено при помощи социологического подхода, поскольку вопрос установления права (выделения неких правил поведения и наделения их атрибутами/свойствами общеобязательности и принудительности) есть вопрос сугубо нормативный. Кельзен видит здесь непреодолимую грань между социологией и теорией права. Но на самом деле можно согласиться с тем, что установление права может основываться исключительно на нормативном суждении, одновременно утверждая, что такое нормативное суждение делается не в «чистом» вакууме. Иными словами, установление права не является сугубо интеллектуальной конструкцией — определение того, что некое установление или некая практика (как в обычном праве) обладает нормативным характером и обязывает субъектов, может и на самом деле в большинстве случаев опирается на эмпирические суждения о действенности, реальной принудительной силе, эффективности организованного контроля. Как признает сам Кельзен в последующих произведениях (прежде всего, в двух изданиях «Чистого учения о праве»), такое суждение (т.е. суждение о действительности или обязывающей силе права) необходимым образом связано с суждением о действенности, эффективности некоего регулятивного порядка в некоей социальной среде (хотя бы такое суждение об эффективности и не было достаточным условием для наделения неких фактов или установлений обязывающим характером). С точки зрения, сформулированной Кельзеном в 1915-1916 гг., Эрлих смешивает оценочные и фактические науки, тогда как сам Эр48 Там же. С. 598. О проблеме применения категории «закономерность» в науке о праве и государстве см.: Ветютнев Ю. Ю. Государственно-правовые закономерности (Введение в теорию). Элиста, 2006. 49 228 юридическая герменевтика в ХХI веке лих говорил, что желал лишь обосновать социологию права в качестве «теоретической» науки в противовес «практической» юриспруденции50. Эрлих считал, что наука о праве должна быть не только дедуктивной (хотя и таковой юриспруденция неизменно будет являться), но и индуктивной. Дедуктивные науки не связаны необходимым образом с действительным положением вещей, они абстрактны, и поэтому Эрлих обвинял нормативную (или, как он ее называл, «догматическую») юриспруденцию в отдалении от реальной жизни. По мнению Кельзена, сущность любой нормативной науки заключается в том, что она абстрактна, это ее основное свойство. Основываться на единичных случаях практики и на их субъективной оценке нельзя, т.к. это знание не будет объективным. Поэтому нормативное правоведение изначально позиционируется как наука дедуктивная, т.е. как наука о формулировании оснований обязывающей силы (знаменитая «основная норма» Кельзена) и о выведении из этого основания юридической силы всех других норм правопорядка. Кельзен допускает, что социологию права можно отделять согласно данным признакам от нормативной юриспруденции — ведь социология не может определять обязывающую силу, а способна только устанавливать относительную действенность/эффективность и в этом отношении быть «служанкой» юриспруденции. Защищая статус социологии права как юридической дисциплины, Эрлих указывает, что правила поведения — это правила, по которым люди «...не только действуют, но и должны действовать»51. По мнению Кельзена, Эрлих здесь смешивает Должное и Сущее, что невозможно в принципе. Правила Сущего не дают информации о правилах Должного, т.е. из повторяющегося фактического поведения нельзя сделать вывод, что таким образом люди должны поступать всегда. По Кельзену, правовые нормы — это, прежде всего, правила долженствования (выражение правового долженствования), которые не обязательно связаны с какими-либо конкретными социальными фактами. При этом Кельзен признает наличие правовых норм, которые фиксируют конкретное поведение, сам факт которого (т.е. факт того, что люди продолжительное время ведут себя определенным образом) является нормативным. Это тот случай, 50 51 Там же. С. 599. Там же. С. 600. Глава 11. Учение Ойгена Эрлиха о правовых текстах... 229 когда источником права становится правовой обычай — правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени52. Но обязывающая сила норм обычного права не объясняется через метод причинно-следственной связи, к тому же, таких примеров в современном праве достаточно немного, как считает венский правовед. С точки зрения Кельзена, используемая Эрлихом для характеристики права формулировка «правила общего человеческого действия» не указывает на явления, относящиеся сугубо к сфере Сущего, т.к. это не есть вообще все поведение людей, а это есть определенное поведение людей в различных сферах общественной жизни. Каким это поведение является — правовым или неправовым, моральным, религиозным и т.п. — зависит от нормативной квалификации, которая может быть осуществлена только с точки зрения Должного. В то же время фактически складывающиеся поведенческие стереотипы так же не являются правилами Должного, поскольку повторяемость явлений или факт убежденности людей в правильности таких явлений сами по себе, без связки с неким нормативным критерием, не делают то или иное поведение запрещенным или предписанным. Далее Кельзен критикует мысль Эрлиха о том, что стереотипы общего поведения людей являются порядком, который указывает каждому отдельно взятому человеку его положение в структуре социального союза53. С этой точки зрения, эти правила представляют собой правила долженствования, хотя тут Эрлих, по мнению Кельзена, допускает прыжок мысли и оставляет без объяснения то, почему же некие стереотипы становятся нормативно обязывающими, с какого момента времени и в связи с каким фактическим составом эту нормативность можно считать состоявшейся. Понимание права в духе Джона Остина как исходящего от правителя приказа было господствующей теорией в правовой догматике конце XIX — начале XX века.54 Появление «Основоположения», претендовавшего на закладку фундамента для новой эмпирической науки о праве, поколебало это понимание. Опять-таки, парадоксально, что и учение Кельзена также было направлено против 52 Лазарев В. В., Липень С. В. Теория государства и права: учебник для бакалавров. М., 2013. С. 272. 53 Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 99. 54 Михайлов А. М. Генезис континентальной юридической догматики. М., 2011. 230 юридическая герменевтика в ХХI веке командной теории права и традиционной юридической догматики. И социология права Эрлиха, и чистое учение о праве Кельзена дали толчок к пересмотру права, к формированию новых воззрений на него, включая уточнение воззрений о формах связи права с социальной средой. На первый взгляд, связь права и общества очевидна и кажется общеизвестной истиной, которую ученые выражали в своих трудах еще с древности. Оспаривать данную взаимообусловленность было бы бессмысленно — этого, вопреки иногда встречающемуся предрассудку, не делал и Кельзен. Основной вопрос, послуживший предметом спора для двух австрийских правоведов, это вопрос о том, насколько данные, находимые в социальной среде при помощи эмпирического исследования, могут служить для истолкования права и заполнения пробелов в праве/законе55. Рассмотренная выше концепция О. Эрлиха о толковании права демонстрирует высокий потенциал для ее использования в современности. Некоторые современные ученые признают, что концепция «живого права» Эрлиха представляет в этом отношении большую ценность сегодня, и что идеи, выдвинутые этим австрийским правоведом, весьма ценны в современной науке56. С этим нельзя не согласиться, ведь вопросы установления и применения мягкого права, заполнения пробелов в праве так или иначе отсылают юриста к той социальной среде, в которой формируются и применяются соответствующие правовые установления. В этой же связи следует учитывать и те возможности, которые для судебного толкования права представляет учение Эрлиха о правовом предложении. Выдвигаемая и обосновываемая мыслителем связь между, с одной стороны, интерпретацией правовых текстов, и, с другой, анализом социального контекста этих текстов, позволяет дополнить строго нормативный анализ правовых установлений социолого-правовым анализом, позволяющим вскрыть относительную значимость для социальной практики коллидирующих норм или противоречащих друг другу принципов права. 55 Ср.: Гревцов Ю. И., Козлихин И. Ю. Энциклопедия права. СПб, 2008. С. 264 и далее. 56 Тревиньо А. Х. Актуальность классиков для современной социологии права: американский контекст // Известия вузов: Правоведение. 2013. № 5. С. 30; Лозовская С. В. Соотношение судейского усмотрения и судейского правотворчества // Российский судья. 2012. № 9. С. 25. Глава 12. Риторика и герменевтика как подходы к исследованию... 231 Гл а в а 12. Риторика и герменевтика как подходы к исследованию естественного права Современная российская теория права походит на лоскутное одеяло — огромное количество разрозненных представлений о природе и сущности права, различные «новые» типы правопонимания, претендующие на роль «нового слова в науке и технике». Сравнительно недавно прогремели призывы «поворота к интегральной юриспруденции», которые с огромным воодушевлением были восприняты отечественными теоретиками и философами права и привели к формированию большого количества «алгоритмов», следуя которым предполагалось построить интегральную или интегративную юриспруденцию в ближайшую пятилетку. Стремление к интеграции в праве пережило в начале 2000-х годов своеобразный бум1. Бесспорно, среди упомянутых концепций есть те, которые заслуживают особого внимания и уважения — к таковым отно­ сятся, в частности, идеи, развиваемые В. Г. Графским, А. В. Поляковым, Р. А. Ромашовым, Е. В. Тимошиной, И. Л. Честновым2. 1 См., например: Таранченко Е. Ю. Правопонимание в постсоветскую эпоху: ­Обзор основных концепций// Кодекс info. 2003. июль–август. С. 67–84. 2 См., например: Графский В. Г. 1) Интегральная (синтезированная) юриспруденция: Актуальный и все еще незавершенный проект // Правоведение. 2000. № 3. С. 49–64; 2) Общая теория права П. А. Сорокина: на пути к интегральному (синтези­рованному) правопознанию // Государство и прав 2000. № 1 С. 111-120; 3) Интегральная (общая, синтезированная) юриспруденция как теоретическое и практическое задание // Наш трудный путь к праву. Материалы философскоправовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца / сост. В. Г. Графский. М., 2006. С. 140- 165; Поляков А. В., Тимошина Е. В. Интегральное правопонимание как феномен постнеклассической науки // Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права. Учебник. СПб., 2005. С. 55-58; Поляков А.В. 1) Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. СПб, 2004; 2) Современная теория права. Ответ критикам //Правоведение. 2011. № 6. С. 6-39; 3) Интегральная теория права: миф или реальность // Философия права в России: история и современность. Материалы третьих философско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца. С. 234-242; Ромашов Р. А. Реалистический позитивизм: интегративный тип современного правосознания // Правоведение. 2005. № 1; Ти- 232 юридическая герменевтика в ХХI веке И все же по прошествии небольшого количества времени идея многоаспектности и многомерности права стала восприниматься в академическом сообществе как нечто само собой разумеющееся, в результате чего острый интерес к проблеме интегральной юриспруденции пошел на спад и ученые-правоведы вновь сконцентрировались на отдельных аспектах бытия права, столь дорогих их сердцу. В этом смысле справедлива позиция Н. В. Варламовой о том, что «стремление преодолеть позитивистскую или непозитивистскую парадигму интерпретации права либо через соединение отдельных их элементов, либо посредством конструирования принципиально новой концепции права неизбежно заканчивается возвращением (порой неосознаваемым) в лоно одного из этих базовых типов правопонимания». Вместе с тем любая концепция права в определенной мере интегративна. Во-первых, потому что возникла не на пустом месте и аккумулирует достижения правовой мысли прошлого. А во-вторых, потому что неизбежно оказывается не вполне последовательной, в той или иной мере противоречивой в силу несовершенства человеческой природы и деятельности»3. Можно предположить, что согласившись с идеей интегральной сущности права и приняв ее как данность, отечественные ученыеправоведы вновь углубились в изучение тех сторон этого феномена, которые кажутся им более привлекательными, что привело к появлению необычайно интересных работ, представляющих собой новое прочтение хорошо забытых старых истин. В этой связи особо следует отметить исследования М. В. Антонова, посвященные юридическому позитивизму и социологической школе права4, рабомошина Е. В. 1) Философия права Л. И. Петражицкого: генезис постклассического правопонимания в российском правоведении // Российский ежегодник теории права. 2009. № 2. С. 474-502; 2) Как возможна теория права? Эпистемологические основания теории права Л. И. Петражицкого. М., 2013; Честнов И. Л. 1) Диалогическая антропология права//Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. C. 67– 83; 2) Постклассическая теория права. СПб., 2012. 3 Варламова Н.В. Российская теория права в поисках парадигмы // Журнал российского права. 2009. № 12. 4 См., например: Антонов М. В. 1) Чистое учение о праве против естественного права? / Кельзен Г. Читое учение о праве, справедливость и естественное право. СПб., 2015. С. 7-107; 2) О самодостаточности нормативной юриспруденции (на примере вопроса о действительности права) // Этические и антропологические характеристики современного права в ситуации методологического плюрализма. Мн., 2015. С. 93-100; 3) Формальное равенство и признание права с точки зрения Глава 12. Риторика и герменевтика как подходы к исследованию... 233 ты Р. А. Ромашова и Е. Н. Тонкова,5 обосновывающие идеи правового реализма, работы Е. В. Тимошиной о подходе к праву Петербургской школы6 и адептов либертарно-юридической концепции7. нормативистского и социологического подходов к праву //Признание права и принцип формального равенства: Сборник трудов международной научной конференции / Под общ. ред. В. Денисенко, М. Беляева. М., 2015. С. 137–145; Чистое учение о праве и аналитическая юриспруденция: конкуренция или взаимодополнение? // Нормативная теория Ганса Кельзена и развитие юриспруденции в Европе и США / Отв. ред.: Е. Л. Поцелуев. Иваново, 2015. С. 134-153. 5 Ромашов Р. А. Теоретико-правовая наука и юридическая практика: проблема соотношения и взаимодействия: сборник избранных статей. СПб., 2004; Ромашов Р. А., Пеньковский Е. В. Философия права и преступления. СПб., 2015; Ромашов Р. А., Тонков Е. Н. Тюрьма как “Град земной”. СПб., 2014; Тонков Е. Н. Толкование закона в дискурсе российского правового реализма //Юридическая наука и практика. Самара, 2014. С. 238-242; Иерархия субъектов насилия как гарантия правовой коммуникации // Коммуникативная теория права и современные проблемы юриспруденции / Под общ. ред. М. В. Антонова, И. Л. Честнова. Т. 2: Актуальные проблемы философии права и юридической науки в связи с коммуникативной теорией права. СПб., 2014. С. 524-527. 6 Тимошина Е. В., Краевский А. А. Как возможна социология права: Л. Петражицкий, П. А. Сорокин и К. Оливекрона // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011. СПб., 2012. С. 346–356; Тимошина Е. В. 1) Концепция нормативности Л. И. Петражицкого и проблема действительности права в юридическом позитивизме ХХ в. //Правоведение. 2011. № 5. С. 46–71; 2) Норма права и нормативный факт: основание обязательности норм в философии права Л. Петражицкого // Конфликтология. 2011. № 4. С. 91–99; 3) Философия права Л. И. Петражицкого: генезис постклассического правопонимания в российском правоведении ХХ в. // Российский ежегодник теории права. № 2. 2009. СПб., 2011. С. 474–501; 4) Право как справедливость: концепция интуитивного права в школе Л. И. Петражицкого //Правоведение. 2010. № 6. С. 179–195; 5) Логические принципы организации теоретико-правового знания и классификации наук в философии права Л. И. Петражицкого // Российский ежегодник теории права. № 1. 2008. СПб., 2009. С. 805-824. 7 См., например, Лапаева В. В. 1) Интегральное правопонимание в российской теории права: история и современность // Законодательство и экономика. 2008. № 5. С. 5-13; 2) Типы правопонимания: правовая теория и практика. М., 2012; Варламова Н. В. 1) Философия права и юридическая догматика (проблема внутренней непротиворечивости правовой теории) // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. Очерки. М., 2006; 2) Тип правопонимания как теоретическая парадигма интерпретации права // Правовые идеи и институты в историко-теоретическом дискурсе (к 70-летию профессора В. Г. Графского). М., 2008; 3) Принцип формального равенства как основание диалектического снятия противоположности метафизических и позитивистских интерпретаций права // Право и общество в эпоху перемен. Материалы философско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца. М., 2008; 4) Принцип формального равенства как основание диалектического снятия противоположности метафизических и позитивистских интерпретаций права //Право и общество в эпоху перемен. Материалы философско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца. М., 2008; 5) Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права. М., 2010. 234 юридическая герменевтика в ХХI веке ­ собое внимание в современной философии права уделяется таким О перспективным направлениям, как феноменология, герменевтика, риторика, антропология и синергетика, которые в своей проекции на сферу правового позволяют отойти от картезианского способа осмысления реальности и по-новому взглянуть на правовые проблемы, казавшиеся очевидными ранее. В настоящей работе предлагается новый взгляд на естественно-правовую теорию с позиции неориторики и герменевтики. Представляется, что попытка подобного исследования созвучна современным веяниям зарубежной философии права, во многом отказавшейся от разрушительного влияния требований постмодернизма и пришедшей к пониманию необходимости переосмысления и обогащения традиционных подходов к праву. Оригинальный взгляд на естественно-правовую традицию представлен в направлении «неориторика», родоначальником которого стал выдающийся бельгийский философ Хаим Перельман (1912- 1984). В своей теории аргументации Х. Перельман воскресил риторическую традицию, берущую начало со времен ан­тичности. Отрицание одностороннего замкнутого мышления, направленного строго на познание истины, свойственного картезианской науке, привело философа к пониманию, что познание может быть не только рациональным, но разумным — особенно если исследователь имеет дело с вероятностными явлениями. Именно таким должно быть познание в области социальных и гуманитарных наук. Традиционно считается, что аргументативная теория Х. Перельмана была оппозиционной естественно-правовой теории, полагающей, что все положения естественного права можно вывести из разумной природы человека. Однако такое описание соотношения аргументативного подхода и юснатурализма было бы слишком простым и неполным. Представляется, что аргументативный подход к праву Х. Перельмана был в некотором смысле связан с естественно-правовым подходом. Во многих своих работах по теории аргументации философ приводил юснатурализм в качестве примера чрезвычайно рационального подхода к праву, который он стремился скорректировать; однако он отмечал необычайную силу и роль юснатурализма как средства аргументации. Глава 12. Риторика и герменевтика как подходы к исследованию... 235 Среди работ Х. Перельмана нет ни одной, в которой он бы обращался к соотношению между аргументативным подходом и естественным правом.8 Тем не менее глубокая вовлеченность ученого в исследование вопросов справедливости приводила к тому, что его внимание сосредоточивалось на рассмотрении подходов, конкурирующих с юридическим позитивизмом. Как подход, рассматривающий бытие права, юснатурализм был неприемлем для Х. Перельмана и несовместим с его аргументативной теорией. Так, если предположить, что существует вечное и неизменное естественное право, понимание которого едино для всех людей, не останется места для аргументации и оправдания такого права. С точки зрения ученого, диалектика рационального и разумного начал, присутствующих в праве, указывает на необходимость создания более широкого подхода к пониманию естественного права, чем объяснение его как вечной и универсальной рациональной конструкцией.9 Кроме того, теория естественного права идет вразрез с философией Х. Перельмана, поскольку предполагает существование единой истины в области морали. Также для Х. Перельмана были неприемлемы светские рационалистические варианты естественно-правового подхода, постулирующие, что с помощью разума можно с точность познать не только то, что является истинным в сфере эмпирической реальности, но что является справедливым в сфере социального мира.10 Отрицал Х. Перельман и возможность существования единого, вечного и неизменного разума человека, с помощью которого можно обосновать какое-либо объективное содержание норм. Может показаться, что идея универсальной аудитории близка к данному воплощению неизменного разума тем, что суждения данной аудитории могут сравниться с представлениями всего человечества о разумном и допу8 С точки зрения американского исследователя Френсис Мутц, нельзя говорить о полном отрицании Перельманом идей, присущих естественно-правовому подходу, следует говорить лишь о соотношении некоторых их основных идей, поскольку между ними не существует четкой границы. (См.: Mootz III F. J. Perelman’s Theory of Argumentation and Natural Law / Research Paper 09-16. February 18, 2009. P. 1). 9 Perelman Ch. The New Rhetoric and the Humanities: Essays on Rhetoric and Its Applications. Boston, 1979. P. 120–122. 10 Perelman Ch. Justice, Law, and Argument: Essays on Moral and Legal Reasoning. Boston, MA: D. Reidel, 1980. P. 29–32, 42–44, 131. 236 юридическая герменевтика в ХХI веке стимом. На самом же деле эта конструкция не обладает качеством неизменности и ее характеристики меняются сообразно изменениям окружающего мира. С позиции Х. Перельмана, понимание справедливости (как и иные правовые и моральные категории) не является единым и однозначным; оно предполагает постоянный процесс выбора между конфликтующими принципами и формами. По мысли ученого, право должно действовать как в области рационального, так и в области разумного — если оно действительно направлено на поиск справедливости11. Интересно отметить, что несмотря на критическое отношение к естественно-правовой традиции, Х. Перельман выступил в качестве соавтора статьи, посвященной естественному праву и естественным правам, в словаре истории мысли (1973-1974) 12. В данной статье философ подробно описывает историю развития идеи естественного права и ее связь с юридическим позитивизмом. По мысли ученого, естественное право традиционно воспринимается в качестве ограничения позитивного права в том смысле, что оно стремится гарантировать объективное неизменное содержание права, тем самым ограничивая свободу тех, кто устанавливает закон, будь он законодателем или судьей. Однако, с точки зрения Х. Перельмана, естественное право действительно не выходит за рамки теоретической модели или предела, потому что в реальной жизни оно реализуется только в позитивном праве. Таким образом, ученый считает бессмысленным конфликт между идеальным естественным правом и действующим позитивным правом, которые в действительности переплетены между собой и дополняют друг друга.13 По мнению Х. Перельмана, естественному праву присущи три юридические функции: функция дополнения, сводящаяся к восполнению пробелов позитивного права правоприменителем; функция контроля или регулирования, состоящая в представлении критериев для оценки содержания позитивного права; и мотивационная или творческая функция, суть которой заключается в предоставлении 11 Ibid. P. 165. Foriers P., Perelman Ch. Natural Law and Natural Rights // Dictionary of the History of Ideas: Studies of Selected Pivotal Ideas / Ed. Philip P. Wiener. — New York: Charles Scribner’s Sons, 1973–1974. Vol. 3. P. 13–27. 13 Ibid. P. 23. 12 Глава 12. Риторика и герменевтика как подходы к исследованию... 237 законодателю основы для создания закона, в результате чего процесс законотворчества сводится к закреплению уже существующей нормы, а не к созданию новой.14 По замечанию ученого, «в настоящее время никто не верит в существование объективного естественного права, вытекающего из природы вещей, которого (если бы оно было расшифровано) было бы достаточно для создания норм позитивного права. Однако все еще существуют люди, считающие позитивное право произвольно установленным… законодательной властью».15 Тем не менее можно проследить некоторую связь аргументативного подхода Х. Перельмана и юснатурализма. В первую очередь, необходимо отметить, что обоснование права как ценности является характерной чертой всех естественноправовых теорий. Несмотря на то, что право для Х. Перельмана представляет собой формализованную нормативную систему, выраженную в официальных актах государства, такая система в своей основе имеет ценность, признаваемую всем обществом. При отсутствии согласованности между правовой системой и фундаментальными ценностями общества, данная правовая система не будет легитимной16. Кроме того, и для аргументативной, и для естественно-правовой теории близка идея соглашения. Однако Х. Перельманом как результат соглашения описывается право,17 в то время как для юснатурализма характерна идея о договорном происхождении общества и государства. Тем не менее следует отметить, что с позиции аргументативной теории права, общество строится на согласии относительно фундаментальных ценностей, лежащих в основе человеческого общежития; то есть результатом соглашения в данном случае является не само право, а те ценности, которые лежат в его основе18. Более того, соглашение, описываемое Х. Перельманом, является­ ­гипотетическим. В отличие от сторонников 14 Ibid. P. 23–25. Ibid. P. 26. 16 Perelman Ch. The Safeguarding and Foundation of Human Rights // Law and Philosophy. 1982. № 1. P. 123. 17 Perelman Ch. Droit et morale // Etique et Droit. Bruxelles. 2012. P. 371. 18 Perelman Ch. The Safeguarding and Foundation of Human Rights // Law and Philosophy. 1982. № 1. P. 123. 15 238 юридическая герменевтика в ХХI веке юснатурализма,19 ученый не предполагал, что могло существовать «естественное состояние» человеческого общества, в котором люди могли бы в действительности прийти к необходимости заключить такое соглашение в какой бы то ни было форме. В этом отношении соглашение, описываемое Х. Перельманом, походит на соглашение о принятии определенных моральных принципов в теории справедливости американского философа и правоведа Дж. Ролза.20 Необходимо остановиться и на естественно-правовом уклоне, свойственном идее обоснования права на основе всеобщей человеческой разумности. Х. Перельман говорит о разумности правовых норм как условии их легитимности, имея в виду, что разумное основание нормы должно быть обосновано законодателем, эту норму принявшим, и разумность судебного решения каждый раз должна обосновываться судьей. При этом очевидно, что философ предполагает существование разумных начал, которые будут общими для индивидов. Однако по мысли Х. Перельмана, существование подобных представлений о разумности не предполагает возможность существования единого права и единого порядка, одинакового для всех людей. С точки зрения ученого, несмотря на то, что существуют некоторые абстрактные идеалы, разумный характер и ценность которых признается всеми людьми, на их основе невозможно будет создать всеобщие правовые нормы, поскольку данные абстракции получают разную интерпретацию в различных социально-культурных условиях.21 В этом отношении его идеи находятся ближе к социологическому подходу к праву, в основе которого лежало понимание социальных истоков правовых норм. Несмотря на то, что идея естественного права, с точки зрения Х. Перельмана, является неправильной в онтологическом плане, положения, присущие естественному праву, могут играть роль общих принципов или локусов, состоящих из таких идей, как «природа вещей», «верховенство права», «обе стороны должны быть 19 См., например: Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского. М.: Мысль, 2001; Локк Дж. Два трактата о правлении/ Сочинения в трех томах: Т. 3. М.: Мысль, 1988. С.135–406; Руссо Ж.Ж. Об общественном договоре. Трактаты. М., 1998. 20 Ролз Дж. Теория справедливости. /Новосибирск: Издательство Новосибирского университета, 1995. С. 29. 21 Perelman Ch. Droit et morale / Etique et Droit. Bruxelles. 2012. P. 371. Глава 12. Риторика и герменевтика как подходы к исследованию... 239 услышаны» и проч. Эти идеи, по мысли философа, являются лишь абстракциями и каждый раз получают разные интерпретации и обоснования, и задачей законодателя и судьи является решение того, какое из этих «не являющихся необоснованными» утверждений станет нормой позитивного права.22 Несмотря на критику, высказываемую Х. Перельманом в адрес естественно-правовой теории, он не рассматривает эту традицию как ошибку, или как слово, которое необходимо исключить из словаря. Принципы естественно права, по убеждению ученого, должны быть положены в основу позитивного законодательства и правовой практики.23 Естественное право может быть рассмотрено как конструкция, необходимая для аргументации перед универсальной аудиторией. Универсальная аудитория охватывает все человечество, или по крайней мере разумную его часть.24 Для того чтобы убедить универсальную аудиторию, необходимо прибегать к аргументам, которые считаются разумными всеми или большинством людей. В правовом дискурсе такими аргументами являются принципы естественного права. Универсальная аудитория является мысленной конструкцией, используемой оратором для того, чтобы смоделировать обоснование конкретной аудитории — так как аргументация всегда имеет целью конкретную аудиторию (в данном случае, если речь идет об использовании принципов естественного права, конкретной аудиторией может выступать суд, присяжные или апелляционная инстанция). Поэтому и принципы естественного права, используемые в аргументации, не ориентированы на абстрактное существо, взятое вне времени и пространства; эти положения направлены на то, чтобы заставить конкретных индивидов возвыситься над их частными интересами и рассуждать о правде, справедливости и других моральных и правовых понятиях наиболее убедительным образом.25 22 Perelman Ch. The New Rhetoric and the Humanities: Essays on Rhetoric and Its Applications. / Boston, 1979. P. 33-34. В качестве примера Перельман приводит Нюрнбергский процесс, в котором с помощью положений естественного права обосновывали то, что требования справедливости стоят выше положений позитивного права. 23 Mootz III F. J. Perelman’s Theory of Argumentation and Natural Law / Research Paper 09-16. February 18, 2009. P. 6. 24 Perelman Ch., Olbrechts-Tyteca L. The New Rhetoric: Treatise on Argumentation. / Notre Dame, 1969. P. 31. 25 Mootz III F. J. Perelman’s Theory of Argumentation and Natural Law / Research Paper 09-16. February 18, 2009. P. 9. 240 юридическая герменевтика в ХХI веке Основное недовольство Х. Перельмана вызывала одна общая черта, свойственная и юснатрализму, и юридическому позитивизму. Оба эти подхода абсолютизируют одну единственную ценность, которая, по их мнению, присуща всякому праву: для юснатурализма это идея справедливости, а для позитивизма — правового порядка.26 По словам М. Манели, философ «полностью отрицал всякую теологию, всякую возможность земного или небесного спасения, любой монистический подход к ценностям, любые абсолютистские интерпретации человеческих потребностей и форм свободы»,27 что и находит выражение в его аргументативном подходе к праву. С позиции Х. Перельмана, создания справедливых норм еще не достаточно для достижения самой справедливости, ведь справедливость проявляет себя в общественных отношениях, которые могут не всегда соответствовать норме. Справедливость в представлении ученого выступает в трех аспектах: справедливое правило, справедливый поступок и справедливый человек28. Главную роль в правоприменении и правотворчестве Х. Перельман отводит суду, полагая, что «[д]аже роль судьи, который довольствуется следованием по проторенным тропам судебной практики и не имеет никакого желания вводить в нее новшества, не будет полностью пассивной. […] поскольку любое видение реальности в определенной степени субъективно […] честный судья при оценке фактов даже непроизвольно сделает так, чтобы право и его внутреннее чувство справедливости совпадали. Основывая свою позицию на определенных доказательствах или отрицая их значение, принимая во внимание определенные факты или интерпретируя их таким образом, чтобы лишить их всякого значения, судья имеет возможность создать иную картину реальности и вывести из нее иное применение правил справедливости» 29. Безусловно, наделение судьи подобными полномочиями не означает, что в правоприменительном 26 Perelman Ch. Les Conceptions Concrete et Abstraire / Etique et Droit. —Bruxelles. 2012. P. 297. 27 Maneli M. Perelman’s Achievement Beyond Traditional Philosophy and Politics // Law and Philosophy. 1986. № 5. P. 354–355. 28 Перельман Х. Три аспекта справедливости / пер. с фр. Е.Г. Самохиной//Правоведение. 2013. № 2. С. 211–226. 29 Перельман Х. Справедливость / пер. с фр. Е. Г. Самохиной //Российский ежегодник теории права. 2011. №4. СПб., 2012. С. 626. Глава 12. Риторика и герменевтика как подходы к исследованию... 241 процессе есть место произволу, поскольку, согласно общему правилу, судья действует, согласно норме, однако при наличии оснований, может отступить от нее, обосновав необходимость такого отступления в своем решении. Тем не менее наличие у судьи широких возможностей интерпретировать законодательство и в случае необходимости отступать от требований нормы, предостерегает от механического применения норм, которое может идти вразрез с нормами справедливости и морали. Об этом необходимо помнить, поскольку применение правовых норм является не целью, а средством для достижения справедливости. В этом смысле следует согласиться с замечанием современного венгерского исследователя Чабы Варги, что все наши лозунги во имя институтов, созданных человеком, являются плодами человеческого стремления к добру, борьбы и успехов в той степени, в которой у человечества действительно есть причины оберегать продукты своих усилий. Тем не менее, значение этих плодов может лежать не в них самих, а в тех ценностях, достижению которых они способствуют. Главная цель человечества, согласно Евангелию, заключается не просто в разработке средств, но в правильном служении человеческой личности и ее неотъемлемому достоинству здесь, на Земле, посредством развития среды, подходящей для заботы о них»30. Новая риторика Х. Перельмана находится в самой непосредственной связи с описываемой в работах Г. Г. Гадамера феноменологией понимания и конкретными персуазивными риторическими техниками обоснования справедливости, используемыми в правоприменительной практике. По мысли Фрэнсис Мутц, применительно к естественному праву философская феноменология Г. Г. Гадамера обращается к практическому дискурсу, в рамках которого и происходит обоснование ­естественного права31. С позиции­ ­герменевтики, члены общества должны участвовать в практическом дискурсе для развития и разработки нормативных контуров социального мира, в котором принимаются решения о соответствии поступков моральным и правовым нормам. В этом смысле не существует истинного естественного права, стоящего вне конкретного дискурса­ 30 Varga Cs. Goals and Means in Law // Jurisprudencija (Vilnius). 2005. N 68 (60). P. 5–10. 31 Mootz III F. J. The Hermeneutical and Rhetorical Nature of Law / Research Paper . October, 22, 2010. P. 16. 242 юридическая герменевтика в ХХI веке и предоставляющего единственный возможный ответ на конкретные моральные и правовые проблемы, возникают, также как не существует инвариантного смысла текста, который может быть получен независимо от социальных обстоятельств, в которых имеет место интерпретация. С точки зрения Г. Гадамера, правовая система (которая основывается на создании и интерпретации текстов, издаваемых властными органами) представляет собой наиболее благодатную почву для герменевтического опыта, ориентированного на рассуждение о вопросах справедливости. Философ полагает, что осмысление текста права возможно посредством его применения к конкретному юридическому вопросу, возникающему на практике; следовательно, обоснование судьей своего решения выступает в качестве яркого примера герменевтической деятельности32. Гадамер критикует попытки сведения права к методологии дедуктивных категоризации конкретных случаев в рамках общих принципов, признавая невозможность преодоления пропасти между предполагаемой универсальным и вечным смыслом текста и практической потребностью урегулирования юридического спора. В этом вопросе особенно продуктивным является использование модели диалога, в котором субъект толкования осуществляет интерпретацию юридического текста, подавляя субъективные представления и позволяет тексту «ответить» на вопрос, поставленный в конкретном случае33. Модель диалога также подчеркивает риторический характер юридической практики: субъект толкования будет способен к лучшему пониманию смысла текста, если не будет следовать за желанием наметить линию рассуждения заранее, подобно тому, как оратор должен найти подход к аудитории для достижения ее согласия. Толкование подразумевает не господство над текстом, а скорее подавление субъективных представлений интерпретатора в стремлении достичь раскрытия значения текста в конкретных исторических условиях. 32 Gadamer G. G. Truth and Method. New York: Crossroad, 2d rev. ed. 1989. P. 324– 341. 33 Ibid. Глава 13. Проблемы юридической аргументации... 243 Глава 13. Проблемы юридической аргументации в ситуации конкуренции прав человека: «взвешивание» правовых принципов или толкование правовых норм? Респектабельный и политизированный дискурс «взвешивания» прав человека как способ поиска судом решения в ситуации, когда имеет место их конкуренция, в настоящее время определяет политику судебного толкования. В подтверждение политизированности процедуры «взвешивания», несмотря на обманчивое впечатление о ее рациональности, индуцируемое видом приводимых Р. Алекси — одним из авторов концепта «взвешивания» — математических «формул веса», сошлемся на позицию судьи Конституционного Суда РФ Г. А. Гаджиева: «…Когда судьи заменяют баланс, найденный законодателем, собственными представлениями о том, чему отдать предпочтение — публичному интересу или частному… они занимаются конституционной политикой, а не конституционно-правовым толкованием проверяемых на конституционность законов (курсив наш. — Авт.)».1 Под влиянием дискурса «взвешивания» в доктрине и на практике происходит дискредитация толкования права как принадлежности «формального», «примитивного» и т. п. правоприменения.2 Такая тенденция в истории юриспруденции обнаруживала себя с известной регулярностью, начиная, по крайней мере, с конца XIX в. Г. Кельзен в связи с этим отмечал, что критика правоприменительных решений как «формалистских» несет в себе серьезную угрозу беспристрастности и справедливости правосудия: «Довольно близоруко, когда не просто отдельное решение, а целая практи1 Гаджиев Г. А. Онтология права: критическое исследование юридического концепта действительности. М., 213. С. 246–247. 2 См. об этом, напр.: Карапетов А. Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011. 244 юридическая герменевтика в ХХI веке ка верховного суда или даже вся судебная власть страны в течение долгого периода обвиняется в «формализме»… В целом мы должны заключить, что за конкретным методом интерпретации стоят вполне конкретные интересы. Соответственно, противоположные интересы стремятся получить признание через критику преобладающих методов толкования путем использования аргумента формализма. Нет ничего более понятного, чем факт, что строгое применение закона, не уделяющее внимание интересам отдельных групп, будет обвинено правовыми идеологиями этих групп в «формализме». В современной юриспруденции самоочевидно, что интересы, использующие эту критику, будут представлять себя как [обладающие] лучшим методом толкования, с более высокими «научными стандартами»» 3. Сегодня также формируется представление о том, что выработанные догматической юриспруденцией классические методы толкования (вновь сошлемся на позицию судьи Г. А. Гаджиева) «не срабатывают» в тех случаях, когда юрисдикционный орган сталкивается с необходимостью разрешения спора, в котором стороны апеллируют к равнозначным правам4, в связи с чем «взвешивание» рассматривается как наиболее адекватный способ разрешения конкуренции прав человека. В изменении подходов к методологии судебного толкования — от обоснования приоритета формально-логического анализа авторитетно установленных норм к постепенной демифологизации «воли законодателя» и признанию необходимости оценки и «взвешивания» ценностей в процессе принятия правоприменительного решения — можно усмотреть проявление общей тенденции к релятивизации различных форм знания, этических норм, ценностей и проч., которая начинает проявлять себя в европейской культуре в конце XIX — начале XX в. Именно тогда прежде всего в рамках школы свободного права дискредитируются взаимосвязанные представления о беспробельности права и совершенном законодателе и обусловленное этими представлениями убеждение в возможности вынесения единственно верного судебного решения. Обоснование в американском правовом реализме тезиса об имманентной неопределенности норм и фактов 3 Kelsen H. Legal Formalism and the Pure Theory of Law //Weimar: a Jurisprudence of Crisis / ed. by A. J. Jacobson, B. Schlink. Berkeley, 2000. P. 81. 4 Гаджиев Г. А. Онтология права. С. 203–204. Глава 13. Проблемы юридической аргументации... 245 уже не оставляет надежд на предсказуемость судебного решения. Наконец, процесс релятивизации оснований судебного решения ­довершают аргументативные правовые концепции, связывающие ­результат судебного процесса с владением техниками убеждения «аудитории» в правильности предлагаемого решения (Х. Перельман), а также теория рационального дискурса Р. Алекси, предполагающая «взвешивание» конституционных принципов при отсутствии «меры веса», что не позволяет считать балансирование рационализированной процедурой, результаты которой предсказуемы. Релятивизм оснований судебного решения и взаимосвязанный с ним судебный волюнтаризм также образует ядро современного «правового реализма», примером которого является реалистическая теория толкования М. Тропера, в которой принцип текстуальной неопределенности закона служит обоснованием радикального судебного волюнтаризма, не ограниченного ни идеей верховенства конституции, ни идеей нормативной иерархии — ограниченного лишь «умеренностью» судьи исходя из его собственных «интересов» и «практической необходимости».5 Утверждаемые реалистами неопределенность и изменчивость смысла правовой нормы, приоритет целесообразности делают традиционный для юриспруденции поиск формально-логических оснований судебной аргументации, исходя из фундаментальных структур языка и логики системы права, интеллектуально неполноценным, этически ущербным, политически недальновидным, в конечном счете — маргинальным. Вместе с тем респектабельному, но политизированному дискурсу «взвешивания» прав человека может быть предложена альтернатива, в основе которой лежит общее убеждение авторов главы в том, что в процессе рациональной аргументации судебного решения необходимо оставаться на «твердой почве юридической догматики»6 — не принося в жертву метаюридическим ценностям «чистоту юридического метода».7 При этом юридико-догматическая­ точка зрения 5 Тропер М. Свобода толкования у конституционного судьи // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011. СПб., 2012. С. 195. 6 Печеник А. Леон Петражицкий и постреалистическая юриспруденция // Российский ежегодник теории права. № 3. 2010. СПб., 2011. С. 658. 7 Петражицкий Л. И. Модные лозунги юриспруденции // Петражицкий Л. И. Bona fides в гражданском праве. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1897. С. 376. 246 юридическая герменевтика в ХХI веке отнюдь не тождественна позиции судебного формализма: признавая связанность правоприменителя действующим правом, она учитывает принципиальную неустранимость правоприменительной дискреции. По крайней мере шесть вопросов уместны по отношению к новой «парадигме» судебного толкования. (1) Почему судебное решение, принятое как результат «механического правоприменения» с использованием классических способов толкования, по определению исключает справедливость, а также возможность достижения такого прагматического эффекта, как баланс конфликтующих интересов? Тезис о «механическом» характере правоприменения представляется основанным на подмене понятий: в научной литературе правоприменение странным образом стало отождествляться исключительно с судебным формализмом. Если обратиться к некоторым посвященным данной теме публикациям последних лет, например, к книге А. Г. Карапетова «Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве» (М., 2011), можно прийти к выводу о том, что насущная задача отечественной правовой доктрины и правоприменительной практики состоит в том, чтобы пройти ««родовые муки» избавления от… примитивного формализма и недоверия к судебному правотворчеству (здесь и далее курсив в цитатах мой. — Е. Т.)», которые, замечает автор, «зарубежные юристы выжимали из себя по капле на рубеже XIX–XX вв.».8 Таким образом, с первых страниц книги автор, при помощи соответствующих языковых средств и ссылок на авторитет зарубежных ученых, начинает создавать своего рода миф о «плохом» формализме и «хорошей» свободе судебного правотворчества, этому отсталому формализму противостоящей. Смысл понятия «правоприменение» раскрывается автором исключительно негативно — как «механический и рутинный процесс подставления фактов в шаблон заранее установленных законодателем норм и автоматического выведения решений», «формальное или механическое применение силлогизма в отрыве от его фактических последствий»; соответственно занимающийся правоприменением, а не судебным правотворчеством, судья — это «плохой» судья, 8 Карапетов А. Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. С. 8-9. Глава 13. Проблемы юридической аргументации... 247 «автомат по механическому правоприменению», а не «правотворческий орган».9 Хотя понятие судебного правотворчества остается в книге неопределенным, однако обращение к контекстам употребления данного термина позволяет прийти к выводу о том, что границей, отделяющей правоприменение от судебного правотворчества, является использование судьей аргументов политики права «с ее идеями справедливого, этичного, утилитарного».10 Помещение в один синонимичный ряд таких зачастую взаимоисключающих понятий, как справедливость и утилитарность, позволяет говорить и о неопределенности авторского понимания политики права: единственный обнаруживаемый в книге смысл данного термина — использование его с целью противопоставления «формализму», «догматизму», «механическому правоприменению» и т. п. После прочтения того, что европейская и англо-американская правовая доктрина уже давно не является «интоксицированной… концептуальным формализмом», «зажатой… узкой методологической парадигмой» пандектистов, не находится более в «тесных оковах формально-дедуктивной парадигмы судебного процесса», считающейся безусловно «устаревшей и преодоленной чертой правовой науки XIX в.», и т. п., у читателя, казалось бы, не остается иного выхода, как согласиться с мнением автора о том, что пора, наконец, и нам стряхнуть «пыль устаревших взглядов и некритически воспринятых догм».11 В конечном итоге представление о том, что «юридическая логика», разработанные в рамках юридической догматики правила толкования могут быть хотя бы в какойто степени необходимыми для юриста, после прочтения этой книги покажется столь же невежественным и морально устаревшим, как и утверждение о том, что Солнце вращается вокруг Земли. Теперь юрист, судья призывается к «творческому процессу примирения разноплановых ценностей, таких, например, как субъективная свобода и гармония социальных интересов», к учету находящихся за пределами позитивного права «моральных, политических и экономических предпосылок и ценностных суждений», «целей правовой политики (справедливости, общей пользы и баланса различных кон9 Там же. С. 21, 62, 22. Там же. С. 77-78. 11 Там же. С. 19, 77, 22, 62, 65. 10 248 юридическая герменевтика в ХХI веке фликтующих интересов)», «целесообразности»12 и т. п. несомненно возвышенных, но весьма неопределенных вещей. (2) Не оказывается ли судья при таком понимании его функций, допускающем возможность принятия решения contra legem, новым сувереном — тем, кому, по точному выражению К. Шмитта, «для того чтобы создать право, нет нужды иметь право»?13 Ответ на данный вопрос можно найти в реалистической теории толкования М. Тропера, которую, гораздо точнее, на наш взгляд, было бы назвать волюнтаристской теорией, так как один из главных ее тезисов состоит в том, что «толкование есть… исключительно продукт воли».14 Он отрицает существование каких-либо общеобязательных норм до их установления судьей в акте толкования, посредством которого придается определенное значение некоторому тексту, например, тексту закона: «Акт… толкования создает нормативные последствия, поскольку вводит обязанность применять то или иное высказывание, придавая ему то значение, которое было придано толкователем, — для того, чтобы данное высказывание не имело иного значения, кроме выявленного в ходе толкования»15. При этом М. Тропер подчеркивает: «Неважно, каким является это значение — оно может быть очень далеко от того значения, которое ему можно было бы придать с точки зрения языковых оборотов, использованных в тексте, с точки зрения того, что можно знать о намерении изначального автора текста или с точки зрения иных данных».16 Таким образом, нормы, в том числе и те, которые обосновывают компетенцию самих судебных органов, суть «продукты воли толкователя», а иерархия норм определяется иерархией судебных органов — т. е. суды самостоятельно устанавливают нормы об их собственной компетенции.17 12 Там же. С. 28, 29, 38. Шмитт К. Политическая теология. М., 2000. С. 27. 14 Тропер М. Ответ Отто Пферсманну // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011. С. 285. 15 Там же. С. 287. 16 Там же. С. 275. 17 Там же. — Замечанием о том, что суды самостоятельно устанавливают нормы об их собственной компетенции, М. Тропер пытается отвести адресованный правовому реализму критический аргумент Г. Харта, по мнению которого «утверждение, что существуют решения судов, не может последовательно быть соединено с отрицанием того, что какие-то правила вообще существуют»: «…Наличие судов подразуме13 Глава 13. Проблемы юридической аргументации... 249 Реалистическая теория толкования как нельзя лучше подтверждает наш тезис о том, что судебная власть есть тот новый суверен, которому «для того чтобы создать право, нет нужды иметь право». М. Тропер подчеркивает, что судебная власть способна к самопонуждению исходя из соображений «практической необходимости», поэтому судья, хотя и «волен поменять эту (судебную. — Авт.) практику в любой момент, но это не в его интересах, поскольку, в конечном счете, власть судьи измеряется его умеренностью».18 Это напоминает рассуждения Г. Ф. Шершеневича о том, что произвол государственной власти ограничивается исключительно свойственным ей «инстинктом самосохранения», заставляющим ее «сдерживаться в проявлении власти», т. е. проявлять умеренность в ее же собственных интересах.19 (3) Не ведет ли методология «взвешивания» в конечном счете к тому, что авторитетно установленные нормы права, в том числе и нормы о правах человека, лишаются своей общеобязатель­ ности? На этот вопрос отвечает А. Г. Карапетов, также разделяющий реалистический (телеологический) подход к судебному толкованию. Он подчеркивает, что «создаваемая судом норма или выбранный способ интерпретации нормы закона… не носят абсолютно обязательного характера в отношении последующих споров», а следовательно, «нормативность практики высших судов носит характер не правовой обязательности, а скорее социологической закономерности».20 Но при этом, утверждает автор, «и сами нормы закона в определенной степени перестают рассматриваться как абсолютно обязательные, что стирает различия в природе нормативности двух вает существование вторичных правил, наделяющих юрисдикцией… и делающих, таким образом, их решения авторитетными. В сообществе людей, которые поняли идеи решения и предсказания решения, но не поняли идею правила, идея авторитетного решения отсутствовала бы, — а с ней вместе и идея суда» (Харт Г. Л. А. Понятие права / под общ. ред. Е. В. Афонасина, С. В. Моисеева. СПб., 2007. С. 139). Однако решение М. Тропера о самонаделении судами компетенцией по установлению норм напоминает известный «тришкин кафтан», когда латание одной дыры приводит к образованию новой — в данном случае к не ограниченному правом произволу суда. 18 Тропер М. Свобода толкования у конституционного судьи. С. 195. 19 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. В 2 т. Т. 1. М., 1910. С. 218. 20 Карапетов А. Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. С. 304-305. 250 юридическая герменевтика в ХХI веке этих источников»,21 т. е., надо полагать, нормативность общих норм, в его представлении, — также не более чем социологическая закономерность. Таким образом, в правовой системе вообще не оказывается каких-либо «абсолютно обязательных» правил. Но тогда юристу уже незачем напоминать власти и обществу о верховенстве того, чего нет — о верховенстве права и закона, как нет необходимости и в самих jurisprudens, в профессиональные задачи которых не входит анализ социологических закономерностей. (4) Отмеченные затруднения методологии «взвешивания» оказываются помноженными на многообразие интерпретаций прав человека, разговор о которых имеет тенденцию переходить от собственно юридического анализа к метаюридической ценностно-политической рефлексии. В особенности приобретшее популярность увязывание прав человека со стремящимися к неограниченному росту потребностями человека, т. е. понимание прав человека как «способа удовлетворения потребностей»,22 само по себе, как таковое, провоцирует потенциальную ситуацию их (прав) возможной конкуренции. Составленная А. А. Малиновским (на основании предложенной А. Маслоу классификации) таблица соответствия потребностей человека и его прав как притязаний, направленных на их удовлетворение,23 является наглядной иллюстрацией того «нового нарратива о праве», сторонники которого, по словам Б. Мелкевика, в «ущемлении, причиняемом через недостаток чего-либо бытийного или чего-либо материального», усматривают ущемление гарантированного всем «права». «Действительно, — пишет канадский правовед, — при21 Там же. С. 306. Ср., напр., с позицией Р. Алекси, который отмечает в качестве одного из признаков прав человека «фундаментальный характер их предмета» и раскрывает данный признак следующим образом: «Права человека защищают не все существующие источники и условия благополучия, а лишь основные способности, интересы и потребности. Вопрос о том, какие способности, интересы и потребности являются основными, определяет содержание прав человека. Однако мы не будем обсуждать это в данный момент. Решение проблемы содержания прав человека предусматривает, что права существуют, а ответ на вопрос об их существовании требует, чтобы человек имел хоть какие-то основные потребности, интересы или способности, такие, например, как жизнь, включая хорошее здоровье, свободу и самовыражение» (Алекси Р. Существование прав человека // Правоведение. 2011. № 4. С. 23). 23 Малиновский А. А. Назначение субъективного права // Правоведение. 2006. № 4. С. 222–230. 22 Глава 13. Проблемы юридической аргументации... 251 верженец «нового нарратива о праве» непременно рисует в своих мыслях, что если дано, что человеческая деятельность существует, тогда и соответствующее ей «право» также существует… Сторонник такого мировоззрения особенно настаивает на том, что если существует необходимость питаться, в таком случае существует и зеркальное право на питание (в логике лица, говорящего на языке «нового нарратива о праве»). Точно так же, если существует «здоровье» — то право на здоровье представляет собой естественное следствие из самого факта существования здоровья. Разумеется, факт голодания свидетельствует об ущемлении «права», реализация которого должна была бы в полной мере удовлетворять потребности в питании; то же самое касается и другого «права», которое должно было бы обеспечить охрану здоровья и защиту от болезней. В общем, такое словоупотребление, — делает вывод Б. Мелкевик, — стало слишком распространенным явлением».24 Постулируемый в рамках данной концептуальной схемы равнодостойный характер потребностей, фундирующих существование соответствующих им прав человека, максимально проблематизирует основания рационального выбора между конкурирующими правами человека в ситуации их конфликта. Характерный для некоторых государствоведов анализ прав человека как специфического вида субъективных прав25 связан с попытками определить их место в соответствующей классификации, которая зачастую строится под влиянием частноправовых юридических конструкций, используемых в качестве образца или в целях противопоставления. Однако до сих пор это не привело к созданию догматики прав человека, которая по степени своей систематичности и детальной разработанности могла бы сравниться с цивилистическими конструкциями. 24 Мелкевик Б. Говорите на языке «нового нарратива о праве», или о том, как политкорректность «юридически» узаконивает себя // Правоведение. 2012. № 1. С. 34–35. 25 Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 394–413; Рождественский А. А. Теория субъективных публичных прав. М., 1913. С. 1–253. См. также: Raz J. On the Nature of Rights // Mind. New Series. 1984. V. 93. № 370. P. 194–214. Оба названных подхода стремится соединить современный австралийский правовед Джон Финнис: Финнис Дж. Естественное право и естественные права. М., 2012. С. 251–290. 252 юридическая герменевтика в ХХI веке Интерпретация прав человека как специфического вида субъективных прав сталкивается с принципиальными затруднениями при попытке осуществить процедуру «взвешивания». Если линии аргументации выстраиваются в направлении поиска «баланса» между индивидуальными правами и конституционно закрепленными публично-правовыми ценностями как легитимными основаниями ограничения прав человека, то первое очевидное затруднение состоит в разнопорядковости соразмеряемых явлений — субъективного права и конституционных норм-принципов. На это, в частности, обращает внимание В. В. Лапаева, по мнению которой, «соизмерять можно лишь качественно сопоставимые объекты», а следовательно, «мы не можем соизмерить, например, право человека на объединение в политическую партию и такую конституционную ценность, как безопасность государства…». Вместе с тем, как отмечает В. В. Лапаева со ссылкой на соответствующее рассуждение Р. Дворкина, «представления о том, что можно как-то соразмерять степень ограничения индивидуальных прав со значимостью защищаемых при этом ценностей общего блага, получили большое распространение в правовой теории и практике».26 ­Подобное «уравновешивание», полагает Р. Дворкин, «уместно тогда, когда государству приходится выбирать между конкурирующими правами, например, между правом южанина на свободу объединений и правом чернокожего на равное образование. В этом случае государство может только оценить по достоинству конкурирующие права и действовать в соответствии со своей оценкой». Рассмотрение же права большинства в качестве «права», конкурирующего с индивидуальным правом, приводит, 26 Лапаева В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика. Монография. М., 2012. С. 483. — Ср.: «Метафора установления равновесия между общественными интересами и личными требованиями прочно вошла в нашу политическую и правовую риторику, и благодаря этой метафоре данная модель представляется знакомой и привлекательной. Тем не менее первая модель является ложной… и корень ошибки кроется в самой этой метафоре» (Дворкин Р. О правах всерьез. С. 271). Действительно, такая метафора часто присутствует в аргументации Европейского суда по правам человека, например, в решении по делу «Ozgur Gundem против Турции» от 16 марта 2000 г. утверждается, что «принцип, лежащий в основе всей Конвенции — справедливое равновесие, которое должно быть установлено между общим интересом и интересом индивида (курсив наш. — Авт.)». Глава 13. Проблемы юридической аргументации... 253 по мнению правоведа, к путанице, «грозящей разрушить само понятие прав индивида».27 О том же, по сути пишет и Дж. Финнис: «определяя или объясняя права, мы не должны ссылаться на некогерентные или бессмысленные понятия», — каковым, в представлении правоведа, является «общее благосостояние», рассматриваемое в соответствии со ст. 29 Всеобщей декларации прав человека в качестве основания для ограничения индивидуальных прав28. С его точки зрения «нелепость» содержащейся в данной статье ссылки на «общее благосостояние» как на отдельное, особое основание ограничение прав можно продемонстрировать, доказав невозможность ссылаться на «общее благосостояние» взамен «осуществления» этих прав. По мнению Дж. Финниса, закрепленный в данном международноправовом документе перечень прав человека на самом деле «всего лишь обрисовывает главные черты общего блага, различные аспекты благосостояния индивидуума в сообществе». Следовательно, «ссылка на права просто более определенно выражает то, что имплицитно содержится в термине «общее благо», а именно: что благосостояние каждого в отдельности, во всех его основных аспектах, должно всегда приниматься в соображение и поддерживаться людьми, ответственными за координирование общей жизни». Таким образом, «общее благо», полагает он, есть «смутное обособленное общее понятие в конце перечня… частных компонентов этого самого понятия» 29. В русле этих рассуждений находится и вывод В. В. Лапаевой о том, что «правовая логика Конституции РФ, объявившей права и свободы человека высшей ценностью, предполагает, что в процессе такого соизмерения конституционные ценности должны быть выражены через корреспондирующие им права человека». «Это означает, — продолжает она далее, — что при рассмотрении вопроса 27 Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 272. — Ср. с мнением С. Цакиракиса: в данном случае «интересы, защищаемые правами человека, оцениваются по той же шкале, что и любые другие интересы частных лиц или государства, и находятся с ними в равном положении. При таком подходе интересы большинства имеют тенденцию “перевешивать” интересы частных лиц и меньшинств» (Цакиракис С. Пропорциональность: посягательство на права человека? //Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 2 (81). С. 49). 28 Финнис Дж. Естественное право и естественные права. С. 269–270. 29 Там же. С. 270–271. 254 юридическая герменевтика в ХХI веке о правомерности ограничения прав человека Суд не может ограничиться констатацией того обстоятельства, что данные ограничения соразмерны необходимости защиты конституционных ценностей. Он должен показать, какие права и свободы человека могут быть нарушены, если не будут должным образом защищены соответствующие конституционные ценности».30 Отсюда, однако, следует второе возможное затруднение в осуществлении процедуры «взвешивания», возникающее при интерпретации прав человека как вида субъективных прав. Предположим, что конкуренция прав представляет собой ситуацию, при которой реализация правомочия, входящего в объем и содержание одного права, потенциально ограничивает или исключает возможность реализации правомочия, входящего в объем и содержание другого права, вследствие чего и возникает необходимость в ограничении первого. При этом, как поясняет В. В. Лапаева, «… под ограничением прав человека понимается не ограничение свободы как содержания того или иного права, а ограничение условий и пределов реализации этой свободы в соответствующей сфере общественной жизни… Таким образом, ограничение права касается лишь меры свободы, предоставляемой в распоряжение того или иного субъекта права, а умаление права означает посягательство на саму свободу, как таковую».31 Однако гармонизация конкурирующих прав человека в данном случае возможна только при условии признания иерархии прав человека, а следовательно, и надличностной ценности, относительно которой возможно выстраивание подобной иерархии, что, в свою очередь, ставит вопрос о смысле осуществления того или иного права человека — ставит вопрос о том, для чего оно? В логике такого обсуждения проблемы конкуренции прав человека, в рамках которой признание их иерархии является условием их гармонизации, формальный ответ на поставленный вопрос, заключающийся в том, что осуществление права человека удовлетворяет некоторую «потребность» или является реализацией самоценного и самодостаточного «притязания на свободу» как таковую, уже не 30 Лапаева В. В. Критерии ограничения прав человека и гражданина в Конституции Российской Федерации // Государство и право. 2013. № 2. С. 17, 18. 31 Там же. С. 21. Глава 13. Проблемы юридической аргументации... 255 может рассматриваться как удовлетворительный. Таким образом, при попытке разрешить ситуацию конкуренции прав человека как специфического вида субъективных прав мы вынуждены совершать прыжок в метаюридическую область социокультурных ценностей, в которой претендующая на общезначимость рациональная аргументация правоприменительного решения оказывается трудно достижимым делом. Не в последнюю очередь это связано с тем, что в современном социальном сознании ценности воспринимаются как имеющие исключительно индивидуальный смысл и значение. На всем протяжении ХХ в. философы права фиксировали — а, возможно, и провоцировали — представление о неуниверсальном характере ценностей. Так, по мнению Х. Перельмана, чем более некое понятие символизирует ценность, тем больше концептуальных значений ему придается и тем более запутанным оно становится, — «настолько запутанным, что мы иногда задумываемся… над тем, не присуще ли в действительности этим возвышенным понятиям только одно эмоциональное значение, и не следует ли раз и навсегда согласиться с тем, что их концептуальное значение является запутанным».32 К таким «запутанным понятиям» (les notions confuses) относится, в его представлении, понятие справедливости.33 Отсюда Х. Перельман делает следующий вывод: «Любая система справедливости представляет собой не более чем развитие одной или нескольких ценностей, произвольный характер которых вытекает из самой их природы. Это позволяет нам понять, почему нет единой системы справедливости и почему этих систем может быть столько, сколь32 Перельман Х. Справедливость // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011. С. 610. 33 Такие понятия обладают тем свойством, которое У. Гэлли называл «сущностной оспариваемостью», означающей, что каждая позиция, оперирующая этими понятиями, может быть оспорена (Gallie W. B. Essentially Contested Concept // Proceedings of the Aristotelian Society. 1995. Vol. 56. P. 67–198). – Ср. с мнением Г. Харта: «Характерной чертой юридического рассуждения является то, что оно… апеллирует не столько к всеобщим логическим принципам, сколько к определенным базовым допущениям, специфичным для юриста; соответственно, оно предоставляет наиболее яркий и, пожалуй, наиболее поучительный пример тех способов убеждения, которые основаны на разуме, но тем не менее не являются решающими с логической точки зрения» (Харт Г. Л. А. Предисловие // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011. С. 602). 256 юридическая герменевтика в ХХI веке ко есть различных ценностей. […] Учитывая большое количество ценностей, конфликт между ними, их произвольный характер, рассуждение не сможет примирить антагонистов при отсутствии соглашения, основанного на таких принципах, которые могли бы послужить отправной точкой для дискуссии (курсив наш. — Авт.)».34 В связи с этим важно также подчеркнуть, что обращение к конституционным правовым принципам как основе гармонизации конкурирующих прав человека также не всегда будет указывать выход из ситуации их конфликта, так как один и тот же правовой принцип может одновременно служить обоснованием нескольких видов индивидуальных прав. Таким образом, переводя рассуждение о конкуренции прав человека в плоскость конфликта «субъективное право № 1 — субъективное право № 2», мы рискуем не оптимизировать, а значительно усложнить задачу поиска решения. Кроме того, зачастую доказывание причинно-следственной связи между осуществлением субъективного права № 1 и потенциально возможным ущемлением субъективного права № 2 также самым непосредственным образом зависит от системы ценностей конкретного правоприме­ нителя. Наконец, третье соображение состоит в том, что субъективные права имеют нормативные и фактические основания, а следовательно, анализ ситуации их конкуренции необходимым образом предполагает толкование и оценку нормы в связи с фактическими обстоятельствами конкретного дела с использованием сложившихся в юриспруденции способов толкования. В ситуации с «пограничными случаями» толкования правовой нормы, когда необходимо делать выбор между несколькими равным образом допустимыми значениями того, что же предписывает соответствующее правило, уточнение и нюансирование смысла нормы происходит с учетом совокупности фактических обстоятельств подлежащего решению дела. Как подчеркивает Г. Харт, «даже когда используются сформулированные словами общие правила, неопределенности, относящиеся к форме требуемого ими поведения, могут вдруг выступить в отдельных конкретных случаях».35 34 35 Перельман Х. Справедливость. С. 649. Харт Г. Л. А. Понятие права. С. 130. Глава 13. Проблемы юридической аргументации... 257 (5). Не дискредитируются ли в дискурсе «взвешивания» прав человека сами права человека? По сути именно так ставит проблему Ю. Хабермас, обращая «формуле веса» Р. Алекси свои критические аргументы. Как известно, в основе концепции Р. Алекси лежит разграничение правовых норм (правил) и правовых принципов. Данная концепция имеет долгую историю, в первую очередь, в американской юриспруденции,36 однако, по-видимому, впервые была четко сформулирована в работах Р. Дворкина.37 Следуя Р. Дворкину, Р. Алекси полагает, что существует резкое и очевидное различие между правовыми принципами и юридическими правилами, которые связывают определенные последствия с наступлением определенных фактов, требуя, по выражению Р. Дворкина, «все или ничего». Отличие принципов от правил Р. Алекси формулирует следующим образом: «Напротив, принципами являются предписания оптимизации. К таковым относятся нормы, которые предписывают: нечто должно быть претворено в жизнь наиболее полным образом в зависимости от фактических и правовых возможностей. Это означает, что они могут быть реализованы в различной степени, а объем надлежащего их воплощения зависит не только от фактических, но и правовых возможностей».38 36 Hart H. L. A. American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream //Essays in Jurisprudence and Philosophy. New York, 2001. P. 132– 137. 37 Дворкин Р. О правах всерьез. С. 45–53. — Необходимо отметить, что теория Р. Дворкина неразрывно связана с американской правовой системой и доктриной, что признает и сам автор. По этой причине более актуальной для целей нашего исследования является теория Р. Алекси, которую отчасти можно рассматривать как попытку выделить из идей Р. Дворкина универсально значимое содержание и использовать его в контексте романо-германской правовой системы. Критический анализ исторически менявшейся теории Р. Дворкина см.: Raz J. Dworkin: A New Link in the Chain // California Law Review. 1986. V. 74. P. 1103–1119. 38 Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму). М., 2011. С. 88–89. – Ср. предлагаемое ученым разграничение правовых принципов и правил в другой его работе: «Ключевой момент здесь заключается в том, что когда правило действительно и применимо, тогда требуется выполнить именно то, что установлено данным правилом. Если именно то, что установлено данным правилом, выполнено, то правило соблюдено; в ином случае — не соблюдено. Иными словами, правила — это такие нормы, которые можно либо соблюсти, либо не соблюсти. Принципы, напротив, являются нормами, которые требуют, чтобы нечто было реализовано настолько, насколько это возможно с учетом фактических и юридических возможностей. Таким образом, принципы представляют собой требования 258 юридическая герменевтика в ХХI веке Таким образом, правовые принципы — это требования оптимизации, т. е. требования, чтобы нечто было воплощено в жизнь в той степени, в какой это возможно юридически и фактически; таким образом, они характеризуются тем, что их реализация всегда происходит в той или иной мере.39 Правовые нормы не обладают указанным свойством: в каждом конкретном случае они либо выполняются, либо нет. 40 Из указанного различия Р. Алекси выводит различие в подходах к разрешению коллизий между нормами-принципами и нормамиправилами. Коллизия норм-правил разрешается путем установления исключения или признания одной из норм недействительной. В случае конфликта норм-принципов необходимо определить, какой из принципов имеет больший вес. Если в результате конфликта двух принципов перевешивает первый, это не означает признание второго недействительным, равно как не означает необходимости установления из него исключений — напротив, в другой ситуации взвешивание может привести к обратному результату, так что второй принцип возобладает над первым.41 В то же время оба конфликтующих принципа по определению должны быть реализованы настолько, насколько они могут быть реализованы с учетом фактических и юридических возможностей. Если не брать в расчет нормы-правила, то юридические возможности, по существу, определяются именно противоречащими принципами.42 С точки зрения Р. Алекси взвешивание выступает логическим следствием данного им определения норм-принципов как требований оптимизации: «Природа принципов предполагает принцип оптимизации. Принципы как таковые могут быть охарактеризованы тем фактом, что их можно реализовать в той или иной степени. Более того, соответствующая степень реализации в данном случае зависит не только от фактических, но и от юридических возможностей. Если не брать в расчет правила, то юридические возможности, по существу, определяются именно противоречащими принципами» (Алекси Р. Формула веса / пер. с англ. В. В. Архипова // Российский ежегодник теории права. 2010. № 3. С. 209). 39 Алекси Р. 1) Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму). М., 2011. С. 88–89; 2) Формула веса. С. 209. 40 Alexy R. A Theory of Constitutional Rights / transl. by J. Rivers. Oxford, 2002. P. 47–48. 41 Ibid. P. 49–50. 42 Алекси Р. Формула веса. С. 209. Глава 13. Проблемы юридической аргументации... 259 пропорциональности и наоборот… [Последнее] означает, что принцип пропорциональности вместе со своими тремя субпринципами уместности, необходимости и пропорциональности в узком смысле логически вытекает из природы принципов, может выведен из нее посредством дедукции».43 По мысли автора, взвешивание выступает лишь частью более общего принципа — принципа пропорциональности. Последний в свою очередь состоит из трех составляющих: субпринципов уместности, необходимости и пропорциональности в узком смысле. Все три субпринципа выражают идею оптимизации. Принципы уместности и необходимости касаются оптимизации относительно того, что возможно фактически. Принцип пропорциональности в узком смысле — того, что возможно юридически. Так, принцип уместности исключает принятие мер, ограничивающих действие любого принципа без обеспечения реализации другого принципа, ради которого эти меры принимаются. Принцип необходимости требует, чтобы из двух мер, равным образом обеспечивающих действие одного принципа, была выбрана та, которая в меньшей степени ограничивает другой принцип. Принципы уместности и необходимости воплощают в себе идею оптимизации по В. Парето. Собственно взвешивание воплощается в принципе пропорциональности в узком смысле. Процедура взвешивания, подчеркивает Р. Алекси, была выработана практикой Федерального конституционного суда Германии, начиная с решения по делу Люта 1958 г. Принцип пропорциональности в узком смысле касается оптимизации относительно того, что возможно юридически, и подчиняется следующему правилу: чем выше степень ограничения одного принципа, тем выше важность проведения в жизнь другого. Взвешивание может быть в свою очередь разбито на три этапа: а) определение степени ограничения первого принципа; б) определение важности проведения в жизнь конкурирующего принципа; в) ответ на вопрос, обосновывает ли важность проведения в жизнь второго степень ограничения первого.44 Таким образом, в случае конфликта­ 43 Alexy R. A Theory of Constitutional Rights. P. 66 (скобки внутри цитаты ­опущены). 44 Ibid. P. 67–68. См. также: Alexy R. Constitutional Rights, Balancing and Rationality // Ratio Juris. Vol. 16. № 2. 2003. P. 135–136. 260 юридическая герменевтика в ХХI веке ­ ринципов необходимо определить, какой из правовых принципов п имеет больший вес и действовать в соответствии с указанным выше правилом: чем выше степень ограничения одного принципа, тем выше важность проведения в жизнь другого. Анализировавшие концепцию Р. Алекси ученые указывали прежде всего на отсутствие логической связи между принципами и взвешиванием. Так, по мнению К. Меллера, делая переход от «требования, чтобы нечто было воплощено в жизнь в той степени, в какой это возможно», ко взвешиванию, Р. Алекси допускает логическую ошибку. «“В той степени, в какой это возможно”, — утверждает К. Меллер, — может быть интерпретировано лишь как “в правильной степени”. Если мы знаем, как правильно разрешить конфликт между принципами, такое решение будет проводить в жизнь оба конфликтующих принципа “в той степени, в какой это возможно”». Если так, то вместо взвешивания двух конкурирующих принципов мы должны аргументировать с позиций морали, какой из них имеет приоритет. Тогда результат такой моральной аргументации определит то, что возможно. Существует множество способов моральной аргументации, не основанных на взвешивании, — отмечает автор, находя долю иронии в том, что Р. Алекси развивает свой тезис о взвешивании для того, чтобы пролить свет на правовую аргументацию, в то время как успех права в моральных учениях на протяжении последних десятилетий в значительной степени основывался на его (права) предполагаемой способности выступать в роли противовеса неограниченному (утилитарному) взвешиванию.45 Акцентируя внимание на необходимости существования такого противовеса, Ю. Хабермас пишет: «Как только права трансформируются в блага и ценности в каждом отдельно взятом случае, каждое должно конкурировать с другими на равных. Каждая ценность по самой своей природе столь же индивидуальна, сколь любая другая, в то время как нормы своей действительностью обязаны тесту на универсализацию…46 Действительно, не каждое право одержит 45 Möller K. Balancing and the Structure of Constitutional Rights // International Journal of Constitutional Law. 2007. Vol. 5. Issue 4. P. 459–460. — В качестве примеров автор приводит концепции Р. Дворкина и Р. Нозика. 46 «…Тест на универсализацию [universalization test], то есть то, что равным образом хорошо для всех» (Habermas J. Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy / transl. by W. Rehg. Cambridge, 1996. P. 153). Глава 13. Проблемы юридической аргументации... 261 верх над каждым коллективным благом в рамках обоснования конкретных решений, однако это будет иметь место только в том случае, когда приоритет коллективного блага над соответствующей нормой может получить обоснование в свете более высоких норм и принципов».47 Таким образом, основное возражение Ю. Хабермаса сводится к тому, что взвешивание неизбежно лишает конституционные права их нормативной силы, низводя их на уровень целей, политики и ценностей. «Поскольку, — пишет ученый, — в случае коллизии все аргументы способны принять политический характер, стена, возведенная в ходе юридического дискурса посредством деонтологического понимания правовых норм, рушится».48 По мнению мыслителя, права человека должны быть изъяты из-под действия метода «взвешивания», а случаи их конкуренции должны разрешаться догматически, — по сути, как коллизии норм. Ввиду особой важности обсуждаемой проблемы имеет смысл привести фрагмент, в котором автор излагает свою точку зрения, полностью: «В случае коллизии с другими правовыми нормами не следует решать, в какой мере конкурирующие ценности оптимизированы в отношении друг друга. Задача состоит в том, чтобы исследовать, какие нормы prima facie применимы, дабы выявить те из них, которые в наибольшей степени подходят к рассматриваемому делу, при условии, что ситуативные особенности дела описаны самым исчерпывающим образом со всех нормативно значимых точек зрения. В ходе процесса необходимо установить возможную связь между надлежащей нормой и теми нормами, которые без ущерба их общей действительности не получили приоритета, так, чтобы стройность системы норм как единого целого осталась нетронутой. Надлежащая норма и те, что уступили ей дорогу, не относятся друг к другу подобно конкурирующим ценностям, которые в роли требований оптимизации реализуются в различной степени в зависимости от обстоятельств конкретного дела. Правильнее охарактеризовать это отношение, как отношение между надлежащей и ненадлежащей нормами… Принятие судебного ­решения 47 Habermas J. Between Facts and Norms. P. 259. — Как отмечает Ю. Хабермас, это одна из причин, по которой Р. Дворкин рассматривает права в качестве «козырей», которыми каждый может играть против политических аргументов в области правового дискурса. 48 Habermas J. Between Facts and Norms. P. 259–260. 262 юридическая герменевтика в ХХI веке в соответствии с принципами требует решения вопроса, какое требование и какой иск в рамках рассматриваемого конфликта являются надлежащими, а не вопроса о том, как взвесить интересы или затрагиваемые ценности…».49 Отвечая на критику Ю. Хабермаса, Р. Алекси признает, что высказанные относительно метода взвешивания замечания были бы справедливы, если бы не было возможности дать рациональное обоснование интенсивности ограничения, степени важности и соотнести их друг с другом. В таком случае конституционные права, понимаемые как принципы, — за исключением того, что было сказано об уместности и необходимости, — действительно позволили бы прийти к любому решению, а сам метод получил бы непоправимый удар вследствие несовместимости с категориями правильности и обоснования.50 Соответственно, в основе контраргументов Р. Алекси в защиту его метода взвешивания лежит попытка дать такое рациональное обоснование. Вместе с тем рациональность такого обоснования может быть подвергнута сомнению, в том числе и в рамках следующего вопроса. (6) Что в дискурсе «взвешивания» является мерой веса, позволяющей измерять степень ограничения прав человека и присваивать такому ограничению количественные характеристики? Очевидный методологический недостаток «формулы веса» Р. Алекси и других подобных концепций состоит в допущении того, что степень нарушения того или иного принципа может быть измерена и результаты этих измерений могут быть взаимно соотнесены.51 Для измерения степени ограничения принципов Р. Алекси предлагает трехступенчатую шкалу с делениями «незначительно», «средне», «серьезно». Однако Р. Алекси не дает ответа на вопрос, каким образом происходит измерение? На основании приводимых им примеров можно предположить, что он полагает отнесение каждого случая к одному из делений шкалы интуитивно очевидным. Но в тех случаях, когда это интуитивно очевидно, такое взвешивание избыточно, а в случаях, не отличающихся интуитивной очевидностью, эта формула не предлагает эффективного решения. 49 Ibid. P. 260. Alexy R. Constitutional Rights, Balancing and Rationality. P. 135. 51 Алекси Р. Формула веса. С. 210–211. 50 Глава 13. Проблемы юридической аргументации... 263 Для определения значения величины, к которой предполагается возможным применение количественных методов, необходимо иметь правила для процесса измерения, которые давали бы объективный и воспроизводимый результат, могли применяться во всех случаях52. Даже если бы нарушение принципов действительно могло быть измерено, нет никаких оснований говорить о взаимной соотносимости результатов этих измерений. Почему мы можем говорить о том, что нарушение свободы профессиональной деятельности – это та же самая величина, что и наличие оснований для вмешательства в нее, или нарушение свободы выражения — это та же самая величина, что и нарушение общих личных неимущественных прав (в своих примерах Р. Алекси сравнивает именно эти принципы)? Ответом на данный вопрос могло бы стать единство процедуры измерения нарушения принципов, но никакой процедуры измерения таких нарушений не существует.53 Таким образом, опасность размывания смысла конституционных прав существует бок о бок с проблемой отсутствия рациональных критериев «взвешивания»: «Поскольку здесь отсут52 Карнап Р. Философские основания физики. М., 1971. С. 110. — Так, анализируя понятие температуры, Р. Карнап приходит в выводу, что для точного определения ее шкалы нужно (помимо используемого инструмента — термометра) не меньше пяти правил (Там же. С. 110–118). Высказанные Р. Карнапом идеи (или, скорее, философское объяснение смысла методов, используемых в физике) применимы не только в физике, но и в любой другой науке, использующей количественные методы, в частности, предполагающей проведение измерения какой-либо величины. Методология Р. Алекси претендует на применение к юриспруденции определенных математических методов, его «формула веса» предполагает возможность измерения такой величины, как степень нарушения принципа, однако, вопреки намерениям немецкого правоведа, она не может приблизиться к точности естественных наук. 53 Если не считать процедурой измерений интуитивно очевидное применение трехступенчатой шкалы «незначительно», «средне», «серьезно». Однако с тем же успехом ее можно попробовать применить, например, к интуитивно понимаемому желанию ребенка получить мороженое: оно также может оцениваться «незначительно», «средне» и «серьезно». Значит ли это, что желание ребенка может взвешиваться на одних весах с юридическими принципами? Очевидно, что Р. Алекси этого не предполагал. Описывая похожую ошибку, М. Коэн и Э. Нагель отмечают, что «часто считается, что возможность приписывания числовых значений различным степеням качества говорит о том, что эти степени качества соотносятся друг с другом одним и тем же образом, подобно соотношению приписываемых им чисел. Это серьезная ошибка, которая происходит из мнения о том, что измерение состоит только из приписывания чисел... не все качества могут быть измерены в одном и том же смысле» (Коэн М., Нагель Э. Введение в логику и научный метод. Челябинск, 2010. С. 402). 264 юридическая герменевтика в ХХI веке ствуют рациональные стандарты, взвешивание происходит либо произвольно, либо бездумно в соответствии со сложившимися стандартами и иерархиями. В той мере, в какой конституционный суд принимает доктрину объективного порядка ценностей и основывает свои решения на разновидности морального реализма или морального конвенционализма, возникает опасность иррациональных решений, поскольку функциональные аргументы берут верх над нормативными»54. Взвешивание помещает правовые решения за рамки области, определяемой понятиями «истина» и «ложь», «правильность», «ошибочность», «обоснование», в сферу субъективизма и дискреции,55 ограничиваемых исключительно «инстинктом самосохранения» судебной власти. Концепт «взвешивание», имеющий свою историю в судебной практике и правовой доктрине до соответствующих разработок Р. Алекси, функционирует как удобная метафора, способная скрыть неограниченную дискрецию судебной власти, в том числе и при определении «веса» того или иного принципа. Так, Г. Кельзен, в частности, пишет: «идея того, что интересы можно взвесить как масло, что есть объективная мера, которой можно определить абсолютно большую ценность одного интереса по сравнению с другим, представляет собой часть самой наивной иллюзии, которую практикующие юристы, довольно наивные в этом отношении, позволили себе внушить» 56. Представитель постмодернистской юриспруденции П. Шлаг предлагает следующий развернутый комментарий по поводу процедуры «взвешивания»: «Уравновешивание часто кажется эстетически неполноценным и интеллектуально наивным. Его успехи или поражения кардинально зависят от интеллекта и чувствительности конкретного судьи, который фактически осуществляет эту работу. […] Неудивительно, что в некоторых делах баланс может казаться настолько сомнительным, что, если бы нужно было полностью изменить найденный судом баланс доводов, решение должно было бы быть таким же убедительным. Для некоторых уравновешивание доводов (в любой форме) будет казаться неадекватным, подходящим только для конкретного случая, беспринципным 54 Habermas J. Between Facts and Norms. P. 259. Ibid. 56 Kelsen H. Legal Formalism and the Pure Theory of Law. P. 81. 55 Глава 13. Проблемы юридической аргументации... 265 и непоследовательным. Вместо него должен использоваться более интеллектуально уважаемый метод…»57. Если перевести разговор о правах человека в плоскость юридической догматики, то конкуренция прав человека может быть рассмотрена как конкуренция норм о правах человека. Соответственно нормы о правах человека могут рассматриваться как нормы-принципы (нормы высокой степени абстрактности), устанавливающие соответствующие обязанности и запреты. 1. Высокий уровень абстрактности норм о правах человека едва ли может вызвать сомнения (и едва ли найдется автор, отстаивающий иную точку зрения). Тем не менее, следует различать, условно говоря, первичные нормы58 о правах человека (например, норма, устанавливающая свободу труда), содержащиеся в правовых актах, имеющих основополагающий характер (конституции, конституционные законы и международные правовые акты), и, говоря с той же долей условности, вторичные нормы, содержащиеся в текущем законодательстве, подзаконных нормативно-правовых актах и регулирующие ту же сферу отношений (например, положения о порядке заключения и расторжения трудового договора в Трудовом кодексе). Они часто рассматриваются как конкретизация норм о правах человека, что представляется не вполне верным, так как так называемые вторичные нормы могут существовать независимо от первичных — норм о правах человека. Например, в законодательстве Российской империи — при отсутствии норм о правах человека — содержались вторичные нормы, которые в западноевропейской конституционно-правовой доктрине того времени (и повсеместно сейчас) принято было считать конкретизацией норм о правах человека (например, правила об использовании оружия как гарантия права на личную неприкосновенность).59 2. Нормы о правах человека — это нормы, устанавливающие предписания или запреты (возлагающие на соответствующих 57 Шлаг П. Эстетики американского права //Российский ежегодник теории права. № 3. 2010. С. 137–138. 58 В данном случае для удобства пояснения нашей позиции мы воспользовались терминологией В. А. Четвернина и Н. В. Варламовой (см., напр.: Варламова Н. В. Субъективное право и смежные юридические категории // Российский ежегодник теории права. № 3. 2010. С. 23). 59 Коркунов Н. М. Русское государственное право. Т. 1. СПб., 1909. С. 463–468. 266 юридическая герменевтика в ХХI веке адресатов активные либо пассивные обязанности). Если бы нормы о правах человека не устанавливали обязанности, права человека невозможно было бы нарушить. Например, большую часть Конвенции о защите прав человека и основных свобод составляют expressis verbis запреты и предписания.60 К такому же выводу приходит и Дж. Финнис, по мнению которого мы можем, «не сомневаясь, говорить о правах всякий раз, когда какой-либо основной принцип, или основное требование практической разумности или выведенная из него норма дает А и всем остальным членам множества, к которому принадлежит А… преимущество положительного или отрицательного требования, предъявляемого к B (обязанности, налагаемой на B) (включая inter alia, любое требование не препятствовать деятельности А или пользованию А каким-либо другим видом блага)…».61 3. Едва ли возможно провести содержательное различие между правами человека и другими основополагающими принципами правового государства, такими как презумпция невиновности, единство экономического пространства, запрет дискриминации и т. д.62 Относится ли к правам человека ст. 7 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, сформулированная как общеотрицательное суждение («Никто не может быть осужден за совершение какого-либо деяния или за бездействие, которое согласно действовавшему в момент его совершения национальному или международному праву не являлось уголовным преступлением»), или ст. 14 Конвенции («Пользование правами и свободами, признанными в настоящей Конвенции, должно быть обеспече60 См., напр.: «Никто не может быть умышленно лишен жизни…» (ст. 2); «Никто не должен подвергаться… пыткам…» (ст. 3); «Никто не должен содержаться в рабстве…» (ст. 4); «Никто не должен привлекаться к принудительному… труду» (ст. 4); «Никто не может быть лишен свободы…» (ст. 5); «Никто не может быть осужден за совершение какого-либо деяния… Не может… налагаться наказание…» (ст. 7); «Не допускается вмешательство… в осуществление этого права [права на уважение его личной и семейной жизни]» (ст. 8); «Пользование правами и свободами… должно быть обеспечено без какой бы то ни было дискриминации…» (ст. 14); «Ничто в настоящей Конвенции не может толковаться…» (ст. 17); «Ограничения, допускаемые в настоящей Конвенции… не должны применяться для иных целей…» (ст. 18). 61 Финнис Дж. Естественное право и естественные права. С. 259–260. 62 В данном случае речь не идет о принципах, определяющих компетенцию государственных органов, в частности, о принципе разделения властей. Глава 13. Проблемы юридической аргументации... 267 но без какой бы то ни было дискриминации…»)? Положительный ответ фактически признает, что четкое различие между нормами о правах человека и другими принципами либерального правового государства отсутствует. Отрицательный же ответ сталкивается с двумя проблемами: а) в любом теоретическом и практическом дискурсе о правах человека эти положения рассматриваются наряду с правами человека и к ним применяются те же методы анализа и рассуждения, б) эти нормы могут быть переформулированы с использованием термина «право». Под нормами-принципами, как уже было отмечено, мы понимаем наиболее абстрактно сформулированные нормы. Абстрактность юридических норм можно представить в виде континуума от недостижимой абсолютной определенности до недостижимой абсолютной неопределенности. Таким образом, отличие норм-принципов от прочих норм не является качественным, а представляет собой вопрос степени. Иными словами, различие между нормами-принципами и нормами-правилами является не абсолютным (наличие либо отсутствие какого-либо признака), а относительным (различие в степени абстрактности). При этом понятие нормы является родовым по отношению к ним обоим. Теоретическое различие между принципами и правилами имеет основополагающее значение для теории Р. Алекси вообще и его методологии судебного «взвешивания» в частности. По этой причине согласие или несогласие с данным различением имеет решающее значение для оценки теории Р. Алекси в целом. Полагаем, что с позицией Р. Алекси невозможно согласиться по следующим основаниям. 1. Под правовыми возможностями Р. Алекси понимает зависимость реализации юридических принципов от норм и «других принципов».63 Вместе с тем, реализация любой нормы зависит от других норм, что обусловлено системностью права. То же самое можно сказать и о «фактических возможностях». Норма-правило в этом смысле также должна быть «претворена в жизнь» наиболее полным образом в зависимости от фактических и правовых возможностей. 63 Алекси Р. Понятие и действительность права. С. 89. 268 юридическая герменевтика в ХХI веке 2. Утверждение о том, что принцип, в отличие от правила, не описывает конкретную модель поведения, тривиален, поскольку принцип описывает абстрактную модель поведения, и это не качественное различие, а различие степени. Ни одна модель поведения, какой бы конкретной она ни была, не перестает быть моделью, т. е. некоторой абстракцией. 3. Любой правовой принцип претендует на определенность. Доказательством этого является то, что относительно любого фактического положения дел можно поставить вопрос о его соответствии правовому принципу, притом не только теоретически, но и практически, например, путем обращения с соответствующим иском. Это также является ответом на возражение о том, что принципы не являются основанием возникновения прав и обязанностей. Если какое-либо лицо может обратиться в юрисдикционный орган с требованием об устранении последствий нарушения некоторого принципа путем принятия соответствующего решения, то это означает, что принцип «порождает» соответствующие права и обязанности (например, обращение с иском в случае нарушения принципов, установленных в Гражданском кодексе РФ). 4. Нет принципиальной разницы между конфликтом принципов и конфликтом правил. Если положение дел «а» противоречит принципу «А», а противоположное ему положение «не-а» противоречит принципу «Б», то имеет место конфликт норм-принципов «А» и «Б», аналогичный конфликту норм-правил. 5. Юридические принципы — часть позитивного права.64 Необходимо проводить четкое различие между юридическими принципами, которые являются частью позитивного права, и абстракциями 64 Hart H. L. A. Postscript // The Concept of Law. Oxford, 1997. P. 263–268; Raz J. Legal Principles and the Limits of Law // Yale Law Journal. 1972. V. 81. P. 825–829, 851–854. Р. Алекси придерживается иной точки зрения. По его мнению, правовые принципы не обязательно должны быть выражены в позитивном праве — критерием их существования является то, что судья руководствуется им при поиске баланса. Кроме того, часть права составляют общие правила моральной аргументации, следовательно, принципы, которые не являются достаточно рационально обоснованными, а значит не соответствуют этим правилам, таким образом, частью права не являются. К числу рационально обоснованных и удовлетворяющих правилам моральной аргументации относятся в интерпретации Р. Алекси исключительно принципы либерального правового государства (Алекси Р. Понятие и действительность права. С. 32–42). Глава 13. Проблемы юридической аргументации... 269 от конкретных норм, которые таковыми не являются (в научной литературе часто воспроизводится эта терминологическая двусмысленность). Принцип как наиболее абстрактно сформулированная правовая норма не может быть абстрагирован от некоторой совокупности других правовых норм, так как это было бы смешением описания и предписания. Вывод от частного к общему не является логически необходимым, а значит, содержание такого принципа не содержится имплицитно в посылках (конкретных нормах), а значит и его обязательность из них не следует. При этом выделение путем абстракции общих положений из отдельных правовых норм (что можно также трактовать как усмотрение идеи, лежащей в основании этих норм) может рассматриваться как специфический прием толкования этих норм.65 Таким образом, термин «принцип» может использоваться в дескриптивном (описательном) смысле, когда указывает на какоелибо свойство высокой степени абстрактности, или в прескриптивном (предписывающем) смысле, когда речь идет о предписании высокой степени абстрактности. Значительная часть путаницы, связанной с юридическими принципами, вызвана смешением этих двух понятий, обозначаемых одним словом. Использование в данном случае термина «нормы-принципы» имеет целью подчеркнуть строгость употребления термина «принцип» именно во втором — прескриптивном — смысле. Такое понимание юридических принципов обладает преимуществом по отношению к бытующим в научной литературе определениям, согласно которым юридические принципы понимаются либо как «основные начала», либо как некие универсальные ценностно-значимые модели юридической действительности. Данные определения основаны на смешении описательного и предписательного смыслов выражения «юридический принцип», при этом первое является практически трюизмом, а второе не позволяет хоть сколько-нибудь ясно отличить юридический принцип от правовой нормы. Юридико-догматический подход, который, не будучи тождествен юридико-позитивистскому, как таковой совместим со всеми известными теоретико-правовыми подходами, позволяет непосредственно­ 65 Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 145, 222–223. 270 юридическая герменевтика в ХХI веке применить существующий в догматической юриспруденции развитый концептуальный аппарат анализа юридических норм и связей между ними.66 Соответственно конкуренция прав человека может быть рассмотрена как конкуренция (коллизия, конфликт) соответствующих норм. В научной литературе, посвященной данной проблематике, для характеристики ситуации содержательного расхождения норм, регулирующих одни и те же общественные отношения, используются три термина: «коллизия норм», «конфликт норм» и «конкуренция норм». Если первые два термина всегда используются как синонимы, то попытки провести концептуальное различие между ними, с одной стороны, и конкуренцией норм, с другой стороны, встречаются довольно часто. Под конкуренцией норм в таком случае обычно понимается ситуация, когда «две, три и более не противоречащие друг другу нормы регулируют один и тот же круг родственных общественных отношений, только с разной степенью конкретизации, детализации, объема».67 Мы полагаем, что такое теоретическое разграничение имеет право на существование, но только с юридико-технической точки зрения. Действительно, существуют случаи, когда различие в содержании норм, регулирующих одну и ту же ситуацию, заложено в самой технике построения данных норм: в качестве общего правила действует одна норма, а другие нормы устанавливают из него исключения68. Однако проведение такого различия с теоретико-правовой точки зрения едва ли оправдано в первую очередь потому, что не существует логического различия между «конкуренцией» и «коллизией» норм: оба случая подпадают под любое претендующее на универсальность определение противоречия норм. Иллюзия отличия возникает из-за того, что, как правило, ситуации «конкуренции норм» не ставят практических проблем выбора необходимой нормы, благодаря наличию специальных 66 О применении юридико-догматического критерия специальности для разрешения конкуренции прав человека см., напр.: Буразин Л. Критерий специальности как способ разрешения противоречий между общими принципами права (дело о «городском кладбище») // Правоведение. 2011. № 6. С. 81. 67 Матузов Н. И. Коллизии в праве: причины, виды и способы разрешения // Правоведение. 2000. № 5. С. 225–244; Занина М. А. Коллизии норм права равной юридической силы. М., 2010. С. 1–3. 68 Черданцев А. Ф. Толкование права и договора. М., 2003. С. 173. Глава 13. Проблемы юридической аргументации... 271 правил, определяющих соответствующий выбор. Вместе с тем, при отсутствии таких правил выбор между конкурирующими нормами происходит точно так же, как и между любыми другими «конфликтующими» нормами, что признают и сторонники такого различия.69 По этой причине в дальнейшем мы будем использовать термины «конкуренция норм», «коллизия норм» и «конфликт норм» как синонимы. Рассматривая конкуренцию прав человека как конкуренцию соответствующих норм, для последующего анализа воспользуемся понятийным аппаратом общей теории норм Г. Кельзена. Г. Кельзен предлагает следующее определение конфликта норм: Конфликт между двумя нормами существует тогда, когда имеет место несовместимость между тем, что предписывает каждая из этих норм так, что соблюдение или применение одной из норм возможно или необходимо повлечет за собой нарушение другой.70 В основе классификации конфликтов норм Г. Кельзена лежат следующие три признака. 1. Односторонность / двусторонность конфликта. — При двустороннем конфликте соблюдение или применение любой из норм влечет нарушение другой, а при одностороннем конфликте соблюдение или применение только одной из норм влечет нарушение другой. 2. Полнота конфликта. — Конфликт является тотальным, когда одна норма предписывает определенное поведение, а другая запрещает его. Конфликт является частичным, когда одна норма только частично отличается по своему содержанию от другой. 3. Необходимость конфликта. — Конфликт является необходимым, когда применение одной нормы всегда нарушает другую, и является возможным, когда нарушение другой нормы только возможно.71 69 Там же. Kelsen H. General Theory of Norms. Oxford, 1991. P. 123. 71 Следует также принять во внимание позицию А. Росса, по мнению которого противоречия между двумя правовым нормами могут принимать три различные формы: 1) полно-полное противоречие, или абсолютное противоречие (т.е. «когда ни одна из норм не может быть применена ни при каких обстоятельствах так, чтобы это не вошло в противоречие с другой»); 2) полно-частичное противоречие, или 70 272 юридическая герменевтика в ХХI веке Очевидно, что при рассмотрении конкуренции прав человека тотальный и необходимый конфликты норм невозможны в том смысле, что юридическая конструкция публичного субъективного права, как и частного субъективного права, характеризуется диспозитивностью, т. е. обладатель соответствующего права может его не осуществлять. Таким образом, можно выделить следующие виды конкуренции прав человека в соответствии с типами конфликтов норм. 1. Двусторонний, частичный и возможный конфликт. — ­Например, конфликт права на уважение частной и семейной жизни (ст. 8 Европейской конвенции) и свободы выражения мнения (ст. 10 Европейской конвенции). 2. Односторонний, частичный и возможный конфликт. — Такой конфликт возможен, если, например, норма одного правового акта предусматривает предоставление права с совершеннолетнего возраста, а норма другого правового акта — предоставление этого же права с другого возраста. Если мы игнорируем процедуру применения норм о правах человека и обращаемся только к буквальным материально-правовым формулировкам, то становятся теоретически возможными и случаи необходимого и даже тотального конфликта (например, формально не отмененная свобода предпринимательства и его запрет при приходе к власти в стране с рыночной экономикой коммунистов, провозгласивших право человека на «свободу от трудовой эксплуатации»). Существует только два метода преодоления противоречия норм. Первый состоит в дерогации одной из норм, второй — в непротиворечивом истолковании этих норм.72 Дерогация может быть также произведена нормой, существовавшей до принятия дерогируемой противоречие между общим и частным правилом (т. е. «когда одна из двух норм не может быть применена ни при каких обстоятельствах без противоречия с другой, тогда как другая норма, может быть применена в дополнительной области без противоречия с первой»); 3) частично-частичное противоречие, или пересечение правил (т.е., «когда каждая из двух норм имеет область применения, в которой она вступает с другой в противоречие, но также и дополнительную область применения, где противоречия нет») (Ross А. On Law and Justice. Berkeley, 1959. P. 128– 129). Представляется, что конфликт норм о правах человека может приобретать вторую и третью формы. 72 Kelsen H. General Theory of Norms. P. 125–127. Глава 13. Проблемы юридической аргументации... 273 нормы — это касается так называемых коллизионных норм, в том числе не выраженных законодательно, но предполагаемых (таких, как римские правила «lex specialis derogat generalis» и «lex posterior derogat priori»).73 Как правило, правоприменительный орган не может осуществить дерогацию одной из норм (издать дерогационную норму), однако может применить уже существующую дерогационную норму. В современной литературе, посвященной разрешению коллизий норм, основное внимание уделяется применению трех коллизионных правил как критериев разрешения нормативных коллизий: 1) критерий времени, устанавливающий приоритет более позднего закона (lex posterior derogat legi priori); 2) критерий специальности, устанавливающий приоритет специального закона (lex specialis derogat legi generali); 3) критерий иерархии, устанавливающий приоритет правового акта, имеющего большую юридическую силу (lex superior derogat legi inferiori).74 Собственно, понятие юридической силы правового акта (как отличное от понятия его действительности) — это относительное понятие, единственная функция которого состоит как раз в соответствующем дерогационном правиле: выражение «правовой акт А имеет большую юридическую силу, чем правовой акт Б» равнозначно выражению «в случае коллизии норм правовых актов А и Б должны применяться нормы А». Специфика норм о правах человека состоит в том, что чаще всего указанные коллизионные правила к ним не применимы: обычно это нормы одного уровня (уровня конституции или международных правовых актов), зачастую пересекающиеся по своему объему, ­изданные в одно и то же время. Вместе с тем заслуживает внимания позиция Л. Буразина, который, также подчеркивая, что ни критерий времени, ни критерий иерархии не представляются подходящими для разрешения 73 Ibid. P. 126–127. См., напр.: Смирнов А. В., Манукян А. Г. Толкование норм права. М., 2008. С. 44–65; Занина М. А. Коллизии норм права равной юридической силы (понятие, причины, виды). М., 2010. С. 64–118, 122–124. — Особое внимание при этом уделяется соотношению конфликтующих норм с точки зрения системы отраслей законодательства. См. об этом также: Guastini R. L’interpretazione dei documenti normative. Milano, 2004. Р. 249–251; Буразин Л. Критерий специальности как способ разрешения противоречий между общими принципами права (дело о «городском кладбище») // Правоведение. 2011. № 6. С. 78–80. 74 274 юридическая герменевтика в ХХI веке противоречий между общими принципами права, тем не менее полагает, что этой цели может удовлетворить критерий специальности. По его мнению, критерий специальности основан на принципе справедливости (в конвенциональном смысле слова — suum cuique tribuere) и представлении о том, что ко всем лицам, принадлежащим к одной и той же категории следует относиться одинаково, следовательно, правовая норма, которая регулирует определенное общественное отношение, в случае правоприменения имеет приоритет над правовой нормой, которая регулирует то же самое отношение в общем виде. «Таким образом, — делает вывод ученый, — для того, чтобы применить критерий специальности, необходимо определить содержание правовых норм, находящихся в противоречии. Следовательно, именно потому, что критерий специальности подразумевает определение содержания, а не определение момента возникновения либо прояснение иерархического соотношения нормативных диспозиций, противоречащих друг другу, критерий специальности представляет собой приемлемый способ для разрешения «полно-частичных» противоречий между общими принципами права,75 в отличие от двух других критериев. Иными словами, гораздо проще установить содержание общих принципов права... чем момент возникновения или иерархический уровень того или иного общего принципа права».76 Противоречие между общими принципами права, справедливо подчеркивает Л. Буразин, может возникнуть только в конкретных обстоятельствах, когда противоречащие принципы вступают в конфликт через правовые нормы, поэтому, полагает ученый, использование измерения «веса» или значимости общих принципов права в случае их конкуренции, в действительности, может быть сведено к применению критерия специальности для разрешения противоречия между общими нормами в связи с конкретными обстоятельствами дела.77 При этом, по его мнению, к тому же выводу можно прийти, изучая дело, приведенное 75 Или в принятой в данной статье терминологии Г. Кельзена — для разрешения одностороннего или двустороннего, частичного и возможного конфликта норм о правах человека. 76 Буразин Л. Критерий специальности как способ разрешения противоречий между общими принципами права. С. 81. 77 Там же. С. 82. Глава 13. Проблемы юридической аргументации... 275 Р. Алекси78 в качестве примера коллизии между общими принципами права.79 Вместе с тем, классическая теория юридического толкования (частью которой являются методы преодоления противоречий между нормами), разработанная для преодоления многочисленных противоречий, содержавшихся в весьма разнородном комплексе источников римского права, предполагает несколько иной алгоритм решения, по сравнению с применением трех вышеуказанных коллизионных правил. 1. Первое, что необходимо сделать толкователю норм — попробовать согласовать нормы так, чтобы противоречие оказалось мнимым.80 Существует два способа такого согласования: логический и исторический — в терминологии Е. В. Васьковского (в терминологии Ф. К. фон Савиньи — метод систематического или, соответственно, исторического единства). Первый способ состоит в разграничения области действия конфликтующих норм так, чтобы обе сохранили свое действие, не пересекаясь по своему предмету, либо одна из этих норм рассматривается как общее правило, а вторая — как исключение.81 Обе нормы могут также пониматься как одно целое так, что одна из них дополняет другую, т. е. точнее определяет и ограничивает ее мнимую универсальность.82 Второй (исторический) способ состоит в предпочтении более позднего закона.83 2. В случае, если ни один из способов не позволяет снять противоречие, необходимо отдать предпочтение той норме, которая, как 78 Alexy R. On the Structure of Principles // Ratio Juris. 2000. Vol. 13. № 3. P. 296. Буразин Л. Критерий специальности как способ разрешения противоречий между общими принципами права. С. 82. 80 Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. С. 253; Савиньи Ф. К. фон. Система современного римского права. Т. 1. М., 2011. С. 418–419; Виндшейд Б. Пандекты. Т. 1. СПб, 1874. С. 54–55. Как отмечает Ю. Барон, «утверждение наличности противоречия, являясь тяжелым упреком против автора правоположений, может быть оправдано лишь в том случае, если исчерпаны все средства выяснения» (Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 70). 81 Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. С. 253. 82 Савиньи Ф. К. фон. Система современного римского права. Т. 1. С. 424–425. 83 Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. С. 254. Ф. К. фон Савиньи понимает это способ иначе — как рассмотрение одной нормы в качестве «истинного и прочного положения законодательства», а второй — «как просто исторический материал» (Савиньи Ф. К. фон. Система современного римского права. Т. 1. С. 425– 429). 79 276 юридическая герменевтика в ХХI веке пишет Е. В. Васьковский, в большей степени соответствует «воле законодателя», о чем можно судить по ее большей согласованности с другими действующими нормами.84 3. Если разрешить конфликт норм все равно не удается, необходимо признать их взаимоуничтожающимися, т. е. считать обе нормы недействующими в данном случае. Принятие решения в таком случае происходит так же, как при наличии пробела в праве,85 т. е. с использованием argumentum per analogiam. Применение описанного выше классического алгоритма разрешения юридических коллизий в ситуации конкуренции прав человека возможно только со следующими оговорками. 1. Права человека и иные юридические принципы, способные вступить с ними в конфликт, как правило, содержатся в одних и тех же правовых актах, например, в конституции. Поэтому не может быть применен метод исторического согласования норм, хотя теоретически и здесь возможны исключения. 2. Третье правило толкования, предполагающее признание обеих норм недействующими, как представляется, имеет смысл только при взаимном тотальном конфликте норм, которые сложно представить в реально существующем законодательстве о правах человека. Такой тотальный конфликт норм на практике возможен в текущем законодательстве, конкретизирующем и реализующем общие нормы о правах человека, однако данная ситуация не является конкуренцией прав человека в рассматриваемом нами смысле. Анализ судебной практики Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека, показывает, что, несмотря на присутствующую в решениях этих судов традиционную формулу «поиск баланса», в их аргументации отсутствуют схемы рассуждения, подобные «формуле веса» юридических принципов Р. Алекси. Напротив, они вписываются в предлагаемый здесь метод разрешения юридических коллизий. Не имея возможности представить подробный анализ судебной практики, приведем лишь несколько примеров. 84 Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. С. 254–255. Там же. С. 255-256; Барон Ю. Система римского гражданского права. С. 70. О методе решения юридических коллизий пандектистов см. также: Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. М., 1906. С. 93–95. 85 Глава 13. Проблемы юридической аргументации... 277 Так, в постановлении Конституционного Суда РФ от 21 марта 2013 г. по делу о проверке конституционности подпункта «в» пунк­та 2 статьи 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» в связи с жалобами граждан Р. В. Боскачева, И. В. Овсянникова и Д. А. Савельева структура аргументации включает в себя: 1) изложение фактических обстоятельств дела, 2) ссылки на нормы Конституции и их толкование, а также ссылки на собственные прецеденты; 3) ссылки на федеральные законы и их толкование; 4) выводы. Основной способ толкования, используемый Конституционным Судом в данном решении, — телеологический. При этом речь идет не просто о выявлении цели принятия нормы для уяснения ее смысла. Суд рассматривает положения законов как гипотетические императивы (в смысле И. Канта), указывает на цели правового регулирования, затем на средства их достижения (или их отсутствие) и выстраивает определенную иерархию целей: 1) цели конституционных норм, нормы федеральных законов как средства их достижения; 2) цели норм федеральных законов и нормы подзаконных актов как средства их достижения. Хотя в начале решения Суд ссылается на процедуру «взвешивания» («баланс ценностей»), однако de facto в решении нет ничего, подобного процедуре «взвешивания», по крайней мере, в том виде, каким ее представляет Р. Алекси. Коллизия принципов, которую можно усмотреть (с одной стороны — особый статус военной службы, основанный на принципах суверенитета, безопасности государства, необходимости исполнения международных обязательств, с другой стороны — широко толкуемые принципы трудового права и юридической ответственности), разрешается не путем взвешивания или дерогации, а путем толкования, — таким образом, коллизия снимается, рассматривается как мнимая. В постановлении Европейского суда по правам человека по делу «Брумареску против Румынии» от 28 октября 1999 г. решение является результатом применения судом системного, телеологического и исторического толкования: суд указывает на системную связь толкуемой статьи Конвенции с ее Преамбулой, толкует статью исходя из целей ее принятия, выявляет мотивы Договаривающихся сторон. Судом только упоминается возможность поиска баланса интересов общества и индивида. Вместе с тем сам Суд не осуществляет поиск этого баланса, констатируя, что судебные и административные 278 юридическая герменевтика в ХХI веке органы Румынии не ссылались на наличие какого-либо общественного интереса и, таким образом, одно из необходимых условий лишения собственности не было соблюдено. Те же способы толкования (системный, телеологический и исторический), при отсутствии каких-либо ссылок на «поиск баланса» и самой процедуры его поиска, были использованы и в постановлении Европейского суда по правам человека в деле «Рябых против Российской Федерации» от 24 июля 2003 г. Анализ аргументации в решениях Европейского суда по правам человека по делам «Uner против Нидерландов» от 18 октября 2006 г., «Dickson против Соединенного Королевства» от 4 декабря 2007 г., «Depalle против Франции от 29 марта 2010 г., в которых Суд был, казалось бы, наиболее близок к осуществлению процедуры «взвешивания» в смысле концепции Р. Алекси, позволяет прийти к выводу о том, что решения Суда были приняты как результат толкования соответствующих норм Европейской конвенции и юридической квалификации. Представленное здесь юридико-догматическое понимание прав человека как правовых (общезначимых и общеобязательных) норм высокой степени абстрактности, не претендуя на какое-либо теоретическое решение вопроса о «природе» прав человека, способно минимизировать риски ситуации, когда «функциональные аргументы берут верх над нормативными», что дискредитирует саму идею прав человека, лишая их «нормативной силы». Глава 14. Правовая герменевтика... 279 Глава 14. Правовая герменевтика в контексте конституционного правосудия Среди важнейших общетеоретических вопросов современного конституционного права и конституционного правосудия проблема соотношения судебного нормотворчества и судебной интерпретации занимает особое место. Данное обстоятельство предопределено, в частности, положением в системе разделения властей Конституционного Суда Российской Федерации, обусловленным спецификой юридической силы принимаемых им итоговых решений. Поскольку, в частности, итоговые решения Конституционного Суда связаны с толкованием Конституции, их юридическая сила превышает юридическую силу любого закона, а соответственно, практически равна юридической силе самой Конституции, которую уже нельзя применять в отрыве от итоговых решений Конституционного Суда, относящихся к соответствующим нормам, и тем более вопреки этим решениям»1. В правовой литературе высказывается позиция, что судебные акты, являющиеся результатом обобщения судебной практики, обладают смешанной правовой природой — имеют нормативно-интерпретационный характер2. Наука при этом до сих пор не выработала четких критериев разграничения правоприменительного (судебного) толкования, восполняющего пробел в правовом регулировании на основе принципов аналогии права, и судебного нормотворчества, итогом которого становится судебная норма3. 1 Зорькин В. Д. Россия и Конституция в XXI в. М., 2008. С.133. Лазарев Л. В. Конституционный Суд России и развитие конституционного права / Журнал российского права. 1997. № 11. С. 7. 3 Проблема имела слабую актуальность в закрытой правовой системе и в отсутствие института конституционного нормоконтроля (до 1991 года), поскольку вопросы подобного свойства порождались лишь постановлениями пленумов Верховного Суда СССР. При активных процессах глобализации, сопровождаемой конвергенцией правовых семей, и особенно с появлением конституционной юстиции настоятельная необходимость разрешения поставленных юридической практикой вопросов 2 280 юридическая герменевтика в ХХI веке Когда заходит речь о юридической герменевтике, то в первую очередь обсуждение замыкается в сфере проблем правоприменительной деятельности соответствующих органов государственной власти, главным образом судебных. Применительно же к Конституционному Суду, занимающему, как уже было показано, особое место в структуре государственно-властного механизма современного правового государства, необходимо учитывать неординарные специально-юридические (предметно-регулятивные) характеристики его решений (прежде всего резолюции его постановлений), обладающих качеством общеобязательности, следовательно, нормативности, что свидетельствует о наличии у них признаков особых источников права4. Смысл герменевтической деятельности Конституционного Суда предопределен правовой природой органа конституционной юстиции и раскрывается в двух основных аспектах. С одной стороны, толкование нормативного текста осуществляется в связке с его историко-политическими, лингвистическими, логическими, специально-юридическими и иными особенностями. Суд выступает в роли правоприменительного органа наподобие иного правоприменителя, осуществляющего толкование на стадии юридической оценки фактических обстоятельств дела (юридической квалификации). С другой стороны, результатом толкования становится правовая позиция, представляющая собой материю судебной нормы, содержание которой текстуально артикулировано в решении Конституционного Суда5. Здесь итог конституционно-правовой герменевтической деятельности имеет явно выраженное нормативное содержание: интерпретация отраслевого законодательства получает свою конституционно-правовую квалификацию6 либо происходит официальное существенно возросла. Так, Т. Я. Хабриева допускает возможность формирования права в ходе интерпретационной деятельности Конституционного Суда. См.: Хабриева Т. Я. Правовая охрана Конституции. Казань, 1995. С. 179. 4 Кокотов А. Н. Обязательность решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал конституционного правосудия. 2011. № 4. С.7–8. 5 Речь идет об особом нормативно-доктринальном характере конституционно-правовой интерпретации, результатом которой становится не ординарный правоприменительный акт и не акт правоприменительного толкования. См.: Бондарь Н. С. Судебный конституционализм в России в свете конституционного правосудия. М. 2011. С 123, 125. 6 Конституционно-правовую квалификацию — выявление конституционно-правового смысла соответствующего нормативного положения — разумеется, отличаем от конституционно-правовой дисквалификации, влекущей изъятие нормы из действующей системы правового регулирования. Глава 14. Правовая герменевтика... 281 легальное толкование конституционного текста Конституционным Судом в порядке реализации одного из своих титульных полномочий, закрепленных статье 125 (часть 5) Конституции Российской Федерации 7. Таким образом, второй тип герменевтической деятельности в рамках конституционного судопроизводства приводит к более глубокому проникновению в правовую материю, связанному с возникновением судебной нормы как результата: а) конституционно-судебного истолкования, посредством чего придается подлинный, но принципиально иной, по сравнению с буквальным текстовым, смысл соответствующей нормы, либо б) конституционно-судебного восполнения8 нормативного пробела, создающегося посредством конституционно-судебной дисквалификации порочного нормативного предписания. В процессе конституционного судопроизводства толкованию может быть подвергнута как проверяемая ординарная законодательная норма, так и конституционная норма, на соответствие которой проверяется оспариваемый закон. Кроме того, только Конституционный Суд вправе официально толковать Конституцию Российской Федерации. Попытаемся выяснить различные аспекты герменевтической деятельности Конституционного Суда, в том числе в контексте его взаимодействия с иными звеньями судебной системы, функционирование которых также немыслимо вне и без процесса толкования. В теории права, как известно, проводятся различные классификации категории толкования. В частности, на основании такого критерия как субъект толкования различают официальное и неофициальное толкование. Для Конституционного Суда актуально именно официальное толкование, т. е. толкование компетентных государственных органов, результаты которого обязательны для всех субъектов права. 7 Статья 125 (часть 5) Конституции Российской Федерации: «Конституционный Суд Российской Федерации по запросам Президента Российской Федерации, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства Российской Федерации, органов законодательной власти субъектов Российской Федерации дает толкование Конституции Российской Федерации». 8 Корректнее говорить не столько о восполнении, сколько о преодолении пробела в праве, ибо результат конституционно-правового истолкования, в отличие от ординарного толкования в процессе правоприменения, сравним по своей юридической силе с результатом нормотворческой деятельности. 282 юридическая герменевтика в ХХI веке Официальное толкование, в свою очередь, принято подразделять на аутентическое толкование, которое производится самим органом, непосредственно издавшим соответствующий акт и легальное толкование, осуществляемое органом, специально уполномоченным на указанные действия соответствующим правовым актом. Толкование Конституционного Суда относится прежде всего к официальному легальному толкованию. Озвученный тезис подтверждается положениями пункта 4 части первой статьи 3 и статьи 6 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»9, согласно которым в целях защиты основ конституционного строя, основных прав и свобод человека и гражданина, обеспечения верховенства и прямого действия Конституции Российской Федерации на всей территории Российской Федерации Конституционный Суд дает толкование Конституции Российской Федерации. Яркий пример легального толкования — Постановление от 16 июня 1998 года № 19-П, где фактически разграничена компетенция судебных органов различных «ветвей» судебной системы Российской Федерации, а также определена юридическая природа решений (дана характеристика юридической силы решений) Конституционного Суда в срезе их действия в пространстве, во времени и по кругу лиц. В качестве подвидов официального толкования в общетеоретической правовой науке выделяются казуальное толкование, при котором норма интерпретируется применительно к конкретному случаю, а также нормативное толкование, предполагающее официальное разъяснение нормы безотносительно к обстоятельствам ее реализации. Как представляется, обе названные разновидности толкования присутствуют в герменевтической практике Конституционного Суда . Казуальное толкование более распространено и по своей сути призвано сопровождать правоприменительную деятельность органа публичной власти. По мнению А. Барака, «значение слов статута не самоочевидно; напротив, они требуют истолкования. 9 Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (ред. от 4 июня 2014 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 13. Ст. 1447; Собрание законодательства Российской Федерации. 2014. № 23. Ст. 2922. Глава 14. Правовая герменевтика... 283 Каждый текст требует истолкования, и каждый статут требует истолкования. Понять означает истолковать»10. В части второй статьи 36 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» закрепляется основание к рассмотрению дела, под которым подразумевается обнаружившаяся неопределенность в вопросе о том, соответствует ли Конституции Российской Федерации закон, иной нормативный акт, договор между органами государственной власти, не вступивший в силу международный договор, или обнаружившееся противоречие в позициях сторон о принадлежности полномочия в спорах о компетенции, или обнаружившаяся неопределенность в понимании положений Конституции Российской Федерации. Именно наличие указанной неопределенности предполагает задействование со стороны органа конституционной юстиции такого формально-юридического способа ее преодоления, как казуальное толкование. Нормативное толкование правовых актов Конституционным Судом представляет собой более сложное явление. Ни Конституция РФ, ни Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» прямых положений по вопросу такого толкования не содержат11. Вместе с тем очевидно, что проверка нормативного правового акта на предмет его соответствия Конституции РФ практически невозможна без выявления его возможных смыслов с учетом презумпции добросовестности законодателя, на что сам Конституционный Суд неоднократно обращал внимание в своих решениях. Результатом подобной проверки может быть принятие Конституционным Судом постановления о признании нормативного акта не соответствующим Конституции РФ — констатация дефектности. Нормативный характер конституционно-правового истолкования обнаруживается в правовых позициях Суда12, которые являются основой подобных постановлений. 10 Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 66. В отечественном законодательстве нет положений аналогичных конструкции толкования Конституционным Судом Конституции РФ (часть 5 статьи 125 Конституции РФ и пункт 4 части первой статьи 3 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»). 12 Правовая позиция Конституционного Суда РФ имеет непосредственную взаимосвязь с нормативностью, нормативным истолкованием конституционных норм 11 284 юридическая герменевтика в ХХI веке Придя к выводу о наличии у нормативного акта такой степени дефектности, которая предопределила порок правоприменительной практики, основанной на оспоренной норме, Конституционный Суд, по общему правилу, принимает решение о ее нуллификации (дисквалификации). Однако в реальности возможны случаи, когда такого характера решение привело бы к еще более значительному нарушению конституционных прав и свобод граждан, и тогда Суд, исходя из принципа конституционной сдержанности и опираясь именно на нормативное толкование воздерживается от признания правовой нормы дисквалифицированной, давая при этом необходимые предписания в адрес законодателя относительно внесения в установленные законом сроки соответствующих изменений в действующее нормативное регулирование. В литературе отмечается, что в практике Конституционного Суда сложилась тенденция избегать признания оспоренного законоположения неконституционным, если имеется возможность выявить конституционно-правовой смысл этого законоположения и в его контексте — должное конституционное содержание нормы, исключающее любое иное истолкование законоположения в правоприменительной практике. В выявлении конституционно-правового смысла соответствующих законоположений как особой формы интерпретационной деятельности — конституционно-правового истолкования — наиболее ярко проявляется нормативность конституционно-правовой герменевтики. Ее специфика состоит в очевидном наличии регулятивной составляющей в итоговом акте конституционного судопроизводства, что придает этому акту характеристики нормативного акта. При этом если в случае признания нормативного положения не соответствующим Конституции РФ и положений ординарного законодательства. Под правовой позицией понимается «выявление тех многочисленных потенциальных возможностей, тех богатых по юридическому содержанию „пластов“, которые в концентрированном виде содержатся в конституционных нормах» (Гаджиев Г. А. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права // Конституционное правосудие в посткоммунистических странах: сб. докладов / Отв. ред. И. Г. Шаблинский. М., 1999. С. 109, 112); «отношение Суда к значимым конституционно-правовым явлениям, отраженное в его решении (решениях), которым он руководствуется при рассмотрении соответствующих дел» (Кряжков В. А., Лазарев Л. В. Конституционная юстиция в Российской Федерации: учебное пособие. М., 1998. С. 246). Глава 14. Правовая герменевтика... 285 мы сталкиваемся с иллюстрацией деятельности Конституционного Суда в качестве «негативного» законодателя, ограничивающегося дисквалификацией нормы (исключением ее из правовой системы), то при конституционно-правовом истолковании происходит фактическая артикуляция новой, судебной нормы. Такая судебная норма, содержащая соответствующую правовую позицию, по существу корректирующую дисквалифицированный в конституционном смысле текст закона, — необходимое звено в механизме прямого действия Конституции РФ (ч. 1 ст. 15). При этом судебная норма представляет собой своеобразный обязывающий вектор для последующей нормотворческой деятельности парламента либо правительства (иного нормотворческого органа), что предполагает приведение нормотворческим органом текста нормы с выявленным пороком содержания, обусловившим ее порочное применение на практике, в соответствие с конституционно-правовым смыслом нормы, установленным в решении Конституционного Суда13, поскольку без изменения нормативного регулирования правоприменительные ошибки продолжают «искривлять» практику14. Таким образом, последующая законотворческая деятельность представляется крайне желательной. В любом случае конституционно-судебное нормативное истолкование правомерно ограничивает дискрецию законодательной власти в ходе осуществления правового регулирования уже в процессе законотворческом. Конституционный Суд в одних случаях идет по пути изложения судебной нормы в виде конкретного предписания, содержащегося в резолютивной части решения15, в других случаях в резолюции 13 Подробнее см.: Тарибо Е. В. Дискуссионные вопросы конституционного правосудия в монографии Н. С. Бондаря «Судебный (живой) конституционализм: доктрина и практика» //Современный российский конституционализм: доктрина и практика / Отв. ред. Н. С. Бондарь. Ростов-на-Дону; СПб., 2011. С. 354–359. 14 Считается, что даже без такой деятельности законодателя в принципе правоприменительная практика должна быть скорректирована. Однако сама правоприменительная практика показывает крайнюю слабость правовых механизмов в этих вопросах. 15 Например, см.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 декабря 1999 г. № 18-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 1, 2, 4 и 6 Федерального закона от 4 января 1999 года „О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования 286 юридическая герменевтика в ХХI веке ­содержится предписание в адрес правоприменителя исходить из содержания правовых позиций, изложенных в мотивировочной части решения, освящающего необходимость обеспечения непосредственного применения Конституции РФ соответствующими конституционно значимыми ценностями16. Подобные постановления как раз и есть квинтэссенция нормативного толкования, осуществляемого Конституционным Судом. Выявленный конституционно-правовой смысл норм становится впредь обязательным для всех органов и лиц. В данном случае, однако, возникает проблема исполнения решений Конституционного Суда в части пересмотра правоприменительных решений по конкретным делам с участием различных категорий заявителей. При этом если в отношении граждан-заявителей (участников конституционного судопроизводства по соответствующему делу) решения о пересмотре их дел принимаются непосредственно на основании решения Конституционного Суда, то в отношении граждан, не обладающих статусом участников конституционного судопроизводства возникают сложности, оснона 1999 год» и статьи 1 Федерального закона от 30 марта 1999 года „О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон „О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1998 год» в связи с жалобами граждан, общественных организаций инвалидов и запросами судов» // Официальный сайт Конституционного Суда РФ. URL: http://www.ksrf.ru. 16 Например, это недопущение несоразмерных ограничений права граждан на личное проведение предвыборной агитации против всех кандидатов за счет собственных денежных средств (см.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14 ноября 2005 г. № 10-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 5 статьи 48 и статьи 58 Федерального закона „Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации», пункта 7 статьи 63 и статьи 66 Федерального закона „О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» в связи с жалобой Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации» // Официальный сайт Конституционного Суда РФ. URL: http://www.ksrf.ru.); недопущение несоразмерных ограничений имущественных прав граждан-должников и кредиторов как субъектов гражданского оборота земельных участков (см.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2007 г. № 10-П «По делу о проверке конституционности положения абзаца третьего части первой статьи 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан В. В. Безменова и Н. В. Калабуна» //Официальный сайт Конституционного Суда РФ. URL: http://www.ksrf.ru) и т. п. Глава 14. Правовая герменевтика... 287 ванные на недооценке правоприменителями нормативной природы решений высшего судебного органа конституционного контроля. Правоприменители в таких случаях зачастую полагают, что решение Конституционного Суда персонифицировано и распространяется только на заявителей по делу, поэтому зачастую они буквально трактуют положения резолютивной части решения, касающиеся только непосредственно заявителя, и по существу игнорируют те положения, которые составляют саму суть и носят общий, неперсонифицированный, нормативный характер. Конституционный Суд по этому поводу в своем Постановлении от 25 января 2001 года № 1-П обратил внимание, что суд общей юрисдикции или арбитражный суд, самостоятельно решая вопрос о том, подлежит ли та или иная норма применению в рассматриваемом им деле, уясняет смысл нормы, т. е. осуществляет ее казуальное толкование, которое в свою очередь не должно противоречить конституционно-правовому смыслу нормы. Вместе с тем в судебной практике должно обеспечиваться конституционное истолкование подлежащих применению норм. Поэтому правоприменительные решения, основанные на акте, который хотя и признан в результате разрешения дела в конституционном судопроизводстве соответствующим Конституции Российской Федерации, но которому в ходе применения по конкретному делу суд общей юрисдикции или арбитражный суд придал истолкование, расходящееся с его конституционно-правовым смыслом, выявленным Конституционным Судом, также подлежат пересмотру в порядке, установленном законом. Иное означало бы, что суд общей юрисдикции или арбитражный суд могут осуществлять истолкование акта, придавая ему иной смысл, нежели выявленный в результате проверки в конституционном судопроизводстве, и тем самым подменять Конституционный Суд, чего они в силу статей 118, 125, 126, 127 и 128 Конституции Российской Федерации делать не вправе. В Постановлении от 6 апреля 2006 года № 3-П в развитие изложенной правовой позиции утверждается, что конституционное истолкование нормативного акта или отдельного его положения, проверяемого посредством конституционного судопроизводства, по смыслу статьи 125 Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с ее статьями 4 (часть 2) и 15 (часть 1), а также положениями статьи 3, части второй статьи 36, части второй статьи 74, статей 86 288 юридическая герменевтика в ХХI веке и 101 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», относится к компетенции Конституционного Суда, который, разрешая дело и устанавливая соответствие Конституции Российской Федерации оспариваемого акта, в том числе по содержанию норм, обеспечивает выявление конституционного смысла действующего права, с тем чтобы исключить его применение и, соответственно, истолкование в смысле, противоречащем конституционным нормам. Поэтому в силу требований статьи 101 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» суд при рассмотрении дела в любой инстанции, придя к выводу о несоответствии Конституции Российской Федерации закона, обращается в Конституционный Суд с запросом о проверке его конституционности. В то же время в данной ситуации потенциально возможен конфликт между различными судебными юрисдикциями, поскольку Конституционному Суду приходится в указанном контексте входить в отраслевую материю и так или иначе осуществлять толкование ординарного законодательства, прежде чем дать его конституционноправовое истолкование. Мировой опыт конституционной юстиции (Австрия, Германия, Испания, Словакия, Чехия) подсказывает разрешение проблемы путем включения в систему национального регулирования института конституционной жалобы17. Это позволило бы Конституционному Суду посредством своих решений исправлять результат толкования иными судами оспариваемых норм в смысле, расходящемся с выявленным в соответствующем его решении18. Конституционный Суд принимает и такие постановления, когда законодателю устанавливается определенный период времени 17 Здесь юридическая конструкция конституционной жалобы понимается в узком смысле. 18 Паллиативный подход, когда отсутствие детальной законодательной регламентации порядка исправления ошибок в правоприменительном толковании фактически вынуждает конституционные суды декларировать в своих решениях необходимость пересмотра судебных актов по делам лиц, не являвшихся заявителями по делу, завершившемуся выявлением конституционно-правового смысла нормы с ее сохранением в правовой системе (Венгрия, Польша, Россия), оставляет значительный люфт для конфликта между различными «ветвями» судебной власти. Подробнее см.: Гарлицкий Л. Конституционные суды против верховных // Сравнительное конституционное обозрение. 2007. № 2. С. 146-159. Глава 14. Правовая герменевтика... 289 для внесения в действующее регулирование требуемых изменений, лишь при наличии которых проверявшаяся норма может считаться конституционной либо которые должны служить гарантией ее конституционной реализации на практике. В процессе рассмотрения дела Конституционный Суд может также прийти к выводу об отсутствии неопределенности в вопросе соответствия Конституции РФ оспариваемого нормоположения. Этот вывод — особая герменевтическая работа в форме нормативного толкования19 — достигается посредством тщательного и всестороннего анализа Конституционным Судом оспоренного нормативного акта, выяснения места последнего в правовой системе и взаимосвязи с иными актами. Итогом являются так называемые определения с позитивным содержанием, имевшие в практике даже свою особую литерацию, известную специалистам как «О-П». Справедливости ради стоит подчеркнуть, что после известных изменений (от 3 ноября 2010 года), внесенных в Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации», когда в действующее регулирование была введена новелла — статья 47.1 «Разрешение дел без проведения слушания», — закрепившая процедуру разрешения Конституционным Судом дел без проведения слушаний, т. е. в порядке так называемого письменного конституционного судопроизводства, определения с позитивным содержанием в качестве результата нормативного толкования Конституционного Суда приобрели скорее характер исключения из правила. Отдельно упомянем и о толковании Конституционным Судом своих собственных решений. Согласно части первой статьи 83 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» решение Конституционного Суда может быть официально разъяснено только им самим по ходатайству органов и лиц, имеющих право на обращение в Конституционный Суд, других органов и лиц, которым оно направлено. Как известно, категория разъяснения находится в диалектической связи с понятием уяснения, вместе образуя феномен, традиционно именуемый толкованием. В рассматриваемом случае Конституционным Судом дается официальное аутентическое 19 В отличие от случаев, где подобный результат лежит на поверхности и по которым сразу выносятся определения об отказе в принятии обращения к рассмотрению. 290 юридическая герменевтика в ХХI веке (и одновременно легальное) толкование положений, содержащихся в его собственном решении, которые могут иметь (зачастую имеют) нормативный характер. Интерес представляет конкретный нормоконтроль, где толкование иногда связано с формированием и модернизацией правовых позиций Конституционного Суда как результата его герменевтической деятельности. Одним из условий допустимости обращения в Конституционный Суд в порядке конкретного нормоконтроля является то обстоятельство, что оспариваемый закон нарушает конституционные права граждан (часть 4 статьи 125 Конституции РФ, пункт 3 части первой статьи 3, часть первая статьи 96, пункт 1 ст. 97 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»). Следовательно, если оспариваемый заявителем закон прав гражданина не нарушает и не затрагивает, такое обращение недопустимо. Устанавливая и проверяя соответствие обращения критериям допустимости, Конституционный Суд вынужден мотивировать свое решение и объяснять причины, в связи с которыми закон не нарушает прав заявителя, тем самым фактически давая толкование оспариваемых нормативных положений. Такое толкование приобретает значение процессуально-правовой позиции Конституционного Суда (о недопустимости обращения) и при рассмотрении аналогичных жалоб в известном смысле используется как некий прецедент20. Порой подобное толкование трансформируется в материально-правовую позицию и закрепляется уже в развернутом определении по обращению (жалобе), маркируемому в резолюции как не подлежащему дальнейшему рассмотрению в заседании Суда, «поскольку для разрешения поставленного заявителем вопроса не требуется вынесение предусмотренного статьей 71 Федерального конституционного закона „О Конституционном Суде Российской Федерации» итогового решения в виде постановления»21. 20 Например, см.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 5 марта 2009 г. № 469-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Казачкова Михаила Петровича на нарушение его конституционных прав положением части первой статьи 10 Уголовного кодекса Российской Федерации» // Официальный сайт Конституционного Суда РФ. URL: http://www.ksrf.ru. 21 Определение Конституционного Суда РФ от 5 марта 2009 г. N 376-О-П «По жалобе гражданина Алексеева Романа Владимировича на нарушение его конституционных прав пунктом 1 части 2 статьи 57 Жилищного кодекса Российской Федерации». Глава 14. Правовая герменевтика... 291 Итак, все судебные акты содержат результат толкования, но далеко не все из них — интерпретационные акты. Уровень нормативных обобщений в отдельных актах толкования столь высок, что впору говорить об их нормативном содержании, т. е. о такой интерпретации ординарной нормы по результатам ее судебного применения, которая выливается в формулировку по сути нового правила поведения (например, в Постановлениях Пленумов Высшего Арбитражного и Верховного Судов РФ). Тем более это относится к специфической форме конституционно-правового истолкования, осуществляемого в процессе герменевтической деятельности Конституционного Суда. Особо подчеркнем ценность постепенного, но неуклонного проникновения в отечественную правовую культуру признания нормативности решений Конституционного Суда, учета содержащихся в них правовых позиций при формировании общей и арбитражной юрисдикционной практики, включения прямых ссылок на соответствующие акты Конституционного Суда в тексты судебных решений в качестве их обоснования, равно как и в тексты иных правоприменительных актов. Традиционно выделяя в качестве подвидов официального толкования казуальное и нормативное, теория права и конституционное право в условиях активно функционирующего органа конституционной юстиции должны обратить более пристальное внимание на выявление правовой природы и вытекающих из нее специфических характеристик особого вида толкования — конституционно-правового истолкования нормативных положений. Его итог — артикулированная в тексте конституционно-судебной нормы правовая позиция Конституционного Суда, обеспечивающая функционирование механизма прямого действия Конституции РФ. Данное утверждение ставит в повестку дня вопрос о месте суда, осуществляющего нормотворческую функцию (в континентальной традиции субсидиарно, в англо-саксонской – титульно), в системе разделения властей сквозь призму «сдержек и противовесов». 292 юридическая герменевтика в ХХI веке Глава 15. Судебное правотворчество в контексте теории интерпретации и антропологической концепции права В последние годы в юридической науке все больше стали говорить о судебном правотворчестве. Это связано как с постепенным реформированием различных процессуальных моделей, следствием которого является повышение судебной активности в регламентации общественных отношений посредством формулирования правил поведения, так и с проблемой эффективности права, которая заставляет искать новые, более гибкие способы правового регулирования по сравнению с традиционным для континентальной системы правотворчеством органов законодательной и исполнительной ветвей власти. Работа судей по формулированию правил поведения для правоприменителей привлекает к себе все большее внимание, однако на доктринальном уровне судебное правотворчество является недостаточно разработанной темой. В настоящем исследовании мы сделаем попытку рассмотреть судебное правотворчество с позиции теории интерпретации в диалоге с формирующейся антропологической концепцией права, при этом под последней в контексте настоящего исследования следует понимать пока еще окончательно не оформленный корпус теоретических положений, развивающихся в постклассической правовой мысли, который настаивает на ведущей роли субъекта права во всех правовых образованиях. Для того, чтобы приступить к исследованию проблемы судебного правотворчества в заданном направлении, необходимо предварительно хотя бы кратко остановиться на вопросе о различении классической и постклассической традиций правового мышления, поскольку этот вопрос является определяющим для корректного понимания предлагаемого подхода к решению проблемы судебного правотворчества. Глава 15. Судебное правотворчество... 293 15.1. Классический и постклассический стили теоретико-правового мышления Сегодня в юридической науке можно говорить о наличии классического и постклассического правопонимания как своего рода стилей теоретико-правового мышления1. Как обосновала в своем докторском исследовании Е. В. Тимошина, в качестве критериев, позволяющих провести подобную типологию типов правопонимания, можно выделить: 1) способы интерпретации правовой реальности, включающие представления о характере связи бытия права, теоретического знания о нем и языка как средства выражения знания; 2) связи научного метода, субъекта и объекта познания в структуре теоретико-правового исследования; 3) условия истинности теоретических утверждений и критерии научности правовой теории; 4) эпистемологический статус результатов теоретико-правового исследования; 5) соотношение собственно когнитивной и социокультурной детерминант в методологии, содержании и динамике теоретико-правового знания; 6) отношение правовой теории к социальной, в том числе юридической, практике, связи теоретического и прикладного юридического знания2. На основании данных критериев можно обосновать эпистемологические отличия в типах классического и пост[не]классического правового мышления. Если аксиоматическими основаниями классического правоведения выступают: 1 В Минске в учреждении образования «Академия Министерства внутренних дел Республики Беларусь» работает ежегодный международный проблемный семинар «Классическая и постклассическая методология юридической науки», который специально разрабатывает данную тему. 1-2 ноября 2013 года состоялся 2-й Международный проблемный семинар по проблеме эффективности права в контексте классической и постклассической методологии юридической науки. См.: Классическая и постклассическая методология развития юридической науки: сб. науч. тр. / М-во внутр. дел Респ. Беларусь, учреждение образования «Акад. М-ва внутр. дел Респ. Беларусь»; редкол.: А.Л. Савенок (пред.) [и др.]. Минск: Акад. МВД, 2013. 194 с. 2 Тимошина, Е. В. Теория и социология права Л. И. Петражицкого в контексте классического и постклассического правопонимания : автореф. дис. …доктора юрид. наук. Санкт-Петерб. госуд. ун-т. М., 2013. С. 10. 294 юридическая герменевтика в ХХI веке 1) логичность; 2) абстрактность; 3) систематическое единство; 4) юридическое изящество или красота (логическая простота и прозрачность); 5) конструктивизм; 6) непротиворечивость; 7) стройность; 8) закрытость; 9) целостность (по сути, это классические положения «раннего» Р. Иеринга), — то постклассическое правовое мышление предлагает иной ряд оснований. Этот ряд оснований может, конечно, рассматриваться как сосуществующий с классическими основаниями, однако только на ведущих позициях и только в том случае, если такое сосуществование не создает противоречия. Что это за основания? Е.В. Тимошина обобщила эти основания через выделение таких характеристик постклассического правопонимания, как 1) человекоразмерность; 2) конституированность; 3) текстуальность; 4) смысл; 5) процессуальность; 6) интерпретативность; 7) языковая обусловленность3. Как видим, серьезное различие налицо — одно только антропологическое основание («человеко[раз]мерность») влечет существенные изменения не только в способе постклассической мыслимости права, но и в изменении взгляда на сам классический аппарат. Говоря о классическом правопонимании (распространенном преимущественно в период XVII-XIX вв. и сегодня обнаруживающемся в юснатурализме и позитивизме) отметим, что его особенностью является объективистская интерпретация бытия права как независимого от сознания субъекта явления. В этой связи право 3 См.: Тимошина, Е. В. Теория и социология права Л. И. Петражицкого в контексте классического и постклассического правопонимания : Автореф. дис. …докт. юрид. наук. М., 2013. С. 11. Глава 15. Судебное правотворчество... 295 выступает либо в виде объективного идеального бытия, которое может быть открыто ученому, обладающему привилегией объективного вúдения (юснатурализм), либо в виде доступного объективному наблюдению эмпирического факта, обнаруживаемого субъектом данным в мире пространства и времени, подобно «вещи» (юспозитивизм)4. Так, классический тип правопонимания знакомит исследователей с абстрактным субъектом, как наблюдателем и владельцем универсального метода, использование которого рассматривается как не оказывающее влияния на объект. Как отмечает в своем исследовании Е. В. Тимошина, «в постклассическом правопонимании (зародившемся в XX столетии и получившем распространение во второй половине XX века) правовая реальность приобретает взаимосвязанные характеристики человекоразмерности, конституированности, текстуальности, смысла, процессуальности и «существует» через интерпретационные практики субъектов, при этом используемый ими язык осмысливается как одно из средств ее конституирования… Основополагающей характеристикой постклассического правопонимания, прежде всего, является то, что теоретико-правовое знание интерпретируется как обладающее свойствами контекстуальности, историчности, вариативности и принципиальной незавершенности... Теория права рассматривается уже не как возвещающее истину о праве абстрактное знание, но прежде всего как инструмент выбора решения в проблемной юридической ситуации»5. 15.2. Антропологическая концепция права как постклассическая научная программа На основании вышесказанного относительно постклассического типа правового мышления можно констатировать, что развивающаяся сегодня антропологическая концепция права является постклассической научной программой. Основной аргумент в пользу такого утверждения заключается в том, что антропологический тип правового мышления исходит из факта концентрированности 4 5 См.: Там же. С. 11. Там же. 296 юридическая герменевтика в ХХI веке всех правовых явлений на человеке-в-праве. Как отмечают авторы коллективной монографии, посвященной развитию постклассического правоведения, «именно человек создает право, изменят его и воспроизводит своими практическими действиями и ментальными представлениями… право или правовая реальность, включает нормы, правосознание и правопорядок, в котором реализуются как нормы, так и правосознание. При этом человек (как абстрактная сущность и одновременно ее конкретное воплощение в эмпирически данном человеке) присутствует и в нормах права, и в правосознании, и в правопорядке»6. Говоря об антропологическом типе правопонимания, отметим, что в своей аутентичной постановке его целью является встраивание человека-в-праве в структуру понимания права. Иными словами, задача аутентичной антропологии — открыть человекомерность в праве. В связи с этим основной вопрос заключается в том, каким образом поставить в центр правового анализа динамический образ субъекта как человека-в-праве с сохранением процесса его складывания (правовой субъективации), но в то же время, сообразовать такое сверхсубъективное образование с нормативным пространством, правовыми идеями и правовыми отношениями как правовыми эталонами классической правовой теории. 15.3. Постклассическое правовое мышление, судебное правотворчество и юридическая герменевтика Преломляя вышеизложенное к вопросу судебного правотворчества, а точнее, к наличию в судебном правотолковании элементов правотворчества, отметим, что он не поддается разрешению в рамках классической парадигмы. В этой связи в качестве основы исследования нами и избрана постклассическая методология. Речь идет об использовании теории интерпретации, сегодня все активнее использующейся в правовом анализе, в том числе в процессе толкования правовых норм. Прежде всего речь идет о таком на6 Источник права: классическая и постклассическая парадигмы: монография / Н. В. Разуваев, А. Э. Черноков, И. Л. Честнов ; под общей ред. И. Л. Честнова. СПб.: ИВЭСЭП, 2011. С. 151. Глава 15. Судебное правотворчество... 297 правлении общей теории интерпретации, как герменевтика, яркими представителями которой являются Ф. Шлейермахер, В. Дильтей, Э. Гуссерль, М. Хайдеггер, Х.-Г. Гадамер, П. Рикер, Э. Бетти и многие другие ученые, отвергавшиеся в советский период как представители т. н. субъективно-идеалистического направления. На наш взгляд, предлагаемые в герменевтике и герменевтической теории интерпретации методы способны существенно обогатить процесс толкования правовых норм, а также обосновать возможность судебного правотворчества. Не вдаваясь в подробности истории развития герменевтики, лишь отметим, что в своем развитии она прошла несколько этапов, а точнее в разные периоды истории под герменевтикой понимались несколько разные вещи, поскольку каждая эпоха искала в текстах и в языке именно то, что в это время являлось основной философской проблемой. В этой связи под герменевтикой (от греч. hermeneuo — разъясняю) понимают:1) искусство понимания как постижения смыслов и значения знаков; 2) теорию и общие правила интерпретации текстов; 3) философское учение об онтологии понимания и эпистемологии интерпретации7. При этом центральными понятиями (базовым элементами) герменевтики всегда были и есть понимание (обнаружение смысла текста) и герменевтический круг (круг целого и части: для понимания целого необходимо понять его отдельные части, но для понимания отдельных частей уже необходимо иметь представление о смысле целого). Для чего сегодня использовать методологию юридической герменевтики и что она может дать юридической науке и практике? «Профессиональное предназначение современной юридической герменевтики — поиск и реализация смысла правовой нормы, изучение проблемы множественности смыслов. Цель юридической герменевтики состоит не только в том, чтобы уяснить смысл нормы, но и в том, чтобы перевести этот смысл на язык более конкретных высказываний, приближенных к практическим ситуациям настолько, чтобы не возникло сомнений в их относимости к толкуемой норме, 7 Ивин А. А. Герменевтика / А. А. Ивин // Философия: Энциклопедический словарь [Электронный ресурс] / под ред. А. А. Ивина. М.: Гардарики, 2004. Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/enc_philosophy/253/ГЕРМЕНЕВТИКА. Дата доступа : 01.09.2013. 298 юридическая герменевтика в ХХI веке тем самым облегчалось бы ее применение»8. Иначе говоря, цель юридической герменевтики заключается в том, чтобы наиболее точно, а, соответственно, наиболее эффективно, через норму права и посредством ее контекстуального погружения разрешить конкретную юридически-значимую ситуацию. В отличие от формально-логического анализа, на котором основывается юридический позитивизм и классический метод толкования права, юридическая герменевтика утверждает необходимость уяснения пересечения мира текста и мира интерпретатора9. Более того, обращение к более тонкому описанию правовой природы правила поведения и нормы права обусловлено потребностями юридической практики и современным состоянием правовой действительности. Сегодня социальная практика характеризуется наличием многообразных и быстро изменяющихся общественных отношений, требующих в свою очередь адекватного во временно́м диапазоне правового регулирования. Принятие новых нормативных правовых актов в ответ на умножающиеся социальные практики и отношения ведет к увеличению нормативного массива. Однако адекватно юридически охватить все общественные отношения путем постоянного обновления нормативного массива практически невозможно. В то же время юридическая практика сегодня настоятельно требует точечного регулирования общественных отношений, что без переноса акцента в правовой регламентации с процесса правотворчества на процесс правореализации невозможно. Такое правореализационное, точнее — жизненно-ситуативное правовое регулирование, в свою очередь, повышает внимание именно к процессу правореализации, а не к процессу правотворчества (в классическом представлении), ярким подтверждением чему является, например, многообразие в национальной правовой системе Беларуси актов пленумов Верховного суда Республики Беларусь (более 8 Васюк А. В. Юридическая герменевтика как научное направление правоведения/Территория новых возможностей. Вестник Владивостокского государственного университета экономики и сервиса. 2010. № 2. С. 86. 9 Сегодня в отечественной и зарубежной юриспруденции учение об интерпретации востребовано правоведами. Так, в последнее время активно развивается динамическое направление в толковании права. Среди наиболее известных концепций близкой к нам правовой традиции следует привести теорию юридического мышления А. И. Овчинникова, реалистическую теорию толкования французского правоведа М. Тропера, концепцию толкования права А. С. Александрова. Глава 15. Судебное правотворчество... 299 300), явившихся результатом именно правореализационной практики, в частности, судебной. Однако в данном отношении остается открытым сугубо догматический вопрос: как возможно создание правила поведения в процессе деятельности суда в континентальной системе права, что представляет собой судебная практика как потенциальное поле нормативных смыслов, и, наконец, допустимо ли как таковое право-творчество судебных органов? Несмотря на использование понятийно-категориального аппарата юридической герменевтики как части философской концепции, тем не менее, мы должны отвечать на поставленные вопросы в контексте таких традиционных сложившихся юридических понятий, как толкование норм права и судебная практика. 15.4. Судебная практика и ее классический догматический статус Проведенный анализ встречающихся в литературе определений понятия «судебная практика» позволяет согласиться с позицией М.Н. Марченко, отмечающего, что «несмотря на широкое распространение и активное использование термина «судебная практика» среди отечественных и зарубежных авторов, занимающихся исследованием явления, именуемого судебной практикой, нет общего представления ни о ее понимании, ни о содержании, ни о формах ее выражения и проявления»10. Среди белорусских ученых, активно исследующих вопросы судебной практики, следует указать В. Н. Бибило, А. Н. Пугачева, Т. Таранову, Г. А. Василевича, Н. В. Сильченко и многих других. Остановимся на позициях некоторых из них. Так, В. Н. Бибило в своих работах определяет судебную практику как «объективированную судебную деятельность, в содержание которой входит вся судебная деятельность, независимо от того, урегулировано ли ее осуществление нормами права или иными социальными нормами. Понятно, что эта судебная деятельность имеет определенное направление. Именно это направление, путь, тенденция и образуют судебную практику. То, что стало правилом в судебной 10 Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право М., 2011. С. 101. 300 юридическая герменевтика в ХХI веке деятельности, приобретает характер судебной практики». Формами судебной практики, В. Н. Бибило называет судебные акты обобщенного характера и судебный прецедент11. Так, по мнению, исследователя, в Республике Беларусь судебная практика выражается, прежде всего, в судебных актах обобщенного характера, которые принимают Верховный Суд и Конституционный Суд Республики Беларусь. Из белорусских исследователей также можно отметить Т. Таранову и А. Н. Пугачева, уделявших внимание вопросам судебной практики. Так, Т. Таранова рассматривает судебную практику в двух значениях: 1) как деятельность судов по применению законов при разрешении конкретных дел; 2) как определенная тенденция разрешения судами отдельных категорий дел с учетом вступивших в законную силу решений судов, прежде всего судов высших инстанций. В качестве форм судебной практики исследователь выделяет «решения по отдельно взятому делу (судебный прецедент)» и «постановления высших судебных инстанций о применении судами законодательства при рассмотрении дел определенной категории или о процессуальной деятельности нижестоящих судов»12. А. Н. Пугачев, рассматривая судебную практику, не предлагает своего определения данной правовой категории, однако отмечает, по нашему мнению, очень важный момент в решении вопроса наличия правотворческого характера в деятельности органов судебной власти — что не всякий результат такой практики следует рассматривать в качестве источника права. Ученый пишет: «Объективированные итоги судебной практики могут проявить себя как через нормативные, так и ненормативные акты. Общеобязательные решения судов, в свою очередь, могут быть отнесены как к категории прецедента, так и нормативного правового акта»13. Г. А. Василевич также в своих исследованиях не предлагает определения судебной практики и отождествляет ее с судебным прецедентом (с решениями органов судебной власти — как ниже11 Бибило В.Н. Формы судебной практики как источника права // Веснiк ГрДУ. Серыя 4. Правазнауства. –2008. № 2. С. 23. 12 Таранова Т. О роли судебного прецедента и судебной практики // Судовы веснiк. 2003. № 4. С. 58. 13 Пугачев А. Н. Формы (источники) судейского права в заподноевропейской юридической традиции // Вестник Полоцкого Государственного Университета. Серия D. 2009. № 10. С. 122. Глава 15. Судебное правотворчество... 301 стоящих судов, так и вышестоящих). В связи с этим ученый уделяет внимание исследованию непосредственно судебного прецедента, который, по нашему мнению, является лишь одной из форм судебной практики (применительно к белорусской правовой системе, ибо в системе общего права судебная практика и судебный прецедент рассматриваются как тождественные категории). Однако необходимо отметить следующие положения в работах Г. А. Василевича. Так, в одном из современных изданий, как отмечает ученый, систематизированы взгляды относительно места и роли судебной практики в национальном законодательстве России. Учитывая сходство национальных правовых систем России и Беларуси, Г. А. Василевич воспользовался этим анализом. Так, обращается внимание на три вида оценок: 1) судебная практика признается источником права только в той мере, в какой она находит отражение в руководящих указаниях высших судебных органов; 2) судебная практика признается источником права в полном объеме, включая результаты деятельности нижестоящих судов; 3) судебная практика вне зависимости от форм ее выражения источником права не является14. Учитывая позицию отечественного законодателя, сформулированную в статье 2 Закона Республики Беларусь от 10 января 2000 года № 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» относительно природы постановлений пленума Верховного суда Республики Беларусь, а также природы актов Конституционного Суда Республики Беларусь (как нормативных правовых актов), Беларусь относится к первой категории, где судебная практика признается источником права только в той мере, в какой она находит отражение в руководящих указаниях высших судебных органов. 15.5. Судебная практика и судебное правотворчество в контексте теории интерпретации Обращаясь к современным толковым и юридическим словарям, а именно к этимологическим трактовкам понятий «практика» и «юридическая практика», можно сделать вывод о том, что судебную­ 14 См.: Василевич Г. А. Источники белорусского права: принципы, нормативные акты, обычаи, прецеденты, доктрины. Мн., 2005. С. 97. 302 юридическая герменевтика в ХХI веке практику­ следует определять в двух аспектах: статическом, как результат юрисдикционной деятельности судебных органов (правоприменительной, правотворческой деятельности, деятельности по толкованию права) в виде правовых актов судебных органов; и динамическом, как процесс юрисдикционной деятельности судебных органов по разрешению тех или иных категорий юридических дел, по созданию норм права, по толкованию законодательства. Анализ вышеуказанных авторских позиций относительно понятия и форм судебной практики подтверждает наше мнение относительно того, что в качестве источников права можно и даже нужно рассматривать отдельные формы судебной практики (акты высших органов судебной власти), а не саму судебную практику, как, скорее всего, собирательное понятие. В данном случае мы имеем в виду нормативные постановления пленума Верховного суда Республики Беларусь, а также акты (заключения) Конституционного суда Республики Беларусь. При этом нормативность данных актов специфична в силу того, что их принятие является не результатом нормотворческой деятельности (в классическом ее понимании), а результатом специфической интерпретационной деятельности высших органов судебной власти, основанной на анализе судебной практики и судебной статистики (так называемое особое судебное правотворчество). Отметим, что данная интерпретационная деятельность не рефлексируется в рамках классической теории толкования права. Даже если в традиционной теории толкования права и говорится о возможности формулирования предписаний правоприменительным органам, однако вряд ли мы найдем здесь положения о специфической структуре создаваемого правила, его правовой природе, соотношении с типичной нормой права и т.п. На сегодняшний день в практике деятельности высших судебных инстанций Беларуси можно указать на такие специфические акты, в которых формулируются правила поведения. В качестве таковых приведем два постановления Верховного Суда Республики Беларусь: 1) от 28.06.2002 № 3 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних»; 2) от 24.06.2004 № 8 «О практике рассмотрения судами гражданского иска в уголовном процессе», на примере которых рассмотрим механизм действия такого свойства нормативного правового акта, как его нормативность. Глава 15. Судебное правотворчество... 303 Пример 1. В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 429 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь, «в случае достижения несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым восемнадцатилетнего возраста участие законных представителей подозреваемого или обвиняемого в предварительном расследовании или в судебном разбирательстве прекращается, о чем в соответствии с частью 5 статьи 56 данного Кодекса орган, ведущий уголовный процесс, выносит мотивированное постановление (определение)». В свою очередь, пункт 10 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» содержит положения, согласно которым «прекращение судом участия законного представителя обвиняемого, достигшего восемнадцати лет, допускается при назначении судебного разбирательства по уголовному делу, в судебном разбирательстве — до начала судебного следствия, о чем выносится мотивированное постановление (определение). Если несовершеннолетний обвиняемый достиг восемнадцати лет во время судебного следствия или после постановления приговора, законный представитель вправе обжаловать приговор и принимать участие в кассационном рассмотрении дела». Нельзя не заметить, что в вышеуказанном постановлении сформулировано иное, существенно отличное от установленного законодателем, положение относительно момента прекращения участия законных представителей подозреваемого или обвиняемого в предварительном расследовании или в судебном разби­рательстве в случае достижения последним совершеннолетнего возраста. Пример 2. В соответствии с частью 8 статьи 149 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь, «если гражданский иск остался непредъявленным, суд при постановлении приговора вправе по собственной инициативе разрешить вопрос о возмещении вреда, причиненного преступлением». А согласно пункту 17 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь «О практике рассмотрения судами гражданского иска в уголовном процессе», «при постановлении обвинительного приговора, если гражданский иск остался не предъявленным, суд вправе по собственной инициативе разрешить вопрос о возмещении имущественного вреда, причиненного преступлением, когда это требуется для обеспечения законных прав и интересов лиц, пострадавших от преступления». 304 юридическая герменевтика в ХХI веке В данном случае, как и в первом примере, Пленумом Верховного суда Республики Беларусь сформулировано новое правило поведения, характеризующееся не только иным смысловым содержанием, но и иной текстуальной формой его выражения, что не может не свидетельствовать о наличии в действиях данной судебной инстанции элементов правотворчества. Причем, если в вопросе прекращения участия законных представителей подозреваемого или обвиняемого в предварительном расследовании или в судебном разбирательстве в случае достижения последним совершеннолетнего возраста судьи создали наибольшие гарантии защиты прав подозреваемых (обвиняемых), ограничив моменты «ухода» законных представителей из поля зрения следственных органов или суда, то в вопросе возмещения вреда, причиненного преступлением, Пленум, по нашему мнению, ухудшил положение лиц, пострадавших от такового, возможностью суда при постановлении приговора по собственной инициативе разрешать вопрос о возмещении только имущественного вреда (не учитывая, что в результате преступления возможно причинение морального и иного вреда). Анализ положений вышеприведенных актов позволяет сделать вывод о том, что данные постановления Пленумов Верховного Суда, не изменяя текстуальную форму нормы права, содержащейся в Уголовно-процессуальном кодексе Республики Беларусь, внесли изменение в ее смысловое значение, то есть создали новое правило поведения и, одновременно, фактически новую норму права, хотя это «норма права» в весьма условном и специфическом значении. Данная позиция позволяет предложить новое видение сущности судебной практики, предполагающей неизбежное правотворчество. Так, помимо изложенного выше классического определения судебной практики, так или иначе порождающего необходимость наделения органов судебной власти правотворческими полномочиями, сегодня, с учетом новой методологической основы (теории интерпретации и «антропологического поворота» в праве), можно предложить ее иное понимание. Предлагается рассматривать судебную практику не только как некий опыт реализации нормативных положений, но и как самостоятельное поле правовых смыслов, потенциально существующих вследствие действия тех или иных норм права в конкретных юридически значимых ситуациях. Иными словами, в поле судебной практики существуют Глава 15. Судебное правотворчество... 305 не сами по себе нормы права, но самостоятельные правовые смыслы как результат приложения норм права к жизненным ситуациям, причем важно отметить, что эти правовые смыслы создаются конкретными практиками-правоприменителями — судьями, прокурорами, следователями. Данный вывод вытекает из кризиса классического положения о т.н. «воле законодателя». Законодатель, создавая нормативный правовой акт, «закладывает» в него такой «правовой смысл», раскрыть который он не в силах ввиду невозможности спрогнозировать конкретный жизненный случай, к которому будут применены положения данного акта. В связи с этим законодатель негласно наделяет правоприменителей своего рода «правомочиями смыслопорождения» (отыскание и придание смысла норме права, используемой для регулирования конкретных правоотношений). Можно сказать, что в данном случае судебная практика дает возможность увидеть реально-ситуативное разворачивание, действие нормы права. Таким образом, можно выявить некоторую закономерность, связанную с объективностью интерпретационной деятельности суда (в смысле создания правил поведения). Так, исходя из вышесказанного, очевидно, что на стадии правотворчества точно предугадать правовой смысл, а следовательно, и вложить его в текст нормативного правового акта, не представляется возможным (классический концепт так называемой «воли законодателя»), поскольку правовое смыслопорождение большей своей частью происходит в процессе разворачивания конкретной жизненной ситуации. Нередко случается так, что законодатель вообще не может предвидеть тот правовой смысл, который впоследствии будет разворачиваться в правореализационной практике правовых коммуникаций. 15.6. Норма судебного права и ее природа В связи с этим возникает вопрос о природе и структуре формулируемого судом правила поведения — нормы права. Очевидно, что это правило поведения может быть названо «нормой» в очень специфическом смысле. На наш взгляд, в связи с теорией интерпретации в ее приложении к деятельности судов по формулированию правил поведения,­ 306 юридическая герменевтика в ХХI веке норму права следует рассматривать не как классический коррелят ее традиционных структурных логических элементов (гипотеза, диспозиция, санкция), т.е. представлять ее не только структурно-логически, но и структурно-онтологически, т.е. как юридический знак, призванный как минимум указывать на два интересующих нас элемента, явно просматривающихся в судебном правотворчестве: 1) правовой смысл (смысловое значение нормы права), и 2) объект правового регулирования (предметное значение нормы права)15. Если второй элемент — объект правового регулирования, или предметное содержание нормы права как юридического знака (знаковой части нормы права) — всегда более или менее определен в виде указания на способ динамики правовых отношений, направление разворачивания регламентируемой юридически значимой жизненной ситуации, то первый элемент — правовой смысл нормы как юридического знака — требует интерпретационной работы, поскольку смысловое значение знака — это то, что понимает под ним пользователь данного знака. При этом правовой смысл в таком значении выступает, как мысленное содержание юридического (нормативно-правового) тела (знака), или определенной письменно зафиксированной формы (статья, глава, раздел нормативного правового акта) правила поведения, которое выражается и усваивается только в процессе актуального понимания (герменевтики) правового знака через придание ему субъектом определенного значения16. Аналогичным образом рассуждает украинская исследователь Т. Дудаш, отмечая, что «текст правового акта является комплексом знаков, которые — как по отдельности, так и в своей системе — могут быть носителями различных смыслов; смысл текста в целом или определенных его элементов является результатом процесса понимания через интерпретацию…»17. 15 См.: Павлов В. И. От классического неклассическому юридическому дискурсу. Очерки общей теории и философии права. Минск, 2011. С. 53-66. 16 См.: Там же. С. 57. 17 Дудаш Т. Влияние правопонимания органов конституционной юрисдикции на их правотолковательную деятельность (Германия, США, Украина) // Право Украины. 2011. № 1. С. 308. Глава 15. Судебное правотворчество... 307 В определенном смысле похожую позицию занимает белорусский правовед В. Н. Бибило. Исследователь отмечает, что «законодатель, не только не имея возможности, но и не считая целесообразным охватить все разнообразие конкретных случаев, появляющихся в судебной практике, сознательно предоставляет суду право на очерченную определенными рамками закона свободу деятельности, предоставляя ему тем самым право на усмотрение (исследователь именует это как «легальное усмотрение суда»). Это право становится элементом компетенции суда, своего рода субъективным правом»18. Учитывая вышеизложенное, можно обратить внимание и на концепцию правотворческой деятельности органов судебной власти А.Б. Венгерова. Так, ученый считает, что «если высший орган судебной системы раскрывает в конкретных решениях оценочные понятия, конкретизирует и детализирует таким образом закон, и эти решения воспринимаются судебной системой, то они — эти решения — могут и не иметь характера совершенной правовой нормы. Но они становятся правоположениями, которые также приобретают обязательный характер, обеспечиваются авторитетом высшего судебного органа, его возможностями отменять все те решения, которые противоречат этим правоположениям»19. Как говорит председатель Верховного Суда Республики Беларусь В. О. Сукало, «практика является не только критерием истины, но и индикатором достоинств и недостатков любого закона, тем более что судебная практика выступает связующим звеном между правотворчеством и правоприменением. Именно судебная практика определяет интерпретацию законодательных норм для правоприменительных органов. С ее помощью достаточно быстро выявляются несовершенство или практическая неэффективность того или иного положения любого нормативного правового акта»20. Таким образом, сегодня есть потребность пересмотреть ряд доктринальных положений, связанных с судебным правотворчеством. Так, помимо классического понимания судебной практики,­ 18 Бибило В. Н. Легальное усмотрение суда / В. Н. Бибило // Судовы веснiк. 2006. № 3. С. 39. 19 Венгеров А. Б. Теория государства и права. М. , 2000. С. 352. 20 Сукало В. О. О роли судебной практики в правовой системе Беларуси //Судебная практика в контексте принципов законности и права. Минск, 2006. С. 4. 308 юридическая герменевтика в ХХI веке современная правовая действительность, характеризующаяся в первую очередь несоответствием темпов развития законодательства и регулируемых ими общественных отношений, требует ее иной трактовки. В связи с этим нами предлагается рассматривать судебную практику как поле правового смыслопорождения, в рамках которого суд, разрешая конкретное юридическое дело и одновременно сталкиваясь с неопределенностью (несоответствием) законодательства (причем эта определенность не связана только с использованием законодателем оценочных понятий), осуществляет интерпретацию норм права таким образом, что, не изменяя ее текстуальную форму (тем самым не занимаясь классическим правотворчеством), дает возможность увидеть их реальное разворачивание в действительности. При этом данная деятельность осуществляется исключительно в рамках закона и во благо справедливого разрешения дела. Именно в таком случае можно говорить о судебном правотворчестве. Глава 16. Герменевтически-феноменологический подход... 309 Глава 16. Герменевтически-феноменологический подход к познанию уголовно-правовой ситуации и его значение для квалификации преступления 16.1. Квалификация преступления как компонент правовой реальности и философские подходы к ее познанию В юридической науке понятие правовой реальности (правовой действительности) стали использовать во второй половине 80-ых годов XX века. Известный специалист в области общей теории права С. С. Алексеев рассматривал правовую действительность в контексте четырех взаимосвязанных групп явлений: явления-регуляторы, образующие основу и механизм регулирования (правовые нормы, правоположения практики, индивидуальные предписания, права и обязанности); явления правовой формы — нормативные и индивидуальные акты; явления правовой действительности — правотворчество, правоприменение, толкование; явления субъективной стороны правовой действительности — правосознание, субъективные элементы правовой культуры, правовая наука1. Сходную трактовку правовой действительности давал Н. Неновски, который включал в ее содержание правосознание, правовые нормы, правообразование и правотворчество, реализацию права, правовое поведение, правовую активность и т. д.2 При таком достаточно широком понимании правовой реальности есть основания утверждать, что квалификация преступления занимает в ее структуре значительное место. Квалификация пре1 Алексеев С. С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие классификация // Советское государство и право. 1987. № 6. С. 14. 2 Неновски Н. Право и ценности. М.: Прогресс, 1987. С. 39–40. 310 юридическая герменевтика в ХХI веке ступления основывается на нормах УК и правоположениях судебной практики, которые требуют соответствующего толкования в процессе правоприменения. Официальная квалификация преступления осуществляется уполномоченными на то лицами на основе тех прав и обязанностей, которые обусловлены уголовно-правовым отношением. Результаты квалификации преступления закрепляются в соответствующих процессуальных актах. Известно, что на принятие любого правового решения, в том числе и при квалификации преступления, оказывают влияние правосознание и элементы правовой культуры. Сама теория квалификации преступления как совокупность правовых идей, правил, принципов и иных доктринальных положений входит в качестве составного компонента в правовую реальность. Но все сказанное относится к уже устоявшимся правовым реалиям на основе статической оценки преступного поведения, пусть даже разноплановой. Вместе с тем теория квалификации преступления должна базироваться на определенных динамических предпосылках методологического характера, которые выработаны не только системным взаимодействием наук криминалистического цикла, но и философией социального созидания. На важность таких основополагающих философских начал в праве обращают внимание многие авторы. В частности, В. М. Хомич отмечает: «Основной постулат философского подхода к праву заключается в существовании высших, не зависимых от государства норм и принципов, олицетворяющих разум, справедливость, объективный порядок человеческих и общественных ценностей, которые наряду с нормативами, установленными государством (законодателем), действуют или должны действовать напрямую. В этом ключевой момент верховенства права. Сказанное имеет самое непосредственное отношение к методологии уголовно-правовой доктрины. По нашему мнению, в методологическом отношении наука уголовного права не дорабатывает в рациональной и объективной оценке исходных потенциальных начал, которые заключают в себе собственно уголовное право…»3. Этот вывод, несомненно, относится и к теории квалификации преступления. 3 Хомич В. М. Принцип нормализации базовых начал (институтов) уголовного закона и «новая» кодификация //Проблемы кодификации уголовного закона: история, современность, будущее/Отв. ред. В. С. Комиссаров. М., 2013. С. 658–659. Глава 16. Герменевтически-феноменологический подход... 311 Однако возникает вопрос о том, на каком философском подходе (подходах) должна основываться теория квалификации преступления. В. Н. Кудрявцев в качестве философской основы квалификации преступления рассматривал диалектический метод и гносеологическую природу процесса применения уголовноправовой нормы к конкретному случаю в основном видел в соотношении философских категорий единичного и общего4. Следует заметить, что в последних работах, посвященным общим вопросам квалификации преступления, исследователи, за некоторым исключением5, стараются обходить вопрос о философской основе квалификации преступления. Объясняется это, видимо, проявившимся не без оснований в последние десятилетия критическим, а иногда и откровенно негативным отношением к материалистической диалектике. Вместе с тем в условиях изменившихся социально-экономических отношений вопрос о философской основе любой познавательной деятельности, в том числе и в процессе квалификации преступления, представляет не только теоретический, но и практический интерес. Несомненно, диалектическая методология познания имеет важное значение для процесса квалификации преступления. Вместе с тем правоведы не могут игнорировать те процессы, которые в настоящее время происходят в современной методологии познания. Следует учитывать, что в настоящее время в философской теории познания, которая должна предопределять и методологию правопознания, происходит критическое переосмысление классической парадигмы познания. Происходит переоценка статуса традиций и новаций, оснований познавательной деятельности, субъекта познания, расширяется спектр философской рефлексии в теоретикопознавательных системах, в том числе в философско-методологическом исследовании права6. 4 Кудрявцев В. Н. Теоретические основы квалификации преступлений. М., 1963. С. 43-48; Он же. Общая теория квалификация преступлений. М., 2004. С. 33–38. 5 Сабитов Р. А. Теория и практика уголовно-правовой квалификации:. М., 2013. С. 108-116. 6 См., например, Микешина Л. А. Философия познания. М., 2002. С. 377; Минина М. Л. Теория отражения и проблема интерпретации: Автореф. … дис. канд. философ. наук. Чебоксары, 2007. С. 9; Философия / Под общ. ред. Я. С. Яскевич. Минск, 2007. С. 415-416. 312 юридическая герменевтика в ХХI веке Понятие правовой реальности в последнее время стало достаточно активно использоваться в философии права, которая рассматривает ее в двух значениях. В широком смысле слова правовая реальность представляет собой всю совокупность правовых феноменов (норм, отношений, институтов и т.д.). В узком значении один из элементов правовой реальности воспринимается в качестве базового, а остальные — в качестве производных7. Понимание правовой реальности в одном из указанных значений предопределяет методологию познания. Эту методологию в последнее время в философии права стали разделять на классическую и неклассическую. С. И. Максимов на основе проведенного им обобщения отнес к классической методологии три основных способа современного философского осмысления правовой реальности: 1) правовой позитивизм (на внешней стороне правовой реальности, совокупность норм, обеспеченных принудительной силой государства); 2) правовой объективизм (основан на социальной обусловленности права, его укорененности в жизни); 3) правовой субъективизм или классические концепции естественного права (базируются на идеальноморальной стороне права, на раскрывающейся в сознании субъекта идее права). В своей работе автор показывает достоинства и недостатки указанных философских подходов8. Но в целом следует отметить, что указанные подходы, со свойственными им методами, отражая классическое правопонимание, основаны на разделении сущности и существования, субъекта и объекта, субъективного и объективного, они исходят из внешней позиции исследователя, как наблюдатели. Украинский ученый А. В. Стовба выделяет две важные особенности, характеризующие методологические подходы «классиков» к пониманию правовой реальности: «выделение одного из элементов правовой реальности в качестве основного с последующим выведением из него всех остальных (в позитивизме — норма, в естественном праве — идея, в объективизме — отношение)» и «допущении «всезнающего субъекта», обладающего монополией на истинное знание о праве и, как следствие, на конструирование правовой реальности» (орган государственной власти (позити7 См., например, Стовба А. В. Правовая ситуация как исток бытия права. Харьков, 2006. С. 25. 8 Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. Харьков, 2002. С. 34–143. Глава 16. Герменевтически-феноменологический подход... 313 визм), Бог, Абсолютный разум либо трансцендентальный субъект (естественно-правовой подход)9. Классической методологии осмысления правовой реальности в философии права противопоставлен неклассический подход, основанный на преодолении односторонности других подходов — правовая интерсубъективность или неклассические концепции естественного права (основаны на той смысловой стороне права, которая проявляется в процессе взаимодействия субъектов, их коммуникации и интерпретации). При этом позиция интерсубъективности, исходящая из положения исследователя как участника правовых событий, реализуется в основном в феноменолого-герменевтической и коммуникативно-дискурсивной формах10. С точки зрения неклассической методологии право — многогранный, постоянно меняющийся феномен, не имеющий единственного референта. Отсюда вытекает неизбежная множественность описаний и измерений права. По мнению российского ученого И. Л. Честнова, «наиболее важными с точки зрения постклассической методологии выступают знаково-символический, практический и антропологический аспекты бытия права, взаимодополняющие друг друга. Право — это текст (система знаков) конструируемый и воспроизводимый практиками (как поведенческими, так и ментальными) людей, социализированных в соответствующей правовой культуре»11. В рамках неклассический методологии С. И. Максимов предлагает рассматривать правовую реальность в ее широком значении: как совокупность всех правовых явлений (норм, правоотношений и т. д.). При этом заслуживает внимания и научного одобрения то обстоятельство, что к правовой реальности автор относит не только «правомерные явления», но и любые феномены, релевантные в правовом отношении — например, преступление. Подобный подход позволяет максимально исчерпывающе описать правовую реальность во всем многообразии ее проявлений. Все правовые 9 Стовба А. В. Указ. соч. С. 31. Максимов С. И. Концепция правовой реальности // Неклассическая философия права: вопросы и ответы. Харьков, 2013. С. 51–52. 11 Честнов И. Л. Эффективность права с позиции постклассической методологии //Классическая и постклассическая методология развития юридической науки: сб. науч. тр. Минск, 2013. С. 27. 10 314 юридическая герменевтика в ХХI веке феномены, составляющие правовую реальность, структурированы автором в статическом (естественное и позитивное право) и динамическом (идея права, закон, правовая жизнь) аспектах12. В отличие от классического подхода к пониманию права методологической задачей неклассического подхода к праву является не только догматическое следование логическим правилам, но и попытка разработать иные мыслительные приемы для познания правовой ситуации. Разработка таких приемов предполагает присутствие правоведа в структуре правовой реальности. И в этом ракурсе, как пишет А. В. Стовба, «процесс осмысления права является одновременно одной из разновидностей механизма его воспроизводства. Иными словами, неклассическое осмысление права не отделено от самого процесса сбывания осуществления права. Оно является одной из тех нитей, которые «сшивают» разрозненные составляющие правовой реальности (институты, нормы, действия и пр.) в нечто целое»13. С правовой реальностью очень тесно связано понятие правовой ситуации. Ее определение лишено однозначности в силу различных методологических подходов в правопонимании. Так, С. С. Алексеев объясняет правовую ситуацию с позиции позитивного права и определяет ее как те жизненные обстоятельства, которые требуют применения права14. При таком подходе право относительно правовой ситуации имеет внешний характер. Иной подход к пониманию правовой ситуации предложен в феноменолого-экзистенциональном направлении современной западной философии права. Интерес представляет позиция швейцарского экзистенциалиста Дж. Кона, который утверждает следующее: «Правовая реальность живет в конкретном частном случае, правовом конфликте и его разрешении… Собственным жилищем права является не норма, а конкретная ситуация, так как любая норма сперва должна еще доказать свою возможность быть применимой в каждом отдельном случае»15. 12 Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. С. 177–181. 13 Стовба А. В. Классическая и неклассическая философия права: онтология и методология // Классическая и постклассическая методология развития юридической науки. С. 62. 14 Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С. 24–29. 15 Цит. по Стовба А. В. Правовая ситуация как исток бытия права. С. 21. Глава 16. Герменевтически-феноменологический подход... 315 Дж. Кон не дает четкого определения правовой ситуации, но через правовую реальность он показывает те юридические координаты, в которой она находится. Должно быть событие (деяние), норма, распространяющая свое действие на это событие, предполагаются иные элементы правовой реальности. Специфика правовой ситуации при квалификации преступления заключается в том, что, помимо лица, совершившего преступление (преступник, тот, кто преступил, нарушил предел, установленный правом), и лица, которому причинен вред, требуется еще одно незаинтересованное и беспристрастное лицо, способное разрешить конфликт, породивший эту правовую ситуацию. К такому лицу — агенту правосудия — относятся не только должностные лица, ведущие уголовный процесс, но и защитники. Как правильно отмечают некоторые российские правоведы, адвокат в известном смысле — это тоже прокурор, но не государственный, а частный, надзирающий за соблюдением прав того или иного частного лица16. Таким образом, к уголовно-правовой ситуации при квалификации преступления следует относить порожденное преступлением состояние, при котором уполномоченные лица в условиях существующей правовой реальности должны дать социально-правовую оценку совершенному деянию. Разумеется, сама по себе квалификация преступления еще не разрешает возникшую уголовно-правовую ситуацию. Но она во многом предопределяет те негативные последствия, которым должно быть подвергнуто лицо, совершившее преступление, на следующем этапе правоприменения, который связан с назначением и исполнением соответствующей меры уголовной ответственности. В современной теории и философии права многие ученые рассматривают с позиции различных философских подходов те компоненты правовой реальности, которые имеют отношение к квалификации преступления либо входят в нее в качестве составного элемента. Например, в современных исследованиях некоторые ­авторы исследуют вопрос о философии преступления17. 16 Воробьев А. В. и др. Теория адвокатуры. М., 2002. С. 462. Бачинин В. А. Философия права и преступления. Харьков, 1999. 607 с.; Голик Ю. В. Философия уголовного права: современная постановка проблемы // Философия уголовного права. СПб., 2004. С. 6–52; Павлов В. И. От классического к неклассическому юридическому дискурсу: очерки общей теории и философии права. Минск, 2011. 17 316 юридическая герменевтика в ХХI веке Научный интерес представляет предложение В. И. Павлова, который полагает возможным рассматривать процесс познания квалификации преступления на двух уровнях: изучение квалификации как объекта познания и ее исследование в связи с субъектом квалификации (познавательной деятельности правоприменителя)18. В неклассической методологии предлагаются различные методы изучения соответствующих компонентов правовой реальности: дискурс-анализ, концепция социальных представлений, метод включенного наблюдения, программа социального конструктивизма и др.19 Но для квалификации преступления наибольший интерес представляет методологический опыт, накопленный в рамках философской герменевтики и феноменологии. 16.2. Основные положения философской герменевтики и феноменологии и их значение в познавательном процессе В настоящее время термин «герменевтика» понимается в двух смыслах. В узком смысле герменевтика (греч. hermeneutike — истолкование) — это искусство истолкования, теория интерпретации и понимания текстов. В широком смысле этот термин определяет направление в философии, в котором понимание рассматривается как условие (осмысления) социального бытия20. Термин «герменевтика» происходит от имени бога Гермеса. В древнегреческой мифологии Гермес выполнял функцию посредника между богами и людьми. Он передавал богам просьбы людей, а людям истолковывал повеления богов. Герменевтика как учение стала формироваться в период античности. В древнегреческой философии герменевтика рассматривалась как искусство 18 Павлов В. И. От классического к неклассическому юридическому дискурсу. С. 154-157; Он же. Уголовно-правовая квалификация и практика ее осуществления в философско-правовом аспекте // Вестник Академии МВД Респ. Беларусь. 2007. № 2. С. 113–118. 19 Честнов И.Л. Диалогическая концепция права // Неклассическая философия права: вопросы и ответы. С. 186. 20 Новая философская энциклопедия: в 4 т. М., 2000–2001. Т. 1. 2000. С. 511; Новейший философский словарь / Ред. А. А. Грицанов [и др.]. Минск, 2001. С. 513. Глава 16. Герменевтически-феноменологический подход... 317 толкования изречений ораторов, древних текстов, знаков, смысла чужого языка и т.д. Большое значение в то время имела работа Аристотеля «Об истолковании», в которой он объяснял, как различать «истинную и ложную» письменную речь на основе анализа содержащихся в тексте утверждений, отрицаний, противоречий, высказываний о будущем и т.д.21Изложенные Аристотелем правила толкования создали предпосылки для формирования специальных герменевтических дисциплин: филологической, теологической, исторической, юридической герменевтик. Эти дисциплины отличались друг от друга текстологическими объектами. Так, филологическая герменевтика формировалась как теория истолкования текста. Вопросы о значении слов и их истолковании связывали в то время с проблемами познания и логики. У Аристотеля все формы логических рассуждений строятся на истолковании. Позднее филологическая герменевтика стала использоваться в богословской традиции. В богословских школах появились различные направления теологической (христианской) герменевтики. Наиболее популярные из них: буквально-историческое толкование Священного писания и аллегорическое его истолкование. При буквальной интерпретации слово, как подлежащий истолкованию знак, теснейшим образом связывалось с вещью. Именно эти вещные отношения должны быть вскрыты интерпретатором. При аллегорической интерпретации считалось, что слово указывает скорее на интенции, желания, представления сообщающего, поэтому интерпретация более свободна, ибо она предполагает желание сообщающего вложить в слова разные смыслы22. Проблема понимания и интерпретации в богословской герменевтике обострилась в период реформации. Историк герменевтики Г. Шпет в своей работе «Герменевтика и ее проблемы» отмечал, что «протестантское истолкование должно было решительно столкнуться с католическим»23. Постижение религиозного смысла богословы поставили в зависимость от контекста. Такой подход послужил основой для формирования основополагающих идей герменевтики. Например, лютеранский богослов Флаций ­выдвинул следующий 21 Аристотель. Об истолковании // Соч. в 4 т. Т. 2. М., 1978. С. 91–117. Новая философская энциклопедия: в 4 т.: Т. 1. С. 509. 23 Шпет Г. Мысль и слово. Избранные труды. М., 2005. С. 263. 22 318 юридическая герменевтика в ХХI веке принцип: «понимать каждую частность из контекста целого, из его цели, согласовав каждую часть с остальными частями в строгом соответствии и отношении»24. Вместе с тем филологическая герменевтика развивалась как самостоятельная герменевтическая дисциплина. Филология стала рассматриваться как наука о слове. Понимание сути вещей из смысла слов стало трактоваться как грамматическая интерпретация. В. Гумбольдт, сформулировавший проблему понимания как функцию языка, связывал язык (речь) с мышлением. В статье «О мышлении и речи» В. Гумбольдт отметил: «Сущность мышления состоит в рефлексии, т.е. в различении мыслящего и предмета мысли. Чтобы рефлектировать, дух должен на мгновение остановиться в своем продвижении, объединить представляемое в единство и, таким образом, подобно предмету, противопоставиться самому себе. Построенные таким образом единства он сравнивает затем друг с другом, и разделяет, и соединяет их вновь по своей надобности. Сущность мышления состоит в разъятии своего собственного целого; в построении целого из определенных фрагментов своей деятельности; и все эти построения взаимно объединяются как объекты, противопоставляясь мыслящему субъекту»25. Если теологическая герменевтика была тесно связана с филологической, то юридическая герменевтика первоначально «держалась» обособленно. Герменевтическая работа в юриспруденции заключалась в согласовании правовых документов для решения новых юридических казусов. В то время было принято считать, что юридическая герменевтика не стремится к пониманию текстов. Она «является вспомогательной мерой правовой практики, признанной скорректировать своего рода изъян, некое исключительное явление в системе правовой догматики»26. Развитие филологической и теологической герменевтик способствовало формированию общей теории герменевтики, которая как целостное философское направление сложилась к середине ХIХ века. Основоположником философской герменевтики при24 Цит. по: Шпет Г. Мысль и слово. Избранные труды. С. 264. Гумбольдт В. Избранные труды по языкознанию. М., 2000. С. 301. 26 Гадамер Х.-Г. Истина и метод. С. 383. 25 Глава 16. Герменевтически-феноменологический подход... 319 знают немецкого теолога и философа Ф. Шлейермахера27. В отличие от филологической и теологической герменевтик, анализировавших языковые конструкции, Ф. Шлейермахер в своих исследованиях создал основу для формирования универсальной философской герменевтики как науке о понимании. Герменевтику Ф. Шлейермахер определял как учение о взаимосвязи правил понимания. По Шлейермахеру, сами тексты предстают перед исследователем как «застывшая речь», объективированная вовне. Отсюда делался важный вывод принципиального характера: если тексты — застывшая речь, то метод их исследования должен быть диалогическим28. Оригинальны выводы Ф. Шлейермахера относительно логических операций герменевтического характера. Ф. Шлейермахер в своей работе «Диалектика» отмечал, что неполное суждение (то, которое образуется из неполных понятий) предполагает дедукцию, а полное суждение — индукцию. С позиции самого суждения неполное синтетично, а полное — аналитично. Понятия и суждения могут быть как истинными, так и ошибочными. Образование суждений начинается со схематического процесса и продолжается вплоть до наличного бытия собственного понятия. На этой ступени уже возможны ошибки, как для понятий, так и для суждений. Данный процесс суждений индуктивен. Напротив, результатом процесса дедукции служит не понятие или суждение, а формула, которую уже нельзя оценить с позиции истинности или ложности. Взаимное проникновение формулы и схемы дает полное понятие29. Используя этот подход в образовании суждений, а также герменевтические правила толкования, применяемые богословами, Ф. Шлейермахер сформулировал важный познавательный прием — герменевтический круг: понимание части (например, отдельного слова) невозможно без понимания целого (того предложения, в которое это слово входит), но понимание целого, в свою очередь предполагает понимание частей. Ф. Шлейермахер также сформулировал метод компаративного анализа (сравнительного понимания): высказывания, составляющие 27 См.: Шлейермахер Ф.Д. Речи о религии к образованным людям ее презирающим. Монологи. СПб., 1994.; Шуман А. Н. Диалектика Шлейермахера // Философская логика: Истоки и эволюция. Минск, 2001. С. 156–172. 28 Словарь философских терминов. С. 605. 29 См.: Шуман А. Н. Указ. соч. С. 168. 320 юридическая герменевтика в ХХI веке определенный письменный документ, истолковываются в сравнении с языковым и историческим контекстом30. В противовес Ф. Шлейермахеру другой представитель философской герменевтики — В. Дильтей считал, что герменевтике не следует ограничиваться интерпретацией литературных, юридических и религиозных текстов, она должна трансформировать себя в фундаментальную науку о методологии интерпретации вообще. Понимание, по Дильтею, не сводится к процедуре мысли, оно предстает как истолкование, интерпретация проявлений жизни, языка, культуры. В. Дильтей предложил психологический подход к осмыслению феноменов прошлого: их нужно не просто объяснять, исходя из определенного представления о связи общего и частного, но и понять, с помощью интроекции, в процессе самонаблюдения31. Существенный вклад в развитие философской герменевтики внес М. Хайдеггер. В исследовании М. Хайдеггера герменевтика приобретает онтологическое значение: герменевтика становится не способом познания, а способом бытия. Рассматривая феномен понимания в онтологической плоскости, М. Хайдеггер постулирует интерпретацию текстов как способ «опрашивания» бытия32. Интерпретация (толкование), по мнению Хайдеггера, лежит в основе формирования понимания. Всякое толкование основано в понимании. Расчлененное в толковании как таковое и вообще преднамеченное в понимании как членимое есть смысл. Поскольку высказывание («суждение») основано в понимании и представляет производную форму осуществления толкования, оно тоже имеет смысл. Развивая идею о герменевтическом круге, М. Хайдеггер отмечает, что сутью данного круга является не логическая, а онтологическая структура, укорененная в бытии33. Хайдеггер, анализируя проблематику исторической герменевтики, исследует язык как исторический горизонт понимания, в результате чего герменевтика из искусства толкования текстов становится «свершением бытия» (в языке говорит «само бытие»), а понимание — специфическим способом существования чело30 Новая философская энциклопедия: в 4 т: Т. 1. С. 512. См.: Дильтей В. Описательная психология. М., 2001. 32 Хайдеггер М. Бытие и время. М., 1997. С. 130–231. 33 Там же. С. 153. 31 Глава 16. Герменевтически-феноменологический подход... 321 века34. При этом М. Хайдеггер выделяет два вида понимания: первичное (дорефлексивное пред-понимание или горизонт, от которого нельзя освободиться, не разрушив познание вообще) и вторичное, возникающее на уровне рефлексии как вид познания35. Хайдеггер разработал важный познавательный прием — «герменевтический треугольник», позволяющий интерпретировать временной интервал. Понимание, по его мнению, — это экзистенциал, то есть личное бытие интерпретатора, обладающее темпоральностью и ограниченное рамками времени. Интерпретатору предстоит преодолеть настоящее время, перенестись в духовную атмосферу времени написания текста, мыслить не в собственных — характерных для его времени — понятиях, а в понятиях эпохи текста. Интервал времени герменевтика рассматривает как позитивную и продуктивную возможность понимания в двух аспектах. С одной стороны, подлинное, объективное понимание, исследование объекта возможно лишь с отмиранием актуальных для времени написания текста или события. Герменевтика утверждает, что чем шире обозрим исторический процесс, то есть, чем больше временной интервал, тем меньше остается места для современных мнений по поводу предмета рассмотрения — текста, события, исторического факта. Эти отношения события и интервала демонстрирует треугольник, в котором основанием являются события, вершиной интерпретатор, а перпендикуляром — интервал времени. Поэтому можно полагать, что субъективность интерпретатора сокращается по мере увеличения отрезка времени, отделяющего интерпретатора от изучаемого события. Особое влияние на развитие философской герменевтики оказали научные труды Х.-Г. Гадамера, в которых автор обобщил идеи предшественников и сформулировал новые гносеологические ориентации. Х.-Г. Гадамер, осмыслив и синтезировав идеи «понимающей психологии» В. Дильтея, «жизненного мира» и «горизонта» Э. Гуссерля и учение М. Хайдеггера о языке, в своих работах обосновывает и формулирует основополагающие идеи философской 34 35 Там же. С.160–167. Та же. С. 148–153; 372–404. 322 юридическая герменевтика в ХХI веке герменевтики36. Работу Х.-Г. Гадамера «Истина и метод» называют програмным для герменевтики сочинением. В отличие от традиционной герменевтики, выступавшей с претензией быть методологией наук о духе, Гадамер провозглашает герменевтику универсальной философией нашего времени. Она призвана, по его утверждению, дать ответ на основопола­ гающий философский вопрос: как возможно понимание окружающего нас мира, как в этом понимании воплощается истинность бытия? Опорной идеей Гадамера в философии познания является его идея о языке как среде герменевтического опыта. Бытие, по его мнению, есть язык, — самостоятельная, независимая от человека субстанция. Именно он конструирует мир, определяет способ человеческого существования37. Тем самым Гадамер онтологизирует язык, делает его ответственным за мир, в котором живет человек. На этом основании Гадамер делает вывод о лингвистической природе философии, которая прежде всего обнаруживается в диалогическом характере философского знания. Но Гадамер не ограничивает диалог общением двух лиц («я» и «другой»). Этот диалог он рассматривает в контексте отношения между интерпретатором и текстом, связывает диалог с пониманием. Толкователь должен уметь задавать вопросы тексту, а не их авторам. Сами тексты должны быть доступны для понимания. Но интерпретатор, по мнению Гадамера, стремится понять не столько сам текст, сколько вложить в него новые интерпретации38. Гадамер разработал концепцию традиций, рассматривая событие «традиций» как присутствие истории в современности. Знание создается в рамках традиции, и само постижение истины, ее проблематизация имеют временную структуру. Нахождение внутри традиции, причастность к общему смыслу — важная предпосылка понимания, предполагающая взаимодействие смыслов. Понимание, по мнению Гадамера, — это процесс слияния горизонтов автора 36 См.: Гадамер Х.-Г. Истина и метод: Основы философской герменевтики; Он же. Актуальность прекрасного. М.:, 1991; Гадамер Х.-Г. Пути Хайдеггера: исследования позднего творчества. Минск, 2005. 37 Гадамер Х.-Г. Истина и метод. С. 446–471. 38 Там же. С. 426–445. Глава 16. Герменевтически-феноменологический подход... 323 и интерпретатора. Лишь осознание интерпретатором собственной исторической обусловленности, проникновение в историческую ситуацию, подлежащую пониманию, указывает он, способствует преодолению как его собственной партикулярности, так и партикулярности текста, приводит истолкователя к образованию нового, более общего, более глубокого «горизонта»39. Гадамер в завершенном виде формулирует понятие герменевтических процедур и показывает их взаимосвязь. Если в предшествующих философских исследованиях герменевтический процесс объяснялся формулой «понимание-интерпретация», то Гадамер расширяет герменевтический способ познания за счет введения процедуры аппликации, в рамках которой «практическое» понимание уже становится применением40. Герменевтический процесс трактуется Гадамером как триединство герменевтических процедур «понимание — интерпретация — аппликация». Гадамер придает важное герменевтическое значение «историчности» в понимании правовых текстов в рамках юридической герменевтики. В своей работе «Истина и метод», затрагивая проблему дивергенции юридической и исторической герменевтики, он рассматривает те случаи, когда юридическая и историческая герменевтика занимаются одним и тем же предметом. Рассматривая подход историка права и юриста к одному и тому же действующему законодательному тексту, Гадамер, опираясь на работы Э. Бетти, отмечает различия в этих подходах: «Юрист постигает смысл закона с точки зрения данного случая и ради этого данного случая. Напротив, у историка права нет никакого данного случая, из которого он исходил бы, но он стремится определить смысл закона, конструируя и охватывая единым взором всю сферу его применения целиком… Историк права не может, следовательно, довольствоваться первоначальным применением закона для определения его исконного смысла. Как историк, он должен, скорее учесть также и исторические изменения, через которые прошел закон. Понимая, он должен опосредовать первоначальное применение закона его современным применением» 41. Гадамер делает 39 Там же. С. 322–323. Там же. С. 365–368; 400–403. 41 Там же. С. 384–385. 40 324 юридическая герменевтика в ХХI веке вывод о том, что для того, чтобы привести смысл закона в соответствие с современностью необходимо знать его первоначальный смысл. При этом нормативное содержание закона должно быть опре­делено с учетом того случая, к которому его следует при­ менить. Развитие философской герменевтики тесно взаимодействовало с идеями феноменологии. Термин «феноменология» использовался в философии Канта и Гегеля. Но как самостоятельное философское учение феноменология была обоснована в научных трудах Э. Гуссерля42. Ключевой категорией феноменологии Гуссерль считал понятие интенциональности сознания, которое выражается в направленности актов сознания на предмет. Феноменам сознания Гуссерль приписывает имманентную предметность, в соответствии с которой мир конструируется в нашем сознании. Человеческое бытие есть бытие осознанное, всегда осмысленное, проинтерпретированное43. Феноменологический способ познания оказал сильное влияние на герменевтические исследования. Наиболее наглядно это проявилось в онтологической теории М. Хайдеггера. Синтез философской герменевтики и феноменологии дал толчок в развитии методологии познания. Так, последователь Э. Гуссерля П. Рикер рассматривал категорию «понимание» не просто как способ познания, а как способ существования интерпретированного бытия. Сама интерпретация трактовалась Рикером как работа мышления, состоящая в расшифровке смысла, скрывающегося за очевидным смыслом, в выявлении уровней значения, заключенных в буквальном значении. Интерпретация, по мнению Рикера, представляет собой понимание смысла, который является неявным. Этот процесс можно рассматривать как порождение смысла. Расшифровка 42 Гуссерль Э. Логические исследования: Прологомены к чистой логике. Киев, 1995; Гуссерль Э. Логические исследования. Картезианские размышления. Кризис европейских наук и трансцендентальная феноменология. Кризис европейского человечества и философии. Философия как строгая наука. Минск; М., 2000; Гуссерль Э. Идея феноменологии: пять лекций. СПб., 2006. 43 Гуссерль Э. Логические исследования. Картезианские размышления. Кризис европейских наук и трансцендентальная феноменология. Кризис европейского человечества и философии. Философия как строгая наука. С. 626–743. Глава 16. Герменевтически-феноменологический подход... 325 смысла может порождать множественность интерпретаций. Рикер отмечал, что множественность и даже конфликт интерпретаций, являются не недостатком, а достоинством понимания, выражающего суть интерпретации44. В советский период времени герменевтика и феноменология, как и некоторые другие учения, были незаслуженно преданы забвению. Более того, ряд авторов пытался обосновать их несостоятельность45. Негативное отношение к герменевтике имело место и в юриспруденции, в частности, в трудах по уголовному праву46. Вместе с тем, в то время, некоторые ученые (Н. С. Автономова47, В. А. Лекторский48, А. П. Огурцов49, М. В. Попович50 и др.), изучавшие структуру и функции познавательной деятельности, в своих исследованиях фактически руководствовались познавательными процедурами, которые были разработаны философами-герменевтами. Есть основания полагать, что в некоторых трудах по уголовному праву того времени также использовались идеи герменевтики. Открываем книгу И. И. Горелика и И. С. Тишкевича «Вопросы уголовного права (Особенной части) в практике Верховного суда БССР» (1976 г.). Пик застоя! На первой странице этой книги в качестве эпиграфа воспроизведены слова известного криминалиста советского периода М. Д. Шаргородского: «В своей деятельности, толкуя законы, применяя действующее законодательство, суд должен стремиться установить не волю закона, что пропагандирует нормативная теория права, не волю законодателя времени издания 44 Рикер П. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике. М., 2002. С. 42–44, 103, 394–399. 45 См., например, Михайлов А. А. Современная философская герменевтика: Критический анализ. Минск, 1984; Михайлов А. А. Критика современной философской герменевтики: Автореф. дис. …д-ра. филос. наук. Минск, 1985; Быстрицкий Е. К. Научное познание и проблема понимания. Киев, 1986. 46 Шляпочников А. С. Толкование советского уголовного закона. М., 1960. С. 88. 47 Автономова Н. С. Философские проблемы структурного анализа в гуманитарных науках. М., 1977. 270 с. 48 Лекторский В. А. Субъект. Объект. Познание. М., 1980. 49 Огурцов А. П. Платонов В. В. Образы образования. Западная философия образования. XX век. СПб., 2004. 50 Попович М. В. Очерк развития логических идей в культурно-историческом контексте. Киев, 1979. 326 юридическая герменевтика в ХХI веке закона, что никогда не может привести к правильному решению конкретного вопроса, а то, что фактически всегда имело и имеет место: закон толкуется и должен толковаться в соответствии с волей законодателя времени применения закона»51. Но ведь это же не что иное, как идея Х.-Г. Гадамера: «Тот, кто стремится привести смысл закона в соответствие с современностью должен прежде всего знать его первоначальный смысл. Он сам, следовательно, должен мыслить как историк права»52. Определенный скептицизм к герменевтике выражается и в настоящее время53. Но в целом в современных условиях герменевтика и феноменология характеризуются позитивным анализом их специфического подхода к методологии гуманитарного исследования. Идеи философской герменевтики сегодня используются многими зарубежными учеными при проведении исследований в различных сферах обществознания. Так, проблема понимания как основополагающее звено в герменевтическом учении является сейчас одной из активно разрабатываемых проблем в социальной и аналитической философии54. Герменевтический способ познания используется многими зарубежными учеными при проведении исследований 51 Горелик И. И., Тишкевич И. С. Вопросы уголовного права (Особенной части) в практике Верховного суда БССР. Минск, 1976. С. 3. 52 Гадамер Х.-Г. Истина и метод. С. 385–386. 53 См.: Соболева А. К. Топическая юриспруденция. М., 2001. С. 66; Бойко А. И. Язык уголовного закона и его понимание. М., 2010. С. 189. 54 Гафаров Х. С. Лингво-философская концепция как основание герменевтики Х.-Г. Гадамера: Автореф. дис. … канд. филос. наук. СПб, 1993; Богачов А. Л. Релятивізм і філософська герменевтика: Автореф. дис. … канд. філос. наук. К., 1997. 18 с.; Абдуллин А. Р. Философская герменевтика. Уфа, 2000; Микешина Л. А. Указ. соч.; Тимохін О. М. Обгрунтування раціональних норм засобами аналітичної герменевтики: Автореф. дис. … канд. філос. наук. Сімферополь, 2004; Ноздринова Г. Н. Понимание как стратегия социального познания: Автореф. дис. …канд. филос. наук. Ставрополь, 2006; Чистилина И. А. Герменевтическая концепция М. М. Бахтина: от идеи диалога к проблеме понимания: Автореф. дис. …канд. филос. наук. Краснодар, 2006.; Гаврина Е. Г. Понимание: предметно-логический и культурно-исторический аспекты: Автореф. дис. …канд. филос. наук. Иваново, 2007; Аналитическая философия: Избранные тексты / Сост., вступ. ст. и коммент. А. Ф. Грязнова. М., 1993. С. 50-65, 105–131; Иванов А. Г. Герменевтика вымысла (анализ опыта вымысла в процессе смыслообразования): Автореф. дис. … канд. филос. наук. Тюмень, 2005; Грязнов А. Ф. Аналитическая философия. М., 2006. С. 301–313. Глава 16. Герменевтически-феноменологический подход... 327 в области филологии55, психологии56, педагогики57, культурологии58 и других отраслей знаний59. Важно отметить, что философская герменевтика взаимодействует не только с феноменологией. Современной философской герменевтике свойственна конвергенция и с другими формами философствования. Так, в последнее время обосновывается возможность расширения герменевтической теории за счет концептуального аппарата аналитической философии (например, понятий конвенции, референции)60. Опыт философской герменевтики и феноменологии, несомненно, представляют интерес для юридической деятельности, поскольку эта деятельность является по своему характеру познавательной. На это обстоятельство обращают внимание некоторые философы и правоведы, посвятившие диссертационные исследования юридической герменевтике61. А. И. Овчинников даже сделал вывод о том, 55 Остин Д. Значение слова // Аналитическая философия: Избранные тексты. С. 105–121; Алексеєнко Н. М. Біблійна герменевтика в українській бароковій прозі: Автореф. дис. … канд. філос. наук. Х., 2001; Гурко Е. Деконструкция: тексты и интерпретация. Деррида Ж. Оставь это имя (Посткриптум). Как избежать разговора: денегации. Минск, 2001; Тараканова И. В. Окказиональные слова в идиолекте раннего У. Фолкнера как проблема филологической герменевтики: Автореф. дис. … канд. филос. наук. Хабаровск, 2003. 27 с.; Копылов А. В. Проблемы языкового посредничества в контексте философской герменевтики: Автореф. дис. …канд. филос. наук. Мурманск, 2006; Абрамов С. Р. Сакральный и поэтический текст как предмет филологической герменевтики (на материале германских языков): Автореф. дис. …д-ра филол. наук. СПб., 2006. 56 Брудный А. А. Психологическая герменевтика: учеб. пособие. М., 1998; Лызлов А. В. Истоки гуманитарного направления в психологии (на материале трудов В. Дильтея): Автореф. дис. … канд. психол. Наук. М., 2006. 34 с. 57 Закирова А. Ф. Теоретико-методологические основы и практика педагогической герменевтики: Автореф. дис. … д-ра пед. наук. Тюмень, 2001. 58 Стародубцева Л. В. Пам’ять і забуття в історії ідей: мнемонічна герменевтика культури: Автореф. дис. …д-ра філос. наук. Х., 2004. ; Юркевич О. М. Герменевтика культурної форми розуміння: Автореф. дис. …д-ра філос. наук. Х., 2005. 40 с. 59 См., например, Филиппов С. М. Искусство как предмет феноменологии и герменевтики: Автореф. дис. …д-ра филос. наук. М., 2003; Почекунин А. А. Своеобразие истолкования истины в герменевтике: Автореф. дис. … канд. филос. наук. Иркутск, 2003; Юркштович Е. А. Метод Г. Шпета: герменевтическая феноменология или социальная герменевтика // Проблемы управления. 2006. № 4. С. 129-133. 60 Грязнов А. Ф. Аналитическая философия. М., 2006. С. 304–305. 61 Малинова И. П. Философия права (рефлексивная традиция): Автореф. дис. …дра филос. наук. Екатеринбург, 1997; Писаревский А. Е. Юридическая герменевтика. 328 юридическая герменевтика в ХХI веке что «юридическая герменевтика является самостоятельным видом правопонимания и может быть положена в основу правовой доктрины российского общества…»62. Представляется, что о юридической герменевтике можно говорить с большой долей условности, учитывая лишь правовую специфику познавательного процесса. В условиях конвергенции научного мышления, думается, не стоит придавать юридической герменевтике характер автономной герменевтической дисциплины или самостоятельного вида правопонимания. Философская герменевтика, синтезировав в себе достижения отдельных герменевтических дисциплин и обобщения отдельных философов-герменевтов и феноменологов, приобрела универсальный характер, она может быть использована в любой познавательной деятельности, в том числе и в юриспруденции. Так, филологическая герменевтика дала правоведению важный прием толкования уголовного закона — лингвистическое (текстовое) толкование). В рамках исторической герменевтики выработан способ толкования, позволяющий интерпретировать юридический тект в историческом контексте. Кроме того, не следует забывать, что многие герменевтические методы и процедуры познания возникли и сформировались в рамках специальных герменевтик. Например, метод герменевтического круга (важный для задач, стоящих перед юриспруденции) был разработан в недрах теологической герменевтики. Х.-Г. Гадамер герменевтическую проблему видел в единстве, в котором «юрист и теолог встречаются с филологом»63. Разработанные философской герменевтикой познавательные процедуры «понимание — интерпретация — аппликация» в основном сориентированы на текст как на языковое выражение онтологически осмысленного опыта. Однако в ХХ веке понятие «текст» некоторые философы-герменевты стали рассматривать широко, придав ему роль философского концепта. Так, русский философ М. М. Бахтин в своих текстологических исследованиях поступок Социально-философская методология интерпретации и толкования правовых норм: Автореф. … дис. канд. филос. наук. Краснодар, 2004; Овчинников А. И. Правовое мышление: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Краснодар, 2004. 62 Овчинников А. И. Указ. соч. С. 11. 63 Гадамер Х.-Г. Истина и метод. С. 388. Глава 16. Герменевтически-феноменологический подход... 329 или умолчание человека стал интерпретировать как «текст»64. К концу ХХ века в философии текстом стали признавать «любые осмысленные целостные знаково-символические системы, способные хранить и передавать информацию»65. В современной философии в рамках дискурсивного анализа понятие «текст» еще более расширяется. Понимание в настоящее время рассматривают в рамках различных отношений: «текст-реальность, текст-смысл, текст-образ, текст-человек»66, «текст, как виртуальный Я-образ в сети Интернет»67 и др. Идея феноменологии об интенциональном отношении нашего сознания к окружающей действительности расширяет герменевтическое поле и позволяет рассматривать герменевтические процедуры и методы не только применительно к пониманию и интерпретации текста закона, но и к установлению юридического смысла происшедших событий. Таким образом, даже краткий обзор основных положений философской герменевтики и феноменологии показывает, насколько важен ее опыт в познавательном процессе. 16.3. Герменевтически-феноменологический подход в структуре методологии философии права В литературе, посвященной специальным исследованиям герменевтики и феноменологии, нет единообразного подхода к методологическому статусу понятийно-категорийного аппарата, разработанного указанными направлениями философии. Познавательные процедуры, приемы и способы понимания и интерпретирования обозначаются различными названиями методологического свойства. Некоторые авторы, анализируя отдельные философские 64 Бахтин М. М. Искусство и ответственность. К философии поступка. Автор и герой в эстетической деятельности. Проблема содержания, материала и формы в словесном художественном творчестве. Киев: Next,1994. С. 9–68. 65 Словарь философских терминов. С. 576. 66 Гаврина Е. Г. Указ. соч. С. 16. 67 Труфанова Е. О. Единство и множественность Я как проблема эпистемологии: Автореф. дис. … канд. философ. наук. М., 2007. С. 8. 330 юридическая герменевтика в ХХI веке направления, используют термины «герменевтический метод»68 или, соответственно, «феноменологический метод»69. Другие, учитывая синтез герменевтики и феноменологии, используют обобщенные термины: «герменевтическая методология»,70 «герменевтический методологический стандарт»,71 «герменевтический подход»,72 «феноменологически-герменевтическая методология»,73 «методологический аппарат герменевтической феноменологии»74. Такого рода терминологические обозначения с разными методологическими акцентами обусловлены отсутствием среди ученых единства в понимании терминов «методология» и «метод». В философии методологию понимают, например, как философию в целом75, как «учение о способах организации и построения теоретической и практической деятельности человека» 76, как «систему принципов и способов организации и построения практической и теоретической действительности, а также учение об этой системе» 77, как «тип рационально-рефлексивного сознания, направленный на изучение, совершенствование и конструирование методов»78. 68 См., например, Писаревский А. Е. Юридическая герменевтика. Социальнофилософская методология интерпретации и толкования правовых норм. С. 11; Честнов И. Л. Диалогическая концепция права. С. 186. 69 См. например, Новейший философский словарь. С. 277. 70 См., например, Малинова И. П. Указ. соч. С. 15; Стовба А. В. Правовая ситуация как исток бытия права. С. 34. 71 Словарь философских терминов. С. 110. 72 Шульга Е. Н. Когнитивная герменевтика в системе философского знания // Когнитивный подход. Научная монография / Отв. ред. В. А. Лекторский. М., 2007. С. 327. 73 См., например: Актуальные проблемы философии как методологии научного познания / Под ред. В. В. Бущика. Минск, 2006. С. 57. 74 Кузнецов В. Г. Герменевтическая феноменология в контексте философских воззрений Г. Шпета // Логос. Философско-литературный журнал. 1991. № 2. С. 204. 75 См., например: Андреев И. П. Проблемы логики и методологии познания. М., 1972. С. 291-292. 76 См., например: Новейший философский словарь. С. 628; Большой энциклопедический словарь: философия, социология, религия, эзотермизм, политэкономия / Гл. ред. С. Ю. Солодовников. Минск, 2002. С. 499. 77 Философский энциклопедический словарь / Редкол. Л. Ф. Ильичев [и др.]. М., 1983. С. 365. 78 Новая философская энциклопедия: в 4 т. Т. 1. С. 553. Глава 16. Герменевтически-феноменологический подход... 331 Разную интерпретацию имеет и понятие научного метода. Под научным методом в философской литературе, в частности, понимают: теорию или учение,79 путь познания или решения какой-либо задачи,80 способ построения и обоснования системы философского знания,81 способ достижения цели (какого-либо результата), совокупность приемов и операций теоретического и практического освоения действительности,82 систему регулятивных принципов и приемов, с помощью которых достигается объективное познание действительности83. Разнообразный спектр мнений в понимании метода наблюдается и среди правоведов. В современной юридической литературе по общей теории права метод определяют как прием изучения реальной действительности и получения о ней объективных знаний84, как прием (способ), операция, направленные на познание правовых явлений85, как совокупность общефилософских, общенаучных и частнонаучных приемов и способов изучения права86, как способ выполнения научной задачи87, как системная совокупность приемов и способов исследования общих закономерностей и возникновения, функционирования права88 и др. Авторы, исследовавшие методологический инструментарий современных наук, совершенно обоснованно обращают внимание на необходимость и важность отграничения методологии от метода. Методология и метод — это неодинаковые по своей природе компоненты научного знания. Методология в точном значении этого слова 79 Философский энциклопедический словарь / Редкол. С. С. Аверинцев [и др.]. М., 1989. С. 358. 80 Мостепаненко М. В. Философия и методы научного познания. Л., 1972. С. 18. 81 Философский энциклопедический словарь / Редкол. Л. Ф. Ильичев [и др.]. С. 364. 82 См., например: Новейший философский словарь. С. 628. 83 Яскевич Я. С. Философия и методология науки. Вопросы и ответы: полный курс подготовки к кандидатскому экзамену. Минск, 2007. С. 398. 84 Марченко М. Н. Теория государства и права: учебник. М., 2003. С. 15. 85 См. Общая теория государства и права. Академический курс: в 3 т. М., 2002. Т. 1. С. 26; Ларин А. Ю. Теория государства и права. М., 2005. С. 7–9. 86 Смоленский М. Б., Колюшкина Л. Ю. Теория государства и права:. М.: Инфра–М, 2006. С. 7. 87 Теория государства и права. Курс лекций: учеб. пособие / И. В. Упоров [и др.]; под общ. ред. О. В. Старкова. М.: Дашков и К, 2007. С. 12. 88 Дмитрук В. Н. Теория государства и права: учеб. пособие. М., 2006. С. 10. 332 юридическая герменевтика в ХХI веке представляет собой учение о методах, особую науку, ставящую своей непосредственной задачей разработку и совершенствование системы методов научного познания и (или) иных компонентов познавательной деятельности89. Однако в юридической науке методологию рассматривают как достаточно сложное образование. Эти представления о методологии сформулированы в рамках философии права, функциональное предназначение которой заключается в обеспечении не только общей теории права, но и любой отраслевой юридической науки гносеологическим инструментарием. Известный исследователь методологических проблем правоведения Д. А. Керимов рассматривает методологию права как интегральное явление, как «общенаучный феномен, объединяющий всю совокупность принципов, средств и методов познания (мировозрение, философские методы познания и учения о них, обще- и частнонаучные понятия и методы), выработанных всеми общественными науками, в том числе и комплексом юридических наук, и применяемых в процессе познания специфики правовой действительности, ее практического преобразования»90. В методологию в этом случае включаются все методологические компоненты (процедуры, методы и т.д.), взятые в их системе и взаимодействии, учение об этих компонентах, мировоззренческая позиция исследователя, всеобщие теоретические принципы. При этом соотношение методологии и метода рассматривается в контексте диалектического соотношения целого и части, системы и элемента, общего и отдельного91. В рамках предложенного исследования возникает вопрос о месте герменевтически-феноменологических методов и процедур в современной методологии права. Решение этого вопроса лежит в плоскости структуры методологии права. Структура научной методологии имеет несколько уровней методологического значения. Обычно выделяют три уровня: всеобщие (философско-методологические) принципы и методы; общенаучные принципы и методы исследования (применяющиеся во всех или большинстве областей 89 См. например, Сырых В. М. Логические основания общей теории права: в 2 т. Т. 1: Элементный состав. М., 2000. С. 361. 90 Керимов Д. А. Методология права: Предмет, функции, проблемы философии права. М., 2003. С. 88. 91 Там же. С. 84–85. Глава 16. Герменевтически-феноменологический подход... 333 познания) и специальные (частные) методы. Некоторые авторы высказывают мнение о четырехуровневой структуре методологии права. Так, Э. Г. Юдин, помимо вышеуказанных, выделяет четвертый уровень методологии: методику и технику исследования, которая представляет собой «набор процедур, обеспечивающих получение единообразного и достоверного эмпирического материала и его первичную обработку, после которой он только и может включаться в массив наличного знания»92. Первый уровень является всеобщим, базовым, поскольку в рамках философских принципов и методов формулируется универсальный категориальный аппарат, который можно использовать в конкретных исследованиях с использованием общенаучных и специальных методов исследования. Этот уровень имеет чрезвычайно важное значение для правовых исследований. Философия, аккумулируя в себе достижения различных областей знания, обеспечивает выход за пределы сложившейся в правоведении системы категорий, позволяет преодолеть юридический догматизм, посмотреть дальше профессиональных установок и представлений. В структуре указанных методологических средств герменевтически-феноменологические принципы и методы имеют общефилософский характер и могут находить эффективное применение в различных областях научного познания. Представляется, что в контексте структуры методологии права нет оснований выделять в качестве самостоятельной методологии «герменевтическую методологию». В методологическом плане на всеобщем уровне это создаст противоречие с методологическими средствами, сформулированными в иных формах (направлениях) философии. Вместе с тем в науке при объяснении некоторых познавательных средств достаточно часто используют понятие «методологический подход». Следует заметить, что на общенаучном уровне это понятие стало достаточно распространенным. Например, часто говорят о системном подходе93. В литературе высказано мнение, что под методологическим подходом следует понимать самостоятельный методологический компонент, равный среди других средств 92 Юдин Э. Г. Системный подход и принцип деятельности. М.: Наука, 1978. С. 40- 44. 93 См., например: Блауберг И. В., Юдин Э. Г. Становление и сущность системного подхода. М., 1973. С. 74. 334 юридическая герменевтика в ХХI веке и приемов научного анализа94. Думается, что набор тех принципов, способов и процедур познания, которые синтезированы философской герменевтикой и феноменологией могут быть обозначены рамками методологического подхода и быть представлены как самостоятельная часть методологии философии права, которая имеет равнозначное значение в системе иных философских составляющих методологии права. Таким образом, герменевтически-феноменологичекий подход в философии права можно рассматривать как структурный компонент методологии философии права, представляющий собой набор принципов, приемов, способов и процедур познания правовой реальности, в том, числе, уголовно-правовых ситуаций. В последних исследованиях по философии права отмечается, что правовая реальность во всем многообразии ее проявлений может быть представлена как текст и может быть предметом понимания. Так, И. П. Малинова в своем диссертационном исследовании отмечает, что с позиции герменевтики можно говорить о двух основных подходах к тексту: «текст это только знаковая система; свойствами текста наделена вся социальная (в том числе и правовая) реальность»95. По ее мнению «вся совокупность правовых явлений обладает свойствами текста — прежде всего потому, что каждое явление, происходящее в сфере права, входящее в его компетенцию, обладает смыслом»96. Однако правовую реальность И. П. Малинова рассматривает лишь в аспекте философии правотворчества97. В современной юриспруденции идеи герменевтики в основном используются в весьма узкой сфере: в контексте общетеоретической проблемы юридического толкования правовых норм. Так, С. С. Алексеев рассматривает юридическую герменевтику только как «науку и искусство толкования юридических терминов и понятий…»98. В диссертационном исследовании Д. А. Гаврилова 94 Безверхов А. Г. Системный подход в науке уголовного права // Системность в уголовном праве: Материалы II Российского конгресса уголовного права. М., 2007. С. 51. 95 Малинова И. П. Указ. соч. С. 40. 96 Там же. 97 Там же. С. 41–45. 98 Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 130. Глава 16. Герменевтически-феноменологический подход... 335 философская герменевтика используется в русле толкования правовой нормы99. Следует заметить, что в указанном контексте рассматривают идеи герменевтики и современные учебники по философии права100. Однако специальные исследования некоторых специалистов в сфере общей теории права и философии права показывают, что герменевтика может претендовать на выполнение более важных методологических задач. Например, А. И. Овчинников рассматривает юридическую герменевтику в качестве интегрирующего типа правопонимания и придает ей значение парадигмы правового мышления101. В последнее время к герменевтическим процедурам стали проявлять интерес и в науках криминального цикла. Так, В. В. Суслов на основе достижений феноменологии обозначил значение герменевтического интерпретирования при проведении некоторых следственных действий102. В диссертационном исследовании О. В. Пычевой рассмотрены вопросы герменевтической структуры понимания уголовного закона как процесса взаимодействия интерпретатора с тексом103. В первом томе полного курса уголовного права, подготовленного весьма известным составом российской профессуры, впервые в истории издания подобного рода учебной литературы выделен отдельный параграф: «Герменевтика и уголовный закон»104. Таким образом, философская герменевтика и феноменология, сконцентрировав в себе достижения исторически сложившихся герменевтических дисциплин и отдельных научных представлений философов, создала понятийно-категорийный аппарат, который может быть использован в любой сфере познавательной деятельности. Он может быть применен и для совершенствования методологического инструментария квалификации преступления. 99 Гаврилов Д. А. Правоприменительное толкование: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2000. 27 с. 100 См., например, Иконникова Г. И., Ляшенко В. П. Философия права. М., 2012. С. 306-311; Золкин А. Л. Философия права. М., 2012. С. 162-165. 101 Овчинников А. И. Указ. соч. С. 10-13, 31. 102 Суслов В. В. Герменевтика и юридическое толкование // Государство и право. 1997. № 6. С. 115–118. 103 Пычева О. В. Герменевтика уголовного закона: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. 104 Полный курс уголовного права: в 5 т. / Под ред. А. И. Коробеева. СПб., 2008. Т. 1. Преступление и наказание. С. 241–250. 336 юридическая герменевтика в ХХI веке 16.4. Значение герменевтически-феноменологического подхода в процессе квалификации преступления В уголовном праве большинство правоведов определяют квалификацию преступления как установление и юридическое закрепление точного соответствия между признаками совершенного деяния и признаками состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой105. Дискуссионным в теории квалификации преступлений является вопрос о месте квалификации преступлений в процессе реализации норм права. Дискуссионность этого вопроса во многом обусловлена неразрешенностью до настоящего времени общетеоретической проблемы стадий (этапов) реализации нормы. Исследователи выделяют от трех до шести стадий реализации (применения) норм права106. При этом не наблюдается единства в обозначении и обосновании соответствующих стадий. Например, некоторые правоведы в качестве самостоятельной стадии применения нормы права выделяют толкование нормы107. Но другие авторы категорически возражают против этого108. Ряд специалистов в сфере общей теории права выделяют в процессе применения нормы в качестве самостоятельного этапа квалификацию соответствующих событий109. Однако большинство авторов связывают правовую квалификацию с одним из этапов реализации нормы, именуемом выбором юридической нормы. Так, С. С. Алексеев отмечает, что выбор юридических норм на основа105 С. 5. См., например, Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификация преступлений. 106 См. Ткаченко Ю. Г. Нормы социалистического права и их применение. М., 1955. С. 27; Шляпочников А. С. Толкование советского уголовного закона. М., 1960. С. 47; Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 222–223; Берченко А. Я. Применение советского социалистического права. М., 1960. С. 13– 14; Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. М., 1967. С. 105; Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. Волгоград, 1973. С. 45; Коренев А. П. Нормы советского административного права и их применение. М., 1978. С. 82–83; Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 119. 107 См., например: Берченко А. Я. Указ. соч. С. 14–16; Вишневский А. Ф., Горбаток Н. А. Кучинский В. А. Общая теория государства и права. Минск, 1999. С. 367. 108 См., например: Брайнин Я. М. Указ. соч. С. 105. 109 См., например: Шляпочников А. С. Указ. соч. С. 47. Глава 16. Герменевтически-феноменологический подход... 337 нии достоверного и точного законодательного текста осуществляется главным образом путем правовой квалификации фактических обстоятельств юридического дела110. Этот подход поддерживается многими авторами в теории квалификации преступлений. При этом решение вопросов, связанных с установлением фактических обстоятельств дела и уяснением содержания уголовно-правовой нормы, не относят к непосредственному процессу квалификации преступлений. Их обозначают лишь как предпосылки (условия) квалификации преступлений111. Вместе с тем, при рассмотрении вопроса об этапах квалификации преступлений в теории квалификации преступлений была выражена позиция, расширяющая пределы процесса квалификации. Так, некоторые авторы включают в процесс квалификации преступлений деятельность правоприменителя по определению (установлению) фактических обстоятельств дела. Эту деятельность называют по-разному: определение правового значения объективных и субъективных признаков, характеризующих совершенное деяние и личность виновного112, выявление (установление) фактических обстоятельств дела113, выявление фактических признаков совершенного деяния114, упорядочение собранных фактических данных115. Главное, что эти авторы непосредственно включают в процесс квалификации преступления установление тех имеющих уголовно-правовое значение обстоятельств, которые образуют по своей сути фактическую основу квалификации преступлений. 110 Алексеев С. С. Указ. соч. С. 123. См., например: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 12–13; Верина Г. В., Рыбак М. С. Некоторые аспекты квалификации преступлений // Правоведение. 2000. № 3. С. 166; Зырянов В. Н., Пудовочкин Ю. Е. Теоретические основы квалификации преступлений. Ставрополь, 2002. С. 36. 112 Левицкий Г. А. Квалификация преступлений. М., 1981. С. 11. 113 См.: Наумов А. В., Новиченко А. С. Законы логики при квалификации преступлений. М., 1978. С. 23; Черненко Т.Г. Квалификация преступлений: Вопросы теории. Кемерово, 1998. С. 10; Толкаченко А. А. Теоретические основы квалификации преступлений: учеб. пособие. М., 2004. С. 18; Савельева В. С. Основы квалификации преступлений: учеб. пособие. М., 2006. С. 8. 114 Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М., 2003. С. 18. 115 Навроцький В. О. Основи криминально-правовоi квалiфiкацii: навч. посiбик. К., 2006. С.18. 111 338 юридическая герменевтика в ХХI веке С позиции герменевтически-феноменологического подхода процесс квалификации преступлений есть основание рассматривать как постижение смысла определенной уголовно-правовой ситуации и ее разрешение на основе действующей уголовно-правовой нормы. Философская формула герменевтических процедур «понимание — интерпретация — аппликация» в процессе квалификации преступлений трансформируется в формулу «понимание — толкование — применение». Герменевтические процедуры следует рассматривать в их неразрывном единстве (триединстве). Понимание всегда неразрывно связано с интерпретацией (истолкованием). Авторитетный представитель герменевтики Х.-Г. Гадамер рассматривал интерпретацию не как какой-то отдельный акт, задним числом и при случае дополняющий понимание, а как эксплицитную форму понимания (понимание всегда является истолкованием)116. В контексте квалификации преступлений понимание фактических обстоятельств дела и постижение смысла уголовно-правовой нормы представляют собой не два отдельных акта, а единый процесс, который в конечном итоге редуцируется в применении уголовно-правовой нормы. В процессе квалификации преступления герменевтическую процедуру «применение» мы рассматриваем в узком смысле этого слова. Применение нормы здесь мы не трактуем в аспекте общепревентивного значения уголовно-правовой нормы, равно как не затрагиваем и реализацию уголовно-правовой санкции. В рамках герменевтического дискурса применение нормы в процессе квалификации преступления означает вывод уполномоченного лица о наличии в содеянном признаков соответствующего преступления. В контексте квалификации преступлений есть основания использовать герменевтические процедуры понимания и интерпретации при решении двух познавательных задач: понимания уголовноправового значения фактических обстоятельств дела и понимания смысла уголовно-правовой нормы. При установлении фактических обстоятельств дела герменевтические процедуры «понимание» и «толкование» имеют специфику. В.В. Суслов, опираясь на исследования П. Рикера, делает вывод о том, что следователь при проведении, например, осмотра места 116 Гадамер Х.-Г. Истина и метод. С. 364. Глава 16. Герменевтически-феноменологический подход... 339 происшествия имеет дело не с предметами, а с их символами. Обыденные бытовые предметы в ходе осмотра в связи с совершенным преступлением приобретают «косвенный, иносказательный смысл, становятся символами, модальность которых нуждается в декодировании, интерпретации»117. Если рассматривать природу символа в рациональном аспекте, то символ содержит в себе данные о предмете, которые были выведены логическим путем при обработке чувственных впечатлений. Символ можно представить как форму, в которой человеческий разум преобразует проявления внешнего мира. Понимание происшедших событий во многом зависит от специфики проведения соответствующих следственных действий. Например, при проведении допроса понимание имеет своим основанием структуру вопросов-ответов (в философском смысле — оно имеет диалогическую форму). При проведении допроса осуществляется встречное движение смысловых проекций: понимание, например, свидетелем, произошедшего события и понимание следователем юридического значения этого события. Установление фактических данных позволяет понять психическую деятельность лица, совершившего преступление, т.е. те психические составляющие, которые имеют правовое значение и лежат в основе субъективного вменения (вина, мотив, цель, эмоции). Таким образом, лицо, осуществляющее уголовное преследование, интерпретируя соответствующие символы, рассматривает их как возможные источники доказательств и устанавливает, как говорят философы, «интерпретированное бытие». В этом смысле познавательная деятельность лица, осуществляющего уголовное преследование, которая имеет ретроспективный характер, всегда выводит его на проблемное поле герменевтики. Само лицо в этом случае предстает не неким отражающим субъектом, а человеком, познающим, понимающим и интерпретирующим имеющиеся фактические данные, которые он должен оценить как познающий субъект. При этом лицо, осуществляющее уголовное преследование, проводя соответствующее процессуальное действие, должно понять и интерпретировать имеющиеся фактические данные с точки зрения требований об относимости доказательств. 117 Суслов В. В. Указ. соч. С. 116–117. 340 юридическая герменевтика в ХХI веке Установление фактических обстоятельств дела обусловлено пониманием смысла уголовно-правовой нормы. В противном случае лицо, осуществляющее уголовное преследование, не сможет определить, какие фактические данные имеют уголовно-правовое значение, и какая норма подлежит применению в конкретном случае. По этой причине представляется, что нет оснований исключать установление фактических обстоятельств дела из процесса уголовно-правовой оценки совершенного преступления в качестве самостоятельной стадии квалификации преступлений. В аспекте квалификации соответствующее лицо всегда постигает смысл уголовно-правовой нормы с точки зрения конкретного события преступления. Кроме того, в период расследования и рассмотрения уголовного дела квалификация преступления, как известно, может быть изменена. Изменение формулы квалификации может быть вызвано появлением «новых» фактических обстоятельств, установленных в процессе расследования дела или рассмотрения его в суде. Уяснение смысла текста уголовно-правовой нормы предполагает различные типы его понимания. А. А. Вавилова рассматривает понимание текста закона на двух уровнях: знаковом и когнитивном. Понимание на знаковом уровне означает, что лицо понимает, как соотносятся между собой использованные знаки. На данном уровне можно достичь однозначности в понимании текста, устранив семантические несоответствия и противоречия, двусмысленные синтаксические конструкции и т.д. В этом случае большой эффект может дать применение лингвистического анализа текста. На когнитивном уровне понимание означает не только владение знаковой системой, но и соотнесение данной системы с реальностью. Достичь понимания на таком уровне намного сложнее. Когнитивное понимание не может быть достигнуто чисто лингвистическими средствами. Ясность текста в этом аспекте — это не характеристика текста, а характеристика текста с реальностью. Норма может быть понята в одной ситуации и неясна в другой118. В понимании смысла уголовно-правовой нормы приобретает важное методологическое значение опыт философской герменевтики по изучению, «пред-мнения», «пред-суждения». Х.-Г. Гадамер 118 Вавилова А. А. Некоторые теоретические аспекты соотношения права и языка // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 2006. № 5. С. 133. Глава 16. Герменевтически-феноменологический подход... 341 отмечал: «Чтобы точно установить нормативное содержание закона требуется историческое познание первоначального смысла, и лишь ради этого последнего толкователь-юрист принимает в расчет историческое значение, сообщаемое закону самим законодательным актом. Он не может, однако, полагаться исключительно на то, к примеру, что сообщают ему о намерениях и помыслах тех, кто разработал данный закон, протоколы парламентских заседаний. Напротив, он должен осознать произошедшие с тех пор изменения правовых отношений и соответственно заново определить нормативную функцию закона»119. Это правило понимания смысла уголовно-правовой нормы приобретает чрезвычайно важное значение в условиях интенсивного изменения содержания бланкетных признаков, предусмотренных многими нормами Уголовного кодекса. На ранних стадиях досудебного производства «пред-суждение» может выполнять функцию предварительного решения. Правоведы, исследовавшие общие вопросы теории квалификации преступлений, совершенно обоснованно отмечают, что на стадии возбуждения уголовного дела квалификация преступления носит предварительный, ориентировочный характер120. Восприятие и понимание следователем первоначально полученных данных на стадии возбуждения уголовного дела позволяют ему сделать прогноз: сформулировать версию квалификации преступления. В рассматриваемом аспекте приобретает важное значение психологический уровень герменевтического анализа, выдвинутый Ф. Шлейермахером, который, представляется, незаслуженно был подвергнут критике Х.-Г. Гадамером121. В позиции Ф. Шлейермахера заложен глубинный смысл. В контексте квалификации преступлений лицо, осуществляющее уголовное преследование, или судья может знать больше чем законодатель на момент принятия соответствующего закона, поскольку он живет уже в других исторических условиях. В этом смысле важен вывод П. Рикера: «интерпретация находится на стыке лингвистического и нелингвистического, языка и жизненного опыта (каким бы он ни был)…»122. Это 119 Гадамер Х.-Г. Истина и метод. С. 385–386. См., например, Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 197–201; Навроцький В. О. Указ. соч. С. 21. 121 Гадамер Х.-Г. Истина и метод. С. 242. 122 Рикер П. Указ. соч. С. 104–105. 120 342 юридическая герменевтика в ХХI веке вовсе не означает, что лицо, осуществляющее уголовное преследование, или судья в такой ситуации произвольно перетолковывает норму уголовного права. Интерпретация правоприменителя, опосредованная современностью, должна соответствовать принципам уголовного права и современным представлениям о правопонимании. Понимание уголовно-правовой нормы тесно связано с методом герменевтического круга. Например, ст. 395 УК Республики Беларусь предусматривает уголовную ответственность за фальсификацию доказательств. Для того, чтобы понять предмет этого преступления мы должны обратиться к актам процессуального законодательства, определяющих термин «доказательство». Уяснение сущности доказательства способствует пониманию уголовно-правовой природы этого преступления и через толкование остальных его признаков позволяет установить пределы преступного поведения. Герменевтический круг помогает понять структуру составных преступлений, что способствует решению вопросов об их уголовноправовой оценке. Таким образом, задача лиц, уполномоченных осуществлять уголовное преследование и правосудие, состоит в том, чтобы по мере продвижения расследования и рассмотрения дела в суде в условиях возникнувшей уголовно-правовой ситуации концентрическими кругами (от общего к частному и наоборот) формулировать вывод о квалификации совершенного преступления. Глава 17. Герменевтика диссоциативных расстройств... 343 Глава 17. Герменевтика диссоциативных расстройств идентичности в современном праве1 Право — нормативная система, регулирующая отношения между физическими и юридическими лицами, возникающими в отношении вопросов, не регулируемых естественным образом с помощью физических законов. Наше внимание в настоящий момент будет связано с теми ситуациями, в которые вовлечены только физические лица. Поскольку не все отношения, в которые вступают между собой физические лица, регулируются известными нам природными отношениями (и, возможно, к таковым относится только рождение), то упорядочивание превосходящих природный порядок процессов требует отдельного вмешательства, установления особых норм, формирующих область правового регулирования. Конституирующим элементом любой правовой системы является субъект. Обладание статусом правосубъектности предполагает наличие трех условий: правоспособности, дееспособности и деликтоспособности. Считается, что правоспособность человеку гарантируется от рождения до смерти. Дееспособность и деликтоспособность, поскольку они связаны с действиями по реализации прав и выполнению обязанностей правовым субъектом и предполагают сознательное волевое участие человека, возникают по достижении субъектом определенного возраста (в настоящий момент в Российской Федерации 18 лет — возраст наступления полной дееспособности) или получения им особого статуса до достижения совершеннолетия (например, эмансипированного субъекта). Предполагается, что дееспособность и сопутствующая ей способность осознавать значения своих действий субъектом составляют само собой разумеющееся знание. Предполагается, что каждый субъект правового отношения понимает, о чем идет речь. Сознательное и волевое участие единого субъекта в своей жизни исполь1 Исследование выполнено при финансовой поддержке РГНФ № 14-23-18000 «Коллективные сознания». 344 юридическая герменевтика в ХХI веке зуется для введения базовых исходных понятий правовой системы, без которых невозможно было бы возведение остального понятийного каркаса права. Однако фундаментальные понятия, через которые определяются все остальные, в свою очередь, должны быть определены. Сферой, придающей им значение, признается область повседневного здравого смысла, которым в равной мере обладают члены общества, не являющиеся малолетними детьми или больными с психическими отклонениями. Таким образом понимал здравый смысл как надежный конституирующий элемент понятийной системы в XVII веке французский философ Р. Декарт: «Здравомыслие (bon sens) есть вещь, распределенная справедливее всего; каждый считает себя настолько им наделенным, что даже те, кого всего труднее удовлетворить в каком-либо ином отношении, обыкновенно не стремятся иметь здравого смысла больше, чем у них есть. При это невероятно, чтобы все заблуждались. Это свидетельствует скорее о том, что способность правильно рассуждать и отличать истину от заблуждения — что, собственно, и составляет, как принято выражаться, здравомыслие, или разум (raison), —от природы одинакова у всех людей…»2. В соответствии с системой права, основывающейся на понятиях здравого смысла, человек от рождения наделен свойством, которым он вправе распоряжаться свободным образом в соответствии с нормами, определяющими его права и обязанности по отношению к другим физическим и юридическим лицам. Однако здесь необходимо сделать уточнение: в сфере права не используется термин «человек» — речь идет о физическом лице как субъекте правовых отношений. Этот «технический» термин пришел в современный юридический словарь из римского права. Persona (лат. «лицо») — это слово относилось не к каждому человеку: раб не являлся лицом, не обладал правосубъектностью, а был лишь объектом правовых отношений. В современной правовой реальности понятие «физическое лицо» используется в различных правовых системах (как отечественной, так и англосаксонской, например) для обозначения членов общества, которые обладают естественными правами и могут получить 2 Декарт Р. Рассуждение о методе, чтобы верно направлять свой разум и отыскивать истину в науках// Сочинения в 2 т.: Т.1. М., 1989. С. 250 Глава 17. Герменевтика диссоциативных расстройств... 345 дополнительные права, если станут гражданами того или иного государства. Однако при всех имеющих место незначительных различиях в толковании этого понятия одно остается неизменным: физическое лицо понимается как представитель биологического вида Homo Sapiens, которого характеризуют имя, гражданство, пол, возраст, семейное положение. Тем самым становится очевидным, что понятия «человек», «личность», «физическое лицо» используются практически в одном и том же смысле. Т. Ф. Раджабова ссылается на результаты своего исследования: «…анализ использования понятия «личность» в различных отраслях права позволяет утверждать, что оно употребляется в качестве синонима понятия «человек», что, охватывая все разнообразие индивидуумов, обеспечивает равную защиту их прав и интересов»3. Обращение к текстам Гражданского и Уголовного кодексов Российской Федерации позволяют не только отметить данную особенность, но также сделать еще один вывод: правовые отношения строятся на предпосылке, согласно которой физическое лицо в своей деятельности имеет мотивы, желания и иные ментальные состояния, которые непосредственно влияют на его действия в сфере правовых отношений. Предполагается, что «лицо» обладает единством, которое характеризует его интенциональное устройство и позволяет вменять ему ответственность. В последнее время система права, основывающаяся на ставшем традиционным «здравомысленном» понимании фундаментальных понятий права (к которым относится и понятие физического лица, или личности), определяемом многовековой традицией, испытывает потрясения. Ей брошен вызов с двух сторон: со стороны фундаментальной науки, обратившейся к изучению головного мозга человека, и медицинской практики, развивающей теорию психиатрии отчасти под влиянием философии. Стандартная ситуация, с ориентацией на которую создана современная система права, предполагает, что с одним лицом связаны одно тело, пол, возраст, поскольку идентификация личность производится по телесным признакам: отпечаткам пальцев, зубам, размеру конечностей. Так или иначе, исходной точкой начала существования лица считается момент его 3 Раджабова Т. Ф. Личность: понятие и правовой статус //Евразийский юридический журнал. 2009. № 10. С. 97. 346 юридическая герменевтика в ХХI веке рождения. Одно лицо выступает субъектом ответственности за действия, совершенные им от своего имени. Однако определение статуса данного лица не всегда лежит исключительно в правовой сфере. Cистема права содержит нормы, на основании которых можно судить о легитимности/нелегитимности действия, о правовом статусе субъекта. Она предписывает определенные формы поведения, конституируя, создавая, тем самым, самих субъектов4. Существует множество версий происхождения и обоснования действенности нормирующей силы закона5. Однако любая норма, любой закон выражены посредством языка. Язык, как это хорошо было показано Л. Витгенштейном, содержит в себе множество ловушек, источников ложных толкований6. Отдельного исследования заслуживает прояснение современного значения фундаментального термина системы права: «лица». Таким образом, «терапия» языковых заблуждений становится первостепенной задачей. Ее выполнением продиктован выбор того примера, на основании которого строится рассуждение: пример участия в правовом процессе лиц с диссоциативным расстройством идентичности. С его помощью обнаруживается то место, где происходит сбой в традиционной системе употребления понятия. Место этого сбоя — точка сборки смысла, локус производства интерпретации. Возникает вопрос, кто в системе судебного дела осуществляет функцию интерпретации понятий, выражающих значимые компоненты дела. Возлагать на суд (судью, или присяжных заседателей) всю ответственность за полагание и интерпретацию смыслов тех терминов, которые составляют важную часть судебного дела, было бы не только неверно — это бы вело также к необоснованному упрощению ситуации. Многообразие смыслов, используемое судом — наследие традиции. Формально в каждом деле решение принимается судом, но оно принимается на основании процедуры толкования, в результате которой участники делают яв4 Тема нормативного конституирования субъекта, осуществляемой бессубъектной властью представлена в работах М. Фуко (Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. Работы разных лет. М.: Касталь, 1996) и Д. Батлер (Батлер Д. Психика власти. Харьков: ХЦГИ; СПб: Алетейя, 2002). 5 См., например: Ромашов Р. А., Ветютнев Ю. Ю., Тонков Е. Н. Право — язык и масштаб свободы. СПб., 2015. 6 См.: Витгенштейн Л. Философские исследования // Витгенштейн Л. Философские работы. Ч.1. М.,1994. Глава 17. Герменевтика диссоциативных расстройств... 347 ными те смыслы, те значения понятий, задействованных в процессе, которые в текущий момент являются действенными в культуре. Таким образом, судебное решение наделяется действенной силой. Герменевтическое усилие толкования предпринимается на каждом этапе судебного разбирательства и при вынесении решения, при подведении конкретного случая судебного разбирательства под определенную статью. Акцент на исторической обусловленности интерпретатора, свойственный теории философской герменевтики, проясняет, что там и тогда, где и когда речь идет о применении юридической нормы, имеет место действие предрассудков, характеризующих исторический период той или иной культуры. Предрассудки, будучи реабилитированы в проекте философской герменевтики, обозначают те структуры предпонимания значений, на основании которых осуществляется любая социальная деятельность, связанная с языком. Попытка осознать эти предрассудки, увидеть их в действии в связи с использованием понятия личности в судебном процессе — одна из задач данного текста. Система права поддерживает единство общества, не только путем реализации активного и очевидного усилия поддержания норм, но и путем трансляции здравомысленных убеждений, наделяющих саму систему смыслом. Исследование судебной практики — наилучший материал для демонстрации того, каким образом герменевтическое усилие понимания функционирует за счет норм производства значений терминов на основании здравого смысла и вместе с тем в сложных случаях отражает изменение значений базовых понятий права, обусловленных теми сторонними влияниями, которые оказывают на судебную систему медицина и культура. Связь современной системы права с медициной подтверждается соответствующими нормативными актами. Взаимодействие находит свое отражение не в последнюю очередь в сфере уголовного права — в том, что касается условий, смягчающих приговор или частично снимающих вину с обвиняемого. В действующую версию Международного классификатора болезней-10 (далее — МКБ-10) включено психическое расстройство «диссоциативное расстройство идентичности» (F44.81), входящее в группу диссоциативных [конверсионных] расстройств. Данное заболевание характеризуется в официальных изданиях Минздрава, адаптирующих версию 348 юридическая герменевтика в ХХI веке МКБ-10 для русскоязычных читателей следующим образом: «Это редкое расстройство и степень его ятрогенности и культуральной специфичности дискутируется. Основным признаком является видимость существования у индивидуума двух или более разных личностей, проявляющихся неодновременно. Каждая из личностей обладает полнотой, характеризуется собственными предпочтениями, памятью и поведением, что может заметно контрастировать с преморбидной личностью».7 Несмотря на признание его в качестве диагноза согласно перечню МКБ-10, среди психиатров и психотерапевтов до сих пор нет согласия, относительно генезиса данного расстройства и его признания в качестве заболевания. Ряд врачей считает, что больные симулируют расстройство и, попросту говоря, умело внушают мысль о болезни своем лечащему психиатру, вводя его/ее в заблуждение8. До того, как было введено обозначение «диссоциативное расстройство личности» использовался термин «расстройство множественной личности». В данном тексте они будут использоваться взаимозаменимым образом. В течение последних 10 лет в связи с развитием неинвазивных методов изучения работы головного мозга неоднократно осуществлялись исследования состояния головного мозга людей, страдающих диссоциативными расстройствами в целом и диссоциативным расстройством идентичности в частности. В результате появились предпосылки для нахождения нейронных коррелятов диссоциативных состояний, анализа особенностей связей эмоциональной и когнитивной составляющих у пациентов с данными расстройствами.9 Важной чертой диссоциативных расстройств является разрыв в обычно связанных процессах связанных с работой сознания и памяти, восприятия окружающей обстановки. Этому соответствует 7 Психические расстройства и расстройства поведения(F00 — F99). (Класс V МКБ-10, адаптированный для использования в Российской Федерации). Под общей редакцией Казаковцева Б. А., Голланда В. Б.- М.: Минздрав России, 1998. С. 114-115. 8 См., например: Piper A., Merskey H. (2004) The persistence of folly: critical examination of dissociative identity disorder. Part II. The defence and decline of multiple personality or dissociative identity disorder. Canadian Journal of Psychiatry 49. Р. 678-683. 9 См.: Winter D., Krause-Utz A., Lis S., Chiu Ch.-D., Lanius R.A., Schriner F., Bohus M., Schmahl C. Dissociation in borderline personality disorder: Distributed cognitive and emotional inhibition and its neural correlates. Psychiatry research: Neuroimaging, 233, 2015. Р. 339-351. Глава 17. Герменевтика диссоциативных расстройств... 349 разнообразие характеров, эмоциональных ответов, вариативность познавательных способностей, представленных различными альтер-эго. Таким данным феноменального характера соответствует наличие различий между скоростью локального мозгового кровотока у лиц, имеющих и не имеющих диссоциативное расстройство в анамнезе. Согласно исследованию В. Сар и др.,10 все пациенты с диссоциативным расстройством, привлеченные к исследованию имели области гипоперфузии в орбитофронтальной коре по сравнению с контрольной группой здоровых субъектов. В целом исследования методами нейровизуализации свидетельствует о том, что у пациентов с расстройствами идентичности поражаются зоны мозга, напрямую или косвенно связанные с эмоциями и памятью. Если чаще всего исследование нейронных коррелятов ментальных состояний человека с диссоциативным расстройством сравнивается с коррелятами здоровых субъектов, обрабатывающих ту же информацию, то работа Рейндерса и др.11 связана с изучением функционирования мозга пациента с диссоциативным расстройством, в моменты активации различных альтер-эго: нейтрального, которое, как правило, задействовано в повседневности и диссоциированнного в ответ на детскую травму. Результаты исследования показали, что когда человек находится в состоянии различных альтер-эго (нейтрального и диссоциированного в ответ на детскую травму соответственно), активируются функционально различные нейронные сети, что сопровождается автоматическими (изменение частоты сердцебиения, изменение величины систолического артериального давления) и субъективными реакциями. Следовательно, можно сказать, что изучение пациентов с диссоциативным расстройством идентичности с помощью методов нейровизуалиции предоставляет информацию, на данном этапе свидетельствующую о наличии действительных изменений в функционировании головного мозга, реализующего различные «программы», соответствующие различным альтер-эго. Тем самым, позиция скептиков в отношении существования данного заболевания оказывается поколеблена. Тем не 10 Sar V., Unal S. N., Ozturk E. (2007) Frontal and occipital perfusion changes in dissociative identity disorder. Psychiatry Research: Neuroimaging, 156. Р. 217-223. 11 Reinders A. A. T., Nijenhuis E. R. S., Quak J., Korf J., Haaksma J., Paans A. M. J., Willemsen A. T. M., den Boer J. A. (2006) Psychobiological characteristics of Dissociative identity disorder: a symptom provocation study. Biological Psychiatry, 60. Р. 730-740. 350 юридическая герменевтика в ХХI веке менее, свидетельства нейрофизиологов не дают той искомой однозначности относительно статуса диагноза, которая бы значительно упростила ситуацию. Социо-когнитивная модель объясняет развитие данного заболевания в XX веке необычайной популярностью применения в терапии психических расстройств техники гипноза, индуциирующей расщепление, а также тем фактом, что отдельные истории множественых личностей экранизировались и становились необычайно популярными, демонстрируя таким образом одну из возможных стратегий ухода от ответственности субъекта.12 Особого внимания данное расстройство заслуживает, поскольку оно порождает специфическую юридическую головоломку, с которой сталкиваются юристы, участвующие в разбирательствах, в которых одна из сторон представлена субъектом с диссоциативным расстройством идентичности. Нетривиальность данной ситуации заключается в том, что система норм права основывается на предпосылке, согласно которой в одном теле находится один деятель, одна личность, один субъект правовых отношений. Особенностью множественной личности является то, что в одном теле могут сосуществовать и поочередно проявлять себя в качестве деятелей несколько личностей, обладающих самосознанием и иногда имеющих представление о других личностях, иногда не имеющих такового. Осуждая одну из таких личностей, судья на самом деле подвергает наказанию несколько личностей сразу, поскольку все они связаны с одним и тем же физическим объектом живого тела и их местоположение в объективном мире совпадает с положением данного тела как физического объекта. Судье также приходится самостоятельно решать проблему возможности симуляции и сознательного обмана со стороны лица, страдающего расстройством множественной личности, выносить вердикт в ситуации отсутствии окончательной уверенности в том, что апелляция обвиняемого к амнезии является подлинной, несмотря на разработанные алгоритмы опроса и диагностические методы.13 12 Lynn S.J., Lilienfeld S.O., Merkelbach H., Giesbrecht Y. van der Kloet D. (2012) Dissociation and dissociative disorders: Challenging conventional wisdom. Current Directions in Psychological Science, 21: 48-53. 13 Для более подробного ознакомления с материалами по данной теме читателя можно отослать к работе Byard B., Payne-James J. (2015) Encyclopedia of Forensic and Legal Medicine, Volumes 1-4, San Diego, United States: Elsevier Science Publishing Co Inc. Глава 17. Герменевтика диссоциативных расстройств... 351 Среди первых мыслителей обративших внимание на данную проблему и на существующую здесь связь метафизики и судебного дела был Джон Локк. В ставшей впоследствии знаменитой XXVII главе «Опыта о человеческом разумении» он ставит вопрос о возможности решения проблемы определения критерии тождества личности без вовлечения в рассуждение такой темной и непонятной сущности, как мыслящая субстанция. Локк впервые вводит в контекст философских размышлений новый терминологический аппарат: «личность», «сознание себя как себя». Локк дает два определения личности, отличающиеся друг от друга расставленными в них акцентами. Использование понятия «личность» представляется Локком как необходимость в ситуации отсутствия иного термина, обозначавшего ту область фактов, которая, с точки зрения Локка, имеется в виду при постановке вопроса о тождестве личности, необходимом для того, чтобы соблюдался принцип правовой справедливости. Личность Локк определяет следующим образом: «Я думаю, личность есть разумное мыслящее существо, которое имеет разум и рефлексию и может рассматривать себя как себя, как то же самое мыслящее существо, в разное время и в различных местах только благодаря тому сознанию, которое неотделимо от мышления и, на мой взгляд, существенно для мышления, ибо невозможно, чтобы кто-нибудь воспринимал, не воспринимая, что он воспринимает»14. Окончание 27 главы Локк посвящает отдельный раздел личности как юридическому понятию: «Это юридический термин, касающийся действий и их ценности и относящийся поэтому только к разумным существам, знающим, что такое закон, счастье и несчастье».15 Таким образом он дает два определения понятию личность, соотнесенных друг с другом и задающих единый контекст мышления данного понятия в традиции: личность — значимая сущность, поскольку обладает двумя важными взаимодополняющими свойствами: рефлексией и способностью искать и находить счастье. Примеры рассмотрения процессов с участием обвиняемых, ­обладающих данным расстройством, наиболее распространены 14 Локк Дж. Сочинения в 3-х т. Т.1. Опыт о человеческом разумении. (Философское наследие. Т.93). М.: Мысль, 1985. С. 387 15 Там же. С. 400. 352 юридическая герменевтика в ХХI веке в системе права Соединенных Штатов Америки, поэтому мы будем к ним обращаться в дальнейшем. Можно выделить ряд вопросов, возникающих при столкновении с множественной личностью в суде (их перечень, безусловно, не является исчерпывающим): — право на отдельное представление интересов в суде для каждой из личностей, входящей в состав множественной личности; — дача свидетельских показаний в суде по отдельности различными личностями, входящими в состав множественной личности; — правовой статус личностей, составляющих множественную личность; — применение критерия возраста, с которого наступает уголовная ответственность, в отношении множественной личности, которую могут составлять в том числе несовершеннолетние лица; — вменяемость лица, обвиняемого в совершении преступления. Что касается дачи свидетельских показаний в суде множественной личностью, то данный факт имеет место быть в судебной практике США с начала 80-х гг. XX в. В литературе можно встретить ссылки на различные случаи. Так, Р. Б. Эллисон16 ссылается на дело Энтони Дж., у которого было выявлено две других личности: Джон Грейс, отличавшийся вызывающим поведением и признавший в ходе разбирательства факт нападения и ограбления жены доктора, и Александр, снабдивший адвоката всей необходимой информацией по делу, которой не обладали ни Джон Грейс, ни Энтони Дж. Во время судебного разбирательства Энтони Дж. свидетельствовал о том, что он не помнит совершение преступлений, в которых его обвиняют. Позже был допрошен Джон Грейс, который рассказал, каким именно образом он совершил преступления. В результате Энтони Дж. был признан виновным по всем тем пунктам, которые были предъявлены ему в обвинении. Разбирательства, связанные с множественными личностями нередко имеют сценический характер и производят впечатление не действительных историй, а вышедших из-под пера виртуоза писателя, работающего в жанре комедии, или трагикомедии. Вот пример одного из таких нашумевших процессов. В деле «Штат Висконсин 16 Allison R. B. The multiple personality defendant in court. American Journal of Forensic Psychiatry 3, 1982. Р. 181-191. Глава 17. Герменевтика диссоциативных расстройств... 353 против Марка А. Питерсона»17 1990 года шесть женских из общего числа в сорок семь личностей, составляющих множественную личность, дали свидетельские показания под присягой по отдельности. 26-летняя Сара подала жалобу на факт изнасилования двух других личностей — одной взрослой и одного ребенка — 29-летним Питерсоном. В ходе судебного разбирательства было установлено, что Питерсон завел приятельские отношения с другой 26-летней личностью Франни. Он также познакомился с 20-летней Дженнифер, любящей веселиться и танцевать, с которой они позднее занимались сексом в его машине и в процессе полового акта ненадолго была активирована 6-летняя Эмили. Питерсон попросил Дженнифер убедить Эмили держать в секрете то, невольным свидетелем чего она стала. Вместо этого Франни и Эмили рассказали обо всем Саре, доминирующей личности, которая и написала в полицию заявление об изнасиловании. (Доминирующая личность — личность, которая, как правило, присутствует в течение наибольшего времени в период обычной жизни, не нарушаемой стрессами).18 Ни Франни, ни Сара, ни Эмили не выражали согласия на совершение полового акта. В ходе судебного процесса другие личности, входящие в целое множественной личности, по отдельности под присягой давали свидетельские показания. Так, из рассказа Франни стало известно, что она сообщала Питерсону о своем необычном психическом статусе, при котором в одном теле находится несколько женщин. Питерсон в ответ попросил ее познакомить с Дженнифер, поскольку счел ее подходящей кандидатурой для фривольных отношений. Когда пришла очередь Дженнифер давать показания, то ее голос звучал совершенно по-иному, нежели голос Сары или Франни. Она отрицала то, что она множественная личность, что она проходит курс лечения у психотерапевта. Адвокат защиты настаивал на том, что личность Дженнифер добровольно согласилась вступить с Питерсоном в соответствующие отношения и, более того, она является вменяемой и не больна. Сторона обвинения представила заключения психиатров, которые диагностировали наличие у Сары расстройства 17 Подробнее см.: James D. (1998) Multiple personality disorder in the courts: a review of the North American experience. The Journal of Forensic Psychiatry 9 (2): 339-361. 18 Putnam F. W. (1997) Dissociation in Children and Adolescents. A Developmental Perspective. Guilford Press, New York. 354 юридическая герменевтика в ХХI веке множественной личности, в состав которой, по разным данным, входило от восемнадцати до сорока шести персон, некоторые из них представляли собой полноценные личности, другие — фрагменты, связанные только с определенными эмоциями. Некоторые из личностей были мужского пола, однако никто не спросил у Сары, были ли они также изнасилованы. Согласно решению суда присяжных, Питерсон был признан виновным в изнасиловании согласно статье уголовного кодекса, по которой объектом изнасилования была психически нездоровая личность, неспособная временно или постоянно отдавать отчет в собственных действиях. Данный приговор предполагал 10 лет заключения под стражу. Позднее в интервью журналистам, один из присяжных заседателей сообщил, что самым важным для него и его коллег было понять, больна ли Сара и знал ли об этом Питерсон. Не столь важным был сам по себе факт наличия или отсутствия у нее диагноза конкретно диссоциативного расстройства идентичности. Стоит отметить, что заявления об изнасиловании являются ­нередким явлением среди лиц, страдающих данным расстройством. Не менее сложными представляются и случаи, когда лицо, страдающее интересующим нас психическим расстройством, оказывается на скамье подсудимых. В числе личностей, в том числе доминантных по сравнению с остальными, входящими в целое множественной личности, могут быть и несовершеннолетние дети, на которых некоторые статьи уголовного кодекса не распространяются, поскольку считается, что ребенок не в состоянии оценить последствия своих действий, исходя из социальных и правовых норм и к тому же он не всегда способен контролировать свои собственные действия — данная функция должна выполняться находящимся рядом с ним вменяемым совершеннолетним взрослым человеком. Нередко множественные личности используют отсылку к своему заболеванию как основу для стратегии защиты с опорой на невменяемость19. Первым и наиболее известным среди подобных случаев стал случай Билли Миллигана, арестованного в ходе расследования девяти случаев изнасилования на территории университетского кам19 Успешным случаем защиты с опорой на невменяемость лиц, страдающих расстройством множественной личности, является также дело Пола Мискимена, признанного невиновным в убийстве своей жены, поскольку сам Пол не мог влиять на действия своей альтернативной личности, совершившей убийство. Глава 17. Герменевтика диссоциативных расстройств... 355 пуса. Диагноз множественной личности был поставлен Миллигану в ходе судебного разбирательства и подтвержден психиатром Корнелией Уилбур, ранее диагностировавшей шестнадцать личностей Сибиллы.20 Как выяснилось в ходе судебного разбирательства, насильственные действия совершала 19-летняя личность Аделина, которая была лесбиянкой. Представленные в суде свидетельства показали, что доминирующая личность среди остальных двадцати четырех не знала о существовании Аделины и ее действиях и следовательно не могла их контролировать. В 1988 году после длительного курса лечения, направленного на интеграцию множественных личностей, Миллиган был выпущен на свободу как интегрированная личность. Данная история имела широкий общественный резонанс. В 1981 году была издана книга «Множественные умы Билли Миллиган»21, часть средств от продажи которой пошла на оплату лечения Миллигана. История его множественной личности экранизирована и в 2016 году выходит в прокат кинокартина «Переполненная комната», главную роль в которой исполняет Леонардо Ди Каприо. Использованная адвокатом Миллигана линия защиты является одной из двух чаасто используемых в США в случаях множественных личностей. Льюис и Бард, исследовавшие использовавшиеся в судах США случаи защиты с использованием статуса множественной личности, выявили следующие основные типы: 1. Защита, основанная на невменяемости подзащитного. ­Поскольку подзащитный не имеет возможности контролировать действия своих других личностей, или альтер-эго, то он не несет ­ответственности за них. 2. Защита, основанная на неспособности подзащитного участвовать судебном процессе, поскольку он не имеет воспоминаний о действиях других личностей, или альтер-эго, и потому не может участвовать в их защите. Однако не всегда данные стратегии являются успешными для стороны защиты.22 Так, суд рассматривавший дело о вождении 20 См.: Шрайбер Ф. Р. Сивилла. М.: ЭКСМО, Домино, 2003. См.: Киз Д. Множественные умы Билли Миллигана. М.: ЭКСМО, Домино, 2003. 22 В. В. Мотов ссылается на исследования, согласно которым в США в уголовных делах довольно редко используется защита на основании невменяемости. См.: Мотов, В. В. Психическое расстройство и уголовная ответственность в США // Независимый психиатрический журнал. 2004. №1. С. 57-64. 21 356 юридическая герменевтика в ХХI веке в пьяном виде, постановил, что обвиняемая виновна в совершенном преступлении, несмотря на то, что до совершения преступления у нее была диагностирована множественная личность, и сама обвиняемая утверждала, что не имеет воспоминаний о совершенном преступлении, но знает о появлении вторичной личности Дженнифер. В основании данного решения суда лежало следующее рассуждение: во-первых, только одна личность может в один момент времени вести машину, и защите не удалось показать, что данная личность, Дженнифер, не отдавала себе отчет в происходящем или действовала не на основании своей воли. Во-вторых, несущественным является тот факт, что обвиняемая не имеет воспоминаний о совершенном преступлении, ибо амнезия сама по себе еще не является достаточным основанием для того, чтобы снимать ответственность за совершенные действия. Следовательно, поскольку Дженнифер сознавала, что она совершает противоправное действие, то виновной является также целая личность. Основная сложность, с которой сталкивается суд в случаях участия в процессе лиц с расстройством множественной личности в роли свидетелей или обвиняемых, связана с соблюдением судом принципа единства субъекта действия и равномерно, или справедливо, распределенной ответственности. В случае, если суд принимает во внимание показания альтер-эго множественной личностей и наделяет каждую из них правосубъектностью, то, тем самым, в ходе рассмотрения утрачивается единство субъекта действия и необходимы нормы, опора на которые позволит трактовать статус физического лица таким образом, чтобы было возможным вменять ответственность распределенным образом и соответствующим образом выносить справедливое решение. Если же судом игнорируются особые обстоятельства психологического опыта лиц, страдающих диссоциативным расстройством идентичности, то при имеющем место быть в данном случае сохранении единства субъекта утрачивается равномерное распределение ответственности, при котором виновным может быть признано лицо (доминирующая личность или альтер-эго), не имеющее отношения к совершенному преступному действию. В связи с этим существует дискуссия в философском и правовом поле о том, каким образом следует трактовать статус альтер-эго: являются ли они полноценными личностями с соответствующими Глава 17. Герменевтика диссоциативных расстройств... 357 правами и обязанностями, или же, представляя собой фрагменты единого психологического опыта, они не могут выступать в роли полноценных участников правовых отношений. Возможны два основных подхода к решению данного затруднения: либо считать наличие диагноза диссоциативного расстройства идентичности достаточным основанием для признания лица невиновным на основании невменяемости (данный подход представлен в работах исследовательницы Элин Сакс), либо считать, что подзащитный с таким диагнозом все равно является одной личностью, различные части которой представляют собой необычные в силу своей частичной автономности формирования психической жизни, однако суд должен рассматривать их как части одного целого (такие умеренные взгляды высказываются Бенке, хотя он признает, что возможны случаи серьезной диссоциации, которые требуют отдельного рассмотрения, которое должно учитывать и амнезию, и непроизвольность действий, присущие множественным личностям как таковым). Основным оппонентом Сакс выступает Сеймур Халлек, настаивающий на том, что множественная личность должна в любом случае нести ответственность за действия любых своих альтер-эго, поскольку это будет способствовать прогрессу в лечении диссоциативного расстройства. Халлек также указывает на все те затруднения в сфере правовых вопросов, которые являются результатом признания автономности альтер-эго. Может ли такая личность подписывать завещание, информированное согласие на прохождение курса лечения, совершать сделки, и тому подобное. Следовательно, основной вопрос, который должен быть решен для разрешения правовых затруднений — это вопрос нашего понимания понятия «личность» и связи личности с телом, поскольку в конечном итоге любая форма наказания реализуется телесным образом и связана зачастую с ограничениями возможности передвижения. Множественная личность, точно так же как и личность человека с рассеченным мозолистым телом в головном мозге — это вызов для любых социальных практик, предполагающих единство субъекта как основу своего функционирования. В случае рассечения мозолистого тела разрушается физическая связь между полушариями головного мозга, и человек получает два интенционально параллельных потока сознания, в которых он способен ориентироваться 358 юридическая герменевтика в ХХI веке автономно друг от друга. В случае множественной личности патология возникает независимо от внешних вмешательств в головной мозг человека и приводит к формированию нескольких автономных или частично связанных друг с другом потоков самосознания, которые имеют отдельную биографию, имя, возраст, пол и напрямую не определяются тем телом, в котором они, выражаясь метафорически, находятся. Стандартное представление здравого смысла, согласно которому в одном теле находится одна личность и которое, как правило, находит себе подтверждение в обычной жизни, в двух данных случаях не может нам дать объяснения, как такое возможно. Следовательно, требуется уточнение понятия личности, ее статуса и связи с телом. Поскольку в состав множественной личности может входить несколько альтер-эго, то возникает вопрос, может ли каждое из них в отдельности представлять собой личность, или же они представляют собой обособившиеся фрагменты личности? Возможны три аргумента в пользу трактования альтер-эго множественной личности как самостоятельных личностей. Во-первых, альтер-эго по-разному позиционируют себя в обществе, им свойственны разные типы поведения, наличие различных акцентов в устной речи, своеобразных пищевых предпочтений, которые свойственны одним и неприятным другим альтер-эго, привычки, желания23. Во-вторых, единство, которое представляет собой личность не предполагает наличия одновременно существующих противоположных влечений (в качестве примера здесь можно сослаться на историю судебного разбирательства, связанную с жалобой на изнасилование, приведенную выше). В-третьих, поведение альтер-эго свидетельствует об отсутствии желания формировать единое целое. Напротив, во всех случаях различия между альтер-эго подчеркиваются и служат источником конфликтов между ними. Приведение в исполнение наказания множественной личности представляет собой непростую задачу. Если преступление совершено одним из альтер-эго, другие не имеют воспоминаний о преступных действиях, то наказывать всех было бы неправильно. Такая форма наказания как заключение под старжу предполагает ограничение перемещений тела. Поскольку в случае множественной лич23 Более подробные описания см., например, в книге «Множественные умы Билли Миллигана». Глава 17. Герменевтика диссоциативных расстройств... 359 ности с одним телом оказываются связаны несколько альтер-эго, то все они, невзирая на виновность или невиновность несут наказание. Выходом из данной ситуации может послужить замена исполнения наказания или отсрочка его исполнения, вызванная принудительным медицинским лечением множественной личности, истолкованной как патологическое психологическое состояние. Однако и на данном этапе данное решение представляется неоднозначным и проблематичным. Действительно, медицина рассматривает множественную личность как патологию и в качестве лечения предполагает различные методики интеграции, слияния, различных альтер-эго в одно единое целое, существующее в едином временном потоке. Только они оказываются действенными в случае данного расстройства. Однако если альтер-эго представляют собой личности, то такое лечение, строго говоря, может расцениваться как убийство24, поскольку в ходе слияние данные альтер-эго исчезают вместе с сопутствующим им самосознанием. Вместо них появляется новая личность, которая начинает существовать и совпадает по числу с телом как физическим объектом: в одном теле — одна личность. Требования здравого смысла удовлетворены. Источник тревоги устранен. Личность, полученная в результате медицинского лечения, является тем самым физическим лицом, которое подпадает под традиционные правовые нормы. Здесь необходимо обратить внимание на то, что существует несколько концепций количественного, или нумерического, тождества личности25: психологическая, телесная, биологическая. Они отличаются друг от друга на основании выделяемого критерия тождества личности. В рамках интересующей нас в данный момент проблематики наибольший интерес представляют психологическая и телесная концепции, соответствующие разнонаправленным интуициям: пер24 Возможность такого понимания процесса лечения путем интеграции анализируется в статье Kathleen V. Wilkes (1981) Multiple personality and personal identity. British Journal for the Philosophy of Science, vol. 32: 331-348. 25 Речь не может идти о качественном тождестве личности, поскольку в каждый момент времени личность оказывается качественна отлична от самой себя, независимо от того, о каком критерии тождества личности идет речь: психологическом или телесном. 360 юридическая герменевтика в ХХI веке вая — интуиции философского размышления, вторая — интуиции здравого смысла, входящая в состав представлений, формирующих свод положений так называемой народной психологии, и, следовательно, лежащих в основании тех правовых норм, которые функционируют в настоящий момент в обществе. Именно данные концепции приходят в столкновение в случае множественной личности. Она не представляет никакой проблемы для психологической концепции. Основные положения данной концепции были сформулированы Джоном Локком в XVIII веке, согласно которому «…личность есть разумное мыслящее существо, которое имеет разум и рефлексию и может рассматривать себя как себя, как то же самое мыслящее существо, в разное время и в различных местах только благодаря тому сознанию, которое неотделимо от мышления…»26. Данная формулировка допускает сосуществование в одном теле нескольких личностей, переселение из одного тела в другое, не предполагает необходимость непрерывного существования личности и прочие вещи, кажущиеся на первый взгляд плодом воображения теоретика, а не данностью жизни. Однако множественные личности существуют. Телесная же концепция тождества личности, напротив, предполагает, что существование личности определяется наличием тела. Количество личностей напрямую зависит от количества тел. Согласно психологическому критерию тождества личности, альтер-эго являются различными личностями, поскольку обладают индивидуальным самосознанием, памятью, желаниями и намерениями. Сакс предлагает три аргумента в пользу того, что лечение в форме интеграции не может толковаться как убийство, несмотря на то, что в случае альтер-эго множественной личности речь может идти о личностях, а следовательно о субъектах всех тех прав, в том числе права на жизнь, которые гарантируются современной системой права.27 Первый аргумент заключается в том, что альтер-эго могут подписать информированное согласие на процедуру интеграции. Таким образом, в процессе интеграции мы имеем дело ассистируемым самоубийством (самоубийством, выполняемым с помощью постороннего человека) на основании 26 Локк Дж. Сочинения в 3-х т. Т.1. Опыт о человеческом разумении. (Философское наследие. Т.93). М.: Мысль, 1985. С. 387 27 Saks E. R. (1994) Integrating multiple personalities, murder, and the status of alters as persons. Public Affairs Quarterly, Vol. 8 (2): 169-185. Глава 17. Герменевтика диссоциативных расстройств... 361 информированного согласия. Однако данный путь не является идеальным, поскольку в силу индивидуальных особенностей развития альтер-эго, не все могут давать данное согласие в силу, например, их возраста. Помимо всего прочего ассистируемое самоубийство все еще является преступлением. Второй аргумент представлен позицией, согласно которой убийство предполагает превращение живого тела в безжизненный труп. Подобного рода трансформация не имеет места в процессе интеграции. Однако данные представления соответствуют здравомысленному представлению о критерии тождества личности, согласно которому только уничтожение жизни в теле является убийством. Однако если принять условия, диктуемые психологической теорией, концептуально более строгой и разделяющей понятия «личность», «человек», «тело», то тогда получится, что интеграция, слияние осуществляются путем уничтожения живых личностей28. Приведение норм права в соответствие с психологическим критерием тождества коренным образом повлияет на толкование ситуации судебных процессов и лечения множественных личностей. Третий аргумент представляет собой воззрение, согласно ­которому в результате интеграции альтер-эго не уничтожаются, но сохраняются. Итоговая интегрированная личность представляет собой сумму, составленную из нескольких альтер-эго. Однако изменение модуса их существования с автономного на неавтономный ведет к значительным изменениям. Соединение их в одно целое преобразует все составляющие части, лишая альтер-эго тех возможностей, что были у них ранее. Выход из неоднозначной ситуации понимания практики интеграции множественной личности Сакс видит в том, чтобы расценивать интеграции наравне с другими действиями, имеющими статус оправданных, совершенных в обстоятельствах, извиняющих факт совершения действия, которое без наличия этих обстоятельств 28 На самом деле, телесный критерий тождества личности также является источником неоднозначных ситуаций в случаях клонирования, мультиплицирования исходной личности. Возникает вопрос, как расценивать уничтожение клона: как убийство или как техническое списание вышедшего из строя? Кинофильм «Луна 2112» ставит вопрос именно об этом. Луна 2112. Научно-фантастический фильм // Реж. Д. Джонс. Великобритания, Киностудия: Liberty Films UK, Lunar Industries, Xingu Films, 2009. 362 юридическая герменевтика в ХХI веке было бы уголовно наказуемым: например, убийство с целью самообороны, операция по разделению сиамских близнецов-младенцев в обстоятельствах, когда известно, что один из них точно выживет и будет иметь высокие шансы на нормальное развитие и высокое качество жизни, а сохранение жизни обоим приведет к скорому летальному исходу обоих. Таким образом, Сакс заключает, что наличие всех трех извиняющих обстоятельств — согласия пациента на процедуру, гарантированного психологического выживания всех альтер-эго, гарантия высокого качества жизни — придает лечению множественной личности путем интеграции статус оправданного убийства (justified homicide). Признание важности и значимости диагноза диссоциативного расстройства идентичности в судебной практике ставит специалистов перед необходимостью прояснения того круга объектов, которые подпадают под определение субъектов правовых отношений, субъектов, ответственных за свои действия. Факт признания того, что в одном теле могут сосуществовать различные потоки самосознания, не отдающие себе отчет в существовании друг друга и неспособные влиять друг на друга, не означает непременного изменения толкования понятий «вина», «ответственность», «субъект права». Однако дополнения к обоснованию значимости данных понятий необходимы в новых изменившихся обстоятельствах ведения разбирательств. Диссоциативное расстройство идентичности является одним из многих примеров того, как в современной ситуации возникают точки напряжения, обусловленные трансформацией содержания понятия (в данном случае источником напряжения является традиционное для системы права понятие «лица», «личности»). Поскольку в настоящий момент не существует однозначно признаваемой всеми трактовки тождества личности, которая производит единого субъекта, способного нести ответственность за свои действия, а традиционное здравомысленное толкование понятия «личность» не может дать объяснения фактам текущего положения дел, то мы в скором времени можем стать свидетелями коренного реформирования основ права (в сильном варианте) или же реинтерпретации его фундаментальных понятий (в слабом варианте). Возможность признания множества субъектов ответственности в одном теле является далеко не единственным направлением реформирования Глава 17. Герменевтика диссоциативных расстройств... 363 системы права. Именно люди на основании долгой многовековой традиции являются личностями и обладателя прав и обязанностей. (Хотя стоит в данном контексте упомянуть интересное исследование Я. Канторовича начала ХХ века «Процессы против животных в Средние века», свидетельствующее о существовании в прошлом традиции вменения ответственности и вины не только человеческим деятелям, но и животным других видов). В настоящий момент толкование понятия «личность» претерпевает изменения, связанные с биологизацией данного понятия, с расширением круга живых существ, обладающих самосознанием за пределы вида Homo Sapiens. Свидетельством этого является обсуждение данных вопросов на международных научных мероприятиях. В сентябре 2015 года в СПбГУ прошла конференция «Онтология субъективности: я, личности, организмы», посвященная вопросу определения понятий, вынесенных в заглавие, с учетом современных исследований в философии и науке. В июле 2016 в университете Лидса будет проходить конференция «Личности как животные», являющаяся итоговым мероприятием исследовательского проекта «Личности как животные: осмысление животной основы деятельности, перцептивного знания и мышления», выполняемого под руководством Хелен Стюард. Возможно, в ближайшее время обсуждение правового статуса других живых существ выйдет за пределы академического круга и на практике будет формировать новое правовое сознание новых личностей. Историчность существования понятий, их изменчивость, обусловленная трансформацией здравого смысла, в том числе фундаментальных понятий права, таких, как «личность», составляющих нормативное условие существования общества раскрывается в ситуациях, требующих особого внимания и герменевтического усилия понимания. Каждый раз, сталкиваясь с чем-то непривычным, новым, не укладывающимся в «прокрустово ложе» известных интерпретаций, мы, прежде всего, лучше узнаем, кто мы такие и какова та понятийная основа, что составляет основу суждений здравого смысла нашего времени. 364 юридическая герменевтика в ХХI веке Глава 18. Право как герменевтическое явление в сравнительно-правовых исследованиях Методология познания говорит о том, что анализ каждого явления или научной проблемы должен начинаться с выяснения ограничений и допущений, сделанных как в определении исходных понятий, так и в постановке целевой проблемы исследования. Далее необходимо выяснение пределов применимости выбранных методов исследования и осознание нового уровня понятия наблюдаемости явлений, процессов или объектов, являющихся предметом исследования. В связи с этим несколько предварительных замечаний, касающихся нашего исследования. Рассмотрение юридической герменевтики следует начать с последовательного разбора действительного сопряженного смысла необходимых понятий, терминов, категорий, которыми окружена юридическая герменевтика. Категории играют фундаментальную роль в процессе производства знания, поскольку они действуют не только как средство доступа эмпирического мира в мир науки и наоборот, но и как объекты знания в себе1. Одни и те же понятия в разных предметных областях или в разных научных школах одного направления часто называются по-разному. Т. В. Ушаков отмечает, что основой для образования понятий, т.е. номинаций нового, служит сущность вещей, выявленная в результате деятельности человека2. Одинаковые сущности в конце концов будут одинаково определены и названы. Процесс образования новых терминов, отражающих одно и то же понятие, аналогичен в разных предметных областях, в разных странах в пределах существования языковых норм и степени потребности общества на данном этапе, в том числе в конкретной области знания. 1 Samuel G. H. Epistemology and method in law. England, Hampshire, 2003. P. 217. Ушаков Т. В. Теоретические предпосылки определения тенденций развития зарубежного объекта на основе его информационной модели // Актуальные проблемы развития и внедрения новых информационных технологий: Тр. конф. М., 1988. С. 56. 2 Глава 18. Право как герменевтическое явление ... 365 Во многих публикациях авторы достаточно пренебрежительно относятся к определениям используемых понятий, подразумевая, что это очевидно. Однако это далеко не так, и даже в энциклопедиях и словарях достаточно часто один термин определяется через другой по цепочке, которая приводит к исходному термину3. Разные авторы вкладывают различный смысл в одни и те же используемые термины, что порой приводит к терминологическим спорам, которые можно было бы прекратить при более четком определении используемых терминов4. Правовая наука характеризуется нетипичными объектами. Эта нетипичность обусловлена критериями наблюдаемости, установленными для всех эмпирических явлений. Следовательно, объекты правовой науки не могут быть замечены без помощи понятий и теоретических категорий, эти понятия и теоретические категории являются непосредственно частью науки права, и таким образом объекты науки объединяются с наукой5. Юридическая герменевтика окружена ореолом терминов и категорий, каждый из которых нуждается в правильном понимании, отграничении от смежных или схожих понятий, с тем, чтобы его применение приводило к поставленной цели наикратчайшим путем с наименьшими затратами, т.е. было эффективным и практически необходимым. Этому и будут посвящены следующие параграфы, с тем чтобы в конечном итоге показать практическую значимость юридической герменевтики в сравнительно-правовых исследованиях и подчеркнуть важность исследования права как герменевтического явления. 18.1. Понятие и сущность герменевтики права Согласно широко распространенному мнению, юриспруденция (юридическая догматика, юридическая доктрина, юридическая наука) может быть изображена как мета-язык, описывающий определенный предписывающий объект. В первом приближении может 3 Словарь иностранных слов. 11-е изд., стер. М., 1984. С. 496. Нестеров А. В. Философия классификации // Научно-техническая информация. Сер. 2. Информационные процессы и системы. 2003 . № 9. С. 10. 5 VillaV. La science du droit / Trans. O. Nerhot and P. Nerhot. P., 1990. P. 84. 4 366 юридическая герменевтика в ХХI веке показаться, что, прочитав закон, правовой текст или документ, достаточно выяснить значение незнакомых терминов, и будет ясен весь смысл написанного. Причем подобное мнение существует как в отношении отечественного правового текста, так и в отношении иностранного, с той лишь разницей, что в последнем необходимо осуществить перевод текста на родной язык. Подобное стремление к простоте очаровательно, но ошибочно. Действительно, правовые понятия могут быть сформулированы только посредством языка. Именно язык является способом выражения права и единственным «рабочим инструментом»6 юриста. Многие практикующие юристы и теоретики права утверждают, что закон — это язык, т. е. ряд предписывающих словесных сообщений: сумма предложений, предписанных законодателем и другими нормативными авторитетами7. Язык должен быть хорошо приспособлен для работы с системой правовых отношений. Юриспруденция, в свою очередь, также является языком, а именно суммой предложений, произнесенных юристами. С этим мнением вполне можно согласиться, но при этом необходимо различать язык права; язык закона; язык юристов. Под термином «язык права» понимается как термин «язык закона» в широком смысле (язык судебных решений, административноправовых актов), так и язык, используемый в юридической науке (абстрактные юридические термины)8. Язык юридической науки более богат и многообразен, чем язык закона. Так, например, в текстах нормативно-правовых актов и судебных решений не употребляются такие термины, как норма права, институт права, правовая система, механизм правового регулирования, гипотеза, диспозиция, санкция и т.п. Отличием языка права является наличие особой терминологии и собственного стиля изложения9. Правовой язык — совокупность грамматических, 6 Schmidt-König Ch. Die Problematik der Übersetzung juristischer Terminologie. Eine systematische Darstellung am Beispiel der deutschen und französischen Rechtssprache. Münster-Hamburg-London, 2005. S.1. 7 Guastini R. Production of Rules by Means of Rules / Legal Positivism / Ed. By Mario Jori. New York University Press, 2003. P. 435. 8 Neumann A. Juristische Fachsprache und Umgangssprache // Rechtskultur als Sprachkultur / Hrsg von G. Grewendorf. Frankfurt-am-Main, 1992. S. 110. 9 Schmidt-König Ch. Op. cit. S. 4. Глава 18. Право как герменевтическое явление ... 367 логических и иных способов передачи и оформления понятийного содержания права. Язык закона и язык юристов одновременно и различаются, и связаны друг с другом. Во-первых, язык закона — предписывающий, тогда как язык юристов — описательный. Во-вторых, эти два языка явно объединены: закон — конкретная цель юриспруденции. Поэтому сама юриспруденция — второй необходимый язык, а именно — описательный, объяснительный мета-язык, который касается другого (предписывающего) языка. Несомненно, такое представление уместно, но в определенном смысле оно ошибочно. С одной стороны, нельзя однозначно утверждать, что каждое юридическое предложение описательно (т. е. верно или ложно). С другой стороны, нельзя сказать, чтобы каждое юридическое предложение было металингвистическим в отношении закона. На самом деле философы права обычно соглашаются, что юридический дискурс часто является предписывающим10. Такой тезис, однако, может быть понят и принят в двух немного отличающихся смыслах. Первый смысл тривиален: юридические предложения (или, по крайней мере, некоторые из них) являются всего лишь директивами, адресованными судьям, то есть предложения о том, каким должен быть закон или решение de sententia ferenda. Второй смысл более интересен в существующем контексте: юристы часто не говорят «о» законе, но — как это есть — «в» законе. Иными словами, юристы, адвокаты часто оставляют язык закона и спускаются на уровень языка объекта. Таким образом, юристы далеки от ограничения себя в понимании и интерпретировании закона, они, по сути, непосредственно изменяют язык законодателя. В этом нетривиальном смысле можно сказать, что юристы действуют как «законодатели», но не как «советники» или интерпретаторы. Обычно цель каждого юриста состоит в том, чтобы описать юридическое (т. е. установленное законом) правило, относящееся к данному предмету, независимо от того, как предмет был определен и выбран. В процессе своей работы в стандартных условиях практикующие юристы совершают три главные концептуальные операции. 10 Ross A. On Law and Justice. London, 1958. P. 46. 368 юридическая герменевтика в ХХI веке Во-первых, их начальное действие состоит в вычленении из текста нормативно-правового акта конечного множества соответствующих предложений, которые будут предметом его исследования. Таким образом юрист определяет то, что можно назвать установленной законом основой. Вторая операция, выполняемая юристами, — это интерпретация закона. Интерпретация предложения означает приписывание ему значения. В этом смысле юридическая интерпретация − деятельность, которая образуется на основе правил: она имеет дело с предложениями и производством правил. Интерпретацией установленного законом основания юрист получает то, что можно назвать его «нормативным материалом». Последняя операция, которую он должен выполнить, состоит в организации нормативного материала в соответствии с его юридической силой. Обычно юрист должен признать, что собранный и изученный им нормативный материал показывает или некоторые пробелы, или некоторые несоответствия реальной ситуации. Для осуществления данных практических операций и важна герменевтика, поскольку ей свойственен принцип диалога между интерпретатором и автором текста. Важно знание ее принципов и значения также при проведении научных, теоретико-правовых исследований. Юридическая наука в своем непрерывном развитии находится в постоянном взаимодействии с различными отраслями гуманитарного знания11. В наши дни герменевтика активно разрешает вопросы интерпретации и проблемы языка как в практической сфере юриспруденции, так и в сфере фундаментальных проблем правоведения. Она проводит исследования практики истолкования разнообразных смыслов, содержащихся в письменной и устной речи юристов, в знаках и символах, в суждениях о должном и сущем. Нельзя не заметить, что герменевтический подход к изучению и интерпретации текстов представляет собой междисциплинарное направление в сфере гуманитарного знания12. 11 Аверин М. Б., Никитин П. В., Федорченко А. А. История и методология юридической науки. Тема 15. Юридическая герменевтика // http://distance.rpa-mu.ru/ files/mg/imun/pr.html. 12 Там же. Глава 18. Право как герменевтическое явление ... 369 В целях дальнейшего исследования необходимо понять, какова же сущность герменевтики права и в чем ее отличие от смежных понятий. Свое начало «герменевтика» ведет от греческого глагола hermeneueo (объяснять, переводить), который частично опирается на древнегреческий глагол heiro (нанизывать, связывать). В трудах Платона герменевтика упоминается в качестве метода и означает искусство толкования и объяснения выраженного языком. Таким образом, исходя из смысла этого термина, герменевтика — это понимание текста с помощью интерпретации13. Немецкий историк культуры и представитель философии жизни В. Дильтей (1833-1911 гг.) объединял понятием «герменевтика» такие термины, как «понимание», «истолкование» и «интерпретация», признавая их тождественными. Продолжая разработку концепции герменевтики как методологии «наук о духе» (к последним он относил и юриспруденцию), В. Дильтей сформулировал положения, которые позже получили название «философии жизни»14. «Hermeneutik ist Kunstlehre des Verstehens schriftlich fixierter Lebensäußerungen» (Герменевтика — это искусство понимания письменно зафиксированных проявлений жизни)15. Через каждого отдельного индивида происходит понимание общества, культуры и истории. Внутренний мир человека, объективируемый вовне, проявляется в виде религии, языка, права, норм морали. «Наукам о духе» свойственны интерпретационные методы исследования. «Понимание и истолкование — это метод, используемый науками о духе»16. При этом человек не просто понимает смысл текста, он через текст и посредством текста понимает самого себя. В современной правовой литературе юридическая герменев­ тика понимается как «наука (и искусство) толкования юридических терминов и понятий, вершина юридического мастерства, 13 Байтеева М. В. Язык и право: Правопонимание в знаковой системе. М., 2014. С. 176. 14 Одуев С. Ф. Герменевтика и описательная психология в «философии жизни» Вильгельма Дильтея // Герменевтика: история и современность: (Критические очерки). М., 1985. С. 97. 15 Hinderling H. G. Rechtsnorm und Verstehen. Bern, 1971. S. 6. 16 Дильтей В. Наброски к критике исторического разума // Вопросы философии. 1988. № 4. С. 141. 370 юридическая герменевтика в ХХI веке кульминационный пункт юридической деятельности17»; как особый метод толкования правовой нормы, включающий не только буквальную расшифровку текста толкуемой нормы, по и оценку правовой ситуации, сопутствующей реализации этой нормы18; как теорию «методологии, имеющей целью выявить смысл текста, исходя из его объективных (значение слов и их исторически обусловленные вариации) и субъективных (намерения автора) оснований»19. В систему юридической герменевтики включаются, согласно позиции А. Н. Гермашева, «знания о способах выражения воли в юридическом тексте (юридическая техника); знания о приемах (способах) уяснения и разъяснения содержания юридического документа (толкование); знания о правовой экспертизе юридических текстов как специальной сфере знаний об исправлении дефектов юридических текстов, а способах, приемах ее проведения и сферах применения»20. Для упорядочения терминологии и ее правильного понимания можно сделать промежуточные выводы. Герменевтика — это «понимание», «истолкование» и «интерпретация». Юридическая герменевтика — наука о толковании юридических терминов и понятий, имеющем целью выявить смысл текста, исходя из его объективных и субъективных условий возникновения и существования. При таком понимании герменевтики, которое объединяет в себе три процесса, возникает проблема разграничения терминов «герменевтика права» и «интерпретация права». Анализ научной литературы показывает, что единого понимания соотношения данных терминов не существуют. Вместе с тем, разрешая эту проблему, следует согласиться с теми авторами, которые полагают, что толкование права в традиционной теории права по сути дела представляет собой сведение права к его текстуальной 17 Алексеев С. С. Право: азбука-теория-философия: Опыт комплексного исследования. М, 1999. С. 130. 18 Волкова Н. С. Приемы формирования правовой позиции Конституционного Суда РФ // Журнал российского права. 2005. № 9. С.83. 19 Гермашев А. Н. Юридическая герменевтика как теория о способах изложения воли в юридическом тексте и способах ее толкования. Дис. … канд. юрид. наук. М., 2010. С. 8. 20 Гермашев А. Н. Указ. соч. С. 8. Глава 18. Право как герменевтическое явление ... 371 форме и выявление ее логического значения21. Для герменевтики права, для герменевтической интерпретации, по их справедливому мнению, этого недостаточно, поскольку «правовой текст всегда имеет автора и именно от него получает свою коммуникативную направленность»22. В качестве автора может выступать конкретное физическое лицо (Президент, губернатор), «обезличенное лицо» (народ, общество в целом), «мифологизированное» лицо (боги). Однако даже максимально обезличенный, абстрактный правовой текст всегда будет соответствовать культурному уровню общества, в рамках которого он возникает. Задача герменевта в такой ситуации «заключается не только в уяснении и объяснении логического смысла правового текста, но и в понимании его, которое дается через «вживание» в духовный мир автора, восприятия той культурной среды, продуктом которой является сам автор»23. На основе анализа различных взглядов современных исследователей намечается понимание юридической герменевтики в качестве научного направления и в качестве процесса. Назначением герменевтики права как научного направления является формирование новой интегративной концепции герменевтического правопонимания. Как процесс герменевтика права включает в себя три взаимосвязанных, последовательных элемента: понимание, толкование и применение. Толкование применимо только по отношению к процессам целенаправленной смысловой интерпретации правовых текстов24. Истолкование предполагает внешнюю ориентированность, нацеленность не только на извлечение смысла, но и на его обоснование, утверждение в другом сознании. «Толкование имеет дискурсивный, логически опосредованный характер и связано с манипулированием смыслами, не всегда совпадающими с внутренним текстом»25. В свою очередь, переход от толкования к пониманию, и наоборот, требует герменевтических процедур работы с правовым текстом. «Никакой текст сам по себе не может быть понят без того, 21 Аверин М. Б., Никитин П. В., Федорченко А. А. Указ. соч. Там же. 23 Аверин М. Б., Никитин П. В., Федорченко А. А. Указ. соч. 24 Там же. 25 Там же. 22 372 юридическая герменевтика в ХХI веке чтобы не осуществилось соотнесение его с той или иной социальной реальностью в той или иной форме. Понимание текста должно непременно исходить из связи текста и мира»26. Целью понимания, толкования и конкретизации правовых предписаний является правильная реализация правовых норм, соответствующая конкретному казусу либо общественному отношению. Например, Основной закон ФРГ, равно как и Конституция РФ, предусматривает связанность суда законом (ст. 20, 97) при рассмотрении правовых споров. При этом, Конституционный Суд ФРГ указал, что связанность законом не означает связанность буквальным смыслом закона, а означает связанность целью и смыслом закона. Интерпретация есть метод, путь, с помощью которых судья исследует содержание закона, основывая свои выводы в большей степени не на грамматическом толковании, а на понимании правопорядка общества27. Таким образом, герменевтика права не только помогает уяснить смысл правовой нормы, правового института или явления, но и увидеть его в социокультурном контексте, который придает ему специфику применения и эффективность действия. 18.2. Значение герменевтики права в сравнительно-правовых исследованиях Для полного понимания явления, события, действительности или текста исследователь должен изучить язык, эпоху, условия общественной жизни, господствующее мировоззрение, стиль изложения и оформления исследуемой им части объективного мира. Именно герменевтический способ понимания и истолкования реальной действительности основан на проникновении не только во внешне выраженный (объективный), но и субъективный мир, когда толкование происходит с учетом позиций интерпретатора и индиви- 26 Корнеев В. Юридическая норма и некоторые проблемы юридической герменевтики // Сборник научных трудов. Вып. 6. часть 1. Гуманитарные науки. Сургут, 2000. С. 123. 27 Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE). Tübingen. Bde. 8. S. 210. Глава 18. Право как герменевтическое явление ... 373 дуальных особенностей языка автора28. Без этого нельзя обойтись при исследовании правовых систем современности, поскольку, вопервых, для понимания сути правовой системы необходимо, прежде всего, изучить историю и культуру ее происхождения, чтобы, вовторых, правильно интерпретировать и понять сами тексты источников права, тексты правоприменения и т.д. При этом очень важна и личность герменевта, уровень его образования, взгляды, интеллектуальная объективность, ибо от этого зависит результат его герменевтического толкования. Иной подход будет схож с ярлыком на банке с джемом. Представьте, что вы смотрите на банку и видите название крупными буквами «Клубничный джем». Однако в действительности это не говорит Вам, что находится в банке. Это лишь указание на продукт в самом широком смысле. Посмотрев внимательнее, вы увидите, что банка содержит не только клубнику и сахар, но также и, к примеру, пектин, лимонную кислоту, кислоты натрия, и целый набор «Е». То же и с правовой системой, чтобы узнать, какова ее сущность, необходимо изучить ее элементы: источники права, господствующий тип правопонимания и т.п. А чтобы узнать, о чем именно говориться в законе, необходимо смотреть на его содержание (то есть действующие статьи) более подробно. Это не означает, что полное название совершенно бесполезно. Оно дает общее представление об изучаемом явлении либо феномене. Однако познать и объяснить действительный смысл изучаемого объекта позволит именно герменевтика. Проследим это на примере сравнительно-правового исследования правовых систем современности. В герменевтике существуют определенные правила и принципы толкования текста, в частности, так называемый принцип герменевтического круга. Данный принцип означает, что понимание целого возможно в результате уяснения смысла его отдельных частей, а понимание части обуславливается осознанием единого смысла всего целого29. Проявления герменевтического круга многообразны. Простейшей единицей текста является слово, при этом каждое слово обладает многочисленными значениями. Соответственно оно 28 29 Аверин М. Б., Никитин П. В., Федорченко А. А. Указ. соч. Шлейермахер Ф. Герменевтика . СПб., 2004. С. 65-67. 374 юридическая герменевтика в ХХI веке становится понятным только при соотнесении его со всем предложением. Однако общий смысл предложения зависит от понимания отдельных составляющих его слов. Иными словами, в каждом случае части текста должны интерпретироваться в системе30. Применение принципа герменевтического круга незаменимо при сравнительно-правовых исследованиях правовых семей современности. Начальными единицами при изучении будут выступать национальные правовые системы, отличающиеся богатым разнообразием. Понимание их юридической основы и особенностей возможно при соотнесении их с группой родственных правовых систем. При этом специфику группы правовых систем можно понять, зная специфику составляющих ее отдельных национальных правовых систем. Таким образом, национальная правовая система — это часть группы правовых систем, группа правовых систем — часть типологии правовых групп, типология правовых групп — часть классификации правовых семей, а последняя — часть систематизации правовых систем. Каждой часть должна интерпретироваться в системе. Так, идея правовой семьи предполагает, что, как и в естественной семье, правопорядки произошли друг от друга, потомки или братья и сестры ведут себя по отношению друг к другу согласно родительскому правопорядку, передаваемым из поколения в поколение традициям, ценностям и т.п. Учение о правовых системах, напротив, исходит из других критериев, которые по большей части юридико-технические. Следовательно, если объединять правовые системы с учетом их единой культурной принадлежности, то это будет правовая семья, без такого учета — правовая группа. Соответственно можно говорить о типологии правовых групп, классификации правовых семей и систематизации правовых систем. При этом правовая система является первоначальной единицей, затем идет объединение правовых систем в правовые группы, после этого из правовых групп выделяются правовые семьи. Второе, более сложное проявление герменевтического круга, при котором в качестве части выступает текст, а целого — совокупность внешних и внутренних условий жизни автора произведения, 30 Шульга Е. Н. Проблема «герменевтического круга и диалектика понимания // Герменевтика: история и современность: (Критические очерки). М., 1985. С.155. Глава 18. Право как герменевтическое явление ... 375 также жизненно необходимо при исследовании и правильном понимании правовых систем современности. Речь идет о том, что все правовые системы, кажущиеся автономными, в действительности в большой степени связаны со структурой и историей общества. Но и сами общества не являются автономными. Своими обычаями, религией, искусством, мировоззрением, т.е. тем, что можно назвать этико-телеологическим соответствием, и их реальным окружением они связаны с той культурой, к которой они принадлежат и чью картину мира, общества и человека они отражают с помощью их социальной системы ценностей. В связи с этим появляется вопрос, не является ли объяснением родства правовых систем одной правовой семьи отношения между каждым обществом и соответствующей ему культурой, с одной стороны, и различий между правовыми системами разных правовых семей именно потому, что их общества принадлежат к различным культурам, — с другой. Правовые семьи выступают в качестве категориальных архетипов, которые объединяют большинство близких правовых систем. На первый взгляд они являются исключительно конструктами человеческого единства. Однако более тщательное исследование показывает, что они помимо этого, обладают исторической основой, так как каждая правовая семья есть отражение той или иной культуры. Эта, на взгляд автора, основополагающая связь между правовой системой и культурой ставит первостепенную задачу –определить такие понятия, как культура, цивилизация. Человеческая история — это история цивилизаций. Невозможно вообразить себе развитие человечества в отрыве от цивилизаций. История охватывает целые поколения цивилизаций — от древних до христианской и исламской цивилизаций. В течение всей истории цивилизации предоставляли для людей наивысший уровень идентификации. В результате этого истоки, возникновение, подъем, взаимодействие, достижения, закат и падение цивилизаций обстоятельно изучались выдающимися историками, социологами и антропологами31. 31 Weber М. The Sociology of Religion. Boston, 1968; Durkheim E. and Mauss M. Note on the Notion of Civilization // Social Research. 1971. №38 Р. 808–813; Weber A. Kulturgeschichte als Kultursoziologie. Leiden, 1935;Kroeber A. L. Configurations of Culture Growth. Berkeley, 1944; Bagby P. Culture and History: Prolegomena to the Comparative Study of Civilizations L., 1958; Quigley C. The Evolution of Civilizations: 376 юридическая герменевтика в ХХI веке И цивилизация, и культура32 состоят из «ценностей, норм, мен­ талитетов и законов, которым многочисленные поколения в данной культуре придавали первостепенное значение»33. При этом все чаще акцентируется внимание на взаимосвязи двух важнейших явлений культуры — права и языка. Культура выступает определяющим источником права, который в процессе эволюции вбирает в себя социальный опыт и выражается в общеобязательных правилах поведения34. «Именно единое пространство культуры опосредствует связь права с важнейшими формами и средствами существования социума. Среди последних важное место занимает язык, являющийся специфическим социальным средством хранения и передачи информации, а также управления поведением личности»35. An Introduction to Historical Analysis N.Y., 1961; Coulborn R. The Origin of Civilized Societies. Princeton, 1959; Eisenstadt S. N. Cultural Traditions and Political Dynamics: The Origins and Modes of Ideological Politics //British Journal of Sociology. 1981. №32. Р.155–181; Braudel F. History of Civilizations N. Y., 1994; Wallerstein I. Geopolitics and Geoculture: Essays on the Changing World-system. Cambridge, 1992; FernandezArmesto F. Millennium: A History of the Last Thousand Years. N. Y., 1995. 32 Наблюдая современные дискуссии о культуре, восклицает С. Бенхабиб, поражаешься, насколько устарело прежнее ценностно-нагруженное противопоставле­ние культуры и цивилизации. Теперь преобладает эгалитар­ное представление о культуре, берущее начало в социальной антропологии Бронислава Малиновского, Эванса Притчарда, Маргарет Мид и Клода Леви-Строса, критиковавших евроцентричное понимание культуры. Чаще всего общепринятый смысл автономии культуры связывается с понятием идентич­ности. Конечно, культура все­гда была знаком социальной дифференциации. Новым же ока­зывается то, что сейчас группы, формирующиеся вокруг подобных знаков идентичности, требуют от государства и его органов правового признания и предоставления им ресурсов для сохранения и защиты своих культурных особенностей. Соответственно, изменилось и само поня­тие культуры. Британская социальная антропология и французский структурализм демократизируют понятие культуры, устраняя его противопоставление понятию цивилизации. Тем не ме­нее, хотя противопоставление Гердером культуры и цивили­зации, как представляется, мало соответствует этим новым подходам, отождествление духа народа с проявлениями его культурной самобытности сохраняет свое значение. Бенхабиб С. Притязания культуры. Равенство и разнообразие в глобальную эру / Пер. с англ. Под ред. В. И. Иноземцева. М., 2003. С. 2, 4–5. 33 Bozeman Adda B. Civilizations Under Stress // Virginia Quarterly Review. 1975. №51 Р. 1. 34 Атарщикова Е. Н. Герменевтика в праве: историко-правовой анализ: Дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 1999. С.3. 35 Там же. С. 3-4. Глава 18. Право как герменевтическое явление ... 377 Цивилизация является наивысшей культурной целост­ностью. Деревни, районы, этнические группы, националь­ности, религиозные группы — у них у всех сформирована культура на различных уровнях гетерогенности. Культура деревни на юге Италии может отличаться от культуры де­ревни на севере Италии, но они будут разделять общую итальянскую культуру, которая отличает их от немецких деревень. Таким образом, цивилизация — наивысшая культурная общность людей и самый широкий уровень культурной идентификации, помимо того, что отличает че­ловека от других биологических видов. Она определяется и общими объективными элементами, такими, как язык, история, религия, обычаи, социальные институты, и субъективной самоидентификацией людей. У цивилизаций нет четко определенных границ и точного начала и конца. Люди могут изменять и изменяют свои идентичности, в результате чего со временем меняются состав и очертание цивилизаций. Культуры народов взаимо­действуют и накладываются друг на друга. Степень, с которой культуры цивилизаций разнятся или походят друг на друга, также сильно варьируется. Цивилизации, таким образом, являются многосторонними целостностями и все же реальны, несмотря на то, что границы между ними редко бывают четкими36. Как каждое общество, так и каждая культура обладает собственной системой ценностей, чья иерархия определяется мировоззрением. Поэтому этико-телеологическое единство, которое характерно для каждой культурной сферы, представляет собой вид синтеза системы ценностей, которые при точном различии соответствующих обществ и народов являются общими. Каждая культура владеет своей картиной мира — религиозного или философского характера, своей картиной общества, своим обликом человека, своей картиной отношения между человеком и обществом. Культуры различаются друг с другом посредством их радикального различия представления о ценностях, которое создает свой этико-телеологический контекст. Здесь лежит основа их оригинальности и разнообразия. Именно этико-телеологический контекст крайне важен, так как представляет систему ценностей — существенную составляющую любого общества. Разумеется, систем ценностей существует не так много, как обществ или наций. Это происходит потому, 36 Хантингтон С. Столкновение цивилизаций. М., 2003. С. 50–52. 378 юридическая герменевтика в ХХI веке что различные общества и нации имеют один и тот же тип системы ценностей, тем самым они родственны; они являются составными частями одной и той же культуры, которая отличается тем, что она создает и соблюдает данный тип ценностей. Прежде всего, имея общую систему ценностей, общество и нации связаны с той или иной культурной сферой. Существует столько типов системы ценностей, сколько культурных окружений37. Между ними существуют незначительные различия, которые сводятся к тому, что соответствующие национальности имеют различный исторический опыт и обнаруживают различные этические признаки. Внутри подобного культурного окружения народности и национальности также сохраняют свою индивидуальность: культура — это ни в коем случае не однообразие, а напротив, разнообразие внутри единства. Изнутри культура вовсе не кажется некоей целостностью; скорее, она задает горизонт, постоянно удаляющийся по мере приближения к нему38. Сказанное верно и в отношении права. Как общество и нации вливаются в определенное культурное окружение, так и правовые системы выступают одновременно фактором и продуктом культуры, которой принадлежат общества и нации. Более подробный анализ показывает, что их историческое прошлое, их общая система ценностей, их общие специфические структуры являются факторами, которые создают между соответствующими правовыми системами типологическое родство и в то же время связаны соответствующей культурой. Это объясняет, почему существует так же много форм права, как и культур. Культура — это исторические рамки, охватывающие родственные общества и нации, которые были заключены на правовом уровне в соответствующие правовые рамки. Это означает, что право, как и религия, обычаи, искусство и все другие историко-социальные феномены, не является автономной реальностью. Данные феномены находятся не вне, а внутри определенной историко37 Например, исламские народности, независимо от их расы, их исторического прошлого и их политики, относятся к определенному культурному окружению так долго, пока они принимают эту систему ценностей. Constantinesco L.-J. Die Kulturkreise als Grundlage der Rechtskreise //Zeitschrift für Rechtsvergleichung. 1981. №80. S. 169. 38 Бенхабиб С. Указ. соч. С. 5. Глава 18. Право как герменевтическое явление ... 379 социальной ситуации, а значит, внутри одного большого единства, которым они окружены, а именно соответствующего культурного окружения. Право является одновременно причинным фактором культуры и ее результатом. Когда право рассматривается вне культуры, тогда едва ли возможно понять различные правовые семьи. Только путем классификации правовых систем и посредством их связи с соответствующими культурными кругами можно понять действительный характер правовых систем и правовых семей и их отличие друг от друга. Правовая культура общества — это часть социальной культуры, сформировавшейся в обществе на определенном этапе его развития. Она характеризует качественное состояние правовой жизни общества. Правовая культура может быть охарактеризована как сформировавшаяся в процессе социального развития информационно-коммуникативная, регулятивно-охранительная среда человеческой жизнедеятельности, в основу которой положено право и которая позволяет обеспечить правомерное поведение абсолютного большинства членов сообщества39. «Правовая культура во взаимосвязи с языком выступает как социальное, имеющее ярко выраженную цель, явление, охватывающее всю совокупность важнейших ценностных компонентов правовой реальности в ее фактическом функционировании и развитии»40. Понятие «правовая культура общества» харак­теризует прежде всего ценностный срез правовой реальности, включенность в достижения цивилизации, в том числе прогресса в языковой культуре. Культура языко­вой коммуникации, являясь частью «правовой культуры общества и зави­симой от нее величиной, отражает степень и характер ее развития, так или ина­че обеспечивающего социализацию личности и правомерную деятельность ин­дивида, соответствующую прогрессивному развитию общества и культуры в сфере права, благодаря чему происходит постоянное правовое обогащение как самой личности, так и общества»41. 39 Ромашов Р. А. Правовая культура и правовой нигилизм // Правовая культура современного российского общества. СПб., 2002. С. 11. 40 Атарщикова Е. Н. Указ. соч. С. 6. 41 Там же. С. 6. 380 юридическая герменевтика в ХХI веке Подобно тому, как некоторые общечеловеческие ценности рассматриваются в концептуальных рамках общей культуры, базовые ценностные установки в праве и ценности самого права можно рассматривать в качестве общих контуров правовой культуры данного общественного строя, государственного учреждения или всего политического режима властвования42. Правовые ценности как наиболее значимые руководящие установки характеризуют перспективные цели правового воздействия. В общественных науках ценности рассматриваются как специфические социальные определения объектов окружающего мира43. Посредством ценностей выявляется положительное или отрицательное значение оцениваемых объектов для человека и общества. Именно это свойство феномена «ценность», позволяющее выступать ему в качестве специфического критерия позитивного и негативного предопределяет его особое значение в правовой сфере. В ценностях воплощается сложившийся в данном обществе, на данном этапе исторического развития идеал представлений о правильном, справедливом, гуманном общественном порядке, на поддержание которого и направлено правовое воздействие. Таким образом, правовая ценность — это категория, характеризующая специфику правовой культуры общества. Этой категорией «обозначается качественная характеристика объектов правовой действительности, определяется их социальная значимость и на этой 42 Графский В. Г. Традиции и обновления в праве: ценностное измерение перемен // Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновление. М., 1996. С. 75. Ценностные свойства права можно представить в двух основных разновидностях: базовые (первичные, сущностные, естественные) и функциональные (вторичные, содержательные, инструментальные). В юридической литературе эти две разновидности представлены как внутренняя и внешняя ценностная характеристика права — ценности права и ценности в праве. См.: Неновски Н. Право и ценности. М., 1987. Ценности в праве — это ценности, интегрируемые правом. Право в данном случае соединяет в своем регулятивном действии и влиянии этические, политические, экономические, а также мировоззренческие и даже эстетические элементы социальной культуры. Ценности права, напротив, суть ценности, олицетворяемые правом полностью или частично (свобода, справедливость, равенство, общежительная взаимопомощь и др.). Своими структурными элементами — нормами, принципами, институтами — они обозначают вполне определенные ориентиры, стандарты и цели поведения — личного или группового (сословного, коллективистского, институционального и т.д.). См.: Там же. С. 79. 43 Философский словарь / Под ред. И. Т. Фролова. М., 1980. С. 407. Глава 18. Право как герменевтическое явление ... 381 основе осуществляется юридическая оценка с точки зрения правомерности, юридической нейтральности, противоправности»44. Проведенный анализ позволяет сделать некоторые выводы. Во-первых, настоящими носителями правовой семьи являются не правовые системы, а культуры. Право как историко-социальное явление связано с определенным пространственным и временным культурным контекстом, поэтому истинное объяснение существования правовых семей находится в культурах. Правовые семьи являются юридическим выражением культурного круга, которому принадлежат охватываемые ими правовые системы. Они являются выражением культуры, по мере того, как они передают мировоззрение, ценностные представления и цели соответствующей культуры. Сегодняшний правовой мир понимается лучше, если его представить как комплекс правовых семей. Во-вторых, правовая культура определяется рядом факторов разнообразного характера, обусловливающих своеобразие конкретной социальной общности. Своеобразие в свою очередь детерминируется такими условиями как: особенность национального правосознания, превалирующий тип правопонимания, обусловленный национальной правовой традицией, ценностные приоритеты в юридической деятельности и т.д. Помимо этого правовая культура отражает ценностно-качественный аспект правовой реальности, индивидуальность той или иной правовой системы. При этом важную роль играет историко-культурный аспект. Право и язык как формы человеческого взаимодействия основываются как на принципе исторической преемственности, так и на принципах современного государства и уровня его развития. Невозможно абстрагироваться от исторических и культурных условий, в которых создавалась правовая система, и оформлялось ее текстуальное содержание. В связи с этим на основе культуры, с учетом религиозного фактора все правовые системы целесообразно прежде всего разделить на религиозные и светские правовые группы. Религиозные правовые группы в свою очередь делятся на следующие правовые семьи: мусульманскую, еврейскую, католическую и право Индии. 44 Хасис Л. А. Ценностные ориентиры функционирования государства и права (историко-теоретический аспект): Автореф. дис. … канд. юр. наук. СПб., 2001. С. 8. 382 юридическая герменевтика в ХХI веке Нерелигиозные делятся на традиционные и позитивные. Позитивные включают в себя нормативные, прецедентные и смешанные правовые группы, которые делятся на соответствующие семьи. Нормативная группа включает в себя романо-германскую правовую семью, которая делится на восточноевропейскую, западноевропейскую и скандинавскую правовую семью. К прецедентной группе относится соответственно англосаксонская правовая семья. Таким образом, историко-культурное развитие правовых систем является общим критерием, который позволяет делить правовые системы на религиозные, нерелигиозные группы, а тип правопонимания, источники права — частные критерии, позволяющие религиозные и светские правовые группы делить на более конкретные правовые семьи и правовые системы. Дальнейшее конкретное сравнительно-правовое исследование также будет неполным без потенциала герменевтики, поскольку необходимо работать с конкретными текстами источников права, актов правоприменения и т.п. Здесь потребуется для понимания и сравнения проводить герменевтическую экспертизу правовых текстов, которая с учетом уже исследованного историко-культурного контекста позволит определить, насколько та или иная норма, правовой институт смогут «прижиться» в национальной правовой системе, насколько они созвучны правовому менталитету и культурному коду правосознания народа. Итак, все правовые явления взаимосвязаны как между собой, так и с окружающим их социокультурном контекстом. В силу этого при проведении сравнительно-правовых исследований, направленных как на изучение иностранного права, так и на совершенствование права отечественного, необходимо понимать право именно как герменевтическое явление, с тем, чтобы результаты исследований отличались достоверностью и практической пользой для национальной правовой системы. Глава 19. Герменевтические исследования... 383 Глава 19. Герменевтические исследования в республике молдова и румынии Современное законодательство Республики Молдова и Румынии обременено подробными, противоречивыми и порой поспешно разработанными регулирующими положениями, навязанными тенденцией европейской интеграции. На практике происходит взаимопроникновение национальной правовой базы с международной и европейской. Это дезориентирует законодателя при разработке нормативных актов и практикующих юристов при интерпретации и применении законодательства. Наибольшие трудности встречаются при вынесении судебных решений, которые, от дела к делу, дифференцированно интерпретируют содержание правовых норм, тем самым создавая неравномерную судебную практику. Преодоление такого рода пробелов является проблемой интерпретации при использовании аналогии закона или аналогии права, и решить ее уполномочен судья, которому представляется на рассмотрение дело, для которого нет соответствующей нормы1. Данный подход необходимо развивать в контексте проводимых в Республике Молдова реформ, тем более что ст. 5 действующего Гражданского кодекса РМ2запрещает судебной инстанции отказывать в осуществлении правосудия из-за того, что норма права отсутствует или она неясна, предоставляя инстанции возможность применить аналогию закона и аналогию права. Представляется нерациональным, чтобы судья отказал в защите прав и интересов обратившегося субъекта, оставаясь в ожидании вмешательства законодателя, лишь только для того, чтобы не нарушить принцип разделения власти, однако нарушая при этом принцип доступа к право1 Elena Aramă. Repere metodologice pentru studierea și aplicarea dreptului. Chișinău: Editura CEP USM, 2009. Р. 8. 2 Гражданский Кодекс Республики Молдова № 1107 от 06.06.2002 // Опубликован 22.06.2002 в Monitorul Oficial Nr. 82-86, статья №661. 384 юридическая герменевтика в ХХI веке судию3. Тем более, что, применяя интерпретацию, судья не заменит законодателя, а лишь поспособствует обеспечению осуществления законных прав и интересов человека. Безусловно, такой пересмотр полномочий в сторону возможности интерпретации не должен вести к другой крайности: к судебному произволу, который можно устранить, повышая профессионализм судей, их независимость, и, кроме того, предоставляя возможность обжалования судебных решений в апелляционном и кассационном порядке в национальных судебных инстанциях, а также в Европейском суде по правам человека. Судьи обладают двойным социальным инстинктом: производным от их коагулирующей функции, так как они служат идеалу индивидуальной справедливости (обладающему высшим даром объединять реальным образом членов общества), и вытекающим из их глубоко человеческой природы, подверженной соблазнам, из надлежащего понимания собственного человеческого творения, которому свойственно ошибаться4. Несмотря на то, что Европейский Суд по правам человека неоднократно осуждал Республику Молдова и Румынию за неединообразную интерпретацию и применение закона, что ведет к дифференцированному отношению к участникам процесса, практикующие юристы продолжают оставаться в затруднительном положении, вызванном рядом причин объективного и субъективного характера. Созданная ситуация обусловлена прежде всего тем, что большинство существующих в настоящее время в Республике Молдова и в Румынии исследований, связанных с интерпретацией права, являются лишь попытками использования и обобщения юридического опыта в этой области, без понимания самой сути данного процесса. Анализ существующих реалий герменевтических исследований создает впечатление нежелания исследовать новую, слишком софистическую область, а также бесполезности предложенного метода интерпретации. Хотя очевидно, что научные работы, изданные на этом постсоциалистическом пространстве, представляются как чисто теоре3 Comentariul Codului Civil al Republicii Moldova. Vol-1 //coordonatori M. Buruiană., O. Efrim., N. Eșanu. Chișinău: Editura ”Tipografia Centrală”, 2006. Р. 33. 4 Elena Aramă. Repere metodologice pentru studierea și aplicarea dreptului. Chișinău: CEP USM, 2009. Р. 21. Глава 19. Герменевтические исследования... 385 тические, в них все же предпринимается ряд попыток обратиться к единственному критерию истины — к практике, сохраняя при этом уважительное отношение к теории. Отталкиваясь от практической пользы и необходимости интерпретации права, авторам удалось сделать переоценку некоторых правовых постулатов, которые на протяжении долгого времени в литературе периода тоталитарных режимов не подвергались критике, так как считались вечными догмами5. В настоящее время ориентация доктрины и юриспруденции склоняется к центристской позиции; сохраняя при интерпретации принцип определенной свободы для правоприменителя, который не может однако довольствоваться простой дедукцией. Отталкиваясь от текстов, он должен следовать их содержанию и восходить к намерению законодателя при их разработке. Цель, преследуемая законодателем, должна преобладать над буквой закона. А интерпретатор, помимо духа закона, должен вдохновляться целенаправленностью права, идеями, лежащими в его основе6. В специализированной литературе Республики Молдова и ­Румынии интерпретация права рассматривалась как процесс, в котором акцент ставится на способы и приемы интерпретации. В то же время уделялось очень мало внимания природе, сущности ­интерпретации, его роли и значению для доктрины и практики. Что касается интерпретации как результата данного процесса, ­исследования сводились лишь к схематическому изучению спо­собов буквальной, экстенсивной и рестриктивной интерпре­ тации7. В этом контексте соавторы педагогического исследования «Теоретические разногласия и практические аспекты интерпретации права» (Controverse teoretice și aspecte practice ale interpretării dreptului), которое вышло в свет в 2005 году в Кишиневе, проф. Елена Арамэ из Республики Молдова и Юлиана Саву из Румынии, подчеркивают необходимость рассмотрения не только­ 5 Elena Aramă, Iuliana Savu. Controverse teoretice și aspecte practice ale interpretării dreptului. Chișinău: Editura CEP USM, 2005. Р. 6. 6 Еlena Aramă. Repere metodologice pentru studierea și aplicarea dreptului. Chișinău: Editura CEP USM, 2009. Р. 22. 7 Еlena Aramă, Iuliana Savu. Controverse teoretice și aspecte practice ale interpretării dreptului. Chișinău: Editura CEP USM, 2009. Р. 6-7. 386 юридическая герменевтика в ХХI веке экстенсивного направления в науке права, что подразумевает изучение новых областей, но, в первую очередь, интенсивного, глубинного ее аспекта, осуществляющего концептуальную переоценку некоторых уже рассмотренных, но не до конца исчерпанных вопросов, или разъяснение которых в прошлом было подчинено тоталитарной идеологии8. Вопросы интерпретации права нашли отражение в общетеоретических учебниках права некоторых авторов из Республики Молдова, таких, как: Борис Негру9, Георгий Аворник10, Елена Арамэ11, Григорий Федоров12, Дмитрий Балтаг13, Андрей Негру14, а также из Румынии: Иоанн Четерки и Мумчило Лубурич15, Ион Крайовян16, Георге Лупу17, Мария Дворачек18, Николае Попа19, Адам ­Попеску20, София Попеску21, Mирча Джувара22, Женевьева 8 Еlena Aramă, Iuliana Savu. Там же, С. 5. Boris Negru, Alina Negru. Teoria generală a dreptului și statului. Chișinău: Editura Bons Offices, 2006. 10 Gheorghe Avornic.Tratat de teoriagenerală a statuluișidreptului.Vol I. Chișinău: Editura CEP USM, 2009; Tratat de teoriagenerală a statuluișidreptului. Vol II. Chișinău: Editura CEP USM, 2009. 11 Elena Aramă (în coautorat cu Gh.Avornic, B.Negru, R.Costaș). Teoria generală a dreptului. Chișinău: Editura CARTIER Juridic, 2004. 12 Григорий Федоров. Актуальные проблемы теории государства и права. Кишинев: издательство CEP USM, 2010. 13 Dumitru Baltag, Alexei Guțu. Teoria generală a dreptului. Chișinău: Editura Academiei de Poliție ”Ștefan cel Mare”, 2002. 14 Andrei Negru,Victor Zaharia.Teoria generală a dreptului și statului în definiții și scheme. Note de curs. Chișinău: Editura Bons Offices, 2009. 15 Ioan Ceterchi, Momcilo Luburici. Teoria generală a statului și dreptului. București: Editura Universității, 1983. 16 Ion Craiovan.Tratat de teoria generală a dreptului. Ed. II. București: Editura Universului Juridic, 2009. 17 Gheorghe Lupu, Gheorghe Avornic. Teoria generală a dreptului. Chișinău: Editura Lumina, 1997. 18 Maria V. Dvoracek (încoautorat cu Gh.Lupu). Teoriagenerală a dreptului. — Iași: EdituraFundației ”Chemarea”, 1996. 19 NicolaePopa. Teoria generală a dreptului.Ediția 5. București: Editura C. H. Beck, 2014. 20 Adam Popescu. Teoriadreptului. București: Editura Fundației “România de Mâine”, 1999. 21 Sofia Popescu. Teoria generală a dreptului. București: Editura Lumina Lex, 2000. 22 Mircea Djuvara.Teoria generală a dreptului. Drept rațional, izvoare și drept pozitiv. București: Editura All Beck, 1999. 9 Глава 19. Герменевтические исследования... 387 Врабие23, Георге Бобош24, Дан Чобану25, Раду Мотикэ26, ­Георге Михай27 и др. До настоящего времени в Республике Молдова герменевтические исследования в области интерпретации права ограничивались анализом методологических ориентиров для изучения и применения права28, а также философским подходом к данному вопросу. Смелая попытка в плане продвижения юридической герменевтики была предпринята преподавателями кафедры теории и истории права юридического факультета Молдавского государственного университета — Еленой Арамэ, Борисом Негру и Родикой Чобану, которые в 2010–2013 гг. решили дополнить университетскую учебную программу новым теоретическим курсом при обучении на мастерате (Цикл II) — Юридическая герменевтика. Новая дисцип­лина была представлена как предмет, обучающий мастерству интерпретации норм права, доводя его до совершенства, сочетающего в себе науку, искусство и культуру в области права, что является приоритетным показателем качества профессиональной деятельности юриста. В соответствии с разработанной программой, вниманию аудитории было предложено несколько концепций, теорий, относящихся к природе герменевтического толкования, законотворчеству и его практическому применению, устранению пробелов в области права и др. К сожалению, предложенное новшество в скором времени было исключено из учебной программы, а отношение теоретиков и практиков к герменевтическому способу интерпретирования норм права продолжает оставаться скептическим, отдается ­предпочтение 23 Genoveva Vrabie, Svetlana Popescu. Teoria generală a dreptului. Iași: Editura Ștefan Procopiu, 1995. 24 Gheorghe Boboș. Teoria generală a dreptului (note de curs). Cluj-Napoca: Editura Argonaut, 2008. 25 Dan Ciobanu. Introducere în studiul dreptului. București: Editura Hyperion XXI, 1992. 26 Gheorghe C. Mihai, RaduI. Motică. Fundamentele dreptului — Teoriașifilosofiadreptului. București: Editura ALL, 1997. 27 Gheorghe C. Mihai. Fundamentele dreptului. Teoria generală a dreptului. Vol. III. București: editura C. H. Beck, 2004. 28 Elena Aramă, Rodica Ciobanu. Metodologia dreptului. Sinteze pentru seminar. Chișinău: editura CEP USM, 2011. 388 юридическая герменевтика в ХХI веке классическим методам толкования законодательства, таким, как: логический, исторический, грамматический, теологический и др. Большинство авторов из Республики Молдова не оперируют термином «герменевтика», считая его слишком сложным для восприятия, и избегают использовать его при анализе форм и приемов интерпретации права. Такое отношение вызвано, помимо прочего, ощущением подозрительной неустойчивости объекта интерпретации, концептуальной структуры и используемых методов. Кроме того, негативное отношение вызвано еще и неоднозначностью интерпретируемых понятий, которые представляются трудными для понимания, зачастую противоречивыми с точки зрения требований последовательности и логичности. С практической точки зрения, герменевтический подход можно распространить не только на интерпретацию норм права, но и на другие явления юридического характера, в том числе на тексты юридических актов (договоров), согласно положениям ст. 725-732 Гражданского кодекса Республики Молдова, которые регламентируют принципы интерпретации договора, с указанием на факторы, влияющие на интерпретацию договора и т. д. Согласно положениям ч. 2 ст. 725 Гражданского кодекса Республики Молдова, интерпретация договора производится с учетом общего намерения сторон, не ограничиваясь буквальным значением используемых понятий. Таким образом, терминам, используемым в договоре, может быть придан разный смысл: как буквальный, так и смысл, который разумный человек придал бы терминам в той мере, в которой это отвечало бы воле обеих сторон договора в момент его заключения. Не следует переоценивать практическое значение этого принципа, так как стороны очень редко будут использовать термины в смысле, отличном от смысла, который они обычно имеют. Кроме того, следует учесть, что сторона, утверждающая, что при заключении договора терминам был придан иной смысл, в случае спора столкнется с большими трудностями при попытке доказать, что другая сторона имела именно это намерение в момент заключения договора29. 29 Comentariul Codului Civil al Republicii Moldova. Vol. 1 // coordonatori M. Buruiană, O. Efrim, N. Eșanu. Chișinău: Editura ARC, 2006. Глава 19. Герменевтические исследования... 389 Чтобы определить, было ли у сторон общее намерение, и если да, то какое, необходимо учесть все относящиеся к делу обстоятельства, наиболее важные из которых перечислены в ст. 726 Гражданского кодекса РМ, а именно: существо (природу) договора, обстоятельства, при которых он был заключен, толкование, придаваемое ему сторонами, либо толкование, которое следует из их поведения до и после заключения договора, а также обычаи. Если будет установлено, что одна из сторон намеревалась придать договору определенное содержание и на момент заключения договора другая сторона не могла не знать о намерении первой стороны, договор следует истолковывать в значении, подразумеваемом первой стороной. В случае, если определить общее намерение сторон будет невозможно, то терминам договора следует придать смысл, который здравомыслящий человек, схожий с участниками договора (например, обладающий такими же лингвистическим познаниями, техническими способностями или опытом), придал бы терминам при аналогичных обстоятельствах. Перечень критериев, которые должна использовать судебная инстанция в случае, если она не смогла установить общее намерение сторон на основании терминов, используемых сторонами, не является исчерпывающим. Суд может использовать и другие критерии, которые в соответствии с обстоятельствами дела будут считаться отражающими общую волю сторон. Например, судебная инстанция может принимать во внимание предварительные переговоры между сторонами, сущность и цель договора, установленную между сторонами практику, смысл, придаваемый терминам и выражениям в соответствующей сфере деятельности, а также трактовки, которые придавались ранее подобным выражениям. Также необходимо принимать во внимание и нормы морали: порядочность и справедливость30. Первые, но пока еще неуверенные шаги в продвижении герменевтических исследований на территории Республики Молдова предприняты специалистами, действующими в областях, отличных от права, а именно: философами, лингвистами, журналистами и др. Недавно Институт Филологических и Межкультурных Исследований (ICFI), совместно с Факультетом Филологии Международного 30 Там же. С. 333. 390 юридическая герменевтика в ХХI веке свободного университета Молдовы (ULIM), организовал юбилейный (10-й) Международный коллоквиум — Франкополифония 2015: «Межкультурная коммуникация и герменевтика с точки зрения лингвистики, литературы, перевода и общения». Мероприятие состоялось 27 марта 2015 года в партнерстве с университетами Новая Сорбонна — Париж III, «Штефан чел Маре» г. Сучава, Румыния, «Фейра-ди-Сантана», Бразилия, и при сотрудничестве с Франкоязычным университетским агентством, посольством Франции и Французским альянсом в Молдове. Коллоквиум начал свою работу под девизом Герменевтика — общий язык нашего времени, что подчеркивает интеллектуальное и культурное пространство нашей релятивистской постмодернистской эпохи. Контрастный и полиморфный характер герменевтики навязывает доминирование интерпретации в многополярном мире, в котором человечество сталкивается с неразрешенностью вопроса интерпретации фактов, с непреодолимой сложностью трактовки. Для восприятия смыслов прилагаются постоянные усилия, однако они всегда расширяются благодаря интерпретационному характеру нашего экзистенциального эмпиризма. Постижение как сущностная категория герменевтики является и первоначальным признаком бытия человека. Однако Логос человека (разум и язык) не способен к постижению, находясь за пределами интеллекта, он ограничивается лишь способностью указывать на него, выражать его, обозначать его, толковать его. Дополняя реальность, герменевтика устанавливает новый порядок антропологической функциональности — трансцендентность реальности через ее представление, толкование, анализ, объяснение, разъяснение посредством знаков / символов, которые воспринимаются как то, что представляет реальность31. В мероприятии приняли участие преподаватели и научные сотрудники более чем из 34 высших учебных заведений и исследовательских учреждений из 14 стран мира, таких, как Франция, Бельгия, Италия, Испания, Бразилия, Польша, Турция, Россия, Украина, Литва, Камерун, Кот-д’Ивуар, в том числе из десяти уни31 La francopolyphonie. Revue annuelle accredite. Nr.10/2015. L’interculturalite et hermeneutique a travers la linguistique, la litterature, la traduction et la communication. Vol. I. Chișinău: ULIM, 2015. Р. 7. Глава 19. Герменевтические исследования... 391 верситетов Румынии и восьми из Республики Молдова. Своими выступлениями, которые оказались разнообразными и во многом оригинальными, они внесли вклад в развитие герменевтической межкультурности. В Румынии область толкования права, в том числе с точки зрения герменевтики, гораздо более изучена, чем в Республике Молдова; там были опубликованы ряд монографических исследовательских работ, инициирована публикация периодических изданий в этой области. Несмотря на то, что обращение к герменевтике осуществляется разными способами, которые колеблются от эпистемической переоценки, признания и уважения — с одной стороны, до недоверия, враждебности и презрения — с другой, преимущество отдается все же первому. Симпатия во многом поддерживается перспективой возможности при отсутствии ограничений, где интерпретатор беспрепятственно наслаждается встречей с текстом. Истребование компетенции интерпретирования, то есть привилегии обсуждать «правильный» смысл, предусмотренный автором в своем произведении, придает герменевтике легитимный характер. Он подчеркивается и за счет поддержки со стороны некоторых громких имен современной философии, которые проявили доверие и интерес к перспективам новой дисциплины. Тем не менее, «научная» легитимность герменевтики все еще ставится под сомнение, так как отсутствие собственного наследия говорит об ее определенном «не оседании» как с точки зрения рассматриваемой области, так и с точки зрения перспектив подхода. До Революции 1989 года в румынской правовой доктрине не проводился доскональный анализ теоретических проблем интерпретации права, при этом некоторые аспекты данной проблематики были косвенно раскрыты в работе Аниты Нашитс и Инны Фодор о судебной практике32, а в 1964 году на румынский язык была переведена монография венгерского автора Имре Сабо, взгляды которого в отношении интерпретации права в значительной степени схожи со взглядами советских авторов33. 32 Anita M. Naschitz, Inna Fodor. Rolulpracticiijudiciareînformareaşiperfecţionarean ormelordreptului socialist. București: Editura Academiei Republicii Populare Române, 1960. 33 Elena Aramă, Iuliana Savu. Controverse teoretice și aspecte practice ale interpretării dreptului. Chișinău: Editura CEP USM, 2005. Р. 5. 392 юридическая герменевтика в ХХI веке На сегодняшний день интерпретация права подвергается более подробному анализу в работе румынского философа-юриста и логика Георге Михая «Основы права: Аргментирование и интерпретация права»34. Несмотря на значимость исследования, монография проф. Георге Михая все же не исчерпывает полностью тему интерпретации, большое внимание в работе уделяется рассмотрению логических задач в отношении аргументирования и интерпретации права. Особого внимания заслуживает и работа автора Михаила-Константина Еремия «Юридическая интерпретация»35, который стал первым из румынских авторов, затронувших проблему интерпретации с точки зрения связи между законодательным и судебным толкованием. В сфере развития герменевтических исследований в Румынии следует отметить профессора Валериуса М. Чукэ, доктора факультета права, Университета «Александру Иоан Куза»; профессора Университета Литораль Кот д’Опаль (LAB. RII); судью Трибунала Европейского союза, координатора публикации «Эссе о юридической герменевтике, том I», которая вышла в свет в Яссах в 2002 г.36, также автором ряда работ о гермененвтике: «Введение в органическую герменевтику сравнительного частного права, том I»37; «Вводные лекции по юридической герменевтике»38. Профессор Валериус М. Чукэ считает, что между религией, философией и правом существует настолько тесная необъяснимая связь, что глубокое познание правовой сферы почти непостижимо для непосвященного в тайны остальных духовных областей. Этот факт становится еще более очевидным по мере того, как по юснатуралистической традиции, которая завершилась экспоненциальным 34 Gheorghe Mihai. Fundamentele dreptului: Argumentare și interpretare în drept. București: Editura ”Lumina-Lex”, 2003. 35 Mihail — Constantin Eremia. Interpretarea juridică. București: Editura ”All-Beck”, 1998. 36 Valerius M.Ciucă. Eseuri de HermeneuticăJuridică.Vol. I. Iași: Editura POLIROM, 2002. 37 Valerius M.Ciucă. Ointroducere în hermeneutica organică a dreptului privat comparat, vol. I. Iași: Еditura: Fundației ”Axis”, 2003. 38 Valerius M.Ciucă. Lecții introductive de hermeneutică juridică. Iași, editura: Fundației ”Axis”, 2005. Глава 19. Герменевтические исследования... 393 утверждением основных прав человека, универсальный дух ключевого аспекта права стал бесспорной реальностью. Для того, чтобы объяснить причины, обусловившие разрыв между правом и другими «вспомогательными» науками, как их называют некоторые философы в области права, профессор Чукэ заявил, что, «в сущности, профессионалы в области права стали более осмотрительными в отношении этих наук в периоды их идеологического развития; таким образом, они более не представляли гарантии «научности», неограниченного срока действия их положений; как следствие, судьи — это люди, которые одержимы уверенностью, дабы не провозглашать здесь идею истины, отошедшие от зачастую обманчивых утверждений некоторых общественных теорий. Нельзя сказать, что они их игнорировали; просто подходили к ним с большей осторожностью, стремясь найти положительные обоснования своим собственным концепциям, взглядам, судебному толкованию. После исчезновения великих тоталитарных идеологий (процесс, начавшийся в 70-х годах XX века) подобная осторожность оказалась не только не оправданной, но и безуспешной. Конечно, великие макросоциальные доминирующие взгляды сохранились и в настоящее время. Область права настолько подвержена изменениям, что никто не смог бы написать книгу по судебному «изобретательству», не впадая в грех гордыни и тщеславия. Румынские мыслители могут предложить герменевтические методы, делать акценты интерпретационного характера, схематизировать социальную инженерию, объяснять важные тексты, излагать рабочие методологии для различных подобластей в области права и т. д., но применение «с нуля» системы, уже имеющей свою органичность, представляется неким прометейством, с вороватой сущностью» 39. Валерий М. Чукэ мечтал о другом — о герменевтике, более адаптированной к поиску реального смысла противоречивых нормативных текстов. Ему повезло начать одиссею поиска рядом с очень увлеченными людьми, в рамках двух школ г. Яссы (экзегетической по методу толкователей и школы органического права). Вкладывая в произведение, с одной стороны, старые схоластические методы, 39 Valeriu M. Ciucă în dialog cu Dan Stoica, despre drept, judecători și elegantia juris [citat 16 noiembrie 2008], Disponibil: http://www.juridice.ro. 394 юридическая герменевтика в ХХI веке но будучи настолько увлеченным очевидным фактом сближения с идеалом разума, и, с другой стороны, современный дух, неоренессансный и неоэнциклопедический, ему удалось показать тенденции нынешней правовой этики. Поступил он так, не по-прометейски, для того, чтобы избежать капкана легкой новизны, может даже обманчивой, базовая рациональность которой, возможно, уже давно открыта либо нашими предшественниками, либо другими создателями норм, которые со временем, видимо, и «запатентовали» ее социальную неэффективность. Компрометация социальных норм, даже в минимальном плане интерпретации, является весьма серьезным явлением, так как она посягает на социальный мир, на доверие к праву и справедливости и на королевское искусство юридической герменевтики40. Герменевтические исследования в Румынии кульминируют публикацией в 2005 г. в Бухаресте двух монографических исследований: «Познание и интерпретация в области права. Аксиологические акценты41 и «Юридическая герменевтика»42, которые представляют собой обобщение доктринальных мнений относительно интерпретации права, изложенных в этих работах с эволюционной точки зрения, начиная от мыслителей античного мира Сократа, Платона, Цицерона и заканчивая работами Дюркгейма, Гофмана, О’Нила, Ролса. Отдельное внимание заслуживают периодические издания, появившиеся под эгидой факультета философии и общественно-политических наук Университета «Александру Иоанн Куза» города Яссы, в рамках которых действуют несколько подразделений, прямо или косвенно занимающихся исследованиями в области теории интерпретации и герменевтики. В 2000 году был создан Исследовательский центр «Семинар по дискурсивной логике, теории аргументирования и реторике», который в партнерстве с Международным сообществом Communalis — Communication and Natural Logic International Society (Мilton N. Campos), Centre de Recherches Sémiologiques de l’Université de Neuchâtel (Jean-Blaise Grize, Denis 40 Там же. Ioan Humă. Cunoaștere și interpretare în drept. Accente axeologice. București: Editura Academiei Române, 2005. 42 George Lăzăroiu. Hermeneutică juridică. București: Editura Cartea universitară, 2005. 41 Глава 19. Герменевтические исследования... 395 Miéville), Centre Européen pour l’Etude de l’Argumentation de la Université Libre de Bruxelles (Michel Meyer), TheInternational Society for the Study of Argumentation de la Universiteit van Amsterdam (Frans van Eemeren), LERASS Laboratoire d’Études et de Recherches Appliquées en Sciences Sociales Université Paul Sabatier (Viviane Couzinet, Robert Boure, Stefan Bratosin), и Association française de psychologie politique Université de Caen (Alexandre Dorna) предлагает и развивает обмен публикациями, исследовательские стажировки, издание некоторых совместных публикаций, участие в коллоквиумах, конференциях и съездах. Начиная с 2002 года, под эгидой Семинара появляется ежегодный журнал «Argumentum», на страницах которого публикуются важные результаты исследовательской деятельности членов и сотрудников, связанной с фундаментальными проблемами дискурсивной логики, теории аргументирования, классического и современного ораторского искусства. Журнал выходит на румынском, английском и французском языках. В 2000 году возник ежегодный журнал «Hermeneia», издаваемый Академическим фондом «AXIS». Несмотря на то, что этот журнал относится к герменевтическим исследованиям, теории искусства и критике, он включает и статьи, относящиеся к другим областям (практической философии, нравственной, политической и юридической философии), если их можно обосновать в качестве философских толкований. Журнал поделен на два раздела: «Философия и интерпретация» и «Интерпретация художественного явления», а также содержит раздел «Рецензии на книги». Первые номера журнала были посвящены проблематике интерпретации, что вытекает из их названий: «Под знаком интерпретации»43, «Метафора и интерпретация»44, «Методика и интерпретация»45, «Фуко и игры интерпретации»46, «Интерпретация 43 Hermenenia. Revistă de studii și cercetări hermeneutice // nr. 1, 2000. Sub semnul interpretării. Editura Fundației Academice ”Axis”, Iași, 2000. 44 Hermenenia. Revistă de studii și cercetări hermeneutice // nr. 2-3, 2002. Metaforă și interpretare. Editura Fundației Academice ”Axis”, Iași, 2002. 45 Hermenenia. Revistă de studii și cercetări hermeneutice //nr. 4, 2003-2004. Metodă și interpretare. Editura Fundației Academice ”Axis”, Iași, 2004. 46 Hermenenia. Revistă de studii și cercetări hermeneutice // nr. 5, 2005. Foucault şi jocurile interpretării. Editura Fundației Academice ”Axis”, Iași, 2005. 396 юридическая герменевтика в ХХI веке общественного явления»47, «Искусство и интерпретация»48, «Знак и интерпретация»49, «Жизнь и интерпретация»50. На факультете философии осуществляет свою деятельность Центр герменевтики, феноменологии и практической философии, который, начиная с 2009 г., издает журнал «Мета: Исследования в области герменевтики, феноменологии и практической философии», на страницах которого публикуются результаты исследований в области герменевтики, феноменологии и практической философии, независимо от философской направленности или мнения автора. Журнал также охватывает статьи из истории философии, философии нравственности и политики, философии религии, эстетики, права. Журнал публикуется на французском, английском, немецком, испанском и итальянском языках. Особую значимость в герменевтическом подходе интерпретации права имеют первые выпуски журнала: № 1 — «Герменевтическая истина» (Неrmeneutical Truth)51 и № 2 — «Справедливость и конфликт норм» (Justice and Conflictof Norms)52. В 2010 г. начал издаваться журнал «Agathos»53, целью которого является создание и развитие созидательной платформы для обсуждения и сотрудничества между философами и исследователями, занимающимися изучением смежных академических предметов. Журнал «Agathos» планирует стать междисциплинарным форумом для обсуждения фундаментальных проблем условий существования человека и общества в целом. Ставя перед собой цель стимулирования диалога между исследователями из различных уголков планеты, журнал предлагает использовать герменевтический подход в таких областях, как философия, литература, лингвистика, ис- 47 Hermenenia. Revistă de studii și cercetări hermeneutice //nr. 6, 2006. Interpretarea fenomenului social. Editura Fundației Academice ”Axis”, Iași, 2006. 48 Hermenenia. Revistă de studii și cercetări hermeneutice // nr. 7, 2007. Artă şi interpretare. Editura Fundației Academice ”Axis”, Iași, 2007. 49 Hermenenia. Revistă de studii și cercetări hermeneutice // nr. 9, 2009. Semn şi interpretare. Editura Fundației Academice ”Axis”, Iași, 2009. 50 Hermenenia. Revistă de studii și cercetări hermeneutice //nr. 10, 2010. Viaţă şi interpretare. Editura Fundației Academice ”Axis”, Iași, 2010. 51 Meta. Vol. I. nr. 1 / June, 2009. Неrmeneutical Truth. 52 Meta. Vol. I. nr. 2 / December, 2009. Justice and Conflict of Norms. 53 www.metajournal.org. Глава 19. Герменевтические исследования... 397 кусство, история, образование, религия, психология, социология, политические науки и право. В Румынии действует и Академический центр герменевтических исследований «Свет Табора» («Lumina Taborului») под руководством председателя Раду Георге Серафима. Любопытно, что Флорин Стоенеску, секретарь Комиссии по истории в составе этого центра, как следует из доклада румынской разведывательной службы (SRI), является членом Великой Национальной Ложи Румынии в составе Ложи «Путь сердца». В этом контексте, позиция SRI склоняется к тому, что Великая Национальная Ложа Румынии создана российскими спецслужбами при прямой поддержке румынских крипто-коммунистов54. Хотя и многочисленные, но не систематизированные, герменевтические исследования в Республике Молдова и Румынии формируют научное поле для дальнейшего познания. Многие аспекты, относящиеся к герменевтической интерпретации норм права, все еще не разъяснены, другие до сих пор являются предметом споров, из которых естественным образом вытекает настоятельная необходимость создания теоретических работ по интерпретации. Их будущее содержание способно объединить опыт органов, уполномоченных толковать право, и практикующих специалистов, что поможет решению практических вопросов, возникающих в процессе применения права. 54 www.napocanews.ro. 398 юридическая герменевтика в ХХI веке Заключение В работе, предложенной вниманию читателя, авторы попытались дать достаточно широкий обзор теоретических и прикладных проблем применения герменевтического метода в сфере права. Отметим еще раз, что обращение к этому методу — не просто проявление тяги к новизне или дань моде, выражающееся в обозначении новым термином хорошо известной концепции толкования юридических текстов. Такие основополагающие и системообразующие принципы герменевтики, как конфликт интерпретаций и герменевтический круг, претендуют на то, чтобы быть не просто положениями частной теории интерпретации, но обобщением универсальных характеристик этой познавательной деятельности. Первый из них опирается на очевидный факт множественности субъектов интерпретации с различающимися интересами и мировоззренческими установками; второй исходит из неизбежного наличия в любом тексте таких свойств, как частичность и целостность, которые так или иначе требуют своего согласования в процессе интерпретации. Герменевтика, не отрицая рациональности и элементов научности в толковании текста, дополняет их элементами интуиции и образности. Аналитический подход, господствующий при проверке истинности интерпретации, органически дополняется синтетическим мышлением, которое необходимо при переходе от понимания частей к пониманию целого. Принятые в российской юридической науке представления о приемах и способах толкования права не только не противоречат идеям герменевтики, но, по существу, изначально являются ее частными аспектами (например, грамматическое толкование уже описано у Ф. Шлейермахера как необходимый этап интерпретации — выяснение смысла отдельных слов и выражений; систематическое и историко-политическое толкования представляют собой различные варианты обращения к контексту для выдвижения гипотез и т. п.). Безусловно, герменевтика может существовать и развиваться лишь там, где признается свобода интерпретации. С этой точки зрения герменевтика в современной России имеет и формально-юриди- Заключение 399 ческие основания, в качестве которых выступают конституционно закрепленные свобода мысли и свобода слова, а также свобода научной и педагогической деятельности. Возможности использования герменевтики как метода толкования в юридической практике, безусловно, зависят от степени свободы правоприменителя при принятии решений. Герменевтика необходима всюду, где есть стремление к продолжению традиций (П. Рикер). Право — это сфера традиций, требующих усилий для своего сохранения. Авторитет текста (а значит, его легитимность) прямо пропорционален интенсивности той интеллектуальной работы, которая с этим текстом ведется. Идея единственности правильного и допустимого смысла правовой нормы обесценивает ее, превращая в инструмент решения узкой практической задачи. Происходит резкое усечение потенциального смыслового поля текста: от потенциальной смысловой бесконечности — к единичности! В то же время герменевтика обеспечивает смысловое богатство текста, поскольку позволяет обнаружить в нем, наряду с формально-юридическим, иные виды значений — социокультурное, политическое, психологическое и т. п. Любая модель толкования, предполагающая обнаружение единственного верного смысла, необходимого для практических целей, всегда будет лишь частным случаем по отношению к другой модели, которая допускает смысловую множественность. По существу, противоречие между этими моделями разрешается через добавление волевого фактора, который, разумеется, не может положить конец существованию иных, кроме одной, интерпретаций текста, но вполне может способствовать тому, что эта интерпретация будет объявлена единственно применимой при вынесении практических решений. Это вовсе не препятствует сохранению плюрализма и даже конфликта интерпретаций, например, на философском и доктринальном уровнях. При этом особенно важно, что в рамках герменевтической модели смысл не черпается в готовом виде из текста, а является предметом творческой работы интерпретатора, который, следовательно, в определенном отношении выступает как соавтор. Отсюда важный эффект — преодоление отчуждения, поскольку в ходе процедуры понимания сокращается дистанция между текстом и читателем, который из пассивного объекта правового воздействия становится активным субъектом смыслопорождения. 400 юридическая герменевтика в ХХI веке Библиографический список 1. Российские авторы Абдуллин А. Р. Философская герменевтика. Уфа, 2000. Абрамов С. Р. Сакральный и поэтический текст как предмет филологической герменевтики (на материале германских языков): автореф. дис. … д-ра филол. наук. СПб., 2006. Автономова Н. С. Философские проблемы структурного анализа в гуманитарных науках. М., 1977. Актуальные проблемы теории и истории права и государства. Ижевск, 2008. Александров А. С. Текст закона и право / отв. ред. А. Л. Савенок // Классическая и постклассическая методология развития юридической науки на современном этапе: сб. науч. тр. Минск, 2012. Александров А. С. Что такое «судебная лингвистика» и каково ее отношение к научной догме уголовного процесса / под ред. А. В. Смирнова //Школы и направления уголовно-процессуальной науки. СПб., 2006. Алексеев С. С. Восхождение к праву: поиски и решения. М., 2001. Алексеев С. С. Объективное в праве // Правоведение. 1971. № 1. Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: опыт комплексного исследования. М., 1999. Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. М., 2000. Алексеев С. С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие классификация // Советское государство и право. 1987. № 6. Аналитическая философия: избранные тексты / сост., вступ. ст. и коммент. А. Ф. Грязнова. М., 1993. Андреев И. П. Проблемы логики и методологии познания. М., 1972. Антология мировой правовой мысли. В 5 т. Т. IV. Россия XI–XIX вв. М., 1999. Антонов М. В. О самодостаточности нормативной юриспруденции (на примере вопроса о действительности права) // Этические и антропологические характеристики современного права в ситуации методологического плюрализма. Мн., 2015. Библиографический список 401 Антонов М. В. Социологические мотивы учения о праве Ганса Кельзена // Юридический позитивизм и конкуренция теорий права: история и современность (к 100-летию со дня смерти Г. Ф. Шершеневича). Ч. 1. Иваново, 2012. Антонов М. В. Формальное равенство и признание права с точки зрения нормативистского и социологического подходов к праву / под общ. ред. В. Денисенко, М. Беляева // Признание права и принцип формального равенства: Сборник трудов международной научной конференции. М., 2015. Антонов М. В. Чистое учение о праве и аналитическая юриспруденция: конкуренция или взаимодополнение? / отв. ред.: Е. Л. Поцелуев // Нормативная теория Ганса Кельзена и развитие юриспруденции в Европе и США. Иваново, 2015. Арутюнова И. Д., Падучева Е. В. Истоки, проблемы и категории прагматики // Новое в зарубежной лингвистике. Вып. XVI. Лингвистическая прагматика. М., 1985. Атарщикова Е. Н. Герменевтика в праве: история и современность. СПб., 1998. Атарщикова Е. Н. Герменевтика в праве: историко-правовой анализ: дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 1999. Байтеева М. В. Применение «общего» к «особенному» с позиций герменевтики Х.-Г. Гадамера // Правоведение. 2013. № 3. Байтеева М. В. Язык и право. Казань, 2013. Байтеева М. В. Язык и право: Правопонимание в знаковой системе. М., 2014. Баткин Л. М. Два способа изучать историю культуры // Вопросы философии. 1986. № 12. Бахтин М. М. Марксизм и философия языка. М., 2000. Бахтин М. М. Искусство и ответственность. К философии поступка. Автор и герой в эстетической деятельности. Проблема содержания, материала и формы в словесном художественном творчестве. Киев: Next, 1994. Бачинин В. А. Философия права и преступления. Харьков, 1999. Безверхов А. Г. Системный подход в науке уголовного права // Системность в уголовном праве: Материалы II Российского конгресса уголовного права. М., 2007. Берченко А. Я. Применение советского социалистического права. М., 1960. 402 юридическая герменевтика в ХХI веке Блауберг И. В., Юдин Э. Г. Становление и сущность системного подхода. М., 1973. Бойко А. И. Язык уголовного закона и его понимание. М., 2010. Бойцов А. И. Уголовное право России: Общая часть: учебник. СПб., 2006. Бондарь Н. С. Судебный конституционализм в России в свете конституционного правосудия. М., 2011. Бошно С. В. Судебная практика: способы выражения // Государство и право. 2003. № 3. Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. М., 1967. Брудный А. А. Психологическая герменевтика: учеб. пособие. М., 1998. Буразин Л. Критерий специальности как способ разрешения противоречий между общими принципами права (дело о «городском кладбище») // Правоведение. 2011. № 6. Вавилова А. А. Некоторые теоретические аспекты соотношения права и языка // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 2006. № 5. Варламова Н. В. Принцип формального равенства как основание диалектического снятия противоположности метафизических и позитивистских интерпретаций права // Право и общество в эпоху перемен. Материалы философско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца. М., 2008. Варламова Н. В. Российская теория права в поисках парадигмы // Журнал российского права. 2009. № 12. Варламова Н. В. Субъективное право и смежные юридические категории // Российский ежегодник теории права. 2010. № 3. Варламова Н. В. Тип правопонимания как теоретическая парадигма интерпретации права // Правовые идеи и институты в историко-теоретическом дискурсе (к 70-летию профессора В. Г. Графского). М., 2008. Варламова Н. В. Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права. М., 2010. Варламова Н. В. Философия права и юридическая догматика (проблема внутренней непротиворечивости правовой теории) // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. Очерки. М., 2006. Васильев А. М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. Библиографический список 403 Васьковский Е. В. Руководство к применению и толкованию законов. М., 1997. Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. Васюк А. В. Юридическая герменевтика как научное направление правоведения / Территория новых возможностей. Вестник Владивостокского государственного университета экономики и сервиса. 2010. №2. Венгеров А. Б. Теория государства и права. М., 2000. Верина Г. В., Рыбак М. С. Некоторые аспекты квалификации преступлений // Правоведение. 2000. № 3. Ветютнев Ю. Ю. Государственно-правовые закономерности: введение в теорию. Элиста, 2006. Волкова Н. С. Приемы формирования правовой позиции Конституционного Суда РФ // Журнал российского права. 2005. № 9. Воробьев А. В. Теория адвокатуры. М., 2002. Гаврилов Д. А. Правоприменительное толкование: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2000. Гаврина Е. Г. Понимание: предметно-логический и культурно-исторический аспекты: автореф. дис. … канд. филос. наук. Иваново, 2007. Гаджиев Г. А. Онтология права: критическое исследование юридического концепта действительности. М., 2013. Гаджиев Г. А. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права / отв. ред. И. Г. Шаблинский // Конституционное правосудие в посткоммунистических странах: сб. докладов М., 1999. Гайденко П. П. Прорыв к трансцендентному: Новая онтология XX века. М., 1997. Гарлицкий Л. Конституционные суды против верховных //Сравнительное конституционное обозрение. 2007. № 2. Гаспаров Б. М. Язык, память, образ. Лингвистика языкового существования. М., 1996. Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М., 2003. Гафаров Х. С. Лингво-философская концепция как основание герменевтики Х.-Г Гадамера: автореф. дис. … канд. филос. наук. СПб, 1993. 404 юридическая герменевтика в ХХI веке Гермашев А. Н. Юридическая герменевтика как теория о способах изложения воли в юридическом тексте и способах ее толкования: дис. …канд. юрид. наук. М., 2010. Герменевтика: история и современность: критические очерки. М., 1985. Глебкин В. В. Смена парадигм в лингвистической семантике: от изоляционизмa к социокультурным моделям. М.; СПб., 2014. Годик В. Е. Толкование норм права в судебных решениях в Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. Голик Ю. В. Философия уголовного права: современная постановка проблемы // Философия уголовного права. СПб., 2004. Гранат Л. Н., Колесникова О. М., Тимофеев М. С. Толкование норм права в правоприменительной деятельности ОВД. М., 1991. Графский В. Г. Интегральная (синтезированная) юриспруденция: Актуальный и все еще незавершенный проект //Правоведение. 2000. № 3. Графский В. Г. Общая теория права П. А. Сорокина: на пути к интегральному (синтези­рованному) правопознанию // Государство и право. 2000. № 1. Графский В. Г. Традиции и обновления в праве: ценностное измерение перемен // Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновление. М., 1996. Гревцов Ю. И., Козлихин И. Ю. Энциклопедия права. Учебное ­пособие. СПб., 2008. Грязнов А. Ф. Аналитическая философия. М., 2006. Даль В. И. Толковый словарь русского языка. Современная версия. М., 2001. Дмитрук В. Н. Теория государства и права: учеб. пособие. М., 2006. Дридзе Т. М. Текстовая деятельность в структуре социальной коммуникации. М., 1984. Еврейская энциклопедия: в 16 т. Т. 8 / под общей ред. Л. Каценельсона. СПб., 1908-1913. Еременко В. И. Соотношение интеллектуальной собственности и недобросовестной конкуренции // Конкурентное право. 2014. №3. Закирова А. Ф. Теоретико-методологические основы и практика педагогической герменевтики: автореф. дис. … д-ра пед. наук. Тюмень, 2001. Библиографический список 405 Залевская А. А. Введение в психолингвистику. М., 1999. Занина М. А. Коллизии норм права равной юридической силы: понятие, причины, виды. М., 2010. Звегинцев В. А. Мысли о лингвистике. М., 1996. Зинченко В. П. Плавильный тигль Вильгельма Гумбольдта и внутренняя форма слова Густава Шпета в контексте проблемы творчества / под ред. Т. Г. Щедриной // Густав Густавович Шпет. М., 2014. Золкин А. Л. Философия права. М., 2012. Зорькин В. Д. Россия и Конституция в XXI в. М., 2008. Зырянов В. Н., Пудовочкин Ю. Е. Теоретические основы квалификации преступлений. Ставрополь, 2002. Иванов А. Г. Герменевтика вымысла: анализ опыта вымысла в процессе смыслообразования: автореф. дис. … канд. филос. наук. Тюмень, 2005. Иконникова Г. И., Ляшенко В. П. Философия права. М., 2012. Интегральная (общая, синтезированная) юриспруденция как теоретическое и практическое задание / сост. В. Г. Графский //Наш трудный путь к праву. Материалы философско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца. М., 2006. Интерсубъективность // Философский словарь. М., 2001. Исаев И. А. Власть и закон в контексте иррационального. М., 2006. Источник права: классическая и постклассическая парадигмы: монография / Н. В. Разуваев, А. Э. Черноков, И. Л. Честнов ; под общей ред. И.Л. Честнова. СПб. : ИВЭСЭП, 2011. Карапетов А. Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011. Карякин, Е. А. Реализация принципа состязательности в уголовном судопроизводстве (вопросы теории и практики. Оренбург, 2005. Касавин И. Т. Текст. Дискурс. Контекст. Введение в социальную эпистемологию языка. М., 2008. Касаткин С. Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект юридической догматики / под общ. ред. С. Н. Касаткина // Юриспруденция в поисках идентичности : сборник статей, переводов, рефератов. Самара, 2010. Керимов Д. А. Методология права: Предмет, функции, проблемы философии права. М., 2003. 406 юридическая герменевтика в ХХI веке Киклевич Л. К. Язык — личность — диалог (некоторые экстраполяции социоцентрической концепции М. М. Бахтина) // Диалог, карнавал, хронотоп. 1993. № 2. Ким В. В. Семиотические аспекты системы научного познания. ­Философско-методологический анализ. Красноярск, 1987. Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. М., 1916. Кнабе Г. С. Семиотика культуры: Конспект учебного курса. М., 2005. Ковалевский М. М. Закон и обычай на Северном Кавказе. М., 1890. Козлихин И. Ю. О нетрадиционных подходах к праву // Правоведение. 2006. № 1. Кокотов А. Н. Обязательность решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал конституционного правосудия. 2011. № 4. Копосов Н. Е. Хватит убивать кошек! Критика социальных наук. М., 2005. Копылов А. В. Проблемы языкового посредничества в контексте философской герменевтики: автореф. дис. … канд. филос. наук. Мурманск, 2006. Коренев А. П. Нормы советского административного права и их применение. М., 1978. Коркунов Н. М. Русское государственное право. Т. 1. СПб., 1909. Корнеев В. Юридическая норма и некоторые проблемы юридической герменевтики // Сборник научных трудов. Вып. 6. часть 1. Гуманитарные науки. Сургут, 2000. Корсунский И. Иудейское толкование Ветхого Завета. М., 1882. Кравец А. С. Понимание смысла социальной деятельности. Воронеж, 2008. Кряжков В. А., Лазарев Л. В. Конституционная юстиция в Российской Федерации: учебное пособие. М., 1998. Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификация преступлений. М., 2004. Кудрявцев В. Н. Теоретические основы квалификации преступлений. М., 1963. Кузнецов В. Г. Герменевтика и ее путь от конкретной методики до философского направления // Герменевтика в России: сборник научных трудов. Вып. 1. Воронеж, 2002. Библиографический список 407 Кузнецов В. Г. Герменевтическая феноменология в контексте философских воззрений Г. Шпета // Логос. Философско-литературный журнал. 1991. № 2. Лазарев Л. В. Конституционный Суд России и развитие кон­ ституционного права // Журнал российского права. 1997. № 11. Лазарев В. В., Липень С. В. Теория государства и права: учебник для бакалавров. М., 2013. Лапаева В. В. Интегральное правопонимание в российской теории права: история и современность // Законодательство и экономика. 2008. № 5. Лапаева В. В. Критерии ограничения прав человека и гражданина в Конституции Российской Федерации // Государство и право. 2013. № 2. Лапаева В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика. М., 2012. Левицкий Г. А. Квалификация преступлений. М., 1981. Ларин А. Ю. Теория государства и права. М., 2005. Лекторский В. А. Субъект. Объект. Познание. М., 1980. Лозовская С. В. Соотношение судейского усмотрения и судейского правотворчества // Российский судья. 2012. № 9. Лотман Ю. М. Избранные статьи. Т. 3. Таллинн, 1993. Лызлов А. В. Истоки гуманитарного направления в психологии (на материале трудов В. Дильтея): автореф. дис. … канд. психол. наук. М., 2006. Макаров М. Л. Основы теории дискурса. М., 2003. Магазинер Я. М. Объект права // Правоведение. 2000. № 6. Малинова И. П. Философия права (рефлексивная традиция): автореф. дис. … д-ра филос. наук. Екатеринбург, 1997. Малиновская Н. В. Интерпретация в праве. М., 2011. Малиновский А. А. Назначение субъективного права // Правоведение. 2006. № 4. Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007. Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистическое право. М., 1973. Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право М., 2011. Марченко М. Н. Теория государства и права: учебник. М., 2003. 408 юридическая герменевтика в ХХI веке Марченко М. Н. Философия права и общая теория права: взаимосвязь и взаимодействие // Правоведение. 2009. № 3. Матузов Н. И. Коллизии в праве: причины, виды и способы разрешения // Правоведение. 2000. № 5. Матузов Н. И. Теория государства и права. М., 2004. Медведев В. И. Понимание и объяснение в гуманитарном и естественнонаучном познании: автореф. дис. … докт. филос. наук. СПб., 1998. Мелкевик Б. Говорите на языке «нового нарратива о праве», или о том, как политкорректность «юридически» узаконивает себя // Правоведение. 2012. № 1. Мережко А. А. Проблемы юридической герменевтики //Юридическая практика. 2001. № 29 (187). Микешина Л. А. Философия познания. М., 2002. Минаев С. ДУХLESS: Повесть о ненастоящем человеке. М., 2006. Минина М. Л. Теория отражения и проблема интерпретации: автореф. … дис. канд. философ. наук. Чебоксары, 2007. Михайлов А. М. Генезис континентальной юридической догматики. М., 2011. Михайлов А. М. Судебная власть в правовой системе Англии. М., 2009. Морозова Л. А. Теория государства и права. М., 2010. Мостепаненко М. В. Философия и методы научного познания. Л., 1972. Мотов, В. В. Психическое расстройство и уголовная ответственность в США // Независимый психиатрический журнал. 2004. № 1. Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883. Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. Волгоград, 1973. Наумов А. В., Новиченко А. С. Законы логики при квалификации преступлений. М., 1978. Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. Неретина С. С. Верующий разум. Книга бытия и Салический закон. Архангельск, 1995. Нестеров А. В. Философия классификации // Научно-техническая информация. Сер. 2. Информационные процессы и системы. 2003. № 9. Библиографический список 409 Новая философская энциклопедия: в 4 т.: Т. 1. М., 2000. Ноздринова Г. Н. Понимание как стратегия социального познания: автореф. дис. … канд. филос. наук. Ставрополь, 2006. Общая теория государства и права. Академический курс: в 3 т.: Т. 1. М., 2002. Овчинников А. И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Ростов н/Д, 2002. Овчинников А. И. Правовое мышление в правоприменительном процессе: опыт герменевтической методологии Овчинников А. И. Правовое мышление: аксиологический и герменевтический аспекты: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ростовна-Дону, 2000. Овчинников А. И. Правовое мышление: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Краснодар, 2004. Огурцов А. П. Платонов В. В. Образы образования. Западная философия образования. XX век. СПб., 2004. Одуев С. Ф. Герменевтика и описательная психология в «философии жизни» Вильгельма Дильтея // Герменевтика: история и современность: критические очерки. М., 1985. Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений. 4-е изд., дополненное. М., 1999. Памятники российского права / под общ. ред. Р. Л. Хачатурова. В 35 т.: Т. 1. Памятники права Древней Руси, М., 2013. Петренко В. Ф. Основы психосемантики: Учеб. пособие. М., 1997. Петражицкий Л. И. Модные лозунги юриспруденции //Петражицкий Л. И. Bona fides в гражданском праве. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1897. Пиголкин А. С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962. Писаревский А.Е. Юридическая герменевтика. Социально-философская методология интерпретации и толкования правовых норм: автореф. … дис. канд. филос. наук. Краснодар, 2004. Покровский И. А. История римского права. Петроград, 1918. Полный курс уголовного права: в 5 т. / под ред. А. И. Коробеева. Т. 1. Преступление и наказание. СПб., 2008. Половова Л. В. Функции интерпретационной практики. Ульяновск, 2002. 410 юридическая герменевтика в ХХI веке Поляков А. В. Общая теория права. феноменолого-коммуникативный подход: Курс лекций. СПб., 2003. Поляков А. В., Тимошина Е. В. Интегральное правопонимание как феномен постнеклассической науки // Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права. Учебник. СПб., 2005. Поляков А. В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. СПб, 2004. Поляков А. В. Современная теория права. Ответ критикам // Правоведение. 2011. № 6. Полянская Г. Н., Сапир Р. Д. Еще раз о соотношении объективного и субъективного в праве // Правоведение. 1972. № 4. Потапова Н. Д. Лингвистический поворот в историографии: учебное пособие. СПб., 2015. Почекунин А. А. Своеобразие истолкования истины в герменевтике: автореф. дис. … канд. филос. наук. Иркутск, 2003. Психические расстройства и расстройства поведения / под общей редакцией Казаковцева Б. А., Голланда В. Б. М.: Минздрав России, 1998. Пычева О. В. Герменевтика уголовного закона: дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. Раджабова Т. Ф. Личность: понятие и правовой статус // Евразийский юридический журнал. 2009. № 10. Рождественский А. А. Теория субъективных публичных прав. М., 1913. Ромашов Р. А. Национальная культура как контекст государственно-правового развития России // История государства и права. 2015. № 12. Ромашов Р. А. Правовая культура и правовой нигилизм // Правовая культура современного российского общества. СПб., 2002. Ромашов Р. А. Реалистический позитивизм: интегративный тип ­современного правосознания // Правоведение. 2005. № 1. Ромашов Р. А. Теоретико-правовая наука и юридическая практика: проблема соотношения и взаимодействия: сборник избранных статей. СПб., 2004. Ромашов Р. А., Ветютнев Ю. Ю., Тонков Е. Н. Право — язык и масштаб свободы. СПб.: Алетейя, 2015. Ромашов Р. А., Тонков Е. Н. Тюрьма как «Град земной». СПб.: Алетейя, 2014. Библиографический список 411 Ромашов Р. А., Пеньковский Е. В. Философия права и преступления. СПб., 2015. Руднев В. П. Божественный Людвиг (Витгенштейн: Формы жизни). М., 2011. Руднев В. П. Прочь от реальности: исследования по философии текста. М., 2000. Руднев В. П. Реальность как ошибка. М., 2011. Сабитов Р. А. Теория и практика уголовно-правовой квалификации:. М., 2013. Савельева В. С. Основы квалификации преступлений: учеб. пособие. М., 2006. Семакина И. А. Бытие как текст: проблема самоопределения смысла: автореф. дис. канд. филос. наук. М., 1998. Смирнов А. В., Манукян А. Г. Толкование норм права. М., 2008. Соболева А. К. Топическая юриспруденция. М., 2001. Современный словарь иностранных слов. М., 1993. Современный толковый словарь русского языка / гл. ред. С. А. Кузнецов. СПб., 2004. Соловьева Г. Г. Дильтей и Адорно: категория понимания // Проблемы философской герменевтики. М., 1990. Словарь иностранных слов. 11-е изд., стер. М., 1984. Смоленский М. Б., Колюшкина Л. Ю. Теория государства и права:. М.: Инфра–М, 2006. Соцуро Л. В. Толкование норм права: теория и практика: монография. Самара., 2001. Степин В. С. Философская антропология и философия науки. М., 1992. Суслов В. В. Герменевтический аспект законодательного толкования // Правоведение. 1997. № 1. Суслов В. В. Герменевтика и юридическое толкование // Государство и право. 1997. № 6. Сырых В.М. Логические основания общей теории права. В 2 т. Т 1: Элементный состав. М., 2000. Таранченко Е. Ю. Правопонимание в постсоветскую эпоху: Обзор основных концепций // Кодекс info, июль–август, 2003. Тараканова И. В. Окказиональные слова в идиолекте раннего У. Фолкнера как проблема филологической герменевтики: автореф. дис. … канд. филос. наук. Хабаровск, 2003. 412 юридическая герменевтика в ХХI веке Тарасова В. В. Акты судебного толкования правовых норм. Саратов, 2002. Тарибо Е. В. Дискуссионные вопросы конституционного правосудия в монографии Н. С. Бондаря «Судебный (живой) конституционализм: доктрина и практика» / отв. ред. Н. С. Бондарь // Современный российский конституционализм: доктрина и практика. СПб., 2011. Теория государства и права / отв. ред. Н. Г. Александров. М., 1974. Теория государства и права. Курс лекций: учеб. пособие / под общ. ред. О. В. Старкова. М.: Дашков и К, 2007. Тимошина Е. В. Как возможна теория права? Эпистемологические основания теории права Л. И. Петражицкого. М., 2013. Тимошина Е. В., Краевский А. А. Как возможна социология права: Л. Петражицкий, П. А. Сорокин и К. Оливекрона //Российский ежегодник теории права. 2011. № 4. СПб., 2012. Тимошина Е. В. Концепция нормативности Л. И. Петражицкого и проблема действительности права в юридическом позитивизме ХХ в. // Правоведение. 2011. № 5. Тимошина Е. В. Логические принципы организации теоретикоправового знания и классификации наук в философии права Л. И. Петражицкого // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. СПб., 2009. Тимошина Е. В. Норма права и нормативный факт: основание обязательности норм в философии права Л. Петражицкого // Конфликтология. 2011. № 4. Тимошина Е. В. Право как справедливость: концепция интуитивного права в школе Л. И. Петражицкого // Правоведение. 2010. № 6. Тимошина, Е. В. Теория и социология права Л. И. Петражицкого в контексте классического и постклассического правопонимания : автореф. дис. … доктора юрид. наук. М., 2013. Тимошина Е. В. Философия права Л. И. Петражицкого: генезис постклассического правопонимания в российском правоведении ХХ в. // Российский ежегодник теории права. 2009. № 2. СПб., 2011. Ткаченко Ю. Г. Нормы социалистического права и их применение. М., 1955. Толкаченко А. А. Теоретические основы квалификации преступлений: учеб. пособие. М., 2004. Библиографический список 413 Тонков Е. Н. Толкование закона в Англии: монография. СПб.: Алетейя, 2013. (Pax Britannica). Тонков Е. Н. Толкование закона в дискурсе российского правового реализма // Юридическая наука и практика. Самара, 2014. Тонков Е. Н. Иерархия субъектов насилия как гарантия правовой коммуникации / под общ. ред. М. В. Антонова, И. Л. Честнова // Коммуникативная теория права и современные проблемы юриспруденции. Т. 2: Актуальные проблемы философии права и юридической науки в связи с коммуникативной теорией права. СПб.: Издательский Дом «Алеф-Пресс», 2014. Тонков Е. Н. Правовая реальность и толкование права // Этические и антропологические характеристики современного права в ситуации методологического плюрализма. Мн., 2015. Труфанова Е. О. Единство и множественность Я как проблема эпистемологии: автореф. дис. … канд. философ. наук. М., 2007. Тютюникова О. С. Образно-ассоциативный способ толкования права // Российский юридический журнал. 2006. №4. Ушаков Т. В. Теоретические предпосылки определения тенденций развития зарубежного объекта на основе его информационной модели // Актуальные проблемы развития и внедрения новых информационных технологий: Тр. конф. М., 1988. Фарман И. П. Проективно-конструктивный и коммуникационный подходы к социально-культурной реальности / отв. ред. В. А. Лекторский // Конструктивистский подход в эпистемологии и науках о человеке. М., 2009. Федорова О. В. Экспериментальный анализ дискурса. М., 2014. Филиппов С. М. Искусство как предмет феноменологии и герменевтики: автореф. дис. … д-ра филос. наук. М., 2003. Философский словарь / под ред. И. Т. Фролова. М., 2001. Философский энциклопедический словарь / редкол. Л. Ф. Ильичев и др. М., 1983. Философский энциклопедический словарь / редкол. С. С. Аверинцев и др. М., 1989. Хабибулина Н. И. Политико-правовые проблемы семиотического анализа языка закона: монография. СПб., 2001. Хабибулина Н. И. Политико-правовые проблемы семиотического анализа языка закона (теоретико-методологическое исследование): дис. … докт. юрид. наук. СПб., 2001. 414 юридическая герменевтика в ХХI веке Хабриева Т. Я. Правовая охрана Конституции. Казань, 1995. Хасис Л. А. Ценностные ориентиры функционирования государства и права (историко-теоретический аспект): автореф. дис. … канд. юр. наук. СПб., 2001. Хомич В. М. Принцип нормализации базовых начал (институтов) уголовного закона и «новая» кодификация / отв. ред. В.С. Комиссаров // Проблемы кодификации уголовного закона: история, современность, будущее. М., 2013. Черданцев А. Ф. Толкование права и договора. М., 2003. Чепурнова Н. М., Серёгин А. В. Теория государства и права: Учебное пособие. М., 2007. Черненко Т. Г. Квалификация преступлений: Вопросы теории. ­Кемерово, 1998. Чернявская В. Е. Лингвистика текста: поликодовость, интертекстуальность, интердискурсивность. М., 2009. Черткова Е. Л. От поиска истины к конструированию реальности: этапы эволюции идеи конструктивизма / отв. ред. В. А. Лекторский. // Конструктивистский подход в эпистемологии и науках о человеке. М., 2009. Честнов И. Л. Диалогическая антропология права // Российский ежегодник теории права. 2008. №1. Честнов И. Л. Диалогическая концепция права // Неклассическая философия права: вопросы и ответы. Х., 2013. Честнов И. Л. Эффективность права с позиции постклассической методологии // Классическая и постклассическая методология развития юридической науки: сб. науч. тр. Минск, 2013. Честнов И. Л. Постклассическая теория права. СПб., 2012. Чистилина И. А. Герменевтическая концепция М. М. Бахтина: от идеи диалога к проблеме понимания: автореф. дис. … канд. филос. наук. Краснодар, 2006. Шагиева Р. В. Концепция правовой деятельности в современном обществе. Казань, 2005. Шершеневич Г. Ф. История философии права. СПб.: Лань, 2001. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. В 2 т. Т. 1. М., 1910. Шипунов И. В. Юридическая ситуация как общетеоретическая категория: дис. … канд. юрид. наук. Омск, 2009. Шляпочников А. С. Толкование советского уголовного закона. М., 1960. Библиографический список 415 Шпет Г. Мысль и слово. Избранные труды. М., 2005. Шубенкова К. В. Теоретико-правовые концепции А. С. Пиголкина. Дисс. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2013. Шульга Е. Н. Когнитивная герменевтика в системе философского знания / отв. ред. В. А. Лекторский //Когнитивный подход: научная монография. М., 2007. Шульга Е. Н. Проблема «герменевтического круга и диалектика понимания // Герменевтика: история и современность: критические очерки. М., 1985. Экимов А. И. Политические интересы и юридическая наука // ­Государство и право. 1996. № 12. Энциклопедии эпистемологии и философии науки. М., 2009. Юдин Э. Г. Системный подход и принцип деятельности. М.: Наука, 1978. Юркштович Е. А. Метод Г. Шпета: герменевтическая феноменология или социальная герменевтика // Проблемы управления. 2006. № 4. Ягудина Д. С. Методологический конфликт в герменевтике / под ред. В.А. Летяева // Социальный конфликт в различных нормативно-семиотических системах. Казань, 2012. 2. Иностранные авторы Актуальные проблемы философии как методологии научного познания / под ред. В. В. Бущика. Минск, 2006. Алексеєнко Н. М. Біблійна герменевтика в українській бароковій прозі: Автореф. дис. … канд. філос. наук. Х., 2001. Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму). М., 2011. Алекси Р. Существование прав человека // Правоведение. 2011. № 4. Алекси Р. Формула веса / пер. с англ. В. В. Архипова // Российский ежегодник теории права. 2010. № 3. Алекси Р. Юридическая аргументация как рациональный дискурс // Российский ежегодник теории права. Вып. 1. 2008. СПб., 2009. Аристотель. Об истолковании. Соч. в 4 т. Т. 2. М., 1978. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. 416 юридическая герменевтика в ХХI веке Батлер Д. Психика власти. СПб.: Алетейя, 2002. Бенхабиб С. Притязания культуры. Равенство и разнообразие в глобальную эру / пер. с англ., под ред. В. И. Иноземцева. М., 2003. Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по социологии знания. М., 1995. Бибило В. Н. Легальное усмотрение суда / В.Н. Бибило //Судовы веснiк. 2006. № 3. Бибило В. Н. Формы судебной практики как источника права // Веснiк ГрДУ. Серыя 4. Правазнауства. 2008. № 2. Богачов А. Л. Релятивізм і філософська герменевтика: автореф. дис. … канд. філос. наук. К., 1997. Бодрийяр Ж. В тени молчаливого большинства, или Конец социального. Екатеринбург, 2000. Большой энциклопедический словарь: философия, социология, религия, эзотермизм, политэкономия / гл. ред. С.Ю. Солодовников. Минск, 2002. Булыгин Е. В. Нормативные системы / под ред. Е.Н. Лисанюк // Альчуррон К. Э., Булыгин Е. В., Герденфорс П. и др. «Нормативные системы» и другие работы по философии права и логике норм. СПб., 2013. Быстрицкий Е. К. Научное познание и проблема понимания. Киев, 1986. Ван Дейк Т. А. Дискурс и власть: репрезентация доминирования в языке и коммуникации. М., 2013. Ван Дейк Т. А. Язык. Познание. Коммуникация. М., 1989. Василевич Г. А. Источники белорусского права: принципы, нормативные акты, обычаи, прецеденты, доктрины. Мн., 2005. Виндшейд Б. Пандекты. Т. 1. СПб, 1874. Витгенштейн Л. Философские исследования // Витгенштейн Л. Философские работы. Ч.1. М., 1994. Вишке М. Конечность понимания. Произведение искусства и его опыт в интерпретации Х.-Г. Гадамера // Исследования по феноменологии и философской герменевтике. Мн., 2001. Вишневский А. Ф., Горбаток Н. А. Кучинский В. А. Общая теория государства и права. Минск, 1999. Всемирная энциклопедия: Философия XX век / под ред. А.А. Грицанова. М.; Мн., 2002. Гадамер Х.-Г. Актуальность прекрасного. М.:, 1991. Библиографический список 417 Гадамер Х.-Г. Истина и метод: Основы философской герменевтики. М., 1988. Гадамер Х.-Г. О круге понимания. Неспособность к разговору / Актуальность прекрасного. М., 1991. Гадамер Х.-Г. Пути Хайдеггера: исследования позднего творчества. Минск, 2005. Гадамер Х.-Г. Что есть истина? // Логос. 1991. № 2. Гехт Э. Очерк истории еврейского народа от заключения Библии до наших времен. СПб., 1866. Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского. М.: Мысль, 2001. Горелик И. И., Тишкевич И. С. Вопросы уголовного права (Особенной части) в практике Верховного суда БССР. Минск, 1976. Гумбольдт В. ф. Язык и философия культуры. М., 1985. Гумбольдт В. ф. Избранные труды по языкознанию. М., 2000. Гурко Е. Деконструкция: тексты и интерпретация. Деррида Ж. Оставь это имя (Посткриптум). Как избежать разговора: денегации. Минск, 2001. Гуссерль Э. Идея феноменологии: пять лекций. СПб., 2006. Гуссерль Э. Логические исследования. Картезианские размышления. Кризис европейских наук и трансцендента Горелик И. И., Тишкевич И. С. Вопросы уголовного права (Особенной части) в практике Верховного суда БССР. Минск, 1976. Гуссерль Э. Логические исследования: прологомены к чистой логике. Киев, 1995. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. Декарт Р. Рассуждение о методе, чтобы верно направлять свой ­ра­зум и отыскивать истину в науках // Сочинения в 2 т. Т. 1. М., 1989. Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. М., 1906. Дильтей В. Наброски к критике исторического разума // Вопросы философии. 1988. № 4. Дильтей В. Описательная психология. М., 2001. Дудаш Т. Влияние правопонимания органов конституционной юрисдикции на их правотолковательную деятельность (Германия, США, Украина) // Право Украины. 2011. № 1. 418 юридическая герменевтика в ХХI веке Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. Зиммель Г. Проблемы философии истории. M., 1898. Кант И. Метафизика нравов // Немецкая классическая философия. Т.1. Право и Свобода. М., 2000. Карнап Р. Философские основания физики. М., 1971. Киз Д. Множественные умы Билли Миллигана. М.: ЭКСМО, Домино, 2003. Коэн М., Нагель Э. Введение в логику и научный метод. Челябинск, 2010. Классическая и постклассическая методология развития юридической науки : сб. науч. тр. / М-во внутр. дел Респ. Беларусь, учреждение образования «Акад. М-ва внутр. дел Респ. Беларусь. Минск: Акад. МВД, 2013. Кэмерон Д. Разговорный дискурс. Интерпретации и практики. Харьков, 2015. Локк Дж. Два трактата о правлении / Сочинения в трех томах: Т. 1. Опыт о человеческом разумении. М.: Мысль, 1985. Локк Дж. Два трактата о правлении / Сочинения в трех томах: Т. 3. М.: Мысль, 1988. Льюис Р. Кросс-культурные коммуникации в современном мире: проблемы теории и практики. СПб., 2013. Льюкс С. Власть: радикальный взгляд. М., 2010. Максимов С. И. Концепция правовой реальности // Неклассическая философия права: вопросы и ответы. Харьков, 2013. Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. Харьков, 2002. Марчук В. П. «Свободное право» в буржуазной юриспруденции. Критика концепций Е. Эрлиха. Киев, 1977. Михайлов А. А. Критика современной философской герменевтики: автореф. дис. … д-ра. филос. наук. Минск, 1985. Михайлов А. А. Современная философская герменевтика: Критический анализ. Минск, 1984. Навроцький В.О. Основи криминально-правовоi квалiфiкацii: навч. посiбик. К., 2006. Неновски Н. Право и ценности. М.: Прогресс, 1987. Новейший философский словарь. Минск, 2001. Остин Д. Значение слова //Аналитическая философия: избранные тексты / Сост., вступ. ст. и коммент. А. Ф. Грязнова. М.: Изд-во МГУ, 1993. Библиографический список 419 Павлов В. И. От классического неклассическому юридическому дискурсу: очерки общей теории и философии права. Минск, 2011. Павлов В. И. Уголовно-правовая квалификация и практика ее осуществления в философско-правовом аспекте // Вестник Академии МВД Респ. Беларусь. 2007. № 2. Перельман Х. Справедливость / пер. с фр. Е. Г. Самохиной // Российский ежегодник теории права. 2011. №4. СПб., 2012. Перельман Х. Три аспекта справедливости / пер. с фр. Е. Г. Самохиной // Правоведение. 2013. № 2. Печеник А. Леон Петражицкий и постреалистическая юриспруденция // Российский ежегодник теории права. 2010. № 3. СПб., 2011. Попович М. В. Очерк развития логических идей в культурно-историческом контексте. Киев, 1979. Пугачев А. Н. Формы (источники) судейского права в западноевропейской юридической традиции // Вестник Полоцкого Государственного Университета. Серия D. 2009. № 10. Регельсбергер Ф. Общее учение о праве / под ред. Ю.С. Гамброва; пер. И.А. Базанова. М., 1887. Рикер П. Время и рассказ. Т.1. Интрига и исторический рассказ. М.; СПб., 1998. Рикер П. Герменевтика. Этика. Политика: московские лекции и интервью. М., 1995. Рикер П. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике. М., 1995. Рикер П. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике / пер. с фр., вступ. ст. и коммент. И. С. Вдовиной. М.: Академический Проект, 2008. Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск: Издательство ­Новосибирского университета, 1995. Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. Руссо Ж. Ж. Об общественном договоре. Трактаты. М., 1998. Савиньи Ф. К. фон. Система современного римского права. Т. 1. М., 2011. Свасьян К. Становление европейской науки. Ереван, 1990. Серио П. Как читаются тексты во Франции // Квадратура смысла: Французская школа анализа дискурса. М., 1999. 420 юридическая герменевтика в ХХI веке Сильвермен Д. Анализ традиционной социологии. Предварительные замечания // Новые направления в социологической теории. М., 1978. Стародубцева Л. В. Пам’ять і забуття в історії ідей: мнемонічна герменевтика культури: Автореф. дис. …д-ра філос. наук. Х., 2004. Стовба А. В. Классическая и неклассическая философия права: онтология и методология // Классическая и постклассическая методология развития юридической науки. Стовба А. В. Правовая ситуация как исток бытия права. Харьков, 2006. Сукало В. О. О роли судебной практики в правовой системе Беларуси // Судебная практика в контексте принципов законности и права. Минск, 2006. Таранова Т. О роли судебного прецедента и судебной практики // Судовы веснiк. 2003. № 4. Тимохін О. М. Обгрунтування раціональних норм засобами аналітичної герменевтики: Автореф. дис. … канд. філос. наук. Сімферополь, 2004. Тисельтон Э. Герменевтика / пер. с англ. О. Розенберг. Черкассы: Коллоквиум, 2011. Тревиньо А. Х. Актуальность классиков для современной социологии права: американский контекст // Известия вузов: Правоведение. 2013. № 5. Тропер М. Ответ Отто Пферсманну // Российский ежегодник теории права. 2011. № 4. Тропер М. Реалистическая теория толкования // Российский юридический журнал. 2006. № 1. Тропер М. Свобода толкования у конституционного судьи // Российский ежегодник теории права. 2011. № 4. СПб., 2012. Уолш Д. Социология и социальный мир //Новые направления в социологической теории. М., 1978. Федоров Г. Актуальные проблемы теории государства и права. Кишинев: издательство CEPUSM, 2010. Философия / под общ. ред. Я. С. Яскевич. Минск, 2007. Финнис Дж. Естественное право и естественные права. М., 2012. Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. Работы разных лет. М.: Касталь, 1996. Фуко М. Интеллектуалы и власть. Ч. 1. М., 2002. Библиографический список 421 Фуко М. Omnes et Singulatim: к критике политического разума // Интеллектуалы и власть: Избранные политические статьи, выступления и интервью. Ч. 2. М., 2006. Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории. СПб., 2001. Хабермас Ю. Есть ли еще шансы для конституционализации международного права? // Расколотый Запад. М., 2008. Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб., 2000. Хайдеггер М. Бытие и время. М., 1997. Хайдеггер М. Работы и размышления разных лет. М., 1993. Хантингтон С. Столкновение цивилизаций. М., 2003. Харт Г. Л. А. Понятие права / под общ. ред. Е. В. Афонасина, С. В. Моисеева. СПб., 2007. Харт Г. Л. А. Предисловие //Российский ежегодник теории права. 2011. № 4. Цакиракис С. Пропорциональность: посягательство на права человека? // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 2 (81). Шапп Я. Основы гражданского права Германии. М., 1996. Шлаг П. Эстетики американского права // Российский ежегодник теории права. 2010. № 3. Шлейермахер Ф. Герменевтика / пер. и предисл. Р. Габитовой // Общественная мысль: исследования и публикации. Вып. 4. М., 1993. Шлейермахер Ф. Герменевтика / пер. с нем. А. Л. Вольского. СПб., 2004. Шлейермахер Ф.Д. Речи о религии к образованным людям ее презирающим. Монологи. СПб., 1994. Шмитт К. Политическая теология. М., 2000. Шрайбер Ф. Р. Сивилла. М.: ЭКСМО, Домино, 2003. Шуман А. Н. Диалектика Шлейермахера // Философская логика: Истоки и эволюция. Минск, 2001. Шюц А. Формирование понятия и теории в общественных науках / под ред. В. И. Добренькова // Тексты. М., 1994. Эко У. Открытое произведение: Форма и неопределенность в современной поэтике. СПб., 2004. Эрлих О. Основоположение социологии права. СПб., 2011. 422 юридическая герменевтика в ХХI веке Юркевич О. М. Герменевтика культурної форми розуміння: Автореф. дис. … д-ра філос. наук. Х., 2005. Яскевич Я. С. Философия и методология науки. Вопросы и ответы: полный курс подготовки к кандидатскому экзамену. Минск, 2007. Alexy R. A Theory of Constitutional Rights / transl. by J. Rivers. Oxford, 2002. Alexy R. Constitutional Rights, Balancing and Rationality // Ratio Juris. Vol. 16. 2003. № 2. Alexy R. On the Structure of Principles // Ratio Juris. Vol. 13. 2000. № 3. Allison R. B. The multiple personality defendant in court. American Journal of Forensic Psychiatry 3, 1982. Apel K.-O. Diskurs und Verantwortung. Frankfurt am Main, 1988. Aramă E. Repere metodologice pentru studierea și aplicarea dreptului. Chișinău: Editura CEP USM, 2009. Aramă E., Avornic G., Negru B., Costaș R. Teoria generală a dreptului. — Chișinău: Editura CARTIER Juridic, 2004. Aramă E., Ciobanu R. Metodologia dreptului. Sinteze pentru seminar. Chișinău: editura CEP USM, 2011. Aramă E., Savu I. Controverse teoretice și aspecte practice ale interpretării dreptului. Chișinău: Editura CEP USM, 2005. Avornic G. Tratat de teoriagenerală a statuluișidreptului.Vol I. Chișinău: Editura CEP USM, 2009. Avornic G. Tratat de teoriagenerală a statuluișidreptului. Vol II. Chișinău: Editura CEP USM, 2009. Bagby P. Culture and History: Prolegomena to the Comparative Study of Civilizations L., 1958. Baltag D., Guțu A. Teoria generală a dreptului. Chișinău: Editura Academiei de Poliție ”Ștefan cel Mare”, 2002. Boboș G. Teoria generală a dreptului (note de curs). Cluj-Napoca: Editura Argonaut, 2008. Bozeman Adda B. Civilizations Under Stress // Virginia Quarterly Review. 1975. № 51. Braudel F. History of Civilizations. N. Y., 1994. Busse D. Juristische Semantik: Grundlagen Interpretationstheorie in Sprachwissenschaftliche Sicht. Berlin, 1993. Библиографический список 423 Byard B., Payne-James J. Encyclopedia of Forensic and Legal Medicine, Volumes 1-4. San Diego, United States: Elsevier Science Publishing Co Inc., 2015. Ceterchi I., Luburici M. Teoria generală a statului și dreptului. București: Editura Universității, 1983. Ciobanu D. Introducere în studiul dreptului. București: Editura Hyperion XXI, 1992. Ciucă V. M. Eseuri de HermeneuticăJuridică. Vol I. Iași: Editura POLIROM, 2002. Ciucă V. M. Lecții introductive de hermeneutică juridică. Iași.: Еditura: Fundației ”Axis”, 2005. Ciucă V. M. Ointroducere în hermeneutica organică a dreptului privat comparat, vol. I. Iași.: Еditura: Fundației ”Axis”, 2003. Clark H. H. Using Language. Cambridge, 1996. Comentariul Codului Civil al Republicii Moldova. Vol-1 //coordonatori M. Buruiană., O. Efrim., N. Eșanu. Chișinău: Editura ”Tipografia Centrală”, 2006. Constantinesco L.-J. Die Kulturkreise als Grundlage der Rechtskreise // Zeitschrift für Rechtsvergleichung. 1981. № 80. Coulborn R. The Origin of Civilized Societies. Princeton, 1959. Craiovan I. Tratat de teoria generală a dreptului. Ed. II. București: Editura Universului Juridic, 2009. Djuvara M. Teoria generală a dreptului. Drept rațional, izvoare și drept pozitiv. București: Editura All Beck, 1999. Durkheim E. and Mauss M. Note on the Notion of Civilization //Social Research. 1971. № 38. Dvoracek M. V., Lupu G. Teoriagenerală a dreptului. Iași: Editura Fundației ”Chemarea”, 1996. Dworkin R. Justice in Robes. London, 2006. Dworkin R. Law’s Empire. Oxford, 1998. Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart / Hrg. Kaufmann A., Hassemer W. Heidelberg, 2004. Eisenstadt S. N. Cultural Traditions and Political Dynamics: The Origins and Modes of Ideological Politics // British Journal of Sociology. 1981. № 32. Engisch K. Einfuehrung in das juristische Denken. Stuttgart-Berlin. 8 Auf., 1956. 424 юридическая герменевтика в ХХI веке Engisch K. Logische Studien zur Gesetzesanwendung. Heidelberg, 1960. Eremia M.-C. Interpretarea juridică. București: Editura ”All-Beck”, 1998. Evans V. Now words mean: lexical concepts, cognitive models, and meaning construction. Oxford, N.Y., 2009. Fairclough N. Critical Discourse Analysis. The Critical Study of Language. London, 1995. Fernandez-Armesto F. Millennium: A History of the Last Thousand Years. N. Y., 1995. Foriers P., Perelman Ch. Natural Law and Natural Rights //Dictionary of the History of Ideas: Studies of Selected Pivotal Ideas / Ed. Philip P. Wiener. Vol. 3. New York: Charles Scribner’s Sons, 1973–1974. Gadamer G. G. Truth and Method. 2d rev. ed. New York: Crossroad, 1989. Gallie W. B. Essentially Contested Concept // Proceedings of the Aristotelian Society. Vol. 56, 1995. Gergen K. The social constructionist movement in modern social psychology // American Psychologist. 1985. № 40 (3). Gergen K. Realities and relationships: soundings in social construction. Cambridge (Mass.), London, 1994. Guastini R. L’interpretazione dei documenti normative. Milano, 2004. Guastini R. Production of Rules by Means of Rules / Legal Positivism / Ed. By Mario Jori. New York University Press, 2003. Habermas J. Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy / transl. by W. Rehg. Cambridge, 1996. Habermas J. Nachmetaphysisches Denken. Frankfurt am Main, 1988. Habermas J. Theorie des kommunikativen Handelns. Bd. 1-2. Frankfurt am Main, 1981. Hart H. L. A. American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream // Essays in Jurisprudence and Philosophy. New York, 2001. Hart H. L. A. Postscript // The Concept of Law. Oxford, 1997. Hayward С. R. De-facing Power. Cambridge, 2000. Heidegger М. Sein und Zeit. Tuebingen: Max Niemeyer, 2001. Библиографический список 425 Hermenenia. Revistă de studii și cercetări hermeneutice //nr. 1, 2000. Sub semnul interpretării. Iași: Editura Fundației Academice ”Axis”, 2000. Hermenenia. Revistă de studii și cercetări hermeneutice // nr. 2-3, 2002. Metaforă și interpretare. Iași: Editura Fundației Academice ”Axis”, 2002. Hermenenia. Revistă de studii și cercetări hermeneutice //nr. 4, 20032004, Metodă și interpretare. Iași: Editura Fundației Academice ”Axis”, 2004. Hermenenia. Revistă de studii și cercetări hermeneutice //nr. 5, 2005, Foucault și jocurile interpretării. Iași: Editura Fundației Academice ”Axis”, 2005. Hermenenia. Revistă de studii și cercetări hermeneutice //nr. 6, 2006, Interpretarea fenomenului social. Iași: Editura Fundației Academice ”Axis”, 2006. Hermenenia. Revistă de studii și cercetări hermeneutice //nr. 7, 2007, Artă şi interpretare. Iași: Editura Fundației Academice ”Axis”, 2007. Hermenenia. Revistă de studii și cercetări hermeneutice //nr. 9, 2009, Semn și interpretare. Iași: Editura Fundației Academice ”Axis”, 2009. Hermenenia. Revistă de studii și cercetări hermeneutice // nr. 10, 2010, Viaţă şi interpretare. Iași: Editura Fundației Academice ”Axis”, 2010. Hinderling H. G. Rechtsnorm und Verstehen. Bern, 1971. Humă I. Cunoaștere și interpretare în drept. Accente axeologice. București: Editura Academiei Române, 2005 James D. Multiple personality disorder in the courts: a review of the North American experience. The Journal of Forensic Psychiatry 9 (2), 1998. Jung M. Hermeneutik. Junius Verlag, 2001. Kaufmann A. Beitraege zur Juristischen Hermeneutik. 1993. Kelsen H. General Theory of Norms. Oxford, 1991. Kelsen H. Legal Formalism and the Pure Theory of Law / ed. by A. J. Jacobson, B. Schlink // Weimar: a Jurisprudence of Crisis Berkeley, 2000. Koselleck R. Einleitung zu: O. Brunner, W. Konze, R. Koselleck. (Hrsg.) Geschichtliche Grundbegriffe. Historisches Lexikon zur politischsozialen Sprache in Deutschland. Bd. I. Stuttgart, 1972. 426 юридическая герменевтика в ХХI веке Kroeber A. L. Configurations of Culture Growth. Berkeley, 1944. La francopolyphonie. Revue annuelle accredite. Nr.10/2015. L’interculturalite et hermeneutique a travers la linguistique, la litterature, la traduction et la communication. Vol. I. Chișinău: ULIM, 2015. La francopolyphonie. Revue annuelle accredite. Nr.10/2015. L’interculturalite et hermeneutique a travers la linguistique, la litterature, la traduction et la communication. Vol. II. Chișinău: ULIM, 2015. Lang J. J. Beiträge zur Hermeneutik des römischen Rechts. Stuttgart, 1857. Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Berlin: Springer Verlag, 1983. Lăzăroiu G. Hermeneutică juridică. București: Editura Cartea universitară, 2005. Lieber F. Legal and Political Hermeneutics, or Principles of Interpretation and Construction in Law and Politics, with Remarks on Precedents and Authorities. St.Louis, 1880. Lupu G., Avornic G. Teoria generală a dreptului. Chișinău: Editura Lumina, 1997. Lynn S. J., Lilienfeld S. O., Merkelbach H., Giesbrecht Y. van der Kloet D. Dissociation and dissociative disorders: Challenging conventional wisdom. Current Directions in Psychological Science, 21, 2012. Maneli M. Perelman’s Achievement Beyond Traditional Philosophy and Politics // Law and Philosophy. 1986. № 5. Mattern J. Ricoeur. Zur Einfuehrung. Hamburg: Junius Verlag, 1996. Meta. Vol. I. nr. 1 / Неrmeneutical Truth, June, 2009. Meta. Vol. I. nr. 2 / Justice and Conflict of Norms, December, 2009. Metcalfe O. K. General principles of English Law. London, 1956. Mihai G. C. Fundamentele dreptului: Argumentare și interpretare în drept. București: Editura ”Lumina-Lex”, 2003. Mihai G. C. Fundamentele dreptului. Teoria generală a dreptului. Vol. III. București: editura C. H. Beck, 2004. Mihai G. C., Motică R. Fundamenteledreptului — Teoriași filosofia dreptului. București: Editura ALL, 1997. Mootz III F. J. Perelman’s Theory of Argumentation and Natural Law / Research Paper 09-16. February 18, 2009. Библиографический список 427 Mootz III F. J. The Hermeneutical and Rhetorical Nature of Law / Research Paper . October, 22. 2010. Möller K. Balancing and the Structure of Constitutional Rights // International Journal of Constitutional Law. Vol. 5. Issue 4, 2007. Naschitz A. M., Fodor I. Rolulpracticii judiciare înformareaşiperfecţion areanormel ordreptului socialist. București: Editura Academiei Republicii Populare Române, 1960. Negru A., Zaharia V.Teoria generală a dreptului și statului în definiții și scheme. Note de curs. Chișinău: Editura Bons Offices, 2009. Negru B., Negru A. Teoria generală a dreptului și statului. Chișinău: Editura Bons Offices, 2006. Neumann A, Juristische Fachsprache und Umgangssprache // Rechtskultur als Sprachkultur / Hrsg von G. Grewendorf. Frankfurt-am-Main, 1992. Perelman Ch. Droit et morale // Etique et Droit. Bruxelles, 2012. Perelman Ch. Justice, Law, and Argument: Essays on Moral and Legal Reasoning. Boston, MA: D. Reidel, 1980. Perelman Ch. Les Conceptions Concrete et Abstraire // Etique et Droit. Bruxelles, 2012. Perelman Ch. The New Rhetoric and the Humanities: Essays on Rhetoric and Its Applications. Boston, 1979. Perelman Ch. The Safeguarding and Foundation of Human Rights // Law and Philosophy. 1982. № 1. Perelman Ch., Olbrechts-Tyteca L. The New Rhetoric: Treatise on Argumentation. Notre Dame, 1969. Pickering M J., Garrod S. Towards a mechanistic psychology of dialogue // BehavioraJ and Brain Sciences. 2002. № 27. Piper A., Merskey H. The persistence of folly: critical examination of dissociative identity disorder. Part II. The defence and decline of multiple personality or dissociative identity disorder. Canadian Journal of Psychiatry 49, 2004. Popa N. Teoria generală a dreptului. Ediția 5. București: Editura C.H. Beck, 2014. Popescu A. Teoriadreptului. București: EdituraFundației «România de Mâine», 1999. Popescu S. Teoria generală a dreptului. București: Editura Lumina Lex, 2000. Prechtl P. Handlung. In: Philosophie. Stuttgart: Metzler Kompakt, 2005. 428 юридическая герменевтика в ХХI веке Prechtl P. Husserl zur Einfuehrung. Hamburg: Junius, 1991. Puchta. Verlesunen uber das heutige romische recht, 6 Aufl., 1873. Putnam F. W. Dissociation in Children and Adolescents. A Developmental Perspective. Guilford Press, New York, 1997. Putnam H. Realism and Reason. Philosophical Papers. Vol. 3. Cambridge, 1983. Putnam H. Reason, Truth and History. Cambridge, 1981. Quigley C. The Evolution of Civilizations: An Introduction to Historical Analysis. N.Y., 1961. Raz J. Dworkin: A New Link in the Chain // California Law Review. V. 74, 1986. Raz J. Legal Principles and the Limits of Law // Yale Law Journal. V. 81, 1972. Raz J. On the Nature of Rights // Mind. New Series. V. 93. 1984. № 370. Reinders A. A. T., Nijenhuis E. R. S., Quak J., Korf J., Haaksma J., Paans A. M. J., Willemsen A. T. M., den Boer J. A. Psychobiological characteristics of Dissociative identity disorder: a symptom provocation study. Biological Psychiatry, 60, 2006. Ricoeur P. Hermeneutic and the Human Sciences. Cambridge, 1981. Ricoeur P. Mimesis and representation // Annales of Scholarship 2. 1981. № 3. Ricoeur P. Zeit und Erzaehlung, Bd. I. Muenchen, 1991. Riedel M. Metaphysik und Metapolitik. Tübingen: Suhrkamp, 1975. Rombach H. Phänomenologie des sozialen Lebens. Grundzüge einer phänomenologischen Soziologie. München, 1994. Ross A. On Law and Justice. London, 1958. Saks E. R. Integrating multiple personalities, murder, and the status of alters as persons. Public Affairs Quarterly, Vol. 8 (2), 1994. Samuel G. H. Epistemology and method in law. England, Hampshire, 2003. Sar V., Unal S. N., Ozturk E. Frontal and occipital perfusion changes in dissociative identity disorder. Psychiatry Research: Neuroimaging, 156, 2007. Savigny, System des heut. rom. Rechts, I, 1840. Schapp W. Die neue Wissenschaft vom Recht. 1 Band. Der Vertrag als Vorgegebenheit. Berlin, 1930. Библиографический список 429 Schmidt-König Ch. Die Problematik der Übersetzung juristischer Terminologie. Eine systematische Darstellung am Beispiel der deutschen und französischen Rechtssprache. Münster-HamburgLondon, 2005. Scott J. G. Domination and the Arts of Resistance: Hidden Transcripts. New Haven, 1990. Seibert T. M. Erzählen als gesellschaftliche Konstruktion von Kriminalität. In: Erzählte Kriminalität. Zur Typologie und Funktion von narrativen Darstellung in Strafrechtspflege. Tübingen, 1973. Simmel G. Die Probleme der Geschichtphilosophie. Leipzig, 1892. Simmеl G. Vom Wesen des historischen Verstehens. Berlin, 1918. The Linguistic Turn: Essays in Philosophical Method, Ed. by Richard M. Rorty. Chicago, 1967. Thomas W. Das Kind in Amerika // Person und Sozialverhalten / Hrsg. von E. Volkart. Neuwied, 1965. Twining W., Miers D. How To Do Things With Rules — A Primer of Interpretation. London, 1996. Varga Cs. Goals and Means in Law //Jurisprudencija (Vilnius). 2005. № 68 (60). Villa V. La science du droit / Trans. O. Nerhot and P. Nerhot. P., 1990. Vrabie G., Popescu S. Teoria generală a dreptului. Iași: Editura Ștefan Procopiu, 1995. Wallerstein I. Geopolitics and Geoculture: Essays on the Changing World-system. Cambridge, 1992. Weber A. Kulturgeschichte als Kultursoziologie. Leiden, 1935. Weber М. The Sociology of Religion. Boston, 1968 Wilkes K. V. Multiple personality and personal identity. British Journal for the Philosophy of Science, Vol. 32, 1981. Winter D., Krause-Utz A., Lis S., Chiu Ch.-D., Lanius R.A., Schriner F., Bohus M., Schmahl C. Dissociation in borderline personality disorder: Distributed cognitive and emotional inhibition and its neural correlates. Psychiatry research: Neuroimaging, 233, 2015. Wodak R. Disorders of Discourse. London, 1996. Wollf Ch. Gedanke von der Menschen Tthun und Lassen.. In: Philosophia Practica Universalis, Frankfurt- Leipzig, 1739. Wright G. H. von. Explanation and Understanding. London, 1971. Zubiri X. Vom Wesen. München: Max Huber, 1968. 430 юридическая герменевтика в ХХI веке 3. Нормативные источники Административный регламент МВД РФ исполнения государственной функции по контролю и надзору за соблюдением участниками дорожного движения требований в области обеспечения безопасности дорожного движения, утвержден Приказом МВД РФ от 02.03.2009 г. № 185. Гражданский Кодекс Республики Молдова № 1107 от 06.06.2002 // Опубликован 22.06.2002 в Monitorul Oficial Nr. 82- 86. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 г. N 195-ФЗ. Определение Конституционного Суда РФ от 5 марта 2009 г. N 376-О-П «По жалобе гражданина Алексеева Романа Владимировича на нарушение его конституционных прав пунктом 1 части 2 статьи 57 Жилищного кодекса Российской Федерации». Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 5 марта 2009 г. № 469-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Казачкова Михаила Петровича на нарушение его конституционных прав положением части первой статьи 10 Уголовного кодекса Российской Федерации». Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 марта 2014 года №160 «О свободе договора и ее пределах». Постановление Европейского суда по правам человека от 01.12.2005 «Смарыгин против РФ», жалоба № 73203/01. Постановление Европейского суда по правам человека от 25.10.2005 «Юрий Романов против РФ», жалоба № 69341/01. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 7 июня 2000 г. № 10-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Конституции Республики Алтай и Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2000. № 25. Ст. 2728. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 11.03.1998 г. № 8-П // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 12. Ст. 1458. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2001 г. № 16-П «По делу о проверке конституцион- Библиографический список 431 ности части второй статьи 16 Закона города Москвы «Об основах платного землепользования в городе Москве» в связи с жалобой гражданки Т. В. Близинской» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 52. Ч. II. Ст. 5014. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 2015 г. N 21-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 1 Федерального закона «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней», пунктов 1 и 2 статьи 32 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации», частей первой и четвертой статьи 11, пункта 4 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 13, пункта 4 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 15, пункта 4 части 1 статьи 350 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и пункта 2 части ­четвертой статьи 413 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы». Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 декабря 1999 г. № 18-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 1, 2, 4 и 6 Федерального закона от 4 января 1999 года „О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год» и статьи 1 Федерального закона от 30 марта 1999 года „О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон „О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1998 год» в связи с жалобами граждан, общественных организаций инвалидов и запросами судов». Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14 ноября 2005 г. № 10-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 5 статьи 48 и статьи 58 Федерального закона „Об основных гарантиях избирательных прав и права 432 юридическая герменевтика в ХХI веке на участие в референдуме граждан Российской Федерации», пункта 7 статьи 63 и статьи 66 Федерального закона „О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» в связи с жалобой Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации». Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2007 г. № 10-П «По делу о проверке конституционности положения абзаца третьего части первой статьи 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан В. В. Безменова и Н. В. Калабуна». Правила дорожного движения Российской Федерации, утверждены Постановлением Совета Министров — Правительства Российской Федерации от 23 октября 1993 г. №1090. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 г. № 174-ФЗ. Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» в ред. от 4 июня 2014 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 13. Ст. 1447; Собрание законодательства Российской Федерации. 2014. № 23. Ст. 2922. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 г. № 174-ФЗ. 4. Источники из электронных ресурсов Аверин М. Б., Никитин П. В., Федорченко А. А. История и методология юридической науки. Тема 15. Юридическая герменевтика / Режим доступа: http://distance.rpa-mu.ru/files/mg/ imun/pr.html. Выступление Владимира Путина на заседании клуба «Валдай» // Режим доступа: http://www.ng.ru/politics/2013-09-20/1_ identity.html. Герменевтика и деконструкция / Под ред. В. Штегмайера, Х. Франка, Б. В. Маркова СПб., 1999. Режим доступа: http://www. anthropology.ru/ru/texts/gathered/hermdec/index.html. Ивин А. А. Герменевтика // Философия: Энциклопедический словарь / под ред. А.А. Ивина. М.: Гардарики, 2004. Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/enc_philosophy/253/ГЕРМЕНЕВТИКА. Библиографический список 433 Reichertz J. (2002, Januar). Prämissen einer hermeneutisch wissenssoziologischen Polizeiforschung. Forum: Qualitative Sozialforschung / Forum: Qualitative Social Research [On-line Journal], 3 (1). Verfügbar über: Режим доступа: http://www. qualitative-research.net/fqs/fqs.htm. Valeriu M. Ciucă în dialog cu Dan Stoica, despre drept, judecători și elegantia juris Режим доступа: http://www.juridice.ro. 434 юридическая герменевтика в ХХI веке Сведения об авторах Антонов Михаил Валерьевич — кандидат юридических наук, ­доцент кафедры теории и истории права и государства Санкт-Пе­ тербургского филиала Национального исследовательского университета — Высшей школы экономики, адвокат. Беляев Максим Александрович — кандидат философских наук, доцент кафедры онтологии и теории познания Воронежского государственного университета. Ветютнев Юрий Юрьевич — кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории права и государства Волгоградского филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации. Дубрава Надежда Михайловна — аспирант кафедры теории и истории государства и права Академии Министерства внутренних дел Республики Беларусь. Краевский Арсений Александрович — кандидат юридических наук, ведущий специалист-юрисконсульт Комитета имущественных отношений Санкт-Петербурга. Малиновская Наталья Владимировна — кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права Воронежского государственного университета. Маркова-Мурашова Светлана Александровна — доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права Кубанского государственного университета. Марчук Василий Васильевич — кандидат юридических наук, ­доцент кафедры уголовного права Белорусского государственного университета. Овчинников Алексей Игоревич — доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права Ростовского юридического института МВД России. Павлов Вадим Иванович — кандидат юридических наук, доцент, начальник кафедры теории и истории государства и права Академии Министерства внутренних дел Республики Беларусь. Сведения об авторах 435 Ромашов Роман Анатольевич — доктор юридических наук, профессор Санкт-Петербургского Гуманитарного университета профсоюзов, заслуженный деятель науки России. Самохина Екатерина Геннадьевна — кандидат юридических наук, доцент Санкт-Петербургского Гуманитарного университета профсоюзов, адвокат. Сергевнин Сергей Львович — доктор юридических наук, профессор, начальник Управления международных связей и обобщения практики конституционного контроля Конституционного Суда Российской Федерации, заведующий кафедрой теории и истории права и государства Северо-Западного института управления Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, Заслуженный юрист Российской Федерации. Тимошина Елена Владимировна — доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права СанктПетербургского государственного университета. Тонков Евгений Никандрович — кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры теории и истории права и государства Санкт-Петербургского филиала Национального исследовательского университета — Высшей школы экономики, адвокат. Ульмер (Байтеева) Марина Владимировна — кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права Казанского юридического института Российской правовой академии Минюста РФ. Харитонов Леонид Александрович — кандидат юридических наук, доцент кафедры истории и теории государства и права СанктПетербургского юридического института (филиала) Академии ­Генеральной прокуратуры Российской Федерации. Честнов Илья Львович — доктор юридических наук, профессор кафедры истории и теории государства и права СанктПетербургского юридического института (филиала) Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, Заслуженный юрист Российской Федерации. Чирва Дарья Викторовна — ассистент кафедры онтологии и теории познания Санкт-Петербургского государственного университета. 436 юридическая герменевтика в ХХI веке Шавга Алина Еремеевна — кандидат юридических наук, доцент ­Департамента уголовного права Юридического факультета Молдавского государственного университета, адвокат. Ягудина Дина Сергеевна — аспирант кафедры философии Волгоградского государственного университета. Монография ЮРИДИЧЕСКАЯ ГЕРМЕНЕВТИКА В XXI ВЕКЕ Научное издание Главный редактор издательства И. А. Савкин Дизайн обложки И. Н. Граве Оригинал-макет Н. Н. Орловская Корректор Д. А. Потапова ИД № 04372 от 26.03.2001 г. Издательство «Алетейя», 192171, Санкт-Петербург, ул. Бабушкина, д. 53. Тел./факс: (812) 560-89-47 Редакция издательства «Алетейя»: СПб, 9-ая Советская, д. 4, офис 304, тел. (812) 577-48-72, aletheia92@mail.ru Отдел продаж: fempro@yandex.ru, тел. (921) 951-98-99 www.aletheia.spb.ru Книги издательства «Алетейя» можно приобрести в Москве: «Библио-Глобус», ул. Мясницкая, 6. www.biblio-globus.ru Дом книги «Москва», ул. Тверская, 8. Тел. (495) 629-64-83 Магазин «Русское зарубежье», ул. Нижняя Радищевская, 2. Тел. (495) 915-27-97 Магазин «Фаланстер», Малый Гнездниковский пер., 12/27. Тел. (495) 749-57-21, 629-88-21 Магазин «Циолковский», ул. Б. Молчановка, 18. Тел. (495) 691-51-16 в Киеве: «Книжный бум», книжный рынок «Петровка», ряд 62, место 8. Тел. +38 067 273-50-10, gron1111@mail.ru в Минске: «Экономпресс», ул. Толбухина, 11. Тел. +37 529 685-70-44, shop@literature.by в Варшаве: «Centrum Nauczania Języka Rosyjskiego», ul. Ptasia 4. Tel. (22) 826-17-36, szkola@jezykrosyjski.com.pl Интернет-магазин: www.ozon.ru Формат 60x88 1⁄16. Усл. печ. л. 26,89. Печать офсетная. Тираж 1000 экз. Заказ № В издательстве «Алетейя» вышла в свет книга: Ðîìàí Ðîìàøîâ Þðèé Âåòþòíåâ Åâãåíèé Òîíêîâ ÏÐÀÂÎ ßÇÛÊ È ÌÀÑØÒÀÁ ÑÂÎÁÎÄÛ Ïîä îáùåé ðåäàêöèåé Å. Í. Òîíêîâà В издательстве «Алетейя» вышла в свет книга: ÒÎËÊÎÂÀÍÈÅ ÇÀÊÎÍÀ È ÏÐÀÂÀ Òîì I В издательстве «Алетейя» вышла в свет книга: Ðîìàí Ðîìàøîâ Åâãåíèé Òîíêîâ ÒÞÐÜÌÀ ÊÀÊ «ÃÐÀÄ ÇÅÌÍÎÉ» À ë å ò å é ÿ
