АККРЕДИТОВАННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ ЧАСТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ Московский финансово-юридический университет МФЮА Кафедра государственно-правовых дисциплин Соловьёва Елена Геннадьевна Проблемы теории государства и права Краткий конспект лекций для студентов обучающихся по специальности 030501 «Юриспруденция» Москва 2011 Утвержден на заседании кафедры __________________________________________ Дата, протокол № 2 от 25.11.2011 Рекомендован к изданию ИДО______________________________________________ Рекомендован к изданию учебно-методическим советом МФЮА ________-________ Дата, протокол № 22-А/11-12 от 22.09.2011 Соловьёва Елена Геннадьевна. Краткий конспект лекций по Проблемам теории государства и права для студентов обучающихся по специальности 030501 «Юриспруденция» Москва, МФЮА, 2011 г. 121 с. 2 ОГЛАВЛЕНИЕ Раздел 1. Введение в дисциплину. ......................................................................... 4 Тема 1. Предмет, метод и наименование вводной юридической дисциплины. ......................................................................................................... 4 Тема 2. Типы правопонимания. ........................................................................ 13 Тема 3. Понятие государства. ........................................................................... 21 Тема 4. Происхождение и исторические типы права и государства. ........... 24 Раздел 2. Проблемы теории государства. ........................................................... 30 Тема 5. Признаки (элементы) государства. ..................................................... 30 Тема 6. Функции и механизм государства. ..................................................... 34 Тема 7. Форма государства. .............................................................................. 40 Тема 8. Форма правления. ................................................................................. 42 Тема 9. Территориальное устройство государства. ....................................... 47 Тема 10. Государственный (политический) режим........................................ 51 Тема 11. Общество и государство. Гражданское общество. ......................... 54 Тема 12. Правовое государство и социальное государство. ......................... 58 Раздел 3. Проблемы теории права. ...................................................................... 64 Тема 13. Феноменология права. ....................................................................... 64 Тема 14. Норма права. ....................................................................................... 69 Тема 15. Источники права. ............................................................................... 73 Тема 16. Правотворчество (правоустановление)............................................ 81 Тема 17. Система права и система законодательства. ................................... 86 Тема 18. Основы типологии национальных правовых систем. .................... 91 Тема 19. Толкование права. .............................................................................. 96 Тема 20. Правоотношение. ............................................................................. 100 Тема 21. Правонарушение. Юридическая ответственность........................ 105 Тема 22. Действие права. ................................................................................ 111 Тема 23. Правовая культура и правовое сознание. ...................................... 118 3 Раздел 1. Введение в дисциплину. Тема 1. Предмет, метод и наименование вводной юридической дисциплины. Первоначальными проблемами теории государства и права являются определение объекта и предмета Теории государства и права, а также ее соотношение Теории государства и права с Философией права, Социологией права и Энциклопедией права. В юридической науке доминирует точка зрения, что вопросы «Философии права» и вопросы «социологии права» - это относительно обособившиеся группы проблем в границах единой теории. Так, проф. Д.А. Керимов считает, что теория права состоит из философии права и социологии права. Некоторые исследователи также выделяют «Специальноюридическую теорию» (общую позитивную теорию). Изначально в юриспруденции вводная дисциплина под названием «Энциклопедия права», служащая основанием для изучения отдельных правовых дисциплин, включала в себя свод основных правовых понятий. Правда, содержание «Энциклопедии права» носило в основном безыдейный характер до тех пор, пока в XIX веке четко не обозначилось три основных подхода к пониманию права: доктрина естественного права, социологическая юриспруденция и юридический позитивизм. Представители первого подхода, разделяя право и закон, называют базовую юридическую науку и дисциплину «Философией права», объектом которой является естественное право. Особое внимание уделяется оценке законоположений с точки зрения справедливости, поскольку только справедливые правила, с точки зрения данного подхода, можно считать нормами права. При этом среди представителей данного течения отсутствует единое мнение по поводу того, что есть справедливость. Несмотря на то, что термин «Философия права» появился поздно, философско-правовые исследования начали еще древнегреческие софисты. 4 Их идею различения естественного (природного) права и искусственного (человеческого) закона полиса развивали в эпоху античности Сократ, Платон, Аристотель, стоики, Цицерон, римские юристы. Во времена средневековья естественное право возводил к Богу Фома Аквинский, в Новое время естественно-правовую теорию развивали Г. Гроций, Дж. Локк, Ш.Л. Монтескье и др. К этому подходу можно отнести и кантовскую метафизическую трактовку соотношения должного права и сущего (позитивного) права. Распространение термина «Философия права» связано с именем Г.В.Ф. Гегеля, который назвал так свой труд. Философия права, согласно Гегелю, это философская, а не юридическая дисциплина. Для Гегеля «естественное право» и «философское право» - это тождественные понятия. Появившиеся позже неокантианцы и неогегельянцы также не отличали право от морали. Естественное право считали объектом для изучения «Философии права» многие русские ученые – В.С. Соловьев, П.И. Новгородцев, Б.А. Кистяковский, Б.Н. Чичерин. В XX веке к естественному праву обращались представители экзистенциалистической философии права (В. Майхофер, Е. Фехнер, Н. Пулантцас). Они видели подлинное бытие права не в комплексе норм, а в правовом переживании конкретных ситуаций. С их точки зрения, правосудие призвано к тому, чтобы извлекать право из конкретных ситуаций, а не из предустановленных правил (в правопонимание). Предметная область философии права включает и проблемы философского исследования государства, которое понимается и трактуется как определенное правовое образование (правовой институт). Сейчас «Философия права» постепенно оформляется как самостоятельная юридическая дисциплина историко-теоретического блока юридических наук. 5 Для представителей социологической юриспруденции объектом юридической науки является право как социальный институт, то есть лишь один из аспектов социальной деятельности, являющейся также объектом социологии. Таким образом, предметом социально-правовых исследований являются общественные отношения, которые складываются как при формировании правовых актов (имеется в виду перевод социальных отношений на язык юридических норм), так и при трансформации правовых предписаний в социальное поведение индивида и социальных групп. Это научное направление имеет своей задачей изучение функционального действия права и его социальной эффективности. Противопоставление «живого права», спонтанно существующего в обществе, и законов послужило обоснованием свободы судейского и административного усмотрения. Такой подход получил наибольшее развитие в странах общего права. Например, в американской юриспруденции (Паунд, Франк, Ллевеллин, Холмс), осуществлявшей социологический подход к праву на основе бихевиоризма и прагматизма. Одна точка зрения сводится к отрицанию самостоятельного характера социологии права, поскольку исследований в области теоретические выводы результаты социологии почти права отсутствуют. конкретно-социологических ограниченны, Выдвигаются а общие требования соединить социологический подход к праву с традиционной юридикопозитивистской методологией в единый «синтетический метод». Проф. Ксенофонтов В.Н. заявляет, что, исходя из социального характера права, теория права не может не быть социологической. Другое утверждение состоит в том, что социология права вытесняет теорию права (или в лучшем случае они выступают двумя составными частями одной общей науки). 6 Требование социологической юриспруденции перейти от изучения «права в книгах», от догмы права к «праву в жизни» было обращено к представителям юридического позитивизма. Начало юридическому позитивизму положил Дж. Остин. Юридический позитивизм господствовал в правопонимании XIX века. Под правом он имел в виду «команды суверена» вне зависимости от их содержания и реального воплощения в жизнь (тождество права и закона). Предметом юриспруденции, с точки зрения такого подхода, должно быть исключительно позитивное право. Важная роль государства как источника права подчеркнута в названии «Теория государства и права» (правовая догматика). В XIX веке взгляды легистов разделял российский ученый Г.Ф. Шершеневич (московский университет). Приобретший широкую популярность во второй половине XIX века марксизм не делил общую теорию права и философию права. Решение вопросов теории права происходит на философской основе диалектического материализма. Тем самым марксистская общая теория права выступает и как философия права. В действительности марксизм в своей трактовке права, подчеркивая его социально-экономическую обусловленность, вместе с тем отнюдь не отрицает необходимость ценностного подхода к праву и соединяет в себе, таким образом, его философский, социологический и собственно юридический анализ. В начале XX века австрийский правовед Г. Кельзен создал «чистую» юридическую теорию (позитивистский нормативизм). Нормативизм направлен против марксистской трактовки права как надстроечного явления, обусловленного социально-экономическими и политическими условиями классового общества. В отличие от марксизма нормативизм отрицает возможность социальной оценки буржуазного права. Позитивистский нормативизм является в настоящее время господствующим типом правопонимания в российской юридической науке. 7 Его представители заявляют о двойственности объекта (право и государство как два взаимозависимые и взаимодополняющие друг друга феномена) и единстве предмета (наиболее общие закономерности возникновения, развития и функционирования объектов) базовой юридической науки «Теории государства и права». Некоторые ученые на первое место ставят право (теория права и государства), желая показать особую важность принципа господства права: само государство должно быть правовым. Однако в настоящее время российской юриспруденции в качестве альтернативного нормативизму подхода начала развиваться либертарноюридическая теория. Ее представители считают объектом юриспруденции только право как принцип равенства в свободе и запрета агрессивного насилия. В этом объекте можно различать публичное право — правовые нормы, которым подчиняется государственно-властная деятельность и частное право — правовые нормы, которым подчиняются социальные взаимодействия, свободные от публично-властного вмешательства (гражданское общество). Следовательно, наука о праве отчасти является и наукой о государстве, но лишь в той мере, в которой оно регулируется правом. Значит, у юридической науки не два, а один объект – право, а правильным названием науки о праве является название «Теория права». Причем Теория права, должна не только описывать и комментировать (как это делает позитивистская доктрина), но и объяснять правовые явления (не ограничиваясь таким объяснением как веления верховной власти). В позитивизме это невозможно, поскольку он считает волю законодателя первичной по отношению к доктринальным выводам. Проф. А.В. Поляков, продолжая традиции петербургской школы права (Л.И. Петражицкого и Н.Н. Алексеева), развивает коммуникативную концепцию права, являющуюся еще одним из современных вариантов интегрального правопонимания. 8 Теория права, с его точки зрения, является лишь частью философии права. Автор представил предмет науки «Теории права» как совокупность знаний об объекте, заданных специальным ракурсом его рассмотрения. Современная правовая теория уже не может, с точки зрения А.В. Полякова, догматически строится «из самой себя», как некая априорная конструкция (юснатурализм, нормативизм, социологизм и т.д.). Постижение феномена права требует от исследователя обращения к философии, социологии, психологии, лингвистике, семиотике, антропологии, кибернетике, теории систем, теории коммуникации и к целому ряду других комплексных специализированных научных дисциплин, многие из которых сами возникли лишь в ХХ веке. Классическая наука имеет целью получение и систематизацию объективных знаний об окружающей действительности, что требует исключения субъективности познающего субъекта. В итоге, классический рационализм способен объяснить лишь рационально постижимое и неспособен объяснить исследуемое явление в его «всеединстве». Феноменологическая теория интенциональности сознания эту преграду между субъектом и объектом разрушила. Именно метод феноменологического описания позволяет обратиться «не к его эмпирически изменчивым внешним формам, а к его сущностной основе, правовому эйдосу». Феноменологическая линия в философии права изучает некое идеальное бытие права, точнее предшествующих реальным юридическим категориям и нормам «правовых эйдосов», «сущностей», «ценностей». Эти «сущности» не есть принадлежность ни объективного внешнего мира, ни внутреннего сознания и раскрываются лишь в связи между субъектом и объектом познания. С этих позиций законодатель и правовед, подобно математику, лишь открывают правовые понятия, нормы, ценности методом феноменологической редукции. 9 Если классическая рациональность рассматривала язык исключительно как средство отражения объекта познания, то неклассическая научная рациональность приходит к осознанию того, что язык не только отражает объект познания, но он его и создает, что язык всегда неразрывно связан с субъектом и что вне языка не существует предметностей социальных дисциплин. Право, если признавать его социальную природу, неизбежно предстает как форма коммуникации. Социальное не может предстать ни чем иным, как сферой взаимодействия субъектов, опосредованного текстами. Поэтому предметом изучения науки права уже является не само право как существующий независимо от субъекта познания объект, а высказывания по поводу права различных акторов в правовом пространстве. Специфика права выражается в средствах и формах коммуникации, т.е. в правовых текстах и опосредующих их нормативных правах и обязанностях участников социального взаимодействия, т.е. правовой коммуникации. Отсюда вытекает и основная проблематика коммуникативной теории права: человек и его права. Очевидна гуманитарная направленность такого подхода. Право предстает уже не как внешняя по отношению к субъекту реальность в виде карающей государственной силы, но как интерсубъектную социально-культурную реальность, онтологически интерпретируемая и феноменологически описываемая как многоединство, включающее в себя нормы, правоотношения, ценности, правосознание, правовые тексты, а также деятельность по их интерпретации и реализации. Разработанная же А.В. Поляковым коммуникативная концепция права (интегративное правопонимание) предстает не как еще один вариант правовой идеологии, основанный на рационально недоказуемых, эмоционально переживаемых ценностях (определения права как «воли господствующего класса» или как «естественных прав человека»), но как 10 вариант правовой онтологии, в рамках которой исследуется бытие права, как оно есть, а не каким оно должно быть. Интегративная юриспруденция в современной России представлена также диалогической концепцией И.Л. Честнова и реалистическим позитивизмом Р.А. Ромашова. Проф. В.Г. Графский справедливо замечает, что именно «интегральная юриспруденция будет мостом, перекрывающим пропасть между юридическим концептуализмом (юридической догмой) и юридической социологией…Интегральная юриспруденция предстает как синтез таких подразделений юриспруденции, как правовая аксиология (философия права), социология права, формальная (догматическая) юридическая наука, а также правовая онтология». Контрольные вопросы к лекции №1 Каковы основные подходы к определению объекта юридической науки? Как соотносятся между собой Философия права, Социология права, Энциклопедия права, Теория права, Теория права и государства? Рекомендуемая литература к лекции №1 Нерсесянц В.С. Проблемы общей теории права и государства:Учебник – 2-е издание, пересмотр. М.: Инфра-М, 2010 Проблемы теории государства и права. Учебное пособие / Под ред. М.Н.Марченко. М., 2008. Фролова Е.А. Соотношении энциклопедии, теории и философии права (теоретико-методологические основы) // Вестник Московского университета. Серия 11. Право – 2007. - №3. Храмцова Н.Г. Правовой дискурс и дискурсивность права // Российский юридический журнал. – Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 2009, № 5 (65). – С. 57-61. Интернет-ресурсы к лекции №1 11 Актуальные проблемы теории права.— Саратов: Изд-во Сарат. Гос. Академии права, 2004.— 512 с. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=5314]; Раянов Ф.М. Проблемы теории государства и права (Юриспруденции): Учебный курс. М.: Право и государство, 2003. – 304 с. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=846]; Фаткуллин Ф.Н., Фаткуллин Ф.Ф. Проблемы теории государства и права / Учебное пособие Казань: КЮИ МВД России, 2003. – 351 с. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=1399]; Тарасов Н.Н. Екатеринбург. Методологические проблемы 2001. юридической Режим науки. доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=1556]; Егоров С.Н. Существует ли теория права?: Лекция, записанная в рамках проекта «Звуковая энциклопедия». – СПб.: С.-Петербургское отд-ние Ин-та «Открытое общество», 2002. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=4785]; Поляков А.В. Российский правовой дискурс и идея коммуникации. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=265]; Актуальные проблемы теории государства и права. Эпистемология государства и права. Учебное пособие / Честнов И.Л. – С.-Пб.: СПбИВЭСЭП, 2004. – 63 c. Режим [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=4983]. 12 доступа Тема 2. Типы правопонимания. Правопонимание – это тот методологический инструментарий, который позволяет приблизиться к пониманию сущности права. Еще И. Кант заметил, что вопрос «что такое право?» представляетcя столь же неразрешимым для юристов, как для философов - вопрос «что такое истина?». Исторически сложилось множество концепций происхождения и сущности права: классические подходы (естественно-правовая доктрина, теория позитивного права, социологическая концепция), ставшие уже традиционными в общей теории права, и инновационные позиции (например, интегративный (синтетический) подход к праву, который объединяет нормативный, естественно-правовой и социологический подход к праву, перейти от монистической методологии к философско-методологическому плюрализму). Классификация заключается в типов делении правопонимания в правопонимания большинстве на случаев позитивистское (нормативистский и социологический позитивизм) и философско-правовое (школа естественного права). Профессор О.Э. Лейст выделял правопонимание нормативистской и нравственной школы права. Проф. А.В. Поляков выделяет теоретический (юснатурализм, нормативизм, социологизм) и практический тип (коммуникативная теория права). Проф. Р. А. Ромашов выделяет метафизическую и реалистическую группы понимания права. Академик В. С. Нерсесянц выделял легистское (нормативизм) и юридическое (естественно-правовая и либертарно-юридическая школы права) правопонимание. Таким образом, юридический подход различает право и закон, а под правом понимает нечто объективное, не зависящее от воли государственной власти, особый социальный регулятор со своей сущностью. В естественно-правовой концепции право является божественное или природное установление, в либертарно-юридической право – это единство 13 трех компонентов правовой формы: абстрактно-всеобщее равенство (равной для всех нормы и меры); свободы и справедливости. Последователь и оригинальный интерпретатор теории В.С. Нерсесянца В.А. Четвернин предлагает классификацию типов правопонимания проводить согласно двум критериям: сущность права (сила или свобода) и феномен права (закон или общественное поведение). Таким образом, получается четыре типа правопонимания. Первый тип правопонимания легистский (нормативистский) подход: под правом понимается продукт государства (право и закон отождествляются). Сущность права в данном случае – сила (принудительная сила государства, обладающего монополией на насилие), феномен права – позитивный закон. Традиционное определение права как «системы общеобязательных норм, установленных или санкционированных государством» дано в рамках классического легистского позитивизма (Дж. Остин, Г.Ф. Шершеневич), в котором право есть приказ, команда «суверена», носителя верховной власти (отсюда название — «командная теория»). Ее разновидностью Четвернин В.А. считает марксистско-ленинское учение о государстве и праве. Второй тип правопонимания – социологический позитивизм. Сущность права – сила, поскольку правовыми признаются нормы, обеспеченные наиболее эффективным механизмом принуждения вне зависимости от их содержания (религиозные, корпоративные, нормы преступного сообщества). Феномен права – общественные отношения, подчиняющиеся этим правилам. Третий тип правопонимания – либертарно-юридическая концепция В.С. Нерсесянца. Сущность права – свобода, но феномен права – правовой закон государства, в котором закреплен принцип формального равенства. Четвертый тип правопонимания – концепция В.А. Четвернина, которая признает сущностью права – свободу, а феноменом права – общественные отношения. Право, согласно В.А. Четвернину — это нормы, которым подчиняются взаимодействия свободных индивидов с целью обеспечения 14 равенства в свободе; здесь механизм принуждения предназначен для подавления агрессивного насилия. Интегративная юриспруденция в современной России представлена не только либертарно-юридической концепцией Нерсесянца, но и диалогической концепцией И.Л. Честнова, коммуникативной концепцией права А.В. Полякова, реалистическим позитивизмом Р.А. Ромашова. Коммуникативная теория проф. А.В. Полякова определяет право как систему отношений, субъекты которых передают правовую информацию путем реализации своих прав и обязанностей. Выявленный в процессе феноменологической редукции эйдос права выражается уже не в понятии права, а в его структуре, которая представляет собой коррелятивную связь правомочий и обязанностей, конституируемых общезначимой и общеобязательной правовой нормой в процессе правовой коммуникации. Единство же указанным элементам структуры права сообщает субъект, интерпретирующий смысл обращенной к нему правовой нормы, совершающий акт признания заключенного в ней ценностного содержания и делающий ее правилом своего поведения в правовом взаимодействии с другим субъектом. Именно субъект приводит в действие механизм права, когда совершает умственные, эмоциональные и волевые усилия, направленные на реализацию социально значимого правового правила в правовом взаимодействии с таким же субъектом, понимающим смысл обращенных к нему норм должного. Эйдетический центр права заключается в правомочии. Данное положение подчеркивает гуманитарную, персоналистическую направленность коммуникативно-правовой концепции. Проф. Козлихин считает коммуникативную теорию социологическим позитивизмом, поскольку критерием для отличения правового от неправового закона служит наличие или отсутствие субъектов, которые пользуются правами и исполняют обязанности, т.е. наличие или отсутствие 15 социальной легитимации у данного закона. Кроме того, он считает, что предлагаемый подход противоречит принципу верховенства права. У И.Л. Честнова метаоснованием права является постмодерн. Парадоксальность ситуации, с точки зрения А.В. Полякова, заключается в том, что в случае принятия основополагающих постмодернистских постулатов, согласно которым бытие права не может быть познано до конца и описано в виде неизменной структуры, построить какую-либо онтологию права вообще невозможно. Однако И.Л. Честнов признает, что структура права имеет место быть и состоит она из антиномий (взаимопереход должного и сущего, материального и идеального и др.). Именно ввиду невозможности или нежелания исследовать правовую онтологию, И.Л. Честнов, по мнению А.В. Полякова, подменяет ее правовой гносеологией и функциональными аспектами права. Вместо ответа на вопрос «что?», он предлагает ответ на вопрос «как?». И.Л. Честнов утверждает, что «наиболее принципиальным…представляется не способ выделения тех или иных элементов социальной реальности и даже не сами эти элементы, а механизм взаимодействия между этими слоями. Именно тут возникает наиболее серьезная проблема современной науки (в том числе – обоснования права), которую можно обозначить как… «основной вопрос философии права». Честнов И.Л. предлагает свой вариант диалогического видения юридической реальности. Его вывод таков: юридическая реальность диалогична и включает в себя две основные оппозиции: прошлое – настоящее – будущее (диахронный аспект диалога) и трансцендентное – имманентное или общее - единичное (синхронный аспект диалога). «Чтобы прояснить «настоящее» права, необходимо сравнить (сопоставить) его с «прошлым». Далее И.Л. Честнов говорит: «Мы не ставим перед собой задачу, которая невыполнима по определению…Амбиции автора гораздо скромнее – наметить пути возможного исследования исторического развития права, исходя из состояния современной исторической науки. И помочь в этом, как 16 представляется, может диалогический подход». Честнов И.Л., по мнению А.В. Полякова, обладает столь специфичным пониманием диалогичности, что она становится неотличимой от диалектики. Например, «норма, - пишет И.Л. Честнов, - это правило, бытие которого идеально. Однако это правило имеет своим содержанием регулярно повторяющиеся общественные отношения. …Но при этом норма не может быть сведена к отношениям – это различные по своей природе реальности. Одновременно такое различение предполагает и их единство – невозможность существования одного без другого…Повторяемость (как свойство самих общественных отношений) и есть их нормативность…Таким образом, норма права материальна в том смысле, что фиксирует реально существующие («материальные») общественные отношения и предполагает их реализацию (воспроизводство) в будущем (то есть совершение этих же действий, функционирование этих же отношений). Но одновременно норма идеальна, так как представляет собой образ, образец, правило, зафиксированное в такой идеальной форме. Можно сказать, что бытие нормы права материально в прошлом и будущем, и идеально в настоящем». Вывод И.Л. Честнова таков – «право – это самовоспроизводящийся социальный механизм», функционируя, оно поддерживает целостность общества. Обеспечение целостности социума – это и есть трансцендентное в праве как его минималистское функциональное содержание. «Но разве это обеспечение не связано также и с другими социальными регуляторами: религией, нравственностью?» – задается вопросом А.В. Поляков. Кроме того, целостность – категория не менее идеологическая, чем справедливость. С точки зрения А.В. Полякова, имманентной целью права является не целостность социума, а сам коммуникативный правопорядок (самовоспроизводство правовых коммуникаций). В концепции реалистического позитивизма Р.А. Ромашова выделяется абстрактное и реальное право. Реальное право рассматривается как единство 17 формально-юридических норм и их реализации. Автор не дает четкого определения абстрактного права, но логически получается, что оно состоит из норм, которые не действуют. Но тогда непонятно, на каком основании именно в рамках абстрактного права автором выделяются такие системные элементы, как публичное позитивное, публичное негативное и частное право Признаками реального права являются общезначимость и результативность. Правовым предписание становится только тогда, когда субъект осознает обязательность установленного варианта поведения лично для себя, при этом число подобных субъектов должно быть достаточным. В этом тезисе многим ученым видится подмена понятия общеобязательности — как основного признака правовых норм в этатизме — понятием общезначимости — обязательным признаком правовых норм в социологическом правоведении и интегральной юриспруденции. Однако обязательность нормы можно обеспечить различными способами, но не существует методов, которыми можно заставить человека воспринимать чтолибо как общезначимое. Что касается результативности, то, полагает Р. А. Ромашов, для ее обеспечения используются стимулы — страх и выгода. Какие-либо иные стимулы, включая моральную мотивацию деятельности субъекта, автором не учитываются. Однако И. Л. Честнов убежден, что главным мотивом поведения человека является привычка, а не страх или выгода. Проф. Д. И. Луковская, указала, что в концепции реалистического позитивизма Р. А. Ромашова недостаточно разработана проблема правовых ценностей. Автор уделяет внимание лишь стабильности как правовой ценности, но не ставит вопрос о ее соотношении с иными ценностями и целями правового регулирования. Среди правовых ценностей также не фигурируют свобода и справедливость. 18 Контрольные вопросы к лекции № 2 В чем сущность права с точки зрения представителей различных теорий правопонимания? Назовите основных представителей различных типов правопонимания. Рекомендуемая литература к лекции № 2 Четвернин В.А. Проблемы теории права для особо одаренных студентов. М., 2010. Козлихин И.М. Марксизм и современное правопонимание // Право. Законодательство. Личность. Сборник научных трудов. Вып. 3 Саратов. Издво ГОУ ВПО "Саратовская государственная академия права". 2008. С. 229238. Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. Интернет-ресурсы к лекции № 2 Харт Понятие права The Concept of Law. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=1687]; Леви Э. Введение в правовое мышление. Пер. с англ. - М.: Наука, 1995. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=1542]; Фуллер Л. Мораль права -М.: Ирисэн, 2007. -308 с. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=5096]; Хайек Ф. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики, ИРИСЭН, 2006. - 644 с. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=5095]; Нерсесянц B.C. Философия права: либертарно-юридическая концепция. Режим доступа [http://www.libertarium.ru/1957]; Палеха Р.Р. От монистических концепций правопонимания к интегративным // Вестник воронежского института МВД России, №2, 2010. С. 91-95. [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=5394]; Ветютнев Ю.Ю. Выбор правопонимания: значение и критерии // Проблемы понимания права: Сборник научных статей. Серия: Право России: 19 новые подходы. Выпуск 3. – Саратов, 2007. С. 143-168. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=4951]; Обсуждение концепции реалистического позитивизма Режим доступа [http://law.edu.ru/article/article.asp?articleID=1203149]; Поляков, А. В. Из отзыва на докторскую диссертацию И. Л. Честнова «Диалогическая онтология права в эпоху постмодерна», оглашенного на заседании кафедры теории и истории государства и права юридического факультета СПбГУ [http://law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1139771]. 20 Тема 3. Понятие государства. В позитивизме термин «государство» используется для обозначения принудительного порядка. В классическом позитивизме подчеркивается, что государство первично по отношению к праву как публично-властная организация, обладающая монополией на принуждение (насилие) на определенной территории. В неопозитивистском легизме само государство – это законоустановленный порядок формирования и осуществления публичной власти. Оба варианта подвергаются критике со стороны представителей либертарно-юридической теории. В первом варианте формирование и осуществление публичной власти может быть регламентировано законом, но при этом закон или конституция необязательны для носителей верховной власти. По этой логике, правовое государство — это нонсенс. Во втором варианте порядок властеотношений, смоделированный в текстах конституций и законов, воспринимается как своего рода реальность и изучается в отрыве от действительно существующих институтов публичной власти. Не учитывается то обстоятельство, что конституции и законы могут быть фиктивными. Четвернин В.А. для правильного понятия «государство» призывает отличать его от понятия «государственности». Еще политолог М.А. Чешков, выделяя типы государственности, во главу угла ставит отношение государства к социуму (последний не тождествен «обществу») и индивиду. В результате получается 1) монадная государственность: община - индивид, являющийся эманацией локального социально-природного микрокосма; 2) отраженная государственность: общество - автономный, или суверенный, индивид, который выступает конституирующим элементом отдельных агрегативных (в том числе и классовых) образований и социума 21 в целом; 3) самодостаточная государственность: тотальная общность - индивид как эманация социальной (а не природной!) общности. Только с рождением второго формообразования, когда государственность становится производной от социума (общества), можно говорить о государстве как особой (автономной) форме общественного бытия/сознания. Затем, с расширением госрегулирования, концентрацией в руках государства самодостаточной власти и богатства государственности. Эта происходит форма становление государственности складывается в нескольких видах: тоталитарное государство (фашизм, нацизм, хомейнизм) и «государство всеобщего благоденствия. Оба вида формы негосударственности в отличие от той формы, которая складывается в тотальной общности реального социализма, где, собственно, нет ни общества, ни государства. противоположении Эта отраженной последняя форма, государственности есть возникая по в существу антигосударственность. Точно также, с точки зрения либертаризма, государственность представляет собой институты, которые в разных цивилизациях выполняют противоположные функции — от обеспечения свободы (и равенства в свободе) до ее подавления. Сущность государственности проявляется как публично-властное обеспечение фундаментальных принципов определенной социокультуры. Юридическое понятие государства предполагает публично-властные институты, обеспечивающие хотя бы minimum minimorum свободы (личная свобода, свобода собственности, правовая безопасность). Если таких институтов нет, то существующий в обществе деспотизм и тоталитаризм невозможно интерпретировать юридически как государство (в смысле английского «state» или французского «l’etat»). Четвернин В.А. обращает внимание, что реальные государства, существующие в правовой культуре, всегда демонстрируют публично- 22 властные институты как правового, так и силового типов, в том или ином их соотношении. Только там, где публично-властные институты правового типа доминируют, можно говорить о правовом государстве. Если же правовые и силовые институты конкурируют, то это — «полуправовое», интервенционистское, перераспределительное государство (социал-капитализм, например). Здесь наравне с правовой свободой признаются и другие ценности, поэтому такое государство нельзя однозначно характеризовать как правовое. Контрольные вопросы к лекции № 3 Как определяют государство представители разных теорий правопонимания? Каким должно быть правовое государство, с точки зрения позитивизма и либертаризма? Как соотносятся понятия государство и государственность? Рекомендуемая литература к лекции № 3 Чиркин В.Е. Государствоведение: Учебник. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: Юристъ, 2000. Чешков М. Государственность как атрибут цивилизации: кризис, угасание или возрождение? // МЭиМО. 1993. №1. Интернет-ресурсы к лекции № 3 Научная электронная библиотека. Режим доступа [http://elibrary.ru/defaultx.asp?]; Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ. Режим доступа [http://www.juristlib.ru/]; Юридическая Россия. Режим доступа [http://law.edu.ru/matlist.asp]; Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [http://teoria-prava.hse.ru/]. 23 Тема 4. Происхождение и исторические типы права и государства. В юридической науке сложились следующие теории происхождения государства: ирригационная, патриархальная, теологическая теория, теория насилия, расовая, инцестная, спортивная, патримониальная, органическая, экономическая, классовая, психологическая, договорная, диффузионная теория, теория специализации. А также следующие теории происхождения права: теологическая (божественная) теория, теория естественного права, историческая, классовая теория, теория специализации, примирительная, регулятивная теория. Теоретические представления об историческом развитии права и государства, как и концепции их происхождения, определяются соответствующими понятиями о сущности права и государства. Так, в марксистском учении государство и право как институт классового насилия, возникает, соответственно, с появлением антагонистических классов и классовой борьбы. Данное учение предлагает также формационный подход к типологии государства рабовладельческое, и права, феодальное, в рамках которого капиталистическое, выделяют социалистическое государство и право. Четвернин В.А. критикует легистские конструкции за то, что, с одной стороны, в них говорится, что сущность права (т.е. принуждение) неизменна, а меняется лишь его историческое содержание. С другой стороны, почему-то допускается, что исторический прогресс права, состоит в переходе от «права», порожденного силой приказа (исторически неразвитого «права»), к «праву, основанному на правах человека» (исторически развитому «праву»). Для современного социологического позитивизма характерны представления о возникновении права уже в первобытном обществе (архаическое право). Но если «архаическое право» — это все же право, то и современное право, и «архаическое» должны быть явлениями, выражающими одну и ту же сущность. Таким образом, теория социогенеза 24 либо извращает сущность права, либо допускает множество произвольно определяемых сущностей права. Либертарно-юридическая свободу, считает, что теория, право заявляющая исторически сущностью возникло с права появлением индивидуальной свободы в результате сочетания парцелльного земледелия с соединением в одном лице социальных ролей крестьянина и воина в грекоримской цивилизации. Это обеспечило minimum minimorum свободы, породило феномен равноправия граждан полиса и, в конечном счете, развитие цивилизации правового типа. Когда же публично-властные функции стали выполняться профессиональным аппаратом, включая наемное войско, греко-римская правовая культура погибла. Но греко-римская цивилизация являлась еще неразвитой правовой культуре, где сосуществовали не только свободные или частично свободные (субъекты права, хотя и неполноправные), но и несвободные (объекты права). В этой ситуации правовой принцип уже проявляется, но здесь еще нет всеобщего правового равенства. Лишь при капитализме правовая свобода становится равной для всех. Проф. Поляков А.В. (коммуникативная теория права) условием правогенеза считает не возникновение государства, а формирование психосоциокультурных реалий, имеющих коммуникативную направленность, в которых находят свою объективацию правовые тексты, правовые нормы и правовые отношения, порождаемые интерсубъективной (коммуникативной) деятельностью членов социума. Государство возникает как специализированный социальный институт, в рамках которого право получает специфическую (текстуальную и институциональную организационную). форму Следовательно, выражения право может существовать без государства, государство без права существовать не может. В рамках цивилизационного подхода существуют различные типологии 25 государства и права в зависимости от выделяемых цивилизаций. Различные типологии были представлены Тоинби, Еллинеком, Ростоу и др. Интересна типология, предложенная В.А. Четверниным: цивилизации различаются по институциональному критерию. Различаются два типа обмена: эквивалентный обмен, т.е. обмен, не опосредуемый публично-властными институтами, и опосредуемый таковыми, т.е. неэквивалентный обмен — государственное распределение и перераспределение ресурсов жизнедеятельности. Первому соответствуют институты правового типа, второму — институты силовые (потестарные). В зависимости от того, какой тип институтов доминирует, получается общество (социокультура, цивилизация) правового или потестарного типа. Таким образом, цивилизации различаются по институциональному критерию: какого типа институты преобладают — правовые, т.е. обеспечивающие свободу, или силовые, т.е. подавляющие свободу. Цивилизации одного и того же онтологического типа различаются в аграрную и индустриальную исторические эпохи. В индустриальную эпоху существуют общества как индустриальные, так и аграрные, или природоресурсные. Античная греко-римская цивилизация, в которой впервые в истории достигается правовая свобода (институты частного права и демократии, или республиканизма), представляет собой исторически неразвитые проявления принципа права, поскольку демонстрирует сословное неравенство (неравноправие) и исключение значительной части населения из круга субъектов права. Исторически развитую цивилизацию правового типа представляет собой капитализм (правовая цивилизация индустриальной эпохи), при котором достигается всеобщее формальное равенство. Потестарный цивилизационный тип исторически проявляется в виде 26 древнего деспотизма (потестарная цивилизация аграрной эпохи) и коммунизма, или завершенного тоталитаризма (потестарная цивилизация индустриальной эпохи). Кроме того, и в аграрную, и в индустриальную эпохи имеют место и смешанные цивилизационные ситуации, в которых сосуществуют и конкурируют институты правового и силового типа. Смешанные типы можно условно называть «восточными» и «западными», имея в виду, что первые образуются в результате деформации цивилизаций потестарного типа, сохраняют свои потестарные социокультурные корни, а вторые связаны с цивилизацией правового типа, имеют правовую традицию. Смешанные цивилизации в аграрную эпоху — это западная и восточная разновидности феодализма, в индустриальную эпоху — такого же рода разновидности социал-капитализма. Характерное для феодализма неравноправие наиболее наглядно проявляется в распределении прав собственности: собственниками земли могут быть только члены военного сословия. В то же время в условиях западного феодализма проявилась субкультура, средневекового города, относящаяся к правовому типу. По мере ее укрепления, она вытеснила феодальную субкультуру, в результате чего и произошло индустриальное развитие и становление институтов капитализма. Западный социал-капитализм складывался по мере нарастания государственного интервенционизма в условиях уже существующих сильных правовых институтов, которые позволяют более или менее эффективно контролировать этот интервенционизм на предмет его соответствия официально заявленным целям. В условиях западного социал-капитализма происходило интенсивное развитие права, в частности, становление институтов конституционной и административной юстиции, института наднациональной защиты прав человека. 27 Наоборот, восточный социал-капитализм складывается по мере расширения «поля» свободных социальных взаимодействий, но при сохранении авторитарного управления. Поскольку здесь правовые институты, в лучшем случае, отстают в своем развитии, то нет и эффективного контроля за соответствием государственного распределения и перераспределения официально заявленным целям. Четвернин В.А. подчеркивает, что переход от «чисто» потестарной цивилизационной ситуации (от коммунизма) к социал-капитализму восточного типа может быть успешным, лишь при условии перехода от природоресурсной к производящей экономике. Контрольные вопросы к лекции № 4 Как связаны представления о происхождении права с типом правопонимания? Назовите представителей и основные положения любых трех теорий происхождения права и любых трех теорий происхождения государства. Какие основные подходы к типологии государства и права существуют в юридической науке? Охарактеризуйте формационный подход, назовите его основных представителей. Какие типологии государства и права существуют в рамках цивилизационного подхода. Рекомендуемая литература к лекции № 4 Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. – М., 2004. Фролов С.Н. Связь концепций происхождения права и типов правопонимания. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Москва, 2007. 25 с. Четвернин В.А. Проблемы теории права для особо одаренных студентов. М., 2010. 28 Ромашов Р.А. Типология государства - предложение альтернативных методов. Критика традиционных подходов к типологии государства // Государство: многомерность восприятия. К 80-летию профессора Л.С. Мамута. Москва Nota Bene 2009. С. 92-105. Интернет-ресурсы к лекции № 4 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=2117]; Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [http://teoria-prava.hse.ru/]. Научная электронная библиотека. Режим доступа [http://elibrary.ru/defaultx.asp?]; Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ. Режим доступа [http://www.juristlib.ru/]; Юридическая Россия. Режим доступа [http://law.edu.ru/matlist.asp]. 29 Раздел 2. Проблемы теории государства. Тема 5. Признаки (элементы) государства. В позитивизме сложились следующие признаки государства: организация публичной власти, территория, население, суверенитет, связь с правом. При этом определяющим элементом государства в классическом позитивизме является организация власти, наиболее сильная и эффективная у данного народа на данной территории. В легистском неопозитивизме (в нормативистской теории Г. Кельзена) государство изображается как принудительный нормативный порядок (законопорядок), обладающий наибольшей силой у данного народа на данной территории. Во всех вариантах позитивизма властно-принудительный элемент как бы формирует два других элемента: государственная власть превращает сообщество людей на соответствующей территории в население государства (нацию) и создает государственную территорию. Однако современная западная культура посредством категории «права человека третьего поколения» обращает внимание на то обстоятельство, что именно сообщество людей на определенной территории создает организацию государственной власти, а не наоборот. Четвернин В.А. предпочитает говорить о субстанциональном, территориальном и институциональном элементах государства. Конкретное государство возникает и является политико-правовой формой обособления и существования этноса (суперэтноса). Политически самоопределяющиеся этносы (суперэтносы) — это нации. Именно нация представляет собой субстанциональный элемент государства. Поскольку далеко не все существующие этносы создали национальную государственность, возникает вопрос — имеет ли право каждый этнос на создание своего государства? Современное международное право, с одной стороны, признает право народов 30 на внешнее политическое самоопределение, включая создание своего национального государства. Но, с другой стороны, оно защищает целостность существующих государств. Надо также помнить, что осуществление прав не должно нарушать права других субъектов (тех, кто живет на территории, отделяемой от государства, но не желает оказаться гражданином другого государства). Следовательно, о «праве на сецессию» (выход из состава государства) можно рассуждать лишь в такой ситуации, когда права человека принципиально нарушаются по этническому признаку. Однако в признанию такого права нет места ни в правовом государстве — именно потому, что оно правовое (в нем обеспечиваются равным образом права всех), ни в правонарушающем — именно потому, что оно правонарушающее. Таким образом, решение вопроса посредством сецессии возможно только силовым путем. В то же время существующие государства не отрицают вообще право этнических меньшинств оптимальным на представляется политическое обретение самоопределение. этническим Поэтому меньшинством регионального самоуправления в рамках существующего государства. Для этого не требуется никаких причин вроде нарушения прав человека по этническому принципу. Достаточно ясного волеизъявления этого меньшинства по правилам, установленным в государстве (например, референдум). Отказ в предоставлении самоуправления можно уже расценивать как грубое нарушение прав человека. Таким образом, Четвернин В.А. доказал, что коллективные права этносов и меньшинств («права человека третьего поколения») актуальны лишь в социокультурной ситуации, неразвитой в правовом отношении, когда отдельный человек как таковой еще не признается полноценным социальным субъектом. Территориальный элемент государства — это пространство, в пределах которого действует институты определенного государства. 31 С точки зрения идеологии «коллективных прав», территориальный элемент государства является естественным продолжением его субстанционального элемента. Территории государств - это территории, освоенные этносами, формирующими государство. Следовательно, этнос имеет «право» на самоопределение на той географической территории, с которой он связан естествено-исторически («право на родину»). Институциональный элемент государства составляют институты публичной власти. В механистическом образе государства совокупность должностей рисуется как государственный механизм, или аппарат, в органическом образе получается система государственных органов. Понятие государственного суверенитета, впервые сформулированное в потестарной парадигме, при смене парадигмы не теряется, но, по мнению Четвернина В.А. лишь наполняется юридическим содержанием. А именно, государственный суверенитет можно интерпретировать как господство права или суверенитет национальной правовой системы. Это означает верховенство конституции государства (и принятых в соответствии с ней законов) в любой системе источников права. Внутренний суверенитет — это подчинение всех фактически властных социальных институтов требованиям конституции, а внешний — неподчиненность конституционных институтов государства конституциям других государств и недействительность для этого государства положений международного права, если они противоречат его конституции. Контрольные вопросы к лекции № 5 Каковы основные признаки (элементы) государства? Как интерпретируется понятие «государственный суверенитет» представителями позитивизма и либертаризма? Рекомендуемая литература к лекции № 5 Четвернин В.А. Проблемы теории права для особо одаренных студентов. М., 2010. 32 Чиркин В.Е. Государствоведение: Учебник. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: Юристъ, 2000. Интернет-ресурсы к лекции № 5 Научная электронная библиотека. Режим доступа [http://elibrary.ru/defaultx.asp?]; Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ. Режим доступа [http://www.juristlib.ru/]; Юридическая Россия. Режим доступа [http://law.edu.ru/matlist.asp]; Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [http://teoria-prava.hse.ru/]. 33 Тема 6. Функции и механизм государства. В теории государства и права устоялось определение функций государства как основных направлений деятельности государства по решению стоящих перед ним задач. Классификация функций проводится, как правило, по сфере деятельности: функции бывают внешние (оборона и международное сотрудничество) и внутренние Последние делятся на регулятивные (экономическая, социальная, политическая, идеологическая (воспитательная) и охранительные (прав и свобод, собственности, порядка, экологии). Внешние и внутренние функции тесно взаимосвязаны между собой, что дало основание некоторым современным ученым отказаться от этого деления и выделить пять общих функций: экономическая, политическая, социальная, идеологическая, экологическая. По времени действия функции бывают постоянные и временные. Однако А.С. Шабуров считает, что поскольку функции - это основные направления деятельности, то не может быть временных функций. На этом основании можно критиковать деление функций на главные и вспомогательные (производные). В функциях выражается сущность государства. Четвернин В.А. подчеркивает, что государственность функционально проявляется как публично-властное обеспечение фундаментальных принципов определенной социокультуры (принуждение к их соблюдению и подавление отклоняющегося поведения). Правовая государственность обеспечивает равенство в свободе, подавляет агрессивное насилие; потестарная государственность, наоборот, сама подавляет любую социальную активность. В развитой правовой ситуации (при капитализме) складываются саморегулирующееся гражданское общество и обслуживающее его «минимальное государство», институты которого предназначены в основном 34 для официального выражения и публично-властной защиты одинаковых для всех правил свободной конкуренции. Государственность в потестарной цивилизационной ситуации (деспотизм, тоталитаризм) первична по отношению ко всем остальным социальным институтам, все виды социальных обменов (экономические, духовно-культурные и т.д.) опосредуются публично-властными институтами. Таким образом, с точки зрения либертаризма, в потестарной цивилизационной ситуации публично-властные институты и действующий в рамках этих (политическая, институтов аппарат экономическая, управления социальная, выполняют идеологическая), функции, которые позволяют провести аналогию между потестарно организованным обществом и единым хозяйством. Правда в потестарной интерпретации функций современного демократического государства появилась дополнительная функция защиты прав и свобод человека и гражданина. Сам Четвернин В.А., основываясь на теории явных и латентных функции Р. Мертона, предпочитает говорить об официально заявленных и действительных (возможно скрываемых) функциях публично-властных институтов. В смешанной цивилизационной ситуации, в условиях западного социалкапитализма официально заявлено «социальное правовое государство», которому приписывается фантастическая способность совместить правовое равенство и перераспределение — в пользу неконкурентных и «в интересах общесоциального развития». Поэтому здесь с правовой функцией, осуществляемой для всех членов общества, конкурирует потестарная перераспределительная функция, осуществляемая якобы для общего блага, но фактически — только для тех, кто от нее выигрывает. А именно, уравнительно-распределительные (и перераспределительные) институты, вопреки официальным (конституционным, законным или доктринальным) 35 заявлениям об их функциях, действуют, прежде всего, в интересах самих акторов публичной власти, а не в интересах «социально незащищенных». Четвернин В.А., как представитель либертаризма, считает вмешательство государства в рыночные процессы на стороне тех, кто проигрывает в свободной конкуренции агрессивным насилием. Легализация такого вмешательства, с точки зрения В.А. Четвернина, создает основу для коррупции, разрушения правовой государственности. При этом В.А. Четвернин акцентирует внимание на том, что в реальном государстве правовой принцип может лишь доминировать, и всегда будет хотя бы минимальное государственное перераспределение. Например, услугами полиции и правосудия, организованными за счет налогоплательщиков, пользуются все, даже те, кто не платит налоги. Если же господствует силовой принцип (деспотизм, коммунизм), то публично-властные институты выполняют функцию (систему функций) управления социальными процессами и распределения социальных благ в интересах политически господствующей группы. В теории государства и права под механизмом государства в узком смысле понимается государственный аппарат как совокупность государственных органов. В широком смысле под механизмом государства понимается система государственных органов, организаций, учреждений, предприятий, сформированных и действующих на основе правовых норм и выполняющих функции государства. Проф. Ю.А. Тихомиров дополнительно включает в структуру государственного механизма публичные службы и корпорации, процедуры принятия государственных решений, ресурсное обеспечение. В либертарной концепции Четвернина В.А. институциональный элемент государства составляют институты публичной власти. В цивилизациях потестарного типа государственность существует как единый, централизованный институт. Этот моноцентризм выражается в 36 субинституте реального главы государства, которому подотчетны все остальные государственные органы и который может вмешиваться в их компетенцию, даже если конституция декларирует разделение властей. При этом политическая идеология, призванная легитимировать моноцентризм, утверждает, что верховная власть, от которой производны все реальные публично-властные институты, принадлежит некоему абстрактному надличностному субъекту — Богу, суверену, нации, народу, экономически господствующему классу, «трудящимся» и т.п. Полицентризм является атрибутом развитой правовой культуры. Рассредоточение государственной власти происходит по мере исторического прогресса свободы и достигается в капиталистической правовой ситуации. Наиболее известное проявление полицентризма - разделение властей «по горизонтали» на законодательную, исполнительную и судебную. Такое обособление ветвей власти автор идеи Ш.Л. Монтескье считал необходимым для обеспечения свободы. Проблема, однако, заключается в том, что такого разделения властей нигде, кроме США (да и то с оговорками) нет. В условиях реального полицентризма из классической триады только судебная власть существует как самостоятельный институт, считает В.А. Четвернин. Разделение властей включает в себя институциональный, функциональный и субъектный компоненты (аспекты), и при отсутствии хотя бы одного из них разделения властей не существует. Институциональное разделение властей соблюдается тогда, когда в государственном аппарате создаются самостоятельный законодательный институт и, отдельно от него, система исполнительных органов и, отдельно от них, независимая судебная система. Функциональное разделение властей означает, что властные институты самостоятельны в пределах своей правовой компетенции и, следовательно, органы одной ветви власти не должны вмешиваться в компетенцию другой и 37 компетенции не должны пересекаться, не должно быть конкурирующих компетенций. Считаются допустимыми лишь следующие нарушения функционального разделения властей: амнистия (акт законодателя); издание исполнительными органами нормативных актов на основании и во исполнение законов (включая делегированное законодательство); законодательная инициатива исполнительных органов и высших судов; отлагательное вето и право помилования главы исполнительной власти; создание высшими судами общеобязательных прецедентов и издание актов нормативного толкования права; конституционная и административная юрисдикции. Функциональное разделение, с одной стороны, судебной власти, с другой — законодательной и исполнительной властей означает, прежде всего, запрет кому бы то ни было осуществлять юрисдикционную функцию, принадлежащую судам. В то же время суды осуществляют правовой контроль за актами законодательных и исполнительных органов. Для того чтобы этот контроль оставался в пределах юрисдикционной «властифункции», он должен осуществляться исключительно в рамках разрешения споров о нарушенном праве. Субъектный компонент разделения властей означает, что разные ветви власти должны контролироваться разными политическими силами. Если избираемый народом президент (глава исполнительной власти) не имеет права законодательной инициативы, а его вето преодолевается квалифицированным большинством, то можно говорить о разделении властей на законодательную и исполнительную, лишь при условии, что президент и парламентское большинство принадлежат к разным партиям. Иначе они могут выступать как одна политическая сила. Контрольные вопросы к лекции № 6 Что такое механизм государства? Какова взаимосвязь функций и типов государства? 38 Что такое моноцентризм и полицентризм государственной власти? Охарактеризуйте институциональный, функциональный и субъектный компоненты принципа разделения властей. Рекомендуемая литература к лекции № 6 Чиркин В.Е. Государствоведение: Учебник. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: Юристъ, 2000. Парасюк Е.А. Теоретико-правовое исследование понятия «механизм государства» // Российская юстиция. № 11. 2009. С. 7-11. Баренбойм П. Три тысячи лет разделения властей. Суд Сьютера. М., 1996. Интернет-ресурсы к лекции № 6 Морозова Л.А. Влияние глобализации на функции государства. Режим доступа [http://pravo33.wordpress.com/2008/10/24] Научная электронная библиотека. Режим доступа [http://elibrary.ru/defaultx.asp?]; Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ. Режим доступа [http://www.juristlib.ru/]; Юридическая Россия. Режим доступа [http://law.edu.ru/matlist.asp]; Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [http://teoria-prava.hse.ru/]. 39 Тема 7. Форма государства. Профессор В.И. Гойман определил форму государства как способ организации и осуществления государственной власти. Форма правления (монархическая или республиканская), государственный режим (демократический или антидемократический) и территориальное государственное устройство (федеративное или унитарное) являются элементами формы государства в потестарной парадигме (позитивизме). По мнению представителя либертаризма В.А. Четвернина, под названием «форма государства» предлагается не только формальная, но и содержательная режим). характеристика Следовательно, такой государственности категориальный (государственный аппарат является неудовлетворительным. Проф. Чиркин В.Е. попытался рассмотреть форму государства как комплексную категорию, а не механическое соединение трех компонентов. Он выделил монократическую («монистическую»), поликратическую («плюралистическую»), а также доминантно-сегментарную форму. Для монократической формы характерен политический моноцентризм, а именно: наличие института реального главы государства, отсутствие разделения властей как «по горизонтали», так и «по вертикали», авторитарные методы управления. Наоборот, для поликратической формы характерен полицентризм, т.е. рассредоточение государственной власти и наличие публично-властных институтов правового типа. Доминантно-сегментарная форма является промежуточной. Чаще всего это олигархическая государственная форма. Проф. Морозова Л.А. считает эту классификацию излишне усложненной и сориентированной на особенности государственного режима. Четвернин В.А. не считает нужным указывать промежуточную, 40 «сегментарную» форму, так как базовые формы представляют собой идеальные типы. Ясно, что реальные структуры государственности всегда в той или иной мере «сегментарны». Сам Четвернин В.А. рассматривает форму государства как типичные взаимосвязи между законодательными, основными институтами исполнительными и государственности судебными, — центральными (общегосударственными) и региональными. Контрольные вопросы к лекции № 7 Что такое форма государства? Каковы элементы формы государства? Каковы классификации форм государства? Рекомендуемая литература к лекции № 7 Чиркин В.Е. Элементы сравнительного государствоведения. М., 1994. Четвернин В.А. Проблемы теории права для особо одаренных студентов. М., 2010. Интернет-ресурсы к лекции № 7 Научная электронная библиотека. Режим доступа [http://elibrary.ru/defaultx.asp?]; Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ. Режим доступа [http://www.juristlib.ru/]; Юридическая Россия. Режим доступа [http://law.edu.ru/matlist.asp]; Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [http://teoria-prava.hse.ru/]. 41 Тема 8. Форма правления. Форма правления – организация верховной государственной власти и порядок ее образования. По форме правления все государства делятся на монархии и республики. Монархии, в свою очередь, делятся на абсолютные и ограниченные (дуалистические и парламентарные). А республики принято делить на президентские, парламентские и смешанные. Деление государственных форм на монархическую и республиканскую в качестве базовых категорий формы правления является, с точки зрения В.А. Четвернина, ошибочным. В частности, формалистическое различение монархий и республик оказывается непригодным для анализа современных парламентарных стран, в которых монарх является номинальным главой государства. Не меньше возражений вызывало бы отнесение к республиканской форме диктаторских режимов. Чтобы снять противоречия, принято различать реальные и номинальные монархии и республики. Название «президентская республика» закрепилось за институтами, определившими специфику формы правления в США. Моделью президентской республики является разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную. Парламент и президент избираются народом и несут политическую ответственность только перед избирателями, нет парламентской ответственности правительства, невозможен роспуск парламента. Но лишь с формальной точки зрения, законодательная власть в США принадлежит только парламенту (конгрессу), а президент и формируемое им правительство осуществляют лишь исполнительную власть. Сложившаяся практика делегирования законодательных полномочий президенту, прямое внесение в парламент законопроектов в виде президентских посланий и практика «карманного вето» не позволяют говорить о строгом разделении властей на законодательную и исполнительную. 42 В то же время моноцентристским тенденциям, становлению института реального главы государства эффективно противодействует судебная власть через институт конституционной юрисдикции Верховного суда. Характерный для американской модели конституционной юрисдикции инцидентный конституционный надзор означает проверку судом конституционности закона, примененного или подлежащего применению в том деле, которое рассматривает этот суд. Верховный Суд США как высшая апелляционная и надзорная инстанция может создать прецедент неприменения закона, обязательный для всех остальных судов. В то же время Верховный Суд США не занимается абстрактным конституционным контролем. Здесь конституционной нет специального жалобы, которую института можно индивидуальной было бы подавать непосредственно в Верховный Суд. В странах с парламентарной формой правления (как республиках, так и монархиях) нет разделения властей на законодательную и исполнительную, парламентское большинство и образованное им правительство составляют одну «партийную власть». Столь важная роль политических партий в сферах деятельности законодательной и исполнительной властей позволяет характеризовать парламентарные страны как «государство партий». Парламентская ответственность правительства означает, что недоверие (отказ в доверии) неизбежно влечет за собой прекращение полномочий правительства. Но в ответ на недоверие премьер-министр вправе рекомендовать номинальному главе государства досрочно распустить нижнюю палату парламента и назначить новые парламентские выборы. В этом случае правительство слагает свои полномочия после избрания нового парламента. Хотя фактически оно может сохраниться, если получит поддержку большинства нового состава парламента. Досрочный роспуск парламента в «государстве партий» не следует расценивать как роспуск законодательного органа по решению органа 43 исполнительной власти. Это внутреннее дело «партийной» власти. Необходимо подчеркнуть, что и в парламентарных странах основным противовесом «партийной» власти является власть судебная. В этом качестве судебная власть представлена судами общего права и институтом конституционной юрисдикции. Кроме того, в «государстве партий» функционально различаются так называемая партийная и административная ветви власти. «Партийную» ветвь власти составляют парламентское большинство (возможно, коалиционное) и образованное им правительство. Административную власть осуществляет внепартийная профессиональная бюрократия, организованная в систему органов исполнительной власти. Состав функционеров административной власти не меняется в зависимости от того, какая партия приходит к власти. Получается, что в парламентарных странах функцию законодательной власти выполняет не только парламент, но и правительство, функционально выступающее «продолжением» нижней палаты парламента, парламентского большинства. Однако исполнительную власть осуществляет не только правительство, но и система органов административной власти, и в правовом государстве правительство не может вмешиваться в компетенцию этих органов. Смешанная республика построена не на разделении законодательной и исполнительной властей, а на «сдержках и противовесах» в отношениях между президентом и парламентом. Президент и парламентское большинство могут конкурировать при формировании правительства. Президентское правительство сможет действовать лишь тогда, когда оно получит одобрение парламента, а правительство, сформированное парламентом, будет ограничено нормотворческими («законодательными») полномочиями президента. Смешанная республика соединяет в себе институты президентской и парламентарной республик. От президентской республики заимствуется 44 институт избираемого народом президента, обладающего полномочиями исполнительной власти. От парламентарной формы берется парламентская ответственность правительства, возглавляемого премьер-министром. Такая система исполнительной власти называется бицефальной («двуглавой»). Если в смешанной республике президент и парламентское большинство не находятся в оппозиции друг другу, то складывается «партийная» власть, в рамках которой главную роль играет президент. Если же они стоят в оппозиции друг другу, то возникает специфический вариант разделения властей на законодательную и исполнительную. При этом исполнительную власть осуществляют президент и правительство, которое ответственно перед парламентом, но в то же время оно вынуждено учитывать позицию президента. В таком варианте разделения властей правительство находится в существенно меньшей зависимости от парламента, чем правительство в парламентарных странах. Контрольные вопросы к лекции № 8 Что такое форма правления? Какова связь формы правления с правовым содержанием государственности? Дайте характеристику парламентарным государствам. Как осуществляется принцип разделения властей в президентской и смешанной республике? Рекомендуемая литература к лекции № 8 Чиркин В.Е. Элементы сравнительного государствоведения. М., 1994. Четвернин В.А. Проблемы теории права для особо одаренных студентов. М., 2010. Интернет-ресурсы к лекции № 8 Научная электронная библиотека. [http://elibrary.ru/defaultx.asp?]; 45 Режим доступа Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ. Режим доступа [http://www.juristlib.ru/]; Юридическая Россия. Режим доступа [http://law.edu.ru/matlist.asp]; Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [http://teoria-prava.hse.ru/]. 46 Тема 9. Территориальное устройство государства. Территориальное устройство государства — это понятие, которое объясняет соотношение центральных (общегосударственных) и региональных (местных) институтов государственной власти. Децентрализация государственной власти служит одним из институциональных компонентов правовой государственности, в то время как централизм является атрибутом авторитарного правления. При децентрализации государство может сохранять унитарную форму (относительно децентрализованное государство). Федеративная же форма означает принципиальную конституционную децентрализацию государственной власти. Федерации в зависимости от этнической структуры населения могут строиться по территориальному принципу (при этнически однородном населении) и по этническому принципу (происходит политическое самоопределение этнических меньшинств). Федерация образуется, как правило, в результате децентрализации власти в одном государстве, а не путем объединения нескольких государств в новое децентрализованное государство. США и Швейцария образовались в процессе интеграции, но не в результате интеграции государств. «Стейты», из которых образовались США, были государствоподобными образованиями, «промежуточным «Стейты» результатом» существовали политогенеза, недолго, они не но стали не государствами. самостоятельными национальными государствами, так как их население ощущало себя частями одной нации. Суверенитет в федеративном государстве не делится между федерацией и ее субъектами. Федерация — это одно государство, а не союз суверенных государств. Суверенитет — это не количественная, а качественная характеристика публичной политической власти государства. Это качество верховенства и независимости государственной власти, и это качество нельзя 47 разделить между государством как целым и его частями. В федеративном государстве делится не суверенитет, а компетенция (предметы ведения и полномочия). Суверенитет федеративного государства, на основе разграничения компетенции, осуществляют как федеральные государственные органы, так и государственные органы субъектов федерации. Все они входят в одну систему государственной власти. Конституционное распределение компетенции в федеративном государстве называется разделением властей «по вертикали». При этом разграничиваются, прежде всего, предметы ведения федерации и предметы совместного ведения федерации и субъектов федерации, а далее разграничиваются полномочия федерации и субъектов федерации по предметам совместного ведения. В исключительных случаях органы отдельных субъектов федерации могут на договорной основе делегировать федеральным органам свои конституционные полномочия по предметам совместного ведения, однако такая практика свидетельствует о неготовности страны к федеративному государственному устройству. Компетенция разграничивается так, что законотворчество осуществляется, главным образом, федеральным законодателем с целью единообразного регулирования на всей территории государства. Полномочия же исполнительной власти в большей мере осуществляются органами субъектов федерации. Именно в этом и заключается основной момент децентрализации государственной власти: исполнение федеральных законов возлагается не только на федеральные исполнительные органы, но и на органы исполнительной власти субъектов федерации. Система правосудия в федеративном государстве должна быть единой для того, чтобы обеспечить равный доступ к правосудию и равную судебную защиту на всей территории государства. Поэтому обычно судебная власть осуществляется федеральными судами. Если создаются суды субъектов 48 федерации, то, вместе с федеральными, они образуют единую судебную систему. Это означает, что подсудность дел судам субъектов федерации не должна исключать апелляционное или надзорное производство по этим делам в соответствующих федеральных судах. В зависимости от соотношения законодательных полномочий федерации и субъектов федерации различаются четыре вида компетенции. По предметам ведения федерации осуществляется исключительная федеральная компетенция. Это означает, что по этим предметам принимаются только федеральные законы и основанные на них другие федеральные нормативные акты. В сфере совместного ведения возможны три варианта распределения полномочий между федеральным законодателем и законодателями субъектов федерации. Совместная компетенция означает, что по предметам совместного ведения издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы субъектов федерации. При совместной компетенции субъекты федерации не вправе издавать законы, не основанные на федеральных законах. При этом предполагается, что федеральный законодатель издает «рамочные» законы, оставляя все частные вопросы на усмотрение законодателей в субъектах федерации. Конкурирующая компетенция федерации и субъектов федерации означает, что субъекты федерации вправе принимать законы по предметам совместного ведения постольку, поскольку нет соответствующих федеральных законов. Исключительная компетенция субъектов федерации предполагает круг вопросов, в решение которых федерация вмешиваться не вправе. Если в конкретном федеративном государстве существует такая компетенция, то применительно к такому государству нельзя говорить о безусловном приоритете федерального законодательства. 49 Контрольные вопросы к лекции № 9 Что такое территориальное устройство государства? Сравните централизованное и децентрализованное территориальное устройство. Как проводится разграничение компетенции между федеральными государственными органами и органами субъектов федерации? Какие классификации федеративных государств существуют в юридической науке? Рекомендуемая литература к лекции № 9 Чиркин В.Е. Элементы сравнительного государствоведения. М., 1994. Четвернин В.А. Проблемы теории права для особо одаренных студентов. М., 2010. Интернет-ресурсы к лекции № 9 Научная электронная библиотека. Режим доступа [http://elibrary.ru/defaultx.asp?]; Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ. Режим доступа [http://www.juristlib.ru/]; Юридическая Россия. Режим доступа [http://law.edu.ru/matlist.asp]; Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [http://teoria-prava.hse.ru/]. 50 Тема 10. Государственный (политический) режим. Государственный режим представляет собой совокупность приемов и методов, с помощью которых осуществляется государственная власть. Некоторые ученые различают политический и государственный режимы (В.Н. Хропанюк). Другие ученые (В.В. Лазарев и С.В. Липень) полагают, что этими терминами именуют одно и то же явление. Матузов Н.И., Малько А.В., Морозова Л.А. называют данный компонент формы государства государственно-правовым режимом. Традиционно в науке выделяют демократические режимы (либеральнодемократический и социально-демократический) и антидемократические режимы (тоталитарный и авторитарный). Представитель государственный либертаризма режим В.А. характеризует, Четвернин с одной считает, стороны, что меру государственного вмешательства в сферу общества и, следовательно, меру свободы от этого вмешательства (либерализм или этатизм), с другой — меру участия граждан в политике и возможности гражданского контроля (демократия или авторитаризм). Следовательно, есть три основных режима — либерально- демократический, демократический интервенционистский и авторитарный интервенционистский. Они соответствуют государственности при капитализме («правовое государство»), при западном социал-капитализме («социальное правовое государство», т.е. перераспределительное государство в социокультуре правового типа) и при восточном социал-капитализме (полицейское государство, т.е. перераспределительное государство в социокультуре потестарного типа). Либерально-демократический режим означает правовое равенство в политике: формально равный для всех доступ к государственной власти. Авторитарный государственный режим характерен для неразвитой 51 правовой ситуации и означает, что государственная власть хотя бы минимально обеспечивает правовую свободу в обществе, личные права и свободы, но при этом подавляет права и свободы политические. Однако там, где нет свободы политической, аппарат власти, не подконтрольный сообществу субъектов права, не может быть надежным гарантом правовой свободы. Такой аппарат служит правящей группе, склонной подменять общий интерес своим частным интересом. Таким образом, либеральная демократия — это не власть народа и даже не власть большинства, а свободная политическая конкуренция, формально равный доступ всех граждан к институтам государственной власти. При формальном равенстве общие большинства, но этот принцип большинство граждан как решения принимаются по не предполагает некое группу, которой принципу устойчивое принадлежит власть. Большинство складывается в зависимости от вопроса, и большинство, определившее решение одного вопроса, может складываться из групп, демонстрирующих противоположные подходы к другим вопросам. Если большинство составляет охлос, экономическое и духовное люмпенство, то это уже не либеральная демократия, а охлократия (термин Аристотеля). Она представляет собой форму легитимации патерналистской перераспределяющей власти, которой необходима поддержка невежественного большинства, которое неспособно само себя прокормить, не ценит и не умеет пользоваться своей свободой. Тоталитаризм для В.А. Четвернина — это не политический режим, а цивилизационный тип, противоположный капитализму. При тоталитаризме нет государства в юридическом смысле. Различаются жесткий (полный) и менее жесткий (неполный) варианты тоталитаризма. Так, политолог М.А. Чешков предлагает различать тоталитаризм как политическую организацию, где тоталитарное государство допускает «общество» (в нацистской Германии и фашистской Италии), и как 52 социальную организацию, где нет места ни обществу, ни, строго говоря, государству (в странах реального социализма). Контрольные вопросы к лекции № 10 Что такое государственный (политический) режим? Дайте классификацию государственным режимам. Тоталитаризм – это политический режим или отрицание государства? Рекомендуемая литература к лекции № 10 Чиркин В.Е. Элементы сравнительного государствоведения. М., 1994. Четвернин В.А. Проблемы теории права для особо одаренных студентов. М., 2010. Интернет-ресурсы к лекции № 10 Научная электронная библиотека. Режим доступа [http://elibrary.ru/defaultx.asp?]; Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ. Режим доступа [http://www.juristlib.ru/]; Юридическая Россия. Режим доступа [http://law.edu.ru/matlist.asp]; Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [http://teoria-prava.hse.ru/]. 53 Тема 11. Общество и государство. Гражданское общество. Существует несколько моделей, раскрывающих связь государственной власти и общества. Наиболее распространены этатистская (государство выполняет активную регулирующую и распределительную роль в обществе) и классическая либерально-демократическая (в основе принцип невмешательства – защита личности от государственного произвола и мелочной опеки со стороны государственной власти). Освобождение общества от государственного управления происходит по мере исторического прогресса. Лишь при капитализме возникает специфический феномен гражданского общества — это отделенная от государства сфера свободной конкуренции частных интересов на основе норм частного права. Свобода частных лиц означает возможность действовать по принципу «разрешено все, что не запрещено правом». Потестарная интерпретация положения индивида в государстве объясняет обязанность подчинения фактом силы и признает только октроированные права. С точки зрения либертаризма, обязанность повиновения объясняется тем, что государственные институты обеспечивают правовую свободу, подавляют агрессивное насилие. Подчиняющийся обязан подчиняться лишь в пределах того, что право дозволяет повелевающему субъекту, во всем остальном все социальные акторы формально равны, равноправны. Отсюда следует, что не может быть юридической обязанности повиноваться правонарушающей власти. Однако вряд ли можно говорить о праве на восстание в юридическом смысле. Прежде всего, здесь возникает вопрос о допустимой «степени противоправности» власти. «Право на неповиновение» — категория, по мнению В.А. Четвернина, идеологическая: она позволяет post factum давать «квазиюридическое» объяснение революций, меняющих организацию власти. Пока механизмы принуждения в 54 рамках существующих институтов сильнее недовольства дисфункцией институтов, последние сохраняются. Но гражданское общество – это и есть совокупность общественных институтов, которые реально могут противостоять произволу государства и главная ценность для которых – личность человека. Четвернин В.А. подчеркивает, что гражданское общество (система обмена) и государство (система государственно-властных отношений) образуют относительно самостоятельные системы. Государство (государственный аппарат) – это управляющая система по отношению к гражданскому обществу как управляемой системе. Вместе с тем гражданское общество функционирует как саморегулирующаяся социальная система, детерминирующая государство. Четвернин В.А. выделяет три основных механизма саморегулирования гражданского общества, в которых проявляется принцип формального равенства: свободный рынок, свободная экономическая конкуренция (экономический механизм), либеральная демократия, свободная политическая конкуренция (политический механизм) и правовой способ разрешения конфликтов – свободная конкуренция сторон спора о праве перед лицом независимого, беспристрастного суда (судебно-правовой механизм). Рынок означает такой порядок удовлетворения потребностей (следовательно, порядок использование ресурсов), при котором выгода каждого определяется его полезностью для остальных. Рынок вытесняет из активной социальной жизни тех, чья полезность меньше (неконкурентных) без использования силовых методов. Вторжение же в рынок публично-властных акторов (государственный интервенционизм) делает невозможным оптимальное расходование ресурсов социальной системы, поскольку в этом случае выгода для акторов рынка определяется не столько их полезностью, сколько их доступом к публичновластным ресурсам. А саморегулирующееся 55 гражданское общество разрушается. Свободная от публично-властного вмешательства система социальных взаимодействий возможна лишь постольку, поскольку сами участники этих взаимодействий, не заинтересованные в таком вмешательстве, определяют параметры публично-властной деятельности. Поэтому важнейшим институтом гражданского общества является свободная политическая конкуренция — не контролируемый правительством формально равный доступ всех граждан и образуемых ими партий к политической деятельности. Этот институт можно считать первым условием либеральной демократии. Либеральная демократия, с одной стороны, позволяет свободно формирующимся и побеждающим в политической конкуренции партиям задавать такие параметры правительственной политики, которые, с их точки зрения, обеспечивают обществу наиболее благоприятные условия. Рынок, реагируя на эту политику, корректирует ее параметры: если положение в обществе ухудшается, то благодаря свободной политической конкуренции происходит смена правящей партии. С другой стороны, либеральная демократия не должна позволять никаким партиям или иным группам ограничивать права человека, в частности право собственности. Поэтому либеральная демократия (и правовая государственность в целом) предполагает рассредоточение государственной власти, чтобы никакая группа не могла использовать возможности публично-властного вмешательства в социальные процессы для подавления свободной конкуренции и утверждения своего монопольного господства. Саморегулирование независимым гражданского правосудием постольку, общества поскольку обеспечивается оно препятствует вмешательству любых публично-властных акторов в процессы свободной экономической и политической конкуренции, препятствует соединению в процессе конкуренции ресурсов частных 56 лиц с так называемыми административными ресурсами. Таким образом, с точки зрения либертаризма, государственная власть должна осуществляться только в общих (всеобщих) интересах, не должна служить никаким социально значимым частным интересам, будь то интересы меньшинства или даже большинства. Общий же интерес заключается в обеспечении всеобщего формального равенства и общей безопасности. Контрольные вопросы к лекции № 11 Дайте понятие гражданского общества. Какова структура гражданского общества? Опишите правовые механизмы саморегулирования гражданского общества. Рекомендуемая литература к лекции № 11 Четвернин В.А. Проблемы теории права для особо одаренных студентов. М., 2010. Гриб В.В. институтов Взаимодействие гражданского органов общества государственной в Российской власти и Федерации: конституционно-правовые аспекты: монография. М., 2011. Интернет-ресурсы к лекции № 11 Научная электронная библиотека. Режим доступа [http://elibrary.ru/defaultx.asp?]; Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ. Режим доступа [http://www.juristlib.ru/]; Юридическая Россия. Режим доступа [http://law.edu.ru/matlist.asp]; Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [ http://teoria-prava.hse.ru/]. 57 Тема 12. Правовое государство и социальное государство. Правовому государству в теории государства и права обычно дается следующее определение: это такая организация политической власти, которая создает условия для наиболее полного обеспечения прав и свобод человека и для наиболее последовательного связывания с помощью права государственной власти в целях недопустимости злоупотребления ею. Среди признаков правового государства, как правило, называют широкие реальные права и свободы человека; разделение властей; верховенство правового закона; взаимная ответственность граждан и государства. Четвернин В.А. определяет правовое государство как доминирование правовых институтов или господство права. Господство права предполагает, что права человека признаются высшей ценностью, и публично-властные институты обеспечивают соблюдение и защиту прав человека. Четвернин В.А. указывает на то, что представления о правах человека существенно различаются в потестарной и либертарной парадигмах. Если под «правом» понимать принудительный порядок независимо от его содержания, то права человека оказываются мерой дозволенного поведения. В потестарной парадигме права человека могут быть только октроированными (дарованными). При такой интерпретации «естественные права» считаются лишь моральными притязаниями. Если же, вслед за В.А. Четверниным, понимать право как форму свободы, а правовое принуждение — как средство против агрессивного насилия, то права человека — это безусловные притязания индивидов на свободную социальную самореализацию. Они существуют не в силу их установления неким властным субъектом, а в силу объективного процесса правообразования. Законодатели лишь фиксируют этот процесс. Отсюда — характеристика прав человека как неотъемлемых и неотчуждаемых: человек 58 не может быть лишен этих прав (однако может быть ограничен в пользовании этими правами в рамках юридической ответственности) и заявление человека об отказе от этих прав ничтожен. Однако это не значит, что они естественные в прямом смысле (природные). Права человека, как и право, вообще — это социокультурное, они принадлежат человеку не «от рождения человеком», а от рождения в такой социокультуре, в которой эти права признаются за каждым человеком. Права человека в реальных правовых культурах не зависят от усмотрения властных субъектов не только в негативном, но и в позитивном смысле. Законы в национальной правовой культуре не могут отменять или запрещать права человека, которые уже достигнуты этой культурой (законы могут их лишь нарушать). Но точно так же законы не могут порождать или учреждать права и свободы, которые еще не достигнуты в конкретной национальной правовой культуре. Права человека разные в разных правовых культурах, они развиваются по мере исторического прогресса свободы. Но в любой реальной правовой культуре есть хотя бы minimum minimorum — абсолютный минимум правовой свободы. Сюда (самопринадлежность), входят три собственность компонента: и личная безопасность, свобода обеспеченная публично-властными институтами. Права человека составляют общий правовой статус свободного индивида. Различают три поколения прав человека в зависимости от времени их провозглашения. К первому поколению относят гражданские и политические права, второе поколение составляют социально-экономические права, третье поколение образуют коллективные права, или права народов. В юридической литературе используется также классификация, предложенная государствоведом Л.Д. Воеводиным, который выделял личные, политические и социально-экономические. 59 Согласно классификации В.А. Четвернина, права человека первого поколения складываются из трех составляющих: status negativus, status activus, status positivus. Status negativus — это права, которые очерчивают сферу свободной жизнедеятельности, в которую не вправе вмешиваться ни частные лица, ни государство. Сюда входят: право на уважение достоинства личности; право на личную свободу и неприкосновенность; право собственности; свободы предпринимательства, творчества и другие частные проявления самопринадлежности человека. Четвернин В.А. считает, что из запрета смертной казни не вытекает вербальная конструкция «право на жизнь», хотя оно и провозглашено в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Любое нарушенное право можно восстановить, а «право на жизнь» нельзя. Status activus образуют права, которые очерчивают пределы свободной публичной активности человека как индивида или как гражданина определенного государства: свобода выражения мнений и убеждений, свобода информации, право на объединение, на проведение публичных мероприятий, избирательные права и другие формы публичных взаимодействий (и воздействий), включая право на самозащиту, но исключая любые проявления агрессивного насилия. Status positivus означает систему прав человека на публично-властное обеспечение безопасности. Иначе говоря, это права на государственную защиту (полицейскую и судебную) от агрессивного насилия. К ним относятся, в частности, права, обеспечивающие доступ к правосудию, на судебный контроль справедливое за судебное правомерностью разбирательство, полицейских на действий, на квалифицированную юридическую помощь. Сегодня признается право на экологическую безопасность, однако «прав на благоприятную окружающую среду», с точки зрения Четвернина В.А., не 60 существует, как и «права на жизнь». То, что в потестарной парадигме изображается как «права человека второго поколения», есть притязания неконкурентных групп на публичновластное перераспределение в их пользу, а удовлетворение этих притязаний Четвернин В.А. считает разновидностью агрессивного насилия. Идея таких «прав» появилась в постиндустриальном обществе, которое складывается в ХХ в. в наиболее развитых индустриальных странах, где эффективность производства становится качественно более высокой, а национальный доход – достаточным для удовлетворения растущих потребностей практически всех членов общества. В таком обществе возникает идея «социального государства» или «социального правового государства», которое, по замыслу его идеологов, должно обеспечивать не только правовую свободу, но и социальный мир (смягчать социальные противоречия, осуществлять социальную защиту населения). Такое государство признает и гарантирует «права человека второго поколения». Сюда включаются минимум оплаты и других условий труда (за счет работодателя), выплаты безработным и расходы на профессиональное обучение или переобучение, социальное обеспечение по возрасту или инвалидности, обеспечение малоимущих бесплатным или частично оплачиваемым жильем, бесплатными или частично оплачиваемыми услугами в области образования, здравоохранения (за счет всех налогоплательщиков) и т.п. После второй мировой войны «права второго поколения» в документах ООН включаются в число общепризнанных прав человека. «Права второго поколения» в основном складываются в результате перераспределительной деятельности государства. В этом их сущностное отличие от «прав человека первого поколения» – естественных и неотчуждаемых прав и свобод. «Права первого поколения» объективируются по мере исторического прогресса 61 свободы, а их государственно- политическое признание является вторичным. «Права второго поколения» – октроированные. Четвернин В.А. считает их правами в кавычках, так как в действительности они суть привилегии, которые предоставляются не каждому, а лишь тому, кто оказывается в экономически невыгодном положении. Для того чтобы обеспечивать эти привилегии, правительство должно в виде налогов отнимать у других часть имущества. Это значит, что общество делится на тех, в чью пользу перераспределяется национальный доход, и тех, за чей счет он перераспределяется. Понятно, что в демократическом государстве уравнительное ограничение собственности происходит с согласия самих налогоплательщиков. Тем не менее, принцип социального государства, с точки зрения либертаризма, есть принцип уравнительный, правонарушающий, противоречащий праву собственности. И хотя легисты утверждают, что правовое государство, будучи либеральным в ХIХ веке, превратилось в ХХ веке в социальное, представитель либертаризма В.А. Четвернин считает, что так называемое социальное правовое государство не является разновидностью правового государства. Это перераспределительное государство, в котором уравнительное начало государственной политики конкурирует с правовым началом. При этом В.А. Четвернин обращает внимание на то, что социальное правовое государство – это государство, в котором ранее механизмы господства права уже были развиты настолько, чтобы не дать уравнительной политике существенно навредить правовому способу регуляции. Контрольные вопросы к лекции № 12 Дайте понятие правового государства. Сравните легистское и либертарное государственности. Дайте понятие социального государства. 62 понимание правовой Как соотносятся понятия «правовое государство» и «социальное государство»? Рекомендуемая литература к лекции № 12 Чиркин В.Е. Конституция и социальное государство: юридические и фактические индикаторы // Конституция, закон и социальная сфера общества (материалы научно-практической конференции. Москва, 1 декабря 2008 г.) Москва, 2009. С. 12-25. Козлихин И.Ю. Идея правового государства. История и современность. СПб., 1993. Мамут Л.С. Социальное государство с точки зрения права // Государство и право, 2001, N 7, с. 5-14. Режим доступа [http://www.libertarium.ru/1958]. Интернет-ресурсы к лекции № 12 Правовое государство: теория и практика. Журнал. Режим доступа [http://www.pravgos.ru/]. Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [ http://teoria-prava.hse.ru/]. Научная электронная библиотека. Режим доступа [http://elibrary.ru/defaultx.asp?]; Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ. Режим доступа [http://www.juristlib.ru/]; Юридическая Россия. Режим доступа [http://law.edu.ru/matlist.asp]. 63 Раздел 3. Проблемы теории права. Тема 13. Феноменология права. В легизме сложилась конструкция «правовая система» как совокупности трех элементов правовой жизни: системы права, правовой идеологии и юридической практики. Представитель либертаризма Четвернин В.А. заявляет об ошибочности такой конструкции. Ошибка заключается, прежде всего, в том, что правовые нормы рассматриваются как специфические правовые явления и ставятся в один ряд с другими правовыми явлениями. Между тем нормы — не самостоятельные правовые явления, а лишь содержание правовых явлений. Получается, что в теоретической конструкции «правовая система» нормы права (как элементы этой системы) фигурируют дважды: нормы как таковые и те же самые нормы, но уже в виде правовых явлений — правоотношений, правосознания и официальных текстов. Так, проф. Алексеев С.С. рассматривает право в трех образах: общеобязательные нормы, законы, деятельность судебных и других юридических учреждений. Между тем, правовые нормы, как и любые социальные нормы, существуют, по мнению В.А. Четвернина, в трех «ипостасях»: как определенное содержание общественных отношений, признаваемое нормальным; как содержание общественного сознания, вырабатывающего и хранящего норму; как содержание устного или письменного авторитетного текста, в котором сформулированы нормы. Разновидностью авторитетных текстов являются тексты официальные, издаваемые компетентными публично-властными субъектами — законы (нормативные акты) и акты высших судов. Не может быть таких социальных норм, которые объективируются посредством лишь одного или двух способов бытия. Во-первых, социальная норма не может объективироваться только в 64 общественном сознании. В противном случае это будет не норма, а идея, установка, пожелание, ожидание, мечта и т.п. Во-вторых, абсурдно говорить о норме, проявляющейся только в фактических общественных отношениях. Так, социальное поведение людей подчиняется не только социальным нормам, но и инстинктам, которые могут выступать как одна из причин правонарушений, преступности. В-третьих, любая социальная норма предполагает ее формулирование в авторитетном устном или письменном тексте (авторитетном для адресатов нормы). Но при этом правовые нормы нельзя рассматривать в отрыве от отношений, регулируемых этими нормами. Норма — это правило должного, которое отражает определенное сущее. Когда норма складывается, то определенное содержание отношений, фиксируемое сознанием как должное быть, выступает как предпосылка этой нормы. Авторитетно (официально) сформулированная норма не просто фиксирует некое сущее как нормальное, но и требует, чтобы поведение людей соответствовало сформулированному правилу. Официальные тексты могут не только формулировать уже существующие нормы, санкционируя одну из возможных интерпретаций нормы, но могут и моделировать нормы, которых в социальной практике еще нет. Это еще не социальная норма, а просто воля законодателя. Когда пожелание законодателя воплотится в общественных отношениях, тогда и можно будет говорить о норме. Иначе можно говорить лишь о неудавшейся попытке законодателя создать социальную норму, или даже о «притворной норме» — законодательном установлении без намерения создать норму, о котором заранее известно, что выполнить его нельзя. Конечно, законоположения могут быть реализованы в общественной практике силовым путем: насилием или угрозой его применения (например, в тоталитарном обществе). Но все же эти нормы так и не станут социальной 65 нормой в собственном смысле и прекратят свое существование, как только ослабеет поддерживающая ее сила. Правовые законы, правовые отношения и правосознание — это правовые явления, которые следует рассматривать, с точки зрения В.А. Четвернина, как равнозначные способы бытия правовых норм. По мнению В.А. Четвернина, субъект права, правовые процедуры (правовой порядок приобретения прав и обязанностей, разрешения споров о праве), правовая доктрина и т.д. – это уже не самостоятельные виды, а лишь частные проявления, элементы или сочетания названных видов правовых явлений. Так, субъект права не существует вне правоотношения. Правовые процедуры суть особые, процессуальные правоотношения. Правовая доктрина представляет собой одно из проявлений правосознания (теоретическое правосознание). Из того, что правоотношения и правосознание являют собой способы бытия правовых норм, не следует, что все содержание этих правовых явлений сводится исключительно к правовым нормам. В правоотношении его участники (стороны) связаны субъективными правами и юридическими обязанностями. Вместе с тем возможны такие правоотношения, содержание которых не описывается существующими правовыми нормами. Имеется в виду, что нет не только соответствующего закона (нормативного установления), но и обычая. В отношениях частных лиц действует принцип «все, что не запрещено правом, разрешено». Поэтому даже в развитых правовых системах возможны и нетипичные договоры. Такие договоры могут предшествовать появлению новой нормы права – обычной или официальной. Кроме того, для возникновения правоотношений нередко требуются официальные правоустановительные акты (судебные или административные решения). Индивидуальные акты должны быть нормоприменительными. Но 66 возможно и издание индивидуального акта (принятие правового решения) ad hoc. Такие решения характерны для исторически неразвитых правовых систем. В развитых правовых системах, особенно, в романо-германских, издание индивидуальных актов ad hoc допускается как исключение из общего правила. В то же время решение ad hoc может стать нормативным прецедентом, т.е. может привести к появлению новой нормы. В странах общего права решениями ad hoc являются креативные судебные прецеденты. Таким образом, правоотношения и порождающие их официальные акты и договоры – это правовые явления, содержание которых должно быть предусмотрено правовыми нормами. Но есть исключения – акты, изданные ad hoc, и «ненормальные» договоры. Причем и те, и другие не характерны для развитых правовых систем, и обычно они предшествуют появлению новой нормы права или даже создают новую норму (в виде прецедента). Следовательно, понятие правовой нормы остается ключевым для объяснения содержания правовых явлений. Проф. А.В. Поляков также обозначает три плана правовой реальности: ментальный (психический), текстуальный (культурологический) и деятельный (праксиологический). Их взаимозависимость и позволяет характеризовать право как психосоциокультурную целостность, создаваемую непрерывностью правовой коммуникации. В концепции реалистического позитивизма Р.А. Ромашова компонентами права являются: правовые ценности; правовой опыт; правовая традиция; правовая доктрина; правовая догма; правовая эмпирика. Контрольные вопросы к лекции № 13 Какие правовые явления выделяются в легистской, либертарной, коммуникативной концепциях правопонимания? Опишите способы бытия правовой нормы. Норма права – это одно из правовых явлений или содержание правовых явлений? 67 Рекомендуемая литература к лекции № 13 Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2001. Четвернин В.А. Проблемы теории права для особо одаренных студентов. М., 2010. Интернет-ресурсы к лекции № 13 Научная электронная библиотека. Режим доступа [http://elibrary.ru/defaultx.asp?]; Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ. Режим доступа [http://www.juristlib.ru/]; Юридическая Россия. Режим доступа [http://law.edu.ru/matlist.asp]; Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [http://teoria-prava.hse.ru/]. 68 Тема 14. Норма права. В юридической науке существует формалистическая и социологическая трактовки нормы права. Сторонники формалистической трактовки нормы считают: все, что установлено законом — это нормы права. Легисты отличают свое понятие правовой нормы от социальных норм. По их логике «норма права» — это «команда суверена» (командная теория Дж. Остина), и эта команда не обязательно должна порождать реальные социальные нормы. Из такой формалистической трактовки нормы проистекают представления о том, что существование права — это одно, а действие права — это уже другое, что право и правопорядок — это не одно и то же, что право — это только модель, и чтобы получился правопорядок, должна произойти «реализация права». Наоборот, сторонники социологической трактовки нормы объясняют, что законы и нормы могут и не совпадать, поскольку норма права — это правило, которому реально подчиняется социальная деятельность. Причем представители позитивистской социологии, как и легисты, называют нормы правовыми независимо от их содержания и определяют их по критерию принудительности. Позитивистская социология показывает, что нормами права являются те правила, которые обладают наиболее эффективным механизмом принуждения, и иногда ими могут оказаться нормы корпораций, нормы церкви, нормы преступных организаций. Поэтому в позитивистской социологии получается правовой плюрализм. Оказывается, что в обществе нет такого социального института, который всегда был бы самым сильным. Проф. А.В. Поляков считает, что правовой текст следует отличать от правовой нормы. Текстуальное правило становится источником права тогда, когда в социальной действительности ему соответствует проекционное социоментальное образование, придающее этому правилу ценностное 69 значение, и направленные возникают на соответствующие реализацию социальные правомочий и практики, правообязанностей коммуницирующих субъектов. Таким образом, правовая норма находится не в тексте, а в психоциокультурной действительности, бытийствуя как идеально-материальный феномен. Критикуя А.В. Полякова, проф. Д.И. Луковская отмечает, что для его концепции не имеют значения объективные свойства нормы как правовой, важно лишь, чтобы таковой ее признали субъекты прав и обязанностей в данном конкретном обществе. Социальным признанием обусловлены и действенность, и общезначимость, и общеобязательность нормы. Тем самым ее эйдетический смысл – правовые ценности свободы, формального равенства как бы выносится «за скобки» того общества, где субъектам чужды соответствующие ценности. Все это сближает теорию А.В. Полякова с социологическим позитивизмом. В либертарной парадигме В.А. Четвернина правомерной признается любая ненасильственная деятельность. Любое ограничение ненасильственных действий, даже если оно исходит от большинства или предусмотрено легитимным законом, является агрессивным насилием. Возможны и нормальны коллизии или конкуренция ненасильственных действий. Свободная конкуренция означает, что каждый может использовать для достижения своей цели любые ресурсы, за исключением агрессивного насилия. В советской юридической доктрине сложилось представление, что «правовая норма» имеет логическую структуру «если…, то…, иначе», т.е. состоит из трех элементов — гипотезы, диспозиции и санкции. А поскольку нормативные законоположения, как правило, не содержат всех трех элементов, предлагалось искать недостающий элемент в других законоположениях или законах. В дальнейшем наука стала различать два вида норм — регулятивные и 70 охранительные. Первые состоят из гипотезы и диспозиции, вторые — из диспозиции и санкции. Представитель либертарно-юридической теории, Четвернин В.А., утверждает, что «если…, то…, иначе…» — это не структура отдельной правовой нормы. Это принцип регуляции вообще или принцип, выражающий системную связь норм права. Из нормативной логики известно, что норма права состоит из двух элементов — гипотезы и диспозиции. В доктрине есть множество классификаций правовых норм. По сфере действия различаются нормы общие и специальные (устанавливающие исключение, изъятие, частный случай первых). Можно различать нормы в зависимости от их юридической силы, связывая ее с видом источника права и компетенцией государственного органа, создающего или санкционирующего юридический текст. Деление на запрещающие, обязывающие и управомочивающие В.А. Четвернин относит не к классификации норм права, а к способам изложения диспозиций законоположений. Все нормы права являются обязывающими. Соответственно, не бывает правовых норм «поощрительных» и, тем более, «рекомендательных». «Поощрительная» норма права предполагает юридическую обязанность «поощрить», т.е. выполнить определенные действия в пользу субъекта, отвечающего требованиям, сформулированным в гипотезе. Четвернин В.А. считает также неудачными термины «императивные нормы» и «диспозитивные нормы». Во-первых, любая норма права императивна, ибо она не «рекомендует», а императивно устанавливает определенные права и обязанности для определенной ситуации. Во-вторых, любая норма диспозитивна в том смысле, что в ней есть диспозиция определенного поведения, выраженная в предписании обязанностей, корреспондирующих правам. По существу речь идет о двух способах (методах) государственно-властного, законодательного воздействия в сфере 71 правового регулирования. Контрольные вопросы к лекции № 14 Осветите формалистический и социологический подход к пониманию нормы права. Какова логическая структура нормы права? Какие классификации норм права существуют в юридической науке? Рекомендуемая литература к лекции № 14 Морозова Л.А. Теория государства и права. М., 2005. Четвернин В.А. Проблемы теории права для особо одаренных студентов. М., 2010. Интернет-ресурсы к лекции № 14 Леушин В.И. Структура логической нормы и ее проявление в регулятивных (обязывающих) и охранительных нормах права // Рос. юрид. журн. – 2005. - № 2. - С. 7-11. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=3683]; Научная электронная библиотека. Режим доступа [http://elibrary.ru/defaultx.asp?]; Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ. Режим доступа [http://www.juristlib.ru/]; Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [ http://teoria-prava.hse.ru/]. 72 Тема 15. Источники права. В юридической науке используются два понятия: «форма» и «источник» права. Термин «источник права» имеет несколько смысловых значений: в материальном смысле – материальные условия жизни общества; в идеальном смысле – философские идеи, которые легли в основу данной правовой системы; в формальном (юридическом) смысле – форма права, то есть способ внешнего выражения норм права. Некоторые ученые выделяют источник права в политическом смысле – это государство как источник позитивного права, т.к. именно оно является связующим звеном между источниками права в материальном и юридическом смысле. Легисты отождествляют форму права с источниками права в формальном смысле. Они сводят форму права к официальной форме признания, установления или выражения социальных норм. Обычно выделяют следующие виды источников в формальном смысле (форм права): нормативный акт, нормативный прецедент, санкционированная доктрина, санкционированный обычай, нормативный договор, религиозный текст, принципы права. В либертаризме различаются официальная и неофициальная формы права. Официальная форма права – это официальные нормативные или индивидуальные акты волеизъявления государственно-властного субъекта, каковым может быть законодательный орган, суд и даже народ (совокупность граждан), если официальный акт принимается путем референдума. Неофициальная форма включает в себя обычай, договор частных лиц, правовую доктрину. Соотношение и официальная сила источников права различаются в разных правовых культурах (правовых семьях) и в разные исторические периоды. Нормативный акт — это письменный документ, правоустановительный акт, издаваемый компетентным государственным органом специально для того, чтобы официально сформулировать общеобязательные нормы. В 73 редких случаях нормативные акты принимаются путем референдума. Прецедентом называется такое решение суда, обоснование которого становится правилом, обязательным для нижестоящих судов и, с некоторыми оговорками, для самого суда, создавшего прецедент (правоприменительный акт). Правовая доктрина — это учение (суждения, мнения) авторитетных юристов о нормах действующего права, их применении и толковании. Это неофициальный авторитетный текст о нормах права. Обычай можно рассматривать как устный текст «неформальных норм», сложившихся в социальной практике. «Санкционированный обычай» означает, что обычай официально признается, но государство не придает ему силу закона (официально признаваемый устный текст). Договор частных лиц – это простейшая форма права. Форма выражения правовых норм – это уже более сложная форма права. Обычно договоры представляют собой форму реализации норм права. Права и обязанности могут устанавливаться в договорах независимо от наличия нормы. Такие нетипичные договоры уже нельзя рассматривать как форму реализации правовых норм. Следовательно, эти акты представляют собой самостоятельную форму права. По мнению представителя либертаризма Четвернина В.А., не существует других форм права. Так, нормативный договор есть лишь разновидность нормативного акта, а не самостоятельный вид. «Религиозные памятники», очевидно, следует считать источником религиозных норм. В них могут быть фрагменты с юридическим содержанием, которые для светского сознания являются лишь специфической разновидностью доктрины. В качестве источников права в формальном смысле часто называют принципы права. Причем традиционно юридическая наука делила принципы на общеправовые (принцип законности, справедливости, гуманизма), 74 межотраслевые (принцип состязательности, гласности судебного процесса) и отраслевые (равноправие мужчины и женщины в семейных отношениях, принцип свободы труда). Принципы права или естественные права человека, с точки зрения В.А. Четвернина, не могут быть источниками права в формальном смысле, поскольку они являются не формой, а содержанием права. Причем Четвернин В.А. предпочитает говорить об общих принципах права («незапрещенное разрешено» для частных лиц, «запрещено все, что прямо не разрешено правом» для публично-властных акторов; «договоры должны соблюдаться»; «правонарушение предполагает юридическую ответственность» и др.); принципах правового закона («последующее отменяет предыдущее»; «неопубликованные законы не применяются»; «отягчающий закон обратной силы не имеет» и др.) и принципах надлежащей правовой процедуры («право на суд»; «никто не может быть судьей в своем деле»; «пусть будет выслушана и другая сторона»; «никто не обязан свидетельствовать против себя» и др.). По содержанию различаются первичные и вторичные источники права (в юридическом смысле). Первичные источники права — это оригинальные правовые тексты, в которых впервые формулируются нормы права. Вторичными источниками права являются производные от первичных официальные тексты, в которых интерпретируется содержание, уточняется смысл первичных правоположений и, таким образом, формулируются «вторичные нормы». Вторичные источники права лишь de jure интерпретируют уже имеющиеся правоположения и не могут ничего изменить в их содержании и смысле, но de facto в них могут формулироваться новые правоположения, однозначно не вытекающие из содержания первичных источников. Постановление конституционного суда о толковании конституционных правоположений (акт абстрактного нормативного толкования) является 75 примером вторичного источника права по отношению к конституции. Постановление правительства, издаваемое на основании и во исполнение закона, представляет собой вторичный источник права. Не существует строгого соответствия между подразделением источников на виды в зависимости от их формы и различением первичных и вторичных источников права. Даже закон (как правило, это первичный правовой текст) может воспроизводить и интерпретировать содержание других источников права, например, нормы конституции или международного договора. Судебный прецедент может быть источником права как первичным (креативный прецедент), так и вторичным (деклараторный, интерпретативный прецедент). Наконец, следует классифицировать нормативные тексты в соответствии с принципом разделения властей. В этом контексте различаются: законы — акты, предназначенные для первичного нормотворчества; нормативноправовые тексты исполнительной власти, которые, в силу ее специфики, должны быть либо вторичными, правообеспечительными (обеспечивающими действие актов первичного нормотворчества), либо актами делегированного законодательства; нормативно-правовые тексты судебной власти, связанные с судебной практикой, причем эта практика порождает не только нормативные прецеденты, но и нормативные («квазинормативные») акты и даже специфические обычаи. Тексты гражданско-правового и трудового договоров сами по себе не имеют нормативной силы, они могут рассматриваться как вторичные источники права только в том случае, если они официально санкционированы. Так, в силу закона работник, заключая индивидуальный трудовой договор, принимает на себя обязанность соблюдать правила внутреннего трудового распорядка. Коллективные соглашения о труде также санкционированы законом, и стороны коллективных соглашений о труде обязаны заключать эти 76 соглашения по вопросам, предусмотренным трудовым законодательством. Но норма соглашения о труде имеет силу закона и применяется лишь тогда, когда ставит работника в лучшее положение, нежели норма трудового законодательства. Только тогда это будут нормативные договоры, вторичные источники права. Среди всех источников права, не только среди нормативных актов, высшую силу имеет конституция. Следует различать конституцию в материальном и в формальном смысле (нормативный акт). Конституция в материальном смысле не исчерпывается консолидированным текстом и может развиваться в разных формах — в обычаях, доктрине, прецедентах и нормативных актах. Конституция государства может меняться по мере исторического прогресса правовой свободы, в то время как соответствующие положения (текст) конституции в формальном смысле остаются неизменными. С точки зрения Четвернина В.А., конституцию в формальном смысле нельзя называть «основным законом», поскольку как фундаментальный акт, учреждающий государство и обладающий высшей юридической силой, конституция предшествует закону и законодателю. Поэтому законодатель и субъект, принимающий конституцию, должны быть «разведены». Подзаконные нормативные акты исполнительной власти — это акты конкретизации закона. В правовом государстве, при надлежащем разделении властей, они могут издаваться лишь постольку, поскольку они предусмотрены законом, а не просто в силу компетенции органа исполнительной власти. В противном случае законы будут фиктивными, и фактически большую силу будут иметь нормативные акты формально низшего уровня. Нормативные акты судов — это акты нормативного толкования права (конституции или закона). De jure они имеют силу толкуемого нормативного акта, а de facto — большую силу, ибо при наличии акта нормативного 77 толкования правоприменители руководствуются уже не самим текстом, получившим авторитетное толкование, а положениями акта толкования. Различаются судебные нормативные акты, издаваемые на основе абстрактного и на основе конкретного нормативного толкования. Первые (например, постановления Конституционного Суда РФ о толковании Конституции) не связаны с разрешением споров о праве, вторые обобщают толкование законов, данное при разрешении конкретных споров о праве — таковыми должны быть, например, постановления Пленума Верховного Суда РФ, разъясняющие вопросы судебной практики. Судебный нормативный акт следует отличать от судебного прецедента — решения по конкретному спору о праве, в котором формулируется норма или дается толкование конституции или закона, имеющее нормативное значение. Прецедентом толкования называют индивидуальный акт, правоприменительное решение, обязательное inter partes, в котором одновременно дано толкование примененного правоположения (конституции или закона) с «побочным эффектом» erga omnes (для всех). Правоустановительная деятельность судебной власти включает в себя создание источников права первичных (креативные прецеденты) и вторичных (прецеденты толкования, судебный обычай и акты нормативного толкования). С точки зрения разделения властей, правоустановительная деятельность судебной власти может осуществляться лишь в рамках ее специфической функции (юрисдикционной функции государства) — функции разрешения споров о нарушенном праве. Иначе суды начинают выступать в роли законодателей. И в прецедентах толкования, и нормативных актах-разъяснениях по вопросам судебной практики дается конкретное нормативное толкование, но в разных формах и в разной мере авторитетное. В случае прецедента это — толкование, данное малой судебной коллегией, предназначенной для разрешения конкретных дел, т.е. такое, которое могут и не разделять другие 78 судьи высшего суда; а поэтому оно не становится автоматически нормативным толкованием. В случае же разъяснения по имеющейся судебной практике мы имеем дело с ранее уже данным конкретным толкованием, которое теперь санкционирует пленум высшего суда, а поэтому все судьи обязаны придерживаться этого толкования. Нормативные акты органов местного самоуправления — это локальные акты. Они являются обязательными постольку, поскольку закон (законодательство о местном самоуправлении) наделяет муниципальные органы государственными нормотворческими полномочиями по вопросам местного значения. Локальные нормативные акты не могут автономно устанавливать новые нормы права. Они могут лишь вводить в действие на территории муниципалитета нормы, содержание которых прямо предусмотрено законом, но вступление в силу, по закону, зависит от усмотрения муниципалитета. Таким образом, нормативные акты местного самоуправления могут быть лишь вторичными источниками права. Регламент (палаты) парламента — это корпоративный акт, которым депутаты определяют свои права и обязанности и обязанности аппарата парламента. Причем нормы, реально определяющие работу парламента, могут сложиться в форме парламентского обычая вопреки положениям регламента. Следует различать правила законодательного процесса, имеющие юридическое значение и поэтому устанавливаемые конституцией или специальным законом, и технику законодательного процесса, которую сами депутаты вырабатывают в практике и фиксируют в регламенте. Иначе говоря, это нормативный акт, но такой, который не предназначен для использования в качестве источника права. Контрольные вопросы к лекции № 15 Как соотносятся понятия «источник права» и «форма права»? Дайте классификацию источников права. 79 Охарактеризуйте индивидуальный официальный акт ad hoc и договор частных лиц как источники права. Рекомендуемая литература к лекции № 15 Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. – М., 2005. Толстик В.А. Иерархия источников российского права. Н.Новгород, 2002. Интернет-ресурсы к лекции № 15 Научная электронная библиотека. Режим доступа [http://elibrary.ru/defaultx.asp?]; Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ. Режим доступа [http://www.juristlib.ru/]; Юридическая Россия. Режим доступа [http://law.edu.ru/matlist.asp]; Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [http://teoria-prava.hse.ru/]. 80 Тема 16. Правотворчество (правоустановление). Правотворчеством в юридической науке называют сознательно-волевую деятельность субъектов, наделенных нормотворческой компетенцией по созданию, изменению и отмене правовых норм. Правотворчество является завершающим этапом процесса правообразования. Четвернин В.А. предлагает термин «правоустановление». Приняв этот термин можно отказаться от термина «негативное правотворчество» судов, который закрепился поскольку «правотворчество» в собственном смысле – это только создание правовых норм. Издание нормативного акта, законодательное обычая или доктрины Четвернин В.А. относит к санкционирование правоустановительной деятельности с целью нормативно-правового регулирования. Это прямое правоустановление. Создание нормативного судебного прецедента – это, прежде всего, юрисдикционная деятельность, «побочным результатом» которой является формулирование правовой нормы. Это правоустановление в процессе разрешения спора о праве. В странах романо-германской правовой семьи первичные тексты издаются в форме закона. В странах прецедентного права первичный правовой текст может быть создан как в форме закона, так и в форме прецедента высокого суда (креативный прецедент). Прямое правоустановление должно быть, прежде всего, законотворчеством, происходить в форме законодательного процесса. Однако самое строгое разделение властей не исключает нормотворчество исполнительной власти на основании и во исполнение закона. Ведь законодатель просто не в состоянии осуществлять нормотворчество по всем вопросам государственно-правового регулирования. Законодательная инициатива исполнительных органов и судов, с точки зрения В.А. Четвернина, грубо противоречит разделению властей, хотя 81 законоприменительные органы хорошо знают потребности законодательного регулирования. Поэтому законодательная инициатива исполнительного органа целесообразна при парламентской ответственности правительства, т.е. тогда, когда этот орган формируется парламентом. Приемы формулирования норм включают абстрактный (выражение всей совокупности юридических фактов обобщенными понятиями) и казуистический (перечисление конкретных фактических обстоятельств, порождающих правовые последствия). Первый характерен для нормативных актов, второй – для судебных прецедентов. Различение так называемых способов формулирования норм (прямой, отсылочный и бланкетный) представляется В.А. Четвернину сомнительным с точки зрения юридической техники. Во-первых, прямой способ, когда норма полностью сформулирована в одном законоположении (статье закона), практически не встречается. Всегда для уяснения значения тех или иных понятий (например, «имущество», «юридическое лицо» и т.п.) необходимо обратиться к другим законоположениям. Во-вторых, отсылочного способа формулирования норм быть не может, существуют отсылочные (ссылочные) законоположения, т.е. такие которые отсылают к другим законоположениям того же самого или иного определенного закона. В-третьих, так называемый бланкетный способ по существу означает, что законодатель либо не знает гипотезу, либо не устанавливает диспозицию. В обоих случаях нельзя считать, что таким «способом» формулируется норма права. Разновидностью правоустановительной деятельности является восполнение судом пробелов в законодательстве и в правовом регулировании (правовосполнительная деятельность суда). 82 Ситуация, которая называется пробелом в праве, означает несовершенство законодательства или пробел в договоре. Для того чтобы установить наличие «пробела в праве», судья должен сначала столкнуться со спором о праве. В этом случае судья должен применить закон по аналогии или принять решение ad hoc. В последнем случае используется неудачный, с точки зрения В.А. Четвернина, термин «аналогия права» – применение к неурегулированному отношению «общих начал и смысла права». Имеется в виду, что дело нужно разрешить аналогично тому, как право вообще регулирует подобные отношения. Пробел в законодательстве или отсутствие подходящего нормативного прецедента не обязательно означает пробел в правовом регулировании соответствующих отношений (пробел в праве), который может быть или должен быть восполнен судом. В сфере гражданского (частного) права наличие договора, не противоречащего закону, уже не позволяет говорить о пробеле в праве. И лишь в том случае, когда суд затрудняется в разрешении спора о праве из-за того, что нет ни нормы (закона, прецедента, обычая), ни договора, суд должен считать такое положение пробелом в правовом регулировании и самостоятельно восполнить этот пробел, т.е. установить права и обязанности сторон спора ad hoc. Кроме того, суд всегда должен защищать права человека. Это относится и к сфере частного, и, особенно, к сфере публичного права. Если нет нормы публично-правового законодательства, которую можно применить по аналогии, то суд должен непосредственно применять положения конституции и международного права о правах человека – если в противном случае будут нарушены права человека. В частности, суд (и административный орган), установив пробел в законодательстве, не вправе заявить, 83 что этот пробел должен устранить законодатель, если такой отказ восполнить пробел в законодательстве повлечет за собой нарушение прав человека. Однако в сфере юридической ответственности действует принцип «нет ни правонарушения, ни юридической ответственности, не предусмотренных законом». Поэтому, например, в особенной части уголовного кодекса не может быть пробелов, которые могут быть восполнены судом. То же самое относится и к законодательству об административных правонарушениях. Суд не вправе считать не предусмотренное законом деяние правонарушением даже тогда, когда суд считает, что такого рода деяния нарушают права человека. В сфере процессуального права суд, столкнувшись с пробелом в законодательстве (или отсутствием процессуального прецедента), должен руководствоваться правоположениями конституции, а также требованиями европейского права в области прав человека и другими положениями международного права. Например, суд обязан дозволять (санкционировать) процессуальные действия сторон, если в противном случае будет нарушено право на равный доступ к правосудию или право на справедливое судебное разбирательство либо требования надлежащей правовой процедуры. Установить и восполнить пробел в конституции может только конституционный суд. В правоустановительной деятельности участвуют и ученые, создающие правовую доктрину. законодатель В исторически санкционировал тексты, неразвитой правовой сформулированные ситуации доктриной, придавая им силу источников права. В современных развитых правовых системах доктрина уже не считается надлежащей формой для первичных правовых текстов. Первичный текст, сформулированный доктриной, может быть воспроизведен законодателем без существенных изменений, и, тем не менее, первичным является текст закона, а не доктрины. Далее, доктрина лишь интерпретирует и конкретизирует законоположения с учетом практики 84 применения закона. Но создаваемый таким образом вторичный правовой текст не считается источником права, поскольку сегодня уже не принято официально ссылаться на доктрину (неофициальное толкование права), хотя судьи в сложных делах обращаются к помощи доктрины. Контрольные вопросы к лекции № 16 Соотнесите понятия «правотворчество», «правоустановление» и «правообразование». Назовите виды систематизации законодательства и охарактеризуйте их. Как осуществляется устранение и восполнение пробелов? Рекомендуемая литература к лекции № 16 Четвернин В.А. Юрко Г.Б. Судебные источники права // Ежегодник либертарно-юридической теории, 2007. № 1. С. 154-184 Интернет-ресурсы к лекции № 16 Попов В. И. Правопонимание и правотворческий процесс: философскоправовая природа взаимодействия // Вестник Тюменского государственного университета 2009 [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=3243]; Научная электронная библиотека. Режим доступа [http://elibrary.ru/defaultx.asp?]; Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ. Режим доступа [http://www.juristlib.ru/]; Юридическая Россия. Режим доступа [http://law.edu.ru/matlist.asp]; Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [http://teoria-prava.hse.ru/]. 85 Тема 17. Система права и система законодательства. Система права традиционно определяется в юридической науке как внутренняя структура права, состоящая из взаимосогласованных норм, институтов, отраслей права. Выделение тех или иных отраслей права относится к дискуссионным проблемам. Например, С.С. Алексеев выделяет три звена отраслей: профилирующие, базовые отрасли: конституционное, гражданское, уголовное, административное, уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное право. Специальные отрасли, где юридические режимы приспособлены к особым сферам жизни общества: трудовое, земельное, финансовое, право социального обеспечения, семейное, уголовно-исполнительное. Комплексные отрасли, которые соединяют различные институты профилирующих и специальных отраслей (экологическое, информационное, предпринимательское). Иногда выделяются первичные (традиционные) и вторичные (производные) отрасли права. Нормы отраслей права официально формулируются в законах и других источниках права. В юридической науке говорят о системе законодательства в узком смысле (это совокупность законов) и в широком смысле (совокупность всех нормативно-правовых актов). Система права и система законодательства традиционно соотносятся как содержание и форма. Если система права складывается объективно, то система законодательства - по воле законодателя в результате целенаправленной деятельности. Система законодательства, в отличие от системы права, выстроена иерархически. Две системы совпадают лишь частично. 86 Если для легистской доктрины отрасли права – это основные направления властно-приказного воздействия, то для В.А. Четвернина право - это система частных и публичных правовых институтов. Последние образуют механизм принуждения, обеспечивающий действие частного права. К ним относится право «наказательное» (уголовное и административноделиктное); государственно-административное право (полицейское право и «правила организации» — нормы об устройстве госаппарата); право процессуальное. Четвернин В.А. считает, что по существу «конституционное право» — это не отрасль права, а законодательно обособляемая система принципов и основополагающих норм, которые лежат в основе всего правопорядка и конкретизируются во всей системе отраслей права. Таким образом, совокупность четырех институтов (частное, «наказательное», государственно-административное и процессуальное), по мнению Четвернина В.А., достаточна для выполнения функций права, и иные институты, например, социальное обеспечение или публично-властное регулирование труда, означает уже выход за пределы права. Отрасль правового законодательства В.А. Четвернин определяет как совокупность формальных норм (официальных прескриптивных текстов), обособленных законодателем в соответствии с доктринальным делением права на отрасли и подотрасли и в соответствии с его представлениями о задачах законодательного регулирования. В рамках отрасли законодательства тексты объединяются путем кодификации или консолидации нормативных актов, относящихся к одному предмету регулирования. В системе законодательства на первый план выдвинута конституция и конституционное законодательство. Одной отрасли права могут соответствовать как одна, так и несколько отраслей правового законодательства. В уголовном кодексе — собрании всех диспозиций уголовного права — используется, в частности, бланкетный 87 способ описания гипотезы. А именно, если правило о наказании за преступление «с материальным составом» имеет кумулятивную гипотезу, в которой первый элемент — определяемый уголовным кодексом вред, а второй — нарушение неких административных предписаний (например, правил дорожного движения), то, руководствуясь требованием оптимальной формы, законодатель не воспроизводит эти правила в уголовном кодексе. Это означает, что административный закон является текстуальным источником уголовного права, но только в части гипотезы нормы уголовного права. Помимо правового существует перераспределительное (социальное) законодательство. По мнению В.А. Четвернина, особое место занимает трудовое законодательство. Его нельзя однозначно относить ни к правовому, ни к социальному (неправовому) законодательству. Его сущность и предназначение – это его неправовой компонент, а именно: привилегии наемных работников в трудовых отношениях. Эти привилегии, прежде всего, обязывают работодателя, независимо от его дохода, устанавливать вознаграждение за труд не ниже определенного размера и обеспечивать условия труда и отдыха не ниже стандартов, установленных трудовым законодательством. Трудовые отношения непосредственно регулируются не столько нормами закона, сколько нормами, установленными в коллективных трудовых договорах, имеющих силу закона. Признание коллективных субъектов частноправовых (договорных) отношений, коллективных споров о праве, гарантии права на забастовку и права на локаут – в этом заключается специфика трудового законодательства. По мере исторического развития правовых систем происходит обособление и разветвление отраслей законодательства, соответствующих гражданскому, административному и процессуальному праву. При этом, вопервых, отдельные подотрасли гражданского, 88 процессуального и административного права кодифицируются как самостоятельные отрасли законодательства. Подотрасли государственно-административного права, например, отражены избирательном, в административно-деликтном финансовом, налоговом, законодательстве, таможенном, уголовно- исполнительном, экологическом и других. Но если для гражданского (частного) права характерно наличие основной отрасли законодательства – кодифицированного «собственно гражданского» законодательства. Но в сфере административного права обычно нет основной отрасли законодательства, т.е. нет административного кодекса. Во-вторых, формируются комплексные отрасли правового законодательства, состоящие, в основном, из норм гражданского и административного права. Они сочетают в себе методы регулирования, характерные для частного права и публичного (административного) права. Контрольные вопросы к лекции № 17 Дайте понятие системы права и системы законодательства, как они соотносятся? Назовите элементы системы права и системы законодательства? Что такое комплексная отрасль законодательства? Приведите примеры. В чем особенность трудового законодательства? Рекомендуемая литература к лекции № 17 Яцентюк П.Л. Система права и система законодательства: вопросы соотношения // Актуальные проблемы гуманитарной науки и гуманитарного образования. Сборник научных трудов Санкт-Петербург. Изд-во Политехн. ун-та. 2007. С. 229-234. Интернет-ресурсы к лекции № 17 Анциферова О.В. Система законодательства: понятие и структура. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=4121]; Научная электронная библиотека. [http://elibrary.ru/defaultx.asp?]; 89 Режим доступа Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ. Режим доступа [http://www.juristlib.ru/]; Юридическая Россия. Режим доступа [http://law.edu.ru/matlist.asp]; Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [http://teoria-prava.hse.ru/]. 90 Тема 18. Основы типологии национальных правовых систем. Правовая система – конкретно-историческая совокупность системы права, юридической практики и господствующей правовой идеологии в данном государстве. Понятием «правовая семья» объединяются несколько близких по характеристикам национальных правовых систем. В юридической литературе были предложены различные классификации правовых систем. Французский ученый Р. Давид на основании идеологического критерия и особенностей юридической техники выделял три правовые семьи: романо-германского, англосаксонского, социалистическую. Все остальное – это модификации этих трех семей. Немецкий ученый К. Цвайгерт главным критерием считал правовой стиль и выделял восемь правовых семей, которые он называл «правовые круги»: романская, германская, скандинавская, англо-американская, социалистическая, право ислама, индусское права, дальневосточное право. В современной юридической литературе обычно называют три критерия: особенности исторического развития, источники права и структура права – на основании которых выделяют десять правовых семей: романо-германская, семья общего права, славянская, латиноамериканская, скандинавская, мусульманская, индусская, семья обычного права, дальневосточная, социалистическая. С точки зрения Четвернина В.А., существуют только две правовые семьи — континентальная правовая семья (или страны романо-германского права) и семья общего (прецедентного) права, которую иногда называют семьей англосаксонского права. Последнее название В.А. Четвернин считает неуместным, так как англосаксонским называется предшествовавший период нормандскому в правовом завоеванию развитии и Англии, последующему формированию общего права. В странах континентальной правовой 91 семьи основным видом источников права являются законы (нормативные акты), в странах общего права — судебные прецеденты. Это внешнее, наиболее очевидное принципиальное различие основных правовых семей. Креативный судебный прецедент более характерен для исторически неразвитых правовых систем. Это суждение отнюдь не опровергается тем, что английское право и право США относятся к числу наиболее развитых правовых систем. Использование и сохранение судебного прецедента как основного источника права — это своего рода плата за исторически «слишком ранее» правовое развитие в Англии. Идет сближение правовых семей. Доктрина в странах континентальной правовой семьи в настоящее время признает правоустановительную роль судебной практики. Но это не значит, что в странах закон здесь можно заменить прецедентами. Суды ссылаются на прецеденты постольку, поскольку нет соответствующих законов. Но после принятия закона суды ссылаются уже на закон. В этом особенность стран континентальной правовой семьи, отличающая их от стран общего права. В странах общего права, хотя и возрастает роль закона, это не значит, что статутное право в итоге вытеснит прецедентное. Законы создаются парламентом, представляющим нацию, и поэтому должны применяться судьями. Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды. Наука сравнительного правоведения («юридическая компаративистика») со своей позиции различает, прежде всего, страны романо-германского права и общего права как основные правовые семьи, а также еще несколько правовых семей, или правовых кругов, за пределами двух основных правовых семей. Но с точки зрения теории права романо-германская и «примыкающие» к ней семьи, различаемые в компаративистике (например, 92 латино-американское право), не имеют существенных правовых различий. Теория права не занимается страноведением; поэтому те правовые различия, которые компаративистам представляются существенными, не являются таковыми с точки зрения теории, оперирующей более общими категориями, нежели компаративистика. Другие семьи, выделяемые компаративистикой, действительно имеют существенные отличия от романо-германского и англоамериканского права, но это — не правовые отличия. Компаративистика называет «особым правом» то, что в действительности правом не является, например, «религиозное право» или «социалистическое право». «Социалистическое право» (тоталитарное законодательство) противостоит праву вообще, и его нельзя ставить в том же ряду, в котором различаются общее право и романо-германское право. К тому же в конце ХХ века «социалистическое право» кончилось. Право и религия конкурируют, право не может быть религиозным, а религия не может быть правовой. Чем более религиозной является культура, тем менее она развита в правовом отношении. Религиозное сознание не признает свободу вероисповедания; правовое же сознание, по мере развития, приходит к веротерпимости, следовательно, становится атеистическим. С юридической точки зрения, специфика стран «религиозного права» состоит в том, что правовая культура в этих странах неразвитая, т.е. ценности индивидуальной свободы и равенства в свободе не являются основополагающими для этой культуры в ее современном состоянии. Контрольные вопросы к лекции № 18 Соотнесите понятия «правовая система» и «правовая семья», «правовая система» и «система права». Как решает проблему выделения правовых семей теория права и сравнительное правоведение? Охарактеризуйте основные правовые семьи современности. Рекомендуемая литература к лекции № 18 93 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. – М., 2003. Марченко М.Н. Сочетание в правовой системе Евросоюза элементов романо-германского и англо-саксонского права (общие черты и отличия) // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. Вып. 3. 2008. С. 24-31. Марченко М.Н. Судебный прецедент в системе романо-германского права: основные черты и особенности, характер отношений с другими источниками права // Источники права: проблемы теории и практики. Материалы конференции 22-25 мая 2007 г. Москва, 2008. С. 125-139. Интернет-ресурсы к лекции № 18 Рене Давид. Основные правовые системы современности. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=77]; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. – М.: Юристъ, 2003. 448 с. Режим доступа[http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=1435]; Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник. - 3-е изд., перераб. и доп. (Отв. ред. докт. юрид. наук, проф. А.Я. Сухарев.). Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=74]; Романов А.К. Правовая система Англии. - М.: Дело, 2002 г. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=1703]; Фридмэн Л. Введение в американское право. М.,1992. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=2796]; Бернам, Уильям. Правовая система США. 3-й выпуск. М.: "Новая юстиция" 2006. 1216 с. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=5185]; Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=1114]; Рабель Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения. Перевод с немецкого под научной ре-дакцией д.ю.н., проф. Б.М.Гонгало. 94 Екатеринбург: Рос-сийская школа частного права (Уральское отделение), 2000. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=1538]. 95 Тема 19. Толкование права. Толкование правовых норм и актов проф. Л.А. Морозова определяет как сложный интеллектуально-волевой процесс, направленный на установление точного смысла правовой нормы, раскрытие выраженной в ней воли законодателя. Объектом толкования выступает текст нормы или толкуемого акта. Толкование осуществляется в форме уяснения (с помощью приемов толкования: грамматического, логического и т.д.) и разъяснения. По субъекту толкование-разъяснение бывает неофициальное (доктринальное (научное), профессиональное, обыденное) и официальное (деятельность уполномоченных субъектов, результат выражается в официальных документах, имеет юридические последствия). Официальное толкование бывает нормативным (делится на аутентичное – авторское и легальное) и казуальным (обязательно только в конкретном деле). По объему толкования, как правило, различают буквальное (адекватное), расширительное (распространительное) и ограничительное. Четвернин В.А. предлагает различать объект и предмет толкования. Закон – это объект толкования права, а норма права, содержащаяся в законоположениях, ее смысл, вытекающие из нее права и обязанности – это предмет толкования. Толкование закона или иного нормативного акта осуществляется на предмет установления смысла нормы права. Кроме того, Четвернин В.А. утверждает, что нет и не может быть «аутентичного» толкования, поскольку автор не может быть интерпретатором собственного произведения. Если автор некоего текста создал новый текст, в котором предписал «правильное» понимание первого текста, то это значит, что он попросту создал новый объект для толкования интерпретаторами. Правоустановительный орган может внести изменения в свой акт и даже издать новый нормативный акт, но он не может обязать 96 правоприменителей (интерпретаторов) толковать свои акты только так, как ему угодно. Понятие «легальное толкование», с точки зрения В.А. Четвернина, тоже не имеет смысла, ибо официальное толкование не может быть нелегальным. Кроме того, это понятие используется в паре с понятием «аутентичного» толкования, но поскольку «аутентичного» толкования не существует, получается, что для любого официального толкования необходимо законное основание. Однако последнее не означает, что толковать право можно лишь в силу специального законного дозволения. В этом контексте следует различать казуальное и нормативное толкование. Казуальное толкование бессмысленно называть легальным или делегированным, ибо это имманентное толкование. Оно внутренне присуще процессу правоприменения, и правоприменитель не нуждается ни в каком специальном законном дозволении для казуального толкования. Нормативное же формально возможно только в силу конституции или закона, и в этом смысле его можно называть легальным. Но фактически оно происходит и в силу иерархии судов, т.е. в силу того, что разъяснения высшей апелляционной или надзорной судебной инстанции de facto обязательны для остальных судов. Следовательно, «легальное толкование», согласно В.А. Четвернину — это неудачный термин. Буквальное, расширительное (распространительное) и ограничительное толкование В.А. Четвернин предлагает рассматривать не в качестве видов, а в качестве способов толкования. Имеются в виду следующие соображения. Как правило, текст закона нужно понимать буквально. Отсюда и возникает выражение «буквальное толкование». Хотя здесь можно говорить и о грамматическом способе толкования (чтобы правильно понять текст, достаточно грамотно его прочитать). Но иногда из самого текста закона с очевидностью вытекает, что некоторые законоположения нельзя понимать 97 буквально. Это бывает в тех случаях, когда законоположение сформулировано так, что буквальное его понимание приведет к ошибочному толкованию (это должно с очевидностью вытекать уже из логического толкования). В этих случаях говорят о необходимости расширительного (распространительного) или ограничительного толкования соответствующих законоположений. Интерпретатор не вправе расширять или ограничивать смысл законоположений, он должен правильно уяснить и точно разъяснить их действительный смысл. Во всех перечисленных случаях речь шла об адекватном толковании права, т.е. о таком толковании, которое наиболее соответствует юридическому смыслу закона. Как правило, адекватное толкование достигается при буквальном понимании законоположений, но иногда для адекватного толкования требуется их расширительное или ограничительное понимание. Таким образом, нельзя отождествлять буквальное и адекватное толкование, нельзя противопоставлять адекватному толкованию расширительное и ограничительное. Контрольные вопросы к лекции № 19 Что такое «толкование права»? Назовите объект и предмет толкования. Перечислите виды и способы толкования. Рекомендуемая литература к лекции № 19 Наумов В. Толкование права. М., 1998. Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. Учебное пособие. - М.: Юнити-Дана, 2003. - 381 с. Интернет-ресурсы к лекции № 19 Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=6126]; 98 Научная электронная библиотека. Режим доступа [http://elibrary.ru/defaultx.asp?]; Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ. Режим доступа [http://www.juristlib.ru/]; Юридическая Россия. Режим доступа [http://law.edu.ru/matlist.asp]; Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [http://teoria-prava.hse.ru/]. 99 Тема 20. Правоотношение. Правоотношение – это связь между субъектами права, возникающая на основе норм права и юридических фактов, в которой проявляется воля субъектов, имеющих субъективные права и юридические обязанности, обеспеченные государством. Предпосылки возникновения правоотношения делят на общие (материальные) и специальные (юридические). Первые – это жизненные обстоятельства, потребности и интересы лиц, под влиянием которых они вступают в связь. Ко вторым относят норму права (гипотеза), правосубъектность юридический факт и (правоспособность, дееспособность, деликтоспособность). Иногда выделяют трансдееспособность – способность своими действиями создавать для других лиц права и обязанности или способность принимать на себя права и обязанности, возникающие в результате действий других лиц (например, сделка, совершенная от имени представляемого представителем; имущественная ответственность родителей за вред, причиненный несовершеннолетними детьми). Структура правоотношения состоит из трех элементов: субъекты, объект и содержание (субъективные права и юридические обязанности субъектов). Еще Иеринг, который считается отцом социологической юриспруденции, различал объективное и субъективное право. Если объективное право — совокупность правовых норм, то субъективное право — «конкретное приложение абстрактной нормы к какому-нибудь конкретному правомочию лица». Именно в субъективном праве для Иеринга представлена сущность права — интерес. Помимо юридического содержания правоотношения, выделяют еще и фактическое содержание - это реальные действия по осуществлению 100 субъективных прав и выполнению юридических обязанностей. В юридической науке сложились две теории объекта правоотношения. Монистическая теория считает объектом поведение человека, так как только оно реагирует на правовое воздействие. Следовательно, по мнению О.С Иоффе, человек может быть объектом правоотношения как социальное понятие - совокупность социальных отношений. Плюралистическая теория, которая сейчас господствует в науке, считает объектом правоотношения социальное благо, представляющее ценность для субъектов. Человек, с позиций этой теории, не может быть объектом правоотношений, он всегда субъект. Широко применяется классификация правоотношений по отраслевой принадлежности, по функциям права (регулятивные и охранительные), по количеству участвующих сторон и характеру распределения между ними прав и обязанностей (односторонние, двусторонние, многосторонние) Различают материальные и процессуальные; абсолютные и относительные; частно-правовые и публично-правовые отношения, активные и пассивные и др. В 60-е годы XX века в отечественной науке возникла идея различать общие и конкретные правоотношения. Эта идея обоснована в работах С.С. Алексеева, Н.И. Матузова. Наличие общих правоотношений безоговорочно признается государствоведами (конституционалистами), но отрицается представителями гражданского права. В рамках общих правоотношений существуют и реализуются основные (естественные, неотчуждаемые) права и свободы человека и гражданина, зафиксированные в конституциях и международных пактах. В конституционных правоотношениях нет юридического факта в традиционном его понимании. Эти правоотношения возникают непосредственно из закона, т.е. роль юридического факта в данном случае выполняет сам закон, его издание. 101 Конкретные правоотношения возникают на основе юридических фактов. Общие и конкретные правоотношения могут возникать на базе как регулятивных, так и охранительных норм. Общие правоотношения чаще всего связаны с действием норм Конституции РФ, с реализацией запретов уголовного права. Четвернин В.А. говорит, что формально можно представить отдельные элементы общего правового статуса человека (и гражданина) как абстрактные абсолютные правоотношения. Например, праву каждого на жизнь корреспондирует всеобщий запрет (и соответствующая обязанность) лишать человека жизни. Но это будет «правоотношение каждого с каждым». Любое содержание такого рода правоотношения уже описано в универсальном требовании права: осуществление прав и свобод не должно нарушать права и свободы других. Реально можно говорить лишь об относительном абстрактном правоотношении, а именно, о фундаментальном правоотношении каждого человека (и гражданина) с государством. Содержание этого общего правоотношения составляют, с одной стороны, права и свободы человека и гражданина, с другой, обязанность государства признавать их, соблюдать и защищать. Это общее правоотношение теоретически можно рассматривать как совокупность отдельных абстрактных правоотношений. Категория правоотношения является центральной для представителей социологической юриспруденции. Проф. А.В. Поляков в своей коммуникативной концепции права не просто «механически» связал норму права с правоотношением, но и предложил объяснения тому, почему нет правовой нормы вне правовых отношений, и нет правовых отношений без определяющей их как в качестве таковых правовой нормы. Поляков А.В. важным элементом механизма действия права считает субмеханизм его социально-правовой 102 легитимации. Вне социальной легитимации правовые тексты как источники права не существуют. Их легитимация, верифицируемая на основе их функционирования в качестве источника права, и начало правового действия (возникновение правовой коммуникации), свидетельствует об их социально ценностном содержании и социальном бытии права. Праву имманентно присуще психическое принуждение к соблюдению нормативных правил, вытекающих из правовых текстов; возможность физического принуждения носит ограниченный характер. Контрольные вопросы к лекции № 20 Что такое правоотношение? Сравните монистическую и плюралистическую теории правоотношения. Дайте классификацию правоотношений. Рекомендуемая литература к лекции № 20 Проблемы теории государства и права. Учебное пособие / Под ред. М.Н.Марченко. М., 2008. Четвернин В.А. Проблемы теории права для особо одаренных студентов. М., 2010. Интернет-ресурсы к лекции № 20 Правоотношение как система. Москва, Юридическая литература, 1991г. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=1676]; Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=1531]; Толстой В.С. Реализация правоотношений и концепции объекта // Советское государство и право. 1957. № 2. – С. 121 – 125. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=1320]; Дудин А.П. Объект правоотношения (вопросы теории). - Саратов: Издательство Саратовского университета, 1980. - 81 с. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=1426]; 103 Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [ http://teoria-prava.hse.ru/]. 104 Тема 21. Правонарушение. Юридическая ответственность. В отечественной науке нет единства в трактовке юридической ответственности. ответственность Большинство как авторов обязанность понимают претерпеть юридическую лишения личного, имущественного или организационного характера виновным лицом за совершенное правонарушение, возлагаемое в установленных законом процессуальных формах от имени государства компетентными органами (проф. И.Н. Сенякин, проф. В.И. Червонюк). В 80-х годах сформировалось еще одно направление — анализ юридической ответственности как явления общесоциального. Результатом его стала концепция позитивной юридической ответственности как требования будущего сознательного правомерного поведения, социальноправовую активность, проявление инициативы при реализации правовых предписаний. Одним из первых сторонников позитивной ответственности в юридической науке был проф. П.Е. Недбайло. Противники данного подхода (например, О.Э. Лейст) утверждают, что право касается только поведения, а не сознания, поэтому позитивная ответственность не имеет юридического характера. Ретроспективный подход является господствующим в настоящее время, его представители считают правонарушение необходимым основанием юридической ответственности. В исключительных случаях закон предусматривает юридическую ответственность за совершение объективно противоправного деяния, например, невиновное причинение вреда. Четвернин ответственности В.А. – подчеркивает, это негативные что содержание последствия, юридической наступающие для правонарушителя. Смысл юридической ответственности – возложение на правонарушителя таких обязанностей, которых у него не было до совершения правонарушения. Не следует отождествлять понятия юридической ответственности и 105 санкции. Не все санкции предусматривают юридическую ответственность. Санкции могут предусматривать правовосстановительные меры – обязанность восстановить нарушенное право. Это может быть обязанность сторон возвратить друг другу все полученное по сделке, признанной недействительной, обязанность возвратить неосновательное обогащение, отмена или признание недействительным акта государственного органа, нарушающего права граждан и т.д. Все эти правовосстановительные меры не являются мерами юридической ответственности. Развернутые возражения против различения мер юридической ответственности и правовосстановительных мер выдвинул С.Н. Братусь, который утверждает, что «если ответственность в самом общем и широком смысле слова трактуется как наказание, то следует признать, что принуждение к исполнению обязанности - это уже наказание». Выходит, по его мнению, что воздействием дополнительной исполнение обязанности государственного (штрафной) в правоотношении принуждения обязанности без составляет под наложения юридическую ответственность. Отождествляет правовосстановительные меры и юридическую ответственность и О.Э. Лейст, который пишет: «... предположение, что так называемые «меры защиты» (т.е. правовосстановительные санкции) не относятся к «мерам ответственности», ведет к выводу, что они могут осуществляться вне процессуальных форм, обеспечивающих принуждаемому защиту его прав и охраняемых законом интересов». Понятие «юридическая ответственность» шире понятия «наказания», так как может включать еще «судимость» или состояние привлеченности к административной или дисциплинарной ответственности в течение одного года. Виды правонарушений и соответствующей им юридической ответственности обычно выделяются по отраслевому принципу: уголовная, 106 административная, дисциплинарная, материальная, гражданско-правовая. Некоторые ученые выделяют отдельно конституционные правонарушения и конституционно-правовую ответственность. Четвернин В.А. считает, что по существу есть только два вида: гражданско-правовые деликты: ответственность по ним наступает в виде возмещения вреда или штрафа в пользу кредитора; административные и уголовные правонарушения (проступки и преступления): ответственность за которые наступает в виде наказания, включая штраф в пользу государства. Различие между административными правонарушениями и преступлениями В.А. Четвернин называет формальным, условным (например, преступление – это то, что предусмотрено уголовным кодексом). Представления о дисциплинарных правонарушениях и о дисциплинарной юридической ответственности характерны для неразвитой правовой культуры. Дисциплинарная ответственность – это не юридическая ответственность, так как по своему смыслу она противоречит фундаментальному принципу «никто не может быть судьей в своем деле». Собственно юридическая отношений возможна ответственность лишь постольку, в сфере дисциплинарных поскольку дисциплинарное взыскание, затрагивающее права наказанного лица, может быть обжаловано в суд или иной государственный орган, независимый от дисциплинарной системы, компетентный проверять законность и обоснованность дисциплинарных наказаний. Вообще дисциплинарные проступки (и дисциплинарная ответственность) имеют место в отношениях специфической подчиненности человека государственному органу или должностному лицу государства. К дисциплинарным правонарушениям в собственном смысле можно относить нарушения дисциплины только: в отношениях обязательной военной службы; в отношениях, возникающих в процессе исполнения уголовного наказания. 107 Попытки обоснования конституционно-правовой ответственности как самостоятельного вида юридической ответственности, вызваны потестарным правопониманием права (отождествлением и закона); а также убежденностью в трехзвенной структуре правовой нормы и, как следствие, стремление найти правовые санкции там, где их заведомо не существует. Конституционное ответственность. право Оно лишь не устанавливает регулирует отношения юридическую политической ответственности. Политическая ответственность — это, прежде всего, оценка фактической государственной деятельности отдельных граждан (политиков) или политически организованных групп (например, парламентское большинство). В отличие от юридической ответственности, необходимым условием правонарушение, а для политической субъекта ответственности политической не является ответственности не наступают негативные правовые последствия. От политической ответственности следует отличать лишение неприкосновенности и отстранение от должности в порядке импичмента. Эти конституционные процедуры предшествуют возможному привлечению лица к юридической ответственности. Так, парламент не может лишить депутата неприкосновенности на основании лишь политической оценки его деятельности. Гражданин, избираемый народом на должность президента, также несет политическую ответственность только перед избирателями. Но если есть достаточные основания обвинить его в преступлении, то он может и должен быть подвергнут уголовному преследованию, как и депутат парламента; противное означало бы нарушение равноправия. Однако недостаточно лишить его неприкосновенности подобно лишению депутатского иммунитета, ибо, как глава исполнительной власти, он может и без иммунитета эффективно противодействовать уголовному преследованию. Поэтому необходимо отстранение от президентской должности. 108 Таким образом, по своей логике конституционно установленное отрешение от должности в порядке импичмента, равно как и лишение депутатской неприкосновенности, формально не будучи процедурой политической ответственности, не является и юридической ответственностью. Это процедура, которая с необходимостью предшествует привлечению к юридической ответственности. Затем лицо может быть и оправдано судом. Контрольные вопросы к лекции № 21 Что такое позитивная и негативная юридическая ответственность? Назовите виды правонарушений и юридической ответственности. Соотнесите понятия «юридическая ответственность», «наказание», «санкция». Рекомендуемая литература к лекции № 21 Четвернин В.А. Проблемы теории права для особо одаренных студентов. М., 2010. Шабуров, А. С. Теоретические проблемы позитивной юридической ответственности. / Проблемы юридической ответственности: история и современность [Текст] : статьи по итогам Всероссийской научно- практической конференции / под ред. Г. Н. Чеботарева. - Тюмень : Изд-во Тюменского гос. ун-та. Ч. 1. - 2004. - С .3 Интернет-ресурсы к лекции № 21 Ответственность в системе права. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=1073]; Научная электронная библиотека. Режим доступа [http://elibrary.ru/defaultx.asp?]; Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ. Режим доступа [http://www.juristlib.ru/]; Юридическая Россия. Режим доступа [http://law.edu.ru/matlist.asp]; 109 Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [http://teoria-prava.hse.ru/]. 110 Тема 22. Действие права. Реализация права и его действие считаются в теории государства и права близкими, но не тождественными понятиями. «Действие права» (или «воздействие права») - более широкое понятие, оно предполагает не только его собственно юридический аспект функционирования (регулирование общественных отношений), но и информационное, психологическое, социальное и иное воздействие на общественные отношения (внешняя и внутренняя сторона действия права). Реализация права (или осуществление, или правовое регулирование) – есть его специально-юридический механизм действия, то есть непосредственное регулирование общественных отношений, перевод общих, абстрактных моделей поведения в конкретные поступки и деятельность субъектов правового общения. Большинство ученых полагают, что юридические предписания реализуются только в правоотношениях, модель которых закрепляется в этих предписаниях. Сторонники точки зрения, что нормы права могут реализовываться и вне правоотношений, указывают на реализацию запретов путем пассивного поведения, а также реализацию прав на честь и достоинство. Проф. Л.А. Морозова отвергает этот довод: в этих случаях реализация происходит в рамках общерегулятивных правоотношений, которые определяют связь индивида с государством. Все ученые рассматривают механизм правового регулирования как право в действии. Позиция Н.И. Матузова: механизм правового регулирования в узком смысле – это императивное нормирование общественных отношений государством (хотя есть и диспозитивные нормы); в широком смысле – механизм юридической надстройки (то есть правового воздействия). Проф. А.В. Малько считает механизмом правового регулирования систему правовых средств, организованных наиболее последовательным 111 образом в целях преодоления препятствий, стоящих на пути удовлетворения позитивных интересов субъектов права. Проф. С. С. Алексеевым определяет правовое регулирование как главное, решающее выражение правовой действительности, результативное нормативно-организованное воздействие на общественные отношения при помощи правовых средств. Малько юридический А.В. факт называет или пять основных фактический состав, стадий: нормы правоотношение, права, акты реализации прав и обязанностей, охранительный правоприменительный акт (факультативный элемент). Согласно Алексееву правовое регулирование включает в себя три стадии: общей (нормативной) регламентации, индивидуальной регламентации (стадии правоотношений) и стадию реализации. Акты применения права как факультативный элемент Таким образом, как завершающая стадия правового регулирования, реализация представляет собой процесс, в рамках которого осуществляются субъективные права и юридические обязанности. Такое понимание предполагает наличие определенного механизма реализации. «Механизм реализации» – относительно новая категория юридической науки. Механизм реализации имеет и юридическое, и фактическое основание своего действия. Юридическое (нормативное) основание механизма реализации субъективных прав и юридических обязанностей составляют правовые нормы. Фактическое основание – юридические факты и акты реализации. Механизм реализации, с точки зрения А.С. Шабурова, представляет собой сложное образование, включающее следующие составляющие. Блок элементов, связанных с деятельностью самого субъекта реализации. Здесь ключевую роль в этом случае играет психологический механизм выбора того или иного варианта поведения. Здесь эффективность 112 механизма зависит от таких организационных и психологических качеств субъекта реализации как активность, инициативность, настойчивость, организованность, самостоятельность, способность брать на себя ответственность. В случае затруднения в реализации субъективного права либо нарушении обязанности в работу механизма включается второй блок элементов механизма реализации, связанный с государственно-властной деятельностью компетентных субъектов. Здесь имеют место такие формы деятельности как правоприменение, контроль, стимулирование, охрана, защита, юридическая ответственность. Именно поэтому правоприменительную деятельность неправомерно рассматривать как одну из форм реализации, а трактовать как важный элемент механизма реализации, обеспечивающий ее эффективность. Еще в пятидесятых годах в отечественной науке была высказана мысль, что правоприменение отличается от других форм реализации: совершается специальными органами на основе властных полномочий, причем данные органы во многих случаях не являются участниками регулируемых правом общественных отношений: юридических норм властной они лишь дополняют властную силу силой индивидуальных актов. Отсюда применение – это такая деятельность государственных органов, которая специально направлена на претворение предписаний юридических норм в жизнь. При этом следует учесть, что правоприменительная деятельность далеко не всегда осуществляется на стадии реализации. Зачастую правоприменительный акт выступает в качестве юридического факта, необходимого условия для возникновения правоотношений, в рамках которых осуществляется конкретизация предписаний правовых норм. В других случаях правоприменительная деятельность обеспечивает беспрепятственное осуществление субъективных прав, восстановление нарушенных прав и их защиту, исполнение субъективных юридических 113 обязанностей. В этом случае правоприменение следует трактовать не как форму реализации (пусть даже специфическую), а как государственновластную деятельность компетентных субъектов по обеспечению реализации права участниками правоотношений. Третий блок элементов механизма реализации – процессуальный, обеспечивающий юридический порядок реализации субъективного права и юридической обязанности. Наконец, четвертый блок элементов характеризует социально- культурный уровень субъектов реализации. Он находит свое выражение в формировании субъектом психологического и социально-культурного отношения к данному виду процесса; в определенном уровне правосознания правоприменителя и профессиональной готовности к реализации права. Важным элементом механизма реализации являются правовые акты – акты реализации. Нередко под актами реализации понимают реальное поведение субъектов. Безусловно, поведенческие акты также имеют место в правовом регулировании. Они выступают в качестве юридического факта, являются итогом действия механизма реализации и правового регулирования в целом. Но при характеристике акта реализации как элемента механизма реализации речь должна идти о правовом акте – документе, существующем в правовом регулировании наряду с иными правовыми актами: нормативным, правоприменительным и интерпретационным. Проф. Н.Н. Вопленко и проф. А.Б. Лисюткин разработали проблему правоприменительных ошибок. Последний определил ошибку в правоприменении как обувсловленный непреднамеренным и неправильным деянием субъекта негативный установлению или результат, участника который объективной правоприменительного препятствует истины в каждом реализации конкретном процесса права и случае. Проводится классификация ошибок в зависимости от правового положения 114 участников правоприменительного процесса, в зависимости от нормы права, в применении которой произошла ошибка, в зависимости от стадии правоприменительного процесса, на которой произошла ошибка. Четвернин В.А. отвергает легистскую интерпретацию механизма правового регулирования трансформации как внешнее абстрактно-должного властного правопорядка воздействия, в реальный правопорядок. Механизм правового регулирования у В.А. Четвернина имеет два аспекта: институционально-функциональный регулирование, системное (государственно-правовое единство правоустановительной, правообеспечительной и юрисдикционной деятельности государства) и нормологический (системное взаимодействие правовых норм, обеспечивающее выполнение юридических обязанностей). В сфере частного права норма чаще всего складывается в форме обычая. В групповом правосознании утверждаются представления о нормальности новых разновидностей отношений, договоров. Суды признают «ненормальные» договоры. При этом законодатель либо молчит, т.е. санкционирует их по умолчанию, либо формулирует их юридическое содержание (права и обязанности сторон) в законе; В сфере публичного права норма устанавливается на основе закона (властного предписания). На основе правовой доктрины, выявляющей потребности правового регулирования, происходит правоустановительной создание деятельности и систематизация официальных в процессе юридических (нормативно-правовых) текстов, устранение коллизий. Далее, механизм установления нормы на основе закона включает в себя меры, необходимые для того, чтобы нормативное законоположение действовало. Реализация права предполагает: полицейское обеспечение правовых запретов (пресечение правонарушений 115 и преследование правонарушителей), надзор за законностью; административное правоприменение; судебное разрешение споров о праве, установление субъективных прав и юридических обязанностей сторон; полицейское принуждение к исполнению правоприменительных решений; изучение доктриной процесса и результатов правового регулирования, ее рекомендации для практики. С социально-психологической точки зрения есть еще один аспект механизма правового регулирования – правосознание. Контрольные вопросы к лекции № 22 Соотнесите понятия «реализация права» и «действие права». Соотнесите понятия «правовое регулирование» и «правовое воздействие». Каково место правоприменения в механизме реализации права? Рекомендуемая литература к лекции № 22 Правоприменение: теория и практика. Монография Отв. ред.: Тихомиров Ю.А. Москва, 2008. 432 с. Шабуров А.С. Использование как форма реализации права // Правовые вопросы современности: теория и практика. Материалы Всероссийской научно-практической конференции 15 мая 2009 г. Курган Изд-во Курган. гос. ун-та. 2009. С. 36-40. Сомиков К.А. Правовой выбор и реализация права: монография / Р.А. Кузнецов, А.С. Шабуров, Т.Ю. Фалькина. – Екатеринбург, 2009. Тихомиров Ю.А. Коллизионное право: Учеб. и научно-практич. пособие. – М., 2000. Лисюткин А.Б. Юридическое значение категории «ошибка»: теоретикометодический аспект / Под ред. Н.И. Матузова. Саратов, 2001. Интернет-ресурсы к лекции № 22 Гойман В.И. Действие права (Методологический анализ). М. 1992. [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=182]; 116 Вопленко Н.Н. Реализация права. 2001. Режим доступа [http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=1780]; Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [http://teoria-prava.hse.ru/]. 117 Тема 23. Правовая культура и правовое сознание. Выражение «правовая культура» используется в юриспруденции в нескольких значениях. Во-первых, правовая культура рассматривается как особый тип культуры. Имеется в виду культура как искусственный, создаваемый людьми мир, противостоящий естественному состоянию человека и природной среде обитания. Различение обозначенных таким образом типов культуры, по существу, тождественно различению цивилизации. С точки зрения юриспруденции, правовая культура характеризует цивилизации персоноцентристского (гражданского) типа, а цивилизации системоцентристского (общинного) типа следует рассматривать как неправовой тип культуры. Критерий, позволяющий различать правовую и неправовую культуры — это минимальная неотъемлемая свобода. Сюда входят три компонента: личная свобода (самопринадлежность), собственность и безопасность, обеспеченная публично-властными институтами. У любого народа в его культуре, наряду с господствующей субкультурой, определяющей отнесение этой культуры в целом к одному из типов, присутствует и противоположная субкультура. Во-вторых, термином «правовая культура» обозначаются отдельные культуры прошлого и современности, различаемые в рамках правового типа культуры. В этом контексте можно, например, различать правовые культуры древности, средневековья и Нового времени или говорить о развитых и неразвитых правовых культурах. В-третьих, характеристика выражение «правовая национальной правовой культура» используется системы или как нескольких национальных правовых систем, имеющих сходные черты. В-четвертых, этим термином обозначается мера приобщенности людей к существующей правовой культуре, уровень их правовой развитости и 118 просвещенности, юридической образованности. Этот уровень можно характеризовать, например, как высокую или низкую правовую культуру индивида или социальной группы. Система ценностей современной правовой культуры выражена в идеологии естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека и гражданина. Человек, сформировавшийся как личность в условиях правовой культуры, относящийся к правовому типу личности, ценит нормативный порядок свободы (и властные институты, обеспечивающие этот порядок). Он готов защищать свою свободу от произвольного вмешательства частных лиц или публично-властных субъектов, но в то же время он готов ограничивать свою свободу по общим для всех правилам. Атрибутом правового типа личности является правосознание. В структуре рациональный правосознания (правовая обычно идеология) и выделяют два элемента: эмоциональный (правовая психология). Проф. А.В. Поляков к структурным элементам правосознания относит правовую онтологию, правовую аксиологию (идеологию и психологию) и правовую праксиологию. Феномен правосознания в собственном смысле, по мнению В.А. Четвернина, существует только в правовой культуре. В неправовых культурах существует не правосознание, а иное общественное сознание (моральное, религиозное, потестарное и т.д.), для которого характерен правовой нигилизм. Различают законоодобряющее, законопослушное и закононарушающее правосознание (В.С. Нерсесянц). Поскольку закононарушающее правосознание – это все же правовое сознание, в нем непременно присутствуют хоть какие-то правовые ценности. Человек может мотивировать собственное закононарушающее поведение своей якобы исключительностью и в то же время считать действующее право 119 обязательным для всех остальных, ценить собственную правовую свободу и хотя бы в этом усматривать ценность права. Криминальное маргинальное сознание – это тоже закононарушающее сознание, но это уже не правосознание, а разновидность правового нигилизма. В криминальном сознании отрицаются ценность права вообще, ценность человеческой жизни, собственности, неприкосновенность личности и другие правовые ценности. Понятие правового нигилизма отражает явления, выступающие антиподом правовой культуры. Правовой нигилизм – это отрицание правовой регуляции в пользу иных способов социальной регуляции, отрицание ценности права, неприятие правовой свободы и правового равенства, правовой культуры. Это отрицание ценности права целыми культурами или субкультурами, отдельными индивидами или группами. Термин «правовой нигилизм» имеет два значения. В первом – это принцип социальной организации неправовых культур, которые в том или ином виде до сих пор сохраняются во многих странах Азии и Африки. Тоталитаризм (современная разновидность деспотизма) отвергает правовой способ соционормативной регуляции в пользу регулирования силового типа. Правовой нигилизм во втором значении – это проявление маргинальной субкультуры в условиях преобладания культуры правового типа (по существу такая субкультура – это антикультура, негативная культура, противопоставляющая себя господствующей культуре). Правовой нигилизм в этом смысле представляет собой девиантное индивидуальное или групповое сознание и соответствующее антиправовое поведение отдельных индивидов и групп, не способных интегрироваться в правовую культуру. Контрольные вопросы к лекции № 23 В каких значениях может использоваться понятие «правовая культура»? 120 Как соотносятся между собой понятия «правовая культура» и «правовое сознание»? Какие классификации правового сознания существуют в юридической науке? Рекомендуемая литература к лекции № 23 Рузавин Ю.А. Проблемы соотношения категорий правового менталитета и правосознания в рамках структуры правовой культуры // Право и государство: теория и практика. № 1 (49). 2009. С. 12-14. Каландаришвили З.Н. Специфика и особенности русской правовой культуры // Философия права. № 2. 2009. С. 20-23. Интернет-ресурсы к лекции № 23 Научная электронная библиотека. Режим доступа [http://elibrary.ru/defaultx.asp?]; Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ. Режим доступа [http://www.juristlib.ru/]; Юридическая Россия. Режим доступа [http://law.edu.ru/matlist.asp]; Лаборатория теоретических исследований права и государства. Режим доступа [http://teoria-prava.hse.ru/]. Правовое государство: теория и практика. Журнал. Режим доступа [http://www.pravgos.ru/]. 121
