Тема 1. Система и источники римского права § 1. Законы XII Таблиц 1 В 451 г. до н. э., начале эпохи Республики, были составлены законы XII таблиц. Это был первый кодекс римского права. Он был составлен по требованию народа, недовольного неясностью действующего обычного права, применение которого находилось в то время исключительно в руках аристократии (патрициев), использовавших незнание права народом для злоупотреблений при отправлении правосудия. Хотя до нас не дошел полный текст этого памятника, тем не менее сохранились отдельные фрагменты из него, переданные нам позднейшими римскими писателями отчасти буквально, отчасти в пересказе. Таким образом, содержание этого кодекса нам известно. Законы XII таблиц касались почти исключительно гражданского права и процесса; с вкраплением лишь немногих норм других отраслей права (государственного права и уголовного права). Большинство содержащихся в этих законах норм представляли собой кодифицированное римское обычное право, хотя имели место и заимствования из греческого права. Законы XII таблиц имели громадное значение для дальнейшего развития римского права. C одной стороны, будучи синтезом всей предшествовавшей эпохи обычного права, они, с другой стороны, послужили основой для дальнейшего прогресса.Даже значительно позже римские юристы неоднократно комментировали их. § 2. Цивильное право (Jus civile) >На основе законов XII таблиц развивается в дальнейшем система норм национального римского права, применяемых только к римским гражданам, в форме обыкновенного гражданского процесса (legis actiones). Эта система норм называется цивильное право (jus civile)или Квиритское право (jus Quiritium). Развитие цивильного права происходило двумя путями: во-первых, путем практического толкования законов XII таблиц (interpretatio), а во-вторых, путем дальнейшего законодательства. Таким образом, нормы цивильного (квиритского) права – это нормы содержащиеся в законах. В течение долгого времени после издания законов XII таблиц развитие права совершалось почти исключительно путем интерпретации. Всякий, даже очень совершенный с редакционной стороны, закон при его применении на практике нуждается в детальном истолковании его истинного смысла. В любом кодексе встречаются неясности и пробелы. В таком случае приходится принимать решение по аналогии с другими нормами действующего законодательства (аналогия закона) или на основании общего духа законов, на основании общих правовых принципов (аналогия права). Роль интерпретации в древнем праве была особенно велика, поскольку тогдашние кодексы были неполными и казуистическими, ярким примером чего были XII таблиц. 2 “Лицам, в руках которых находилось применение этих законов, приходилось сплошь и рядом производить очень сложную умственную работу, чтобы подвести тот или другой конкретный случай под то или иное постановление XII таблиц, выраженное по большей части неполно и казуистично. При этом жизнь не ждала; условия изменялись, изменялись и потребности, и воззрения. Толкование права не могло оставаться глухим к этим изменениям, и под влиянием их оно нередко начинало цепляться за ту или другую букву закона, за то или другое умолчание его, чтобы провести в жизнь, под видом смысла закона, то, что являлось при изменившихся условиях желательным, хотя бы самый закон имел совершенно иной смысл. Этим и объясняются многие выводы древнеримских интерпретаций, которые кажутся с точки зрения логики натяжками и даже крючкотворством и примеров которых мы найдем впоследствии немало в истории гражданского права.” 3 Параллельно с развитием цивильного права путем интерпретации происходила и прямая законодательная деятельность народа. Период республики был в принципе эпохой интенсивного законодательствования. Впрочем, большая часть изданных в это время законов касалась публичного права, и лишь относительно немногие принимались для регулирования гражданско-правовых отношений. Органом законодательной власти в этот период римской истории являлось Народное собрание, принимать участие в работе которого и голосовать в котором в принципе имели право все римские граждане. Инициатива принятия закона могла исходить только от магистрата, обладающего правом законодательной инициативы. Проект закона должен был быть выставлен его инициатором-магистратом на форум для всеобщего ознакомления по крайней мере за 24 дня до предполагаемого голосования. В течение этого времени в законопроект уже нельзя было вносить изменения. В этом промежутке времени магистрат мог созывать собрания (contiones) для разъяснения законопроекта и для агитации в пользу его принятия. Убедившись в невозможности провести законопроект, магистрат мог отозвать его обратно. В день собрания проект еще раз зачитывался перед народом. По внесении законопроекта без всяких дебатов приступали к голосованию. Принятый закон тотчас же вступал в действие. Публикации закона не требовалось, но обычно он записывался на деревянной или медной доске и выставлялся на форуме, и кроме того, копия закона сдавалась на хранение в государственный архив. В законе обычно было три части: a. b. c. praescriptio - наименование магистрата-инициатора законопроекта, внесшего законопроект в Народное собрание и поэтому дающего утвержденному закону свое имя; дата принявшего закон народного собрания и название центурии или трибы (это составные части народного собрания), проголосовавшей первой; rogatio - то есть самый текст закона, и sanctio – санкция, то есть указание тех последствий, которые повлечет за собой неисполнение данного закона. По характеру санкции римские законы подразделялись на 3 категории: a. b. c. lex imperfecta (“несовершенный закон”) – санкция отсутствует, закон не устанавливает никаких последствий его нарушения и таким образом имеет декларативный характер lex perfecta (“совершенный закон”- на случай нарушения предписания закона (например, формы юридического акта) сам такой акт объявляется ничтожным, но никаких иных последствий не предусмотрено lex minus quam perfecta (менее чем совершенный закон”)- совершенный с нарушением предписаний закона относительно формы акт сохраняет свою силу, но назначается штраф за нарушение закона. 4 Кроме закона, принятого постановлением народного собрания, в источниках римского права этого периода встречаются ссылки и на постановления сената (сенатусконсульты – senatusconsulta) как на установившие ту или иную норму. Ввиду того, что сенат в период республики законодательной власти не имел, эти senatusconsulta рассматривались как инструкции сената магистратам, обладавшим юрисдикцией. Появление подобных senatusconsulta является показателем постепенного возрастания роли сената, которое позднее, в первый период эпохи империи (период принципата), в конце концов привело к превращению сената в единственный орган законодательной власти. От legеs в настоящем смысле (leges rogatae), принятых Народным собранием, отличались провинциальные законы - leges datae. Этим наименованием обозначали специальные права и привилегии, даваемые отдельным территориальным общинам римскими магистратами - полководцами при завоевании и присоединении к Риму определенной новой территории. Но магистраты сами по себе не имели законодательной власти, и такие постановления принимались ими от имени и по поручению римского народа. § 3. Преторское право (Jus honorarium) 5 Положения законов XII таблиц, даже с дополнениями и изменениями, внесенными как путем их интерпретации юристами, так и путем принятия новых законов, были неспособны охватить все те новые отношения и потребности, которые формировались в процессе интенсивного социально-экономического развития римского общества республиканского периода. На практике постоянно появлялись такие отношения, для регулирования которых в цивильном праве не было предусмотрено никакой нормы. Если бы единственным инструментом приспособления права к меняющимся общественным отношениям было принятие новых законов, то в таких случаях приходилось бы ждать, пока вновь возникшая потребность станет более или менее всеобщей, будет осознана как таковая, и это осознание вызовет в конце концов принятие соответствующего закона. Это путь долгий и сложный; и при такой системе правовое регулирование всегда будет неадекватно реальной жизни общества. Римляне, благодаря особенностям устройства своих юрисдикционных органов, нашли иной и более удобный путь, благодаря которому римское право оказалось способным быстро реагировать на социально-экономические изменения. Этот путь состоял в том, что наделенные юрисдикционными полномочиями магистраты (преторы, курульные эдилы и др.) имели право формировать судебную практику, противоречащую устаревшим законам или дополняющую их. На обязанности римских магистратов - особенно высших консулов, а затем преторов, - как было сказано раньше, лежала общая забота об охране внутреннего гражданского мира и порядка. Для выполнения этой обязанности им была дана почти неограниченная административная власть (imperium). Во всех случаях, когда закон оставлял пробелы, и по этой причине частное лицо терпело какой-нибудь ущерб в своих интересах и не имело возможности добиться удовлетворения путем обыкновенного гражданского иска (предъявляя который обязательно нужно было сослаться на ту или иную норму цивильного права), оно могло обратиться к магистрату с просьбой помочь ему своей властью. Магистрат производил расследование (causae cognitio) и, если находил жалобу просителя заслуживающей внимания, удовлетворял ее при помощи административных средств своей властью: например, угрозой штрафа вынуждал лицо, завладевшее вещью, возвратить ее заявителю. “При этом консул, а позднее претор, формально опирался на свое imperium, материально же на свою обязанность и свое право охранять гражданский мир и порядок. Что такое порядок и непорядок, это было предоставлено его свободному суждению, и во всех случаях подобного рода он своим вмешательством устранял известное положение вещей, как некоторый общественный непорядок. Таким путем появились в Риме интердикты, то есть консульские или преторские приказы в их древнейшем и простейшем виде, а вместе с тем зародилось консульское и преторское вмешательство в область гражданских отношений.” 6 Поскольку претор часто сталкивался с типичными жалобами, у него, конечно, вырабатывались и однообразные решения для них. Эти установившиеся решения преторы стали заранее объявлять для всеобщего сведения в своих эдиктах, чтобы поставить население в известность о том, в каких типичных жизненных ситуациях можно рассчитывать на защиту претора. Преторы, как и другие магистраты, имели право издавать эдикты, то есть постановления, касающиеся вопросов, находящихся в их компетенции и обязательные на все время действия их должностных полномочий. Эдикты были двух видов: Одни из этих эдиктов не имели общего характера, а были изданы по конкретному поводу и предназначались только для урегулирования отношения имевшего место в рамках данной конкретной ситуации, а не всех подобных отношений (edicta repentina). Другие, напротив, имели в виду определить общую программу деятельности претора на срок его должностных полномочий (1 год) и поэтому содержали ряд общих абстрактных правил, предназначенных для регулирования типичных отношений. В таком случае претор в эдикте указывал: при таких-то условиях я наложу запрет на применение насилия, или не признаю договор действительным, или заставлю вернуть захваченную вещь, и т.п. Такой эдикт назывался “постоянный эдикт” - edictum perpetuum, то есть эдикт, не связанный с отдельным конкретным случаем, а содержащий общее предписание. В “постоянных эдиктах” постепенно формировалась административно-судебная практика преторов. Каждый новый претор, составляя свой эдикт, принимал во внимание эдикты своих предшественников, благодаря чему с течением времени образовалась определенная совокупность созданных преторами норм, ежегодно возобновляемых каждым следующим претором в его эдикте, составляющая так называемый edictum tralaticium. Изначально постановления преторского эдикта, созданные претором для своей собственной деятельности, формально для него самого не были обязательны, то есть формально он не был обязан им следовать. Тогда это был скорее ориентир для граждан, в каких случаях они могли рассчитывать на защиту претора. Но для стабильности и ясности правопорядка было необходимо, чтобы претор придерживался положений собственного эдикта. По этой причине закон Корнелия Суллы 67 г. до н.э. предписал, чтобы преторы не отступали от своих эдиктов. Этим юридическое значение эдикта было усилено, так что Цицерон называет его уже "законом на год" –( lex annua). Впрочем, это высказывание отражает лишь фактическую сторону дела, его истинную суть, поскольку с формальной стороны эдикт магистрата законом не являлся и считался актом подзаконным. Аналогичным образом в области торгового оборота, подведомственной юрисдикции специальных магистратов - курульных эдилов, также с течением времени развивается система особенных норм, выработанных эдилами и отложившихся в “эдильские эдикты” (edicta aedilicia). Вся совокупность норм, выработанных юрисдикционной практикой преторов - jus praetorium - и эдилов - jus aedilicium, составляет jus honorarium (от слова honores магистратуры). Однако в научной и учебной литературе этот массив правовых норм принято именовать “Преторское право”. Преторское право различным образом взаимодействует с цивильным правом. В результате создается характерное для римского права явление, известное под именем дуализма правовых систем. Его суть в том, что в одной и той же области гражданского права действуют одновременно две системы норм разного происхождения и разной юридической природы, причем их взаимоотношение может быть различно, то есть нормы преторского права могут находиться в противоречии с нормами цивильного права. Изначально преторы имели целью лишь восполнение пробелов цивильного права. Конечно, под видом интерпретации действующего права нередко в него вносились существенные изменения, но все же преторы до поры до времени не вступали в конфликт с предписаниями цивильного права. Но в конце концов жизнь заставила преторов вносить коррективы в цивильное право там, где потребности оборота далеко переросли старые нормы цивильного права и где даже самая свободная интерпретация цивильного права оказывалась бессильной в попытке найти адекватное решение. Формальное основание для подобного, не имеющего аналогий в современности отношения к закону претор находил в своих должностных полномочиях. <CLOSETEST14< FONT>Конечно, претор не мог отменить закон и отнять предоставляемые им права; но осуществляя свою обязанность охранять общественный мир и порядок, он мог в том или ином отдельном случае, где, по его мнению, того требовали интересы справедливости и целесообразности, предписать частным лицам нечто иное, чем предписывал закон. Закон, таким образом, отстранялся, лишался практического эффекта, поскольку для данного случая претором создавалось какое-то новое положение. Формально это рассматривалось как временное изъятие из закона по некоторым особым условиям данного случая. <QUEST4< FONT>Фактически, с включением соответствующего преторского решения в “постоянный эдикт” (edictum tralaticium), а затем и в “вечный эдикт” (edictum perpetuum), это теоретически временное изъятие становилось постоянным, а закон, представляющий собой цивильное право, и по идее сохраняющий свою полную силу, делался, по выражению римлян, "голым правом", то есть формальным правом, не имеющим применения на практике. Впрочем, теоретически ситуация мыслилась таким образом, что в случае возможной отмены нормы эдикта подлежала применению та норма цивильного права, применение которой до этого момента блокировалось существованием противоположной ей по содержанию нормы преторского права. Таким образом, теоретически противоречие преторского и цивильного права мыслилось как временное изъятие закона из употребления, но не как его отмена. Здесь возможна сущностная аналогия с понятиями чрезвычайного положения в конституционном праве и необходимой обороны в праве уголовном, когда при известных условиях признаются правомерными определенные действия, которые при нормальных условиях являются неправомерными как противоречащие закону. Примеры. Римское цивильное право для передачи права собственности на некоторые вещи требовало соблюдения определенных формальностей (обряда манципации); без которых акт передачи считался ничтожным, то есть приобретатель не приобретал права собственности на переданную ему отчуждателем вещь, и последний в принципе мог по суду отобрать ее назад. Кроме того, приобретатель вещи, как несобственник, был беззащитен перед всеми посторонними лицами. Когда в силу различных причин указанные формальности утратили всякое значение в глазах общества, претор, не отменяя самого закона (ибо этого он сделать не мог), стал отказывать прежнему (то есть по цивильному праву - настоящему) собственнику в иске о возвращении вещи, а наоборот, защищать владение приобретателя. Таким образом, цивильный собственник сохранял свое квиритское право собственности, но это было право "голое право", право без реального эфффекта (sine effectu), в то время как новый приобретатель, не имея цивильного права на вещь, обладал и пользовался ею под защитой претора. Претор не мог дать приобретателю цивильного права, но в его власти было не применять закон, если по его мнению применение закона в данной ситуации было бы несправедливо. Таким образом, установленная претором норма противоречила закону, то есть цивильному праву. Другой пример: По цивильному праву, подвластный сын, освобожденный от отцовской власти, вследствие этого юридически переставал считаться родственником членов своей семьи (familia), лишался права на наследование после отца, и поэтому наследство, минуя его, могло перейти к другим, даже очень дальним родственникам. С течением времени эта норма цивильного права стала казаться несправедливой, и претор стал поступать следующим образом: не имея возможности дать сыну права наследования по цивильному праву, он вводил его в фактическое владение наследственным имуществом, давая ему bonorum possessio, то есть защищенное от третьих лиц владение имуществом, а всякие иски цивильных наследников просто отказывался принимать к рассмотрению. Таким образом, установленная претором новая норма о призвании к наследованию сына, освобожденного от отцовской власти, вступила в противоречие с нормой цивильного права, согласно которой этот сын не считался законным наследником. Подобный дуализм правовых норм проникает в большей или меньшей степени во все области римского гражданского права, создавая в случаях коллизий целую массу весьма своеобразных явлений; но для правильного понимания этих явлений нужно принять во внимание исторический генезиз этого дуализма и вытекающую отсюда формально-юридическую неравноценность цивильного и преторского права. В объективном смысле цивильное право есть совокупность норм, изданных законодательной властью и абсолютно обязательных как для граждан, так и для магистратов, и притом обязательных навсегда, вплоть до отмены соответствующего закона. Jus honorarium, напротив, представляет собой совокупность норм, изданных административной властью, формально действительных только на срок должностных полномочий соответствующего магистрата, и до закона Корнелия вообще не обязательных для самих органов власти, эти нормы установивших. В субъективном смысле цивильное право представляет собой гарантированное действующим правопорядком непосредственное властное отношение к вещи или лицу. Для осуществления этого отношения путем иска нет необходимости в какойлибо активной помощи претора; а нужно только, чтобы он не отказался от принятия данного иска к рассмотрению. Обращаясь к претору за получением исковой формулы, субъект цивильного права обращался к нему лишь как к юрисдикционному органу, в ведении которого находится гражданский процесс. Его иск представлял собой прямое следствие его субъективного права. Он имел право на иск, потому что имел защищаемое данным иском субъективное право. “Совершенно иной характер имеет преторское субъективное право. Не имея за собой какого-либо цивильного права, лицо, желающее получить от претора защиту какихлибо своих интересов, должно обращаться к активному вмешательству преторской власти - imperium. Если претор в своем эдикте для того или иного случая обещал дать такую защиту в виде интердикта, предоставления иска и т.д., то этим обещанием он только (относительно) связал самого себя, но не создал чего-либо в руках лица заинтересованного. Если претор не исполнит своего обещания, не даст иска, то у претендента (например, в нашем примере у сына) не остается ничего. Все его право покоится только на преторском обещании дать иск и на действительном исполнении этого обещания; все его право держится попечением претора, только этим иском, и в самом себе не имеет базиса. Вследствие этого преторское право есть следствие иска (или другого преторского мероприятия); лицо имеет право потому, что ему дается иск, а не иск потому, что имеет право.” 7 Дуализм правовых норм с вышеописанными его коллизиями открывал римскому праву возможность оперативно приспосабливаться к меняющимся условиям социальноэкономической жизни. Имея право в каждом конкретном случае отступить от нормы устаревшего (по его мнению) закона, и решить так, как того требуют новые условия оборота и изменившееся правосознание народа, претор практически находил наилучшее решение возникавших на практике юридических проблем. С другой стороны, широкая власть претора, фактически ставившая его выше закона, открывала возможность и для его произвола, что являлось неизбежным недостатком подобной системы. § 4. Право народов (Jus gentium) 8 Помимо двух вышеописанных подсистем римского права- jus civile и jus honorarium - в период республики была еще третья система – <QUEST2< FONT>jus gentium, по своей юридической природе, почти равная jus honorarium, но отличная от него по сфере своего действия. Действие как jus civile, так и jus honorarium распространялось только на римских граждан. Но ближе к концу эпохи Республики, когда Рим сделался центром всемирной торговли, туда стали стекаться массы неграждан (перегринов). У римлян с перегринами и между самими перегринами завязывались разнообразные деловые отношения. По этой причине возникла потребность в правовом регулировании этих отношений. Для этого римляне создали особую магистратуру - praetor peregrinus. Он так же, как и praetor urbanus, при вступлении в должность издает эдикт, в котором определяет правила своей юрисдикции. Этот эдикт являлся основой особой нормативной системы, регулирующей отношения римлян с перегринами и перегринов между собой. Эти нормы заимствовались претором по делам перегринов из общих обычаев международного торгового оборота, то есть из обычаев, стихийно формировавшихся в торговле, в которой принимали участие деловые люди разных стран и национальностей. Таким образом, по своему материальному содержанию это есть право общенародное, почему римляне и называют его “право народов” (jus gentium). Значение права народов было особенно велико, поскольку значительная часть населения завоеванных Римом провинций не получила римского гражданства и оставалась на положении иностранцев (перегринов). Первоначально предназначенное только для регулирования отношений с участием перегринов, jus gentium, не связанное исторической традицией и поэтому отличавшееся большей свободой и гибкостью, постепенно приобрело большое влияние и на цивильное право. Многие его положения потом нашли формальное закрепление уже в собственных римских-обычаях и законах, а также в преторских эдиктах регулировавших имущественный оборот между римскими гражданами, вытеснив институты специфически римские и постепенно устаревшие. Jus gentium фактически стало лабораторией, в которой перерабатывались в одно целое разнообразные правовые нормы различных народов древнего мира, взаимодействовавших между собой на международном рынке, образовавшемся благодаря политическому доминироваанию римского государства на территории Средиземноморья. Результат этого взаимодействия затем разными путями заимствовавлся собственно римским правом. Когда впоследствии (после закона императора Каракаллы 212 г.н.э.) все жители Римской империи были наделены правами гражданства, jus gentium утратило свое значение, поскольку под его действием оказались уже только иностранцы в собственном смысле слова – то есть подданные иных государств, временно проживающие на территории римской империи. <QUEST3< FONT>Кроме вышеописанного значения, термин jus gentium имеет у римских юристов еще иной смысл. Само происхождение правовой системы jus gentium подсказывало римским юристам мысль, что существует некое общее для всех народов право, состоящее из правил, признаваемых одинаково всеми, например, родства, почитания родителей, соразмерного воздаяния за причинение вреда, дозволение отвечать насилием на насилие и т.д. Совокупность этих общепризнаваемых норм они также называли jus gentium, независимо от их реального действия на практике. Римские юристы полагали, что причиной сходства правовых норм различных народов является сама природа человека. С этой точки зрения, они называли такое право, диктуемое самой природой, “естественным правом” (jus naturale). В таком значении “право народов” и “естественное право” не являлись новой системой норм позитивного права наравне с цивильным правом, преторским правом и правом народов как нормами регулирующими имущественный оборот среди иностранцев, а представляли собой категории философии права. <QUEST9< FONT>Часто римские юристы ссылались как на источник права на “справедливость”- aequitas. <CLOSETEST19< FONT>По сути такая ссылка представляла собой аналогию права – ссылку на общеправовые принципы, из которых выводится норма, применимая для регулирования конкретного отношения. Чаще всего римское понятие aequitas рассматривалось как как принцип формального равенства всех перед законом, однако в широком смысле это попытка выявить “дух законов”, моральную и социальную цель права, которой должен руководствоваться правоприменитель.9 От aequitas римские юристы отличали “гуманность” – humanitas. Водораздел между ними проходит примерно там, где проходит граница морали и права. Так, по идее aequitas рабство как институт существующий для блага гражданского общества праву не противоречит, а с точки зрения гуманизма – humanitas, его существование не может быть оправданно. В случае конфликта aequitas и humanitas римские юристы оказывали предпочтение aequitas. Этому способствовало несколько причин. 1. 2. 3. Впрочем, ни humanitas, ни aequitas не могут считаться источниками права с формальной точки зрения, поскольку ссылки на них лишь обосновывают включение той или иной общей нормы в закон или преторский эдикт, либо принятие претором в конкретной ситуации по своему усмотрению решения, не имеющего формальных оснований в какой-либо определенным образом сформулированной норме закона или эдикта. <CLOSETEST16< FONT>Особое место среди источников римского права занимал обычай. Признаки обычая: 1. 2. давнее применение молчаливое согласие общества на его существование. По теории римских юристов обычаи имели высшую юридическую силу по отношению к закону, то есть в случае конфликта закона и обычая подлежала применению норма обычая. Хотя считалось, что нормы обычного права существуют объективно, даже не будучи формально закреплены в законе или эдикте, однако при ссылке на такую норму ее существование и содержание каждый раз подлежало доказыванию, так что фактически норма обычного права могла быть сформулирована только будучи включена в преторский эдикт или закон (как это имело место при принятии Законов XII таблиц).10 § 5. Юриспруденция и юристы Важным фактором развития римского права в эпоху поздней Республики стала светская юриспруденция. Не обладая ни законодательной, ни эдиктальной властью, юристы тем не менее своими толкованиями и разъяснениями в большой степени способствовали развитию и совершенствованию права. Постепенно древняя монополия жрецов на толкования права была подорвана, и с III в. до н. э. начинается развитие светской юриспруденции. Строгий формализм цивильного права требовал постоянной осторожности при совершении юридических сделок и в формулировании исков. Даже незначительное отступление от предписанной законом формы означала ничтожность сделки или отказ в удовлетворении иска. Во избежание ошибок необходимо было детальное знание права и его интерпретационной традиции. Это вызывало необходимость появления особых специалистов, к которым граждане могли бы обращаться за советами. Устройство римских магистратур и римского суда благоприятствовали общему распространению юридических знаний в народе, поскольку каждый гражданин мог сделаться магистратом или судьей; а для такой должности необходимо было знание права или привлечение в советники сведущих в праве людей. С другой стороны, многие из магистратов по сложении с себя должностных обязанностей пользовались приобретенными знаниями для консультирования своих преемников и частных лиц. Социально-экономическая жизнь республиканского Рима требовала всеобщего знакомства с положениями права, поскольку в политической жизни принимал участие весь народ, который постоянно призывался к обсуждению и решению законодательных вопросов. По этой причине начальное юридическое образование было частью общего образования и в Риме той эпохи знание права было широко распространено в народе. Это создавало почву для блестящего развития юриспруденции. По свидетельству Цицерона, деятельность римских юристов проявлялась в трех формах: cavere, respondere и agere. Под этими выражениями подразумелось: a. b. c. cavere - <OPENTEST9< FONT>выработка наилучших формул для различных юридических актов (договоров, завещаний и т. д.), то есть помощь частным лицам при заключении сделок и т. д.; respondere - <OPENTEST8< FONT>юридическое консультирование частных лиц в области гражданского права agere - <OPENTEST7< FONT>юридическое консультирование частных лиц в области гражданского процесса. В качестве поверенных римские юристы почти не выступали, ибо процессуальное представительство в римском праве не допускалось так свободно, как в современном. Параллельно развивалось и юридическое обучение, которое изначально имело форму практики.11 Желающий изучать право допускался присутствовать при консультациях какого-либо юриста и потому назывался auditor (слушатель). Конечно, ученикам при этом давались необходимые пояснения - disputationes. С усложнением законодательства и интерпретации появляется необходимость давать начинающим предварительно некоторые общие понятия гражданского права, и таким образом зарождается деление юридического обучения на две стадии – теоретическое введение (institutio) и практику (instructio). Из отдельных юристов этой эпохи, которых позднейшие римские юристы называли общим именем “древние правоведы” ("veteres jurisconsulti"), самым почитаемым был Секст Элий Пет (в 200 г. эдил, в 198 г. консул, в 190 г. цензор). Он написал не дошедшую до нас книгу исковых формул и комментарий к законам XII таблиц.. Часто упоминались также и некоторые другие из числа “древних правоведов”: два Катона (старший - 234-149 гг. и младший - 192-152 гг.), два Элия, несколько Муциев и т. д. В некоторых семьях занятие юриспруденцией являлось семейной традицией. Этим “древним правоведам” последующие римские юристы приписывали авторство многочисленных афористичных формулировок юридических правил, ставших в позднейшее время юридическими поговорками (regulae juris). Сильный импульс развитию римской юриспруденции был дан распространением в Риме греческой науки и греческой философии в начале I в. до н. э. Оставаясь практиками, юристы в то же время стали уделять больше внимания вопросам теории. Виднейшим юристом этого времени был Квинт Муций Сцевола (консул 95 г. до н.э.), старейший из юристов, цитированных в Своде Юстиниана. Он первым написал систематическое изложение цивильного права, которое служило потом основанием для дальнейших работ такого рода. Он также оставил много учеников. Наиболее известным из них был Аквилий Галл (претор 66 г. до н. э.). Новаторский дух привнес в римскую юриспруденцию Сервий Сульпиций Руф, друг Цицерона (консул 51 г. до н. э.), составивший критические замечания на книгу Квинта Муция и вообще написавший, по сообщению Помпония, до 180 книг. Он также оставил целую плеяду учеников, среди которых выделяются Авл Офилий и Алфен Вар. § 6. Эпоха империи. Принципат (I – III в. н.э. ) С установлением империи законодательная деятельность народных собраний малопомалу прекращается. В первые десятилетия после установления режима принципата были приняты еще несколько довольно важных законов, но к концу I в. н.э. lex, как закон, вотированный народным собранием, исчезает, а законодательство приобретает иные формы. Вместо народных собраний законодательным учреждением делается сенат. Постановления сената (сенатусконсульты – senatusconsulta) приобретают силу закона. В теории это признается не сразу. На первых порах senatusconsulta еще имеют прежнее значение инструкций магистрату (например, претору), от которого уже ближайшим образом зависит осуществление сенатской воли. Но затем сенату начинают приписывать роль преемника и заместителя прежних народных собраний и отсюда выводят непосредственную обязательную силу сенатских постановлений. Еще Гай, юрист II в. н.э., повествует, что на этот счет были сомнения, хотя сам он придает сенатским решениям силу "как бы закона" (legis vicem). Несколько десятилетий спустя юрист Ульпиан уже пишет решительно: "non ambigitur senatum jus facere posse" (Gai Inst. 1.4; Ulpianus fr. 9. D. 1. 3). Правом законодательной инициативы при принятии сенатских постановлений обладал император. Его предложения практически всегда беспрекословно утверждались сенатом, но с формальной точки зрения в период принципата воля императора сама по себе не являлась законом. Внесенные императором в сенат законопроекты назывались orationes. Что касается преторского эдикта, то он продолжает и в этом периоде публиковаться каждым новым претором, хотя правовое творчество преторской власти делается постепенно все менее и менее интенсивным. Подавляющую массу эдикта составляет теперь то, что называется – “переданный эдикт” или “постоянный эдикт” (edictum tralaticium), то есть те выработанные в преторской практике прецеденты, которые ежегодно возобновлялись в эдикте каждого нового претора. <CLOSETEST18< FONT>Хотя для претора прецеденты, созданные его предшественниками, были необязательны, если данный претор не включал их в свой эдикт, однако преторы предпочитали учитывать опыт предшественников, и чем менее творческим был подход самого претора, тем больше его эдикт напоминал эдикты предшественников. <QUEST8< FONT>Поэтому оставалось только сделать последний шаг, то есть пересмотреть сложившийся в традиции эдикт и закрепить его навсегда. Этот шаг был сделан императором Адрианом между 125 и 128 г. н.э. Он поручил известному юристу того времени, Сальвию Юлиану, пересмотреть “вечный эдикт” и подготовить его окончательную редакцию. Когда это было сделано, эдикт по предложению императора был утвержден сенатом в 130 г., и вследствие этого сделался неизменяемым и юридически обязательным для преторов. Его можно было дополнять только с разрешения императора. Впрочем, и после этого сохраняется прежний дуализм цивильного и преторского права, поскольку противоречившие “вечному эдикту” нормы цивильного права формально продолжали существование в качестве “голого права” (ius nudum). “Вечный эдикт” Адриана был первой после законов XII таблиц крупной кодификацией римского права, которая подвела итог многолетней юрисдикционной деятельности преторов. При пересмотре сложившейся преторской практики Юлиан ограничился только изменениями редакционного характера. Например, он внес в соответствующие рубрики эдикта формулы исков, которые раньше все вместе составляли особое приложение к эдикту. Также он объединил в рамках вечного эдикта преторский эдикт и эдикт курульных эдилов. Крайне редко можно найти внесенные Юлианом существенные изменения в сложившуюся традицию преторского права. Текст “Вечного эдикта” до нас не дошел, но на основании разного материала, главным образом, отрывков из Свода Юстиниана, ученые делали попытки его реконструкции. <CLOSETEST10< FONT>Гораздо большее значение для развития права в этом периоде имели императорские указы, носившие общее название императорских конституций. Они появлялись в различных формах: a. b. c. d. эдикты (edicta), то есть общие распоряжения, издаваемые императором так же, как их издавали раньше республиканские магистраты; <OPENTEST11< FONT>декреты (decreta), императорские решения судебных процессов, поступающих к нему на рассмотрение (нужно иметь в виду, что в этом периоде развивается императорская юрисдикция: император может взять на свое рассмотрение всякое дело, которое захочет или о котором его просят); <CLOSETEST9< FONT>рескрипты (rescripta), ответы императоров на юридические запросы как частных, так и должностных лиц на случай какихлибо сомнений при толковании и применении права; <OPENTEST10< FONT>мандаты (mandata), императорские инструкции его чиновникам и наместникам провинций, по вопросам суда и управления. Первоначально императорские конституции не имели силы закона в собственном смысле этого слова (законами признавались только lex или senatusconsultum, принятые согласно предусмотренной для каждого из них процедуре).Согласно основному общему принципу этого периода истории римского государства, император не мог издавать законы. Поэтому, юридическая сила императорских указов базируется на ином основании: 1. 2. Эдикты и мандаты рассматривались как административные распоряжения магистрата, обязательные к применению в силу его должностной власти (imperium). Император издавал их как высший магистрат. Поэтому они теряли формальную силу со смертью издавшего их императора (как преторский эдикт терял свою силу с прекращением полномочий претора). Чтобы сохранить их в действии, было необходимо, чтобы новый император своей властью возобновил их. Как проявление imperium, эдикты и мандаты по своей юридической природе представляют собой не цивильное, а преторское право (в смысле право права магистратов - jus honorarium, поскольку император тогда – то есть в эпоху принципата - еще расматривался в теории как высший из магистратов). Рескрипты и декреты рассматривались как толкование действующих законов. Именно из законов выводилась их юридическая сила, и вследствие этого рескрипты и декреты по своей юридической силе были независимы от смены императоров. Они развивали и цивильное, и преторское право, поскольку в них интерпретировались нормы обеих этих правовых систем. Различие в характере и юридической силе различных видов императорских конституций в римском праве постепенно стиралось. Юристы времен императора Адриана уже приписывали силу "как бы закона" (legis vicem) всем императорским конституциям. Эту силу они выводили из lex de imperio, “закона о власти”, то есть того закона, которым каждому императору формально вручалась сенатом власть. Отсюда был сделан вывод, что император своими указами создает не преторское право (jus honorarium), как обычный магистрат, а настоящие законы, то есть цивильное право. Таким образом, дуализм цивильного и преторского права продолжал существовать и в эпоху империи § 7. Юриспруденция эпохи принципата Юриспруденция, которая уже в конце республики вышла из стадии чисто практической деятельности и создала значительную юридическую литературу, в эпоху принципата продолжала развиваться далее и достигла высочайшего расцвета. Уже в начале этого периода влияние юриспруденции усиливается, поскольку <OPENTEST12< FONT>императоры предоставили некоторым наиболее авторитетным юристам особую привилегию - так называемое право ответа (jus respondendi), то есть право давать по запросам тяжущихся обязательные для судьи решения именем императора. Спорящие (или один из них) обращались к такому юристу, излагают дело и просят его высказывать свое мнение. Юрист, сам не расследуя фактической стороны дела, высказывал свое заключение, исходя из представленной ему на рассмотрение фабулы, и это заключение было обязательно для судьи по данному делу в том случае, если факты, сообщенные в запросе юристу, на суде подтвердятся. юристов совпадали. По этой причине таким мнениям приписывалась юридическая сила "как бы закона" (legis vicem), а сами эти правоведы представлялись юристам последующего времени подлинными "создателями права" (ср. Gai. Inst. 1. 7). <CLOSETEST17< FONT>Но “право ответа” конечно не уничтожило и консультаций обыкновенных, непривилегированных юристов. Их мнения с формально-юридической точки зрения не были обязательны для судей, но фактически они имели большое значение, как заключения специалистов. Однако все же формально обязательны для судов были лишь толкования права, данные определенными юристами, причисленными к числу авторитетных, и только в этом смысле доктрину можно считать источником римского права. С усложнением источников права и развитием юриспруденции усложняется и юридическое образование. Количественный рост юридического материала уже в конце периода республики вызывал необходимость предварительного ознакомления учеников с элементарными положениями права. В период империи юридическое обучение уже всегда состоит из двух этапов: а) institutio - сообщение ученикам основных принципов гражданского права в форме чтения и комментирования законов и преторского эдикта б) instructio - совершенствование теоретических познаний путем участия в консультациях учителя. Иногда ученик, пройдя первый этап у одного наставника, для дальнейшего образования переходил к другому. Преподавание права настолько развилось, что даже появились постоянно действующие училища правоведения, причем для некоторых из них помещения предоставляло государство. Ученики одного и того же учителя, естественно, выносили многие общие взгляды, отличные от взглядов учеников другого учителя, и, таким образом, возникали различные школы юридической мысли. Преподавание права не ограничивалось пределами столицы империи. Практикующие юристы и преподаватели права появились в провинциях, а к концу этого периода некоторые из провинциальных юридических школ даже приобрели большую известность (в Берите, Александрии, Кесарии). Если в эпоху республики главную деятельность юристов составляли практические консультации, то в период империи они посвящают себя столько же практике, сколько и теоретической разработке права. В это время активно развивается богатейшая юридическая литература. Главными жанрами юридической литературы были следующие: a. b. В принципе обязательные только для данного дела, такие ответы фактически служили моделью для разрешения других подобных дел. Таким образом, они являлись важным средством для развития права. Постепенно не только такие формально авторитетные ответы, но и иным образом высказанные мнения (сентенции, мнения - sententiae, opiniones) юристов, имеющих “право ответа”, приобрели большое влияние на практику, в особенности, если мнения разных Для начального ознакомления с основными принципами права на первом этапе юридического образования существовали элементарные учебники - так называемые “институции” (institutiones), охватывающие все гражданское право - и цивильное, и преторское. Для того же начального юридического образования предназначались сборники regulae juris и definitiones, общие определения основных юридических институтов. Вторым типом юридической литературы были комментарии. Главным объектом комментирования являлись преторский эдикт и нормы цивильного права по отдельности. Специально комментировались некоторые наиболее важные законы. <CLOSETEST26< FONT>Иногда юрист старался охватить в своем комментарии и преторское и цивильное право вместе. Тогда он к комментарию эдикта в соответствующих частях присоединял изложение и толкование норм цивильного права. Такая совместная обработка обеих c. d. частей гражданского права называлась Дигесты (Digesta). Комментировались и сочинения других, более ранних юристов.. Многие сочинения были тесно связаны с юридической практикой. К числу таковых относятся responsa, то есть собрания решений, данных юристом в разных случаях его юридической практики, а также quaestiones и disputationes, содержащие анализ разных юридических вопросов. Из переписки юристов между собой возник особый жанр юридической литературы - epistolae. Для руководства в юридической практике предназначались sententiae и opiniones. Еще одну небольшую группу составляют монографические сочинения например, "О понтификальном праве", "Об обязанностях претора" и т.п. Юристы, уже в эпоху республики занявшие видное положение в общественной жизни, приобрели в период империи, еще большее значение. С установлением монархии политическая карьера в смысле занятия республиканских должностей потеряла свою прежнюю привлекательность, и для независимо мыслящего и притом деятельного человека наиболее привлекательной стала карьера юриста. С другой стороны, при желании юристы делали и блестящую карьеру в бюрократическом аппарате империи. В результате в этот период римская юриспруденция переживает период расцвета ввиду массового притока свежих сил и популяризации юридических знаний. <QUEST5< FONT>Этот период расцвета юриспруденции совпадает по времени с периодом продолжающегося преторского правотворчества, проходящего под влиянием и руководством блестящей юриспруденции, так что период с I III в. н.э. является классическим периодом истории римского права. <CLOSETEST6< FONT>Таким образом, классический период в истории римской юриспруденции, а значит, и римского права, совпал с периодом принципата в истории римского государства. последнего - Сабина - сабинианцами (sabiniani; иначе еще - cassiani, производя это наименование от имени Кассия Лонгина, который был учеником Сабина). Такое деление римских юристов существует вплоть до времени правления императора Адриана, но до сих пор не ясно, какие принципиальные различия существовали в доктринах обеих школ, и по каким признакам юристы относились к той или другой из них.13 С упоминанием об этих двух школах Помпоний как бы связывает представление о двух различных направлениях в научном смысле. Он же сообщает, что Лабеон, являясь в политике консерватором -республиканцем, в области права был новатором. Монархист Капитон, напротив, в области юриспруденции был традиционалистом. По этой причине можно предположить, что школа прокулианцев была школой прогрессивной, а школа сабинианцев - консервативной. Есть также гипотеза, что прокулианцы были представителями национальной юридической традиции, а сабинианцы – проводниками заимствований из “права народов”. Однако, возможно что различие этих школ объясняется просто наличием двух разных училищ права, из которых одно переходило по преемству от Прокула, другое от Сабина. У выпускников одной школы естественно формировались одинаковые мнения по отдельным спорным вопросам. Из юристов этих школ заслуживают упоминания такие представители сабинианцев, как : Гай Кассий Лонгин (по имени которого и саму школу часто называли cassiani), Целий Сабин и Яволен Приск, а из прокулианцев - Нерва-отец и Нерва-сын, Пегас, Нераций Приск. Однако, наибольшее значение имели следующие три юриста: 1. На рубеже старой и новой эры, в начале эпохи принципата, жили и творили два соперничающих юриста, чья деятельность имела большое –значение для дальнейшего развития римской юриспруденции. Первый из них - Марк Антистий Лабеон происходил из аристократического рода и по своим политическим убеждениям принадлежал к сторонникам старой республики. Одно время он был претором, но дальше его государственная карьера не пошла, поэтому Лабеон всецело посвятил себя юриспруденции. Помпоний сообщает, что он половину года жил в Риме и занимался преподаванием, а другую половину проводил в своем поместье, занимаясь литературным творчеством. Всего им было написано около 400 книг. Лабеон умер между 10 и 22 г. н.э.. Его соперник Гней Атей Капитон происходил из незнатного рода, и был убежденным монархистом. В политической карьере он был успешнее Лабеона: в 5 г. н.э.. он стал консулом, а затем занял верховную жреческую должность “верховного понтифика” (pontifex maximus). Литературная деятельность Капитона была не так обширна, как у Лабеона. При жизни оба юриста пользовались, по-видимому, одинаковым влиянием, но впоследствии судьба их была различна. В то время как Лабеон остался одним из главных авторитетов юриспруденции и часто цитируется позднейшими юристами, о Капитоне постепенно забыли. Помпоний, рассказав о Лабеоне и Капитоне, сообщает, что от них пошли как бы две различные школы в юриспруденции. <CLOSETEST8< FONT>Школа, ведущая свое начало от Лабеона, называется по имени его ближайшего ученика - Прокула прокулианцами, а школа, ведущая начало от Капитона, по имени ученика этого 2. 3. 4. Ювенций Цельс; который упоминается в числе заговорщиков против императора Домициана в 95 г. Он был претором, два раза консулом - в последний раз в 129 г. - и членом императорского совета (consilium principis) при императоре Адриане. Он был прокулианцем. Его главное сочинение называлось "Дигесты". Сальвий Юлиан, о котором уже упоминалось выше как о редакторе “Вечного эдикта” императора Адриана. Юлиан принадлежал к школе сабинианцев Он был уроженцем города Гадрумет (в Тунисе), где в 1899 г. была найдена колонна, воздвигнутая в честь Юлиана его родным городом. Как явствует из надписи на этой колонне, Юлиан прошел длинный ряд государственных должностей, был членом императорского совета при императоре Адриане. Он умер около 169 г. Как юрист Юлиан занимает одно из первых мест в рядах классической юриспруденции; из его сочинений наибольшее значение имели "Дигесты" в 90 книгах. Его учеником Африканом были изданы затем его “Вопросы”("Quaestiones"). Секст Помпоний, донес до нас много сведений по истории римского права, в особенности по истории римской юриспруденции. О его жизни мы почти ничего не знаем. По-видимому, Помпоний стоял в стороне от государственной карьеры и посвящал себя исключительно преподаванию и научной работе. Количество его произведений огромно. Как юрист он представляется не столько оригинальным мыслителем, сколько добросовестным компилятором. Особое место среди юристов II в. занимает Гай. 14 Его современники о нем не упоминают., но вот с IV в. н. э. его книга "Институции" приобретают всеобщую известность. О личности Гая почти нет достоверных сведений. По мнению большинства историков, основанному на скрупулезном анализе некоторых деталей его творчества, предполагается, что Гай был провинциальным юристом (он единственный из юристов написал комментарий к провинциальному эдикту – то есть к эдиктам наместников провинций), жившим где-то в греческой части империи, вероятнее всего, в Азии. Гай причислял себя к школе сабинианцев. Особенное значение Гай имеет для нас потому, что его сочинение "Институции" дошло до нас почти целиком. Имеются и их переводы на русский язык. 15<QUEST10< FONT>"Институции" Гая представляют элементарное изложение гражданского права, как цивильного, так и преторского, с очень ценными для нас историческими экскурсами. Общая система их определяется принципом, высказанным Гаем в самом начале: “Все право, которым мы пользуемся, относится либо к лицам, либо к вещам, либо к правовым действиям". Сообразно этому, прежде всего излагается право лиц (первая книга). Здесь находятся нормы о свободных и рабах, о свободнорожденных и вольноотпущенниках и т.д. Затем следуют вторая и третья книга, где говорится о различных видах вещей, о сделках вещного оборота, о наследовании и обязательствах. Наконец в четвертой книге содержится учение о разных исторических формах гражданского процесса, об исках, эксцепциях, интердиктах и т.д. <CLOSETEST11< FONT>Такая система изложения гражданского права в настоящее время называется “институциональной” и в модифицированном виде заимствована в структуре Французского гражданского кодекса (Кодекса Наполеона) и гражданских кодексов многих других стран, созданных по образцу ГК Франции (стран “романской группы”). По характеру изложения "Институции" Гая сравнительно просты, но отличаются некоторыми странностями. Например, иногда в них только ставится вопрос, а ответа на него не дается. Вследствие этого высказывались предположения, что это не подлинное произведение Гая, а лишь записки его лекций, сделанные кем-либо из его учеников. Это сочинение, неизвестное для юристов классической эпохи, среди позднейших римских практиков пользовалось чрезвычайным уважением Из него была сделана даже сокращенная компиляция в двух книгах - так называемые "Эпитомы Гая". Впоследствии “Институции” Гая стали основой "Институций" императора Юстиниана, причем Юстиниан вернулся к первоначальному тексту из четырех книг. В конце II и начале III в. развитие классической юриспруденции достигает своего кульминационного пункта, причем к этому времени уже окончательно исчезает деление юристов на прокулианцев и сабинианцев. Наивысший подъем юриспруденции связывают с именами трех юристов эпохи Северов. Виднейшим из них является Эмилий Папиниан. Уроженец Сирии, он был другом императора Септимия Севера и родственником его жены.16 При этом императоре он занимал высокую должность префекта претория и пользовался огромным влиянием. После смерти Септимия Севера он старался примирить двух стремившихся к единоличной власти братьев - Каракаллу и Гету, и это навлекло на него гнев Каракаллы. Когда после убийства Геты Каракалла потребовал от Папиниана, чтобы он составил речь в оправдание этого убийства, Папиниан, по преданию, ответил: “оправдать убийство не так легко, как его совершить” и за это был казнен в 212 г. Для юристов позднейшего времени Папиниан был главным и бесспорным авторитетом. Из его трудов наибольшее значение имели “Вопросы” (quaestiones) в 37 книгах и “Ответы” (responsa) в 19 книгах. Двумя ближайшими современниками Папиниана были Павел и Ульпиан. Юлий Павел был сначала помощником Папиниана, потом членом императорского совета (consilium principis) вместе с Папинианом при Септимии Севере и Каракалле, наконец префектом претория при императоре Александре Севере. Павел - один из самых плодовитых писателей: он написал более 300 книг, причем одной из любимых им форм литературы были критические замечания к сочинениям его предшественников (notae). Особенное значение впоследстии приобрело одно из сочинений Павла, а именно его “Сентенции”. Домиций Ульпиан был уроженцем г.Тир в Финикии;17 он также был сначала вместе с Павлом помощником Папиниана, а затем членом совета и префектом претория при Александре Севере (опять вместе с Павлом). В качестве префекта претория он задумал обуздать распущенность императорской гвардии - преторианцев, но это ему не удалось. После неоднократных покушений он был убит преторианцами на глазах у императора в 228 г. Ульпиан также написал большое количество сочинений, наиболее обширными из которых являются “Комментарии к эдикту” и “Комментарии к Сабину”. <CLOSETEST15< FONT>Наибольшее количество цитат в Дигестах Юстиниана (около одной трети всего) взято именно из Ульпиана. После этих корифеев классической юриспруденции она быстро клонится к упадку. Из юристов более поздних следует назвать Модестина (ученик Ульпиана), Тертуллиана и Гермогена, но все это уже не звезды первой величины. Такой быстрый упадок юриспруденции объясняется различными причинами, но две из них играют главную роль: a. b. После Северов наступает для римского государства эпоха непрекращающихся смут (в течение 50 лет сменяется 17 императоров), во время которых спокойное занятие правом было немыслимо; неустойчивость общественной жизни приводит к общему понижению культурного уровня. Все то, что еще оставалось мыслящего, искало выхода из общего кризиса в христианстве, которое все сильнее и сильнее распространяется и увлекает умы. Из римской юридической литературы до нас дошла относительно небольшая часть. Кроме "Институций" Гая и отрывков из некоторых других произведений (Сентенции Павла и т.д.), в Своде Юстиниана сохранились многочисленные цитаты и более-менее крупные фрагменты из сочинений различных юристов. “Главное достоинство римской юриспруденции заключается в тонкой разработке практической стороны права, и в этом отношении она дала блестящие образцы юридического анализа, обнаружила тонкое понимание практических потребностей гражданского оборота. Основное содержание сочинений заключается в мастерском решении разнообразных случаев жизни, причем именно здесь сказываются в полной мере отмеченные достоинства римских юристов. Но их мало интересовала история права: их исторические сообщения случайны и отрывочны. Их мало интересовала также теория права; лишь изредка они пытаются дать известному положению то или иное философское обоснование, причем далеко не всегда такое обоснование бывает удачным. Истинная сфера римского юриста - в анализе правовых норм и в определении юридической природы конкретных правоотношений. Если период республики заложил основы нового “права народов” (jus gentium), то с точки зрения общего хода развития римского права главное значение периода принципата заключается в детальном развитии этих основ классической юриспруденцией. Преторский эдикт и законодательство республики только вывели грандиозное здание вчерне; классическая юриспруденция довершила работу внутренней отделкой.”18 c. d. § 8. Период домината (абсолютной монархии) В эпоху абсолютной монархии (с конца III в. н.э.) законодательная власть сосредоточивается исключительно в руках императора, вследствие чего единственною формой законодательства являются теперь императорские конституции, приобретающие название leges. Прежнее утверждение сенатом императорских orationes превратилось в простое сообщение сенату указов, уже вполне действительных и без утверждения их сенатом. Что касается различных форм конституций, то mandata выходят из употребления, а относительно декретов и рескриптов было установлено, что они имеют силу только для того дела, по поводу которого они даны; Вследствие этого нормальной формой общего императорского указа остается теперь эдикт. В тех случаях, когда императорский указ имеет своим содержанием дарование каких-либо привилегий лицу или целой корпорации, он носит название “прагматическая санкция” (sanctio pragmatica). <OPENTEST13< FONT>В противоположность императорским конституциям, как leges, все право, созданное прежним законодательством и разработанное юриспруденцией классического периода, называется теперь “древнее право” (jus vetus или jus antiquum). В середине III в. уровень и значение юриспруденции быстро падает. Юридическое преподавание еще существовало в стенах юридических школ в Константинополе, Александрии, Кесарии и Берите, причем наибольшею известностью пользовалась школа в Берите.19 Из среды ее деятелей известны Кирилл, Домнин, Демосфен и Патрикий. “Но юридическая литература этого периода скудна и количественно, и качественно. Она ограничивается теперь только чисто компилятивной работой, пытаясь на основании выдержек из наиболее распространенных сочинений старых юристов и императорских конституций создавать сборники для того, чтобы облегчить применение права судьями, уже не способными овладеть всей массой классической литературы”.20 Некоторые из этих компиляций дошли до нас. a. b. Отрывки из сборника, составленного в конце IV или начале V в. н. э. из сочинений Папиниана, Павла и Ульпиана, а также из императорских конституций, в основном императора Диоклетиана. Теперь эти отрывки принято называть “Ватиканские фрагменты” (Fragmenta Vaticana). Приблизительно началом V в. датируется оригинальный сборник, которой теперь называется “Закон Божий” (Lex Dei) или “Собрание законов римских и моисеевых” (Collatio legum mosaicarum et romanarum). Очевидно цель составителя сборника заключалась в том, чтобы показать соответствие между римским правом и постановлениями закона Моисея. По этой причине в сборнике постановления Моисея перемешаны с выдержками из сочинений римских юристов и императорских конституций. Сборник в основном посвящен вопросам уголовного права и в нем разбираются лишь некоторые вопросы права гражданского (порядок наследования по закону). e. К концу V или началу VI в. н.э. относится сборник, носящий название “Разъяснение некоего древнего учителя права” (Consultatio veteris cujusdam jurisconsulti); это собрание практических советов, решений, составленных главным образом на основании сентенций Павла, но автором были использованы и труды некоторых других юристов. Четвертый сборник того же рода известен под названием "Римско-Сирийской законной книги". Составлен он в восточной половине империи в V в. (быть может, около 476 г.) и, вероятно, является произведением какого-либо духовного лица для руководства в местных духовных судах. Источником компиляции служили императорские указы (по преимуществу, восточных императоров) и некоторые сочинения классических юристов. В некоторых положениях (например, относительно порядка наследования по закону) замечаются отступления от римского права: по-видимому, здесь сказалось влияние национального права - сирийского или греческого. Сборник этот имел большое распространение в Азии - от Египта до Армении - даже после издания Свода Юстиниана. Сохранились его арабские, сирийские и армянские переработки. анонимный трактат “Об исках”, который также представляет собой один из немногих сохранившихся до нашего времени образцов ранневизантийской (позднеримской) юридической литературы доюстиниановой поры. В том виде, как он дошёл до нас, этот трактат не может рассматриваться как единое произведение, но является результатом последовательных наслоений, сделанных в разные эпохи, последовавшие за временем правления императора Юстиниана, к некоему изначальному тексту, несомненно написанному до Юстиниана. Однако, судя по содержанию трактата, его изначальное текстуальное ядро не было подвергнуто ревизии и систематической адаптации к реалиям со временем изменившегося византийского права. Относительно функций данного сочинения можно сказать, что из его содержания видно, что оно служило практическим пособием для тяжущихся, в котором участник тяжбы имел возможность отыскать наименование того иска, который ему следовало предъявить для защиты своих интересов в той конкретной ситуации, с которой он столкнулся, и затем, согласно выбранному им способу исковой защиты своих интересов, определить оптимальную линию поведения в судебном процессе. Но все эти компиляции были только частными, и притом не очень искусными, пособиями; официальной силы они не имели. Юридически jus vetus покоилось все на тех же источниках, то есть сочинениях классических юристов. Само собою разумеется, однако, что судье, обязанному применять это право, в каждом данном случае разобраться во всей массе классической литературы было до крайности затруднительно. Чтобы хоть несколько облегчить эту работу, императоры издают ряд указов, имеющих целью регулировать пользование обширным литературным материалом и упорядочить применение jus vetus. Сюда относятся прежде всего два закона императора Константина. Первый из них (321 г.) предписывает судьям не обращать внимания на критические замечания (notae) Павла и Ульпиана к сочинениям Папиниана, ибо, по мнению императора, оба эти юриста, заботясь только о своей славе, желали не столько исправить, сколько опорочить Папиниана (с. 1 Cod. Th. 1. 4). Второй (327 г.) предлагает судьям прежде всего руководиться при решении дел сентенциями Павла (с. 2 Cod. Th. 1. 4). Полнее пытается регулировать применение классических сочинений закон Феодосия II и Валентиниана III (426 г.), так называемый “Закон о цитировании” (lex Allegatoria - с. 3 Cod. Th. 1. 4). <CLOSETEST4< FONT>Этот закон придал юридически обязательную силу сочинениям пяти юристов - Папиниана, Павла, Ульпиана, Модестина и Гая.Что касается всей остальной классической литературы, то позволяется принимать во внимание лишь тех юристов, на которых упомянутые пять в своих сочинениях ссылаются и лишь при том условии, если соответствующий текст будет подтвержден сличением нескольких рукописей. Однако, поскольку рукописи других юристов, кроме пяти привилегированных, встречались все реже и реже, то на практике указанная добавка почти не имела никакого значения, и с мнениями других юристов считались лишь постольку, поскольку о них сообщалось в сочинениях Папиниана, Павла и т.д. Если по одному и тому же вопросу между упомянутыми пятью юристами обнаруживались разногласия, то судья должен принять решение, основанное на мнении большинства из них; <CLOSETEST1< FONT>при равенстве голосов решающим является мнение Папиниана; а если Папиниан не высказывал мнения по данному вопросу , то судья может по своему усмотрению признать правильным одно из имеющихся мнений авторитетных юристов. Затем подтвержается закон Константина относительно недействительности notae Павла и Ульпиана и указывается, что прежде всего решения надо искать в сентенциях Павла.21 <QUEST7< FONT>Создатели “Закона о цитировании” 426 г. пытались найти выход из затруднений чисто формальным путем, придав обязательную силу сочинениям пяти юристов, выдвинув из них на первый план сентенции Павла и введя принцип большинства в чисто научное дело толкования. С этой стороны наш закон является наглядным свидетельством научной беспомощности юриспруденции и бюрократии того времени; но он, вероятно, только санкционировал приемы, установившиеся и до него в практике. Не меньшие затруднения представляло для практики и пользование императорскими конституциями. Какого-либо центрального органа для опубликования их не существовало: все они были разбросаны в разных архивах, вследствие чего пользование ими и даже самое ознакомление с ними было сопряжено с огромными трудностями. А между тем с каждым годом количество их возрастало, причем новые указы сплошь и рядом отменяли или изменяли старые. Поэтому чувствовалась потребность собрать действующее право в одну книгу. Самая ранняя попытка такого рода имела место еще в эпоху принципата, когда некий Папирий Юст собрал конституции императора Марка Аврелия в 20 книгах. Но ко времени абсолютной монархии этот сборник, уже устарел и утратил практическое значение. При императоре Диоклетиане появился новый частный сборник, составленный каким-то Григорием, о личности которого нет никаких сведений, и носящий название "Кодекс Григория". Он содержит в себе конституции императоров до Диоклетиана (от 196 до 295 г.), причем все они расположены в систематическом порядке: кодекс делится на 14 книг, книги на титулы, внутри которых конституции приводятся в подлинном тексте и в хронологической последовательности. Кодекс этот, очевидно, приобрел большое распространение, и между 314 и 324 г. к нему было составлено новым, также нам неизвестным автором, Гермогеном, дополнение из позднейших конституций, носящее название "Кодекс Гермогена". Этот кодекс представляет только одну книгу, разделенную на титулы. Кодексы Григория и Гермогена были неофициальными кодификациями. Эти частные попытки навели, наконец, и правительство на мысль сделать официальный сборник конституций, тем более что императорские указы продолжали издаваться, и некоторое время спустя оба вышеназванных кодекса, в свою очередь, устарели. В 428 г. император Феодосий II назначил комиссию из восьми человек, поставив перед ними 2 задачи: во-первых, собрать воедино все конституции начиная со времени императора Константина, то есть с начала IV в. н.э., даже устаревшие и отмененные, чтобы этот сборник вместе с Кодексами Григория и Гермогена мог использоваться для обучения юристов, которые должны знать и прошлое право; вовторых, для употребления на практике составить сборник только действующих конституций, с прибавлением к ним выдержек из сочинений юристов, чтобы таким образом соединить в одном своде как leges, так и jus vetus. Однако, работы комиссии оказались безрезультатными. По всей видимости, вторая часть программы показалась членам комиссии практически невыполнимой. Вследствие этого в 435 г. была образована новая комиссия из 16 членов под председательством высокопоставленного сановника Антиоха. Перед этой комиссией уже была поставлена более скромная задача. <CLOSETEST12< FONT>Феодосий поручил новой комиссии сделать лишь сборник императорских конституций, изданных после "Кодекса Гермогена" и еще сохранявших на тот момент свою силу. <CLOSETEST25< FONT>Эта работа была выполнена через два года, и новый сборник, получивший название "Кодекс Феодосия", был опубликован 15 февраля 438 г. Этот кодекс состоит из 16 книг, каждая из которых разделена на титулы. По замыслу Феодосия, его кодекс должен был составлять одно целое с Кодексами Григория и Гермогена. По этой причине обе эти неофициальные кодификации были официально санкционированы как имеющие силу закона. 22 § 9. Кодификация Юстиниана <QUEST6< FONT>Все частные и официальные попытки кодификации права были вызваны общей потребностью иметь какой-то единый сборник права, единый свод, в котором было бы суммировано как jus vetus, так и императорское законодательство, и который мог бы служить твердым основанием при отправлении правосудия. С течением времени эта потребность ощущалась все сильнее. По отношению к императорским конституциям, благодаря кодексам Гермогена, Григория и Феодосия, задача судей была значительно облегчена; но конституции продолжали издаваться, многие из находившихся в кодексах оказывались отмененными, вследствие чего по истечении известного периода пересмотр кодексов и дополнение их делалось необходимым. Гораздо труднее было положение и частных лиц, и судей, когда дело касалось jus vetus. Непосредственное пользование сочинениями классических юристов затруднялось уже тем обстоятельством, что они делались в обороте все более и более редкими. С другой стороны, если даже ограничиться сочинениями пяти юристов, легализованных в lex Allegatoria, то все же разобраться во всей массе их и найти в них надлежащее решение для данного конкретного случая было работой нелегкой, особенно при общем упадке юридической образованности. Далее, мнения юристов нередко друг другу противоречили, а механический подсчет голосов, установленный законом о цитировании, представлял, конечно, известное удобство для судей, но отнюдь не убеждал в юридической верности голоса большинства. Наконец, условия жизни за 2-3 столетия успели во многом существенно измениться, и обычные решения классических юристов оказывались иногда устаревшими. Одним словом, чувствовалась общая потребность в полном и официальном пересмотре всей правовой системы, в подведении итогов всего многовекового развития. Как было указано выше, уже император Феодосий II имел мысль сделать такой общий пересмотр как конституций, так и юридической литературы, и переработать все в единый, цельный свод. Но мысль эта осталась при нем неосуществленной. Этот план был выполнен императором Юстинианом с помощью его ближайшего помощника юриста Трибониана. Колоссальный труд составления Свода Юстиниана был выполнен в несколько приемов и в сравнительно короткий срок.23 Прежде всего внимание Юстиниана обратилось на собрание императорских конституций. Необходимо было привести в порядок конституции, накопившиеся за столетний промежуток после издания “Кодекса Феодосия”. Но Юстиниан решил пересмотреть и прежние кодексы, вычеркнув из них все устаревшее, а все действующее право объединить в одном сборнике. <CLOSETEST7< FONT>С этой целью Юстиниан 13 февраля 528 г. назначил комиссию из 10 человек, среди которых находился и упомянутый Трибониан. Через год комиссия окончила свою работу, и 7 апреля 529 г. был обнародован "Кодекс Юстиниана", отменивший собой действие трех прежних. Собрав и систематизировав leges, Юстиниан решил совершить то же самое и по отношению к jus vetus.. 15 декабря 530 г. он дал Трибониану соответствующее поручение, предоставив ему самому выбрать себе помощников. Трибониан составил комиссию из 15 человек, в числе которых были четыре профессора права из Константинопольской (Теофил и Кратин) и Беритской (Доротей и Анатолий) академий и 11 адвокатов. Перед комиссией стояла очень сложная задача. Она должна была собрать сочинения не только пяти привилегированных по “Закону о цитировании” (lex Allegatoria) юристов, но и всех вообще классических юристов. Из всех этих сочинений она должна была сделать извлечения, причем все устаревшее подлежало устранению и замене новым, а всякие разногласия юридической мысли должны были быть ликвидированы. Весь этот материал нужно было расположить в систематическом порядке. Таким образом, все огромное наследие юридической литературы предшествующих веков должна была быть систематизирована и сведена в одно целое. И с этой колоссальной задачей комиссия справилась чрезвычайно быстро. Три года спустя со времени указа Трибониану, именно 16 декабря 533 г., согласно указу императора этот огромный свод, получивший название “Дигесты” (Digesta) или “Пандекты” (Pandectae), был опубликован, а с 30 декабря того же года вступил в действие.24 чрезвычайно оживленная законодательная деятельность. Так, в 529 г. было издано около 80 императорских конституций, в 530 - около 130, в 531 - около 100. Вследствие этого к тому времени, когда "Дигесты" и "Институции" были закончены, Кодекс, изданный в 529 г., оказался уже во многом устаревшим. Чтобы согласовать его с новыми частями свода, нужно было переработать его заново. Новая комиссия сделала это, и 16 ноября 534 г. был опубликован взамен прежнего Кодекс новой редакции. На этом составление Свода было закончено. Выходившие после этого императорские указы называются новеллами (“новые законы” - novellae leges), и некоторые из них имеют весьма существенное значение, полностью реформировав некоторые области права (например, наследственное право). Юстиниан намеревался собирать эти новеллы по мере их накопления, но сам он этой мысли уже не осуществил. Однако, сохранилось несколько частных сборников новелл, причем новеллы рассматриваются как последняя, заключительная часть юстиниановского законодательства. Все указанные части юстиниановской кодификации должны были, по мысли Юстиниана, составлять одно целое, один "Corpus" права, хотя они и не были тогда соединены под одним общим названием. Лишь в средние века, когда возродилось изучение римского права (начиная с XII столетия), весь юстиниановский Свод стал называться общим именем "Corpus Juris Civilis", под каковым названием он известен и теперь. Характеристика составных частей Свода Юстиниана 1. Одновременно с работой по составлению "Дигест", под общим руководством Трибониана, профессорами Теофилом и Доротеем был составлен, главным образом для учебных целей, официальный элементарный курс гражданского права, получивший обычное для такого рода курсов название "Институции” (Institutiones). 21 ноября 533 г. "Институции" были санкционированы императором, причем им была придана юридическая сила, равная силе всех других частей свода. Но пока шла работа со составлению "Дигест" и "Институций", законодательство не бездействовало. Сами кодификационные работы инспирировали пересмотр целого ряда положений действующего права. Кодификационная комиссия должна была устранять все встречавшиеся в текстах противоречия между юристами. Некоторые из этих контроверз по докладу комиссии были разрешены самим Юстинианом, причем его решения были объявлены в виде особых указов. Однако и помимо этого многие устревшие нормы требовали пересмотра. В результате в эти годы имеет место 2. “Институции”. (Institutiones). Хотя они были созданы в качестве учебника, однако по юридической силе они были равны другим частям Свода. Главным источником для них послужили "Институции" Гая, хотя были использованы одноименные учебники и других авторов. От них юстиниановские "Институции" заимствовали и структуру - деление на четыре книги, и план (лица, вещи, правовые действия). Очень много и текстуальных заимствований у Гая. Каждая из четырех книг делится на титулы с особым заглавием. Каждый титул в современных изданиях для удобства цитирования разделен на параграфы, причем нумерация параграфов начинается не с самого начала титула, а несколько дальше; начальная же, ненумерованная, часть титула носит название principium. Поэтому цитируются "Институции" так: pr. (principium) Inst. I (книга первая) 1 (титул первый); § 1 Inst. 1, 1 и т.д. Вот, например, начало "Институций" - titulus Institutionum I. 1 de justitia et jure: "Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuens (principium). § 1. Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti scientia".“ТитулИнституций I. 1. О правосудии и праве. Правосудие есть неизменная и постоянная воля, воздающая каждому его право (principium). § 1. Наука права есть осведомленность в отношении дел божественных и человеческих, знание правого и неправого”. Есть русские переводы Институций Юстиниана.25 <CLOSETEST20< FONT>“Дигесты“ (Digesta), или, как они называются по гречески, “Пандекты“ (Pandectae) являются собранием цитат из сочинений римских юристов разных эпох, расположенных в систематическом порядке, и представляющих собой в основном комментарии судебной практики. Всего здесь процитировано 39 юристов от Квинта Муция до Гермогена и, по подсчетам самого Юстиниана, до 2000 сочинений. Являясь, таким образом, суммированием всей римской классической юридической литературы, "Дигесты" представляют собой важнейшую часть Свода Юстиниана, самую обширную по размерам и наиболее ценную по своему содержанию. Вся масса цитат разделена на 50 книг, по системе "Дигест" классических юристов, которые, в свою очередь, следовали системе “вечного эдикта”. Каждая книга делится на большее или меньшее количество титулов с особым заглавием ("Об исках из купли-продажи”, "о найме” и т.д.); только книги 30, 31 и 32 не имеют этого деления на титулы, ибо все они посвящены одному вопросу и потому носят общее заглавие "о легатах", то есть завещательных отказах. Внутри каждого титула (кроме кратких) цитаты также расположены в известном порядке: сначала идут цитаты из сочинений, комментировавших цивильное право, затем следуют цитаты из коментариев к преторскому эдикту, и потом выдержки из сочинений, возникших на почве юридической практики (responsa и т.д.). Предполагается, что кодификационная комиссия была разделена на три подкомиссии, распределивших между собой вышеописанным образом подлежащий рассмотрению материал. Затем сделанные каждой подкомиссией подборки цитат были сведены воедино. Каждая цитата начинается с указания автора и сочинения, из которого она взята. В современных изданиях эти цитаты внутри каждого титула пронумерованы, а более длинные из них разделены на параграфы (причем и здесь начало каждой цитаты стоит вне нумерации и обозначается словом pr. = principium). Поэтому при цитировании "Дигест" надо указать книгу, титул, номер цитируемой выдержки и ее параграф - например, fr. (Fragmentum) или I. (lex) 1 § 2. Dig. 43 (книга) 6 (титул). Для образца приведем только что указанный titulus Digestorum 43. 6, озаглавленный "Ne quid in loco sacro fiat".“Дабы ничего не произошло в священном месте. 1. 2. Ulpianus libro sexagensimo octavo ad edictum (цитата взята из 68-й книги комментария Ульпиана ad edictum). Ait praetor: "In loco sacro facere inve eum immittere quid veto" (principium: словапреторавэдикте). § 1. Hoc interdictum de loco sacro, non de sacrario competit (здесьначинаетсякомментарийУльпиана). § 2. Quod ait praetor, ne quid in loco sacro fiat, non ad hoc pertinet, quod ornamenti causa fit, sed quod deformitatis vel incommodi. § 3. Sed et cura aedium locorumque sacrorum mandata est his, qui aedes sacras curant.1. Ульпиан в 68-ой книге “Комментариев к эдикту: сказал претор: “Запрещаю что-либо делать или вводить в священном месте”. § 1. Этот индердикт относится к священному месту, а не храму. § 2. Что сказал претор относительно того, чтобы ничего в священном месте не произошло, касается не того, что происходит ради украшения, но того, что ради порчи или вреда. § 3. Но забота и о зданиях, и о местах священных поручена тем, кто заботится о священных зданиях. Hermogenianus libro tertio iuris epitomarum. in muris itemque portis et aliis sanctis locis aliquid facere, ex quo damnum aut incommodum irrogetur, non permititur. 2. Гермогениан в 3-ей книге “Извлечений [действующего] права”. В отношении стен, а равно ворот и других священных мест делать что либо, отчего может быть причинен ущерб или вред, не допускается. 3. Paulus libro quinto sententiarum. Neque muri neque portae habitari sine permissu principis propter fortuita incendia possunt.3. Павел в 5-ой книге “Изречений”. Ни стены, ни ворота не могут заселяться без разрешения принцепса из-за [опасности] случайных пожаров”. 26 Создавая "Дигесты", компиляторы ставили перед собой цель не просто собрать цитаты из сочинений юристов и расположить их в определенном порядке, а сделать из них действующий Свод Законов. Между тем в сочинениях юристов им встречались и противоречивые точки зрения, и много такого, что ко времени Юстиниана уже устарело. По этой причине компиляторы вынуждены были устранять противоречия и убирать уже устаревшее, заменяя его новым. Они часто прибегали для этого к различным изменениям в цитируемом тексте. Сейчас эти изменения называют интерполяциями. Явных внешних признаков интерполяции не имеют, но всестороннее изучение "Corpus Juris Civilis" обнаружило их в большом количестве. Иногда интерполяции легко обнаруживаются из сопоставления цитат, взятых из одного и того же сочинения одного и того же юриста, но помещенных в разных разделах самих “Дигест”, или из сопоставления цитаты в "Дигестах" с той же самой цитатой в сохранившихся до нас памятниках римского права доюстиниановского времени, например, в “Ватиканских фрагментах”. Часто переработка компиляторов может быть обнаружена только путем сложного логического, лингвистического и исторического анализа. Однако, в качестве образца рассмотрим самые простые виды интерполяций: Fr. 12. 3. D. 7. 1. Ulpianus libro XVII ad Sabinum. De illo Pomponius dubitat, si fugitivus, in quo meus ususfructus est, stipuletur aliquid ex re mea vel per traditionem accipiat: an per hoc ipsum, quasi utar, retineam usumfructum? “Fr. 12. 3. D. 7. 1. Ультиан в XVII книге [комментария] к Сабину. Помпоний сомневается в отношении того, что, если беглый раб, относительно которого у меня есть право узуфрукта, совершит стипуляцию в моих интересах или получит что-либо путем традиции, удерживаю ли я через это право узуфрукта, как если бы пользовался [им]? Fragmenta Vaticana § 89. De illo Pomponius dubitat, si fugitivus, in quo ususfructus meus est, stipuletur aliquid vel mancipio accipiat, an per hoc ipsum, quasi utar, retineam usumfructum Fragmenta Vaticana § 89. В отношении того сомневается Помпоний, что если беглый раб, в отношении которого у меня есть право узуфрукта, совершит стипуляцию или получит путем манципации что-либо, то удержу ли я через это право узуфрукта, как если бы пользовался [им]” Самое существенное изменение здесь заключается в том, что стоявшее в подлиннике у Ульпиана слово "манципация” (mancipio) в Дигестах Юстиниана заменено выражением “путем традиции” (per traditionem): Причина замены кроется в том, что ко времени Юстиниана манципация как формальная сделка по передаче права собственности уже отпала, вследствие чего компиляторы заменили ее неформальной передачей, именовавшейся “традиция” (traditio). Fr. 49. 1. D. 24. 3. Paulus l. VII responsorum. Fundus aestimatus in dotem datus a creditore antecedente ex causa pignoris ablatus est. Impp. (imperatores) Severus et Antoninus AA (augusti) Crispinae (имя лица, к которому была адресована конституция). Si fratri tuo legitima heres esse potes, centum dierum praefinitione non excluderis ad acquirendam hereditatem. “Если можешь быть законной наследницей своему брату, предписанием в отношении 100 дней [для принятия наследства] от принятия наследства не устраняешься”.PP (proposuerunt) III non. (nonis) Nov. (Novembr.) Antonino A. II et Geta II coss. (consulibus - то есть дано в III ноны ноября в тот год, когда консулами были сам император Антонин во 2-й раз и Гета также во 2-й раз 205 г.). Русский перевод Кодекса отсутствует. “фрагмент. 49. 1. Дигесты. 24. 3: Павел в VII книге ответов [на запросы]. Оцененное поместье, данное в приданое, принято в качестве ручного залога лицом, ранее ставшим кредитором”. Fragmenta Vaticana § 94: Fundus aestimatus in dotem datus a creditore antecedente ex causa fiduciae ablatus est “Ватиканские фрагменты § 94: Оцененное поместье, данное в приданое, принято в качестве фидуциарного залога лицом, ранее ставшим кредитором”. 4. Четвертую часть Свода Юстиниана составляют Новеллы. Официального собрания новелл, изданных Юстинианом, мы не имеем, но до нас дошли несколько неофициальных сборников. В современных изданиях новеллы пронумерованы; каждая из них состоит из введения (praefatio), основного текста и заключения (epilogus); текст разделяется на главы (caput). Способ цитирования: Nov. 118, cap. 4. (или просто: : Nov. 118. 4.) Русский перевод Новелл отсутствует. 5. 6. 7. Почему римское право называют дуалистической правовой системой? Как соотносились между собой “преторское право” и “право народов”? Как соотносились между собой понятия “естественное право” и “право народов”? Какой смысл вкладывали римские юристы в понятие “голое право” (ius nudum)? Какой период в развитии римского права считается классическим и почему? Каковы причины появления кодификаций римского права в постклассический период его развития? Каковы содержание, время и причины появления “закона о цитировании”? Когда произошла кодификация преторского эдикта и почему она стала возможна? Как соотносились между собой понятия aequitas и humanitas? Что представляют собой “Институции” Гая? Здесь видно, что по той же причине что и в предшествующем случае с манципацией в Дигестах устаревший термин "fiducia", обозначающий “фидуциарный залог”, был заменен термином "pignus", обозначающим “ручной залог”. Выявление интерполяций и восстановление подлинного текста классических римских юристов имеет огромное значение для реконструкции истории развития римского права; но действующим правом эпохи Юстиниана стало не то, что действительно говорил умерший задолго до того тот или иной римский юрист, а то, что ему было приписано юстиниановскими компиляторами. Период абсолютной монархии был в значительной степени периодом "ориентализации" римского права, его синтеза с восточной юридической традицией. Во многом практика римского права отступила от тех начал, которые были разработаны классической юриспруденцией. Под воздействием уже прочно установившейся практики, компиляторы в своих интерполяциях руководствовались современными им представлениями и воззрениями на право. Однако, уже тот факт, что в основу Cвода Юстиниана были положены сочинения классических юристов, означал возвращение к классическим канонам римского права. Благодаря "Дигестам" классическая римская юридическая литература была спасена от полной гибели и безвозвратного искажения. Имеется полный русский перевод Дигест.27 3. "Кодекс” (Codex) представляет собой собрание императорских конституций; он состоит из 12 книг, причем каждая книга, как и в других частях Свода, делится на титулы с особым заглавием. Книга 1 содержит конституции, касающиеся церковного права, источников права и должностей различных императорских чиновников; книги 2-8 - гражданское право, книга 9 уголовное право; книги 10-12 - положение о государственном управлении. Внутри титула расположены отдельные конституции в хронологическом порядке. Каждая конституция имеет в начале inscriptio - то есть указание имени издавшего ее императора и имени того, к кому она была адресована, а в конце subscriptio - то есть обозначение даты, когда она была издана, причем эта дата обозначается именами бывших в то время консулов. В современных изданиях конституции внутри каждого титула пронумерованы, а более длинные разделены на параграфы. Таким образом, цитируется Кодекс, например, так: с. (constitutio) или 1. (lex) 1. Cod. 6. 55. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. Тема 2. Защита прав и исторические формы римского гражданского процесса § 1. Легисакционный процесс В древнейшую эпоху каждый, кто считал свое право нарушенным, расправлялся с нарушителем собственными силами. Однако со временем государственная власть по мере своего укрепления начинает все более активно вмешиваться в эту – ранее сугубо частную – сферу отношений вначале путем регламентации применения насилия к нарушителю (<OPENTEST12< FONT>отсюда принцип талиона – «око за око, зуб за зуб»), а затем и целиком сосредоточивает отправление правосудия в своих руках, поручая его специальным органам, деятельность которых протекает в особых, так называемых процессуальных формах. Одним из наиболее старых сложившихся в Древнем Риме видов разбирательства гражданских дел, сведения о которых (главным образом, в пересказах римских юристов) дошли до наших дней, был легисакционный процесс (от cлов lege agere – действовать по закону), существовавший в нескольких вариантах. <CLOSETEST1< FONT>Всего насчитывалось 5 таких варинатов. 1. Наиболее подробно в римских источниках описан вариант, известный под названием legis actio per sacramentum (легисакционный процесс посредством залога) и применявшийся для разрешения спора о вещи. Как только что отмечалось, легисакционный процесс представлял собой форму судопроизводства. Однако прежде, чем предстать перед судьей, стороны должны были явиться к претору. При этом истец был обязан не только прийти к претору, но и привести с собой ответчика. На содействие органов публичной власти истцу тогда рассчитывать не приходилось; согласно законам XII таблиц он мог лишь прибегнуть к in jus vocatio (вызову на суд). Указанная процедура состояла в том, что истец, увидевший ответчика, мог приблизиться к нему (хотя проникать в жилище ответчика истцу запрещалось) и предложить вместе отправиться к претору. Для ответчика такое приглашение истца носило обязательный характер; несогласного ответчика истец мог в присутствии свидетелей доставить к претору насильно. <OPENTEST13< FONT>При наличии уважительных причин, препятствующих немедленной явке к претору, ответчику дозволялось условиться с истцом о визите к претору позже, но в таком случае явка ответчика в согласованный день должна была быть гарантирована ручательством другого лица (vas), а предоставленная последним гарантия именовалась vadimonium. Для разбирательства спора о вещи личная явка сторон была хотя и необходимым, но не единственным условием. Перед претором, а затем и перед судьей должна была фигурировать и самая вещь, оказавшаяся предметом спора. Если это сравнительно небольшой предмет, принести его не составляло труда. Если это, например, домашнее животное, оно могло быть приведено. Сложнее обстояло дело в случаях, когда истец и ответчик спорили о недвижимом имуществе (доме, земельном участке и т.п.). Понятно, что о доставке в суд вещи подобного рода можно было говорить лишь в фигуральном смысле. Именно такая – символическая доставка и предусматривалась в подобных ситуациях: достаточно было принести часть доски спорного дома или горсть земли со спорного участка – и условие о присутствии при разрешении спора самой вещи считалось выполненным. Кроме того, процесс должен был происходить в присутствии свидетелей, которым, как будет показано в дальнейшем, отводилась существенная роль. Но вот стороны в сопровождении свидетелей явились к претору и принесли с собой спорную вещь. Начинается процесс, требующий от его участников предельного напряжения внимания. Дело в том, что истец обязан был формулировать, а ответчик (если, конечно, он не собирался признавать иск) – отклонять претензию в строгих, заранее установленных законом выражениях. Малейшая неточность или пропуск хотя бы одного слова – и процесс будет безвозвратно проигран. Процесс начинал истец, который, взяв в руку специальную палку (она называлась виндикта (vindicta), или festuca) обращался к ответчику со следующими словами: «Я утверждаю, что эта вещь по квиритскому праву принадлежит мне; как я сказал, так я и налагаю перед тобой виндикту. Произнеся эту фразу, истец касался своей виндиктой спорной вещи, совершая тем самым виндикацию (vindicatio), то есть истребование вещи из чужого незаконного владения. Поведение ответчика предопределялось его намерением согласиться с исковым требованием или возражать против претензии истца. При первом варианте он мог признать иск, прямо заявив об этом или хотя бы ограничившись молчанием; тогда право истца на вещь признавалось подтвержденным, и процесс на этом заканчивался. Но так бывало, повидимому, в сравнительно редких случаях, ибо, если ответчик считал претензию истца справедливой, доводить дело до публичного разбирательства не имело смысла. Если же ответчик был не согласен с иском, то он, со своей стороны, должен был произнести в точности те же слова и совершить абсолютно те же действия, которые только что сказал и осуществил истец, а именно: приведенную выше фразу, сопровождаемую прикосновением его vindicta к спорной вещи. Это именовалось «контравиндикация» то есть «встречная виндикация» (contra-vindicatio). После этого стороны умолкали, и наступала очередь претора. «Оставьте оба вещь!» – говорил он, обращаясь к спорящим. Описанный ритуал был своеобразным отголоском той поры, когда защита нарушенного права считалась частным делом самого потерпевшего, и спор между истцом и ответчиком решался силой оружия. Виндикта в руках того и другого есть ни что иное, как имитация меча или копья. Наложение ими обоими своих «виндикт» (vindicate) на спорную вещь демонстрировало их намерение пустить оружие в ход, однако в самый последний момент, когда, казалось бы, столкновение вот-вот начнется, в дело вступает государство (в лице претора). Повелением «оставьте оба вещь!» оно как бы «разнимает» спорящих, которые вынуждены передать свой спор на разрешение в установленном публичной властью порядке. (См. Покровский И. А. История римского права. М., 2004. С. 110.) Повинуясь распоряжению претора, стороны убирают vindictae с предмета спора и процесс продолжается своим чередом в виде диалога между истцом и ответчиком. Истец: Требую, чтобы ты сказал, на каком основании ты виндицируешь? Именно судья и выносил решение о том, кому – истцу или ответчику – принадлежит право на спорную вещь. Разбирательство дела у судьи (in judicium) уже не было связано с соблюдением каких-либо формальностей; стороны высказывались перед судьей в любых избранных ими выражениях. Ответчик: Таково мое право, поэтому и налагаю виндикту. Истец: Так как ты неправомерно виндицировал, требую, чтобы ты внес 500 ассов в залог. <CLOSETEST2< FONT>Итак, легисакционный процесс слагался из двух стадий: производство у претора (in jure) и производство у <OPENTEST2< FONT>суд (in judicium), причем если первая стадия была до крайности формализована, то во второй стадии участники спора действовали так, как они считали нужным, сообразуясь, разумеется, с указаниями судьи. Ответчик: А я от тебя [требую того же]. <QUEST1< FONT>Согласно законам XII таблиц, размер залога зависел от стоимости вещи, о которой шел спор, и составлял 50 ассов, если цена вещи не достигала 1000 ассов, и 500 ассов при более высокой цене.(Памятники римского права. Законы ХII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. C. 5) Смысл первой стадии состоит в том, что, сумев облечь свою претензию в установленную законом форму, истец, таким образом, демонстрирует, что он не просто заявляет о нарушении ответчиком его интересов, но что речь идет о нарушении интересов законных, то есть охраняемых действующим правом, что на случай вторжения в чужую имущественную сферу, подобного тому, которое, по словам истца, осуществил ответчик, закон предусматривает возможность исковой защиты. Впрочем, фактическое внесение закладываемых сумм было характерно для легисакционного процесса лишь «на первых порах». В дальнейшем стороны просто обменивались соответствующими заявлениями, а к уплате залога присуждалась та из них, против которой было вынесено решение. Залоговая сумма причиталась, однако, не выигравшей стороне, а вначале – жрецам (ad pontem), в последующем – государственной казне (aerarium). Выслушав стороны, претор определял, у кого из них будет храниться предмет спора до тех пор, пока дело не будет разрешено. Истец (ответчик), получивший вверенную ему вещь, обязан был дать обещание немедленно вручить ее другой стороне в случае вынесения решения в ее пользу, причем такое обещание должно было быть подкреплено поручительством специально приглашенных для этой цели лиц. Затем истец и ответчик просили присутствовавших при только что состоявшейся церемонии свидетелей: «Будьте свидетелями [всего здесь происшедшего]!» <QUEST3< FONT>Акт litiscontestatio (<OPENTEST3< FONT>«литисконтестация» - засвидетельствование спора) имел важное юридическое значение, поскольку исключал возможность повторного предъявления того же иска в будущем. Данный акт знаменовал собой финальное действие, которым завершалось производство перед претором. <OPENTEST1< FONT>Эта стадия процесса была известна под названием in jure. Нельзя не заметить, что роль претора здесь была чисто-пассивной: он лишь заслушивал истца и ответчика и следил за соблюдением каждым из них подлежавших произнесению фраз. Разрешение дела по существу в функции претора не входило. Его роль заканчивалась тем, что после litiscontestatio претор утверждал согласованную сторонами кандидатуру судьи (judex), в качестве которого мог быть избран любой римский гражданин. Таким образом, judex был не должностным лицом публичной власти, а арбитром, иными словами, не государственным, а третейским судьей. Во второй же стадии надо доказать, что нарушение ответчиком права истца на самом деле имело место, то есть, что ответчик действительно совершил те действия, о которых заявляет истец (например, что ответчик неправомерно завладел и удерживает без всяких к тому правовых оснований чужую вещь). 2. Следующая разновидность легисакционного процесса называлась legis actio per manus injectionem (легисакционный процесс посредством наложения руки) и подлежала применению к искам, направленным на удовлетворение некоторых требований обязательственно-правового характера. Явившись вместе с должником к претору, кредитор заявлял: «Поскольку ты мне должен 10 000 сестерциев, так как [ты] не уплатил, я на тебя налагаю руку», и с этими словами касался должника рукой. Предотвратить дальнейшее нежелательное развитие событий должник мог только одним путем: рассчитавшись с кредитором тут же, на месте, в присутствии претора. Однако будь у должника такая возможность, он, очевидно, погасил бы долг, не дожидаясь «привода» к претору. Если же дело дошло до этой формальной процедуры, значит, денег у должника нет. Должник был не вправе самостоятельно освободиться от руки кредитора. <OPENTEST4< FONT>Это вместо него мог сделать vindex (заступник), который в буквальном смысле слова замещал собой должника в его обязательстве перед кредитором, и если требование последнего подтверждалось решением суда, обязан был выплатить сумму долга in duplum (в двойном размере). Ясно, что с учетом изложенных условий желающих «заступиться» за должника находилось немного, а при их отсутствии кредитору предоставлялось право увести должника и разместить его у себя, заковав в цепи. (Памятники римского права». Законы ХП таблиц Институции Гая. Дитесты Юстиниана. М., 1997. C. 6.) В таком положении должник находился в течение 60 дней с тем, что три раза кредитор был обязан выводить должника на рыночную площадь Рима и провозглашать размер задолженности на тот случай, если кто-либо захочет выплатить ее и тем купить должнику свободу. необходимости для сторон давать обещания об установлении суммы залога (которая в случае проигрыша подлежала уплате в казну). 4. Если должнику «не повезло», он попадал под абсолютную власть кредитора, который мог сделать с должником все, что угодно, вплоть до его продажи в рабство за границу (буквально: trans Tiberim – за пограничную реку Тибр) или даже лишения жизни. Это и понятно: продажа должников в рабство на территории Римского государства повлекла бы «наводнение» страны людьми, недовольными утратой свободы, которой они ранее обладали, что могло создать угрозу для безопасности государства. Законы XII таблиц устанавливали специальные правила на случай, когда у должника было несколько кредиторов. Им дозволялось расчленить должника на части пропорционально суммам долга, причитавшимся каждому из них. При этом законы учитывали, что определение размера частей тела должника, предназначенных отдельным кредиторам, производилось «на глазок» и могло быть ошибочным. В предвидении подобной ситуации законы предусматривали, что если кредитор отрубит больше или меньше, то такая оплошность ему прощается. Изложенные правила свидетельствуют о том, что в архаический период истории римского права, когда правовое регулирование гражданского оборота находилось в стадии зарождения, связь между участниками обязательства носила строго личный характер, и должник отвечал за погашение долга в буквальном смысле слова своей головой. Со временем, однако, кредиторам было запрещено убивать неоплатных должников, затем была отменена продажа должников в рабство, а в дальнейшем «центр тяжести» в обязательственных правоотношениях был вообще перенесен с личности должника на его имущество, но это произошло уже на более поздних этапах исторического развития Древнего Рима. 3. Легисакционный процесс существовал также в форме legis actio per judicis postulationem (легисакционный процесс посредство просьбы о назначении судьи). Сколько-нибудь подробное описание этой формы процесса не сохранилось. По-видимому, высказав (в установленных формализованных выражениях) претензии друг другу на стадии in jure, стороны (вместо обмена взаимными требованиями о внесении залога) ходатайствовали перед претором о назначении судьи. По свидетельству римских источников, текст ходатайства заключался в следующей фразе: «Прошу тебя, претор, дать судью-арбитра». После этого совершалось засвидетельствование спора (litiscontestatio), и стадия in jure считалась законченной, а спор между истцом и ответчиком разрешался назначенным претором судьей на стадии in judicium. Определенная информация о сфере применения данного способа процесса отсутствует. Не исключено, что он появился не сразу, а сформировался в последующем, привнеся некоторое упрощение в виде отпадения Была, кроме того, форма легисакционного процесса под названием legis actio per condictionem (легисакционный процесс посредством уведомления). Об этой форме также мало что известно. Первоначально она, скорее всего, использовалась при взыскании денежного долга и состояла в том, что на стадии in jure истец в присутствии претора говорил ответчику: «Я утверждаю, что ты мне должен дать 100 [сестерциев]». На это ответчик возражал: «Я отрицаю, что я тебе должен дать 100 [сестерциев]». После этого истец уведомлял ответчика о необходимости явки по истечении 30 дней для того, чтобы при посредстве претора избрать судью. Стадия in jure завершалась, как обычно, актом засвидетельствования спора (литисконтестацией), а через 30 дней стороны встречаются и назначают судью, который и рассматривает дело на стадии in judicium. В дальнейшем эта – значительно более простая по сравнению с legis actio per sacramentum – форма процесса была распространена и на споры о вещах. 5. Особняком стоит еще один вариант легисакционного процесса – legis actio per pignoris capionem (или, сокращенно, pignoris capio) - (легисакционный процесс посредством захвата залога [в обеспечение исполнения долга]). Сфера применения данного варианта была весьма узкой и ограничивалась отдельными специфическими ситуациями, когда требования возникали из публично-правовых или религиозных отношений. К этому варианту дозволялось прибегать, в частности, воинам при истребовании причитающегося им жалования от государственных казначеев (tribunus aerarius); в случае продажи животного для целей жертвоприношения продавец мог воспользоваться данным вариантом при истребовании от покупателя неуплаченной цены. Самый этот вариант легисакционного процесса был сравнительно прост и заключался в захвате истцом вещи, принадлежащей ответчику, не погасившему долг, причем захват должен был предваряться заявлением истца, состоящим из определенных торжественных слов. Присутствие при таком захвате претора и даже самого должника было необязательно. Особенности изложенной формы легисакционного процесса по сравнению с другими выражаются в том, что, во-первых, она исчерпывается одной (хотя и формализованной известным образом) стадией, тогда как во всех остальных формах процесса этих стадий две. Во-вторых, на упомянутой единственной стадии нет ни претора, ни судьи, а при таких обстоятельствах самая возможность рассматривать данную процедуру в качестве формы судопроизводства оказывается под вопросом. Выражаясь языком современных понятий, содержащихся в действующем Гражданском кодексе РФ, есть основания квалифицировать описанный ритуал как своеобразную разновидность самозащиты права (ст. 14). Изложенное позволяет сделать следующие выводы. 1. 2. 3. Для легисакционного процесса как древнейшей формы гражданского судопроизводства была характерна пассивная позиция государства (в лице претора), которое не рассматривало дело по существу. Разрешение спора между истцом и ответчиком осуществлялось, как было отмечено выше, не государственным, а третейским судьей. <CLOSETEST4< FONT>Хотя все формы легисакционного процесса (за исключением pignoris capio) слагались из двух стадий (in jure - у претора и in judicium – у судьи) обе они протекали в рамках одной инстанции, поскольку вынесенное судьей решение не подлежало обжалованию. <CLOSETEST3< FONT>Истец и ответчик были обязаны участвовать в процессе лично. Институт процессуального представительства в эпоху легисакционного процесса не существовал. Со временем ситуация в трех упомянутых аспектах существенно изменилась. Но все это – и выполнение судебных функций непосредственно публичной властью, и право проигравшей стороны на обжалование решения суда в вышестоящие инстанции, и возможность для истца и ответчика пользоваться услугами процессуальных представителей – появилось позднее. § 2. Формулярный процесс Легисакционный процесс, уходивший своими корнями в глубь веков, с течением времени оказывался все менее способным удовлетворять меняющимся условиям экономического оборота. Прежде всего, этот процесс был до крайности казуистичен. Однако древние правовые нормы, рассчитанные на какие-либо определенные случаи и на момент своего появления, очевидно, вполне эффективные, постепенно перестали соответствовать новой хозяйственной ситуации, оборачиваясь подчас курьезными последствиями. Например, по законам ХII таблиц за действия, которые сейчас именуются побоями (в Древнем Риме такие действия охватывались понятием injuria – обида), полагался штраф в размере 25 ассов. (Таблица VIII, ст. 41 в кн.: Памятники римского права, Законы ХП таблиц. Институции Гая. Дитесты Юстиниана. М., 1997, с. 11). Между тем, по мере прогрессирующего социального расслоения римского общества, что усугублялось инфляцией, эта сумма для богатых римлян стала смехотворно малой. История донесла до нас память о некоем Вератии, развлекавшемся тем, что, прогуливаясь по улицам Рима, он раздавал пощечины каждому встречному. Вератия сопровождал раб с мешком денег, немедленно выплачивавший потерпевшему 25 ассов. (Дождев Д. В. Римское частное право. М., 1996, С. 180). Строгость законов ХII таблиц, не допускавших ни малейшего отклонения от предусмотренных ими предписаний, исключала возможность в судебном порядке увеличить сумму штрафа. Именно на это Вератий, судя по всему, и рассчитывал. Впрочем, и самые разновидности легисакционного процесса не оставались абсолютно неизменными на всем протяжении их существования и по мере развития римского общества известным образом эволюционировали в сторону некоторого смягчения формализма. Взять, в частности, такой вариант легисакционного процесса, как legis actio per manus injectionem. В предыдущем изложении отмечалось, что должник был не вправе сам освободиться от наложенной на него руки кредитора. Это было дозволено только другому лицу, vindex’y, отвечавшему вдвойне (in duplum) в случае проигрыша дела. Данное правило, действовавшее в течение нескольких столетий, было затем несколько модифицировано в том смысле, что должник получил разрешение снять с себя руку кредитора собственной рукой, правда, под угрозой двойной ответственности, если суд удовлетворит иск кредитора. Таким образом, риск платежа в двойном размере, ранее возлагавшийся на vindex’a, теперь переместился на должника, который, во всяком случае, мог уже обойтись без vindex’a. Еще дальше пошел в этом направлении Закон Петелия (lex Poetelia - 326 г. до н.э.), отменивший продажу должников в рабство. (Покровский И. А. История римского права. М., 2004. С. 173). Все более востребованным оказался вид легисационного процесса, известный под названием legis actio per condictionem и значительно более простой по сравнению с legis actio per sacramentum, ибо он по существу в значительной мере напоминал пари. Этот вариант благодаря своей относительной простоте мог (и в дальнейшем по мере необходимости стал) использоваться как способ разрешения самых различных имущественных споров: достаточно было облечь спор в форму пари, когда кредитор заявлял должнику: «Ты должен мне такую-то сумму», а должник, в свою очередь возражал: «Я тебе ничего не должен», причем каждый из них указывал сумму, которую он обязывался уплатить другой стороне в виде штрафа, если суд вынесет решение в ее пользу. Небезынтересно отметить, что преобразование одного обязательства в другое с целью упрощения взаимоотношений сторон известно и современному гражданскому праву. Согласно п. 1 ст. 818 ГК РФ «по соглашению сторон долг, возникший из купли-продажи, аренды имущества или иного основания, может быть заменен заемным обязательством». Заявление кредитора называлось sponsio, ответ должника – restipulatio, a форма процесса в виде спора о выплате штрафа получила наименование процесса per sponsiones, осуществлявшегося по правилам legis actio per condictionem. Однако, во-первых, такое преобразование спора в форму пари зависело от согласия обеих сторон. Во-вторых, legis actio per condictionem (как и другие формы легисакционного процесса) предполагал точное произнесение соответствующих формул. (Покровский И. А. История римского права. М., 2004. С. 174). Вот почему процесс per sponsiones был лишь отчасти способен отражать новеллы хозяйственной жизни, в ходе которой возникали обязательства, практически несовместимые с правилами древних законов, не говоря уже о том, что защита права в любой разновидности легисакционного процесса существенно затруднялась необходимостью соблюдения требований обрядового характера. В итоге на смену легисакционному процессу пришел формулярный процесс. <QUEST4< FONT>Его суть состояла в том, что претор, заслушав истца и ответчика на стадии in jure, составлял адресованную судье и обязательную для него письменную инструкцию, в которой, выражаясь современным языком, излагалась юридическая квалификация спорных правоотношений сторон, и содержалось указание судье так или иначе разрешить спор на стадии in judicium, в зависимости от того, подтвердятся или нет заявления истца. <OPENTEST5< FONT>Упомянутая инструкция называлась formula, откуда и самый процесс получил наименование формулярного. <CLOSETEST5< FONT>Формулярный процесс унаследовал от легисакционного процесса двухстадийность: в обоих процессах рассмотрение дела начиналось у претора (in jure) и завершалось у судьи (in judicium), причем в формулярном процессе (как и в легисакционном) судья назначался из числа римских граждан, иными словами, был третейским судьей, а не должностным лицом публичной власти. <CLOSETEST8< FONT>Кроме того, решение, вынесенное как в легисакционном, так и в формулярном процессе, не подлежало обжалованию. В обоих процессах, далее, присутствовали формулы. Однако в легисакционном процессе речь шла о формулах, предусмотренных законом, подлежавших пунктуальному воспроизведению сторонами (перед претором), и горе той из них, кто допустит хотя бы малейшую ошибку. Между тем в формулярном процессе на обеих его стадиях (как в in jure, так и в in judicium) стороны уже не были связаны необходимостью соблюдения какого-либо заранее установленного ритуала и могли излагать свои требования и возражения так, как считали нужным. <CLOSETEST6< FONT>Что же касается формулы, то ее составление относилось к компетенции претора. <QUEST5< FONT>Юридическое значение формулы заключалось в том, что она давала характеристику возникших между сторонами правоотношений и в значительной мере предопределяла судебное решение.В связи с этим формула заслуживает специального рассмотрения. Она слагалась из нескольких составных частей, причем некоторые из них присутствовали в любой формуле, поскольку обойтись без них при ее составлении было вообще невозможно, тогда как другие уже не были столь обязательными и использовались претором для того, чтобы отразить особенности данного конкретного спора, представленного на его рассмотрение. <CLOSETEST13< FONT>Непременных элементов формулы было три: 1. 2. 3. <OPENTEST6< FONT>nominatio (номинация, т. е. назначение судьи); <OPENTEST7< FONT>intentio (интенция – изложение сущности спора между истцом и ответчиком); <OPENTEST8< FONT>condemnatio (кондемнация – поручение судье удовлетворить или отклонить иск в зависимости от того, удастся ли истцу доказать свои требования, обозначенные в интенции). Формула в ее простейшем варианте выглядит следующим образом: «Да будет судьей Октавий. Если окажется, что человек [раб] Cтих по квиритскому праву принадлежит Авлу Агерию, то ты, судья, Нумерия Негидия в пользу Авла Агерия присуди, если не окажется, оправдай. (Покровский И. А. История римского права. М., 2004. С. 177). Номинация здесь воплощена в первом предложении: “Да будет судьей Октавий!». В данном случае спор идет о том, принадлежит ли раб Стих на праве квиритской собственности Авлу Агерию. Соответственно интенция выражается в словах: «раб Стих по квиритскому праву принадлежит Авлу Агерию». Завершает формулу кондемнация: “ты, судья, Нумери Негидия в пользу Авла Агерия присуди, если не окажется, оправдай». Такова типичная структура формулы. Однако в некоторых ситуациях претор при составлении формулы мог посчитать целесообразным не только изложить (в интенции) суть спора, но и предпослать интенции указание на действия или события, послужившие основанием для заявленного истцом требования. В этих целях перед интенцией помещалась специальная оговорка, именуемая demonstratio (демонстрация). Например: «Если Авл Агерий вел дела Нумерия Негидия и при этом…» - далее следуют интенция и кондемнация. Иногда претор прибегал к включению в формулу условия под названием exceptio (эксцепция). Претор поступал таким образом в случаях, когда ответчик, признавая наличие у истца действительного требования, возражает против иска со ссылкой на обстоятельства, позволяющие ответчику воздержаться от немедленного удовлетворения предъявленной к нему претензии (например, на достигнутое с истцом соглашение об отсрочке возврата долга). Эксцепция предотвращала вынесение судьей решения в пользу истца, если факты, указанные ответчиком, имели место. <CLOSETEST12< FONT>Если же ответчик оспаривал иск, заявляя, что требование, на исполнении которого настаивает истец, вообще неосновательно, в эксцепции не было необходимости, поскольку в случае установления правоты ответчика судья обязан был отказать в иске в силу содержащегося в кондемнации указания: “si non paret, absolve” (если не окажется, оправдай). В формуле могли быть и некоторые другие оговорки, но останавливаться на них нет особой необходимости. (Подробнее см.: И. А. Покровский. История римского права. М., 2004. C. 178, 181). Важно подчеркнуть, что составленная претором формула была обязательна для судьи, которому предстояло разрешить спор между сторонами на стадии in judicium, а в связи с этим существенное значение приобретал вопрос о правовых последствиях ошибки, допущенной в формуле. Они зависели от характера ошибки. Допустим, что сумма иска составляла 200 ассов, тогда как в действительности сумма долга была 150 ассов, поскольку 50 ассов были уже возвращены ответчиком истцу и долг был, таким образом, частично погашен, но это обстоятельство ускользнуло из памяти кредитора и он предъявил к должнику иск на 200 ассов; данная цифра фигурирует и в формуле. Такая ошибка называлась pluspetitio. Судья, убедившись на стадии in judicium, что требование истца на сумму 200 ассов не соответствует действительности, поскольку долга на указанную сумму нет, вынужден будет отклонить исковое требование. Более того, истец уже не сможет предъявить новый иск на меньшую сумму, ибо в Древнем Риме издавна сложилось правило: “ne bis de eadem re sit actio” (не должно быть двух исков по одному и тому же делу). Теперь представим себе, что сумма долга превышает сумму заявленного истцом требования (долг составляет 200 ассов, а истец требует с ответчика 150 ассов, и в формуле указана именно последняя цифра). Подобную ситуацию было принято именовать minuspetitio. Римляне исходили из того, что сумма в 200 ассов содержит в себе и сумму в 150 ассов. Судья, будучи связан формулой, мог удовлетворить иск только на сумму в 150 ассов, даже если он и установил на стадии in judicium, что долг на самом деле больше. Что же касается истца, то его положение оказывалось в данном случае более благоприятным, нежели в предыдущем: ему дозволялось предъявить новый иск для взыскания оставшейся суммы долга, но это было возможно лишь после того, как претор, выдавший формулу на меньшую сумму, покидал свой пост и на его место приходил другой претор. Изложенное показывает, что формулярный процесс вовсе не был лишен элементов формализма, хотя последний уже не имел того довлеющего значения, которое отличало легисакционный процесс. Ослабление формализма было обусловлено возросшей и теперь уже более активной ролью претора в гражданском судопроизводстве. <QUEST6< FONT>Усиление роли претора выражалось, в частности, в том, что выданная им формула была обязательна для судьи и по существу предопределяла решение по делу. Более того, судья мог приступить к рассмотрению спора не иначе, как получив составленную претором формулу. И если претор, выслушав требование истца, находил, что оно, невзирая на соответствие квиритскому (цивильному) праву, несовместимо с добрыми нравами и деловой порядочностью, он мог воздержаться от написания формулы, лишив тем самым истца возможности получить защиту своего требования в судебном порядке. С другой стороны, претор, убедившись в справедливости заявленного истцом требования, пусть и не подтвержденного строгими нормами цивильного права, мог, тем не менее, выдать формулу с указанием судье рассмотреть спор, руководствуясь добрыми нравами и деловой порядочностью, и удовлетворить иск, если требование истца соответствует этим критериям. В формулярном процессе были несколько модифицированы и правила относительно личного участия сторон в деле. Их обязанность явки к претору (in jure), а затем к судье (in judicium) продолжает существовать, причем вызов ответчика в суд остается частным делом истца. Однако, в отличие от легисакционного процесса, истец теперь уже не может прибегнуть к насилию. Ответчик, не подчинившийся требованию истца прибыть к претору или к судье, рисковал в случае проигрыша дела уплатой двойной суммы долга. <CLOSETEST7< FONT>Привнесенные формулярным процессом изменения коснулись и процессуального представительства, которое в легисакционном процессе вообще исключалось. Формулярный процесс допускал ведение сторонами дела в суде через представителей. Как явствует из высказываний известных римских юристов (в частности, Гая), принято было разграничивать две категории представителей: cognitor (когнитор) и procurator (прокуратор). <OPENTEST9< FONT>Возложение представительских функций на когнитора сопровождалось определенными формальностями: 1. 2. 3. 4. когнитор должен был быть назначен истцом в присутствии ответчика (или, наоборот, ответчиком в присутствии истца); Присутствие при этом когнитора было необязательно, но отсутствующий приобретает статус когнитора с момента, когда ему станет известно о своем назначении и разумеется, при условии, если он это назначение примет (см.: Гай, Институции, книга 4, п. 83 (в кн.: Памятники римского права. Законы ХП таблиц. Институции Гая. Дитесты Юстиниана. М., 1997. C. 136). сторона спора назначала когнитора произнесением специальных фраз; Например: “так как я хочу судиться с тобой, я предоставляю тебе Тиция как когнитора» когнитор вступал в процесс на место доверителя, которому в дальнейшем не дозволялось обратиться с тем же исковым требованием вторично; при ведении дела через когнитора претор в интенции указывал имя доверителя, а в кондемнации предписывал судье в случае удовлетворения иска обязать ответчика передать спорную вещь (или уплатить денежную сумму) когнитору, который затем вручает ее доверителю уже после завершения судебного процесса. В этом случае формула выглядела следующим образом: “Если окажется, что Нумерий Негидий должен Публию Мевию 10 тысяч сестерциев, то ты, судья, Нумерия Негидия на 10 тысяч сестерциев в пользу Люция Тиция присуди, если не окажется, оправдай». (См. подробнее: Д. В.Дождев. Римское частное право. М., 1996. С. 200-201). <OPENTEST10< FONT>Что касается прокуратора, то для его назначения каких-либо особых формальностей не требовалось; достаточно было простого (хотя бы и устного) поручения. Сообщать о назначении прокуратора другой стороне спора было также необязательно. По свидетельству Гая, факт ведения дела через прокуратора подчас обнаруживался только на стадии in judicium (при рассмотрении дела судьей). (См.: Гай. Институции, книга 4, п. 84 (в кн.: Памятники римского права. Законы ХII Таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М.,1997. С. 136). Иногда прокуратор предъявлял иск в защиту интересов другого лица без его поручения, если это лицо ввиду отсутствия не имело возможности самостоятельно позаботиться о защите своих прав. В таких случаях неизвестно, одобрит ли в последующем объявившийся гражданин (хозяин дела – dominus) совершенные хотя и в его интересах, но без его поручения действия прокуратора. При отсутствии одобрения dominus дозволялось предъявить к ответчику новый иск. Во избежание подобной ситуации претор в этих случаях требовал от прокуратора дать ответчику обещание о возмещении последнему убытков, обусловленных возможным повторным платежом. (См.: Римское частное право. Под ред. И. Б.Новицкого и И. С.Перетерского. М., 1994. C. 77) § 3. Особые средства преторской защиты <CLOSETEST9< FONT>В общей сложности до нас дошли сведения о четырех таких средствах. Уже в эпоху легисакционного процесса претор, убедившись в том, что требование, с просьбой о защите которого к нему обратился римский гражданин, хотя и не подтверждалась нормами цивильного права, но соответствовало добрым нравам и представлению о справедливости, мог обеспечить его выполнение, не прибегая к судебной процедуре, а используя меры своей публичной власти (imperium): он отдавал другому участнику спора приказ (о запрете насилия, о передаче вещи и т. д.), обязательный для исполнения. <OPENTEST11< FONT>Такой приказ именовался интердиктом (interdictum) - в буквальном переводе – запрещение. <QUEST7< FONT>Первоначально выдаче интердикта предшествовала осуществляемая претором проверка основательности поступившего к нему заявления, поэтому интердикт носил безусловный характер. Однако в дальнейшем претор, чтобы избавить себя от затрат времени и усилий, связанных с выяснением обстоятельств дела, начал выдавать условные интердикты, подлежавшие исполнению, если требование заявителя соответствует действительности. При неисполнении условного интердикта заявитель сообщал об этом претору, и последний приказывал сторонам спора заключить пари («если я поступил вопреки приказу претора, обещаю уплатить такую-то сумму»), в результате чего спор приобретал характер per sponsiones и передавался судье, разрешавшего спор по правилам legis actio per condictionem. Как уже отмечалось, процесс per sponsiones появился как определенная модификация legis actio per condictionem, направленная на его упрощение и позволявшая преобразовать в форму пари правоотношения, возникшие из различных оснований. Однако такое преобразование зависело от соглашения сторон спора. Между тем в данном случае спорящие стороны заключали пари не добровольно, а по распоряжению претора, иными словами, в принудительном порядке. В этом и состояла специфика процесса per sponsiones, проводимого во исполнение выданного претором условного интердикта. При этом сторона, против которой было вынесено решение, рисковала утратой взысканного с нее штрафа, соответственно процесс такого рода известен под наименованием процесс cum periculo (с риском). Стороны, впрочем, имели возможность предотвратить возникновение данного риска, если, получив условный интердикт, тут же заявляли претору ходатайство о назначении судьи. Последний, удостоверившись в обоснованности требования истца, обязывал ответчика исполнить требование, но никакого штрафа (тем более, что он не был обещан) уже не присуждалось. Это был процесс sine periculo (без риска). Встречались и ситуации, когда стороны перед претором предъявляли идентичные требования друг к другу. Имеются в виду, в частности, споры между соседями о том, кому из них принадлежит полоса земли вдоль общей границы их участков. В подобных случаях интердикт был адресован обеим сторонам и выражался в запрете применять насилие. Например: «запрещаю применять насилие с целью изменений существующего на данный момент владения» – (см. И. А. Покровский. История римского права, М., 1994. C. 197-198). Поскольку адресатами подобного интердикта оказывались оба заявителя, такой интердикт принято называть “двойным интердиктом”. Если же интердикт был обращен к одной стороне, он именовался «простой интердикт». (См.: Римское частное право. Под ред. И. Б. Новицкого и И.С.Перетерского, М., 1994. C. 78) <QUEST8< FONT>Интердикты с точки зрения их целей распределялись между тремя группами. Одни интердикты выражали запрет на совершение определенных действий (чаще всего речь шла о запрещении насилия – с формулировкой «запрещаю применять насилие»). Такие интердикты общим образом назывались «запретительными» (interdicta prohibitoria). В другую группу входили интердикты, направленные на восстановление ранее существовавшего состояния (например, на возвращение вещи). Эти интердикты именовались «возвратными» (interdicta restitutoria). Третья группа охватывала интердикты, обязывавшие предъявить что-либо или коголибо (в частности, документ, раба, члена семьи и т. д.). Подобные интердикты обозначались как «предъявительные» (interdicta exhibitoria). (См.: И. А. Покровский. История римского права. М., 2004, с. 198; Римское частное право. Под ред. И. Б. Новицкого и И.С.Перетерского, М., 1994. C. 78) Следует отметить, что понятие «интердикт» в смысле запрещения, строго говоря, относилось только к интердиктам первой группы. Исходящие от претора распоряжения о совершении тех или иных положительных действий назывались «декреты» (decreta), однако со временем понятие «интердикт» было распространено на приказы претора, относящиеся ко всем трем упомянутым разновидностям. Особые средства преторской защиты одними только интердиктами не исчерпывались. К ним относились и преторские стипуляции (stipulationes praetoria). Вообще стипуляция представляет собой устный договор, заключаемый в форме обмена вопросом и ответом, например: “Centum mihi dare spondes? – Spondeo” (обещаешь дать мне 100? – Обещаю). В принципе стипуляция, как и всякий договор, заключалась на основе добровольности. Однако в ряде случаев претор мог предписать стипуляцию своим приказом, и тогда ее совершение становилось обязательным для сторон. Именно такая вынужденная властью претора стипуляция и называлась преторской стипуляцией. Претор поступал таким образом, в частности, если римский гражданин обращался к нему с жалобой на соседа, беззаботно относящегося к своему дому, пришедшему в ветхое состояние и ввиду отсутствия необходимого ремонта (с которым сосед не спешит) угрожающему обвалом, а поскольку дом расположен неподалеку от границы с земельным участком заявителя, последний опасается, что обломки соседского дома могут упасть на его участок и повредить находящиеся там строения, деревья и т. д. В подобных случаях сосед по распоряжению претора и в его присутствии давал (в ответ на вопрос заявителя) обещание возместить убытки, если они возникнут у заявителя вследствие обрушения дома. Это и есть один из случаев преторской стипуляции. Еще одно особое средство преторской защиты называлось missio in possessionem (ввод во владение). Представим себе, что в изложенной выше ситуации сосед ответит отказом на приказ претора о совершении стипуляции в целях возмещения заявителю возможных убытков. Реакция претора могла выражаться в том, что он вводил заявителя во владение принадлежащим соседу «домом угрозы» с предоставлением заявителю права отремонтировать дом с последующим взысканием произведенных расходов с собственника. При отказе соседа от компенсации расходов на ремонт дома претор издавал новый приказ, в силу которого заявитель, отремонтировавший дом, становился его собственником. Последним особым средством преторской защиты была реституция - восстановление в первоначальное положение (restitutio in integrum). Если к претору обращался римский гражданин с заявлением о том, что он совершил какую-либо сделку (например, продал принадлежавшую ему вещь), будучи вынужден к этому насилием (или под влиянием обмана) со стороны контрагента, либо, вернувшись из дальних стран, куда он был направлен по делам государства, он обнаруживал, что его вещь находится во владении другого лица, причем срок достаточный для приобретения упомянутым лицом права собственности на вещь по давности владения (приобретательная давность - usucapio) уже истек, и заявитель просил претора оказать содействие в возвращении вещи, претор мог применить restitutio in integrum. Применение реституции было возможно и в том случае, если лицо, не достигшее 25 лет, по неопытности совершило сделку во вред себе. Но для применения этой меры требовалось одновременное наличие двух следующих условий. Во-первых, заявитель должен был доказать, что в результате упомянутых выше обстоятельств он понес существенные по размену убытки (поскольку, как говорили римляне, “minima non curat praetor” – пустяками претор не занимается). Во-вторых, причины, по которым заявитель не смог защитить свое право ранее, должны быть уважительными (justa causa). Как наличие (и существенность) убытков, так и уважительность причин оценивались претором, и если он приходил к выводу, что удовлетворение требования заявителя согласуется с добрыми нравами и принципом справедливости, он обеспечивал восстановление прежнего состояния, лишая своей властью юридических последствий тот юридический факт, который имел место. Такое обеспечение достигалось посредством интердикта, относящегося к interdicta restitutoria, или выдачей формулы, в которой отмененный факт (например, истечение срока давности) просто не учитывался, и с помощью которой потерпевший затем мог получить вещь обратно по решению судьи, вынесенному in judicium. Важно отметить, что restitutio in integrum применялос § 4. Экстраординарный процесс Развитие древнеримского государства происходило под знаком тенденции к постепенному (и притом все более заметному) усилению публичной власти, достигшему своего апогея в эпоху империи. Применительно к процедуре рассмотрения гражданско-правовых споров проявление упомянутой тенденции выразилось в том, что на смену формулярному процессу пришел экстраординарный процесс (cognitio extraordinaria). Его зарождение относится к гораздо более раннему периоду истории Древнего Рима, ибо уже во времена легисакционного процесса претор располагал возможностью удовлетворить требование заявителя (пусть и не основанное на нормах цивильного права, но заслуживавшее поддержки по соображениям справедливости) внесудебным путем, с использованием находившихся в распоряжении претора административных мер. Таким образом, на протяжении нескольких веков разрешение частных споров государственными должностными лицами в административном порядке сосуществовало с обычным (вначале легисакционным, позднее – формулярным) судопроизводством в качестве чрезвычайной, экстраординарной процедуры, рассчитанной на ситуации, когда эффективная защита интересов заявителя не могла быть достигнута в рамках обычного (ординарного) судебного процесса. Отсюда и название: экстраординарный процесс. Вместе с тем в императорский период расширение властных полномочий государственных чиновников привело к сосредоточению в их руках и тех функций, которые традиционно относились к сфере судебной деятельности. Публичные должностные лица стали рассматривать гражданско-правовые споры по существу, прибегая к назначению судей лишь в виде исключения. После издания Диоклетианом в 294 г. указа, возложившего обязанности по разрешению споров частного характера на правителей провинций, формулярный процесс был упразднен окончательно, и cognitio extraordinaria сделалось единственной формой гражданского процесса. (См.: И. А. Покровский. История римского права. М., 2004. C. 248). Переход к экстраординарному процессу наглядным образом демонстрирует возрастающую роль носителей административной власти в юрисдикционной сфере. Если в легисакционном процессе государственный чиновник (в лице претора) выполнял сугубо формальные функции по контролю за соблюдением сторонами предусмотренных законом обрядов и назначал третейского судью (опять-таки, как правило, по согласованию со сторонами), то в формулярном процессе он уже не только назначал судью, но и давал последнему обязательные указания о том, как именно следует разрешить спор, а в экстраординарном процессе он уже рассматривал дело от начала до конца, полностью заменяя собой судью. Таким образом, в постклассическом римском праве судьями по гражданско-правовым спорам уже являются государственные чиновники, наделенные юрисдикцией в сфере частного права. Поскольку дело в экстраординарном процессе рассматривается административным должностным лицом без участия специально назначенного для данного процесса (т. е. присяжного) судьи (возможные исключения лишь подтверждали противоположный характер общего правила), этот процесс укладывается вместо двух в одну стадию и, соответственно, деления на in jure и in judicium не знает. <QUEST9< FONT>Судебные функции в экстраординарном процессе осуществляют государственные чиновники, в частности, муниципальные магистраты, правители провинций и др. Иногда рассмотрением гражданско-правовых споров занимался и сам император, если дело почему-либо привлекало его внимание или если его просили об этом спорящие стороны, и он считал возможным пойти им навстречу. (См.: И. А. Покровский. История римского права. М., 2004, с. 247). Экстраординарный процесс привнес существенные изменения и в регулирование целого ряда других вопросов, связанных с отправлением правосудия. 1. Укажите понятие римского гражданского процесса, из-за существования которого действия обеих сторон следует считать ошибочными. 2. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. Вызов ответчика для рассмотрения дела (возлагавшийся в легисакционном и формулярном процессе на истца) теперь производится от имени государственной власти. Заявление истца фиксируется магистратом в специальном протоколе, после чего магистрат направлял ответчику предписание о явке в установленный день. При троекратной неявке ответчика магистрат мог рассмотреть дело заочно. (См.: Д. В. Дождев. Римское частное право. М., 1996. C. 222). Процедура разбирательства дела протоколируется и происходит уже не публично (в легисакционном и формулярном процессе ход дела мог наблюдать каждый желающий), а в закрытом помещении, где, помимо участников спора и свидетелей, могли присутствовать лишь особо приглашенные лица. <QUEST10< FONT>Решение по делу можно было обжаловать в апелляционном порядке вышестоящему чиновнику вплоть до императора, причем подача апелляционной жалобы была осуществима с разрешения магистрата, рассмотревшего дело. (См.: Дождев Д. В. Римское частное право. М., 1996. C. 222). Следует отметить, что такая система, впервые возникнув в Древнем Риме, сохранилась в некоторых государствах до настоящего времени. Например, в Германии и в Англии обжалование судебного акта допустимо лишь с разрешения суда, рассмотревшего дело по первой инстанции. <CLOSETEST11< FONT>Разрешение спора, ранее бесплатное, теперь предполагало внесение сторонами специальных пошлин, подлежавших уплате также в случаях апелляционного обжалования решения. Эти пошлины служили дополнительным источником пополнения государственной казны. Какова была сумма залога в legis actio per sacramentum? Каким образом должник мог освободиться от руки кредитора в legis actio per manus injectionem? В чем состояло юридическое значение акта litiscontestatio? В чем состояла суть формулярного процесса? В чем состояло юридическое значение формулы? В чем выражалось усиление роли претора в формулярном процессе? В чем разница между условными и безусловными интердиктами? Какие разновидности интердиктов были известны в Древнем Риме? Кто осуществлял судебные функции в экстраординарном процессе? 14. В каком порядке можно было обжаловать решение, вынесенное в экстраординарном процессе? Задачи: В диалоге Цицерона «Об ораторе» описывается случай, когда в первой стадии формулярного процесса (in jure) представитель истца упорно добивался разрешения на завышенную сумму иска, а представитель ответчика не менее упорно добивался снижения искового требования. В формулярном процессе на стадии in jure Авл Агерий требовал от Нумерия Негидия возврата долга в 100 сестерциев. Нумерий Негидий, со своей стороны, утверждал, что этот долг был ему прощен. Какое условие претор должен был включить в формулу в данной ситуации? 3. Люций обратился к претору с жалобой на то, что установленный его соседом Тицием забор на границе их участков пришел в ветхое состояние и вот-вот обрушится на участок Люция, в результате чего может быть поврежден посаженный Люцием вдоль границы участка виноградник. Какое средство преторской защиты может быть применено в данном случае 4. В легисакционном процессе Авл Агерий предъявил к Нумерию Негидию иск об истребовании повозки, которой, по мнению Авла Агерия, Нумерий Негидий завладел незаконно. Между тем Нумерий Негидий убежден, что повозка на самом деле принадлежит ему, будучи подарена Авлом Агерием. Что должен совершить Нумерий Негидий на стадии in jure? 5. Император назначил Луция правителем одной из заморских провинций, где Луций находился в течение 10 лет. Вернувшись в Рим, Луций убедился в том, что его земельным участком уже многие годы владеет Тиций, считающий этот участок своим. Луций обратился к претору с просьбой о помощи. Каким административным средством претор мог воспользоваться в изложенной ситуации? 6. Истец предъявил иск ввиду порубки соседом ветвей на его участке, ссылаясь в обоснование своего иска на закон о порубке деревьев, и проиграл процесс. Назовите ту форму римского гражданского процесса, в которой такой исход дела был неизбежен. Тема 3. Право лиц в римском праве Часть 1. Понятие лица <QUEST10< FONT>В современной терминологии урегулированное правом общественное отношение именуется правоотношением. Соответственно, общественные отношения, регулируемые нормами гражданского права, именуются гражданскими правоотношениями. Участники таких отношений именуются лицами. Понятие лица появилось в римском частном праве. <OPENTEST1< FONT>Для обозначения этого понятия использовался термин persona. В неюридическом языке этим словом называлась маска, которую надевали актеры во время театральных представлений. Такое словоупотребление не случайно. Для того, чтобы быть лицом, то есть носителем прав и обязанностей, необходимо быть способным к тому, чтобы выступать в этой роли. Такая способность быть носителем прав и обязанностей в современной юриспруденции обозначается понятием правоспособность. <OPENTEST3< FONT>В римском праве правоспособность обозначалась термином caput. По римскому праву правоспособность не признавалась неотъемлемым качеством каждого человека от рождения. Наоборот, римские юристы исходили из того, что тот правовой порядок, под действием которого живет данный человек, может наделить его правоспособностью, признать за ним качество лица, либо наоборот отказать ему в этом. В рамках такого рода представлений естественно было рассматривать лицо как некую маску (persona). Лишь получив возможность надеть ее, человек может включиться в гражданский оборот, то есть стать участником регулируемых гражданским правом отношений, приобрести гарантируемые им права и обязанности. Такой подход позволял лишить качества лица отдельные категории людей, низведя их до уровня вещей, то есть объектов прав, а не субъектов – носителей прав. В то же время воззрение на правоспособность как на качество, даруемое правопорядком, а не присущее человеку от рождения, позволяло предоставлять представителям некоторых социальных групп лишь ограниченную правоспособность. Таким образом, по римскому праву правоспособностью обладали далеко не все люди, а многие из тех людей, которые признавались лицами, тем не менее обладали лишь ограниченной правоспособностью. Однако, как писали римские юристы, “все право создано для людей”, то есть жизнь общества как явления физического мира все же не чужда правовым категориям. По этой причине в отношении человека, признанного лицом по римскому праву, можно применять современное понятие “физическое лицо”. С другой стороны, восприятие правоспособности как внешнего по отношению к человеку качества, даруемого ему правопорядком, привело к тому, что в ряде случаев римское право допустило признание лицом не только отдельных людей, но даже их объединений как единой личности. Более того, в ряде случаев лицами признавались совокупности вещей, не имеющие “человеческого субстрата”, то есть не одушевленные ни индивидуальной, ни коллективной волей. В таких случаях под маской лица выступал имущественный комплекс. Такая искусственная, абстрактная личность, не являющаяся человеком, но тем не менее признанная лицом, то есть таким же субъектом права как и отдельный человек, в современном праве получила название “юридическое лицо”. Фиктивное признание лицом того, что не является человеком, стало возможным, поскольку для того, <QUEST1< FONT>чтобы быть истинным субъектом гражданских правоотношений, надо обладать не только способностью быть носителем прав (правоспособностью), но и способностью их осуществлять (дееспособностью). Дееспособность можно определить как способность лица порождать своими действиями юридические последствия. Лишь соединение в одном лице правоспособности и дееспособности дает ему полноценную правосубъектность, то есть качество субъекта прав и обязанностей. Если такая способность отсутствует, и за действиями данного лица никаких юридических последствий не признается, то ему необходим заместитель – другое лицо, которое осуществляло бы за него его права и обязанности. Правовой порядок допускает ситуацию несовпадения правоспособности и дееспособности прежде всего ввиду того, что в силу возраста или болезни человек объективно может временно не иметь возможности осуществлять свои права. В то же время признать его утратившим принадлежащие ему права по этой причине было бы нелепо. Так, младенец, оставшийся сиротой, еще не способен к самостоятельному формированию и проявлению воли по распоряжению своим имуществом. Он не способен даже к осознанию факта принадлежности ему каких-то прав. Однако, на этом основании отказать ему в статусе лица – субъекта права означало бы лишить его перешедшего к нему по наследству от родителей имущества, что было бы несправедливо. По этой причине правопорядок признает его лицом, однако отказывает в признании за ним дееспособности на время малолетства. В этот период его права за него осуществляет другое лицо – его представитель, назначенный для этой цели согласно правилам, установленным данной правовой системой. Такой же была логика римских юристов, когда им приходилось объяснять предписания римского права, наделяющие качеством субъекта прав то, что не является человеком (“юридическое лицо”). В таких случаях они указывали, что это нечто “действует вместо лица” (vice personae fungitur), а поскольку сама такая абстрактная личность, не будучи реально существующим человеком, не может к чемуто стремиться и чего –то хотеть, то за нее ее права осуществляют назначенные согласно установленному порядку представители. Как писал И.Б. Новицкий: “римские юристы не разработали понятия юридического лица как особого субъекта, противопоставляемого лицу физическому”1. Это утверждение справедливо в том смысле, что римские юристы не создали собственной теории юридического лица, подобной тем, которые спустя столетия во множестве появились в европейской юридической мысли2. Однако, наиболее близкой воззрениям римских юристов из этих позднейших теорий была “теория фикции” юридического лица. Эта теория была разработана в период рецепции римского права в Средние века, и она исходит из того, что юридическое лицо это воображаемый субъект прав, от имени которого реальные люди действуют в качестве его представителей. Важнейшим выводом этой теории между прочим был тезис о том, что юридическое лицо в принципе недееспособно.3 асть 2. Физические лица Содержание правоспособности физических лиц по римскому праву. Анализ римских юридических текстов показывает, что римские юристы выделяли 5 групп даваемых объективным правом правовых возможностей (правомочий), совокупность которых составляла полную правоспособность в сфере публичного и частного права. Первые 2 группы составляли политические права. Активная избирательное право (право принимать участие в избрании государственных должностных лиц - магистратов) и право участвовать в законодательной деятельности Народного Собрания (в период Республики). (ius suffragii). Пассивное избирательное право, то есть право выставлять свою кандидатуру на выборах на должность магистрата. (ius honorum) Остальные 3 группы составляли права в сфере частного права: Право коммерциии (ius commercii) - это право быть субъектом гражданскоправовых отношений. Право законного брака (ius conubii) - право вступать в законный брак, который по римскому праву влечет за собой юридические последствия. Пассивная и активная завещательная способность, то есть право совершать завещательные распоряжения и быть субъектом наследственного права (testamenti factio). Условия признания человека физическим лицом. Фактическое существование § 1. Для того, чтобы человек мог быть признан лицом, он должен родиться. Мертворожденный ребенок не считался родившимся. В то же время ребенок умерший непосредственно после рождения признавался родившимся, а затем умершим. Это разграничение имело практическое значение в том смысле, что если младенец родился и вскоре умер, то в силу презумпции его согласия на все приобретения в его пользу считалось, что он вступил в права наследования (например, после своей матери, умершей во время родов), и после его собственной смерти наследование осуществлялось уже от него, а не от его матери. В силу важности установления факта рождения между римскими юристами возник теоретический спор по поводу того, в каком случае младенец, скончавшийся сразу после рождения, должен считаться мертворожденным, а в каком - родившимся и затем умершим. Представители школы прокулианцев считали возможным признать факт рождения только в том случае, если ребенок успел издать крик, прежде чем он умер. Юристы противоположного направления - сабинианцы - настаивали, что для констатации факта рождения достаточно, чтобы ребенок подал какой-нибудь признак жизни, не обязательно криком. В момент кодификации Юстинианом римского права точка зрения сабинианцев была признана правильной. Не считались родившимися уроды. Уродством считался вид, не соответствующий человеческой природе. В архаический период римского права отец мог немедленно умертвить уродливого младенца сразу после его рождения. Однако простые отступления от нормального строения тела ( например, 6 пальцев на руке) не считались уродством, несовместимым с жизнью, и такой младенец считался родившимся и мог быть признан лицом. В ряде случаев римские юристы посчитали возможным признать статус лица за еще не родившимся, но уже зачатым ребенком (эмбрионом). За эмбрионом признаются те права, приобретение которых для него пока невозможно лишь потому, что он еще не родился, например, право на наследство, оставшееся от лица, умершего в период нахождения ребенка в утробе матери. В таких случаях римское право предписывало исходить из фикции того, что ребенок уже родился. Это правило появилось уже в Законах XII Таблиц и позволило обойти норму наследственного права о том, что наследником может быть признано только то лицо, которые находилось “в мире живых” на момент смерти наследодателя. Еще не родившемуся ребенку могли назначить попечителя (curator ventris) для защиты его интересов и управления его имуществом. Из обобщения казуистики римского права в Средние века появляется общий принцип “ nasciturus<OPENTEST4< FONT>pro iam nato habetur, quotiens de commodis eius agitur” - “тот, кому предстоит родиться, считается уже родившимся, если дело касается его интересов”.4 Разумеется, если впоследствии ребенок появлялся на свет мервым, то дело рассматривалось так, как будто он никогда не существовал. § 2. Лицо прекращает существование в момент его смерти. Если кто-то обосновывает свое право ссылкой на факт смерти другого лица (например, объявляет себя наследником), то он должен доказать факт смерти. Это не всегда возможно, например в случае безвестного отсутствия лица, в отношении которого утверждается, что он умер. На этот случай римское право не выработало каких-то правил, поэтому уже в эпоху рецепции в ius commune был выработан особый порядок судебного признания лица умершим в случае его долговременного безвестного отсутствия, позволяющего предположить, что он умер.5 Особая проблема возникала в том случае, если из-за одного события (наводнения, кораблекрушения) погибали несколько лиц, между которыми могли существовать отношения по наследованию. В классическом римском праве на этот случай был установлен общий принцип, согласно которому все эти лица считались умершими одновременно, и возможность возникновения права наследования одного из этих лиц в отношении другого исключалась. Однако из этого правила был ряд исключений.6 Как и в случае с зачатым ребенком, для которого в ряде случаев признается фикция того, что он уже родился, классическое римское право в некоторых ситуациях посчитало возможным признать, что лицо продолжает существовать и после своей смерти. Они сформулировали правило, согласно которому “наследство продолжает личность умершего” (D.41.1.34). Это правило оказалось необходимо, поскольку в отсутствии прежнего хозяина, который умер, и нового хозяина - наследника, еще не принявшего наследство (о котором, возможно, даже не известно, кто он и есть ли он) наследство по римскому праву изначально считалось ничейным. Наследник приобретал входившие в состав наследства права и обязанности умершего только после того, как он принял наследство. <QUEST4< FONT>В промежуточный период от открытия наследства в момент смерти наследодателя до его принятия наследником наследство считалось “лежачим” (hereditas jacens). <OPENTEST2< FONT>На это время требовалось признать кого-то субъектом прав и обязанностей умершего. В противном случае входящее в состав наследства имущество могло бы быть расхищено или уничтожено, могла наступить просрочка по выплате долгов умершего, а его должники не могли бы произвести уплату ему в срок своих долгов. С целью избежать таких последствий и была введена фикция продолжения личности умершего в его имуществе. От имени и в интересах этого фиктивного (то есть абстрактного, в реальности не существующего) лица действовали либо входящие в состав наследства рабы, при жизни господина наделенные пекулием, либо свободный человек, который по собственной воле принимал на себя ведение дел наследства без поручения (negotiorum gestio).7 При отсутствии тех и других магистрат мог назначить лежачему наследству попечителя (curator hereditatis), который, впрочем, не имел полномочий по управлению имуществом, а лишь заботился о его сохранении.8 участника гражданского оборота. В то же время нельзя сказать, что у подвластного члена семьи вовсе отсутствует правоспособность. Он имел право законного брака (ius conubii), и обладал политическими правами - ius suffragii и ius honorum. Таким образом, обладая правоспособностью в области публичного права и семейного права, он был лишен ее в сфере гражданского права. Отдельные элементы правоспособности в этой сфере приобретаются подвластными лицами в римском классическом и постклассическом праве, в частности в связи с эволюцией понятия пекулий (об этом смотри ниже). § 1. Статус свободы (status libertatis) Таким образом, в случае с зачатым, но еще не родившимся ребенком с одной стороны, и с лежачим наследством - с другой в римском праве впервые появляется представление о возможности признать лицом - носителем прав и обязанностей не реально существующего в физическом мире человека (физическое лицо), а воображаемого, абстрактного субъекта. В этом смысле можно говорить о том, что в этих двух случаях римское право впервые допустило существование юридического лица, то есть признание лицом не человека, а некоего абстрактного, фактически не существующего, а потому неодушевленного субъекта. Несомненно, что этот опыт конструирования абстрактной юридической личности позволил римской юриспруденции распространить подобное юридическое олицетворение и на иные случаи, когда оно допустило признание лицом, -то есть носителем прав и обязанностей - не отдельного человека, а объединения людей и даже совокупности вещей (имущественные комплексы). Учение о трех статусах Для того, чтобы быть правоспособным по римскому праву, человек должен был находиться в определенном правовом положении (status). <CLOSETEST1< FONT>Чтобы быть полностью правоспособным физическим лицом, по римскому праву требовалось совпадение в одном лице трех статусов - статуса свободы (status libertatis), статуса гражданства (status civitatis), семейного статуса (status familiae). <QUEST3< FONT>Отсутствие первого из этих статусов - статуса свободы (status libertatis) полностью лишало человека качества субъекта права, превращая его в раба - объект, а не субъект права, поскольку раб считался вещью, “говорящим инструментом”. Отсутствие второго статуса - статуса гражданства (status civitatis) подразумевало, что человек не является римским гражданином. Отсутствие римского гражданства не лишало человека качества физического лица полностью, однако приписываемый ему римским правопорядком объем правоспособности был существенно меньше, чему у римского гражданина. Среди неграждан выделялись отдельные категории лиц с различным объемом правоспособности (латины, юнианские латины, перегрины). Отсутствие третьего статуса означало, что человек не является главой самостоятельного семейства (фамилии), а является членом семьи, возглавляемой его отцом или дедом. По римскому праву все члены семьи (дети, невестки, внуки и внучки, в браке с властью мужа (cum manu) - также жены) находились под властью главы семьи (домовладыки - paterfamilias). В архаический период эта власть была безгранична, аналогична власти над рабами. Домовладыка имел право даже убить или продать в рабство члена своей семьи. Однако в классическом римском праве власть отца семейства была существенно урезана. В то же время в области частного права отсутствие у лица status familiae означало отсутствие у него jus commercii. Собственником имущества семьи являлся домовладыка. Все приобретения подвластных лиц ipso jure становились его собственностью, поскольку он олицетворял семью как хозяйственную единицу - По римскому праву все люди делились на людей обладавших статусом свободы, и по этой причине способных быть субъектами прав и обязанностей, и на рабов, которые признавались объектами прав. В классическом римском праве за рабами признаются человеческие качества, поэтому власть господина над рабом подвергается некоторым ограничениям. Устанавливаются запреты при отчуждении рабов разлучать близких родственников и сожительствующих мужчин и женщин (D.21.1.35), наказания за неоправданное убийство собственных рабов и жестокое обращение с ними.9<QUEST2< FONT>Однако качество лица в области гражданского права за рабами не признавалось. <CLOSETEST23< FONT>В то же время за рабом признавалась дееспособность, то есть способность совершать действия, порождающие юридические последствия. Прежде всего уже в архаическом римском праве за рабами была признана деликтоспособность – способность причинять юридически значимый вред третьим лицам. Факт причинения вреда рабом порождал для его хозяина особую ноксальнуюответственность. <CLOSETEST10< FONT>Согласно нормам о ноксальной ответственности за деликт раба отвечает его господин, который может либо выдать самого раба потерпевшему, либо возместить нанесенный им ущерб. При смене собственника раба обязательство по возмещению причиненного рабом вреда переходит на нового собственника. Впрочем, такой же порядок действовал и при причинении вреда домашним животным, так что в этом смысле раб ничем не отличался от животного. Однако, в случае освобождения раба он сам становился должником по обязательству возместить причиненный им вред. За рабами была признана и способность совершать юридические акты, порождающие правовые последствия для их хозяев. Изначально действовал принцип, что приобретения рабов принадлежат господину, но раб не может ухудшать положение господина, отчуждая его имущество, или возлагая на него обязательство. Таким образом, раб мог принять наследство или дар, собственником которых в таком случае становился господин раба. Однако, раб не мог подарить вещь, принадлежавшую господину, или заключить договор купли-продажи, возлагающий на господина обязанность заплатить за купленную вещь. Договор с рабом не создавали и обязательств для третьих лиц. С течением времени такое положение стало неудобным прежде всего для самих рабовладельцев. Развитие экономической жизни, сопровождавшее превращение Рима из маленькой крестьянской общины в огромное государство, включавшее в себя территорию уже не только Италии, но всех стран Средиземноморского бассейна, привело к тому, что в руках римского рабовладельца могло быть сосредоточено большое количество различного имущества (поместий, торговых предприятий и кораблей, доходных домов и мастерских, где трудились ремесленники -рабы). Управлять лично всеми этими имущественными комплексами для одного человека было невозможно, особенно если они были территориально удалены друг от друга. Для этих целей требовалось использовать рабов, к тому же зачастую обладавших соответствующими навыками и профессиональными знаниями. Однако, принцип, согласно которому раб не мог обязать ни себя, ни господина приводил к тому, что рабы, действуя в роли управляющих предоставленного им господами имущества, все равно не могли вступать в юридические отношения с третьими лицами. Стремясь модернизировать право для приспособления его к реалиям экономической жизни, римская юриспруденция сначала выработала принцип, согласно которому раб может возлагать на себя и своих контрагентов натуральные обязательства, по которым он может расплатиться или принять платеж после своего освобождения. Постепенное возрастание экономической важности пекулия как обособленного имущественного комплекса вызвало необходимость правового регулирования новых отношений. По этой причине в первой половине I-го века до н.э. был создан преторский эдикт, которым пекулий был преобразован из института социальной практики в институт юридический.17 Учредительным актом для пекулия был так называемый permissus domini, который означал специальный акт предоставления части имущества господина в пекулий, и также разрешение рабу действовать в качестве управляющего пекулием для его приумножения. Следующим шагом стала выработка преторским правом нескольких конструкций, в рамках которых признавалась ответственность господина по договорам, заключаемым его рабом без его ведома. В преторском эдикте были перечислены случаи, когда претор гарантировал, что он примет к рассмотрению иск против господина раба, заключившего с истцом договор, нарушение которого послужило основанием для обращения в суд. <OPENTEST5< FONT>Такие иски при систематизации римского права средневековыми глоссаторами получили название “иски с дополнительным назначением” (actiones adjecticiae qualitatis). Они могли быть предъявлены в следующих случаях: В пределах пекулия, после осуществления акта permissus domini, раб был полновластным хозяином, поскольку согласие господина на все акты раба, управляющего пекулием, предполагалось. Впрочем, господин мог ограничить распорядительную власть раба над пекулием лишь определенными видами деятельности или определенными видами сделок. Затем, раб мог даже учреждать другие пекулии, как аффилированные структуры своего пекулия. Для руководства этими пекулиями он назначал рабов из своего пекулия. Руководители таких пекулиев также были самостоятельными распорядителями и назывались викарии (vicarii).18 Другим необходимым для существования пекулия элементом был отдельный учёт его имущества, который должен был быть отражён в финансовой документации домовладыки (приходно-расходной книге).19 Кроме того, все отношения между патримонием домовладыки (то есть его имуществом, не включенным в состав пекулия), и пекулием, им учреждённым, также принимались во внимание объективным правом, как юридически значимые. В частности, в случае обращения кредиторами взыскания на имущество, входящее в состав пекулия, ему подлежало только имущество, оставшееся за вычетом всех долгов домовладыке, то есть его личной собственности, не вложенной в пекулий.20<CLOSETEST26< FONT>Таким образом, взаимные обязательства наделенного пекулием раба и его хозяина хотя и не считались цивильными обязательствами, однако имели юридическое значение. Исключением в этом смысле являлась ситуация, когда капитал пекулия был вложен в торговое предприятие. В таком случае при несостоятельности (банкротстве) являющегося частью пекулия торгового предприятия господин мог лишь наравне с другими кредиторами раба получить удовлетворение из стоимости имущества этого предприятия на основе принципа пропорциональности взыскания. Это означало, что и господин, и кредитор получали удовлетворение своих требований в пропорции соотношения стоимости имущества, входящего в состав данного торгового предприятия, и их долговых требований к нему. Например, при стоимости наличного имущества 30 денариев, и наличии двух посторонних кредиторов, каждому из которых раб в связи с деятельностью данного предприятия задолжал по 15 денариев, а также долга господину в размере 15 денариев, и господин и оба кредитора должны получить по 10 денариев каждый, и господин не может вычесть долг в свою пользу в размере 15 денариев, предоставив двум другим кредиторам удовлетвориться разделом остатка (как было бы, если бы речь шла об обычном пекулии, а не о торговом предприятии). Для этого кредитор должен был предъявить против господина раба не “иск о пекулии” (actio de peculio), а <OPENTEST13< FONT>особый “иск о разделе” (actio tributoria).21 1. Предоставление рабу пекулия (peculium).10<OPENTEST9< FONT>Названием peculium обозначалось имущество, полученное рабом или подвластным членом семьи (persona alieni juris) в управление. Это древний институт, появившийся еще до Законов XII таблиц. Согласно выводам польского исследователя И.Зебера, этимология слова peculium позволяет заключить, что вначале объектом пекулия было определённое число голов скота, переданное в распоряжение раба-пастуха.11 Такая ситуация была описана в дошедших до нас произведениях римского комедиографа Плавта, отражающих реалии архаического периода римской истории. Все отношения, связанные с пекулием, решались тогда по обычному праву. Конечно, в то время с точки зрения объективного права учреждение пекулия ничего не значило, поскольку отношения раба и господина не касались никого за пределами семьи (familia). Но ситуация изменилась после карфагенских войн, когда патриархальная экономика стала превращаться в рыночную. С одной стороны, самостоятельность раба в управлении пекулием создавала соблазн для третьих лиц вступать с ним в юридические отношения. С другой стороны, в этом была объективная жизненная потребность, поскольку теперь объектом пекулия становились вещи значительные и разнообразные, а не только скот. Хотя в Дигестах говорится, что: пекулий понимается как небольшие деньги либо небольшое имущество12, однако там же в другом месте мы читаем: в состав пекулия могут входить все вещи – и движимые, и земля, также раб может иметь в составе пекулия помощников раба и пекулий этих помощников, сверх того, и обязательства должника13. Согласно примечательному наблюдению И.Зебера, если в Дигестах, среди немногочисленных сведений, относящихся к пекулию, упомянуты два раза земля и здание, это означает, что такие случаи не были исключением 14. Кроме того, мы имеем в Дигестах упоминания о предоставлении в качестве пекулия торговой лавки15 и о вложении имущества пекулия в торговое предприятие 16. Однако, предъявление “иска о пекулии” часто было выгоднее даже в отношении торгового предприятия, поскольку такой иск, во исключение из общего правила о невозможности многократного предъявления иска, имеющего тождественные предмет и основания требования, мог быть предъявлен вторично тем же истцом в том случае, если удовлетворение по ранее предъявленному иску было получено не в полном объеме.22 Кроме того, по “иску о разделе” (actio tributoria) взыскание могло быть обращено только на входящее в состав пекулия торговое предприятие,23 однако общая стоимость пекулия могла быть гораздо больше.24 Кроме того, при предъявлении “иска о разделе” (actio tributoria) кредитор мог требовать раздела лишь стоимости имущества того торгового предприятия, в связи с деятельностью которого возник долг в его пользу. Таким образом, если в составе пекулия были два разных предприятия, то разделу подлежала лишь стоимость одного из них, в связи с деятельностью которого возникло обязательство в пользу данного кредитора.25 Вдобавок, после удовлетворения “иска о разделе” (actio tributoria) на получившего удовлетворение своих требований кредитора возлагалась обязанность провести пропорциональное перераспределение полученного им в пользу других кредиторов того же предприятия, если таковые обнаружатся в будущем.26 обычным способом осознать факт олицетворения пекулия как обособленного имущественного комплекса. Пекулий не отождествлялся всецело с личностью раба. Были возможны юридические отношения с пекулием как центром отнесения прав и обязанностей и без раба, в частности, после его смерти.27 Также следует отметить, что в формальном смысле раб не мог быть субъектом обязательства, поскольку рассматривался не как лицо, а как вещь. Римские юристы понимали противоречивость этой конструкции. Мы находим в Дигестах следующее замечание: Ульпиан в 43-й книге “(Комментариев) к Сабину”. Ни на рабе не может лежать какой-либо долг, ни в отношении раба нельзя быть должником; но когда мы неточно употребляем такое слово (долг), то мы скорее описываем фактическое положение, чем относим обязательство к области цивильного права. Таким образом, то, что является долгом рабу, господин правильно требует от посторонних; если раб должен сам, то в силу этого дается иск на пекулий, и если что-то поступило в имущество господина, то дается иск против господина.28 Таким образом, рассмотрение пекулия через призму конструкции юридического лица позволяет сделать вывод, что он ей соответствует в своих основных чертах. Это заключение объясняет отсутствие в римском праве хорошо разработанного типа юридического лица как образования всецело занятого коммерческой деятельностью – аналога современных “хозяйственных обществ”. Цели ограничения риска в деловом обороте могли быть достигнуты учреждением пекулия. Пекулий выполнял в римском праве роль суррогата современного “хозяйственного общества” (общества с ограниченной ответственностью), или “компании одного лица”, поскольку суть этих конструкций как раз и сводится к ограничению предпринимательского риска путем обособления определенного имущества, которым предприниматель готов рисковать в процессе коммерческой деятельности, от прочего принадлежащего ему имущества, которое он не готов подвергать предпринимательскому риску.31 Таким образом, приписывание субъективного права или обязательства лично рабу в качестве управляющего пекулием означало его приписывание абстрактной личности, отличной от физического лица. Осознавая это, римские юристы часто говорили, что обязательство или имущество “принадлежит пекулию" (а не управляющему им рабу). В то же время пекулий не сводим к той совокупности вещей, из которых он состоит. По этому поводу Дигесты содержат следующее важное замечание: Если в силу долгов господина пекулий раба исчерпан, то все же сохраняется отношение пекулия: ибо если господин дарует рабу долг или другой человек вносит имущество на счет раба, то пекулий пополняется и нет необходимости в новом предоставлении господином пекулия29. Таким образом пекулий обладает многими чертами юридического лица. Его имущество отделено от собственного имущества учредителя пекулия. Этот учредитель может ликвидировать пекулий по своему желанию, но до этого времени возможны обязательственные отношения между собственным имуществом домовладыки – patrimonium - и пекулием как между двумя различными лицами. Отнесение обязательств пекулия к рабу лично было Римляне осознавали личностный характер пекулия. Так, римский юрист Марциан писал: Пекулий рождается, растет, умаляется, умирает и, как остроумно говорил Папирий Фронтон, пекулий поэтому подобен человеку.30 Третьи лица взаимодействуют с рабом в качестве распорядителя пекулия, но de jure они совершают юридические действия с господином, а de facto - с пекулием как юридическим лицом, поскольку ответственность по сделкам этого типа ограничена размерами имущества, входящего в состав пекулия. В действительности существование пекулия не связано всецело с физической жизнью раба, что означает его с ним разделение. В течение года с момента отчуждения раба его бывший и новый господин были солидарными должниками по иску о пекулии. Пекулий начинает и заканчивает своё существование следуя специальной процедуре. Раб играет роль органа юридического лица. 2. 3. 4. Учреждением пекулия не исчерпывались случаи наделения раба полномочиями заключать договоры, порождающие обязательства для его господина. Хозяин раба мог назначить его приказчиком (institor) в своем торговом предприятии, или капитаном торгового судна (magister navis), не предоставляя это имущество ему в пекулий. <CLOSETEST17< FONT>В таком случае господин нес неограниченную ответственность по обязательствам, возникавшим из договоров, заключаемых рабом в рамках управления этим судном или предприятием, то есть непосредственно связанных с его деятельностью в качестве приказчика или капитана судна.32 Господин нес полную ответственность и в том случае, если раб заключил договор с лицом, которому его господин специальным распоряжением (jussus domini) предоставил полномочия вступить в сделку с этим рабом (например господин на время своего отсутствия попросил своего знакомого давать рабу деньги взаймы, если тот об этом попросит). Иск, который можно было предъявить в этом случае, назывался actio quod jussu.33 <CLOSETEST15< FONT>Если контрагент раба заключил с ним договор без разрешения господина, то господин нес ответственность по обязательствам из этого договора лишь в объеме обогащения, поступившего в его имущество. Например, если раб занял у кого-то 100 денариев, из них истратил 60, а оставшиеся 40 были отобраны господином, то только эти 40 заимодавец может истребовать у господина по <OPENTEST12< FONT>иску “о поступившем в имущество” (actio de in rem verso).34 Этот иск мог быть предъявлен и в том случае, если господин изъял часть имущества из пекулия раба, что привело к невозможности удовлетворения кредиторов пекулия. Таким образом, будучи неправоспособным, раб тем не менее обладал дееспособностью, создавая своими юридическими актами права и обязанности для своего господина. § 2. Статус гражданства (status civitatis) Вторым, кроме свободы, условием обладания полной правоспособностью по римскому праву было наличия у лица римского гражданства. Способы приобретения римского гражданства: 1. Основания приобретения статуса раба: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Рождение от рабыни. Однако в классическом римском праве было установлено, что ребенок рабыни должен считаться свободным, если в течение беременности его мать была свободной хотя бы в какой-то период времени. Это правило было установлено в рамках более общей тенденции римского классического права – при возникновении сомнений в статусе лица считать его свободным, а не рабом. Захват военнопленного. На невольничьи рынки как правило попадали военнопленные. Потребностью в поддержании функционирования и расширении рабовладельческого хозяйства посредством беспрерывного притока рабов объясняются постоянные войны, которые вел Рим и в эпоху Республики, и в эпоху Империи. Торговцы рабами оптом скупали пленных и потом продавали их на рынках в розницу. Самопродажа – редкий случай продажи самого себя в рабство. По эдикту императора Клавдия свободная женщина, вступившая в любовную связь с рабом и не прекратившая ее по требованию господина раба делалась его рабыней. (отменено Юстинианом) Обращение в рабство в наказание за совершение некоторых уголовных преступлений. (отменено Юстинианом) Продажа римского гражданина в рабство за долги (существовала в архаическом римском праве). 2. 3. 4. Основания утраты римского гражданства: 1. 2. Освобождение от состояния рабства. 1. 2. 3. Отпущение на волю господином (manumissio). Совершалось в предписанных законом формах.35 Освобождение в силу закона. a. по эдикту императора Клавдия брошенный господином на произвол судьбы нетрудоспособный по старости или болезни раб становится свободным (в остальных случаях, <CLOSETEST16< FONT>если изгнанный раб был трудоспособен, он не переставал быть рабом, но считался ничейной вещью, которую может захватить в собственность свободный человек). b. Получал свободу раб, донесший на убийцу своего господина. c. Во времена Юстиниана получал свободу раб, ставший епископом. d. Приобретал свободу раб, 20 лет добросовестно (то есть не зная о своем статусе раба) живший в качестве свободного. Смерть. Могила раба считалась священным местом (locus religiosus), как и могила свободного человека. Ребенок рожденный в браке с римским гражданином, или вне брака римской гражданкой, становился римским гражданином, если мать была гражданкой в момент его рождения, даже если ранее она римского гражданства не имела. В I в. н.э. было установлено, что ребенок, рожденный вне брака римской гражданкой, не приобретает прав гражданства, если его отцом был не римский гражданин. Ребенок, зачатый в римском браке, признается римским гражданином, если его родители были гражданами в момент зачатия, независимо от изменения в их правовом положении после этого. Это было важно особенно ввиду того, что брак (matrimonium) – рассматривался римлянами как чисто фактическое состояние, и например, автоматически прекращаясь при попадании одного из супругов в плен, ввиду утраты им статуса свободы, не восстанавливался “по праву постлиминия” (iure postliminii) в случае освобождения супруга из плена, то есть требовалось повторное заключение брака. Предоставлениие римским государством права римского гражданства отдельным лицам, народам или общинам (возможно без политических прав). Усыновление негражданина римским гражданином. Освобождение раба римским гражданином с соблюдение предписанной законом формы. 3. Приобретение другого гражданства. Утрата свободы. <OPENTEST11< FONT>Римский гражданин попавший в плен тоже считался рабом врага, который его захватил, однако в случае возвращения на родину он автоматически восстанавливался во всех прежних правах в силу т.н. “права постлиминия” (iure postliminii). Если он умирал в плену, то по закону Корнелия (81 г. до н.э.) действовала фикция, что он умер в момент захвата. Она была введена потому, что наследование после раба невозможно, а эта фикция позволяла реализовать права наследования. Лишение гражданства как санкция за совершение преступления. Как уже указывалось, неграждане хотя и признавались лицами, однако объем их правоспособности был меньше, чем у граждан. Однако и среди граждан выделялись отдельные категории с ограниченной правоспособностью. Последние также были лишены возможности быть субъектами некоторых прав. Ограниченно правоспособные граждане 1. <QUEST5< FONT>Женщины. Женщина не обладала правоспособностью в области публичного права, не имея ни ius suffragii, ius honorum. Она не признавалась носителем отцовской власти (власти домовладыки – paterfamilias)., даже при отсутствии отца семейства. В классическом римском 2. праве женщина не могла быть назначена опекуном и не имела права усыновлять приемных детей. Отдельные изъятия из правоспособности женщин были установлены специальными законами. Так, закон Вокония (lex Voconia 169 г. до н.э.) ограничил право женщин на получение большого наследства, а <CLOSETEST19< FONT>Веллеянов сенатусконсульт (senatus consultum Velleianum 46 г. н.э.) запретил женщинам принимать на себя чужие долги. Вольноотпущенники (libertini). Среди граждан существовало разделение на “свободнорожденных” (ingenui) и “вольноотпущенников” (libertini). <CLOSETEST7< FONT>Раб, отпущенный на волю своим господином, получал тот правовой статус, который имел его бывший хозяин. Таким образом, если хозяин был римским гражданином, то и раб становился римским гражданином. Однако его правоспособность была существенно ограничена. У него, в отличие от свободнорожденного римского гражданина (ingenuus), отсутствовало пассивное избирательное право – ius honorum. В области частного права за бывшим хозяином (патроном) признавалось специфическое “право патроната” (ius patronatum) в отношении его вольноотпущенника. Оно выражалось в том, что за вольноотпущенником признавались алиментарные обязательства в пользу бывшего хозяина (alimenta), то есть обязанность предоставлять патрону содержание в случае нужды. Патрон имел право на участие в наследовании имущества вольноотпущенника. Магистрат мог отказать вольноотпущеннику в принятии к рассмотрению его иска против патрона, если удовлетворение такого иска было связано с бесчестьем (infamia) для ответчика. К числу таких исков относились в частности иски о неисполнении договора поручения, хранения, товарищества. Вольноотпущенник должен был оказывать патрону услуги. Патрон имел право требовать от вольноотпущенника только тех услуг, которые “достойны свободного человека”, к числу которых не относится грязная работа, исполнявшаяся как правило рабами. Вольноотпущеник мог обещать патрону оказывать ему услуги, которые патрон сочтет необходимыми, однако патрон не должен был требовать чего-то чрезмерного, того, что с точки зрения обычного права вольноотпущеннику не пристало делать. Со времен императора Диоклетиана вольноотпущенники свободно выбирали место жительства. Патроны не имели права ограничивать личную свободу вольноотпущенников, запрещая им заниматься какой-либо профессиональной деятельностью. Никаких запретов на конкуренцию вольноотпущенников с патронами не существовало.36 Таким образом, хотя по римскому классическому праву патроны имели право не только предъявить иск о взыскании своего ущерба от непредоставления вольноотпущенником услуг, но и потребовать на этом основании взыскания неустойки, и даже обратного обращения вольноотпущенника в рабство ввиду проявленной им неблагодарности, однако для этого было необходимо именно нарушение вольноотпущенником тех обязанностей, исполнения которых от него имел право требовать патрон. 3. Колоны. <OPENTEST10< FONT>Колоны представляли собой лично свободных, однако прикрепленных к земле крестьян. Эта категория появляется в постклассическом римском праве. Законодательное 4. прикрепление колонов к земле относится к IV в. н.э. Колон не имел права оставить землю, но и собственник земли не имел права прогнать колона. Колон платил собственнику арендную плату. Отношения колоната выросли из отношений мелких арендаторов с латифундистами – собственниками больших земельных угодий, так что изначально словом “колон” обозначался просто арендатор сельскохозяйственного земельного участка. Юридическое прикрепление колонов к земле объяснялось нехваткой рабочих рук и общей тенденцией административного регулирования экономики в Поздней Римской Империи. Постепенно формально лично свободный статус таких “крепостных” утратил реальное значение, поскольку собственники земли получили право применять к колонам телесные наказания, и в целом право суда и расправы над ними. В рамках отношений колоната вызревали феодальные отношения, которые впоследствии получили господство в социально-экономической жизни Европы в Средние века. Кабальные. В архаическом римском праве свободный человек мог попасть в кабалу к кредитору. Это состояние давало кредитору власть над должником, аналогичную власти над рабом.37 В классическом римском праве ввиду замены личной ответственности по долгам ответственностью имущественной, такая ситуация на практике не встречается. Неграждане38 a. Латины (Latini). Статус латина был промежуточным положением между римским гражданином и иностранцем. Такое правовое положение приобретали жители тех народов и общин, которые добровольно вошли в состав римского государства. Также этот статус мог быть присвоен общине или даже отдельному человеку за особые заслуги перед римским государством. Латины<CLOSETEST13< FONT>обладали правом коммерции (ius commercii), то есть в области гражданского права они были правоспособны наравне с римскими гражданами. Право законного римского брака (ius conubii) у них могло быть лишь в виде особой привилегии, то есть сам по себе статус латина такого права не подразумевал. Будучи в Риме, латин мог голосовать в Народном собрании (ius suffragii). Статус латина приобретался: o o o рождением в браке латинов или вне брака от матери-латинки присвоение статуса латина актом государственной власти добровольный переход римского гражданина в положение латина с целью приобретения земель, раздаваемых в провинциях римским поселенцам-колонистам Особую категорию составляли т.н. “юнианские латины” (Latini Juniani). Это были рабы, отпущенные на свободу без соблюдения предусмотренной цивильным правом формы данного акта, либо в нарушение закона об ограничениях отпуска рабов на волю. В отношении такого рода вольноотпущенников законом Юния Норбана (19 г. н.э.) было установлено, что они получают свободу и правовой статус латина, однако в момент смерти считаются вернувшимися в рабское состояние, а нажитое ими имущество считается пекулием, который им предоставил господин. В результате все нажитое юнианским латином при жизни имущество после его смерти доставалось его бывшему господину. По этой причине говорили, что “юнианские латины живут свобоными, а умирают рабами”. Свое название юнианские они получили от имени автора данного законопроекта. Хотя разделение на граждан и латинов исчезает после 212 г.н.э., когда император Каракалла даровал гражданство всему населению Римской Империи,39 однако “юнианские латины” существуют вплоть до времени Юстиниана. Однако и после издание этого постановления Каракаллы (Constitutio Antoniniana) в римском праве остается категория неграждан – иностранцев (peregrini). b. Иностранцы (peregrini). В архаическом римском праве иностранцы не имели никакой правоспособности. Затем в связи с появлением понятия “права народов” и должности “претора по делам иностранцев” (praetor peregrinus) <CLOSETEST12< FONT>за ними была признана правоспособность в сфере гражданского права постольку, поскольку она обеспечивалась фиксируемыми в эдикте “претора перегринов” нормами “права народов”(ius gentium). Кроме того, на завоеванных территориях римляне специальными уставами провинций (leges provinciae) могли даровать покоренным народам право жить согласно их собственному праву. В таком случае гражданско-правовые отношения представителей этих народов с римлянами и с представителями других народов регулировались “правом народов”, а друг с другом – их собственным правом. Политических прав перегрины не имели. Статус перегрина приобретался: o o o рождением от брака перегринов или вне брака от матери-перегринки присуждение римского гражданина к уголовному наказанию, связанному с лишением прав римского гражданства отпущение римским гражданином на волю раба, совершившего в период нахождения в рабстве преступление и понесшего наказание за это. § 3. Семейный статус (status familiae) Как уже было сказано, в области гражданского права лицо подвластное отцу семейства – домовладыке (paterfamilias) – не имело правоспособности. В сфере гражданско-правовых отношений его положение было аналогично положению раба. Будучи дееспособны, подвластные члены семьи своими действиями порождали юридические последствия для своих домовладык. Все их имущественные приобретения становились собственностью главы семьи. Ответственность домовладыки за деликты подвластных членов семьи строилась на принципах ноксальной ответственности. По сделкам подвластных лиц домовладыка приобретал права и отвечал в тех же случаях, в каких он приобретал права и обязанности по сделкам совершенным рабами. По этому поводу Ульпиан писал следующее: “Претор посчитал в порядке вещей прежде определить такие контракты тех, кто подчинен власти другого лица, которые дают право на иск в полном объеме, а затем перейти к тому, когда предоставляется иск относительно пекулия. §1. Ибо этот эдикт является тройным: ведь иск возникает или из пекулия, или вследствие того, что имущество поступило в имущество господина, или вследствие того, что договор с подвластным заключен по приказу господина. §2. Слова же эдикта таковы: “В отношении совершения сделки с тем, кто находится во власти другого лица”. §3. Говорится о нем, но не о ней. Но, однако, этим эдиктом предоставляется иск и ввиду сделки той персоны, которая принадлежит к женскому полу. §4. Если заключен контракт с несовершеннолетним подвластным сыном или рабом, то против господина или отца дается иск о пекулии, если их пекулий увеличился. §6. Слово “власть” следут одинаково применять как к сыну, так и к рабу.”40 В другом фрагменте Дигест, извлеченном из “Комментариев к эдикту” Гая, указывается: “Проконсул делает все, чтобы лицо, заключившее сделку с находящимся в чужой власти – если даже отсутствуют более сильные иски, то есть иск к хозяину корабля, иск из назначения управляющего, иск о разделе имущества, находящегося у подвластного лица в связи с торговлей – тем не менее получил свое, поскольку дело соответствует честности и справедливости. Ведь если сделка заключена по приказу того, в чьей власти тот (подвластный) находится, то в силу этого он (проконсул) обещает (допустить) иск в полном объеме, или если не по приказу, но имело место поступление в его (домовладыки) имущество, то вводится иск в том размере, насколько было поступление в имущество. (На случай), если нет ни того, ни другого, (проконсул) установил иск о пекулии.”41 В преторском праве было признано, что подвластный сын, наряду с отцом семейства, является самостоятельным субъектом обязательств, в которые он вступал, заключая договоры с третьими лицами. Практическое отражение это нашло в том, что исполнение такого обязательства подвластным считалось действительным, а в случае освобождения из под власти отца он продолжал считаться должником. Так, Ульпиан цитирует фрагмент преторского эдикта, в котором говорится: “Против того, кто был освобожден из-под отцовской власти, или был лишен наследства, или кто воздержался от принятия наследства лица, в чьей власти он был на момент смерти данного лица, - если с указанным выше лицом был заключен договор во время нахождения его во власти, причем безразлично, заключил ли он договор по своей воле или по приказу того, в чьей власти он был, и было ли обращено имущество в пекулий его самого или в имущество лица, в чьей власти он был, - я дам, по исследовании дела, иск в размере, в каком это лицо может дать удовлетворение”.42 Об отсутствии наследства претор упоминает в данном контексте специально для того, чтобы показать, что сын признается должником по обязательству не как наследник, на которого в порядке универсального правопреемства переходят права и обязанности умершего лица, а как сторона заключенного им при жизни отца семейства с кредитором договора. Изъятием из этого правила стал <CLOSETEST6< FONT>Мацедонианов сенатусконсульт ( 69 г. н.э.), МЗ 6 запретивший предоставлять займы подвластным детям (D.14.6.).43 В остальном было допущено даже предъявление иск против подвластного при жизни отца. Специфика такого иска состояла в том, что за отсутствием у подвластного собственного имущества исполнение судебного решения, связанного с обращением взыскания на имущество, могло быть совершено только после обретения подвластным независимого семейного статуса и соответственно, полной правоспособности в сфере гражданского права.44 Определенной спецификой обладала ситуация, когда подвластный сын был наделен пекулием, а затем в силу тех или иных причин вышел из-под власти отца. Общий принцип здесь состоял в том, что в такой ситуации можно было предъявить только “иск о пекулии”, причем в отношении того, в чьем распоряжении оказалось имущество пекулия.45 Данное обстоятельство еще раз указывает на то, что обязательства, связанные с пекулием, нельзя рассматривать как обязательства управляющего пекулием раба или подвластного сына, либо обязательства домовладыки – учредителя пекулия. Такие обязательства связаны с пекулием, что еще раз подчеркивает тот факт, что пекулий обладает признаками юридического лица. Постепенное признание самостоятельной ответственности подвластных членов семьи по заключаемым ими договорам сопровождалось и постепенным признанием за ними возможности иметь собственное имущество, отдельное от имущества семьи, собственником которого был отец семейства (paterfamilias). Правовые формы наделения подвластных детей самостоятельным имуществом, изъять которое домовладыка был не вправе, и в пределах стоимости которого подвластные самостоятельно несли ответственность по своим обязательствам, были выработаны путем модификации института пекулия. <OPENTEST6< FONT>В I в. н.э. появляется понятие военного пекулия (peculium castrense – буквально “лагерный пекулий”). Это имущество, приобретенное подвластным сыном на военной службе (жалованье, военная добыча). В отличие от обычного пекулия, лагерный пекулий не мог быть изъят домовладыкой у подвластного сына. С другой стороны, подвластный сын свободно мог распоряжаться им ( в том числе завещать). Домовладыка фактически мог обратить военный пекулий в состав своего имущества только в том случае, если подвластный сын умер, не оставив завещания (однако тогда он его приобретал именно по праву пекулия, а не в порядке наследования). <OPENTEST7< FONT>В постклассическом римском праве к военному пекулию был приравнен гражданский пекулий (peculium quasi castrense), то есть имущество, приобретенное подвластным сыном на гражданской службе ( в качестве чиновника). Кроме того, начиная с IV в. н.э. рядом императорских указов было установлено, что все то, что подвластные дети (уже не только сыновья) приобретают по наследству от матери и родственников по материнской линии, а также в качестве приданого или предбрачного дара, является их собственностью, <OPENTEST8< FONT>а отец семейства имеет только пожизненное право пользования и извлечения доходов (узуфрукт) на такое имущество. <CLOSETEST25< FONT>Юстиниан еще более расширил имущественную самостоятельность детей, признав их личной собственностью все то, что ими приобретено не от отца и не на его средства. При этом даже право узуфрукта отца на такое имущество могло быть исключено специальным распоряжением того, кто это имущество предоставляет (например дарит, завещает) подвластному сыну.46 Таким образом было разделено фамильное (то есть семейное) имущество, являющееся собственностью отца семейства, и индивидуальная собственность отдельных членов семьи. Таким образом именно во времена Юстиниана эволюция римского частного права заканчивается окончательным признанием правосубъектности отдельных членов семьи как таковых, а не как представителей семейного коллектива как социальной группы. Именно в таком виде представление о правосубъектности было воспринято гражданским правом стран Западной Европы в период рецепции римского права. Поступление под власть домовладыки (patria potestas) и освобождение от нее. a. b. Ребенок становился подвластным своему отцу с момента рождения. Если отец сам является подвластным, то его ребенок становится подвластным домовладыки (paterfamilias) отца (то есть своего деда), и лишь со смертью последнего переходит под власть отца. Также лицо становится подвластным через узаконение (признание внебрачного ребенка своим) и усыновление (акт, посредством которого лицо, не являющееся родственником по крови, то есть не происходящее по рождению от усыновителя, признается ребенком данного усыновителя). И узаконение и усыновление возможны только с согласия усыновляемого или узаконяемого лица. Отцовская власть прекращается со смертью домовладыки, смертью подвластного лица, потерей свободы или гражданства подвластным или домовладыкой, лишением домовладыки родительских прав в наказание за совершение определенных преступлений в отношении подвластного, приобретением подвластным некоторых почетных званий и должностей, а также в результате <CLOSETEST2< FONT>эманципации (emancipatio) – специального юридического акта освобождения подвластного сына отцом, в результате которого сын, становясь “лицом своего права” (persona sui juris), приобретал полную правоспособность.47 Ограничение правоспособности48ввиду перемены статуса (capitis deminutio) По представлениям римских юристов, изменение одного из трех статутсов личности – статуса свободы, гражданства или фамилии – приводило к “умалению” (буквальный перевод слова deminutio – “уменьшение”, “умаление”) правоспособности, то есть к уменьшению ее объема. Однако, это учение, отраженное в “Институциях” Гая, справедливо лишь только в отношении статуса гражданства. Дело в том, что утрата свободы приводила не к умалению, а к потере правоспособности как таковой, так как человек переставал быть лицом. Наоборот, изменение семейного статуса приводило к умалению правоспособности только в том случае, если отец семейства – домовладыка – становился подвластным лицом (например, в результате усыновления). Напротив, выход из под власти отца делал подвластного лицом своего права, то есть его правоспособность не уменьшалась, а увеличивалась. Тем не менее, римские юристы объединили все случаи изменения одного из трех статусов лица под именем учения об умалении правоспособности (capitis deminutio), соответственно различая ее три вида - capitis deminutio maxima (утрата свободы), capitis deminutio media (утрата гражданства), capitis deminutio minima (утрата семейного статуса). Результатом любой capitis deminutio по цивильному праву признавалось прекращение всех ранее существовавших правоотношений, участником которых было данное лицо. Это приводило к тому, что прекращались все долги данного лица, и утрачивалось его агнатическое родство с членами его семьи. Таким образом, по цивильному праву capitis deminutio приводила к появлению нового субъекта. Однако, преторское право скорректировало строгость этого учения, прежде всего в целях защиты интересов кредиторов лица, подвергшегося capitis deminutio. <CLOSETEST14< FONT>В случае capitis deminutio maxima, то есть превращения ранее свободного лица в раба, претор стал давать иск по аналогии (actio utilis) против тех, к кому перешло имущество этого свободного лица при его обращении в рабство. Это означало, что ответчиком по такому иску было например государство, если обращение в рабство стало результатом уголовного наказания, или хозяин раба (как в случае обращения в рабство свободной женщины за связь с рабом). Если это лицо не желает платить долги раба, претор вводил кредитора во владение имуществом, перешедшим к ответчику от данного раба, и предоставлял ему продать это имущество для удовлетворения своих притязаний. Точно также охранялись интересы кредиторов и при capitis deminutio media (утрате гражданства) и при capitis deminutio minima (утрата семейного статуса). (D.4.5.2; Gai. Inst. III. 84.). Как уже было показано выше, если в результате capitis deminutio minima лицо не поступало под власть домовладыки, а наоборот выходило из под этой власти, его обязательства не прекращались, и можно было требовать их исполнения от него самого. Infamia Кроме изменения одного из статусов к умалению правоспособности могло привести умаление гражданской чести – то есть поражение в правах, являющееся результатом совершения определенных предосудительных действий. Гражданское бесчестье (infamia) наступало либо в силу осуждения данного лица за бесчестящие преступления (кража, мошенничество) либо в силу присуждения по определенным видам гражданских дел, в которых речь шла о нарушении обязательств, по представлениям римских юристов связанных с особо доверительным характером отношений (обязательств из договоров поручения, хранения, и товарищества, обязательств опекуна). Такое бесчестье как побочное следствие судебного решения называется infamia mediata. <CLOSETEST5< FONT>С другой стороны, гражданское бесчестье могло быть непосредственным следствием плохой репутации, то есть неких фактических обстоятельств, на которые мог сослаться магистрат или заинтересованное лицо, отказывая опороченному лицу в каком-либо праве. В таком случае имеется infamia immediata. К числе таких фактических обстоятельств относились либо порочащие поступки (в частности банкротство, двойное обручение), либо хотя и дозволенные, но позорные занятия. К числу последних по представлениям римских юристов относились все профессии, связанные с выступлением на сцене (актеры, гладиаторы), а также сводничество и проституция. 3. 4. приобретения в свою пользу, но не может отчуждать и обязываться без санкции опекуна (что соответствует современному понятию попечительства). По достижении половой зрелости приобретается деликтоспособность и полная, но условная дееспособность. <CLOSETEST9< FONT>Такое состояние условной дееспособности продолжалось до достижения 25 лет, и лишь по достижении этого возраста приобреталась полная и безусловная дееспособность. До достижения 25 лет условность дееспособности состояла в том, что в случае, если лицо не достигшее возраста 25 лет заключает невыгодную для него сделку, оно может просить претора о реституции – возвращении в первоначальное положение, если докажет, что контрагент умышленно склонил его к совершению данной сделки, воспользовавшись его неопытностью в делах. <CLOSETEST24< FONT>Таким образом, сделка с таким лицом считалась условно действительной, но могла быть оспорена (была оспоримой). Это правило вредило самим “условно дееспособным” лицам, поскольку третьи лица опасались иметь дело с ними. Чтобы укрепить свое общественное положение, они могли просить назначить им попечителя, который бы санкционировал совершаемые ими сделки (и в таком случае эти сделки не могли быть оспорены). В IV в. н.э. было установлено, что при желании лицо не достигшее 25 лет может по его ходатайству быть наделено безусловной дееспособностью. Такая возможность возникала для женщин с 18 лет и для мужчин с 20 лет. По болезни. Телесные недостатки лишали права совершать те сделки, совершению которых препятствовал данный телесный недостаток (так, немые и глухие не могли заключать вербальный контракт - стипуляцию). Душевные болезни делились на врожденное слабоумие (дебилизм), который полностью лишает дееспособности, и сумасшествие (заболевание приобретенное на определенном этапе жизни). <CLOSETEST3< FONT>По римскому праву сумасшедший дееспособен в период “светлых промежутков” (период ремиссии).50 Из-за расточительного отношения к собственному имуществу. Расточитель (prodigus) – лица систематически растрачивающие свою имущество, что может привести к их разорению. Специальным распоряжением претора они лишались права отчуждать имущество и принимать на себя обязательства (в том числе составлять завещания). Над ними устанавливалась опека, и их имуществом управлял опекун. Умаление гражданской чести приводило к утрате права быть опекуном, представителем в суде, а также права назначать себе представителя в суде, права свидетельствовать и быть свидетелем при совершении сделок. Часть 3. Юридические лица Ограничения дееспособности Как уже было указано ранее, в некоторых случаях римские юристы столкнулись с необходимостью признания лицом, то есть носителем правоспособности и субъектом права не человека, а совокупностей людей, а также имущественных комплексов. <QUEST6< FONT>Дееспособность ограничивалась по следующим основаниям:: 1. 2. По полу. Ограничивалась дееспособность женщин. По достижении совершеннолетия женщина попадала под специальную опеку, соответствующую современному понятию попечительства, поскольку опекун не осуществлял за женщину ее права, а лишь санкционировал совершению ею определенных особо важных сделок. В постклассическом праве эти ограничения дееспособности женщин отпали.49 По возрасту. До 7 лет – полная недееспособность (малолетний, infans). <CLOSETEST4< FONT>С 7 лет и до достижения половой зрелости (у юношей – 14 лет, у девушек – 12 лет) – несовершеннолетний, может совершать 1. Прежде всего такая необходимость возникла применительно к государству. Изначально римская юриспруденция отождествляла понятия “римский народ” (populus Romanus) и “римское государство” (res publica). Следует отметить, что термин “республика” (res publica) может быть переведен и как “общее дело” и как “общенародное имущество”. Видный римский юрист Цицерон афористично выразил эту мысль формулой: “государство – достояние народа”.51 Таким образом римский народ рассматривался как коллективный субъект прав, а государственная (общенародная) собственность как принадлежащая всему народу в целом, но никому в отдельности. Правосубъектность римского народа в целом рельефно проявлялась в области международного права. Так, в 133 г. до н.э. Аттал III, царь небольшого Пергамского царства, располагавшегося на территории современной Малой Азии, осознав неизбежность оккупации римлянами его государства, завещал свое царство римскому народу, таким образом узаконив фактическое господство в стране римского предпринимательского и ростовщического капитала. Пергамское царство было превращено в римскую провинцию Азия. Римский протекторат над Египтом, установившийся с 168 г. до н.э., также рассматривался как опека римского народа над Египтом. объектом частной собственности. Однако это все же не “ничейное” имущество, и оно считается государственной собственностью. В частности, государство оставляет за собой право извлекать из этого имущества те выгоды, которые из него можно извлечь без нарушения общенародных интересов. Например, половина клада, случайно найденного на чужой земле, по римскому праву принадлежит собственнику земли. В том случае, если клад найден на земле, предназначенной для общего использования, половина клада переходила государству как собственнику этой земли.53 Однако в области частного права римский народ в период Республики (являющийся предклассическим для римского частного права) не являлся лицом, поскольку государственное (общенародное) имущество было исключено из гражданского оборота. Управление этим имущество в общенародных интересах осуществлялось представителями государственной власти – магистратами, и регулировалось нормами публичного права, а не частного права. Даже если, например, государственные земли сдавались в аренду частным лицам, то это были публично-правовые отношения, построенные на основе власти и подчинения. На подобные договоры не распространялись нормы цивильного права, а споры, возникающие в связи с исполнением таких договоров, рассматривались не в порядке гражданского судопроизводства в обычном гражданском суде, а в административном порядке. Таким образом, заинтересованное частное лицо не могло требовать исполнения договора, настаивая на защите своих прав, вытекающих из его условий, и тем более не могло обратить взыскание на государственное имущество в случае неисполнения договора. Оно могло лишь ходатайствовать перед магистратом о защите его интересов, и удовлетворение этого ходатайства в конечном счете зависело от усмотрения рассматривающего его магистрата. После превращения римского государства из Республики в Империю в конце I в. до н.э. появляется понятие императорского казначайства (фиск – fiscus) как особого субъекта прав. Имущество, которое числится в императорском казначействе, изначально рассматривалось как личное имущество императора, однако ввиду того, что императоры сменяли друг друга, а фиск оставался тем же самым, римская юриспруденция стала осознавать фиск как самостоятельное лицо, отличное от императора как физического лица. Соответственно, появилось разграничения личного имущества императора и имущества фиска.54 Управление фиском осуществляли назначенные императором из числа его вольноотпущенников дожностные лица – прокураторы. Таким образом фиск из личной казны императора превратился в казну римского государства, куда поступали доходы от налогов, сдачи в аренду государственного имущества, военной добычи и контрибуций и из других источников. Фиск финансировал и государственные расходы по обеспечению обороны, безопасности, функционирования государственного аппарата и иных нужд. Будучи юридическим лицом, <CLOSETEST11< FONT>фиск от собственного имени вступал в гражданско-правовые отношения с частными лицами, отвечал своим (то есть зачисленным в фиск) имуществом по своим обязательствам. От лица фиска действовали императорские прокураторы. <CLOSETEST21< FONT>С фиском можно было судиться. Впрочем, особенность правового положения фиска состояла и в специальной подведомственности споров с его участием, поскольку для этих целей была учреждена специальная должность претора по тяжбам между фиском и частными лицами, и в наличии множества правовых привилегий фиска в сфере гражданского права.55 Таким образом, если во времена Республики государственная казна (эрар - aerarium) “является …не субъектом прав, не юридическим лицом, а только складочным местом для государственных ценностей56”, то в эпоху Империи она превращается в юридическое лицо.57 Наделение государственного казначейства статусом субъекта прав было необходимо для того, чтобы, вступая в гражданскоправовые отношения с частными лицами, государство могло извлекать коммерческую выгоду из принадлежащего ему имущества, то есть ввести его в деловой оборот. Между тем очевидно, что для того, чтобы частные лица вступали в деловые отношения с государством, им необходима уверенность в том, что в случае нарушения представителями государства его обязательств последнее будет отвечать за эти нарушения своим имуществом точно также, как само частное лицо несет ответственность за нарушение своих обязательств перед его контрагентами. Однако в императорский период происходит разделение государственного имущества на то имущество, которое как и раньше находится вне оборота, и то, которое было введено в оборот. Государственное имущество, введенное в оборот, числится в составе императорского казначейства (фиск – fiscus). Внеоборотное государственное имущество рассматривается как “предназначенное для общего использования” (res publico usui destinatae – дороги, улицы, озера и большие реки, мосты, площади, театры) или по природе своей “находящееся в общем пользовании” (res in publico usu – море и его берег). Свободная возможность общего пользования охранялась с помощью административных распоряжений (интердиктов), направленных на пресечение действий частных лиц, препятствующих общему использованию имущества, предназначенного для такого использования. Интердикт издавался представителем государственной власти по обращению любого заинтересованного лица. Таким образом объем использования частными лицами вещей общего пользования, определяется таким образом, что допустимо любое использование, не ущемляющее интересов других лиц (например, рыбак мог возвести постройку на берегу моря, но так, чтобы не блокировать доступ к морю других лиц). В отношении имущества, предназначенного для общего пользования и потому изъятого из оборота, римское право не разграничивало государственную и муниципальную собственность, хотя на муниципии (самоуправляющиеся поселения) возлагалась обязанность заботиться об исправном состоянии дорог, городских стен, публичных зданий и иного публичного (то есть государственного) имущества (res publica). За надлежащим исполнением этих обязанностей следили наместники провинций и иные специально назначенные должностные лица.52 На такое имущество не могло быть обращено взыскание по обязательствам государства, поскольку это имущество, будучи исключено из оборота, в принципе не может перейти в другие руки и стать Примерно в то же время, когда статус юридического лица был признан за государственным казначейством, субъектами прав были признаны муниципии – самоуправляющиеся поселения (общины, civitates). Признание за ними статуса юридических лиц было вызвано практической необходимостью, поскольку муниципии для обеспечения функционирования инфраструктуры поселений должны были вступать в гражданско-правовые отношения с частными лицами и были заинтересованы в извлечении коммерческой выгоды из принадлежащего им имущества. Также как и фиск, муниципии обладали рядом привилегий в сфере гражданского права 58 Далее по образцу муниципий статусом юридического лица стали наделять и профессиональные союзы, различные объединения с целью оказания взаимопомощи, и иные некоммерческие организации (коллегии), то есть объединения людей, образованные не с целью извлечения прибыли и ее раздела между членами организации.59<CLOSETEST20< FONT>В отношении таких юридических лиц действовал разрешительный порядок их создания, то есть для организации коллегии требовалось специальное разрешение римского сената или указ императора. Римские юристы говорили, что такие объединения имеют universitas (целостность) и corpus (тело). По этой причине в юридической литературе все объединения, имеющие статус юридического лица, и существующие в интересах своих членов, стали называть корпорации. Анализируя комментарии римских юристов по вопросам, касающимся участия корпораций в гражданском обороте, можно выделить ряд признаков, отличающих корпорации от объединений, не имеющих статуса самостоятельного субъекта прав, то есть юридического лица. Это следующие признаки: 1. 2. 3. 4. <QUEST7< FONT>Обособленность имущества корпорации от имущества физических лиц, объединенных в корпорацию. Это значит, что корпорация не отвечает своим имуществом по долгам членов корпорации, а они в свою очередь не несут ответственности своим имуществом по долгам корпорации.60 Точно также, член корпорации, не уполномоченный действовать от ее имени, не может по собственному желанию взыскать с третьего лица долг этого лица корпорации. Независимость существования корпорации от перемены наличного состава и количества входящих в нее людей.61 Выступление в обороте от собственного имени.62 Корпорация вступает в юридические отношения с третьими лицами через физических лиц, уполномоченных выступать от имени корпорации. Правовое положение лиц, действующих от имени корпорации, вызывало споры у римских юристов, что было связано с общим негативным отношением римской юриспруденции к ситуации, когда права и обязанности приобретаются лицом, непосредственно не принимающим участия в сделке, из которой возникают эти права и обязанности. По этой причине римское право за редкими исключениями не допускало прямого представительства, и сделка, заключенная представителем, порождала юридические последствия для него самого. Лишь затем он мог уступить приобретенные им по данной сделке права тому лицу, в интересах которого он вступил в сделку (косвенное представительство). Однако в преторском праве постепенно было признано, что юридические лица (также как находящиеся под опекой физические лица) в виде исключения приобретают права и обязанности из сделок, совершаемых их представителями в пределах предоставленных им полномочий.63 <CLOSETEST22< FONT>В объеме правоспособности муниципий и коллегий на всем протяжении истории римского права сохранялись отличия. Так, если муниципии (также как и фиск) в классическом римском праве имели право быть наследниками, коллегия могла получить такое право лишь в виде специальной привилегии. <QUEST9< FONT>Что касается коммерческих организаций, образованных с целью извлечения прибыли и ее раздела между членами организации, то как уже отмечалось в разделе о правоспособности физических лиц, наличие в римском праве конструкции пекулия, позволявшей обособить имущество, вложенное в какое-либо предприятие, сделало избыточным выработку особых форм коммерческих организаций, аналогичных современным хозяйственным обществам. Объединения предпринимателей в Древнем Риме в основном существовали на основе договора простого товарищества (societas), регулировавшего внутренние отношения членов такого объединения. Однако в отношениях с третьими лицами товарищи (socii) продолжали вщ8ыступать в качестве самостоятельных физических лиц, хотя бы речь шла о действиях в интересах товарищества. Внесенные товарищами для общего дела имущественные вклады составляли их общую долевую собственность, но не собственность товарищества как самостоятельного субъекта, с имуществом, обособленным от имущества отдельных членов товарищества. Товарищество было неустойчивым объединением, поскольку его существование зависело от сохранения в неизменном виде наличного состава его членов.64 <CLOSETEST8< FONT>Единственным видом товариществ в римском праве, которые имели статус юридических лиц, являлись товарищества откупщиков налогов и государственного имущества (публиканов – societates publicanorum). Государство было заинтересовано в стабильности своих контрагентов, которые выкупали у него право сбора налогов на определенной территории или право долговременного использования того или иного государственного имущества. Публиканы в свою очередь нуждались в концентрации больших капиталов, что предполагало членство в таком товариществе множества вкладчиков, не принимавших личного участия в его деятельности.65 По этой причине товарищества публиканов были наделены статусом юридического лица. Их внутреннюю структуру даже сравнивают с современными акционерными обществами.66 Наконец, в позднем римском праве появляется еще один вид юридических лиц – целевые имущественные комплексы, которые сейчас именуются фондами. Они получают широкое распространение начиная с IV в. н.э. вместе с торжеством христианства и его превращением в государственную религию, когда люди “для спасения души” в массовом порядке стали завещать свое имущество на благотворительные цели (piae causae).67 Ранее эти цели достигались посредством дарения с возложением на одаренного обязанности целевого использования дара (пожертвование), или посредством такого же завещательного распоряжения (завещательное возложение). Оба эти случая в римском праве объединяются понятием modus. Отличие modus от условия (conditio) состоит в том, что само по себе неисполнение modus не делает состоявшуюся сделку недействительной. По этой причине распоряжение такого рода не гарантировало того, что переданное целевым назначением имущество на самом деле будет использовано на определенные передающим имущество лицом цели. Тем не менее, и в <CLOSETEST18< FONT>римском постклассическом праве у завещателя сохранялась возможность прибегнуть либо к modus, либо к piae causae как юридическим инструментам для решения одной и той же задачи – передачи завещанного им имущества на благотворительные цели. <QUEST8< FONT>Таким образом, на разных этапах исторического развития римского права римские юристы признавали лицами государственное казначейство (фиск), муниципии, коллегии, товарищества публиканов, благотворительные фонды (piae causae), лежачее наследство. По сути лицом признавался и пекулий, хотя до полного олицетворения пекулия в теории римская цивилистическая мысль не дошла. 1. 2. В чем состоит отличие правоспособности от дееспособности? Приведите пример ситуации в римском частном праве, когда лицо, не обладая правоспособностью, имеет дееспособность. 3. Каковы условия наличия полной правоспособности физических лиц? 4. В чем специфика правового положения “лежачего” наследства по римскому праву? 5. Как ограничивалась правоспособность женщин по римскому праву? 6. Какие факторы определяли ограничение дееспособности в римском частном праве? 7. Каковы признаки (особенности правового статуса) делают организацию юридическим лицом? 8. Какие виды юридических лиц существовали в римском праве? 9. Почему в римском праве не получили развития такие виды юридических лиц как коммерческие организации (аналоги современных хозяйственных обществ)? 10. Что такое правоотношение? В составе пекулия раба находилось только вложенное в торговое предприятие имущество стоимостью 60 денариев. По обязательствам, взятым им на себя по сделкам, связанным с управлением этим пекулием, раб задолжал двум посторонним кредиторам каждому по 30 денариев, а также одолжил 30 денариев у своего господина. Каким иском должны воспользоваться кредиторы для того, чтобы получить наибольшую сумму в возмещение своих убытков от неисполнения рабом обязательства? Луций Тиций, имея несколько торговых предприятий, назначил своего раба Аристона приказчиком в лавке (institor), торгующей в розницу одеждой и тканями. Вскоре, заподозрив его в растрате части выручки, он решил провести ревизию приходнорасходной книги этого предприятия, а пока запретил рабу торговать в лавке, и вывесил у входа в нее специальное объявление об этом. Однако, в тот же день раб тайком от хозяина обратился к банкиру (argentarius) Марку с просьбой предоставить ему взаймы определенную денежную сумму, ссылаясь на jussus domini – то есть на то, что ранее Луций Тиций попросил Марка предоставлять Аристону взаймы оборотные средства в пределах определенных лимитов под определенный процент годовых. Получив искомую сумму, Аристон проиграл половину ее в кости, однако затем был застигнут хозяином, который отобрал у него оставшиеся деньги. Раб Гитон без разрешения господина взял взаймы у Гая 200 денариев, из них 150 потерял, а 50 отдал хозяину. Каким иском может воспользоваться Гай в данной ситуации? У раба Тита был пекулий стоимостью 60 денариев, в составе которого были 2 торговые лавки стоимостью 20 денариев каждая. В связи с закупкой товара для одной из лавок Тит задолжал по 5 денариев четырем посторонним кредиторам и 5 денариев своему господину. Сколько получит в данной ситуации каждый из посторонних кредиторов в случае предъявления им трибуторного иск (actio tributoria)? Тема 4. Вещные права в римском праве § 1. Объекты прав в римском частном праве Объект имущественных прав это определенное подлежащее денежной оценке имущественное благо. Имущественные блага делятся на 2 категории: 1. 2. Вещи, то есть материальные предметы, имеющие определенные пространственные границы. Действия лиц. У римлян термин res - вещь применялся для обозначения обоих этих видов объектов. 1. Вещи телесные и бестелесные При этом римские юристы назвали вещи в собственном (физическом) смысле слова "телесными вещами", а действия лиц - "бестелесными вещами". По идее все вещи - бестелесные, поскольку право на вещь сводится к праву требовать от всех третьих лиц воздерживаться от действий, препятствующих субъекту права воздействовать на вещь по своему усмотрению. Луций Тиций согласился возвратить Марку лишь те оставшиеся от кредита деньги, которые ему удалось изъять у раба, мотивируя это тем, что Марк должен был знать о том, что раб лишен полномочий приказчика. Марк обратился за консультацией к юристу, чтобы определить, может ли он в данной ситуации истребовать всю сумму займа с процентами. Предъявить какой иск должен посоветовать ему юрист в данной ситуации? Именно поэтому римские юристы относили к бестелесным вещам не только обязательства (которые обязывают к действиям, или наоборот к тому, чтобы воздержаться от действий), но и право пользования чужой телесной вещью (узуфрукт, узус), поскольку, будучи установлено, данное право предполагает обязанность всех третьих лиц включая собственника, воздержаться от действий, препятствующих субъекту данного права. Наделенный пекулием раб был должен 100 денариев постороннему кредитору Гаю и 100 денариев своему господину. Имущество пекулия оценивалось в 160 денариев. Сколько денариев может получить Гай по иску о пекулии (actio de peculio)? То есть если собственник говорит "у меня есть вещь", то обладатель права пользования этой вещью говорит "у меня есть право пользования". По идее право собственности это тоже бестелесная вещь, поскольку право собственности предполагает обязанность всех третьих лиц воздержаться от поведения, мешающего собственнику осуществлять свою власть над вещью. То есть право собственности это власть не над вещью, а над поведением третьих лиц, это гарантируемая правом возможность требовать от них воздержаться от определенных действий. Таким образом, логически рассуждая, объектом права всегда является поведение людей. Однако, для права собственности объектом считается сама физическая вещь. Отождествление права собственности с телесной вещью привело к ряду практических последствий. В частности, для его приобретения нужны физические действия с этой вещью (traditio - передача или occupatio – завладение). Таким образом, простого юридического акта (например, договора) недостаточно, чтобы стать собственником, в то время как иные права приобретаются исключительно юридическими актами. Впрочем, этот принцип уже в римском праве проводился не всегда последовательно. С другой стороны, признание прав бестелесными вещами позволило римским юристам выработать конструкцию "право на право". Например, в состав наследства входит право истребовать долг, наследник имеет право на наследство, значит, у него есть право на право, поскольку наследство является совокупностью прав и обязанностей умершего, и при этом само является объектом права наследника, который может истребовать наследство одним иском - hereditatis petitio. Также понятие бестелесных вещей позволило римским юристам разрешить ряд сложных теоретических проблем, создававших трудности для практики. Например, римское право не допускало возможности признать двух разных лиц владельцами одного и того же предмета (при этом прибегали к сравнению: как не можем и ты и я сидеть одновременно на одном месте). Однако, юридически владельцем считался только тот, кто имел намерение владеть вещью как своей. При этом тот, кто владел чужой вещью по договору с собственником (например, арендатор) владельцем не считался. Признавалось, что он всего лишь держит вещь от имени владельца, как его заместитель. Практическим следствием этого было то, что если кто-то мешал держателю пользоваться вещью, он не мог сам обратиться к обладавшему соответствующей юрисдикцией должностному лицу с требованием о защите его владения, а вынужден был просить того, от чьего имени он держал вещь, сделать это. Такая ситуация была нелепой и порождала неудобства, поэтому некоторым категориям тех, кто владел чужими вещами в качестве их долгосрочного (например, пожизненного) пользователя была дана самостоятельная защита владения. Однако, поскольку признать за ними владения вещью было невозможно (так как невозможно двойное владение), то за ними признали "владение правом" как бестелесной вещью. В результате им была обеспечена самостоятельная защита владения. Впрочем, римское право выработало и иные основания для предоставления самостоятельной владельческой защиты лицам, владеющим чужими вещами на основании какого-либо права, отличного от права собственности (об этом см. ниже в разделе «Защита владения»). 2. Вещи подлежащие манципации (манципируемые) и вещи не подлежащие манципации (неманципируемые) Манципация – это особый обряд, юридическое значение которого состояло в фиксации перехода права собственности от отчуждателя (например, продавца) к приобретателю (например, покупателю). Манципация была необходима для передачи права собственности не во всех случаях, а только в отношении некоторых видов вещей, которые и называются поэтому «манципируемые вещи». Такими вещами являлись: земельные участки на территории Италии, тягловый скот, рабы, а также земельные сервитуты как «бестелесные вещи». Следует отметить, что манципация требовалась для отчуждения только тех тягловых животных, которые традиционно использовались на территории Италии для обработки полей (быки). С другой стороны, например верблюды, которые появились в Риме лишь после завоевания Северной Африки, не считались манципируемыми вещами, также как земельные участки вне Италии. Для передачи права собственности на них, также как для любых других неманципируемых вещей (одежды, посуды, ювелирных украшений, иных предметов обихода) достаточно было просто совершать акт традиции – передачи фактического владения. Таким образом, древнее происхождение манципации наложило отпечаток на сферу ее применения. Однако, все же в основе деления вещей на манципируемые и неманципируемые лежит стремление придать публичный характер обороту наиболее важных в хозяйственном отношении видов вещей. Манципация появилась в период, когда Рим еще являлся не огромной Империей, включавшей в себя все страны на побережье Средиземного моря, а маленькой сельскохозяйственной общиной в центре Италии. В таких условиях совершение при свидетелях специального публичного акта передачи права собственности практически исключало как возможность отчуждения чужого имущества, так и возможность отчуждения одного и того же имущества разным лицам. В этом смысле римская манципация выполняла ту же роль, что и современная государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а также прав и актов их передачи в отношении некоторых иных видов имущества. Обряд манципации совершался собственником, который желает передать право собственности другому лицу, и этим лицом (приобретателем), в присутствии пяти свидетелей и особого лица, которое держало весы. Приобретатель брал передаваемую вещь (в случае с земельным участком – корзину земли с участка как символ всего участка) и произносил торжественную формулу: «Я утверждаю, что этот предмет мой по квиритскому праву, он куплен за эту медь, взвешенную на этих весах». Потом он ударял заранее принесенным куском меди по весам и передавал медь отчуждателю. Только с этого момента право собственности считалось перешедшим к приобретателю. В классическом римском праве манципация была пережитком архаического периода, когда вместо денег использовались медные слитки. Однако римском праве в древнейший период его развития манципация на самом деле была одним из немногих видов меновых сделок, которые опосредовали (то есть оформляли собой) отношения обмена вещами. По сути дела в архаическом римском праве манципация представляла собой куплю-продажу за наличный расчет, причем суррогатом наличных денег являлись слитки меди. При манципации момент заключения договора совпадал с моментом его исполнения. По этой причине при совершении манципации не допускалось установление срока или условия. Не допускалось и представительство. Поскольку в архаическом римском праве власть отца семейства над членами семьи и над семейным имуществом считалась имеющей одну и ту же правовую природу, посредством манципации можно было не только передать право собственности на вещи, но и установить или прекратить отцовскую власть. В частности, в римском праве освобождение сына из под власти отца (эманципация) оформлялось трократной манципацией как «символической продажей» сына какому-либо третьему лицу. В архаическом римском праве этот обряд имел свой смысл, поскольку троекратно проданный отцом в кабалу сын становился свободным. Однако в классическом римском праве этот пережиток прошлого уже являлся не более чем экзотической формой юридического акта, служившего для передачи права собственности на некоторые категории вещей, для усыновления, для освобождения из –под власти отца. Манципация утратила свою прежнюю роль после того, как вместо слитков меди стали использоваться металлические деньги, и были выработаны различные типы договоров об отчуждении вещей. В частности, благодаря появлению договора купли-продажи появилась возможность развести момент заключения договора и момент его исполнения. В момент заключения договора появлялась лишь обязанность передать вещь приобретателю. Собственником он становился лишь в момент передачи (традиции) ему вещи отчуждателем во исполнение указанного обязательства. Однако манципация осталась. Она стала играть роль дополнительного юридического акта, без совершения которого невозможно было передать право собственности на некоторые категории вещей. Если вещь являлась манципируемой, то для того, чтобы передать право собственности на нее другому лицу, было недостаточно просто заключить договор, предполагающий переход права собственности (например, договор купли-продажи). Недостаточно было и просто совершить акт традиции – то есть передачи фактического владения вещью во исполнение обязательства, возникшего из договора купли-продажи или иной сделки. Даже если такой договор был заключен и исполнен, то есть владение покупателю (или приобретателю вещи по иному договору) передано, продавец (или отчуждатель вещи по иному договору) оставался собственником вещи до момента совершения манципации. 3. Вещи оборотные и вещи внеоборотные Оборотными вещами являются те вещи, которые хотя бы потенциально могут быть объектами права частной собственности и поэтому способны находиться в обороте. Иными словами, на них можно иметь право собственности и иные вещные права, и можно передавать эти права от одних лиц к другим. Внеоборотными являются те вещи, которые в приницпе не могут быть объектом права частной собственности, и по этой причине они исключены из оборота. Ни приобретения права собственности, ни установления каких бы то ни было иных имущественных прав на эти вещи частное право не допускает. Таковыми являются во-первых вещи божественного (сакрального) права, которые тоже разделяются на подвиды: 1. Священные (сакральные) предметы. Они рассматривались как собственность языческих богов, а после христианизации Римской Империи в IV в. н.э. – как собственность Христианской Церкви. Впрочем, номинальное отнесение принадлежности таких вещей к тому или иному религиозному сообществу не отменяет тот факт, что в конечном итоге в любую историческую эпоху они всегда воспринимались скорее как принадлежащие тем божественным силам, которым они посвящены, а не сообществам почитателей этих сил. К таким вещам относились религиозные храмы, и предметы, служащие для отправления религиозного культа. Эти предметы имеют строго определенное целевое назначение, изменять которое запрещается. Порядок их использования и правовой режим в целом определяются нормами сакрального (в христианской церкви – канонического) права. Впрочем, для некоторых категорий таких вещей возможна процедура профанации – то есть исключения таких вещей из числа священных с последующим введением их в оборот. 2. 3. Религиозные вещи. Это места захоронений (гробницы). Они выводятся из оборота с момента осуществления захоронения. Посвященные предметы. Это городские оборонительные стены, которые «освящались» при постройке посредством специальной религиозной церемонии, которая выводила их из оборота. Практическим следствием этого являлся запрет на размещение в них лавок, прислонение к ним частными лицами своих построек и навесов, на их использование в качестве мест для проживания. Во-вторых, к внеоборотным вещам относятся вещи, выведенные из оборота, хотя и не относящиеся к вещам божественного права. В данном случае речь идет о государственном имуществе, выведенном из оборота (публичные вещи). За ним закреплено определенное целевое назначение, и они находятся в общем пользовании, но в обороте участвовать не могут и не могут быть отчуждены из государственной собственности в частную собственность. Подробнее см. Раздел УМК : ЛИЦА, подраздел ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА. 4. Вещи, находящиеся в обороте, можно классифицировать и по иным категориям. В частности, они делятся на движимые вещи и недвижимые вещи. По представлениям римлян, недвижимой вещью является земельный участок. Находящиеся на нем и неразрывно с ним связанные постройки, замкнутые водоемы, деревья, посевы и иные растения являются частью участка, и юридически не существуют в качестве самостоятельных вещей. Они следуют судьбе земельного участка. Все остальные вещи являются вещами движимыми, самостоятельными объектами прав. В современном праве важнейшее отличие движимых и недвижимых вещей состоит в необходимости государственной регистрации прав на недвижимость. Наличие такой системы определяет и особый правовой режим недвижимости, особый порядок оборота таких объектов, всегда связанного с необходимостью государственной регистрации для действительности совершенного приобретения прав на объект недвижимости. Особенностью римского права было отсутствие в нем системы государственной регистрации прав на недвижимость. Только в завоеванном римлянами Египте они сохранили издревле существовавшую там систему государственной регистрации прав на земельные участки, однако не распространили эту систему на всю Римскую империю. По этой причине оборот недвижимости и движимых вещей регулировался одними и теми же нормами римского права. Данное обстоятельство делало указанное деление вещей не столь важным для римского права, по сравнению с его значением для права современного. Однако все же определенное юридическое значение это деление имело и для римского права. Во-первых, сроки приобретательной давности для движимых и недвижимых вещей всегда были различны. Во-вторых, защита владения движимыми вещами осуществлялась иначе, чем вещами недвижимыми. 5. Вещи индивидуально-определенные и вещи определенные родовыми признаками Вещи, которые являются предметом юридической сделки, могут быть определены индивидуально (например, раб Памфил, скульптура «Геракл» работы Фидия, зерно, находящееся на момент заключения договора на корабле «Таврида» в гавани Остии). В таком случае речь идет о вещах индивидуализированных. Предоставление иной вещи взамен той, которая имелась в виду при установлении обязательства (раба Стиха, другой статуи того же скульптора, или аналогичной статуи другого скульптора, другого зерна того же сорта) не может считаться надлежащим исполнением должником этого обязательства. С другой стороны, кредитор не вправе и требовать предоставления иной, хотя бы и аналогичной вещи, взамен той, о которой шла речь при заключении договора. Следовательно, если указанная в договоре вещь погибла, то исполнение обязательства становится невозможным. По этой причине вещи определенные индивидуальными признаками считаются «незаменимыми». Однако подлежащий передаче объект может быть определен и такими признаками, которым соответствует множество различных отдельных вещей ( например, раб определенного пола и возраста, определенное количество зерна определенного сорта). В таком случае речь идет о вещах, определенных родовыми признаками. Хотя возможно, что при установлении обязательства одна из сторон или они обе имели в виду предоставление какой-то конкретной вещи, однако формулировка договора в данном случае позволяет должнику исполнить обязательство, предоставив любую вещь такого рода. С другой стороны, кредитор вправе требовать исполнения в натуре (in natura) такого обязательства даже в том случае, если вещь, которую должник имел в виду передать кредитору при заключении договора, впоследствии погибла. Здесь действует правило genus non perit – «род не гибнет», согласно которому вещь, определенная родовыми признаками считается существующей до тех пор, пока такого рода вещи в принципе существуют в природе. По этой причине вещи определенные родовыми признаками считаются «заменимыми». При таких условиях должник будет не вправе ссылаться на наступившую после заключения договора невозможность исполнения ввиду гибели предназначенной им к передаче вещи. Особый случай имеет место, когда предмет обязательства определен такими признаками, которым соответствует определенное относительно небольшое множество вещей («ограниченный род»). Например, вино определенного урожая (количество которого в принципе ограничено), или «скульптура работы Фидия», поскольку количество произведений данного мастера в принципе невелико. Здесь правило genus non perit носит относительный характер. В случае гибели всего рода наступают те же последствия, что и в случае гибели индивидуально-определенной вещи. Как видно из приведенных примеров, вещи являются заменимыми либо незаменимыми не сами по себе, а в зависимости от того, как определяется предмет обязательства. 6. Вещи потребляемые и непотребляемые Если вещь уничтожается в процессе ее нормального использования (то есть, использования по назначению), то это вещь потребляемая. К числу таких вещей относятся продукты, строительные материалы, топливо и т.п. Потребляемыми вещами также считаются деньги, поскольку денежные знаки являются мерилом стоимости, а она потребляется в процессе обмена товаров на деньги. Таким образом, деньги являются потребляемыми вещами в социально-экономическом смысле, то есть для каждого их конкретного обладателя. Если вещь не уничтожается в процессе ее нормального использования, то она считается непотребляемой. Разумеется, все вещи с течением времени постепенно разрушаются и приходят в негодность (амортизируются), и интенсивность их использования влияет на этот процесс. Однако такая постепенная амортизация не позволяет считать вещь потребляемой. Таким образом, потребляемой является лишь та вещь, которая прекращается свое существование в результате ее однократного использования по назначению. Практическое значение деления вещей на потребляемые и непотребляемые состоит в том, что потребляемая вещь не может быть предметом договора, который предполагает передачу вещи во временное пользование с обязательством возврата той же самой вещи по окончании срока действия данного договора (например, аренда, ссуда). 7. Вещи делимые и неделимые Вещи признаются неделимыми, если раздел такой вещи равносилен ее уничтожению. К уничтожению вещи в юридическом смысле приравнивается не только ее превращение в вещь иного рода (например, разделить корову можно, только превратив ее в мясо), но и такой физически возможный раздел, при котором получившиеся после раздела несколько новых вещей хотя и остаются вещами того же рода, но их совокупная стоимость оказывается на порядок ниже стоимости подвергшегося разделу целого. По этой причине, например, оказывается неделимой вещью крупный драгоценный камень, который редко встречается в природе, и в силу данного обстоятельства стóит на порядок больше, чем совокупность таких же, но мелких камней. Таким образом, несомненно делимыми являются земельные участки, массы однородных вещей (зерно, песок, масло), совокупности вещей ( стадо скота, наследство). В то же время, и эти вещи могут быть признаны неделимыми в силу особого стечения обстоятельств, которое придает особую ценность именно данной совокупности вещей. Например, четверка лошадей, успешно выступающая в состязаниях на ипподроме, должна быть признана неделимой вещью, поскольку ее особая ценность определяется именно наличием данной совокупности, имеющей индивидуальный и неповторимый характер. Также делимые вещи могут быть признаны неделимыми в силу специального закона или юридической сделки. Так, например, для придания большей устойчивости предприятию не являющегося юридическим лицом простого товарищества (societas), в римском праве члены такого товарищества часто включали в договор товарищества пункт о том, что имущество товарищества нераздельно. Это положение договора при выходе одного из товарищей из состава товарищества лишало последнего права требовать выдела ему в натуре части общего имущества товарищей. Вообще же практическое значение различия между делимыми и неделимыми вещами заключается в том, что если неделимая вещь принадлежит нескольким собственникам на праве общей собственности, то нельзя требовать ее раздела. Таким образом, при прекращении отношений общей собственности в отношении неделимой вещи возможно лишь признание одного из бывших сособственников единоличным собственником этой вещи с возложением на него обязанности возместить остальным стоимость их долей в ранее существовавшей общей собственности. 8. Вещи простые, составные (сложные) и собирательные (совокупность вещей под одним названием) Простая вещь представляет собой «органическое целое», то есть она не состоит из деталей. Пример такого рода вещей: камень, животное, растение, земельный участок. Составные (сложные) вещи состоят из деталей. Таковы, например, корабль, здание, шкаф. Практическое значение выделения такого рода вещей в отдельную категорию состоит: во-первых, в том, что римское право допускает существование права собственности на отдельную деталь в составе сложной вещи наряду с правом собственности другого лица на вещь в целом. (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана / Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2005. С. 19) во-вторых, составная вещь сохраняет тождество (то есть остается той же самой) несмотря на замену всех ее отдельных деталей. Главное, чтобы внешняя форма и назначение вещи оставались теми же. Собирательные вещи это совокупности отдельных вещей, не связанных между собой механической связью, но объединенных только связью юридической (общим именем). Например: стадо, библиотека, партия товаров, наследство, приданое, предприятие, а также имение как совокупность земельных участков и инвентаря, служащего определенной хозяйственной цели и рассматриваемого как часть предприятия или имения. Собирательная вещь может появиться в результате объединения различных вещей единым социально-экономическим назначением. В таком случае речь идет о «фактической совокупности» (universitas facti). Однако собирательная вещь может появиться как имущественный комплекс, который не имеет единого хозяйственного назначения, однако в рамках определенных юридических отношений рассматривается как единая вещь. Тогда речь идет о «юридической совокупности» (universitas juris). Практическое значение как «фактической совокупности», так и «юридической совокупности» состоит в том, что и та и другая в рамках определенных юридических отношений рассматривается как самостоятельный объект прав. Например, римское право допускает продажу наследства в целом как единой вещи. Такой акт приводит к приобретению права собственности на все объекты, входящие в состав данного наследства, даже на те, о существовании которых наследник и покупатель наследства на момент заключения договора не были осведомлены. Точно также при истребовании из чужого незаконного владения стада животных не нужно предъявлять иск в отношении каждого отдельного животного. Предметом иска должно быть стадо в целом, что, впрочем, не лишает ответчика права доказывать, что то или иное конкретное животное не принадлежит данному стаду. 9. Вещи главные и побочные С точки зрения экономической связи некоторые самостоятельные вещи, не являющиеся частями других вещей, тем не менее, функционально служат этим другим вещам, являясь как бы их принадлежностью. О принадлежности одной вещи другой вещи в строгом смысле слова можно говорить лишь тогда, когда существование побочной вещи без конкретной главной вещи невозможно или не имеет экономического смысла. Например, ключ от определенного замка имеет лишь одну функцию – открывать этот замок. В отсутствии замка ключ становится бесполезной вещью, он утрачивает свое социально-экономическое назначение. Однако гораздо чаще в повседневной жизни случаются ситуации, когда побочная вещь пригодна для обслуживания не только одной определенной главной вещи, но множества подобных вещей. Примером такого рода является седло, которое может быть снято с одной лошади и использовано для езды на другой лошади. Вопрос о функциональной связи двух разных вещей, притом что одна из них (побочная) служит для пользования другой (главной) вещью имеет практическое значение при разрешении вопроса о том, как определить судьбу побочной вещи при отчуждении главной вещи, если в момент отчуждения последней этот вопрос специально не рассматривался. Считать ли, что по умолчанию побочная вещь следует судьбе главной вещи, или напротив, надо признать, что без специального волеизъявления сторон отчуждение побочной вещи вместе с главной вещью не предполагается? Комментарии римских юристов по этому поводу противоречивы. Кроме того, казуистика обсуждаемых в этой связи ситуаций часто связана с отчуждением совокупности вещей (имение, лавка), объединенных единым именем и хозяйственным назначением. По это причине в современной литературе по римскому праву можно встретить прямо противоположные утверждения относительно судьбы побочной вещи. Одни авторы настаивают, что по римскому праву для отчуждения побочной вещи вместе с главной вещью требовалось специальное соглашение. вещи даже от добросовестного приобретателя, который, приобретая эту вещь, не мог знать о том, что приобретает ее от несобственника. Другие полагают, что уже в римском праве действовал современный принцип: «принадлежностная вещь следует за главной», который предполагает, что побочная вещь следует судьбе главной вещи, если не оговорено иное. “Противоположность вещному праву, как праву абсолютному, представляет обязательственное право, как право относительное. Обязательственное требование адресуется только к одному лицу– должнику, и потому является не jus in rem, a jus in personam; только это лицо может нарушить право кредитора (не заплатив долга и т. д.) и потому только против этого определенного лица может понадобиться защита (actio in personam).”2 Так или иначе, именно этот последний принцип был воспринят в период рецепции римского права в Западной Европе. 10. Плоды (fructus) Плоды представляют собой доходы от вещи, полученные в результате ее нормального использования. Изначально под плодами в римском праве понимались только органические произведения вещи (приплод, молоко и шерсть скота, плоды деревьев и земли). Однако в позднеримском праве появилось разделение плодов на «естественные плоды» - то есть плоды в вышеописанном смысле данного понятия, и «цивильные плоды». Под цивильными плодами понимались доходы полученные от вещи в результате юридической сделки (сдача в аренду, проценты с капитала и т.п.). Плод становится самостоятельной вещью с момент отделения от главной вещи (момент сепарации). Правом на присвоение плодов может обладать не только собственник, но и иное лицо ( например, арендатор). § 2. Понятие и виды вещных прав “Одну из основных задач гражданского права составляет распределение имущественных благ, то есть, прежде всего, вещей, находящихся в обладании данного общества, между отдельными его членами. Средством такого распределения является предоставление этим последним субъективных вещных прав. Соответственно этой функции, всякое вещное право представляет некоторую непосредственную юридическую связь лица с вещью – jus in rem. Вещь принадлежит данному лицу, и все другие члены данного общества обязаны признавать эту связь принадлежности и не нарушать ее своими действиями. Вследствие этого всякое вещное право имеет характер абсолютного права в том смысле, что оно адресовано ко всем и будет в случае нарушения защищаться против всех. В чьи бы руки моя вещь ни попала, я могу ее потребовать к себе на том только основании, что эта вещь – моя, что она предоставлена мне правопорядком.”1<CLOSETEST13< FONT>Отчуждение вещи неуправомоченным отчуждателем (например, продажа чужой вещи) по римскому праву не могла привести к прекращению ранее существовавшего права собственности, так что собственник сохранял право на истребование своей Различие между вещным и обязательственным правом ярче всего проявляется в ситуации двойной продажи одной и той же вещи. Договор купли-продажи сам по себе дает покупателю не право собственности, а обязательственное право требовать от продавца передачи вещи. Если продавец передает ту же вещь другому лицу во исполнение заключенного с ним договора купли-продажи, то первый покупатель будет иметь право требовать от продавца возмещения своих убытков от неисполнения договора; однако на саму вещь он никаких прав не имеет, ибо вещного права, непосредственной юридической связи с вещью, простой обязательственный договор не устанавливает. Юридическая связь покупателя с вещью опосредована фигурой продавца, поскольку договор купли-продажи связывает лицо с лицом, но не лицо с вещью. Для установления вещно-правовой связи необходим особый акт передачи владения вещью во исполнение обязательственного договора (традиция - traditio). Вещное право предоставляет лицу юридическое господство над вещью; но самое господство это может быть различным по объему и содержанию, вследствие чего помимо права собственности как наиболее полного господства над вещью существуют и иные – ограниченные вещные права на вещи, принадлежащие другим собственникам (права на чужие вещи – jura in re aliena). <CLOSETEST11< FONT>При коллизии прав на чужие вещи с правом собственности собственник обязан уступить, так что в ряде случаев, когда объем вещного права иного лица на вещь данного собственника столь велик, что самим своим существованием не оставляет собственнику никакой возможности осуществлять свое право, право собственности превращается в “голое право", без возможности его практической реализации. Однако при отпадении иных вещных прав, обременяющих данную вещь, право собственности автоматически восстанавливается в полном объеме. Это присущее праву собственности стремление восстановиться во всей своей полноте называется принципом эластичности права собственности. <CLOSETEST12< FONT>Правам на чужие вещи, в силу их непосредственного и абсолютного характера, присуще “право следования”, то есть, будучи правом на саму вещь, они не прекращаются при передаче права собственности на нее от одного лица к другому, а продолжают обременять это право (однако приобретение права собственности на данную вещь не в результате передачи, а первоначальным способом в принципе могло привести к погашению некоторых видов вещных прав – см. раздел “первоначальные и производные способы приобретения права собственности”). § 3. Владение Владение – фактическое обладание вещью, соединенное с намерением владеть ею как своей. chartae, или traditio instrumenti) (Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М.,2003. С. 615; Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2000. С. 187). Таким образом, во владении традиционно выделяют 2 элемента: Выводы: 1. 2. намерение владеть вещью как своей (animus) фактическое господство (corpus) По этой причине: не считается, что приобрел владение спящий, которому вложили вещь в руку, или хозяин земельного участка, на который ветром занесен какой-то предмет. У них нет осознания своего господства над вещью, а значит и намерения владеть ею. С другой стороны, не считается, что приобрел владение охотник, который увидел зайца – чтобы завладеть, он должен его поймать (установить фактическое господство), а не просто хотеть владеть им. Однако эта теория двух необходимых элементов владения на практике не выдерживает критики, поэтому ее не следует понимать буквально. Во-первых, римские юристы признали, что если завладение состоялось, то владение продолжается даже в то время, когда нет осознанного намерения владеть (например, владелец спит, или он сошел с ума), и нет фактического господства над вещью – например, зимой, или в период весеннего паводка физически недоступны высокогорные луга или поля, однако они продолжают находиться во владении, хотя при таких условиях владелец физически не может воздействовать на участок какимлибо образом, осуществляя corpus possessionis. (Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005.C. 71) С другой стороны, есть вещи, которыми можно пользоваться, в отношении которых можно проявлять намерение считать их своими (animus), но над ними физически невозможно исключительное фактическое господство. Это земельные участки, и здания на них, но это и движимые вещи больших размеров (например, глыба мрамора или гранита, куча песка или штабель бревен). Для признания владения этими вещами римским юристам пришлось удовлетвориться допущением, что они находятся во владении лица, если после того, как оно изъявило намерение владеть ими, у него остается возможность воспользоваться этими вещами по своему усмотрению. Естественно, что акт завладения такими вещами являлся юридической фикцией передачи фактического господства, призванной продемонстрировать третьим лицам, что завладение состоялось. Например, в отношении земельных участков для завладения требовалось обойти участок по его границам, или взобраться на высокую башню или холм, чтобы охватить участок взглядом. Если продавался дом, можно было передать ключи от его дверей. Для передачи владения партией товаров оказывалось достаточным передать ключи от склада, где лежали эти товары, и владение считалось переданным. (Сравни: Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.,2005.C.65 – 67). В конце концов пришли к мысли, что все эти символические формы передачи владения – не более чем формы проявления воли одного лица к тому, чтобы утратить владение в пользу другого лица, и воли этого последнего к тому, чтобы завладеть. Это умозаключение привело к мысли о том, что для передачи владения достаточно подписать документ (передаточный акт) в котором выражена согласованная воля обеих сторон передать и получить владение (traditio 1. 2. владение – это проявление воли владеть вещью, а фактическое господство над ней (поскольку оно вообще возможно физически), является лишь наиболее очевидным (но не единственно возможным) признаком этой владельческой воли. владение – категория юридическая, а не фактическая. Владелец признается таковым постольку, поскольку действующий правопорядок (объективное право) связывает с его волей обладать вещью определенные юридические последствия. После завладения, владелец может уже и не соприкасаться с вещью телесно, однако, наличие владельческой воли у него предполагается до того момента, пока с его стороны не последует волепроявления, свидетельствующего об утрате владельческой воли, в частности, в форме необращения в течение установленного законом срока за защитой владения от посягательств со стороны третьих лиц. Комплексный анализ решений отдельных казусов, приведённых в “Дигестах” показывает, что по римскому праву для того, чтобы владение считалось прекращённым, должна была быть утрачена не только реальная, но и потенциальная власть над вещью, то есть владелец должен не только утратить фактическое обладание ею, но и юридически осуществимое притязание на такое обладание, поскольку “ведь очевидно, что не отказался от владения тот, кто виндицировал вещь”. (Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.,2005. C.77). Характерно, что в законодательстве Поздней Римской Империи вопрос о том, приобретается ли брошенный земельный участок в собственность занявшего его лица немедленно, путем оккупации, или по давности владения, был разрешен в пользу приобретательной давности, поскольку, при параллельном течении исковой и приобретательной давности в римском праве, до истечения давности у прежнего собственника сохранялась возможность истребовать земельный участок исковым порядком, а значит, до этого момента по умолчанию предполагалось, что владельческая воля им не утрачена3. Римское право связывало юридические последствия владения исключительно с волей к присвоению вещи, то есть не просто с волей владеть, но с волей владеть вещью как своей, исключая от владения третьих лиц, и не признавая чьей бы то ни было власти над вещью. Именно по этой причине римское право разграничивает юридических владельцев (цивильных владельцев) и держателей (естественных владельцев, имеющих possessio naturalis). Естественным считалось владение арендатора, хранителя, ссудополучателя и иного владельца, получившего обладание вещью временно, и обладающего ею не как принадлежащей ему на праве собственности, а с позволения собственника. Именно как производный от латинского глагола tenere - “обладать” и появился уже в период рецепции римского права применительно к такому владению от чужого имени термин “держание” (detentio)) Держатель – этот тот, кто держит вещь от чужого имени, кто обладает ей не как своей, кто, таким образом, является владельцем зависимым, осуществляющим фактический элемент владения (corpus possessionis) от имени и в интересах другого лица. Именно это другое лицо считается юридическим владельцем, хотя оно владеет не само, а опосредованно, через непосредственного владельца (держателя). 1. 2. 3. Держателями являлись рабы, наемные работники и слуги, а также подвластные члены семьи, и представители, которые приобретали и удерживали фактическое господство над вещами от имени домовладыки. Именно этот последний и являлся владельцем с юридической точки зрения (цивильным владельцем). Однако держателями были и те, кто получил вещь во временное обладание на основании договора с другим лицом (например, арендаторы, квартиросъемщики, хранители). Их фактическое владение, их воля владеть не имела юридического значения в том смысле, что юридически владельцем продолжал считаться тот, кто позволил им фактически владеть вещью, и от чьего имени они осуществляли владение. В данном случае было неважно, осуществлялось ли владение только в интересах хозяина вещи (что имеет место в случае с хранителем), или держатель имел самостоятельный интерес во владении (например, арендатор). Для всех третьих лиц владение арендатора, хранителя или иного держателя не имело самостоятельного значения. (Институции Гая / Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С.146, Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М.,2005. C.126). Такая конструкция владения имела своим следствием в частности то обстоятельство, что передача владения могла состояться благодаря простой перемене владельческой воли. По этой причине в позднеримском праве формами традиции (передачи владения) считались: 1. 2. владельческий конститут – когда юридический владелец изъявляет волю стать держателем (например, собственник продает участок с домом, и остается проживать в доме на правах нанимателя). «передача короткой рукой» - когда держатель изъявляет волю стать юридическим владельцем (например, наниматель дома покупает этот дом, и став собственником, одновременно получает и статус цивильного, то есть юридического владельца). В подобных ситуациях фактическое положение вещи не меняется, однако юридически владельцем становится другое лицо. В иных случаях традиция (передача владения) представляла собой согласованное волеизъявление сторон о передаче владения, которое сопровождалось вручением вещи в тех случаях, когда таковое было фактически возможно. В принципе любой фактический обладатель вещи предполагается ее юридическим владельцем, пока не доказано обратное. Смысл выделения владения в отдельную категорию (которая существует независимо от права собственности на ту же вещь), состоит в том, что владение влечет самостоятельные юридические последствия: Поссессорная(владельческая) защита. приобретение добросовестным приобретателем права собственности по давности владения пассивная легитимация владельца в качестве ответчика по виндикационному иску (об этом см. Раздел УМК Защита права собственности). Поссессорная (владельческая) защита Владение защищалось преторскими интердиктами. Претор выяснял: 1. 2. кто из сторон конфликта являлся владельцем кто являлся нарушителем владения. Цель интердикта – восстановление положения, существовавшего до нарушения владения. Ссылка нарушителя владения на свое право собственности, или иное право на вещь, в оправдание нарушения владения не допускается в поссессорном процессе (т.е. в споре о владении). Вопрос о праве на владение может рассматриваться лишь в рамках петиторного процесса (спора о праве), который нарушитель владения может инициировать после того, как он проиграл посессорный процесс. Поскольку владение защищается как таковое, безотносительно к праву на владение, оказывается, что защитой владения обладает и вор, и собственник, то есть и правомерный владелец, и неправомерный владелец. (Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005.C.101) <CLOSETEST1< FONT>Таким образом, поссессорная защита предоставляется безотносительно к наличию или отсутствию у какой-либо из тяжущихся сторон права на владение. Именно поэтому римские юристы указывали на то, что владение и право собственности не имеют между собой ничего общего. Цель защиты любого владения – пресечение недозволенного самоуправства и переведение всех конфликтов в плоскость спора о праве (петиторного процесса). (См.: Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005.C.91) Если некое лицо являлось владельцем, а другое лицо не имело ни владения, ни права на владение (являющегося правомочием в составе права собственности или иного права), то это другое лицо обязано было воздерживаться от нарушений владения, хотя бы нынешний владелец владеет неправомерно по отношению к собственнику. Как считали римские юристы: «Блаженны владеющие, ибо самим фактом владения владелец имеет больше прав, чем невладеющий». Римляне столкнулись с трудным вопросом о том, что является объектом владельческой защиты в том случае, если владение уже отнято. Ведь вопрос о праве на владение в споре о владении (владельческом процессе) не может рассматриваться. Это значит, что объектом защиты не может считаться вещное право владельца. Однако владение как фактическое господство уже утрачено в результате самоуправных действий захватчика. Что же тогда защищается? Обоснованием для отобрания владения у захватчика и его возврата прежнему владельцу послужила теория «двойного владения» (См.: Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М.,2005.C. 69). Поскольку как мы выяснили ранее, владение это прежде всего проявление владельческой воли, с которым римский правопорядок (объективное право) связывает определенные юридические последствия, было признано, что пока воля владеть не утрачена, по отношению к захватчику владельцем считается тот, у кого фактическое господство над вещью отнято. Это логично, поскольку он может восстановить владение с помощью государственной власти (претора), потребовав защитить его владение преторским интердиктом. С другой стороны, поскольку фактическое господство (и воля владеть) имеется у другого лица (захватчика), это лицо признается владельцем по отношению ко всем третьим лицам, кроме прежнего владельца. Как отмечали римские юристы: Если кто - либо будет силой вытеснен из владения, он должен рассматриваться так, как будто он владеет, так как он имеет возможность возврата владения интердиктом о насилии. (Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2.. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М.,2005. C.81). В рамках таких представлений естественно было признать, что захватчик не имеет владельческой защиты против прежнего владельца, поскольку по отношению к нему этот прежний владелец сохраняет свой юридический статус владельца. Владение беззащитно против прежнего владельца, если оно приобретено «порочно». В преторских интердиктах была специальная оговорка о том, что владение защищается от нарушений, «если они приобретено по отношению к противнику не насильственно, не тайно, не до востребования». Пороками владения считались определенные способы его приобретения – насильственное завладение, тайное завладение, и получение владения «до востребования» (прекарное владение). <CLOSETEST3< FONT>Таким образом, пороки владения, это такие способы его приобретения, которые делают владение беззащитным от посягательств предществующего владельца, <CLOSETEST2< FONT>то есть “пороки владения” это юридически значимые качества владения, вытекающие из того, каким способом оно приобретено. Например: У крестьянина A его сосед B самовольно захватил двух быков с целью обеспечения исполнения А какой-либо претензии В. Через несколько дней A увидел этих быков пасущимися в поле и воспользовался этим случаем, чтобы возвратить их себе. В предъявляет требование о восстановлении владения преторским интердиктом, но A вправе противопоставить eмy возражение, что владение его (истца) было по отношению к нему (ответчику) порочным, что оно было приобретено от него путем самоуправства. Выражаясь конкретнее, лицо, у которого было самовольно отнято владение, может самовольно возвратить его себе, лишь бы это было сделано в течение 1 года (по истечении года интердикт уже не предоставляется, и можно требовать возврата вещи, только предъявив виндикационный иск – то есть в рамках петиторного процесса). <CLOSETEST23< FONT>Важно подчеркнуть, что самоуправно приобретенное владение может быть порочно только по отношению к прежнему владельцу. Против третьих лиц даже порочное владение считается владением и «порочный владелец» имеет право на владельческую защиту. Таким образом, в классическом римском праве тот, кого насильственно лишили фактической возможности владеть вещью, юридически продолжает считаться владельцем по отношению к захватчику, и может восстановить свое обладание вещью, либо изгнав захватчика своими силами, либо обратившись к претору за защитой владения, если самозащита владения против данного захватчика ему не по силам. <CLOSETEST24< FONT>Однако в постклассическом праве в рамках борьбы с недозволенным самоуправством порочное владение получило защиту даже против прежнего владельца, то есть, например, лицо, захватившее владение силой, не могло отклонить требование о возврате владения ссылкой на то, что оно таким образом лишь вернуло себе владение, которое было у него ранее отобрано или тайно захвачено тем же самым истцом. Является ли лицо юридическим владельцем или держателем, и соответственно, вправе ли оно претендовать на поссессорную защиту, определялось по характеру волеизъявления владельца при завладении. Презюмировалось, что лицо требующее защиты владения, являлось самостоятельным владельцем, пока не доказано иное. Лишь в случаях т.н. “производного” или “аномального” владения держатели признаются владельцами с точки зрения возможности самостоятельно претендовать на получение владельческой (интердиктной) защиты. К случаям “аномального” владения с определенными оговорками традиционно относят владение прекариста, секвестора, залогопринимателя по ручному залогу, эмфитевты, суперфициария и узуфруктуария. При этом, однако, такие “аномальные” владельцы владеют все же лишь с точки зрения возможности самостоятельно претендовать на получение защиты владения, и их положение называется possessio ad interdicta, а статус владельца для давности - possessio ad usucapionem все равно сохраняется за тем, от чьего имени производный владелец “держит” вещь. Эволюция римского права шла по линии постепенного признания управомоченности держателей на защиту владения. Иногда это обосновывалось с помощью конструкции «как бы владения правом» (juris quasi possessio), когда одно лицо считалось владельцем вещи, а другое – владельцем ограниченного вещного права в отношении данной вещи. При этом указанное вещное право (например, сервитут), рассматривалось как «бестелесная вещь». Такая юридическая фикция позволяла наделить владельческой защитой субъектов ограниченных вещных прав. В ситуациях, когда вещью обладало лицо, которое не имело на нее вещного права, прибегали к иным конструкциям. В частности, Ульпиан сообщает, что по интердикту о возврате насильственно захваченного владения недвижимостью (unde vi et unde vi armata) подлежит возврату не только сама недвижимость, но и те движимые вещи, которые находились в ней на момент насильственного захвата владения, хотя бы они находились у владельца земельного участка в аренде, ссуде или на хранении, то есть иными словами – в его держании (Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М.,2005.C.331- D.43.16.1.33). Уже некоторые юристы классического периода допускали при определенных условиях и управомоченность держателя на интердикт о возврате насильственно захваченного владения недвижимостью, держателем которой он являлся. (См.: Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.,2005.C.325; Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.,2005.C.327; Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.,2005.C. 343). Лишь в эпоху Юстиниана, для усиления борьбы с самоуправством, данный интердикт приобрел безусловный характер, так что захватчик мог получить защиту владения, даже если прежний владелец силой вернул себе захваченное тем ранее у него владение. Считалось, что тот, кто последним применил насилие, должен понести за это наказание, поскольку вместо самоуправных действий по возврату владения он должен был обратиться за защитой к властям. По этой причине владение не только возвращалось той из сторон конфликта, по отношению к которой был допущен последний акт самоуправного отобрания владения, но и больше того, по законодательству Поздней Римской Империи лицо, повинное в самоуправном отобрании владения, лишалось того субъективного права, на котором данное владение основывалось. В результате, например, собственник, который с применением силы вернул себе отобранное у него владение, проигрывал спор о владении, если изгнанный им захватчик обращался за защитой владения. Допускалось и предъявление держателями некоторых других интердиктов (см.: Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.,2005.C. 419; Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.,2005.C.427; Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.,2005.C.411; Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.,2005.C.419; Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.,2005.C.451; Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.,2005.C.449; Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.,2005.C.411). В итоге в римском постклассическом праве было признано, что держатели управомочены требовать защиты владения как представители отсутствующего юридического владельца (interdictum momentariae possessionis). Теоретическим основанием для того, чтобы управомочить держателей на самостоятельную защиту владения, очевидно, было представление о том, что, владея от чужого имени, держатель действует по воле предоставившего ему обладание вещью “юридического владельца”. Еще одним интердиктом, направленным на восстановление первоначально существовавшего до нарушения владения положения дел является интердикт «что силой или тайно» (quod vi aut clam). Он направлен на устранение последствий недозволенного нарушения владения земельным участком в форме возведения постройки или иного посягательство на хозяйственное господство владельца над участком, если такое посягательство не привело к утрате фактического господства истца над земельным участком. Это действия считались произведенными насильно (vi), если ответчик действовал вопреки прямому запрету истца, или тайно (clam), если он действовал, стремясь скрыть свои действия от истца из опасения запрета. Предметом требование по данному интердикту является снос неправомерно построенного и / или возмещение причиненного владельцу вреда. (Дигесты Юстиниана / Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2005. С. 393 – 423) Виды владельческих интердиктов 1. рекуператорные (возвратные) интердикты (interdicta retinendae possessionis). Эти интердикты направлены на возврат владельцу утраченного им в результате действий ответчика фактического обладания вещью. <OPENTEST3< FONT>В случае если владение земельным участком было изъято у владельца насильственно, то для его возврата он имел право просить у претора специальный интердикт о возврате насильственно изъятого владения (unde vi). Этот интердикт являлся обращенным к захватчику требованием возвратить захваченное владение прежнему владельцу. Однако этот приказ был обусловлен тем, что прежний владелец сам не имел пороков владения по отношению к захватчику. Таким образом, если захватчик с применением насилия лишь вернул себе то владение, которое было у него самого ранее захвачено насильственно или тайно, либо взято у него до востребования, то он не обязан был его возвращать. (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана / Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2005. С. 325 – 345) Ответчиком по интердикту являлся тот, кто захватил владение, или то лицо, по поручению которого захватчик действовал. Ответчик присуждался к возврату владения и возмещению убытков. Если владение уже было передано третьему лицу, против него интердикт не применим, и можно только взыскивать убытки с ответчика по интердикту. Впрочем, у третьего лица, которому захватчик передал владение, его можно истребовать в рамках петиторного процесса, предъявив виндикационный иск и доказав свое право собственности. 2. Интердикты, направленные на удержание владения (interdicta retinendae possessionis) Эти интердикты предъявлялись в ситуации, когда истец не утратил фактического обладания вещью. 1. Для удержания владения недвижимостью и его защиты от посягательств существовал интердикт uti possidetis, названный так по первым словам латинской формулы указанного интердикта («как вы владеете..). (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана / Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2005. С. 345 - 351). Теоретически этот интердикт, как и любой другой интердикт, направленный на удержание владения, предъявляется в ситуации, когда фактическое обладание объектом недвижимости владельцем не утрачено, однако владение в том или ином отношении нарушается претендентом на владение. Претор запрещает применять насилие для изменения фактического положения владельца. Таким образом, этот интердикт направлен на закрепление существующего положения и предотвращения его самоуправного изменения. Однако данный запрет обусловлен тем, что владение ответчика непорочно, то есть оно не является захваченным от лица, претендующего на владение, насильственно или тайно, или полученным от него до востребования (прекарно). Если же пороки владения имеются, то интердикт не препятствует претенденту на владение самоуправно вернуть себе фактическое обладание вещью, таким образом, санкционируя самозащиту последним своего утраченного владения. Римской Империи. Однако эти решения, как и раньше, выносились по итогам специального поссессорного процесса (спора о владении), и на них распространялись все те условия удовлетворения требования истца о возврате владения, которые были выработаны римским правом применительно к преторским интердиктам. Изначально этот интердикт применялся для защиты частного владения общественными землями. Если ответчик по интердикту считал, что его действия правомерны, а владелец является незаконным, он мог отказаться исполнить преторский интердикт и возбудить спор о праве. В этом последнем случае рассмотрение дела автоматически переходило в плоскость петиторного процесса, в котором нарушитель владения - ответчик по интердикту - занимал процессуальное положение истца, а обратившийся за интердиктом владелец – ответчика. Поскольку в римском формулярном процессе бремя доказательства лежало на истце, его процессуальная позиция была невыгодной. Если ему не удавалось доказать свою правоту, судебное решение выносилось в пользу ответчика, хотя бы последний не представил никаких доказательств собственной управомоченности на владение. В таком случае истец не только лишался вещи, но и уплачивал штраф за неисполнение преторского интердикта. Таким образом, в римском праве при наличии между сторонами конфликта спора о праве на вещь провизорная владельческая защита скорее выполняла функцию определения активной и пассивной легитимации в петиторном процессе, а не оперативной защиты владения. В результате интердиктное производство по спору о владении часто рассматривалось просто как предварительная стадия виндикационного процесса. Однако в классическом римском праве этот интердикт не только защищал владельца от нарушений, не связанных с лишением его владения, но прежде всего определял пассивную легитимацию для предъявления виндикационного иска. В результате издания претором этого интердикта четко определялось, какая из конфликтующих сторон является владельцем (а значит – ответчиком в случае последующего предъявления проигравшей стороной виндикационного иска), а какая – лишь претендентом на владение (а значит – возможным истцом при виндикации, на которого по правилам римского формулярного процесса возлагается бремя доказательства своего права собственности). 2. Относительно движимых вещей применялся интердикт utrubi. Опять же он так назван по первым словам латинской формулы интердикта («у кого из двух»). По этому интердикту признавался владельцем и получал защиту владения тот, кто владел спорной вещью большую часть последнего года, если только его владение не было порочным по отношению к его противнику. Если же пороки владения имелись, то претор санкционировал изъятие вещи процессуальным противником, или ее оставление у него. (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана / Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2005. С. 449) Разрыв собственности и владения, и обусловленное им последовательное разграничение поссессорного и петиторного процессов в римском праве не следует абсолютизировать. В римском праве, несмотря на формально строгое разграничение римской юриспруденцией петиторного и поссессорного процессов, петиторное возражение (т. е ссылка нарушителя владения на свое право, например на то, что он собственник) против требования о защите владения в конечном итоге также оказывалось допустимо. Дело в том, что защита владения в классическом римском праве осуществлялась не в обычном порядке искового производства, а административными распоряжениями претора – владельческими интердиктами, которые претор издавал после оперативного рассмотрения дела в порядке облегченного (интердиктного) производства. С конца IV века нашей эры все владельческие (поссессорные) интердикты превращаются из административных распоряжений претора в обычные судебные решения юрисдикционных органов Разумеется, если сам нарушитель владения не считал возможным заявить о своем праве на владение спорной вещью, то ему приходилось подчиниться преторскому интердикту, и в этом случае защита владения, то есть владельческая (поссессорная) защита посредством издаваемых претором владельческих интердиктов давала оперативную защиту владения, не обязывая владельца доказывать свое право на владение, поскольку такое доказывание, во-первых часто создавало бы практические трудности, а во вторых, затягивало бы процесс. В этом смысле правы те ученые, которые считают владельческую (поссессорную) защиту дополнительным инструментом облегчающим защиту права собственности и иного законного владения. § 4. Собственность (Dominium). Право собственности 4.1. Понятие и содержание права собственности Право собственности является важнейшим из вещных прав. Его можно определить как право абсолютного и исключительного господства над вещью. Такое понимание права собственности в римском праве отражено в самом термине dominium, которым римляне обозначали понятие собственности. В обыденном, неюридическом языке этот термин обозначал «господство, власть». Таким образом, понятие собственности предполагает неограниченную, абсолютную власть над вещью, которая является объектом данного права. Мысль об абсолютном характере власти собственника над вещью средневековые юристы в период рецепции римского права выразили через формулировку, что право собственности представляет собой ius utendi et abutendi, что можно перевести как «право пользования и злоупотребления». Смысл этой формулы состоит в том, что собственник может делать со своей вещью все, что ему угодно, в том числе не только пользоваться собственной вещью себе во благо, но и уничтожить ее по своему произволу. Хотя данная формула самими римскими юристами в таком значении не употреблялась, однако нельзя не признать, что она вполне адекватно отражает принципиальную позицию римского права в отношении идеальной теоретической модели права собственности. Впрочем, хотя римское право, несомненно, гораздо более последовательно проводило в жизнь принцип абсолютности права собственности, чем право современное, тем не менее, и в римском праве этот принцип никогда не имел своего полного воплощения. В любую историческую эпоху власти собственника над принадлежащей ему вещью полагаются определенные ограничения в пользу общего блага, то есть публичного (общественного) интереса в недопущении осуществления собственником этой власти в ущерб правам и охраняемым законом интересам других лиц. (Об ограничениях права собственности см. ниже). Хотя теоретически полнота господства собственника не позволяет исчерпывающим образом перечислить принадлежащие ему правомочия, то есть возможные способы осуществления им своего права (поскольку любой такой перечень не может быть исчерпывающим, коль скоро власть собственника имеет безграничный и всеобъемлющий характер), однако основные правомочия собственника можно перечислить. Это владение, пользование и распоряжение (данный трехчленный перечень в юридической литературе традиционно именуется «триада собственника», или просто «триада»). Поскольку этот перечень лишь примерный, к нему часто добавляют указание на иные возможные проявления власти собственника над вещью – право извлечение плодов (доходов) от вещи, право истребовать вещь из чужого незаконного владения (право виндикации), право на уничтожение вещи (которое, впрочем, логически вытекает из распорядительной власти собственника), и др. от той вещи, составной частью которой стали (например, бревна были употреблены для постройки дома). Собственник имел право получить двойную стоимость материалов от собственника строения или виноградника, что не лишало его права истребовать сам материал в том случае, если он перестанет быть составной частью здания или виноградника. То есть, оставаясь собственником материалов, ставших частью чужого здания, собственник не мог истребовать свою вещь из чужого незаконного владения до тех пор, пока она не перестанет быть частью здания. b. Также в императорскую эпоху появились разные ограничения власти господ над рабами, введенные по соображениям гуманности. c. Собственник должен терпеть выступ на его участок соседней стены на определенную законом величину. Собственник не имеет права изменять нормальный сток дождевой воды во вред соседнему участку (имеется в виду именно вред от воды, например, в результате размыва, а не ущерб от прекращения поступления той воды, которая была доступна ранее). Хотя теоретически право собственности полно и безгранично, практически оно всегда опутано разнообразными ограничениями, установленными в интересах общего блага. Эти разнообразные ограничения можно свести к трем видам. Сосед мог принудить собственника дать гарантию в форме преторской стипуляции на случай грозящего ущерба. Специальные постановления закона, связанные с определенным субъектом или объектом права собственности. Их можно классифицировать на следующие разновидности: a. запрет на распорядительные акты собственника (как правило, на отчуждение или уничтожение вещи) в отношении некоторых видов вещей, или на их истребование из чужого незаконного владения при определенных условиях. Так, согласно норме, появившейся еще в Законах XII Таблиц, собственник материалов, помимо его воли употребленных другим лицом на постройку или обустройство виноградника, не имел права требовать их выдачи до тех пор, пока они окончательно не отделены ограничения права собственности на недвижимость, установленные законом в пользу любых соседей (права по соседству). Опять же еще Законы XII Таблиц закрепили право соседа требовать от собственника обрезать сучья с дерева, растущего на границе участков и затеняющего растения на соседнем участке. Также было закреплено право соседа приходить и собирать раз в 3 дня плоды с его дерева, упавшие на соседний участок. Ограничения права собственности 1. ограничения на использование вещей определенного рода. В частности, здесь можно упомянуть существовавшие в муниципальных уставах градостроительные ограничения (касающиеся высоты и формы домов), а также обязанность собственника здания его ремонтировать, неисполнение которой могло привести к утрате им права собственности на здание. Собственник обязан терпеть дым, копоть, пар, пыль и сырость с соседнего участка или здания, если они проникают в умеренном количестве и вызываются нормальной эксплуатацией участка. Сосед не должен загораживать ток соседа от доступа ветра. d. установленные законом ограничения права собственности в общественном интересе (в интересах неопределенного круга лиц), вплоть до возможности принудительного уничтожения принадлежащего собственнику объекта или его изъятия в общественных интересах (экспроприация). Подобного рода ограничения в римском праве не столь многочисленны как в современном, однако, они имели место. Примеры: Так, собственник берега публичной реки не имел права препятствовать использованию прибрежной полосы для целей судоходства (для перетаскивания волоком судов в тех местах, где глубина реки препятствует их нормальному прохождению, для причаливания судов, погрузки и выгрузки товаров). Хотя собственник земельного участка по римскому праву считался и собственником находящихся под поверхностью участка недр земли, однако в постклассическом римском праве устанавливается право любого желающего на разработку месторождений полезных ископаемых (мрамора и других камней) на территории чужих земельных участков. При этом 1/10 прибыли от разработки месторождения принадлежала государству, и 1/10 – причиталась собственнику участка. Собственник земельного участка обязан допускать на участок любого постороннего, который хочет отыскать занесенные на участок ветром или водой или по иной причине вещи. 2. Общие границы осуществления любого права (включая право собственности). По выражению римского юриста Гая: «никто не считается поступающим злоумышленно, если он пользуется принадлежащим ему правом». Это означает, что даже если осуществление своего права сопряжено с ущемлением прав и интересов третьих лиц, оно тем не менее правомерно. Если законом не установлено некое общее ограничение права собственности в интересах соседей, и данному конкретному соседу не принадлежит ранее установленное вещное или обязательственное право, которому корреспондировала бы обязанность собственника воздерживаться от определенного рода действий, затрагивающих интересы соседа, то собственник вправе осуществлять свое право (например, строить на своем участке), не заботясь об интересах соседа. Однако, при кодификации Юстиниана в этот принцип были внесены коррективы. Если собственник осуществлял свое право с единственной целью нанести вред другому лицу, то такое осуществление права признается неправомерным. (Впоследствии в цивилистической терминологии осуществление своего права с единственной целью нанести вред другому стало именоваться французским термином шикана). Кроме того, в источниках римского права можно найти указание на то, что в принципе субъективное право должно осуществляться «цивилизованным образом» (civiliter modo). Это значит, что его осуществление с причинением другому лицу несоразмерного ущерба (то есть вреда, который можно было избежать, достигнув того же результата), признается неправомерным. 3. Ограниченные вещные права третьих лиц на принадлежащую собственнику вещь. При коллизии этих прав с правом собственности собственник обязан уступить. В ряде случаев, когда объем вещного права иного лица на вещь данного собственника столь велик, что самим своим существованием не оставляет собственнику никакой возможности осуществлять свое право, право собственности превращается в “голое право", без возможности его практической реализации. Однако при отпадении иных вещных прав, обременяющих данную вещь, право собственности автоматически восстанавливается в полном объеме. Это присущее праву собственности стремление восстановиться во всей своей полноте называется принципом эластичности права собственности. 4.2. Защита права собственности Как и любое другое право, право собственности защищается посредством исков. Право на иск – это право требования, обязывающее определенное лицо к совершению известного действия, и обладающее способностью подлежать принудительной реализации юрисдикционным органом. <CLOSETEST6< FONT>Виндикационный иск (виндикация – vindicatio) - это иск утратившего владение собственника к владеющему несобственнику. <QUEST6< FONT>Таким образом, истцом по данному иску является собственник, который утратил владение вещью. Ответчик – любое лицо, неправомерно владеющее. Изначально в римском праве надлежащим ответчиком по иску считался лишь юридический владелец, а держатель ответчиком быть не мог. Однако впоследствии было признано, что ответчиком по виндикации может быть любой, кто фактически имеет возможность вернуть вещь собственнику (то есть как владелец, так и держатель). Впрочем, держатель мог привлечь к участию в процессе владельца, он имени которого он держит вещь, и в этом случае надлежащим ответчиком являлся этот последний. Ответчик может быть добросовестным владельцем, в том случае, если на момент приобретения владения он не знал и не должен был знать о том, что он не приобрел права собственности или иного права на вещь, которое он противопоставляет виндикационному притязанию истца. Ответчик является недобросовестным владельцем, если на момент приобретения владения он знал или должен был знать о том, что он не приобрел права собственности или иного права на вещь, которое он противопоставляет виндикационному притязанию истца. Особой категорией недобросовестных владельцев в римском праве был вор (fur). Он не просто осведомлен о неправомерности завладения им вещью, но и приобрел владение порочным образом. Например, лицо укравшее или присвоившее вещь, по римскому праву в любом случае считается fur, а лицо, купившее вещь у вора, осознавая или догадываясь, что оно осуществляет приобретение от неуправомоченного отчуждателя, являлось просто недобросовестным владельцем. Римское право не ограничивало возможность виндикации у добросовестного приобретателя, считая, что по отношению к собственнику владение как недобросовестного, так и добросовестного владельца неправомерно. Однако, добросовестность или недобросовестность владельца (ответчика) имела значение с точки зрения: 1. ответственности ответчика за порчу или гибель вещи Вор с момента завладения вещью нес ответственность за ее порчу или гибель, случившиеся по какой угодно причине. Недобросовестный владелец, не являющийся вором, нес ответственность за виновную (то есть произошедшую по его умыслу или неосторожности) гибель или порчу вещи, если она случилась до предъявления против него иска. Этим моментом считался момент литисконтестации. После предъявления иска он уже нес ответственность и за случайную гибель вещи, поскольку, в конечном счете, именно его поведение являлось причиной случайной гибели вещи. Например, если спорная лошадь погибла по время пожара в стойле, где ее держал ответчик, то хотя бы пожар произошел случайно (из-за удара молнии), однако следует принять во внимание, что если бы ответчик, не вступая в спор, возвратил заведомо чужую вещь истцу, не вступая в судебное разбирательство, то вещь уцелела бы. В развитие этой логики рассуждений римские юристы признают, что недобросовестный владелец не будет нести ответственность за случайную гибель вещи, случившуюся после предъявления против него иска, если он сумеет доказать, что гибель вещи была бы неизбежна, даже если бы он по первому требованию отдал ее истцу. Например, если имела место тяжба об объекте недвижимости, и здание смыло из-за паводка, то этот вредоносный факт в любом случае имел бы место, независимо от того, кто был бы владельцем вещи на момент наводнения – истец, или ответчик. <CLOSETEST14< FONT>Добросовестный владелец нес ответственность за уничтожение или повреждение вещи только в том случае, если порча или гибель вещи случились после предъявления против него иска. <CLOSETEST18< FONT>Добросовестный владелец был избавлен от ответственности за порчу или гибель вещи, случившиеся до предъявления против него иска, независимо от того, была ли порча или гибель случайной, или виновной, так как он имел основания полагать, что является ее собственником, и именно по этой причине и признавался добросовестным владельцем. После предъявления иска он также не несет ответственности за случайную гибель спорной вещи, однако на него возлагается ответственность за ее умышленное уничтожение или повреждение, а также за причинение ей вреда по неосторожности. Имея основания предполагать, что возможно по результатам судебного разбирательства будет установлено, что спорная вещь на самом деле ему не принадлежит, добросовестный владелец с момента предъявления против него иска должен относиться к спорной вещи бережнее, чем к остальным своим вещам, имея в виду, что, возможно, это вещь чужая. По этой причине до окончания процесса он должен проявлять в отношении спорной вещи повышенную бережливость, хотя в отношении другого своего имущества он может вести себя сколь угодно небрежно, и даже вправе его уничтожить. 2. добросовестность или недобросовестность ответчика определяют и порядок расчетов между ними в случае виндикации Недобросовестный владелец обязан выдать или компенсировать все плоды и доходы, полученные им от вещи с момента завладения ею, а также компенсировать те плоды и доходы, которые он сам мог извлечь до начала процесса, и которые мог извлечь и которыми мог бы воспользоваться истец, если бы получил предмет спора в самый момент начала процесса по виндикации. Добросовестный владелец обязан выдать плоды, извлеченные им и имеющиеся в наличии к моменту начала процесса. Плоды, полученные после начала процесса он тоже обязан выдать или компенсировать их стоимость в том случае, если они не были извлечены либо были утрачены по его вине. Вопрос о возврате или компенсации плодов тесно связан с вопросом о возмещении истцом расходов (затрат, издержек) ответчика на вещь. Расходы ответчика могут быть трех видов: 1. 2. 3. необходимые – то есть те, без которых вещь не может существовать (например, затраты на прокормление и лечение животного, на укрепление фундамента дома, грозящего обрушением) полезные – те, которые не являются необходимыми, но увеличивают доходность вещи и ее полезные свойства ненужные (произвольные) – те, которые не относятся к первым двум категориям и служат исключительно для удовольствия владельца, и для украшения, но функционально бесполезны. Чаще всего это расходы на роскошь. Необходимые расходы компенсируются в полном объеме всякому владельцу вещи, кроме вора. Полезные расходы возмещаются добросовестному владельцу, но с известными ограничениями. Во-первых, с одной стороны, возмещение расходов не может превышать увеличения ценности вещи на момент ее возврата собственнику, а с другой – собственных имущественных потерь ответчика от этих издержек. Они не возмещаются вовсе, если сам собственник, исходя из его собственного состояния имущества, никогда не мог бы их произвести. Ненужные расходы не возмещаются никому. Однако как добросовестный, так и недобросовестный владелец в тех случаях, когда собственник не обязан возместить ему расходы, имеет право отделить и унести с собой (если это возможно без порчи вещи), те улучшения, которые он произвел. Однако если они не могут быть использованы отдельно от основной вещи, и как таковые, в отрыве от нее, ценности не представляют, их отделение представляет собой злоупотребление правом, и поэтому недопустимо. (См.: Дигесты Юстиниана / Том II / отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2002. С. 169 – 171). В римском формулярном процессе бремя доказательства возлагалось на истца. По этой причине ему было необходимо доказать свое право собственности на спорную вещь. Если ему не удавалось это сделать, в удовлетворении иска суд отказывал, и таким образом ответчик продолжал владеть вещью, хотя бы он не имел никакого права на владение. Поскольку предметом требования в виндикационном процессе всегда являлась индивидуально-определенная вещь, то истец должен был доказать и тождество вещи, то есть тот факт, что находящаяся во владении ответчика вещь – именно та, право собственности на которую принадлежит истцу, и владение которой он утратил. Для возмещения тех расходов, которые виндицирующий собственник должен возместить добросовестному владельцу, последний не имеет права на иск, но лишь право удержания спорной вещи до момента возмещения ему указанных расходов. Стоимость тех потребленных добросовестным владельцем плодов, которые он не обязан компенсировать, должна зачитываться в счет тех расходов, на возмещение которых он вправе претендовать, так что он может требовать от собственника лишь разницу между потребленными им плодами и собственными расходами. Периодические текущие издержки на вещь, произведенные для извлечения из нее плодов, возмещению не подлежат. Таким образом, для удовлетворения виндикационного иска истец должен был доказать: 1. Хотя обычно ответчиком по виндикационному иску является владелец вещи, однако в ряде случаев ответчиком может быть и т. н. «фиктивный владелец», то есть лицо, которое: 4. 5. умышленно или по грубой неосторожности избавился от владения, чтобы уклониться от спора умышленно выдает себя за владельца, чтобы истец по виндикации проиграл спор, а для настоящего владельца завершилось тем временем течение срока приобретательной давности Поскольку фиктивный владелец не в состоянии вернуть истцу само фактическое обладание вещью, которой он не имеет, он присуждается к выплате ему стоимости вещи (цены иска) и иных доказанных убытков истца ввиду утраты вещи. Впрочем, присуждение по иску в формулярном процессе всегда осуществлялось в денежном выражении, так что ответчик был вправе либо выдать саму вещь, либо в некотором смысле выкупить ее у истца, выплатив ему ту сумму, в которую тот сам под присягой в суде оценит свое притязание (подробнее см. litis aestimatio в разделе УМК Производные способы приобретения права собственности). Изначально надлежащим ответчиком по виндикации считался только юридический владелец, а не держатель. Однако с течением времени римские юристы отказались от строгого проведения этого принципа, признав, что надлежащим ответчиком по виндикации является тот, кто может вернуть фактическое обладание вещью, то есть сам обладает ею на момент предъявления собственником виндикационного иска. В постклассическом праве было признано, что если ответчиком по виндикации оказывался держатель, он был вправе потребовать привлечения в процесс того лица, по воле которого он держит вещь, то есть ее юридического владельца. В таком случае именно этот последний оказывался надлежащим ответчиком. Если ответчик не оспаривал правомерность притязания истца, то претор присуждал истцу владение вещью, санкционируя ее изъятие у ответчика. 2. тождество вещи, которая выбыла из его владения, и вещи, находившейся во владении ответчика свое право собственности на эту вещь Строго говоря, для того, чтобы доказать право собственности, недостаточно доказать например, факт покупки вещи истцом по виндикации, или получения ее в подарок и т. д., поскольку вполне возможно, что отчуждатель вещи (ее продавец, даритель и т. п.) не являлся собственником, и, соответственно, не мог передать истцу то право, которого он сам не имел. По этой причине при приобретении права собственности каким-либо производным способом приобретения необходимо было доказать действительное существование права того лица, правопреемником которого полагает себя истец (такое лицо называется auctor), проследив «юридическую судьбу» вещи до момента приобретения на нее права собственности кем-либо из предшествующих владельцев одним из первоначальных способов приобретения данного права. Разумеется, если истец по виндикации приобрел вещь на основании сделки, которая являлась последней в цепи нескольких последовательных сделок по отчуждению данной вещи от одних лиц к другим, то такое доказывание оказывалось весьма затруднительно. Именно поэтому в период рецепции римского права в Средние века оно получило наименование «дьявольского доказательства» (probatio diabolica), поскольку оно выше человеческих сил, и на него способен только дьявол. Выходом из положения стало допущение в качестве доказательства ссылки на истечение приобретательной давности, поскольку изначально в римском праве ее срок был чрезвычайно короток (1 год для движимых вещей и 2 года для недвижимых). Вдобавок лицо ссылающееся на приобретательную давность могло прибавить к сроку своего собственного владения также срок владения предшествующего владельца, от которого владение было получено в порядке правопреемства (по наследству, на основании договора купли-продажи или дарения, и т. р.). Однако исключение из сферы действия приобретательной давности вещей, выбывших из владения собственника в результате кражи, а также предъявление к давностному владению ряда специальных требований, таких как добросовестность и правомерный титул владения (см. раздел УМК Первоначальные способы приобретения права собственности: Приобретательная давность), наряду с постепенным увеличением сроков приобретательной давности в позднейшие периоды истории римского права привело к тому, что и это доказательство права собственности не всегда могло быть использовано. результате передачи приобретателю манципируемых вещей без совершения манципации, или добросовестного приобретения от неуправомоченного отчуждателя любых вещей. В связи с этим собственники, которые были не в состоянии доказать свое право собственности при виндикации, часто позиционировали себя как давностных владельцев, и предъявляли вместо виндикации Публицианов иск, который защищал давностного владельца. Публицианов иск преторского (бонитарного) собственника мог быть предъявлен и удовлетворен не только против любого третьего лица, но и против собственника. В этом случае эксцепция собственника о том, что он имеет право собственности по цивильному праву, обессиливалась репликой истца о том, что вещь была ему продана и передана ответчиком (если истребовалась манципируемая вещь, ранее переданная истцу ответчиком без совершения манципации), или что истец является преторским наследником (bonorum possessor). Публицианов иск actio Publiciana - этот иск впервые был введен претором Публицием в 67 г. до н. э., поэтому и получил его имя. Претор признал право на такой иск за лицом, которое могло стать собственником по давности владения (давностным владельцем), однако еще не успело провладеть вещью установленный законом срок приобретательной давности. Согласно господствующей в науке точке зрения, изначально не всякий давностный владелец имел право на Публицианов иск, а только т. н. преторский (бонитарный) собственник, то есть лицо, которому преторское право дает защиту, аналогичную той, право на которую по закону имеет собственник, хотя это лицо не является собственником по букве закона (то есть с точки зрения цивильного права), но может им стать по истечении срока приобретательной давности. Подробнее о преторском (бонитарном) собственнике см. раздел УМК Виды и формы собственности в римском праве. Впоследствии право на предъявление Публицианова иска было признано и за тем давностным владельцем, который, в отличие от преторского (бонитарного) собственника, был беззащитен против виндикационного иска цивильного собственника. (О давностном владельце см. раздел УМК Первоначальные способы приобретения права собственности – Приобретательная давность). Впрочем, историческое происхождение Публицианова иска спорно, так что вполне возможно, что дело обстояло прямо противоположным образом – то есть сначала претор гарантировал право на такой иск давностному владельцу, а затем по аналогии – и бонитарному собственнику. Формула Публицианова иска была тождественна формуле виндикационного иска, однако ее отличие состояло в том, что в ней претор предписывал судье рассматривать дело так, как будто истец уже провладел вещью, владение которой им утрачено, в течение установленного законом срока приобретательной давности. Таким образом, в формулу Публицианова иска включалась фикция истечения срока приобретательной давности, а истец должен был доказать не то, что он является собственником по цивильному праву (до истечения давности он таковым не являлся), а лишь то, что его владение является давностным, то есть позволяет ему стать собственником по истечении срока приобретательной давности (давности владения). При создании Публицианова иск интерпретация по аналогии была необходима для того, чтобы перенести формы защиты права собственности, уже предусмотренные римским правопорядком, на отношения принадлежности, новые по своей сути, возникавшие в Что касается обычного давностного владельца, а не преторского (бонитарного) собственника, то его Публицианов иск был подобен виндикации, лишь будучи предъявлен против третьего лица, которое не являлось собственником вещи. Кроме того, он был бессилен в том случае, если сам ответчик также являлся добросовестным приобретателем вещи, а значит, являлся таким же давностным владельцем, как и истец. Это правило являлось частным случаем применения общего принципа: «при прочих равных владелец имеет преимущественное положение». Таким образом, Публицианов иск как правило имел силу лишь против третьих лиц недобросовестных приобретателей. Следовательно, давностный владелец имел преимущественную правовую позицию по отношению к любому третьему лицу, которое приобретало владение, осознавая неправомерность своего приобретения, однако он проигрывал процесс, если ответчик являлся цивильным собственником или таким же давностным владельцем. Публицианов иск не следует смешивать с владельческой (поссессорной) защитой, которая осуществлялась посредством преторских интердиктов (см. раздел УМК Поссессорная (владельческая) защита.) Этот иск является инструментом петиторной, а не поссессорной защиты, поскольку давностное владение, в отличие от простого владения как факта, является вещным правом. При наличии поссессорной защиты необходимость в Публициановом иске объясняется тем, что владельческий интердикт мог быть предъявлен только непосредственно против нарушителя владения, в то время как Публицианов иск, как и виндикационный иск, мог быть предъявлен и против третьего лица, которому захватившее владение лицо передало затем это владение, притом, что это третьего лицо знало или должно было знать о неправомерности своего завладения. По аналогии Публицианов иск мог быть предъявлен и в ситуации, когда фактическое обладание вещью давностным владельцем не утрачено, но третье лицо так или иначе препятствует его свободному хозяйственному господству над вещью. В таком случае Публицианов иск подобен не виндикации, а негаторному иску. Негаторный иск Иск об устранении нарушений, не связанных с лишением владения, предъявляется собственником в ситуации, когда он: не лишен владения принадлежащим ему индивидуально-определенным имуществом его владение нарушается третьим лицом, присваивающим себе право сервитутного типа (прохода, проезда через участок, пристройки сооружений к стене и т. п.) или узуфрукт на вещь, находящуюся в собственности истца Такой иск называется негаторным (actio negatoria). Латинское наименование данного иска переводится как «отрицающий иск». В римском праве он обычно использовался лишь в одном специфическом случае – а именно, когда кто-либо безосновательно приписывал себе сервитут или узуфрукт в отношении вещи собственника. Основанием предъявления иска является наличие права собственности истца и факт его нарушения ответчиком. Правомерность действий ответчика исключает удовлетворение негаторного иска. Если ответчик оправдывает свои действия, ссылаясь на наличие у него права на их совершение, он обязан доказать это утверждение. Некоторые исследователи римского права подвергают сомнению факт существования подобного иска, однако, по-видимому, логически его существование оправданно, поскольку ответчик может нарушать право собственности истца, и не приписывая себе самостоятельного права в отношении данной вещи. Впрочем, при наличии в римском праве владельческой защиты очевидно собственнику было проще потребовать защиты владения, а не права собственности, в ситуации, когда нарушитель и не пытается обосновать правомерность собственных действий, поэтому для применения прогибиторного иска оставалось не так уж много места. Так или иначе, но с точки зрения современных представлений прогибиторный иск можно считать разновидностью негаторного иска. Если сравнивать виндикационный и негаторный иски, то главное отличие rei vindicatio и <OPENTEST2< FONT>actio negatoria состоит в том, что виндикация предъявляется в ситуации, когда собственник утратил владение (фактическое господство) над своей вещью, и предметом данного иска является возврат утраченного владения, между тем как правом на предъявление негаторного иска собственник обладает в ситуации, когда владение им не утрачено, однако его право собственности нарушается действиями ответчика. .3. <QUEST4< FONT>Виды и формы собственности в Римском праве Формы собственности В случае удовлетворения негаторного иска суд своим решением должен подтвердить существование свободного от обременений права собственности истца и предписать ответчику: совершить определенные действия (например, убрать неправомерно возведенную им водопроводную трубу, или пристройку к стене соседского дома), таким образом, восстанавливая положение, существовавшее до нарушения права воздерживаться в дальнейшем от совершения действий, нарушающих право собственности (прекратить систематическое несанкционированное использование чужой собственности). возместить вред, причиненный совершенным нарушением права собственности. выдать неосновательное обогащение, полученное благодаря совершенному нарушению права собственности По некоторым данным, наряду с негаторным иском в римском праве существовал близкий ему прогибиторный (запретительный) иск (actio prohibitoria). Отличие в формуле этих исков состояло в том, что если негаторный иск подлежал удовлетворению в том случае, если ответчику не удастся доказать наличие у него права сервитутного типа на вещь истца, то при прогибиторном иске вопрос о праве ответчика не рассматривался в принципе, и истцу достаточно было доказать свое право запретить ответчику совершать определенные действия, ущемляющие право истца. 1. Цивильная (квиритская) собственность. Это право собственности, которое могло принадлежать только тем лицам, у которых имеется jus commercii, то есть гражданам и латинам (о них см. подробнее раздел УМК Лица). Название этой формы собственности происходит от того, что ее правовой режим, способы приобретения, утраты и защиты определялись нормами цивильного права, зафиксированными в законах. Сами римляне называли себя квиритами, поэтому иное название этой формы собственности – квиритская собственность. Объектами квиритской собственности являлись манципируемые вещи (см. раздел УМК Объекты прав), для передачи права собственности на которые законом были установлены особые формы (манципация). Порядок передачи права собственности на неманципируемые вещи по квиритскому праву ничем не отличался от способов приобретения данного права по «праву народов» (jus gentium), поэтому римские юристы указывали, что правовой режим и оборот манципируемых вещей регулируется цивильным правом, а оборот неманципируемых вещей – правом народов (даже между римлянами). Для правильного понимания этого тезиса надо иметь в виду, что по воззрениям римлян естественное право (jus naturale) – это сердцевина любой правовой системы, общая для всех народов. Оно в наиболее чистом виде выражено в «праве народов» (jus gentium). В этом смысле последнее действует и в отношениях между римлянами, как часть римского цивильного права, постольку, поскольку цивильное право не устанавливает иные нормы. Впрочем, это раздвоение собственности на формальную, но практически неосуществимую собственность по цивильному праву, и действительную собственность по преторскому праву (которая, однако, с точки зрения закона есть не более чем давностное владение), чаще прекращается иным способом, а именно – в результате истечения приобретательной давности, которая превращает преторского собственника в цивильного собственника, и одновременно погашает право того лица, которое ранее было собственником по цивильному праву. Так, в частности, по воззрениям римлян традиция (передача владения с намерением передать право собственности) – это общий всем народам способ приобретения права собственности, который является, поэтому, не только частью римского цивильного права, но и институтом «права народов». В то же время манципация является уникальной особенностью римского правопорядка, и поэтому является способом приобретения права собственности по цивильному праву. В цивильном праве по своему юридическому значению факта, с которым правопорядок связывает возникновение права собственности у приобретателя, манципация заменяет традицию в отношении тех вещей, для которых такой способ передачи права собственности предписан законом (манципируемых вещей). Во II в. н.э. эта новая ситуация была не только описана, но и обоснована теоретически Гаем, который утверждал, что у иностранцев существовал только один вид собственности, отчего можно было или быть собственником или им не быть, как когда-то рассуждали и римляне: можно было быть собственником «по праву квиритов» (ex iure Quiritium), или не быть собственником вообще. Но впоследствии – продолжал рассуждение Гай – в Риме dominium претерпело “деление” в том смысле, что один субъект мог быть dominus ex iure Quiritium какой-либо res, а другой мог иметь ее в имуществе (in bonis habere), как в случае продажи res mancipi без mancipatio. (Институции Гая / Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 49). У римлян собственность (dominium), поэтому, была “двойной” (duplex), заключал Гай, рассуждая об осуществлении potestas над рабами. (Институции Гая / Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С.24). Цивильная собственность обозначалась термином «господство» (dominium), в котором выражалось древнее понятие власти домовладыки над всеми членами семьи и в равной мере над всем семейным имуществом. 2. Преторская (бонитарная) собственность Этим понятием обозначается ситуация, когда по нормам преторского права лицу, которое по закону (то есть по цивильному праву) собственником не является, в форме Публицианова иска гарантируется правовая защита, аналогичная той, правом на которую по цивильному праву обладает собственник. При этом такая защита предоставляется и против собственника по цивильному праву, а не только против третьих лиц. В это отличие преторского (бонитарного) собственника от обычного давностного владельца. По выражению римских юристов, в такой ситуации право собственности по цивильному праву превращается в «голое право», поскольку цивильный собственник, формально оставаясь таковым, практически не имеет возможности владеть, пользоваться и распоряжаться вещью. Все это может делать тот, кому претор дает правовую защиту (преторский собственник). Сами римляне предпочитали называть преторского собственника не dominus, а его право – не dominium (собственность), а характеризовали его правовое положение описательно, говоря, что он имеет возможность «иметь вещь в имуществе» (in bonis habere). От этого латинского сочетания in bonis и был образован современный термин «бонитарный собственник». Собственником его называют потому, что объем правовых возможностей (правомочий), который гарантирован такому лицу по преторскому эдикту, в экономическом смысле аналогичен власти собственника над вещью, и он имеет такую же абсолютную защиту против любого третьего лица, как и цивильный собственник. Последний, напротив, бессилен против бонитарного собственника. Однако теоретически цивильный собственник остается таковым, поэтому, если представить ситуацию, когда «бонитарный собственник» умирает, не оставляя наследников по закону и не составив завещания, то в такой ситуации цивильный собственник сможет опять беспрепятственно осуществлять свое право. Рассуждение Гая, особенно в части, касающейся «двойной собственности» (duplex dominium) привело затем в научной литературе к делению римской собственности на 2 формы: на “цивильную собственность” и “преторскую собственность”. Это деление представляло собой проекцию двух различных правовых систем римского права: цивильного права (ius civile) и преторского права (ius honorarium). ( О конкретных случаях противопоставления цивильного собственника и преторского собственника см. раздел УМК Первоначальные способы приобретения права собственности – Приобретательная давность, а также раздел о преторских наследниках (наследниках по преторскому праву) в разделе УМК Наследственное право). Понятие бонитарной собственности утрачивает актуальность после окончательной формальной отмены Юстинианом манципации (которая к его времени уже давно не применялась на практике), и реформирования им же системы наследственного права, исключившей двойственность фигур преторского и цивильного наследников. 3. Провинциальная собственность С древнейших времен римское правительство отдавало в частные руки в полное пользование, но не в полную собственность, общественные земли, среди которых преобладали земли, захваченные во время войны. Право таких пользователей государственной земли именовалось «владение» (Possessiо). В данном случае этот термин обозначал особого рода право пожизненного наследуемого владения, которое часто давалась на неопределенное время, но теоретически всегда оставалось отзываемым по воле государства в любой момент. Аналогичный режим действовал для муниципальных земель В эпоху принципата земли в провинциях, простиравшиеся на огромные расстояния, хотя и рассматривались как собственность римского народа или императора, но отдавались в пользование частным лицам на разных основаниях. В практическом плане, однако, признание собственности на эти земли за народом или императором выражалось только (да и то не всегда) во взимании периодической арендной платы (stipendium vel tributum). Обычно такие владельцы общественных земель не встречали препятствий в постепенном расширении своих полномочий по распоряжению ими. Таким образом, указанные владения получили характер постоянных, а земли, в конце концов, стали передаваться не только по наследству, но также и отчуждаться владельцами при их жизни по юридическим сделкам. Широкие правомочия по распоряжению землями – признанные или допускавшиеся, а также предоставление таким владельцам по аналогии вещным исков, защищавших цивильное право собственности, привело к тому, что в научной литературе такая владельческая ситуация не совсем точно определяется как “провинциальная собственность”. В своих “Институциях” Гай утверждает, что земли в провинциях рассматривались как собственность (dominium) римского народа и императора, а частные лица имели на них лишь “владение и узуфрукт”. Эта ситуация объясняется, прежде всего, тем, что категория и правовой режим dominium’а могли применяться исключительно на италийской территории (а также на тех землях вне Италии, на которые распространялось «право Италии» (ius Italicum). Между тем, территория провинций представляла собой самую значительную часть Империи. С другой стороны, в ту же эпоху продолжали сохраняться некоторые структурные элементы, которые резко разграничивали правовой режим италийских земель от режима земель провинциальных, например обложение последних периодической арендной платой (vectigal) и традиционное различие актов по их передаче. Для передачи права собственности на земли в Италии применялись торжественные акты (mancipatio и in iure cessio). Для передачи права на провинциальные земли было достаточно простой традиции . Однако, в III в. н. э. италийские земли также были обложены земельным налогом, а traditio превратилась в передаточный акт всеобщего значения. Таким образом, в постклассическом римском праве различие цивильной собственности и пожизненного наследуемого владения провинциальными землями (провинциальной собственности) исчезает. 4. Собственность иностранцев (перегринов) Иностранцы, которые не обладали jus commercii, не могли и быть цивильными собственниками. Однако римляне признавали, что существует и право собственности «по праву народов». Для защиты этого права они допустили применение в практике «претора по делам иностранцев» (praetor peregrinus) исков, заимствованных по аналогии из цивильного права. В формулу этих исков вставлялась фикция, согласно которой судье предписывалось решить дело так, как если бы истец был римским гражданином, и у него было право собственности по цивильному праву. Впрочем, такая практика засвидетельствована источниками лишь применительно к искам, вытекающим из факта кражи, и из причинения вреда чужому имуществу. Возможно, что остальные иски были недоступны иностранцам, и им приходилось довольствоваться владельческой защитой. Виды собственности Собственность может быть индивидуальной и общей. <QUEST5< FONT>Общая собственность (condominium) Невозможна ситуация принадлежности права собственности на вещь в целом нескольким друг от друга независящим собственникам. Это противоречит понятию о собственности. Однако, возможна ситуация, когда одно право собственности принадлежит совместно нескольким лицам. Они вместе, по общему согласию (то есть на основе консенсуса) осуществляют правомочия владения, пользования, распоряжения вещью. Такое положение может возникнуть: 1) в результате заключения договора товарищества (societas), когда участники данного договора (товарищи) объединяют имущественные вклады в единый имущественный комплекс, призванный служить той хозяйственной цели, ради которой образовано товарищество, или сообща покупают вещь, чтобы совместно извлекать из нее хозяйственную выгоду 2) помимо воли участников общей собственности - в результате случайного смешения вещей, принадлежащих разным собственникам, и образующих нераздельную общую массу, или в результате наследования, когда несколько сонаследников принимают наследство или несколько солегатариев - легат. В первом случае порядок пользования общей вещью определяется договором. При отсутствии договора отношения сособственников регулируются нормами объективного права, устанавливающими правовой режим общей собственности. Применительно к общей собственности римские юристы говорили об общности (communio) имущества, а сособственников называли «товарищами» (socii), считая даже при отсутствии договора, что их отношения подобны тем, которые устанавливаются договором товарищества (societas). В период рецепции римского права появился термин «сособственность» (condominium). Римские юристы считали, что хотя сама вещь принадлежит сособственникам нераздельно, однако у каждого из них есть доля в праве собственности на вещь. Таким образом, римская общая собственность всегда – собственность долевая. По общему правилу доли считаются равными, однако договором (или завещанием) может быть решено иначе. При случайном смешении принадлежащих различным лицам однородных веществ (вина, зерна и т.п.) размер доли каждого определяется объемом вещества, принадлежавшего ему до смешения. Размер доли влияет на участие ее обладателя в прибылях и убытках, связанных с данной вещью. Не допускается «львиное товарищество», в котором одному товарищу принадлежит только участие в прибылях, а другому – только в убытках. Однако договором может быть установлено непропорциональное участие сособственника в прибылях и убытках. Доля в праве общей собственности рассматривалась как самостоятельный объект прав. Ее можно закладывать, продавать, дарить, завещать без согласия остальных сособственников (если речь не идет о товариществе, поскольку вступление другого лица в договор товарищества против воли остальных товарищей невозможно). Римское право не знает каких-либо привилегий сособственников при отчуждении одним из них доли в праве общей собственности. В частности, не существовало права преимущественной покупки другими сособственниками продаваемой участником общей собственности доли. Поскольку право общей собственности осуществляется на основе консенсуса, не допускаются произвольные акты одного из сособственников по осуществлению своего права собственности. Так, например, самостоятельное использование сособственником общей вещи против воли остальных неправомерно. В конфликтной ситуации, когда консенсус отсутствует, можно прибегнуть к иску о разделе общего имущества (actio communi dividundo). Если вещь является нераздельной, то она должна быть передана одному из сособственников в единоличную собственность, с возложением на него обязанности компенсировать остальным стоимость их долей. Раздел возможен либо по соглашению, либо по судебному решению. .4. Первоначальные и производные способы приобретения права собственности Прежде всего, следует отметить, что было бы не вполне корректным указывать, как это сделал в свое учебнике Д.В. Дождев, что различение способов приобретения права собственности на первоначальные (независимые от объёма прав предшественника) и производные не было известно ни римским, ни средневековым юристам, и было впервые предложено Гуго Гроцием и утвердилось лишь в трудах пандектистов4. Это мнение может быть принято исключительно в том смысле, что имеющиеся в нашем распоряжении источники не содержат соответствующих дефиниций. Однако, отсутствие соответствующих определений не означает отсутствия в юридической мысли подпадающих под эти определения представлений. Как отмечал И. С. Перетерский, в Дигестах “не содержится определения ряда основных частно - правовых понятий. Так, при наличии многих сотен фрагментов, посвящённых собственности..., нет определения контракта, деликта, иска.”5 Однако, было бы абсурдно на этом основании утверждать, что указанные явления юридической жизни не осознавались римскими юристами. Аналогичным образом дело обстоит и с делением способов приобретения права собственности на первоначальные и производные. Хотя в дидактической литературе, разновидностью которой являются “Институции” Гая, способы приобретения права собственности делятся на способы приобретения по «праву народов» и по цивильному праву, однако, римские юристы осознавали, что эти способы могут быть классифицированы и по иным основаниям, в частности, что <QUEST2< FONT>в одних случаях право собственности приобретается в порядке правопреемства (successio) и объём приобретаемого права определяется объёмом прав правопредшественника (auctor), а в других - нет. Обычно для иллюстрации этого тезиса приводят знаменитый афоризм Ульпиана (D. 50. 17.54) о невозможности передать другому больше прав, чем имеешь сам. (Дигесты Юстиниана. Том VII. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М.,2005. C.535) Однако, можно привести и другие максимы римских юристов, выражающие ту же мысль. Так, Павел в комментариях к Плавцию указывал: “Тот, кто преемствует другому в праве или собственности, должен пользоваться его правом”. (Дигесты Юстиниана. Том VII. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М.,2005. C. 558). В другом месте того же сочинения он писал: “Я не должен быть в лучшем положении, чем мой правопредшественник, от которого ко мне перешло право”. (Дигесты Юстиниана. Том VII. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М.,2005. C. 556). Также Помпоний в 39 - ой книге “(Комментариев) к Квинту Муцию” объясняет, что: “ Когда производится отчуждение, то мы переносим на другое лицо собственность во всем относящемся к ней, что существовало бы, если бы вещь оставалась у нас”. (Дигесты Юстиниана. Том III. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М.,2003. C.590) Но самым характерным в этом смысле является данный Ульпианом комментарий к Сабину: “Традиция должна и может перенести на того, кто принимает, ничуть не больше (прав), чем имеется у того, кто передаёт. Итак, если кто - либо имел право собственности на земельный участок, то его он переносит (на получателя) путём традиции, а если не имел, то на того, кто получает (вещь), он ничего не переносит. §1. А, всякий раз как право собственности переносится на того, кто получает (вещь), оно переносится таким, каким оно было у того, кто осуществляет традицию. Если земельный участок был обременён сервитутами, он переходит с сервитутами, если был свободен (от обременений , переходит) каким был. И если вдруг земельному участку, который был передан, полагаются сервитуты, с правом на положенные сервитуты он передаётся. Итак, если кто - либо, когда передавал земельный участок, сказал, что свободен (от обременений) тот (земельный участок) , который обременён сервитутами, это ничуть не отменяет сервитутного права на земельный участок, однако же, (передающий) обязывается и должен будет предоставить то, что сказал”. (Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М.,2005. C.28). Таким образом, следует признать, что, поскольку римскому праву не чуждо понятие правопреемства, то ему не чуждо и деление способов приобретения права собственности на производные, связанные с правопреемством, и первоначальные, не предполагающие преемства в правах между новым собственником и его предшественником. Такому выводу на первый взгляд противоречит ещё одно утверждение Ульпиана (D. 41. 1. 46.), которое вроде бы свидетельствует в пользу противоположной точки зрения: Ульпиан в 65-ой книге "(Комментариев ) к эдикту". Не является новым, что тот, кто не имеет права собственности, предоставляет право собственности другому: ведь и кредитор, продавая залог, предоставляет основание ( приобретения ) права собственности, которого сам не имел. (Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М.,2005. C. 46). К сожалению, будучи вырвано составителями “Дигест” из своего контекста, данное высказывание не может быть интерпретировано со стопроцентной уверенностью, однако, то, что оно сделано именно Ульпианом, и то, каким примером он его иллюстрирует, заставляет считать, что в данном случае автор хочет показать не то, что по римскому праву возможно приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя, а то, что несобственник может быть управомочен собственником на отчуждение вещи, и передачу приобретателю уже существующего, хотя и не принадлежащего самому отчуждателю права собственности. Что касается приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя, то этот институт - порождение германской правовой традиции, поскольку “германское вещное право не следует правилу римского права nemo plus juris transferre ad alium potest quam ipse habet”6. Практическое значение деления способов приобретения права собственности на первоначальные и производные вытекает из уже цитированной формулы Ульпиана: «нельзя передать прав больше, чем имеешь сам». Это значит, что при переходе права собственности от прежнего собственника к новому собственнику (производный способ приобретения) данное право переходит к новому субъекту в том же объеме, в каком оно существовало у его правопредшественника, то есть со всеми его обременениями и ограничениями, которые появились ранее. При первоначальном способе приобретения право собственности возникает заново, независимо от прав прежнего собственника, если у вещи в принципе ранее был собственник, так что оно приобретается свободным от всех ограничений и обременений. Это имеет практическое значение применительно к такому способу приобретения права собственности как приобретательная давность. В этом случае по давности владения помимо воли собственника владельцем приобретается право собственности на чужое имущество, и одновременно прекращается ранее существовавшее право собственности. Вопрос состоит в том, прекращаются ли при этом и иные права на данную вещь, которые существовали ранее. Римские юристы не дали однозначного ответа на этот вопрос, поэтому в истории европейской цивилистической традиции отнесение приобретательной давности к первоначальным способам приобретения права собственности постоянно вызывало споры. <CLOSETEST21< FONT>По крайней мере погашение приобретательной давностью узуфрукта было допущено в постклассическом праве. В 531 г. Юстинианом был издан закон, по которому узуфрукт погашается эксцепцией ответчика со ссылкой на приобретение последним права собственности на спорную вещь по давности владения. <CLOSETEST22< FONT>Римские юристы признавали и то, что приобретение права собственности по давности владения погашает и ранее существовавшие на данную вещь залоговые права. Первоначальные способы приобретения права собственности Завладение (occupatio) Стать собственником вещи путем простого приобретения владения ею возможно в том случае, если вещь является ничейной, то есть не имеет собственника. Такая ситуация возможна в двух случаях: 1. вещь никогда не имела собственника (ничейная вещь в собственном смысле слова – res nullius). Классическими примерами подобного рода является приобретение охотником или рыболовом права собственности на пойманную дичь или рыбу. Для того, чтобы стать собственником, необходимо действительное завладение (то есть установление действительного 2. господства над вещью). <CLOSETEST16< FONT>оккупирует ничейную вещь тот, кто устанавливает над ней свое господство, поэтому если один охотник ранил животное, а другой его поймал, то собственником по праву оккупации становится последний. (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана / Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 11 - 13) вещь брошена собственником (то есть он отказался от владения вещью и от права собственности на нее – res derelicta). В римской юриспруденции вызывал споры вопрос о юридической природе оставления (выбрасывания) собственником своей вещи. Сабинианцы считали, что брошенная вещь становится ничейной с момента, когда собственник ее оставил, и дальше приобретается новым собственником как res nullius. В то же время представители школы прокулианцев считали, что оставление вещи (derelictio) представляет собой передачу владения неопределенному лицу, то есть двусторонний акт. Соответственно в рамках такого подхода дереликция оказывается производным способом приобретения права собственности, а право собственности лица, отказавшегося от владения, прекращается не в момент, когда он бросил вещь, а в момент, когда ею завладел тот, кто намерен стать ее собственником. В тех случаях, когда для передачи права собственности недостаточно простой передачи владения, а требуется соблюдение дополнительных формальностей (манципируемые вещи), с точки зрения прокулианцев оккупация невозможна, и такая вещь становится собственностью завладевшего ею только на основании приобретательной давности. Отказ от владения не всегда означает отказ от права собственности, поскольку он может быть вынужденным (как, например, в случае выбрасывания груза за борт для спасения судна во время шторма). Равным образом не всегда очевидно, было ли владение утрачено помимо воли собственника, или он отказался от него добровольно (например, потеряна вещь или выброшена). Иногда не ясно даже то, утрачено ли владение (например, собственник земельного участка долгое время отсутствует по неизвестной причине, которая вполне может быть уважительной, так что о его намерении отказаться от владения не может быть и речи). Во всех этих случаях оккупация невозможна, и приобретение права собственности возможно только по давности владения (при наличии всех тех признаков владения, которые необходимы для приобретательной давности, в частности – добросовестности владения). Обнаружение клада. Клад это ценные вещи, зарытые в землю или иным образом спрятанные, установление собственника которых не представляется возможным. (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана / Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 37) По общему правилу клад принадлежит собственнику земли, на которой он был найден. Это правило действует в том случае, если клад был обнаружен самим собственником земельного участка, или розыски клада осуществлялись по его поручению, или наоборот, обнаружившее клад лицо осуществляло раскопки без ведома собственника земельного участка или вопреки его воле. Однако в том случае, если клад был случайно обнаружен лицами, которые вели земляные работы (или просто находились на участке) по воле собственника, он подлежит разделу между собственником земли и лицом, обнаружившим клад, поровну. Такой порядок был введен при императоре Адриане (до этого и в такой ситуации клад полностью получал собственник земельного участка). Если клад найден на священном или религиозном участке, то он полностью принадлежит нашедшему. Если клад найден на публичном (государственном) земельном участке, то половина клада отходит фиску как собственнику. <CLOSETEST19< FONT>Не всякая спрятанная вещь это клад. Не считаются кладом вещи, в отношении которых возможно установление личности их собственника, например, если вещь входила в состав наследства, но наследник не знал о ее существовании, так как она была спрятана в тайнике, и продал объект недвижимости вместе с находившимся в нем тайником, то вещь в тайнике не будет кладом, если можно доказать ее принадлежность умершему, но она не будет и проданной вещью, так как не являлась составной частью объекта недвижимости, а продать то, о наличии чего не подозреваешь – невозможно. Приращение (accessio, inaedificatio) – неразрывное присоединение одной (побочной) вещи к другой (главной) вещи. В результате по общему правилу собственник главной вещи приобретает право собственности и на побочную вещь как на неотделимую часть вещи главной. Есть 2 вида ситуаций приращения: 1. 2. приращение движимых вещей к недвижимым (посев, посадка, застройка) приращение движимых вещей к движимым (сварка, окраска, нанесение рисунка или письма). При сварке право собственности приобреталось тем, кто имел право собственности на функционально главную вещь. В остальных случаях – собственник материала, на который была нанесена краска или чернила. Однако по поводу картины возник спор между сабинианцами и прокулианцами. Вопреки общему принципу римского права прокулианцы приписывали право собственности на картину, нарисованную на чужом материале, художнику, а не собственнику материала (на художника при этом возлагалась обязанность выплатить стоимость материала бывшему собственнику). То есть в этом решении прокулианцев явно видно, что они считали труд художника главнее материала. Эта точка зрения была воспринята и в кодификации Юстиниана. Речные наносы – об этом см.:Дигесты Юстиниана / Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 15 – 17; 37; 53 - 55 Слияние (confusio) и смешение (commixtio) – это соединение однородных жидкостей (вино, масло) или сыпучих вещей (зерно, мука и др.) разных собственников. Если соединение произошло добровольно, образуется общая долевая собственность. <CLOSETEST15< FONT>Однако, если смешение произошло помимо их воли (случайно) – имеется фикция сохранения индивидуального права собственности, и возможна «виндикация количества» (vindicatio quantitatis), то есть истребование вещным иском (actio in rem) того количества определенных родовыми признаками вещей, которое подверглось смешению. Впрочем, предъявление vindicatio quantitatis возможно постольку, поскольку можно доказать, что вещи данного лица находятся в общей массе. (См. например: Dig.6.1.5.pr. Ульпиан в 16-ой книге “Комментариев к эдикту”. Дигесты Юстинана. Том II. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., “Статут”. 2002. С. 149). Если этого доказать невозможно, надо предъявлять кондикцию (иск о возврате неосновательного обогащения) против того, в чьем владении находится смешавшаяся масса. Видимо на случай неопределенности владения смешанной массой римский юрист Кассий высказал мнение, что собственником получившейся в результате смешения массы является тот собственник, кому принадлежала большая часть подвергшегося смешению вещества. Спецификация (переработка). Это изготовление новой вещи из принадлежащего другому собственнику материала не по его поручению. Сабинианцы считали, что новая вещь принадлежит собственнику материала, прокулианцы – что спецификатору. (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана / Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 17) В последнем случае против добросовестного спецификатора полагается иск о возмещении убытков (иск по аналогии). Если спецификатор действовал сознательно, полагался штрафной иск о краже. В постклассическом праве (и в Кодексе Юстиниана) утвердилась точка зрения, что собственником новой вещи является спецификатор, если он действовал добросовестно. Однако, если вещь может быть возвращена в первоначальное состояние, она всегда принадлежит собственнику материала. Например, бронзовый кубок, отлитый из чужого слитка бронзы, всегда можно расплавить. Приобретение плодов Плоды в узком смысле слова – это органические произведения вещи (приплод скота и яйца, фрукты, овощи и т.п.), которые естественным образом периодически поступают от нее при нормальном использовании плодоприносящей вещи без уничтожения или повреждения ее субстанции. Поэтому, например, не будет плодом мясо или бревно – продукты переработки вещи человеком. Плод становится самостоятельной вещью не с момента своего появления, а с момента отделения от основной вещи (с момента сепарации). Например, сепарация приплода скота происходит в момент его рождения, а сепарация фрукта или овоща – в момент его отделения от плодоносящего растения или от корня в земле. Следует отличать момент сепарации от момента перцепции – присвоения плода лицом, управомоченным на обращение плодов в собственность. По общему правилу, лицом управомоченным на присвоение плодов является собственник. Однако, таким правомочием может обладать и другое лицо – например, арендатор, получивший данное правомочие по договору с собственником, а также субъект ограниченного вещного права. Собственник плодоприносящей вещи становится собственником ее плодов с момента сепарации последних, а прочие лица, управомоченные на присвоение плодов, становятся собственниками лишь с момента перцепции. Эти два момента могут не совпадать во времени. При их несовпадении плод с момента сепарации поступает в собственность собственника плодоприносящей вещи, и лишь затем в результате перцепции уже существующее право собственности на плод переходит от собственника к иному лицу, управомоченному на присвоение плодов. (сравни: Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 245 – 246). Приобретательная давность <CLOSETEST4< FONT>Давность владения чужой вещью способна привести к приобретению на нее владельцем права собственности, однако лишь в том случае, если владение является квалифицированным, то есть удовлетворяет некоторым специальным характеристикам. I bona fides – добросовестность. <CLOSETEST5< FONT>В принципе с точки зрения римских юристов добросовестный владелец это незаконный владелец, в момент приобретения владения не имевший оснований предполагать неправомерность своего завладения. (D. 41.1.48. 1. Если в то время, когда мне вещь передаётся, я буду считать её принадлежащей продавцу, а затем узнаю, что она чужая, то, поскольку она остаётся (во владении), я приобретаю право собственности по давности). Римское право исходило из той посылки, что имеющиеся при приобретении владения его характеристики образуют незыблемое юридическое состояние, и оно не изменяется с наступлением тех обстоятельств, которые, если бы они существовали налицо при приобретении владения, не дали бы возможность возникнуть этому юридическому положению. Это означает, что ни добросовестное владение не может произвольно превратиться в недобросовестное, ни недобросовестное в добросовестное, а также что открыто приобретенное владение не становится тайным впоследствии. Ульпиан в 70-ой книге “Комментариев к эдикту” писал (D.41.2.6) : “мы говорим, что владеет тайно тот, кто воровским образом вступил во владение, при неведении (об этом) того, кто подозревался (владельцем) в том, что учинит с ним тяжбу, и (кого) он боялся, как бы тот этого не сделал. А тот, кто, хотя он начал владеть не тайно, скрылся, находится в том правовом положении, что не считается, что он владеет тайно. Ведь должен быть выяснен источник приобретения владения, а не способ его удержания. И никто не начинает владеть тайно, если с ведома или соизволения того, кому эта вещь принадлежит, или по какому - либо разумному основанию добросовестно приобретает владение. Поэтому, утверждает Помпоний, тайно приобретает владение тот, кто вступает во владение воровским образом, опасаясь будущей тяжбы, при неосведомлённости (о завладении) того, кого он испугался.” Другой римский юрист, Африкан, в 7-ой книге “Вопросов” при интерпретации рассматриваемого им казуса (D.41.2.40.2), также подходит к разрешению этой проблемы сходным образом, предлагая следующую версию: Я добросовестно купил у Тиция твоего раба, и им, переданным мне, начал владеть, а затем, когда узнал, что он твой, начал прятать, чтобы ты его не истребовал иском. Он утверждает, что в силу этого обстоятельства не представляется, что я с этого времени владею тайно. Ведь также наоборот, если я сознательно куплю твоего раба у несобственника, и, хотя начал владеть им тайно, затем поставлю тебя в известность, по этой причине я не перестаю владеть тайно. Для некоторых особых видов приобретательной давности добросовестности не требовалось (см. Гарсиа Гарридо М. Х. Римское частное право: казусы, иски, институты. М., Статут. 2005. С. 366) II юридическое (цивильное) владение (то есть владение вещью как своей, а не в качестве «естественного владельца» - держателя). Арендатор или иной владелец, получивший владение от чужого имени на основании договора, в принципе не может считаться “владельцем для давности” (possessor ad usucapionem), поскольку у него отсутствует намерение владеть вещью “как своей”( pro suo ). Совершив присвоение вещи, арендатор, конечно, становится самостоятельным владельцем, ибо и вор тоже владеет. Однако, не может владение недобросовестное превратиться затем в добросовестное лишь в силу последующего субъективного отношения к происходящему самого владельца, ибо, как писал римский юрист Юлиан “... никто не может сам себе изменить правовое основание владения (D. 41.5.1).” Он же дал следующий коммментарий, прямо относящийся к рассматриваемой нами ситуации: То, что обыкновенно даётся ответ, что никто не может сам себе изменить правовое основание владения, верно в той мере, в какой кто-либо осведомлён о том, что он владеет недобросовестно, и завладел корысти ради(D. 41.3.33). Таким образом, для превращения арендатора или иного держателя в добросовестного владельца не обойтись без волеизъявления арендодателя, при отсутствии которого подобная метаморфоза невозможна. Возможны и другие интересные коллизии, связанные с различением юридических владельцев и производных владельцев (держателей). Так, лицо, продавшее вещь другому, но по просьбе последнего оставившее её у себя на хранение, de facto не перестало быть владельцем. Однако, de iure оно утратило волю владеть вещью как своей собственной, а значит, превратилось в держателя вещи от чужого имени. Таким образом, для этого лица прерывается течение приобретательной давности, однако, покупатель может причислить срок его владения к своему, и приобретательная давность продолжает течь для покупателя, выступающего уже в роли поклажедателя. (Cр.: D.41.2.18.pr. Тем, чем я владею от своего имени, я могу начать владеть от чужого имени. Ведь ( в таком случае ) я не изменяю себе основание владения, а перестаю владеть, и делаю другого владельцем через меня как ( его ) слугу) Заслуживает специального внимания и ситуация, когда объект давностного владения сдан владельцем в аренду, а затем в субаренду. Ее юридическая квалификация исчерпывающим образом отражена в соответствующем фрагменте “Дигест Юстиниана” (D.41.2.30). 6.: “Если я тебе отдал в ссуду, а ты Тицию, который считает, что это твоё, тем не менее, я буду владеть этим. И то же будет, если мой колон отдаст земельный участок в аренду, или если тот, у кого я положил на хранение, потом положит на хранение у другого. И это должно будет соблюдаться, будучи совершено в лице сколь угодно многих.”<CLOSETEST26< FONT>Таким образом, в подобных случаях владение “для давности” сохраняется за первоначальным арендодателем, который и признается владеющим вещью “как своей”. III Титул владения – это такое основание приобретения, которое само по себе могло бы привести к приобретению владельцем права собственности, если бы последнее имелось у отчуждателя. Даже при наличии добросовестности приобретателя невозможно было приобретение в собственность по давности владения вещи, приобретённой в результате сделки, которая, помимо отсутствия у отчуждателя права собственности, ещё и совершена была при отсутствии одного из условий, необходимых для её действительности, например, дееспособности отчуждателя. (Цельс утверждает в 34-ой книге, что ошибаются те, кто полагает, что всякий, кто добросовестно получит владение чьей - либо вещью, может приобрести право собственности по давности владения ею как своей, и что ничуть не важно, купил он или нет, получил в подарок или нет, если только он (добросовестно) считал, что (вещь) куплена или подарена, потому, что приобретение права собственности по давности владения (на вещь) как на завещанную по легату, или подаренную или отданную в качестве приданого не имеет силы, если нет никакого дарения, никакой передачи в качестве приданого, никакого легата). Владельческие ситуации, связанные с добросовестным приобретением владения от лица, не управомоченного на отчуждение вещи, рассмотренные римскими юристами и приведённые в “Дигестах Юстиниана” , сгруппированы составителями “Дигест” по различным позициям, в зависимости от конкретных оснований приобретения владения. Число таких позиций довольно велико. Очевидно, имеет смысл рассмотреть каждую из них более подробно. 1. 2. 3. 4. 5. Владение pro soluto. Это владение добросовестного приобретателя, который получил вещь от неуправомоченного отчуждателя в счёт исполнения какого-либо обязательства, кроме обязательства продавца по договору купли-продажи. (См.: D. 41.3.46. Приобретает право собственности по давности владения на то, что получено в счёт погашения долга тот, кто принял вещь в счёт долга. И по этому титулу может быть приобретено в собственность по давности владения не только то, что должно было быть передано по обязательству, но любая вещь, предоставленная в счёт уплаты долга.); D. 41. 3. 48. Ведь достаточно, чтобы я считал, что вещь принадлежит тебе, когда ты производишь исполнение обязательства......Не может приобретать право собственности по давности владения в качестве покупателя тот, кто не покупал, и не может (этого сделать) как получивший вещь в счёт исполнения обязательства, как это бывает при других договорах). Владение pro emptore. Это добросовестное владение возмездного приобретателя , полученное им на основании покупки вещи у её неуправомоченного отчуждателя. В этом случае отчуждатель также не должен быть осведомлён об истинной принадлежности вещи, так как в противном случае, отчуждая вещь, он совершает кражу (furtum), а краденые вещи по римскому праву не подлежат приобретению по давности владения в собственность. (D. 41.3, 36. Разными способами может статься, что кто-либо чужую вещь, будучи введён в заблуждение по какой-то ошибке, продаёт ли, или дарит, как свою, и по этой причине вещь может быть приобретена в собственность по давности владения добросовестным владельцем. Например, если наследник, вещь, переданную умершему в аренду, или безвозмездное пользование, или отданную ему на хранение, считая её входящей в состав наследства, отчуждал.); D.41.3. 37. он не совершает кражи, ведь не совершается кража без намерения украсть) Владение pro herede. Это владение наследника, добросовестно считающего вещь входящей в состав наследства. (D.41.5.3. Многие считали, что, если я буду наследником, и посчитаю, что некая вещь входит в состав наследства, которая на самом деле в него не входит, я могу стать собственником по давности владения) Владение pro donato. Это владение безвозмездного приобретателя вещи, получившего её на основании дарения от неуправомоченного отчуждателя. Приобретатель добросовестно считает дарителя собственником. (См.: D.41.6.1. В качестве получателя дара приобретает по давности владения тот, кому вещь была передана с целью дарения. И недостаточно считаться, а надо быть одаренным) Владение pro legato. Это владение безвозмездного приобретателя вещи, получившего её на основании легата. Владелец добросовестно заблуждается относительно факта принадлежности вещи умершему завещателю. 6. 7. (См.:D.41.8.5. Та вещь, владение которой было передано с намерением передать право собственности на основании легата, хотя бы её собственник жив, тем не менее приобретается в собственность по давности владения на основании легата; D.41.8.6...если тот, кому вещь была передана, считал её принадлежащей умершему) Владение pro dote. Это владение мужа вещью, полученной им в качестве составной части приданого, хотя на самом деле она не являлась таковой. (См.:D.41.9.1. Является законным основанием для приобретения права собственности по давности владения, и даже правомернейшим, то, которое называется ( владением) в качестве приданого, чтобы тот, кто принял вещь в приданое, мог приобрести право собственности по давности владения в течение обычного промежутка времени, за который становятся собственниками те, которые приобретают право собственности по давности владения в качестве покупателя) Владение pro suo. Это владение вещью как своей, независимо от того, опирается ли оно на какой-либо justus titulus или в его основе лежит titulus putativus. Такое владение, при условии его добросовестности, само по себе способно привести к приобретению права собственности по давности владения. Очевидно, представление о том, что добросовестное владение pro suo есть достаточное условие давностного приобретения вещи в собственность, утвердилось вместе с признанием того, что путативный титул даёт приобретателю статус владельца ad usucapionem. (См.: D.41. 10. 1. Владение ( вещью) как своей суть следующее: Когда мы считаем, что нами приобретается право собственности, то владеем и на том основании, по которому оно приобретается, и, кроме того, как своей.) D.41.10.5. Приобретение вещей в собственность по давности владения, даже допущенное по другим основаниям, между тем установлено для тех ( вещей ), которыми мы владеем, считая своими, чтобы был какой-то конец тяжбам). Впоследствии многие римские юристы отказались от такого строгого толкования понятия justus titulus, признав достаточным для приобретательной давности того, что приобретатель имел объективные основания предположить, что тот способ, которым он приобрёл владение вещью, даёт ему и право собственности на неё. То есть, достаточным для приобретательной давности был признан и мнимый (путативный) титул ( titulus putativus ). Путативный титул может быть признан составной частью такого реквизита приобретательной давности, как добросовестность владения, хотя некоторые различия между давностным владельцем, владеющим вещью на основании justus titulus, и владельцем на основании titulus putativus всё же остались. (Если я куплю вещь у сумасшедшего, которого считаю здоровым, то, как известно, я приобретаю по давности. Это допущено по практическим соображениям, хотя купляпродажа ничтожна, и потому для меня невозможен ни иск об эвикции, ни Публицианов иск, ни присоединение времени владения предшественника к моему сроку владения.) Следует отметить, что с допущением titulus putativus как основания приобретательной давности последняя стала охватывать все случаи добросовестного приобретения вещи на основании юридически недействительной сделки, например, и приобретение от недееспособного, а не только приобретение от неуправомоченного отчуждателя. В итоге Юстиниану пришлось законодательно закрепить два вида давности ординарную, для которой правомерный титул владения (justus titulus possessionis) рассматривался как необходимый реквизит, и экстраординарную, для которой достаточным условием являлось наличие добросовестности при завладении, даже при отсутствии титула приобретения, но сам срок приобретательной давности был увеличен. которая, при наличии всех необходимых условий ее действительности, предполагала бы переход права собственности к приобретателю, а утрата такого владения также может иметь место лишь в форме сделки, предполагающей переход права собственности от отчуждателя к приобретателю. Отсюда и вытекает то специальное требование, которое римское право предъявляет к давностному владению – наличие в его основании «правомерного титула» (justus titulus), то есть сделки, которая сама по себе в принципе могла бы привести к приобретению права собственности приобретателем, если бы отчуждатель был управомочен на отчуждение вещи. Именно поэтому одной из основных сфер применения приобретательной давности в римском праве было приобретение таким способом права собственности добросовестным приобретателем вещи по недействительной сделке. IV объект давностного владения не должен быть вещью, изъятой из под действия приобретательной давности. В разное время появились специальные законы, изъявшие из под действия приобретательной давности значительное количество различных вещей: не подлежали действию давности краденые, насильственно отнятые, и внеоборотные вещи из сферы действия приобретательной давности было также исключено имущество императорского казначейства. (См: Inst. Just, II, 6. 9. Вещь, принадлежащая императорской казне, не может приобретаться нами посредством давностного владения). изначально не подлежали приобретению по давности и манципируемые вещи, проданные женщиной без санкции опекуна. Однако в 105 г. до н.э. этот запрет был отменен. (Подробнее см.: Иоффе О. С. Из истории цивилистической мысли // Избранные труды по гражданскому праву. М., Статут. 2000. С. 19). Впрочем, женщина в такой ситуации сохраняла право прервать давностное владение, вернув покупную цену и потребовать возврата вещи. согласно Законам XII таблиц иностранец не мог приобретать вещь, принадлежащую римлянину, по давности владения, поскольку приобретательная давность считалась способом приобретения права собственности по цивильному праву. По всей видимости, в силу принципа взаимности следует признать, что и римлянин не мог приобрести по приобретательной давности вещь, приобретенную им у иностранца. V должен истечь установленный законом срок приобретательной давности. В архаическом римском праве этот срок был чрезвычайно короток и составлял 1 год для движимых вещей и 2 года для вещей недвижимых. Впоследствии сроки увеличивались, так что в Кодексе Юстиниана этот срок уже составил 3 года для движимых вещей и 20 лет (если прежний собственник и новый собственник жили в разных провинциях) или 10 лет (если прежний собственник и новый собственник жили в одной провинции) для недвижимых вещей. Область применения давности в классическом римском праве: 1. приобретение права собственности тем, кто добросовестно приобрёл вещь от лица, неуправомоченного на ее отчуждение. Поскольку владение давностное (possessio ad usucapionem) предполагает добросовестное отношение к вещи как к собственной, естественно, что завладение “для давности” должно осуществляться в форме той сделки, 2. дополнение неформального приобретения манципируемой вещи от собственника В классическом римском праве манципация на практике выходит из употребления, поскольку она не допускала включения условий и сроков, а также представительства при ее совершении. Этим она была неудобна для развивающегося оборота. Получив подлежащую манципации вещь путём простой передачи, т.е. без манципации, приобретатель юридически не становился ее собственником, но фактически удерживал её в своём имуществе (in bonis), и признавался владельцем для давности ( ad usucapionem ). По преторскому праву виндикационному иску собственника приобретатель был вправе противопоставить эксцепцию о том, что вещь была продана и передана. В случае утраты владения он имел право на Публицианов иск, имевший абсолютный характер, и по сути представлявший собой виндикационный иск с фикцией наличия права собственности у истца. Таким образом, фактически положение такого владельца было аналогично положению собственника, а формальное право собственности отчуждателя превращалось в «голое право» (jus nudum). Такой владелец называется в современной литературе по римскому праву “ бонитарный ” ( преторский ) собственник. Термин «бонитарный» является производным от латинских слов in bonis – «в имуществе», которые использовались римскими юристами для описания положения лица, приобретшего вещь без манципации и имеющего ее в своем имуществе на праве давностного владения. По истечении приобретательной давности раздвоение цивильного (квиритского) и преторского (бонитарного) собственника исчезает, поскольку последний уже рассматривается как собственник и с точки зрения цивильного права. Здесь мы сталкиваемся с проблемой добросовестности приобретателя, поскольку уже в римском праве его неосведомлённость относительно предусмотренной для данного случая законом процедуры приобретения права собственности не может быть сочтена извинительной ( Является правилом, что незнание правового предписания вредит каждому, а незнание факта не вредит.) Признание за его владением характера добросовестности имеет во многом искусственный характер. 3. 4. владение наследника по преторскому праву (bonorum possessor). Хотя претор не имел права отменить или изменить нормы цивильного права о порядке наследования, тем не менее, он мог своей властью предоставить владение наследственным имуществом лицу, которое с точки зрения цивильного права не являлось наследником. Таких лиц римляне называли просто «владелец имущества» (bonorum possessor), а в современной литературе они именуются «преторские наследники» (Подробнее см. раздел УМК Наследственное право). Поскольку такое лицо приобретало владение наследством по воле претора, его владение считалось добросовестным, а само оно по истечении срока приобретательной давности (давности владения), могло стать собственником имущества по цивильному праву. До истечения давности за владельцем наследственного имущества претор признавал право на все иски, на которые был управомочен цивильный наследник. В формулу иска при этом, как и в Публициановом иске, вставлялась фикция «как если бы он был цивильным наследником», так что судья должен был рассматривать иск так, как будто владелец наследственного имущества – собственник по цивильному праву. В современной литературе преторского наследника также включают в число «бонитарных собственников». Ещё одним основанием владения, включённым составителями “Дигест” в раздел о приобретательной давности, является владение брошенной вещью pro derelicto. Это владение вещью, от права собственности на которую отказался предыдущий собственник (выброшенной). Хотя в “Дигестах Юстиниана” рассматриваемая ситуация отнесена к разделу о приобретательной давности, однако, у римских юристов не сложился консенсус по поводу того, когда в этом случае прекращается право собственности предшествующего владельца. Соответственно, вызывал разногласия вопрос, становится ли тот, кто завладел такой вещью, её собственником по давности владения, или он приобретает право собственности тотчас в момент завладения вещью, как если бы она никогда не имела собственника. <CLOSETEST20< FONT>Более того, в определённых случаях было очевидно, что отказ от владения вещью не рассматривался как отказ от права собственности на неё, что заставляло отказывать оккупанту в признании его владения добросовестным. В принципе, отказ от владения, возможно вынужденный, сам по себе не всегда тождествен отказу от права собственности. (Сравни: Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М.,2005.C.157; Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М.,2005.C.81; Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М.,2005.C.157). Достаточно распространённой является точка зрения, согласно которой владение для давности pro derelicto возможно только тогда, когда вещь выброшена несобственнником, поскольку в противном случае она подлежит оккупации как не имеющая хозяина. Это мнение спорно, поскольку источники не дают однозначных оснований для именно такой трактовки. Наоборот, включение титула pro derelicto в раздел “Дигест”, посвящённый приобретательной давности, заставляет предположить обратное. Следует отметить, что в классическом праве, при отсутствии института исковой давности, давность владения имела многофункциональный характер, являясь одновременно приобретательной давностью для владельца, и погасительной - для утратившего владение собственника. Оправданием существования этого института являлось представление о том, что в распоряжении собственника остаётся достаточно времени для истребования своей вещи из чужого незаконного владения, и, коль скоро он пренебрег такой возможностью в течение установленнного законом срока, это может быть квалифицировано как его отказ от права на вещь, и основание для приобретения этого права другим лицом. Таким образом, поскольку отказ от владения, возможно вынужденный, сам по себе не всегда означает отказ от права собственности, естественно признать, что выброшенная вещь приобретается владельцем в собственность не в момент оккупации, а посредством usucapio, поскольку до момента истечения давности не очевидно, является ли она ничейной ( res nullius), поскольку прежний собственник отказался от владения ею, или он продолжает сохранять притязание на обладание данной вещью, являющееся правомерным с точки зрения объективного права. В этом смысле к ситуации оккупации выброшенной вещи примыкает и ненасильственный захват бесхозяйной недвижимости. Следует отметить, что те юристы, которые считали, что право собственности прекращается не в момент отказа собственника от владения вещью, а в момент завладения ею другим лицом, должны были признать, что приобретение в собственность бесхозяйного земельного участка возможно только по давности, а не путём немедленной оккупации, поскольку, помимо вышеприведённых соображений, надо принять во внимание, что именно процесс хозяйственного освоения участка позволяет с уверенностью судить о состоявшемся завладении им, а для такого освоения нужно время. Уместно вспомнить, что в предклассическом римском праве вообще считалось, что конкретной формой фактического обладания и господства над вещью в виде владения может быть только пользование (usus). Недаром обыденное сознание склонно смешивать оккупацию и приобретательную давность, а срок для последней был определён Законами XII таблиц в 2 года, что совпадает с двухлетним севооборотом. Логическая обоснованность конструкции приобретения брошенных собственником вещей не путём оккупации, а по давности владения, привела к тому, что она стала преобладающей в постклассическом праве. Такой вывод можно сделать на основании закона, согласно которому хозяин брошенного участка в течение 2-х лет сохранял право виндицировать его у лица, приступившего к его обработке. Подводя итог обзору случаев применения приобретательной давности в римском праве, можно сделать вывод, что она играла весьма существенную роль, позволяя ввести в легальный оборот имущество, выбывшее из него либо по нерадению собственника, либо в силу объективных обстоятельств, и обеспечивая стабильность имущественных отношений путём предоставления определённых гарантий добросовестным приобретателям. Однако, следует помнить, что существенным ограничителем сферы применения приобретательной давности в римском праве являлась установленная законом невозможность приобретения по давности владения в собственность вещей краденых, присвоенных и насильственно отнятых, а также некоторых других категорий вещей. Производные способы приобретения права собственности <QUEST1< FONT>Манципация. О манципации как способе приобретения права собственности было уже сказано достаточно в связи с делением вещей на манципируемые и неманципируемые (см. Раздел УМК Объекты прав в римском частном праве). Следует иметь в виду абстрактный характер манципации. Она являлась самостоятельной сделкой. Ее действительность не зависела от той цели, ради которой манципация совершается. Таким образом, манципация абстрагирована от цели своего совершения, поэтому она и является абстрактной сделкой. По этой причине манципация использовалась для передачи права собственности не только при куплепродаже, но и, например, при дарении. Если манципация совершена во исполнение несуществующего обязательства (например, ввиду недействительности договора купли-продажи вещи, право собственности на которую было передано посредством манципации во исполнение указанного договора) то право собственности, тем не менее, переходило приобретателю, если на момент совершения манципации отчуждатель был собственником вещи и манципация сама по себе удовлетворяла всем условиям действительности сделок. Например, по римскому праву сумасшедший дееспособен «в период светлых промежутков» (период ремиссии), и недееспособен в период обострения болезни. Таким образом, если на момент заключения договора купли-продажи душевнобольной продавец находился в состоянии умственного помешательства и не отдавал себе отчет в значении совершаемых им действий, по римскому праву этот договор ничтожен, и собственник не обязан его исполнять. Однако если впоследствии наследник продавца, не зная о ничтожности продажи, все же его исполнил, совершив манципацию, то право собственности переходит покупателю, несмотря на ничтожность купли-продажи, которая являлась основанием передачи права собственности на проданный товар продавцу. В этом и проявляется абстрагированность манципации от той сделки, которая является основанием совершения манципации. Однако в таком случае отчуждатель мог истребовать владение и право собственности на переданную вещь назад посредством иска о возврате неосновательного обогащения, если приобретатель еще не успел произвести отчуждение вещи третьему лицу. В ином случае отчуждатель мог истребовать лишь стоимость переданной вещи. Традиция (передача владения с намерением передать право собственности). Хотя должник в силу обязательственного договора (например, купли-продажи), обязан передать вещь, исполнение данной обязанности в конечном счете зависит от его воли, равно как и от воли кредитора, который должен совершить соответствующие действия по принятию вещи. Таким образом: 1. 2. передача вещи является хотя и зависимым от основного договора, но всетаки относительно автономным актом переход права собственности обусловлен передачей 3. передача является добровольным актом (нужен animus transferendi dominii и animus acquirendi dominii). <CLOSETEST25< FONT>Распространенное ранее и отраженное в классических дореволюционных учебниках по римскому праву представление о том, что в римском праве действовал принцип абстрактности традиции, не соответствует действительности, так что в ситуации, когда вещь передавалась, и при этом и у отчуждателя, и у приобретателя было намерение передать право собственности, однако они имели разное представление о правовых основаниях такой передачи, право собственности на самом деле не переходило, и переданная вещь могла быть истребована виндикационным, а не кондикционным иском. – Собственником покупатель становился с момента традиции. (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана / Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 37; 39) In iure cessio (<QUEST3< FONT>судебная уступка, буквально «уступка в суде») наряду с манципацией, это древнейший способ приобретения любого абсолютного права, в том числе и права собственности. По сути, судебная уступка представляла собой фиктивную судебную тяжбу. Приобретатель и лицо, желавшее уступить ему свое право, являлись в суд, и приобретатель предъявлял виндикационный иск в отношении той вещи, право на которую должно было быть уступлено. Собственник вещи, вместо того, чтобы отрицать заявленный иск, признавал его (хотя бы в форме молчания, то есть, не заявляя о своем праве). В результате рассмотрение дела заканчивалось в первой стадии процесса (in iure). Истец признавался собственником по судебному решению, так что формально имелось в виду не наделение истца правом собственности, а признание за ним ранее существовавшего у него права собственности. Таким образом, судебная уступка являлась способом приобретения права собственности не по форме, а по сути. В данном случае имело место использование процессуальной формы для совершения сделки по передаче другому лицу права собственности или иного вещного права. Этим объясняется абстрактный характер судебной уступки. Она абстрагирована от той цели (causa), ради которой собственник решил уступить свое право. Разумеется, на самом деле в основании цессии всегда лежало какое-то соглашение между сторонами, во исполнение которого и передавалось право собственности (например, целью уступки могло быть дарение, и тогда ее действительным основанием (causa) являлся договор дарения). Однако судебная уступка была абстрагирована от этого соглашения, то есть являлась действительной независимо от действительности соглашения, послужившего для него основанием. Таким образом, совершившаяся уступка права собственности оказывалась бесповоротной (Иное мнение высказал – С. А. Муромцев, который считал, что если основанием для судебной уступки послужила купля-продажа, то здесь до уплаты покупной цены сохранялось право собственности отчуждателя – см. Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М., Статут. 2003. С. 150 - 151). Кроме передачи права собственности, судебная уступка служила для установления и прекращения сервитутов, уступки права опеки над женщиной, отпущения раба на волю, для передачи права на наследство. Litis aestimatio (оценка тяжбы) является производным способом приобретения права собственности, если рассматривать ее как принудительную передачу. Суть этого способа приобретения права собственности состоит в выплате ответчиком истцу при виндикации цены вещи вместо ее возврата. В таком случае ответчик как бы выкупал вещь у истца и становился ее собственником. По этой причине некоторые авторы относят ее к первоначальным способам приобретения права собственности (исходя из того, что разграничение способов приобретения на первоначальные и производные зависит от критерия воли, а не от критерия правопреемства). Происхождение этого способа приобретения права собственности связано с особенностями формулярного процесса, в котором присуждение осуществлялось в денежном выражении. Судья предлагал проигравшему спор по виндикационному иску ответчику возвратить вещь истцу, однако если тот не повиновался данному распоряжению, принудительное изъятие вещи с целью ее передачи ответчику не допускалось. Вместо этого истец под присягой определял цену вещи, и ответчик присуждался к уплате этой цены, таким образом, становясь собственником вещи подобно ее покупателю. Приобретение права собственности благодаря утрате права собственности другим лицом. Это случаи, когда в виде определенное лицо в виде санкции за правонарушение утрачивает принадлежащее ему право, и в результате другое лицо автоматически данное право приобретает. Таких особых случаев немного. Так, при общей собственности на дом любой из сособственников без согласия остальных имел право произвести необходимый ремонт дома за свой счет. Тогда у других сособственником появлялась обязанность возместить ему расходы по ремонту пропорционально стоимости их долей. Если они этого не делали в течение 4-х месяцев, то по истечении данного срока они автоматически утрачивали свою долю в общей собственности. Таким образом, тот сособственник, который за свой счет произвел ремонт, превращался в единоличного собственника дома, до этого находившегося в общей собственности. Римское право знало наименьшее количество видов “прав на чужие вещи” по сравнению с позднейшими правовыми системами, поскольку “...общеизвестное индивидуалистическое направление этого права создавало в нём вообще отрицательное отношение ко всяким длительным ограничениям права собственности; свободная, ничем не связанная собственность являлась его идеалом”7. Коль скоро позитивное право включает в себя тот или иной вид “прав на чужие вещи”, ограничивая таким образом право собственности, то для этого “...необходимы особые, специальные основания”8. Таким образом, выработанные римским правом образцы jura in re aliena могут считаться поистине классическими институтами, появившимися не по прихоти законодателя, а в силу острой объективной необходимости поиска адекватных инструментов правового регулирования определённых типов взаимоотношений собственника и третьих лиц, заинтересованных в использовании его вещи. Известный специалист по римскому и гражданскому праву, один из классиков отечественной цивилистической науки И. А. Покровский даёт следующую классификацию “прав на чужие вещи”: 1) права на пользование чужой вещью 2) права на получение известной меновой ценности из вещи 3) права на приобретение известной вещи или вещей9. При этом к первой категории им отнесены без различия как права пользования с извлечением дохода, так и без него. Ко второй категории отнесены права продажи вещи с извлечением дохода от неё в свою пользу (прежде всего это залоговые права). В третью категорию вошли права преимущественной покупки и ряд других прав, которые в римском праве не встречаются (например, феодальное право охоты в чужом имении). В другой своей работе, посвящённой исключительно рассмотрению институтов римского права, И. А. Покровский даёт уже менее пространную, двухчленную классификацию jura in re aliena. Он делит их на права пользования с одной стороны и права распоряжения с другой 10. Такая классификация представляется не вполне удовлетворительной, во всяком случае в применении к римскому праву. Ведь такие виды прав на чужие вещи, как эмфитевзис (наследственная аренда сельскохозяйственных участков) и суперфиций (наследственная аренда зданий) предполагали не только возможность пользования арендуемой вещью, но и распоряжения ею, то есть извлечения её меновой ценности, например в форме продажи11. С другой стороны, право ипотечного залога предполагало для залогопринимателя и возможность оставить вещь у себя в случае, если отсутствует лицо, желающее её купить, а до IV в. н.э. - и просто по договорённости с залогодателем12. Еще одним случаем этого рода было приобретение детьми от первого брака лица, вступившего в повторный брак, права собственности на lucra nuptialia – т.е. на все имущественные выгоды, полученные этим родителем (родительницей) от первого супруга (супруги) в период первого брака (dos, donatio ante nuptias, donatio propter nuptias, bona materni generis). Наиболее продуктивной представляется классификация jura in re aliena в зависимости от объёма правомочий обладателя данного права. С этой точки зрения права на чужие вещи могут подразделяться на: 1) права пользования и распоряжения (эмфитевзис, суперфиций) 2) права ограниченного пользования (сервитутные права) 3) права распоряжения (залоговые права). Адъюдикация (присуждение) - спорно, относится ли этот способ приобретения права собственности к первоначальным или к производным способам. Это раздел по судбному решению общей собственности, приводящий к появлению новых объектов права собственности, и соответственно новых собственником. Раздел общей собственности мог сопровождаться и установлением иного вещного права (сервитута). Право собственности переходит на основании самого судебного решения, то есть для перехода права собственности не требуется передачи владения. Отдельные виды прав на чужие вещи в римском праве Наследование - По воззрениям римских юристов: «Наследство есть ни что иное, как правопреемство во всех правах, которые имел умерший». Происходит как бы продолжение в лице наследника юридической личности наследодателя. Подробнее см.: Раздел УМК Римское наследственное право. Легат per vindicationem - – наследственный или завещательный отказ. Легат является посмертным распоряжением, которым завещатель наделяет неким имущественным благом за счет наследственной массы определенное лицо, без намерения сделать этого выгодоприобретателя своим наследником. Подробнее см.: Раздел УМК Римское наследственное право. <CLOSETEST10< FONT>Эмфитевзис - отчуждаемое наследственное право аренды чужого сельскохозяйственного участка. Сначала в римском праве была т.н. вектигальная аренда (ius in agri vectigali), когда государство или муниципий сдавали свои земли за определенную плату (vectigal) в наследственную аренду с формулировкой "на 100 лет и более"(in annos centenos pluresve) или "навечно" (in perpetuum). § 5. Права на чужие вещи (jura in re aliena) Пока аккуратно вносится vectigal, земля не может быть отобрана ни у самого арендатора, ни у его правопреемника. (D.6.3.1) В императорскую эпоху для обозначения этого вида прав стали использовать греческое слово эмфитевзис (насаждения), или употребляли выражение ius perpetuum указывающее на характерную черту данного права - его бессрочность. Оно стало использоваться не только в отношении государственных и муниципальных земель, но и частных земель тоже. По объему правомочий право эмфитевзиса аналогично праву собственности. Арендатор может владеть, пользоваться, распоряжаться и извлекать доход. Он может даже в определенных пределах изменять назначение участка (сделать из пастбища пашню), но не имеет права его портить. Уже в преторском праве такая наследственная аренда получила вещную защиту - по аналогии бессрочному арендатору предоставили право на все те иски, которыми мог воспользоваться собственник (виндикационный, негаторный, публицианов иск и конфессорный иск). Предоставили ему и самостоятельный интердикт для защиты владения. Чтобы теоретически обосновать такую возможность (ведь арендатор это держатель, а не владелец - он владеет вещью как чужой, а не как своей), данная ситуация рассматривалась юристами не как владение вещью, а как владение правом (iuris quasi possessio). Ввиду широты объема правомочий обладателя эмфитевзиса и бессрочности данного права среди юристов был спор о том, считать ли договор об установлении эмфитевзиса куплей-продажей или арендой. В пользу аренды все-таки говорил тот факт, что право эмфитевзиса носило зависимый характер, он вынужден был платить за свое пользование ежегодную плату (canon) и на него налагался ряд стеснений. Эмфитевзис можно отчуждать и закладывать, а также можно обременять участок сервитутами и устанавливать сервитуты в его пользу на срок действия эмфитевзиса. Хотя субъект данного права мог отчуждать и закладывать свое право, у собственника было право преимущественной покупки или, если он соглашался на продажу эмфитевзиса третьему лицу - право на 2 процента покупной цены. Законом устанавливалось определенное обязательное отчисление в пользу собственника и при безвозмездном отчуждении. Собственник мог не разрешить любое отчуждение inter vivos, но только при наличии уважительных причин. На обдумывание своего решения собственник имел 2 месяца. <QUEST7< FONT>Если отчуждение было произведено без разрешения собственника, то собственник может по суду лишить обладателя эмфитевзиса принадлежащего тому права. Кроме того, эмфитевзис мог быть прекращен если арендатор не платит арендную плату в течение 3 лет подряд (если арендодатель церковь - то двух). Также эмфитевзис мог быть прекращен при неуплате в течение 3-х лет подряд налогов и повинностей за пользование вещью, которые также лежали на эмфитевте. Впрочем, договором об установлении эмфитевзиса эти правила могли быть изменены. Прекращался эмфитевзис в судебном порядке по иску собственника, и тогда право собственности автоматически восстанавливалось в полном объеме. Кроме случаев прекращения эмфитевзиса по суду за нарушение обладателем эмфитевзиса своих обязанностей, данное право также прекращалось с физической или юридической гибелью участка, ввиду отказа обладателя эмфитевзиса от своего права, а также ввиду слияния в одном лице собственника и субъекта права эмфитевзиса. Еще один возможный случай - прекращение эмфитевзиса ввиду приобретения полного права собственности на участок по давности третьим лицом. Установление эмфитевзиса Данное право могло быть установлено 1. 2. 3. 4. По судебному решению. Согласно завещательному распоряжению собственника, если он - физическое лицо. По давности (спорно). По договору (основной способ). Спор о природе данного договора (купля-продажа или аренда) разрешился в позднеримском праве специальным законом императора Зенона, который указал, что это особый тип договора, не сводимый к двум вышеупомянутым (contractus emphyteuticarius). Практическое значение этот спор имел в том отношении, на ком лежит риск случайной гибели или повреждения земельного участка. Если это купля-продажа, то на обладателе эмфитевзиса, если это аренда, то на арендодателе - собственнике. Зенон избрал компромиссный вариант - эмфитевт должен был нести ответственность за поправимые убытки, а собственник отвечал за гибель вещи при наступлении форсмажорных обстоятельств. Переход уже существующего эмфитевзиса. 1. 2. 3. 4. На На На На основании основании основании основании традиции участка со стороны эмфитевты. права наследования и завещательного распоряжения. судебного решения о разделе общей собственности. приобретения уже существующего эмфитевзиса по давности. Суперфиций - "право застройки". (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана / Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 17) <OPENTEST6< FONT>Также как и эмфитевзис это возмездное отчуждаемое наследственное право владения, пользования и извлечения доходов. Однако, объектом суперфиция являлся не земельный участок, как при эмфитевзисе, а здание на чужой земле. Это право могло существовать и в отношении какой-то части здания, например, одного этажа. Появление суперфиция связано с правилом римского права - superficies solo cedit (постройка следует судьбе земельного участка, поскольку считается его неотъемлемой частью). Застройщик приобретал право суперфиция на построенное на чужой земле по договору с собственником здание. Суперфиций мог появиться на основании завещательного распоряжения, либо судебного решения, и некоторые юристы допускали возможность его установления по давности. Однако, основным способом установления суперфиция был договор с собственником. Это был либо договор аренды, если платежи за суперфиций вносились периодически (ежегодно - pensio, solarium), либо купли-продажи, если платеж осуществлялся единовременно. Однако, особенностью данного отношения было то, что даже при установлении суперфиция на основании купли-продажи считалось, что собственником земельного участка со зданием на нем остается продавец, а покупатель приобретает лишь право пользования этой чужой собственностью. То есть продавалась не сама вещь, а ограниченное право ее использования. По этой причине среди юристов были споры о том, нужна ли традиция для перехода суперфиция от собственника к приобретателю, или уже сам договор об установлении суперфиция имеет вещный характер, то есть с момента заключения создает у приобретателя право суперфиция. Точка зрения о вещном характере самого договора об установлении суперфиция в конце концов возобладала. Впрочем, фактически объем правомочий суперфициария был аналогичен объему правомочий собственника. Он мог даже ухудшать вещь (например, снести часть дома или перестроить его). Он же нес и все обременения, связанные с вещью (налоги, повинности). Суперфициарий мог отчуждать и закладывать свое право на здание, при этом в отличие от эмфитевзиса при отчуждении суперфиция на возмездном основании у собственника земли не было ни права преимущественной покупки, ни права на отчисление ему какого-то процента от покупной цены, уплаченной третьим лицом (laudemium). Допускалось и установление суперфициарием сервитута на здание в пользу третьего лица (на срок действия самого суперфиция). Изначально допускалось установление суперфиция и не постоянного, а на время, но в кодексе Юстиниана суперфиций уже подобно праву собственности рассматривается как право бессрочное, которое может быть прекращено только в специально предусмотренных случаях. В преторском праве суперфиций обособился от обычной аренды, приобретя характер вещного права. Это произошло после того, как претор признал за суперфициарием право на специальный интердикт - interdictum de superficies- направленный за защиту владения зданием. Однако, поскольку римское право не признавало возможности двойного владения зданием, а суперфициарий не мог считаться юридическим владельцем, так как не имел animus possidendi, то как и в случае узуфрукта и узуса за ним было признано владение правом (как бестелесной вещью), а не самим зданием. Затем уже суперфициарию предоставили по аналогии и право на те иски, которыми обладал собственник - виндикационный иск, негаторный иск, конфессорный иск для защиты обладания сервитутами, установленными в пользу здания, которое было объектом сервитута. Признали за ним право и на Публицианов иск (то есть например не доказывая правомерность его договора о приобретении суперфиция, - например того факта, что тот, кто в качестве собственника предоставил ему суперфиций, на самом деле являлся собственником, cуперфициарий мог предъявить иск против любого недобросовестного приобретателя данного здания). Суперфициарий имел право и на такие средства защиты своего права, как заявление протеста против нового строительства (operis novi nuntiatio) и гарантия на случай возможного ущерба от соседней постройки (cautio damni infecti). Когда суперфиций обособился от обычной аренды, римские юристы сначала стали его рассматривать как разновидность сервитутов. В Новеллах Юстиниана суперфиций для некоторых случаев приравнен к эмфитевзису. В период рецепции римского права в Средние века европейские юристы признали суперфиций и эмфитевзис разновидностью права собственности, поскольку они исходили из концепции "разделенной собственности". При этом право собственника земельного участка они называли dominium directum - "непосредственная собственность", а право обладателя суперфиция или эмфитевзиса - dominium utile "собственность по аналогии". Если отпадает собственность по аналогии (dominium utile), непосредственная собственность в силу присущего этому праву качества "эластичности" автоматически восстанавливается в полном объеме. Эту теоретическую эволюцию от ограниченного вещного права к разновидности права собственности суперфиций претерпел из-за своего характера, который заставлял воспринимать его как право, имеющее абсолютную защиту, и по своему объему также аналогичное праву собственности, а значит, ничем от него не отличающееся. Cервитуты Древнейшим видом ограниченных вещных прав были земельные сервитуты. Их существование зафиксировано уже в Законах 12 Таблиц. Все остальные ограниченные вещные права (эмфитевзис, суперфиций, группа прав, объединенных в категорию «личные сервитуты», залог) оформились лишь в преторском праве, когда претор признал за такого рода отношениями такие свойства как право следования и абсолютная защита (то есть управомоченность субъекта данного права на вещный иск), а также предоставил субъектам этих прав владельческую защиту (по аналогии с защитой юридического владения). Поскольку сама по себе такая аналогия требовала теоретического объяснения, юристы прибегли к конструкции «владения правом» как «бестелесной вещью». Впервые эта конструкция была применена к сервитутам, потом распространена и на другие виды прав на чужие вещи. <CLOSETEST9< FONT>Сервитуты представляют собой вещные права пользования чужой вещью. Некоторые из них предоставляют пользование чужой вещью конкретному лицу, как, например, <OPENTEST4< FONT>право пожизненного пользования с извлечением доходов (узуфрукт - ususfructus). Пока это лицо существует, оно может пользоваться вещью, и извлекать от пользования ею доход. Соответственно, право собственника на это время замирает. Сервитуты такого рода, связанные с определенным лицом, называются личными сервитутами (servitutes personarum). <OPENTEST8< FONT>Другие сервитуты предоставляют право пользования не данному конкретному лицу, а всякому собственнику соседнего земельного имения, которое в таком пользовании объективно нуждается. Предиальные сервитуты связаны с определенным земельным участком. Они призваны восполнять естественные недостатки данного участка путем использования соседнего участка. Например, изолированный со всех сторон чужими землями участок нуждается в установлении сервитута – права прохода, прогона скота, провоза грузов. В противном случае его использование по назначению просто невозможно. Участок, на котором отсутствует источник воды, нуждается в установлении сервитута – права провести водопровод через участок соседа, или права черпать воду из источника воды на соседнем участке. Участок, в пользу которого установлен сервитут, называется «господствующий участок» (praedium dominans). Участок, на который установлен сервитут, называется «служащий участок» (praedium serviens). Субъектом предиального сервитута является любой собственник господствующего участка. Таким образом, субъектом сервитута является любой правопреемник первого приобретателя сервитута, независимо от того, стал он собственником участка в порядке универсального правопреемства (как наследник) или сингулярного правопреемства (как покупатель, легатарий, получатель дара и т. п.). Римское право признает и приобретение сервитута лицом, ставшим собственником земельного участка по давности владения (хотя здесь речь о правопреемстве не может идти). Именно связанность сервитута с земельным участком породила уже в период рецепции римского права теорию «юридической личности господствующего участка». Согласно этой теории субъектом сервитута является сам земельный участок как юридическое лицо. В пользу этой теории указывалось на включение римским юристом Цельсом земельных сервитутов в число свойств господствующего участка. Кроме того, сами римляне говорили о том, что «сервитут принадлежит участку», «причитается участку». Предиальные сервитуты делятся на сельские и городские. Сельские сервитуты устанавливались в пользу сельскохозяйственного или иного незастроенного участка, городские – в пользу здания (независимо от того, располагалось ли здание в городе или в сельской местности). Если “господствующий участок” предназначен для ведения сельского хозяйства, то сервитут, установленный в целях использования этого участка по назначению, будет сервитут сельский; а если “господствующий участок” предназначен для построек, то сервитут будет отнесен к числу городских, даже если постройка находится в сельской местности. К числу сельских сервитутов относились право прохода, провоза грузов, прогона скота, право водопровода, черпания воды, добычи глины и песка и др. К числу городских сервитутов относились права опереть на стену соседнего дома балку, водосток, собственную стену, право сделать выступ (балкон), нависающий над соседним участком и др. Городские сервитуты делились на «положительные» и «отрицательные». Все ранее перечисленные сервитуты относились к числу «положительных». Их содержанием были собственные действия субъекта сервитута в отношении соседнего здания, к претерпеванию которых обязывался собственник служащего участка. Однако существовала и целая группа «отрицательных» сервитутов, содержанием которых являлась лишь обязанность собственника служащего участка воздерживаться от действий по осуществлению своего права. Эти сервитуты можно объединить общим понятием «право света и вида». Субъект такого сервитута имел право требовать от соседа воздерживаться от надстраивания своего здания выше определенной высоты, от постройки на соседнем участке любых сооружений, посадки растений, и складирования материалов, загораживающих свет или вид для окон господствующего дома. Сервитуты, которые обычно принадлежат строениям, могут в отдельных случаях служить сельским участкам, например, свободный вид – парку, а право опереть балку на стену соседа – винограднику. В этом случае такие сервитуты признаются сельскими. С другой стороны, дорожные и водопроводные сервитуты могут существовать в пользу строения, и тогда они являются городскими. В Дигестах встречается и пример установления отрицательного сельского сервитута в виде запрета на промысел, конкурирующий с промыслом, осуществляемым с господствующего участка (лов тунца). (Подробнее см.: Ваке А. Свобода договора и оговорки о профессиональных ограничениях в римском и современном праве // Цивилистические исследования. Вып. II. / Под ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова. Москва. “Статут”. 2006. С. 545 – 547) Но в принципе, сельские сервитуты, как правило, осуществляются преимущественно посредством деятельности субъекта сервитута (как, например, дорожные сервитуты), а городские сервитуты осуществляются либо посредством запрещения определенных действий на соседнем участке (право света и вида), либо неким сооружением (балка или водосток, опертые на стену соседа, стена, пристроенная к стене соседа, и т. п.). Позднее, чем предиальные сервитуты, возникли личные сервитуты По всей видимости, самым ранним способом их появления были завещательные распоряжения. Например, завещая свой дом законным наследникам, завещатель предоставлял другому лицу право пожизненного проживания в нем. Личные сервитуты существуют уже примерно со II в. н.э. Римскому праву известны четыре: категории личных сервитутов: 1. 2. 3. 4. Узуфрукт (ususfructus), право пожизненного пользования вещью и ее плодами (usus и fructus). Пожизненный пользователь (узуфруктуарий) имел право пользоваться не только лично, но и сдавая пользование в аренду, продавая плоды и т. д. Узус (usus)– право пользования вещью, с правом на извлечение плодов лишь в пределах личных нужд, без права их продавать, или без такового. <OPENTEST1< FONT>Право пожизненного проживания в чужом доме (habitatio) Право личного пользования трудом чужого раба или животного (jus operae servorum vel animalium). Нормы относительно личных сервитутов вырабатывались римскими юристами, главным образом, в связи с толкованием завещательных распоряжений (завещательных отказов). <QUEST8< FONT>Объектом личного сервитута мог быть и земельный участок, однако от этого личный сервитут (узуфрукт или узус) не становился предиальным. Он оставался сервитутом, связанным не с господствующим участком, а с личностью определенного лица - субъекта данного права, и прекращался со смертью этого субъекта. Между тем, предиальный сервитут теоретически мог существовать вечно – до тех пор, пока господствующий и служащий участок сохраняются в прежних границах, и продолжает существовать практическая необходимость в наличии данного сервитута. Кроме того, предиальный сервитут был правом использовать соседний участок в определенном отношении (право проходить, проложить водопровод, прогонять скот и т.д.), в то время как узус и узуфрукт предполагали всевозможное использование объекта данного права, а узуфрукт давал возможность еще и извлекать от него доход. 5. 6. Изначально предиальные и личные сервитуты теоретически не сливались в одну категорию сервитутов. Этот термин юристами эпохи Республики применялся только к предиальным сервитутам. <CLOSETEST17< FONT>Как личный, так и предиальный сервитут представляет собой вещное право на чужую вещь, поскольку дает хотя и ограниченное, но непосредственное право пользования вещью. К кому бы ни перешло право собственности на служащую вещь, она все равно будет оставаться объектом такого пользования, независимо от воли ее собственника. Этим сервитут отличается от различных обязательственных отношений, предоставляющих право пользования чужой вещью. <QUEST10< FONT>Так, например, по римскому праву, где найм вещей (аренда) был чисто обязательственным отношением, покупатель арендованного дома мог выселить из него квартиранта, а тот в подобной ситуации, имея только вытекающее из договора аренды обязательственноеправо по отношению к арендодателю, имел лишь право требовать от последнего возмещения убытков ввиду неисполнения тем обязательства. Иначе обстоит дело, если право пользование является сервитутом, например, узуфруктом.: Такого пожизненного пользователя (узуфруктуария) никак не затрагивает продажа имения, совершенная собственником, поскольку его право имеет абсолютный характер и действует против всякого третьего лица, включая нового собственника. Иначе говоря, все третьи лица, включая собственника, обязаны воздерживаться от нарушения ограниченной власти узуфруктуария над вещью. Принципы сервитутного права 1. 2. 3. 4. Поскольку земельный сервитут связан с господствующим участком, а не с конкретным лицом, он должен представлять собой объективную пользу для этого участка. Он должен быть объективно необходимым для его нормального хозяйственного использования. Последнее понимается достаточно широко. Например, возможен сервитут водопровода для устройства фонтана. Участки должны быть смежными. Впрочем, для городских сервитутов допускалось и отсутствие соседства, лишь бы один участок мог служить другому (как при праве света и вида). В архаический период римского права исходили из необходимости постоянства в существовании сервитута. Однако в классическом римском праве допущено существование сервитута на срок или под условием. В архаический период римляне допускали установление лишь известных, признанных типов сервитутов. Новые типы сервитутов лишь постепенно признавалсиь в преторском праве. Однако в постклассическом праве 7. 8. 9. повидимому допускалось установление любого сервитута, лишь бы его содержанием было доставление известной выгоды (пользы – utilitas) господствующему объекту недвижимости. Пользу сервитута должны гарантировать естественные свойства служащего участка (causa perpetua). По этой причине, например, установление сервитута водопровода возможно было только применительно к естественному источнику воды, но не искусственному пруду или тем более цистерне для сбора дождевой воды. В виде сервитута могло выступать установление субъективного права, противоположного по содержанию тем ограничениям, которые установлены соседским правом (право на эмиссии больше, чем связанные с нормальным использованием участка, допускаемые соседским правом). Однако, с помощью установления сервитута можно устранить ограничения, налагаемые соседским правом, но не ограничения в пользу публичных интересов. Так, нельзя устранить запрет, ограничивающий высоту зданий, и установленный муниципальным строительным регламентом. Однако можно установить сервитут, заставляющий терпеть постройку, загораживающую свет и вид, если право на воспрещение такой постройки вытекало из сложившегося порядка пользования (и таким образом представляло собой элемент соседского права согласно принципу «первый по времени – сильнее по праву». Римляне считали невозможным существование сервитута на собственную вещь. По этой причине они признавали, что <OPENTEST7< FONT>при слиянии в одном лице субъекта господствующего и служащего участков сервитут автоматически прекращается, поскольку право собственности как более полное право поглощает любое ограниченное вещное право. В данном случае происходит “конфузия”, слияние сервитута с более полным правом – правом собственности (confusio). В дальнейшем при отчуждении одного из участков третьему лицу требовалось устанавливать сервитут вновь. Однако из этого правила были исключения. Так, если один участок находился в общей собственности, и второй приобретался одним из сособственников, сервитут оставался в неприкосновенности. Дело в том, что земельный сервитут неделим. Он принадлежит нераздельно всем сособственникам. Таким образом, как считали римляне, несмотря на слияние в одном лице собственника служащего и сособственника господствующего участка (или наоборот), сервитут продолжает существовать, поскольку его удерживают другие сособственники. Сервитут не может обязывать собственника служащего участка к положительным действиям (он либо терпит чужие действия при «положительном» сервитуте, либо воздерживается от собственных действий при «отрицательном» сервитуте). Во исключение из этого правила при сервитуте – праве опереть балку на стену соседа собственник служащего здания обязан был поддерживать в надлежащем состоянии ту часть здания, на которую опирается балка. Впрочем, это может объясняться обязанностью собственника не препятствовать реализации сервитута. Во всех остальных случаях обустройство приспособлений, необходимых для осуществления сервитута, и их ремонт (например, дороги), являются обязанностью сервитуария (по умолчанию, но договором может быть установлено иное, однако это условие договора имеет обязательственный характер). «Не может быть сервитута на сервитут”– например, пожизненного пользования правом проезда. Приобретение сервитутов Для манципируемых земель в Италии существовал следующий порядок установления сервитутов: 1. 2. 3. 4. 5. 6. вещный легат (legatum per vindicationem) - легат сервитута представлял собой завещательное распоряжение, по которому завещатель обременял сервитутом свое имение в пользу чужого имения после своей смерти. Также посредством такого распоряжения завещатель мог, передавая легатарию в собственность одно из своих имений, установить этому имению сервитут на другое свое имение, которое завещано иному лицу; манципация сервитута. Поземельные сервитуты были единственным видом вещных прав, признанным цивильным правом, и они рассматривались как манципируемые «бестелесные вещи»; in iure cessio – судебная уступка была более простым, чем манципация, способом установления сервитутов; adiudicatio – раздел общей собственности, сопряженный с установлением сервитутов; приобретательная давность (usucapio) – для сервитутов существовала в архаическом римском праве, но была отменена специальным законом Скрибония в 216 г. до н.э.; <OPENTEST5< FONT>в источниках встречается единственный пример принудительного установления сервитута по суду – кладбищенский сервитут (право прохода к расположенной на участке могиле предков). В отношении земель за пределами Италии сервитут устанавливался pactionibus et stipulationibus – «соглашениями и договорами». Договор (стипуляция) имел обязательственное значение, и являлся каузой для соглашения об установлении сервитута (pactum). Часто способом установления сервитута выступал договор об отчуждении соответствующего объекта недвижимости, в качестве условия которого отчуждатель выговаривал себе право сервитута в отношении передаваемого приобретателю земельного участка. Наряду с этим появляется и в Италии и в провинции квазитрадиция сервитута – его установление как бы передачей владения им. Она представляла собой фактическое осуществление сервитута при непротиводействии собственника и исполнении последним договора, служившего основанием установления сервитута. Кроме того, все если собственник двух отдельных земельных участков, при жизни функционально связал их экономически общим предназначением, то если по его смерти участки наследовались двумя разными лицами, считалось, что им по умолчанию установлен сервитут одного участка в пользу другого, согласно тому порядку пользования, который фактически сложился при жизни наследодателя. Во всех вышеописанных случаях претор (или наместник провинции) признавал за неформально установленным сервитутом абсолютную защиту и право следования. В эпоху Юстиниана была признана возможность владения сервитутом (possessio iuris) и его приобретения по давности (longi temporis praescriptio). Прекращение сервитутов 1. 2. 3. 4. 5. Отказ собственника господствующего имения от сервитута. Для манципируемых участков в Италии отказ должен был быть таким же неформальным, как и приобретение. По этой причине для отказа от сервитута прибегали к судебной уступке (in iure cessio); usucapio libertatis – приобретение по давности свободы от сервитута. Это было неиспользование сервитута в течение срока приобретательной давности. Данная ситуация очевидно мыслилась как обратное приобретение собственником утраченных им правомочий. Для положительных сервитутов срок приобретательной давности отсчитывался с момента последнего действия по осуществлению сервитута. Для отрицательных сервитутов давность текла с момента, когда собственник служащего участка произведет некое действие, нарушающее сервитутное право; слияние в одном лице собственника господствующего и служащего участков; полное уничтожение господствующего или служащего участка. Если участок уничтожен частично, то сервитут сохраняется, если он был установлен на весь участок, а не на его часть; изменение вещи – mutatio rei – это такое изменение в состоянии местности, которое делает осуществление сервитута невозможным или бесполезным (например, заболачивание участка, на который было установлено право прохода). Защита сервитутов В классическом праве вещный иск, которым защищался обладатель сервитута, назывался «виндикация сервитута», что отражало древний взгляд на сервитут как на бестелесную вещь. В Кодексе Юстиниана он уже именуется “конфессорный иск” (actio confessoria) – иск о признании. Его предъявление было направлено на признание права и получение от ответчика гарантий его ненарушения в будущем под угрозой штрафа (cautio de amplius non turbando). По аналогии с защитой права собственности субъект сервитута имел право на все те иски, предъявление которых связано либо с действиями ответчика, стесняющими осуществление сервитута, либо с угрозой таких действий. Кроме того, защита владения сервитутами осуществлялась преторскими интердиктами по аналогии с защитой владения вещами (сервитуты как «бестелесные вещи»). Залоговое право Цивильное право не знало особого вещного залогового права. Известный ему <CLOSETEST7< FONT>фидуциарный залог представлял передачу кредитору права собственности на вещь должника с обязательством ее возврата в случае возвращения должником кредита. По цивильному праву должник даже не имел личного иска против кредитора на случай невозвращения им вещи после уплаты должником долга. Преторское право допустило в таком случае предъявление должником личного иска– actio fiduciae, присуждение по которому помимо обязанности возмещения материального вреда, влекло для кредитора и гражданское бесчестье (infamia). Этот иск лишь отчасти облегчал положение. Если кредитор уже произвел отчуждение вещи, то личный иск– actio fiduciae– часто оказывался для него бесполезным, поскольку отсудить саму вещь уже было невозможно (кредитор распорядился ею как собственник), а иногда невозможно было добиться и возмещения ущерба (например, в случае несостоятельности кредитора). По этой причине параллельно с фидуциарным залогом появляется иная форма залога – pignus, или “ручной залог”. Должник просто (без mancipatio и in jure cessio) передавал кредитору какую-нибудь из своих вещей не в собственность, а в простое владение, причем вся обеспечительная сила такого залога заключалась только в том, что кредитор мог удерживать вещь у себя, пока долг не будет уплачен. Как было показано ранее (см. раздел о владении), претор снабдил “производное владение” залогового кредитора самостоятельной интердиктной защитой не только против третьих лиц, но и против самого залогодателя. Но эта защита была, конечно, неполной, поскольку интердикты действовали против непосредственного нарушителя владения, но не против третьего лица, которому он передал захваченную вещь. Таким образом, если фидуция ставила на первый план интересы кредитора, то при ручном залоге (pignus) уже интересы именно кредитора обеспечены крайне слабо. Требовалось найти правовые инструменты для того, чтобы с одной стороны, сохранив за должником право собственности, создать в руках кредитора вещное право на заложенную вещь, а с другой – определить это право как право на распоряжение вещью на случай неуплаты долга. Кроме того, как при фидуции, так и при pignus, было одно общее неудобство, которое состояло во временном лишении должника фактического владения вещью. Между тем, сам кредит часто был нужен, например, для улучшения обработки той же самой земли, которая подлежала передаче в ручной залог кредитору. Получить кредит и одновременно сохранить у себя заложенную вещь должник мог, лишь попросив у кредитора переданную в залог вещь себе в precarium, т. е. во владение до востребования. Такие просьбы о precarium встречались часто, хотя не все римские юристы считали возможным взятие собственной вещи до востребования. (Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 427). Но в таком случае должник оказывался в полной зависимости от кредитора, который в любой момент, даже до наступления срока платежа, мог потребовать выдачи вещи, и таким образом разрушить все хозяйственные расчеты должника. Развитие экономических отношений требовало создания такой формы реального обеспечения, при которой вещь, считаясь заложенной кредитору, до наступления срока платежа оставалась бы в руках должника. Особенно это было необходимо для кредитования под залог недвижимостей. Новая форма залога, получившая впоследствии название ипотека (hypotheca) и сохранившая это название до сих пор, была заимствована римским правом из греческого. Ее суть состоит в оставлении заложенной вещи во владении должника, с предоставлением залоговому кредитору вещного права на предмет залога. <OPENTEST11< FONT>Древнейшим случаем практического воплощения идеи ипотеки оказался залог движимости квартиранта или арендатора. С развитием найма квартир и мелких сельских участков установился обычай, что все привезенное с собой квартирантом или арендатором (мебель, сельскохозяйственные орудия и т.п.) закладывалось хозяину с целью обеспечения исполнения обязанностей по договору найма квартирантом или арендатором. Квартирант при этом оставался собственником и владельцем своей движимости, но в случае неуплаты квартирной платы кредитор мог не допустить вывоза вещей из квартиры. <OPENTEST10< FONT>В городах домохозяева часто под предлогом каких-либо нарушений со стороны квартиранта не давали ему вывезти свои вещи, и этим лишали его возможности переселиться на другую квартиру. Чтобы облегчить положение квартирантов, претор стал давать им особый интердикт - interdictum de migrando. (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 449 - 451). В сельской местности, напротив, более затруднительным оказывалось положение арендодателей, поскольку, находясь вне постоянного надзора, арендатор легко мог вывезти вещи. Для того, чтобы предоставить арендодателям возможность получить эти вещи, преторский эдикт установил особое средство– Сальвиев интердикт (interdictum Salvianum). (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 451 - 453). Но этот интердикт был направлен только против самого арендатора, а не против третьих лиц, у которых могли оказаться вещи арендатора. <OPENTEST9< FONT>Для того же, чтобы арендодатель мог истребовать вещи арендатора от третьих лиц, позже был установлен особый Сервианов иск (actio Serviana). Благодаря этому иску, право арендодателя на инвентарь арендатора приобрело характер настоящего вещного права, поскольку он получил право истребовать эти вещи от любого их фактического владельца. В конце концов в римском праве классического периода был создан общий иск для всех тех случаев, когда по договору сторон залог установлен в форме ипотеки, то есть с сохранением как собственности, так и владения заложенной вещью у должника. Этот иск получил название «квазисервианов» (actio quasi-Serviana) или «вещный ипотечный иск» (actio hypothecaria in rem). В случае неуплаты долга кредитор мог посредством этого иска истребовать заложенную вещь себе как от самого залогодателя, так и от любого третьего лица. В этом случае для кредитора не имели юридического значения последующие распоряжения залогодателя относительно вещи. Признав вещный характер ипотеки, его затем признали и для случаев ручного залога (pignus), и вещный иск стал применяться и здесь под именем залогового иска (actio pigneraticia). Так залоговое право стало вещным правом. <OPENTEST13< FONT>Были выработаны две формы залога: с передачей владения (ручной залог - pignus) и без передачи владения залоговому кредитору (hypotheca). Обе формы существовали параллельно, и выбор между ними оставался на усмотрение сторон. В то же время сохранилась и древнейшая цивильная форма залога - fiducia. Ипотека как вещное право возникает с момента состоявшегося соглашения о залоге. Содержание права залога Еще в первой половине классического периода истории римского права право залога, будь то в форме ручного залога (pignus), или ипотеки, как таковое давало кредитору только право удерживать вещь до уплаты долга. Иных прав кредитор не имел. Продажа им заложенной вещи, даже в случае неуплаты долга, считалась бы кражей (furtum) (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана. Том VII. Полутом 1. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 437). <OPENTEST12< FONT>По этой причине кредитор обычно при установлении залога заключал с должником дополнительное соглашение, по которому кредитору предоставлялось или право продать заложенную вещь в случае неисполнения обеспеченного данным залогом обязательства (pactum de vendendo), или же право стать собственником вещи в указанном случае (lex commissoria). Такое особое соглашение было необходимо именно потому, что само по себе право залога в то время подобных правомочий не подразумевало. В конце концов, стало очевидно, что залоговое право без права обращения взыскания на заложенную вещь не является в собственном смысле средством обеспечения исполнения обязательства. По этой причине практика признала, что всякий договор о залоге подразумевает предоставление кредитору право продажи предмета залога (jus vendendi) в случае неисполнения должником обеспеченного данным залогом обязательства. Если же залогодатель и залогоприниматель желали исключить такой эффект договора о залоге, они должны были сделать это особым соглашением о запрете продажи кредитором заложенной вещи (pactum de non vendendo). (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана. Том III / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 203 – 229). Окончательное оформление институт залога получил в постклассическом праве. С одной стороны, император Константин в IV в. н.э. запретил lex commissoria, как соглашение, по большей части прикрывающее ростовщические сделки. С другой стороны, Юстиниан постановил, что даже pactum de non vendendo не устраняет права продажи в случае неуплаты долга, а лишь несколько затрудняет его, возлагая на кредитора обязанность предварительно троекратно напомнить должнику об уплате. В результате залоговое право окончательно превратилось в вещное право продажи чужой вещи. Залоговое право являлось добавочным (акцессорным) правом. Оно существовало только как обеспечение исполнения основного обязательства, и разделяло его судьбу. При обращении взыскания на предмет залога кредитор вправе получить только то, на что он имеет право по обеспеченному данным залогом обязательству. Залог гарантирует кредитору возмещение убытков от неисполнения основного обязательства, но он не должен приносить ему какую то дополнительную выгоду по сравнению с тем, на что он вправе рассчитывать в случае исполнения обеспеченного залогом обязательства. <CLOSETEST8< FONT>Поэтому, если при обращении кредитором взыскания на предмет залога заложенную вещь удалось продать по цене, превышающей размер обеспеченного данным залогом долга, кредитор обязан выдать должнику излишек (hyperocha). Если же вырученная сумма окажется меньше суммы долга, на недополученное кредитор сохраняет личное требование против должника. Впрочем, возможность удовлетворения этого требования зависит от того, осталось ли у должника иное имущество, на которое можно обратить взыскание. Хотя как правило в ручной залог передаются движимые вещи, а ипотека устанавливается на недвижимость, римское право позволяло самим договаривающимся сторонам избрать ту или иную форму залога. Таким образом, по римскому праву возможно оставление должнику фактического владения заложенной движимой вещью, с установлением на нее права залога (ипотека). Возможна и передача кредитору владения заложенной недвижимой вещью (ручной залог). При ручном залоге (pignus) кредитор не вправе пользоваться заложенной вещью. Если он ею все-таки воспользовался, его действия квалифицировались как «кража пользования» (furtum usus). Однако, особым дополнительным соглашением такое право пользования кредитору могло быть предоставлено (antichresis). Поскольку кредитор по залогу имеет право на квоту стоимости вещи, то на одну и ту же вещь можно установиться несколько ипотек. Таким образом, одна и та же вещь может быть несколько раз перезаложена. Например, вещь стоимостью 50 000 заложена сначала одному кредитору в обеспечение требования на 20 000, потом второму в обеспечение требования на 10 000 и т. д. В таком случае при обращении взыскания на предмет залога приоритет имеет тот кредитор, в пользу которого ипотека была установлена раньше. Таким образом, сначала удовлетворяется первый кредитор, потом второй и так далее до тех пор, пока остается какая-то часть вырученной от продажи предмета залога суммы. В римском праве ипотека возникала в силу простого соглашения собственника обременяемой ипотекой вещи, и кредитора. Никакого специального реестра для регистрации ипотек не существовало. По этой причине третьи лица не могли узнать, установлена ипотека на ту или иную вещь, или эта вещь не обременена никакими залогами. Конечно, при отчуждении вещи или перезалоге собственник обязан был объявить приобретателю вещи или новому ипотечному кредитору об уже существующих ипотеках. Однако на практике это не гарантировало приобретателя или последующего ипотечного кредитора от ущерба, поскольку собственник часто умалчивал об уже обременяющих вещь ипотеках. Новый собственник часто узнавал о существовании ипотеки на приобретенную им вещь лишь в момент обращения взыскания на предмет залога ипотечным кредитором. Последующий ипотечный кредитор также мог лишиться возможности получить возмещение стоимости невозвращенного кредита за счет заложенной ему вещи, если собственник при заключении с ним договора умолчал о ранее установленных на ту же вещь ипотеках в пользу других кредиторов. Приоритет договорных ипотек всегда определялся моментом их установления (“первый по времени – сильнее по праву”). Таким образом, давая взаймы под залог имения, кредитор никогда не мог быть уверен, что на то же имение уже не существует ранее установленных других ипотек. Возможны были и злоупотребления со стороны должника. Так, при приближении взыскания по ипотеке должник мог задним числом, по сговору с третьими лицами, установить подложные ипотеки в пользу этих лиц. В результате, благодаря приоритету ранее установленных ипотек, он выводил свое имущество из-под угрозы обращения на него взыскания по требованию залогового кредитора. Помимо договорных ипотек, римское право знало целый ряд законных ипотек. Эти ипотеки появлялись автоматически, в силу предписания закона, и случалось так, что и сам собственник ничего о них не знал. Так, например, обычай закладывать домовладельцу внесенные квартирантами в снятую квартиру вещи в обеспечение уплаты квартирной платы с течением времени превратился в законное залоговое право наймодателя. Теперь это право подразумевалось само собой, без его специальной фиксации в договоре. Таким же путем возникло законное залоговое право собственника сельскохозяйственного участка на выращенный арендатором урожай в обеспечение уплаты арендатором платы за аренду участка. Был целый ряд иных законных ипотек. Многие законные ипотеки были генеральными ипотеками (hypotheca generalis), установленными на все имущество должника. К числу таковых относились: ипотека в пользу опекаемого на имущество опекуна, служившая гарантией возмещения убытков опекаемого, которые он может потерпеть от действий опекуна по управлению и распоряжению его имуществом, ипотека казны (фиска) на имущество ее должников, ипотека жены на имущество мужа установленная в обеспечение возврата (приданого). Законодатель пытался таким путем гарантировать требования, по его мнению, нуждающиеся в особом покровительстве, но это лишь ухудшало общее положение с обеспечением кредита. Многие генеральные ипотеки были привилегированными, т. е. подлежали удовлетворению преимущественно перед всеми другими, даже раньше их установленными договорными ипотеками. По этой причине даже благонамеренный собственник не мог гарантировать кредитору возможности обратить взыскание на свою вещь, на которую была установлена ипотека. Например, он честно сообщил кредитору о том, что на его имении нет ипотек, или что на имение установлено столько-то ипотек. Кредитор именно в расчете на это одолжил ему деньги под залог имения. Однако если только наступили условия, влекущие установление привилегированной ипотеки на имущество данного собственника, то все расчеты кредитора рушатся - собственник мог стать банкротом, а его имущество послужить удовлетворению требований привилегированного залогового кредитора. Законодательство Поздней Империи щедро предоставляло подобные привилегии. Таким образом, с одной стороны понижалась их ценность, а с другой - ослаблялась возможность практической реализации непривилегированных требований, обеспеченных залогом той же вещи. Стремясь повысить надежность ипотек и предотвратить злоупотребления, проистекавшие от беспорядочной организации ипотеки, император Лев указом 472 г. постановил, что при столкновении нескольких ипотек преимущество должны иметь те из них, которые установлены в письменном документе, совершенном с участием официального нотариуса, или скрепленном подписью не менее чем трех свидетелей. Датировка таких документов считалась неоспоримой. Но указ Льва не лишил силы и неформальные ипотеки, а лишь сделал их второстепенными по сравнению с формальными. Таким образом, не затронув законных и привилегированных ипотек, конституция Льва ввела еще одну новую категорию привилегированных ипотек, и этим усугубила положение дел. Характерно, что в Новеллах Юстиниана встречается запрещение опекунам давать взаймы деньги подопечных под какие-либо залоговые обеспечения, мотивированное опасностью утраты капиталов, вследствие ненадежности такого обеспечения. Лучшим средством сбережения Новеллы признают хранение капиталов малолетних в сундуках опекунов без всякой пользы, так как тогда малолетний по достижении совершеннолетия получит хотя бы то, что он имеет. Такая организация римской ипотеки породила в научной литературе точку зрения, что римляне предпочитали залогу личные гарантии (поручительство), и залог использовался лишь для усиления личных гарантий13. Что касается залогового права в принципе, то <QUEST9< FONT>из трех форм залога, известных классическому римскому праву,– фидуция, пигнус и ипотека – старейшая форма, фидуция, исчезла из оборота вместе с манципацией и in jure cessio. Таким образом, в праве времени Юстиниана существуют уже только ипотека и ручной залог. Кроме того, что pignus заключает в себе передачу фактического владения, а hypotheca нет, других различий между этими формами залога в римском праве не существует. Как признавали сами римские юристы: “пигнус и ипотеку отличает между собой только звучание имени”. Контрольные вопросы: 1. 2. Что такое манципация и в чем ее юридический смысл? Чем различаются первоначальные и производные способы приобретения права собственности по их юридическим последствиям? 3. Что представляла собой и какие юридические последствия имела процедура in iure cessio? 4. Какие виды и формы собственности существовали в римском праве? 5. Что такое кондоминиум и каков его правовой режим? 6. Чемразличались rei vindicatio и actio negatoria? 7. Какие обстоятельства влекли прекращение эмфитевзиса? 8. Чем отличался сельский предиальный сервитут от узуфрукта на земельный участок соседа? 9. Каковы исторические этапы эволюции правового режима залога в римском праве? 10. В чем заключалось отличие узуфрукта от обычной аренды? Тема 5. Обязательственное право § 1. Понятие обязательства В Институциях Юстиниана дано следующее определение: «обязательство - это правовые узы (iuris vinculum), в силу которых мы связаны необходимостью что-либо исполнить согласно праву нашего государства». Современное определение: «обязательство это юридически обеспеченная обязанность одного лица (должник, дебитор) исполнить какие-либо действия в пользу другого лица (кредитор) или воздержаться от определенных действий». Под обеспечением обязательства имеется в виду возможность добиваться его принудительного исполнения или применения установленных законом или договором санкций за неисполнение обязательства (уплата неустойки, возмещение ущерба). Однако такое определение не учитывает наличие натуральных обязательств (см. ниже), которые не обеспечены правовой защитой от их нарушения. По этой причине правильнее определить обязательство как юридически признанную, а не юридически обеспеченную обязанность. Это означает, что данный правопорядок признает такую обязанность обязательством, то есть связывает с ней определенные гражданскоправовые последствия, хотя бы в том смысле, что платеж или иное предоставление, совершенное во исполнение такой обязанности, считается юридически действительным и не подлежит обратному истребованию как неосновательное обогащение. Обязательство имеет относительную защиту, поскольку никто кроме должника не связан этими правовыми узами, то есть, не обязан перед кредитором. Например, если продавец заключил с разными лицами два договора купли-продажи одной и той же вещи, и передал ее второму покупателю, первый покупатель не имеет права требовать передачи ему этой вещи от второго покупателя, так как обязательство передать ему эту вещь в собственность имеет только продавец, который и будет нести ответственность перед покупателем за неисполнение договора. действительности произведенного исполнения натуральное обязательство влечет и иные последствия. Например, 1. 2. 3. его исполнение может быть гарантировано дополнительным цивильным обязательством (поручительством) может быть зачтено с цивильным обязательством может быть преобразовано в цивильное обязательство посредством обновления (новации)1. Случаи возникновения натуральных обязательств: 2. Содержание обязательства 1. По мнению римских юристов, содержание всякого обязательства можно подвести под одну из приведенных ниже классификационных рубрик: 2. Dare - передача права собственности или иного вещного права. Facere - личное действие, положительное или отрицательное (non facere), относящееся к вещам - передача владения земельным участком, его обработка, застройка и т. д. Praestare - предоставление обеспечения в форме поручительства, также это выражение встречается применительно к личным услугам. Разграничение facere и praestare - вопрос спорный. От термина praestare - предоставление происходит и представление о том, что содержанием обязательства является определенное имущественное предоставление (в том числе воздержание от действия). натуральными являлись обязательства рабов и подвластных детей в тех случаях, когда заключенные ими сделки не порождали прав и обязанностей непосредственно для домовладыки. натуральными являлись обязательства подопечных, установленные без согласия опекуна, обязательства из пактов, обязательства, прекращенные давностью (это спорно, поскольку имеющиеся в нашем распоряжении тексты римского права не позволяют однозначно решить этот вопрос), и ряд других более специфических случаев. 2. Блуждающие обязательства (или иначе говоря «обязательства с переменным пассивным субъектом»: это обязательство компенсировать вред, нанесенный рабом или подвластным членом семьи (ноксальная ответственность). По правилу noxa caput sequitur "ответственность за вред следует за личностью виновного", при переходе подвластного или раба во власть другого домовладыки на нового хозяина переходит и ответственность за совершенный им деликт (если он не хочет выдать его головой). В принципе ноксальная ответственность порождает альтернативное обязательство. 1. Цивильные и натуральные 3. Альтернативным является обязательство, по которому должник обязан совершить несколько различных предоставлений, однако совершение одного из них освобождает его от совершения остальных (например, обязан отдать быка, или лошадь, или корову - здесь в принципе все 3 объекта являются предметом обязательства, однако предоставление одного из них погашает все обязательство в целом, и остальные 2 передавать уже не нужно). Римские юристы подразделяли обязательства на цивильные (то есть гражданские), и натуральные (естественные). Цивильными являются те обязательства, которые имеют исковую защиту. В случае неисполнения такого обязательства кредитор может обратиться в суд и привлечь должника к ответственности. Выбор одного из альтернативных вариантов исполнения обязательства может принадлежать самому должнику, или наоборот кредитору, или даже третьему лицу. Однако по умолчанию предполагается, что выбор принадлежит должнику, поскольку от кредитора зависело точнее сформулировать свои притязания. <CLOSETEST3< FONT>Натуральное обязательство исковой защиты не имеет. Если должник его добровольно не исполняет, то принудить его к исполнению или возложить на него ответственность за неисполнение натурального обязательства в судебном порядке невозможно. Однако натуральное обязательство все же признается юридически действительным (то есть является обязательством), поскольку его добровольное исполнение признается именно исполнением ранее существовавшего обязательства, а не юридически безосновательным предоставлением. Помимо Для должника выбор считается окончательным лишь в момент, когда обязательство исполнено. Для кредитора - в момент, когда он предъявил требование об исполнении. § 3. Виды обязательств До момента, когда выбор состоялся, неизвестно, какая же вещь будет выбрана. Поэтому логически рассуждая, если погибла корова, надо отдать оставшуюся лошадь, и т. д. Однако иногда может статься, что погибшая вещь стоила больше, чем оставшаяся. По этой причине в том случае, если в гибели вещи повинен должник (то есть она не была случайной), а выбор предоставлялся кредитору, то он мог истребовать стоимость именно погибшей вещи, отказавшись брать вторую - оставшуюся. Точно также если выбор был у должника, но первая вещь погибла по его вине, а вторая - случайно, он все же платит стоимость первой вещи которую он уничтожил (по иску о злом умысле). Однако для случая, когда выбор способа исполнения обязательства был за должником, и случайно погибла одна вещь, Юстиниан предусмотрел льготу для должника - вместо того, чтобы отдавать вторую оставшуюся вещь, он мог выплатить стоимость первой - случайно погибшей (эта норма была введена, чтобы не нарушать баланс интересов должника и кредитора). 4. Факультативное обязательство следует отличать от альтернативного. При альтернативном обязательстве передаче подлежит одна заранее определенная вещь, но должнику предоставляется право освободиться от обязательства, предоставив вместо нее другую вещь. При факультативном обязательстве гибель основного объекта, предназначенного для передачи, тут же прекращает обязательство. Что касается гибели вещи in facultate solutionis – то есть способной служить заменой исполнения, то ее гибель лишь лишает должника права замены исполнения. 7. Обязательства с множественностью субъектов на стороне должника или на стороне кредитора Если они неделимые, то солидарные. Солидарность может быть активная и пассивная. Активная солидарность имеет место при множественности лиц на стороне кредитора (например, сособственники дома выступили заказчиками по договору о ремонте этого здания). Пассивная солидарность имеет место при множественности лиц на стороне должника (например, сонаследники по обязательству о предоставлении индивидуально-определенной вещи из состава наследства). Солидарность может быть кумулятивная (накопительная) и элективная (избирательная). При кумулятивной солидарности исполнения в полном объеме можно требовать от каждого из содолжников. Такая солидарность имела место при деликтах, совершение которых по римскому праву порождало обязательство уплатить установленный законом штраф в пользу потерпевшего. Каждый из сопричинителей вреда отвечал перед потерпевшим в полном объеме, то есть уплачивал полную сумму штрафа. Исполнение, произведенное одним соучастником, не освобождало других причинителей вреда от аналогичного обязательства возникшего из того же основания (из совместно совершенного неправомерного причинения вреда, то есть из деликта). Таким образом, можно сказать, что кумулятивные солидарные обязательства хотя и возникали из одного основания, но были независимы друг от друга. Кумулятивная солидарность может быть только пассивной. При элективной солидарности исполнение, произведенное одним из содолжников кредитору (или одному из сокредиторов) освобождает от обязательства остальных содолжников (и погашает право требования остальных сокредиторов). По общему правилу, известное количество однородных предметов, которые должны быть предоставлены в одно время, и которые обозначены одним общим числом, рассматриваются как единый предмет обязательства. То есть презюмируется неделимость обязательства, если не оговорено обратное. В классический период элективные солидарные обязательства были корреальные, в постклассическом - солидарные в собственном смысле слова. При элективной солидарности корреальные обязательства погашались в момент предъявления иска кредитором (или одним из сокредиторов) к должнику (одному из содолжников). Моментом предъявления иска считался момент литисконтестации. Напротив, солидарные обязательства в собственном смысле слова погашались только исполнением. Практическое отличие состоит в том, что в случае, если при пассивном корреальном обязательстве иск был предъявлен против одного из содолжников, а тот оказался банкротом, и получить удовлетворение своих притязаний в полном объеме кредитору не удалось, он уже не может судиться с другим содолжником для того, чтобы довзыскать остаток долга. Таким образом, при корреальном обязательстве выбор одного из содолжников в качестве ответчика был на риске кредитора. Существование корреальных обязательств было связано с принципами римского формулярного процесса, когда считалось, что при литисконтестации происходит необходимая новация (novatio necessaria), то есть обновление обязательства, при котором прежнее обязательство прекращается точно так же, как если бы оно было исполнено, и возникает новое обязательство. Естественно, новое обязательство было уже не с множеством лиц на стороне должника, а с одним должником, который был ответчиком. В постклассическом римском праве, в связи с заменой формулярного процесса экстраординарным процессом2, основание существования корреальных обязательств отпало. Однако в области наследственного права наоборот, любое по природе делимое обязательство признается таковым и юридически. С другой стороны, при элективном солидарном обязательстве в собственном смысле слова обязательство сохраняется до момента его реального исполнения. Таким 5. Родовые обязательства Это обязательства по предоставлению вещей, определенных родовыми признаками. Здесь до момента предоставления не ясно, какая конкретно вещь подлежит передаче, поэтому действует правило genus non perit - род не гибнет, которое означает, что случайная гибель вещи, которую должник предназначил для передачи, не освобождает его от обязательства. Впрочем, иногда сам род вещей сформулирован так, что он в принципе может погибнуть (например: - «вино из моего погреба»). 6. Обязательства делимые и неделимые. Обязательство может быть неделимым по природе или в силу условия договора. образом, присуждение одного из содолжников при его последующей несостоятельности не погашает обязательства остальных содолжников. С них еще можно взыскать то, что не удалось получить с первого содолжника. Именно этот порядок был закреплен в Кодексе Юстиниана. В постклассическом праве императоры Максимиан и Диоклетиан прямо установили право регресса должника, который произвел исполнение солидарного обязательства, против его содолжников. Для этого достаточно было доказать сам факт платежа по обязательству. В классическом римском праве исполнение солидарного (корреального) обязательства само по себе никак не влияло на взаимоотношения содолжников и сокредиторов по такому обязательству. <OPENTEST3< FONT>Для содолжника, который произвел исполнение, не существовало «права регресса» в отношении остальных солидарных содолжников, то есть права требовать от них возместить ему то, что было им исполнено за всех. Считалось, что он уплатил свой собственный долг, и во всяком случае не действовал как представитель остальных содолжников. Точно также тот кредитор, которому было произведено исполнение, не обязывался только в силу данного факта разделить полученное с остальными сокредиторами. Отношения сокредиторов и содолжников в связи с фактом исполнения солидарного обязательства определялись самостоятельно, исходя из характера того правоотношения, которое существовало между ними, и того, которое послужило основанием для возложения на них солидарной ответственности. Так, если они были связаны договором товарищества, то такой договор предполагает участие всех товарищей в прибылях и убытках, связанных с ведением общего дела. То есть, как считали римские юристы, право регресса вытекало не из самого солидарного обязательства, а из того правоотношения, которое лежит в основании солидарности. Если это правоотношение регресса не предполагало, то его и не было, несмотря на то, что содолжник освободился от обязательства за счет лица, уплатившего долг. Аналогичным образом обстояло дело, если должник договорился с кредитором о новации долга, так что обязательство утратило множественность лиц на стороне должника, и тот должник, который произвел новацию, оставался единственным должником по новому обязательству, освободив таким образом остальных своих содолжников. Точно также обстояло дело, и если должник произвел зачет солидарного обязательства и того долга, по которому он сам был кредитором истца - кредитора по солидарному обязательству. Если же по вине должника наступила невозможность исполнения, виновный должник оставался ответственным, освободив остальных от обязательства. Что касается активной солидарности, то она, как правило, возникала на основании договора товарищества. Однако, могло быть и так, что имеет место активная солидарность притом, что никакие правоотношения не связывают этих сокредиторов (например, определенная сумма завещана «церкви в городе А или в городе Б»). В подобном случае действует принцип превенции, то есть деньги получит тот из кредиторов, кто первым истребует эту сумму. Если обязательство прекращено новацией или прощением долга в форме акцептиляции, или кредитор примет нечто вместо надлежащего исполнения (например, деньги вместо вещи), то обязательство естественно будет погашено. Опять же последствия этих действий одного из сокредиторов зависят от того, связан ли он каким –либо правоотношением с другими сокредиторами. Применительно к активной солидарности следует отметить, что Юстиниан отменил погашающее действие литисконтестации только по отношению к солидарным должникам, но не солидарным кредиторам. Таким образом, предъявление иска одним из солидарных кредиторов во все времена погашало право требование остальных, поскольку происходила «необходимая новация» обязательства. Таким образом, после предъявления иска должник уже был не праве произвести исполнение другому солидарному кредитору, а последний – требовать исполнения. Некоторые основания прекращения обязательств приводят не к прекращению обязательства со множественностью лиц на стороне должника или кредитора, а к выбыванию из этого обязательства одного из содолжников (или одного из сокредиторов). Таковысуть: pactum de non petendo, capitis deminutio, confusio, concursus causarum lucrativum. § 4. Договор Несправедливость отсутствия в римском праве самостоятельного права регресса пытались преодолеть в преторском праве. По крайней мере, если кредитор предъявлял иск к солидарному содолжнику, допускалось формулирование иска таким образом, что он часть долга взыскивает с ответчика как с основного должника, а часть – как с поручителя (то есть вводилась фикция поручительства одного солидарного должника за других). Это делалось для того, чтобы дальше содолжник, который произвел исполнение, мог произвести взыскание соразмерной части уплаченного с другого содолжника по модели взыскания поручителем с основного должника того долга, который был уплачен кредитору поручителем за этого должника. Изъяном такого порядка было то, что предъявление иска именно в этой формуле в конечном счете зависело от усмотрения истца, который, впрочем, действовал под давлением магистрата. Претор мог отказаться принимать иск в иной формулировке. Но, по крайней мере, должник мог заинтересовать истца в разделении иска, предложив ему, например, прощение другого долга, по которому данный ответчик выступал кредитором данного истца (если этот долг, не будучи однородным по отношению к солидарному обязательству, по которому производилось взыскание, не подлежал зачету). Договор является разновидностью юридической сделки, поэтому при рассмотрении договора как основания возникновения обязательства требуется рассмотреть общее учение о сделках в римском праве. Из всех фактов, имеющихся в повседневной жизни, право выделяет некоторые, за которыми оно признает юридические последствия (последствиями могут быть возникновение права или обязательства, изменение или прекращение существующего права). Юридические факты подразделяются на события и действия. События рассматриваются как таковые, независимо от возможности того, что они вызваны волей какого-то лица (например смерть лица как предпосылка перехода имущества по наследству). Действия являются проявлениями воли. Они подразделяются на акты и поступки. Юридические действия в свою очередь могут быть правомерные и неправомерные (в зависимости от цели, на которую направлены эти юридические действия). (например при стипуляции, которая была дана в надежде получить встречное предоставление). Юридическая сделка - проявление воли частного лица (волеизъявление), направленной на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений. При этом действует презумпция того, что кауза была достигнута (например, требуя исполнения по стипуляции не истец должен доказывать то, что кауза совершения стипуляции исполнена, а должник должен доказывать то, что она не исполнена). С точки зрения формы изъявления воли (волеизъявления) различаются сделки формальные и неформальные. С точки зрения каузы (цели) совершения сделки можно выделить сделки возмездные и безвозмездные. Для формальных сделок установлена определенная торжественная форма волеизъявления, без соблюдения которой сделка не может считаться заключенной, то есть она не порождает никаких правовых последствий (она ничтожна). Также сделки различаются также в зависимости от того, должен ли эффект сделки наступить при жизни изъявляющего волю (inter vivos - между живыми) или после его смерти (mortis causa - завещательные распоряжения). Затем различаются сделки односторонние и двусторонние. С исторической точки зрения различаются сделки, юридические последствия которых признавались цивильным или преторским правом. Односторонние сделки осуществляются проявлением воли одного субъекта (например завещание), двусторонние - на основании воли двух субъектов (или групп субъектов), называемых сторонами. При двусторонних сделках имеет место компромисс, то есть примирение интересов противостоящих друг другу сторон (согласование воль). Иногда кроме односторонних и двусторонних сделок выделяют еще сделки 'сложные', в которых осуществляется слияние воль многих субъектов, направленных не на примирение разных интересов, а на достижение одной и той же цели (например, решение собрания является результатом сливающихся воль его участников). Есть сделки "чистые", в которых воля ничем не ограничена, и сделки, где воля ограничена условием, сроком или модусом (modus). Объективная непосредственная цель совершения сделки называется кауза. В одних сделках эта цель очевидно просматривается в самом действии, поскольку присуща самой структуре данной сделки (купля-продажа). В других сделках цель, ради которой совершается сделка, из содержания самой сделки не определима (манципация, стипуляция). По этой причине сделка действительна даже в том случае, если цель ее совершения не достигнута (впрочем, тогда уже сделанное предоставление становится ненадлежащим и его можно требовать назад как неосновательное обогащение пример манципация на основании недействительной купли-продажи). Однако уже римское право стало придавать значение недостижению каузы даже при абстрактных сделках, что проявлялось в процессуальном отношении - в случае неисполнения обязательства по каузальной слелке истец должен доказать, что кауза достигнута (например при займе кредитор, предъявляя иск против должника, должен доказать, что валюту займа он передал), а при абстрактной сделке ответчик должен доказать, что кауза не достигнута, а значит обязательство не подлежит исполнению 4.1. Элементы договора как юридической сделки Существенные элементы сделки Под существенными элементами сделки понимаются волеизъявление, сделанное в форме, предписанной или допускаемой правом для данной сделки, и для сделок каузальных - определение цели сделки. Например, для купли-продажи это определение товара и цены, поскольку основание, цель купли-продажи - это обмен товара на цену. <OPENTEST5< FONT>Формы волеизъявления, если они специально законом не предписываются могут быть разными – (слова, письмо, знаки, конклюдентные действия). <CLOSETEST8< FONT>При двусторонних сделках в тех случаях, когда законом не предписано личное присутствие сторон при совершении сделки, одна сторона может известить другую либо письмом, либо посредством гонца - nuncius, который не является представителем, но лишь средством передачи информации (это значит, что гонец может быть и недееспособным). <CLOSETEST12< FONT>Молчание рассматривается как волеизъявление только в тех случаях, когда субъект мог противоречить и не сделал этого. Естественные элементы юридической сделки Это элементы, которые обычно сопровождают те или иные типы сделок, и считаются присущими им, если не будут исключены специальным волеизъявлением сторон при совершении сделки. Например, ответственность за эвикцию - истребование купленной вещи у покупателя по основанию, возникшему до заключения договора - с определенного момента стала считаться по умолчанию присущей договору купли- продажи, однако ее можно было исключить по специальному соглашению сторон, поскольку это естественный, но не обязательный элемент сделки. 4. <CLOSETEST13< FONT>Неизвестно, наступит ли, хотя если наступит, то известно, когда - это условие. Например, достижение лицом определенного возраста (но ведь оно может и умереть, не достигнув этого возраста). Добавочные (акцидентальные) элементы сделки 1. Условие (conditio) Это оговорка, по которой действительность или недействительность сделки ставится в зависимость от будущего объективно неопределенного события. Если в зависимость от условия поставлена действительность сделки, то это отлагательное условие (суспензивное), если недействительность - то отменительное (резолютивное). Римляне признавали собственно условием только условие отлагательное. <CLOSETEST21< FONT>Что касается условия отменительного условия, то они просто заключали дополнительное соглашение, согласно которому при наступлении определенного условия, которое таким образом являлось тоже отлагательным, предыдущая сделка расторгалась. <OPENTEST7< FONT>Например, лицо, желавшее продать вещь с отменительным условием, на случай, если покупатель не уплатит в условленный срок покупную цену, заключало добавочное соглашение (lex commissoria), по которому покупатель обязывался возвратить купленную вещь в случае, если он до установленной даты цену не уплатит. При этом сама купля-продажа вступала в силу немедленно. <CLOSETEST18< FONT>Условие это всегда будущее событие, поэтому недействительно условие "если Тиций жив" (оно относится к настоящему) или "если корабль пришел в порт"- оно относится к прошлому. Такие условия являются мнимыми. <CLOSETEST20< FONT>Здесь ведь надо только навести справки, и если обстоятельство, о котором идет речь, имеет место, то сделка действительна с самого момента заключения, а если нет - то недействительна с момента заключения. Если событие не является неопределенным, то это не условие, а срок. Есть 4 вида неопределенности: 1. 2. 3. Точно известно, что наступит, и точно известно когда - это срок (например, календарная дата). <CLOSETEST19< FONT>Точно известно, что наступит, но неизвестно, когда это срок - например день смерти определенного лица. Неизвестно, наступит ли, и неизвестно когда - это условие - например, если корабль прибудет из Азии. Событие должно быть возможным. Поэтому физическая невозможность (если коснешься пальцем неба) или юридическая невозможность (если продашь мне храм) приводят к недействительности сделки. Поскольку физически невозможное условие говорит об отсутствии истинной воли к совершению сделки, а в случае юридической невозможности сделка недействительна из-за незаконности ее мотивов. В этом смысле исключениями были завещания, для которых с целью сохранить завещания в силе применялось толкование такое, что условие в завещании считалось как будто ненаписанным. Условия могут быть положительными (если корабль прибудет в порт) или отрицательными (если корабль не прибудет). <CLOSETEST16< FONT>Они могут быть "произвольными" (<OPENTEST6< FONT>потестативными), то есть зависеть от воли заинтересованного лица. Например: «если ты поднимешься на Капитолий». Могут быть случайные условия, то есть те события, наступление которых не зависит от воли стороны сделки (если чей-то корабль прибудет в порт). <CLOSETEST15< FONT>Могут быть условия смешанные, которые зависят и от желания заинтересованных лиц, и от желания третьего лица, не являющегося стороной сделки (например - если ты вступишь в брак, если ты заключишь договор с третьим лицом). Если сделка содержит отлагательное условие, то до того, как оно исполнилось, вообще неизвестно, состоялась ли сделка, поскольку не ясно, повлечет ли она за собой юридические последствия. <CLOSETEST17< FONT>По этой причине, например, если сторона в сделке под отлагательным условием умирает до наступления условия, наследник не становится его правопреемником в отношении данной сделки - нет права, которое можно наследовать. Однако в период рецепции римского права в пандектистике было признано, что наследники сторон условной сделки становятся их правопреемниками, то есть права и обязанности по такой сделке признаются как бы существующими. Это связано с дискуссией о том, является ли обусловленной сама сделка, то есть воля сторон (тогда сделка возникает только при исполнении условия), или сделка считается заключенной немедленно, а обусловлено лишь наступление ее юридических последствий. Точно также если исполнение обязательства по сделке, заключенной под отлагательным условием, происходит до наступления условия, такое исполнение считается ненадлежащим (исполнение по еще несуществующему обязательству), и оно может быть истребовано назад как неосновательное обогащение кредитора. Однако, римляне признавали, что даже такая условная сделка, которая не может быть признана состоявшейся, тем не менее влечет определенные правовые последствия. Они заключаются в том, что признаются ничтожными все действия, совершенные до наступления условия, которые являются необратимыми и делают невозможным исполнение данной сделки при наступлении условия (отпущение на волю раба, которого обещал передать третьему лицу при наступлении отлагательного условия). Отпущение на волю проданного под отлагательным условием раба делает невозможным исполнение обязательств продавца при наступлении условия, а потому является ничтожным актом. Также была признана недействительность актов по отчуждению вещи, подлежащей передаче при наступлении отлагательного условия, или акты по установлению на нее вещных прав в пользу третьих лиц. Впрочем, другие юристы считали, что здесь может идти речь только о возмещении убытков, но не о признании недействительными соответствующих актов (вопрос опять же сводится к тому, действительна ли сделка до наступления условия). <CLOSETEST14< FONT>С другой стороны, все сходятся на том, что требовать передачи доходов, полученных от вещи до наступления условия, можно только если об этом состоялась специальная договоренность при заключении сделки. Также можно требовать от условно обязанного лица обеспечения (гарантий исполнения). Всякий раз, как предусмотренное событие наступает, то есть условие исполняется, сделка считается состоявшейся, то есть она влечет те юридические последствия, которые она бы повлекла за собой при отсутствии условия. <CLOSETEST22< FONT>В случае условий произвольных или смешанных, то есть тех, которые зависят от воли стороны сделки или третьих лиц, было признано, что условие считается исполненным в том случае, если тот, на кого было возложено исполнение условия сделал все от него зависящее для того, чтобы условие исполнилось, однако по независящим от него причинам исполнение оказалось невозможным. Например, нельзя вступить в брак, если этого не хочет партнер. Это правило действует только в отношении завещательных распоряжений, но не в сделках между живыми. Однако условие считается исполненным просто в силу готовности его исполнить (например готовности вступить в брак), только в том случае, если по обстоятельствам дела есть основания предполагать, что лицо, включившее в сделку данное условие, удовлетворилось бы простой готовностью его исполнить, а не самим фактом исполнения. <CLOSETEST23< FONT>Также была признана другая фикция - условие считается исполненным, если оно не наступило из-за препятствия, созданного лицом, незаинтересованным в его наступлении (если наступление условия зависело только от лица, которое благодаря исполнению условия становится обязанным). В классическом римском праве считалось, что в момент исполнения условия наступают и юридические последствия условной сделки. <CLOSETEST24< FONT>В кодексе Юстиниана была воспринята другая точка зрения, согласно которой при исполнении условия считается, что юридические последствия сделки наступают задним числом - с момента ее заключения. Если стало ясно, что условие уже точно не исполнится, сделка как таковая рассматривается в качестве несостоявшейся, и поэтому неспособной породить какиелибо правовые последствия. Особый случай - если в качестве условия фигурирует обязательство воздержаться от определенного действия или действий. (произвольное отрицательное условие). например, не заниматься определенной деятельностью. Этот вопрос был подробно разработан римскими юристами применительно к завещательным распоряжениям, поскольку в иных случаях обусловленное предоставление при нарушении условия просто можно было истребовать как неосновательное обогащение (например при дарении под условием не заниматься торговлей или не играть в азартные игры), а при завещательных распоряжениях сделанное предоставление уже необратимо. В подобных случаях претор принуждал лицо, от которого зависело выполнение условия, дать гарантию возврата полученного им предоставления в случае нарушения условия (cautio Muciana). 2. Modus (наказ, целевое назначение) Очень близко к этому стоит понятие modus (наказ, целевое назначение). Эта оговорка при сделках, связанных с безвозмездными предоставлениями (дарение, завещание). Она возлагала на лицо, получившее такое предоставление, обязанность употреблять его определенным образом на общественно полезные цели или им близкие (возвести памятник завещателю), или в пользу третьих лиц. (Подробнее о модусе см.: Дормидонтов Г. Ф. Система римского права. Общая часть. Второе студенческое издание. Казань 1915. С. 233 – 237; Дормидонтов Г. Ф. Система римского права. Наследственное право. Студенческое издание. Казань 1915. С. 51; Дорн Л. Б. Догма римского права. СПб. 1884. С. 178 - 180; Пухта Г. Ф. Курс гражданского права. Том I. М. 1874. С. 174 – 176). Сначала можно было требовать только возврата неосновательного обогащения при неисполнении модуса, потом дозволили заинтересованной стороне либо представителю власти, если речь идет о публичных интересах, принуждать в судебном порядке к исполнению модуса. Отличие модуса от условия в том, что сделка действительна и если модус не соблюдается (просто отпадает юридическое основание для дальнейшего нахождения переданного имущества у его получателя, но сама передача считается действительной). Главным случаем такого рода является представительство. Так называется деятельность лица (представителя), которое совершает сделку не в собственных интересах, а для другого лица (представляемого). 3. Срок (dies) Представитель отличается от простого нунция (гонца, курьера, вестника) тем, что вестник лишь транслирует, передает сформулированную волю пославшего его, а представитель проявляет собственную волю, являющуюся плодом его собственной оценки ситуации. Это оговорка, которая связывает наступление (начальный срок) или наоборот отмену (конечный срок) юридических последствий сделки с наступлением несомненного будущего события. Представительство может быть "необходимым" (законным), когда полномочия представителя устанавливаются непосредственно законом, а сам он не просто вправе, но и обязан представительствовать. Если речь шла о распорядительной сделке, связанной с передачей вещного права, то как и при наличии отлагательного условия, последствия сделки наступали с истечением условленного срока, а до этого сделка считалась несостоявшейся. Второй вариант - добровольное представительство, когда представитель действует либо на основе договора поручения, заключенного с представляемым, либо вообще без поручения, по собственной инициативе ведя дела другого лица. Если речь шла о сделке, устанавливающей обязательственное право, то она считалась состоявшейся с момента ее совершения, а отсроченным считалось лишь ее исполнение. Представительство бывает прямое и косвенное. По этой причине обязательство с отсроченным исполнением (в отличие от условного) считалось действительным и до наступления срока, а потому оно переходило по наследству, могло быть досрочно исполнено, прощено или подвергнуто обновлению (новации). Существенно и отличие между отменительным условием и отменительным сроком. Отменительное условие, как правило, уничтожает все юридические последствия сделки с момента ее заключения (то есть с обратной силой). При прямом представительстве представитель действует не только в интересах представляемого, но и от его имени. В таких случаях волеизъявление представителя рассматривается как тождественное собственному волеизъявлению представляемого, а поэтому заключенная представителем сделка немедленно создает права и обязанности для представляемого. <CLOSETEST25< FONT>При непрямом (косвенном) представительстве представитель действует в интересах представляемого, но от собственного имени. Совершенная им сделка влечет юридические последствия для него самого. Для перенесения на представляемого прав и обязанностей по заключенной в его интересах сделке требуется еще одна сделка. Отменительный срок лишь прекращает эти последствия на будущее время. Для некоторых сделок срок существенно важен, и устанавливается самим правопорядком. 4.2. Субъекты юридической сделки. Представительство Для действительности сделки недостаточно наличия дееспособности. Нужно еще наличие полномочий совершить сделку. Иногда субъект права лишен полномочий на совершение сделки (субъект права общей собственности в отношении общей вещи). С другой стороны, правомочия по распоряжению вещью могут быть у лица, не являющегося субъектом отчуждаемого права (опекун сумасшедшего, кредиторзалогодержатель, сurator bonorum). <CLOSETEST26< FONT>В цивильном праве прямое представительство было невозможно, поскольку действовало правило, что через другое лицо нельзя приобрести ни права, ни обязанности (alteri stipulari non potest). Единственное исключение - приобретение прав через подвластных лиц. Этим исключением и воспользовался претор для того, чтобы признать и возможность приобретения обязанностей через другое лицо. Сначала он допустил возможность установления обязательств отца семейства по сделкам подвластных лиц (а не только прав, как раньше). То есть если подвластное лицо специально назначено домовладыкой для ведения какой-то деятельности или заключения разовой сделки, то в этом случае обязательства по такой сделке или сделкам приобретал домовладыка (отец семейства). Потом претор просто стал признавать возможность представительства для лица, которое не являлось членом семьи представляемого, вводя в формулу иска фикцию того, что представитель является подвластным. 4.3. Недействительность сделок Сделка, которая в силу дефекта в ее форме или содержании не способна вызвать те правовые последствия, которые обычно связываются со сделками данного типа, является недействительной. Римские юристы в таких случаях говорили о порочности юридической сделки (negotia vitiosa). При этом они различали сделки порочные, которые недействительны согласно правовым предписаниям и вопреки воле сторон сделки, и сделки, не имеющие юридических последствий по воле самих сторон /например, в силу включения в них отлагательного условия/. Хотя с точки зрения римлян и те и другие сделки недействительны. Порочные сделки делились на ничтожные и обратимые (оспоримые). иметь обратной силы, если только стороны специально об этом не договорятся при заключении новой сделки. <CLOSETEST28< FONT>Впрочем римское право знало и исключения из общего правила о невозможности исцеления (конвалидации) ничтожных сделок. <CLOSETEST29< FONT>Так хотя дарения между супругами были запрещены законом, признавалось, что если даритель умрет раньше одаренного, не отозвав свой подарок, то дарение считается действительным (как дарение mortis causa). Причины ничтожности сделки 1. 2. 3. 4. 5. Ничтожные сделки Иногда их сравнивают с мертворожденным ребенком. Они не способны произвести никаких правовых последствий, и не требуется никакого специального акта для признания такой сделки недействительной. В частности это означает, что судья, удостоверившись в том, что речь идет о недействительной сделке, применил ее последствия по собственной инициативе (например отказал в иске лицу, которое ссылается на ничтожную сделку как на основание приобретения им какого-то права). Для признания ничтожной сделки таковой не требуется чья-то инициатива или заявление. И стороны и любые третьи лица имеют право вести себя так, как будто эта сделка не производилась (абсолютная недействительность). Если есть сомнения по поводу того, является ли данная сделка ничтожной, то возможен иск о признании ее таковой (преюдициальный иск). Впрочем, в источниках римского права не сохранилось упоминаний о возможности такого иска по римскому праву. I. II. <CLOSETEST27< FONT>Даже желание самих сторон придать силу ничтожной сделке не может ее оживить - они должны заключить новую сделку. При этом она не будет Воли нет вообще – например, в случае, когда лицо находится в бессознательном состоянии, а водя его рукой подписывают документ. Истинная воля не соответствует волеизъявлению. Это может иметь место в том случае, если лицо делающее волеизъявление либо вовсе не хочет вступать в сделку, либо хочет, но в другую, а не в ту, которую заключает. Это следующие случаи: 1. 2. 3. 4. Если сделка оказалась ничтожной, то последующее устранение основания ее ничтожности по общему правилу не придает сделке действительность. Например, сделка заключенная сумасшедшим не может вступить в силу после его выздоровления, или завещание составленное малолетним не может вступить в силу если он умрет уже достигнув совершеннолетия. Поскольку сделка ничтожна, на ее действительность не влияет фактор времени - она продолжает оставаться ничтожной даже по истечении значительного промежутка времени. Недееспособность субъектов или отсутствие у них полномочий. Непригодность объекта вообще (вещь внеоборотная) или для данного типа сделок (относительная непригодность – например, потребляемых вещей для аренды или ссуды, которые предполагают возврат той же самой вещи, которая была передана во временное пользование). Отсутствие формы, предписанной законом. Неправомерная или противная основам нравственности цель (causa). Например, договор найма с наемным убийцей или с проституткой. Несоответствие воли и волеизъявления. Оно может иметь место в 2-х случаях: либо воли нет вообще, а волеизъявление - только видимость, либо истинная воля отличается от той воли, которая получила внешнее проявление. Шутка (на сцене, или в процессе обучения). Обман без злого умысла (reservatio mentalis) - например, я чтобы успокоить больного вступаю с ним в сделку, которую не имею в виду исполнять. Симуляция - то есть обман не контрагента, а третьих лиц - например, мнимая продажа имущества злостным банкротом, продажа вещи мужем жене в обход запрета на дарения между супругами. Заблуждение (error – ошибка). В данном случае несоответствие волеизъявления истинной воле имеет место бессознательно для лица, делающего волеизъявление. Cистематизация содержащихся в Дигестах казусов приводит к следующему выводу о воззрениях римских юристов на ошибку при заключении договора и ее последствия: Договор требует согласия, а ошибка исключает консенсус, то есть договор, заключенный под влиянием ошибки, является недействительным (errantis voluntas nulla est). Но также неоспоримым положением считалось, что не всякая, а только существенная ошибка должна иметь такое значение. Существенной признавалась ошибка в лице (стороны должны иметь верное представление о личности друг друга), ошибка в природе сделки (стороны должны хотеть заключения одного и того же договора), и ошибка в предмете (товар и цена в купле-продаже). 1. 2. 3. 4. Error in corporeошибкавпредмете. Знаменитый пример Ульпиана: «Я считаю что покупаю Корнелиево поместье, а ты - что продаешь мне Семпрониево поместье». (D.18.1.9) Для римских юристов не важно, то ли обе стороны заблуждаются, определяя товар признаками, одинаково присущими обоим поместьям продавца и таким образом при внешней видимости согласия имея в виду разные вещи (dissensus, недоразумение). То ли волеизъявления сторон относились к Корнелиеву поместью, а продавец на самом деле хотел продать Семпрониево, считая его Корнелиевым, или волеизъявления сторон относились к Семпрониеву поместью, а покупатель имел в виду при этом купить Корнелиево поместье, считая его Семпрониевым. В любом случае имеет место ошибка в определении товара, поэтому имеет место dissensus и договор недействителен поскольку не согласовано существенное условие. Error in pretio ошибка в стоимости (D.18.1.9) – если нет согласия в цене то нет купли-продажи (Ульпиан). Однако Помпоний (D.19.2.52) считал: если арендатор имеет в виду большую плату, чем арендодатель, договор действителен, так как большее включает в себя меньшее». Но по прагматическим причинам обратная схема признана невозможной. Error in negotio. D.12.1.18.1. – если я даю тебе деньги на хранение, а ты думаешь, что берешь взаймы, то нет ни займа, ни хранения. Error in persona. . Некто Д просит взаймы одновременно у А и Б. А приказывает своему должнику С отдать деньги Д (исполнение третьему лицу). Д, принимая деньги, думает что С должник Б, а не А, и считает, что таким образом он взял взаймы у Б (а не у А). Договор недействителен. Проблема «ошибки в сущности» (error in substantia). Она обсуждалась римлянами в связи с проблемой продажи одного вещества вместо другого – вместо вина продан уксус, вместо золота – медь, свинец вместо серебра и т.п. Здесь между римскими юристами были разногласия. Одни (Марцелл) считали, что договор действителен, но имеется недостаток качества вещи. Другие (Ульпин) склонялись к мнению, что «продано одно вместо другого», то есть сущность вещи иная, чем имелось в виду, поэтому договор недействителен. Дискуссия римских юристов о разграничении ошибки в сущности и недостатков проданного товара оказала в дальнейшем большое влияние на учение о значении ошибки при заключении договора в европейском праве. C другой стороны, на действительность договора не влияли несущественные, добавочные ошибки (error circa accessoria). Так, ошибка в качестве, стоимости и количестве товара при купле-продаже, и ошибка в мотивах побудивших сторону к заключению договора не влияли на его действительность, если они специально не упомянуты в договоре. Впрочем, и здесь были исключения – ошибка в стоимости в позднеримском праве могла привести к оспариванию договора (laesio enormis). Исключение из правила об иррелевантности ошибки в мотивах для действительности договора представляет собой доктрина о clausula rebus sic stantibus. Суть этой доктрины состоит в том, что стороны вступают в договор, имея в виду определенное положение дел, и требовать от них исполнения данного договора в ситуации, когда обстоятельства изменились, и одна из них уже не может рассчитывать на эквивалентность договора, было бы несправедливо. В Дигестах нет оснований для подобной доктрины, однако в ее обоснование в период рецепции римского права ссылались обычно на фразу из произведения римского философа Сенеки “О благодеяниях”: “Чтобы ты сохранил доверие обещавшего, все должно обстоять так, как было, когда я обещал”. Равным образом использовался и пример из трактата Цицерона “Об обязанностях”, где он говорит о том, что если ты получил на хранение меч, а потом поклажедатель сошел с ума, то не следует отдавать ему меч, и наоборот, исполнение хранителем вытекающей из договора обязанности будет грехом. В источниках римского права можно найти и зачатки позднейшей доктрины culpa in contrahendo, обосновывающей договорную ответственность из недействительного договора. Суть этой доктрины состоит в том, что если ошибившаяся сторона сама виновата в недействительности договора, потерпевший ущерб контрагент может притязать на возмещение своего ущерба (ведь имела место небрежность его контрагента), и эта ответственность будет считаться договорной, хотя договора и нет (он недействителен). Таким образом, в рамках этой доктрины недействительный договор является юридическим фактом, порождающим юридические последствия (договорную ответственность), хотя и не те, на которые была направлена воля сторон договора при его заключении. Затруднения часто вызывает разграничение римской error in substantia и несущественной ошибки относительно качества предмета. Вообще проблема и до сих пор заключается в том, что один и тот же факт может рассматриваться и как error in substantia, и как скрытый дефект. Ценной новацией современного права стало признание того, что на ошибку для оспаривания договора может ссылаться только сторона ошибавшаяся. Строго говоря, во всех случаях несовпадения воли и волеизъявления сделка должна считаться ничтожной. Однако, уже римские юристы при толковании конкретных казусов стали отходить от этого принципа, поскольку зачастую как противоположные стороны в сделке, так и третьи лица вынуждены полагаться на волеизъявление, не имея возможности оценить, совпадает ли оно с истинной волей. Ради прочности оборота в некоторых случаях необходимо связать лицо, делающее волеизъявление, этим внешним проявлением его воли, не обращая внимания на его истинные намерения. Исходя из комментариев римских юристов по конкретным казусам, в период рецепции римского права по этому поводу появилась теория, согласно которой несоответствие воли и волеизъявления влечет разные последствия для сделок возмездных и безвозмездных. При безвозмездных сделках - дарениях, завещательных распоряжениях юридическое значение имеет в первую очередь истинная воля стороны (постольку, поскольку ее можно установить). При возмездных сделках как правило сделанное лицом волеизъявление обязывает данное лицо даже если оно не совпадало с его истинной волей. В частности это всегда имеет место, когда данное несоответствие воли и волеизъявления имело место по вине сделавшего волеизъявление. В любом случае есть презумпция соответствия воли и волеизъявления. Конкретные случаи несоответствия воли и волеизъявления. A. Намеренное несоответствие воли и волеизъявления. 1. Если несерьезность намерения лица делающего волеизъявление (reservatio mentalis или шутка) не могла быть очевидна при должном внимании, то сделанное волеизъявление все равно обязывает. 2. <CLOSETEST30< FONT>Симулированные (мнимые) сделки ничтожны. Если под симулированной сделкой скрывалась другая, то она действительна, если налицо необходимые условия ее действительности. Это бывает редко, так как обычно мнимая сделка совершается для того, чтобы прикрыть противоправную сделку (например мнимая продажа с целью обойти запрет на дарения между супругами). 3. От симулированных сделок отличаются сделки, совершаемые в обход закона (in fraudem legis). Желая достичь противозаконной цели, стороны заключают сделку, не подходящую по букве под текст закона, но ведущую к достижению того практического результата, с которам борется закон (например вместо того, чтобы давать взаймы подвластному сыну, что было запрещено Македониановым сенатусконсультом, ему продают какую-то вещь в кредит). Такие сделки считались ничтожными исходя из духа законов, согласно с их целью (противной основам правопорядка и нравственности). Здесь нет симуляции, ибо стороны действительно желали заключить ту сделку, которую они заключили. B. Ненамеренное несоответствие воли и волеизъявления. При существенном заблуждении сделка недействительна только в том случае, если она возмездная, заблуждение было неизвинительным, а другая сторона не могла распознать заблуждение. Заблуждение неизвинительно, если само заблуждавшееся лицо виновно в своем заблуждении. Заблуждение относительно факта неизвинительно, если связано с грубой небрежностью данного лица. Заблуждение относительно права по общему правилу неизвинительно. Однако - есть исключения: 1. 2. оно извинительно для некоторых особых категорий лиц, которых считали интеллектуально неполноценными - женщины, военные, крестьяне, и лица младше 25 лет. для прочих заблуждение в праве неизвинительно, если только у них была возможность проконсультироваться у юриста и они ею не воспользовались, либо им была дана неверная консультация. Что касается существенности заблуждения, то здесь принцип таков: заблуждение существенно, если можно предположить, что зная об истинном положении дел сторона бы не сделала данное волеизъявление. Например при покупке в кредит вопрос о личности покупателя важен, а при покупке за наличные - нет. Значит в первом случае заблуждение относительно личности контрагента существенно, а во втором - нет. Оспоримые (обратимые) сделки <CLOSETEST31< FONT>Иначе - со сделками оспоримыми (обратимыми). Они сами по себе считаются действительными. Однако они могут быть оспорены определенными заинтересованными лицами. Оспаривание может быть произведено либо в форме предъявления специального иска, либо выставления возражения в процессе (эксцепции), либо в форме обращения к претору за реституцией. При этом оспорить сделку можно только в течение года. Эти особенности связаны с тем, что оспоримость сделок появилась как институт преторского права. Для оспоримой сделки возможно ее исцеление - конвалидация. Например, если эта сделка не была оспорена в течение установленного годичного срока, то она считается действительной. Ее подтверждение сторонами является не заключением новой сделки, а именно подтверждением уже существующей. Таким образом оспоримая сделка - условно действительна. Если вспомнить сравнение ничтожной сделки с мертворожденным ребенком, то оспоримую сделку можно сравнить с ребенком, который родился больным, и может либо умереть, либо исцелиться. <CLOSETEST32< FONT>Оспоримые сделки это сделки, которые были действительны по цивильному праву и по форме, и по содержанию. В них воля и волеизъявление совпадали. Однако, сама воля была деформирована. То есть, она сформировалась под воздействием определенных внешних факторов, без которых она бы либо вообще не сформировалась, либо сформировалась бы с иным содержанием. На этом основании сделка может быть оспорена (что допущено в рамках преторского права). ( Подробнее см.: Тузов Д. О. Ничтожность и оспоримость юридической сделки: пандектное учение и современное право. М., 2006. С. 29 – 49; Таламанка М. Несуществование, ничтожность и недействительность юридических сделок в римском праве // Цивилистические исследования. Вып. III. М., 2007. C. 25) Факторы, деформировавшие процесс формирования воли, называются "пороки воли". Эти пороки воли связаны с неправомерным характером тех мотивов, которые привели данное лицо к заключению сделки. "Пороки воли" бывают следующие: 1. Заблуждение в мотивах. Хотя обычно мотивам не придается юридическое значение, однако в отношении завещательных распоряжений действует иное правило - если была ошибка в мотивах такого рода, что при осознании этой ошибки лицо никогда не совершило бы данную сделку, то она может быть на этом основании оспорена (сын, которого считали умершим, может оспорить действительность завещания, составленного кем-то из родителей не знавшим о том, что он жив). Современное право пошло еще дальше по пути признания за мотивами юридического значения, усвоив чуждую римскому праву доктрину rebus sic stantibus. Однако в этом случае современное право ведет речь не о недействительности договора, а о его расторжении. 3. 2. Metus - психическое (а не физическое) принуждение, то есть угрозы. Угроза должна быть серьезная. Это означает, что угрожавший имеет возможность воплотить ее в жизнь, а пострадавший не может отвратить ее иначе, как посредством вступления в сделку. Угроза должна быть направлена на лишение жизни, свободы, нарушение телесной неприкосновенности лица или его родственников. Не упоминается угроза имущественным ущербом. Не считается серьезной угроза опозорить репутацию или начать судебный процесс. Угроза должна быть противоправной - то есть нельзя считать угрозой намерение произвести принудительное взыскание. Угрожаемый должен потерпеть убытки от угрозы. Если он под влиянием угрозы уплатил уже существующий долг, то оспорить эту уплату нельзя. Однако это не исключает уголовного наказания за принуждение. Последствия: A. B. Можно противопоставить эксцепцию со ссылкой на принуждение против иска об исполнении обязательств по сделке. При этом не имеет значения, предъявляет ли данное притязание виновник принуждения или иное лицо. Можно предъявить специальный иск - actio quod metus causa. Этот иск направлен на полное возмещение убытков виновником принуждения. Этот иск может быть предъявлен и против третьего лица, которое было выгодоприобретателем по сделке, заключенной под принуждением. При этом не важно, знал ли этот выгодоприобретатель о том, что принуждение имело место. Однако в случае с выгодоприобретателем иск направлен не на возмещение убытков, а на выдачу обогащения, которое получил этот выгодоприобретатель (либо саму вещь). Если отвечик отказывался добровольно возмещать ущерб или выдавать обогащение, то он присуждался к уплате в четверном размере. C. Если под принуждением заключен обязательственный договор, но обязательство еще не исполнено - то есть вещь или деньги еще не переданы - то можно предъявить иск о расторжении договора. Если иск предъявляется непосредственно против того, кто совершал принуждение либо знал о нем, то помимо расторжения договора можно требовать возмещения убытков. D. Можно было просить претора о реституции. В римском праве реституция относилась к т.н. особым средствам преторской защиты. Это особое средство вмешательства претора в гражданские правоотношения, посредством которого в ряде случаев он может признать несуществующим определенный юридический факт (то есть отнять у него юридическое значение). Таким образом, стороны с юридической точки зрения возвращались в первоначальное положение ex tunc. ( Подробнее см.: Тузов Д.О. Римская in integrum restitutio и некоторые проблемы реституции в современном российском гражданском праве // Посебна свеска IX Колоквиjум романиста Централне и Источне Европе и Азиjе. Нови Сад, 24 – 26 окторбра 2002. Зборник радова Правног факултета у Новом Саду. Година XXXVIII, бр.1, том I. Нови Сад. 2004. С. 122 - 131) Dolus. - Обман. Это умышленное противозаконное введение в заблуждение. Оно может состоять в сообщении ложных сведений, либо в умолчании об истинных сведениях в ситуации, когда по воззрениям оборота о них требовалось сказать. Последствия обмана: A. B. C. D. Эксцепция против притязания из заключенной сделки. Эта эксцепция имела силу против виновника обмана и его правопреемников Actio doli - иск об обмане. Это иск о возмещении убытков против виновника обмана Иск о расторжении договора и о возмещении убытков Реституция Конверсия юридических сделок Эта ситуация имеет место, когда ничтожная или оспоримая сделка по своему составу отвечает всем условиям действительности другой сделки. Если эта другая сделка может вызвать эффект аналогичный тому, который стороны хотели вызвать заключением той сделки, которая признана недействительной, то может быть признано наличие этой второй сделки (например pactum de non petendo вместо акцептиляции, или если солдатом составлено ничтожное обыкновенное завещание, то может считаться что действительно то завещание, которое солдат имеет право составить в упрощенной форме - testamentum militare). Иногда для конверсии сделки требуется специальное упоминание о такой возможности в содержании сделки. Например, завещание удостоверенное только 5 свидетелями по римскому праву недействительно - требовались 7 свидетелей. Но такое завещание может рассматриваться как кодицилл - т.е. завещательное распоряжение, не содержащее назначения наследника, а только завещательные отказы. Кодицилл можно было составить и в присутствии 5 свидетелей. Но чтобы считать недействительное завещание кодициллом, требуется, чтобы в нем на этот случай была специальная оговорка (clausula codicillaris). Сделка может быть частично недействительна (ничтожна либо оспорима). Поскольку в римском праве деление сделок на ничтожные и оспоримые было просто связано с их делением на недействительные по цивильному праву и недействительные по преторскому праву, то отсутствовало и единое учение об их отличиях. Такие учения стали появляться лишь в пандектистике. При этом предлагалось различать относительно недействительные ничтожные сделки (например совершенные in fraudem creditorum несостоятельным должником, которые с помощью actio Pauliana могут оспорить только конкурсные кредиторы, но не сами стороны договора и не третьи лица), и оспоримые сделки, которые условно действительны (до момента их эффективного оспаривания). Практическое значение предлагалось видеть в том, что относительно недействительные сделки недействительны изначально, а в оспоримых сделках появляется лишь обязанность восстановить ранее существовавшее имущественное состояние, однако приобретенные третьими лицами до момента, когда сделка была оспорена, права, остаются в силе (то есть она недействительна не ex tunc, а с момента когда была оспорена). Таким образом, стирается грань между недействительностью договора и его расторжением. В принципе уже в римском праве не было единства подхода реституция действует ex tunc, иск - с момента присуждения, actio quod metus causa можно адресовать третьим лицам. По этой причине в современном праве сложилось воззрение, что ничтожные и оспоримые сделки, как разновидности сделок недействительных, недействительны изначально, с момента заключения. Поэтому акты распоряжения вещью полученной по оспоримой сделке до момента, когда она была оспорена, также недействительны. Из возможных толкований надо предпочесть то, которое в наибольшей степени соответствует целям данной сделки. Воля завещателя всегда толкуется полнее. § 5. Отдельные виды договоров В римском праве не действовал принцип «свободы договоров». Это значит, что римское право не признавало правового значения за любым не противоречащим закону договором, а юридической защитой обладали только определенные типы договоров, за которыми было признано юридическое значение в цивильном или преторском праве (то есть в каком либо законе или в преторском эдикте). Все остальные договоры правом не защищались, то есть в случае нарушения обязательств, возникших из такого непризнанного договора, в суд обращаться было бесполезно, поскольку претор не принял бы иск к рассмотрению (или как говорили римские юристы – «не дал иск»). Изначально признанные типы договоров назывались контракты, а непризнанные – пакты. Таким образом, первоначально пакты порождали только натуральные обязательства. Впоследствии за некоторыми наиболее распространившимися в деловом обороте типами пактов также было признано юридическое значение в том смысле, что они получили исковую защиту 3. Вообще эволюция римского договорного права шла по пути постепенного признания юридического значения за теми типами договоров, которые закреплялись и распространялись в деловом обороте, и игнорировать которые по этой причине становилось просто невозможно. (Подробнее см.: Полдников Д. Ю. Основные этапы формирования современного понятия гражданско-правового договора // Цивилистические исследования. Вып. III. М., 2007. C. 70 - 76) Таким образом, по мере развития товарно-денежных (рыночных) отношений, то есть по мере усложнения оборота, увеличивалось количество признанных римским правом типов договоров. Однако для признания принципа свободы договора как общего принципа римское право не дошло. Впрочем, до этого оставался один шаг, поскольку в преторском праве был выработан принцип, что любое соглашение дает право на эксцепцию (но не на иск). Римские контракты можно классифицировать на 4 вида, которые разграничиваются в зависимости от формы заключения договора: Правила толкования сделок I. Для толкования сделки важен не буквальный смысл слов, а все обстоятельства дела, то есть, что имелось в виду. В возмездных договорах двусмысленное выражение толкуется во вред той стороне, которая его употребила. Обязанность должника толкуется ограничительно, поскольку от кредитора зависело полнее выразить свою мысль. Формальные контракты 1. Вербальные контракты – называются так, поскольку они заключаются verbis – словами, то есть с момента произнесения определенной словесной формулы. Не всякий устный договор будет вербальным контрактом, поскольку такой договор заключается именно посредством произнесения определенной формулы, закрепленной в законе. Если эта формула соблюдена, значит договор соответствует тому типу контракта, который предусмотрен законом, и с которым позитивное право связывает определенные юридические последствия. Если формула не соблюдена, значит договор будет просто заключенным в устной форме пактом, а не 2. вербальным контрактом. Смысл такой формализации состоит в том, что существование такого формализованного договора, его момент заключения и содержание (права и обязанности сторон) легко доказать. Литтеральные контракты - называются так, поскольку они заключаются litteris – буквами, то есть с помощью записи определенной словесной формулы. Не всякий письменный договор – это литтеральный контракт. Если письменный текст составлен в свободной форме, а не по предписанной позитивным правом формуле, то это будет просто неформальное соглашение (пакт), заключенное в простой письменной форме, а не литтеральный контракт. Смысл такой формализации тот же, что и в случае с вербальными контрактами. 2. Если согласованы не все существенные условия, то договор либо не считается заключенным вообще, либо будет считаться пактом, а не контрактом. Консенсуальные контракты появляются в развитом римском праве и порождают двусторонние взаимосвязанные обязательства сторон (сложные правоотношения). Таким образом, сторона консенсуального контракта является кредитором другой стороны по одному обязательству, возникшему из данного контракта, и ее же должником по другому обязательству, возникшему из данного контракта, причем эти обязательства взаимно связаны, и требовать исполнения одного из них, отказываясь от исполнения другого, нельзя. Примечательно, что вербальные и литтеральные контракты появились в раннеримском праве, когда развитие юридической науки было еще недостаточным, и государственные судебные органы брали на себя смелость вмешиваться в отношения частных лиц только в том случае, если характер и содержание этих отношений были предельно формализованы, и потому несомненны, и легко выяснялись в процессе судебного разбирательства. Все эти контракты порождали односторонние обязательства (простое правоотношение) со строго определенным содержанием. После признания римским правом более сложных типов правоотношений, порожденных уже контрактами, которые заключались неформально, старые формальные контракты также выжили, поскольку их использовали как удобную форму, если было необходимо упростить правоотношение, придав ему таким образом формальную определенность. II. Неформальные контракты 1. Реальные контракты - называются так, поскольку они заключаются путем передачи вещи (res). Таким образом, чтобы такой договор вступил в силу, необходимо не просто, чтобы стороны договорились о его заключении, но чтобы одна из них совершила то предоставление вещи, которое является основанием для возложения другой стороной на себя встречной обязанности по возврату либо той же самой, либо такой же вещи. Поскольку такой контракт вступает в силу в момент, когда одна из сторон уже совершила предоставление, то реальный контракт также порождает одностороннюю обязанность другой стороны по возврату полученного. Впрочем, если по вине стороны совершившей предоставление для получателя возник какой-то ущерб, на виновника возлагается обязанность возместить ущерб, и эта обязанность вытекает именно из того, что между ними заключен реальный контракт. Таким образом, хотя как правило реальный контракт порождает одностороннюю обязанность получателя, иногда из него может возникнуть и акцессорная (добавочная) встречная обязанность передавшего вещь возместить нанесенный по его вине ущерб. Консенсуальные контракты - называются так, поскольку они заключаются посредством достижения простого соглашения (консенсуса) между сторонами относительно условий, которые в позитивном праве признаются существенными для данного типа контракта. Это соглашение необязательно облекать в письменную форму (письменная фиксация лишь облегчает доказывание существования договора). <CLOSETEST1< FONT>Для его выражения не предписано никакой специальной формулы. Главное, чтобы наличие соглашения и его содержание можно было определенно установить, и чтобы стороны имели в виду одно и то же при его заключении. III. IV. В рамках указанных типов контрактов были их различные виды. Каждый вид получил свое особое имя (например – купля-продажа, найм, ссуда, займ, стипуляция и т. п.). Каждому виду контракта соответствовали свои признаки. Например, купля-продажа – это обмен вещи на деньги. Если передаются деньги с возникновением обязанности вернуть тоже деньги, то в зависимости от цели передачи это будет либо займ, либо особый подвид договора хранения (иррегулярный депозит). Если передается вещь в обмен на вещь – то это не купля - продажа, а договор мены. Для каждого вида контракта были признаны его особые правовые последствия. Например, ответственность получателя вещи за порчу или утрату переданной ему индивидуальноопределенной вещи была различной в зависимости от того, по какому договору осуществлена передача – по договору хранения, или по договору передачи в безвозмездное пользование (ссуда). Поскольку многообразие типов договоров, встречавшихся в практической жизни и требовавших юридической защиты, постоянно нарастало, римская юриспруденция в конце концов выработала особую категорию контрактов, которые впоследствии получили название безымянные контракты. Эти последние также подразделялись на виды, однако с минимальным набором индивидуализирующих их особых признаков, так что в рамки этого типа контрактов можно было поместить почти бесконечное многообразие возможных конфигураций фактических отношений участников оборота. При урегулировании споров, возникавших между сторонами такого рода контрактов, римские юристы широко использовали метод «аналогии закона», применяя к ним нормы, установленные для регулирования сходных отношений в тех детально разработанных видах контрактов, которые относились к числу специально «поименованных». Так, к договору мены, который не был детально разработан и относился к «безымянным» контрактам, широко применялись по аналогии нормы о купле-продаже. V. VI. По способу заключения безымянные контракты также были контрактами реальными, поскольку вступали в силу с момента совершения одной из сторон реального предоставления, которое и служило правовым основанием для возникновения обязательства контрагента. В отличие от реальных контрактов в собственном смысле слова в безымянных контрактах предоставление могло осуществляться не только путем передачи вещей, но и совершением иных действий4. Наличие безымянных контрактов, а также постепенное наделение исковой защитой наиболее распространенных и типичных пактов в итоге привело к тому, что в позднеримском праве договор не обеспеченный юридической защитой (т. н. «голый пакт») стал скорее исключением, чем правилом. Таким образом, не принимая свободу договоров в качестве общеправового принципа, римское право фактически смогло снабдить правовой защитой все основные типы имущественных отношений, которые сложились в социально-экономической жизни античного Рима. 4. Однако в связи с постепенным смягчением формализма стипуляции было признано, что при несовпадении вопроса и ответа в отношении суммы долга стипуляция может считаться состоявшейся в меньшей из названных сумм, поскольку в отношении этой суммы соглашение можно считать достигнутым. 5.1. Вербальные (устные) контракты. Стипуляция 1. <CLOSETEST6< FONT>Основной вербальный контракт — стипуляция. Это устный договор, заключаемый в форме вопроса будущего кредитора (centum dare spondes? обещаешь дать сто?), и совпадающего с вопросом ответа (spondeo, обешаю) со стороны лица, соглашающегося быть должником по обязательству. Договор стипуляции был закреплен уже в законах XII таблиц. 2. Формализм стипуляции постепенно был ослаблен. За исключением, одной разновидности стипуляции, sponsio, отпало обязательное условие буквального совпадения ответа с заданным вопросом. Во второй половине V в. н.э. закон допустил совершение устного договора в каких угодно выражениях, лишь бы смысл заданного вопроса и полученного ответа совпадали. Однако в стипуляции во все периоды развития римского права присутствовали следующие черты формального контракта: 1. 2. необходимость личного присутствия договаривающихся сторон в одном месте необходимость устного произнесения вопроса кредитора и ответа должника, совпадающего по смыслу с вопросом. По этой причине стипуляция как устный договор была недоступна немому, который не может произнести вопроса или ответа, и глухому, который не может непосредственно воспринимать вопрос или ответ. 3. Впрочем, обычно составлялся документ в простой письменной форме, удостоверявший факт стипуляции. Хотя наличие такого документа не являлось обязательным, поскольку заключение стипуляции могло быть доказано и свидетельскими показаниями и признанием обеих сторон договора, для облегчения доказывания и уточнения содержания договора чаще всего предпочитали воспользоваться его письменной фиксацией. Такой документ не являлся формой договора (поскольку предписанная законом форма стипуляции – произнесение устной формулы состоявшей из вопроса кредитора и ответа должника). Он имел значение только как доказательство факта совершения стипуляции. Однако поскольку существовала презумпция действительности данного документа, на практике могли составлять документ о заключении стипуляции даже не произнося положенных словесных формул. Практически опровергнуть презумпцию действительности этого документа можно было лишь доказав, что в день, который является датой составления этого документа, стороны находились в разных местах и не имели возможности разговаривать, а значит – и произнести положенную словесную формулу. В раннеримском праве возникшее из стипуляции обязательство подлежало строго буквальному толкованию. 5. Из стипуляции возникало одностороннее обязательство. Одной стороне принадлежало только право (не связанное с обязанностью), а на другой стороне лежала только обязанность (без сопровождающего ее права). Обязательство из стипуляции имело абстрактный характер. Это значит, что если необходимые требования относительно порядка заключения стипуляции соблюдались, то обязательство возникало независимо от того, достигнута ли цель (кауза), имевшаяся в виду сторонами как материальное основание (причина) возложения должником на себя соответствующей обязанности. Например, если должнику по стипуляции было обещано какое-то встречное предоставление, то постольку, поскольку такое обещание существует за пределами договора стипуляции, оно формально никак не связано с обязательством должника, и последний вынужден исполнять обязательство даже если он не получил того встречного предоставления, которое имел в виду при заключении данного договора. Именно это имеется в виду, когда говорят, что стипуляция была абстрагирована от своего материального основания (материальная абстрактность). Однако уже в классическом римском праве принцип материальной абстрактности стипуляционного обязательства эволюционировал в процессуальную абстрактность. Это значит, что должник не лишен права доказывать, что основание, по которому он принял на себя обязательство, не осуществилось, но при этом бремя доказательства лежит именно на должнике. То есть то, что кауза (цель, основание) стипуляции достигнута, предполагается, пока не доказано обратное. Поскольку из самого содержания договора стипуляции его кауза не просматривается, то доказать, что же именно послужило для должника каузой принятия на себя обязательства, а также то, что эта кауза не достигнута, было весьма трудно. Абстрактный характер стипуляции был удобен тем, что позволял облечь в форму стипуляции любое обязательственное отношение, например, заемное обязательство, или обязательство уплатить покупную цену. Стипуляцией часто пользовались в целях новации (обновления уже существующего долга). В таком случае стипуляцию заключали для того, чтобы прекратить существующее обязательство, поставив на его место новое, возникающее из стипуляции. Доказав факт стипуляции, кредитор тем самым получал возможность взыскания по обязательству. Эта черта стипуляции, позволявшая вложить в нее любое содержание и быстро проводить ее в жизнь, делала стипуляцию самой употребительной в практике формой договора; в классический период она являлась основной формой оборота. Впрочем, при желании стороны могли придать стипуляции каузальный характер, упомянув в тексте вопроса и ответа основание, по которому должник возлагает на себя соответствующее обязательство, и поставив силу стипуляции в зависимость от достижения этой цели совершения стипуляции. Стипуляция допускала присоединение или к кредитору или к должнику других лиц: 1. 2. либо в качестве самостоятельных кредиторов или должников либо в качестве добавочных (акцессорных) кредиторов или должников 5. .2. Литтеральные (письменные) контракты также подписывали документ. Хирографы излагались в первом лице («я, такой-то, должен такому-то столько-то») и подписывались должником. Эти формы письменных обязательств получили широкое распространение на почве процентных займов, заключавшихся между римскими банкирами и не имевшими римского гражданства провинциалами. Такие контракты порождали абстрактные обязательства. После дарования гражданства всему населению Империи в 212 г. н.э. эти виды контрактов выходят из употребления ввиду падения значения «права народов» в регулировании торговых отношений внутри Империи. В связи с этим хирографы превратились в обычные расписки о получении займа, став простым средством доказывания факта передачи должнику кредитором валюты займа. (Подробнее см.: Покровский. История римского права. М., «Статут». 2004. С. 420) 5.3. Реальные контракты 1. Договор займа (mutuum) 1. Литтеральным контрактом назывался договор, который заключался посредством закрепления договора в определенной письменной формуле. Договор получал силу с момента, когда эта формула записана. Поэтому римляне считали, что литтеральный контракт возникает «посредством записи». 1. 2. Древнейшем видом литтерального контракта была согласованная запись в приходно-расходные книги, которые велись римскими гражданами. Порядок ведения этих книг и записей в них в точности нам неизвестен. Такой литтеральный контракт всегда служил для обновления уже существующего обязательства, возникшего ранее на другом основании (например, из договоров займа, найма или купли-продажи) или с участием другого должника (если долг одного лица переписывался на другое). (Подробнее см.: Покровский. История римского права. М., «Статут». 2004. С. 417 - 419) В классический период римского права приходо-расходные книги вышли из употребления, а с ними прекратили существование и старые типы литтеральных контрактов. В «праве народов» (ius gentium) существовали свои типы литтеральных контрактов — синграфы (буквально: «совместно написанные») и хирографы (буквально: «собственноручно подписанные»). Синграфы содержали описание в определенной форме содержания долга («такой-то должен такому-то столько-то») и подписывались совместно должником и кредитором, откуда и название. Этот документ составлялся в присутствии свидетелей, которые Заем (mutuum) представляет собой договор, по которому одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) определенное количество вещей, определенных родовыми признаками (зерно, масло, вино), с обязательством заемщика вернуть такое же количество вещей того же рода. Обязательство устанавливается не просто соглашением, а передачей вещи. Нельзя требовать возврата от того, кто ничего не получал. Конечно, соглашение сторон является необходимым условием заключения договора займа, поскольку без соглашения нет договора. Никакой специальной формы для такого соглашения не предусмотрено, так что оно могло быть заключено как устно, так и письменно. Единственным формальным требованием для действительности займа является реальная передача предмета займа («валюты займа»). 2. Характерные признаки договора займа: a. mutuum — реальный договор, получающий юридическую силу с момента, передачи вещи (res) на основании соглашения сторон; b. предмет договора — деньги или известное количество других вещей, определенных родовыми признаками (весом, числом, мерой); c. эти вещи передаются заимодавцем в собственность заемщика; d. вещи передаются с обязательством заемщика вернуть заимодавцу такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, как были получены. Если заем не денежный, заемщик обязан вернуть не только такое же количество вещей, какое было получено, но и по качеству не хуже полученных взаймы вещей. Риск случайной гибели полученных вещей лежит на заемщике, поскольку он становится собственником полученных вещей, а вернуть должен другие такие же. Это значит, что если взятые взаймы вещи погибали без вины заемщика, и он не имел возможности ими воспользоваться, он тем не менее не освобождался от обязанности вернуть такое же количество вещей того же рода, что были получены. 3. Из займа возникает строго одностороннее обязательство. Заимодавец уже совершил предоставление, и теперь есть только обязанность заемщика вернуть кредит. Из самого договора займа не вытекала обязанность заемщика платить проценты с занятой суммы. На практике заключалось добавочное соглашение о процентах. Максимальный размер процентов в разные периоды истории римского права определялся различно: 1. в классическом праве — 1 процент в месяц, 2. в праве Юстиниана — 6 процентов в год (для торговцев — 8 процентов в год); Начисление процентов на проценты было воспрещено. (Подробнее см.: ГарсиаГарридо М. Х. Римское частное право: казусы, иски, институты. М., 2005. С. 474. Прим. 16). Срок не является существенным условием договора займа. При отсутствии указания срока возврата кредита в договоре кредитор вправе требовать возврата кредита сразу после передачи валюты займа заемщику. Под влиянием «права народов» вошли в римскую практику специальные расписки, удостоверявшие факт получения должником «валюты займа» — хирографы. Это облегчало для кредитора доказывание факта передачи валюты займа (то есть достижения каузы обязательства заемщика), а следовательно, и доказывание права требовать от должника возврата занятой суммы. Когда кредитор, не передавший должнику валюту займа, тем не менее предъявлял к нему иск о возврате занятой суммы, ссылаясь на подписанную должником расписку, должник мог противопоставить ему «возражение (эксцепцию) о злом умысле» (exceptio doli). Позднее такая эксцепция в подобной ситуации стала называться «эксцепция о невыплаченных деньгах» (exceptio nоn numeratae pecuniae). римскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Том II. М., «Статут» 2006. С. 344 – 403). Особым подвидом договора займа был т. н. «морской заем» (fenus nauticum), при котором допускались повышенные проценты по сравнению с установленным законом пределом. Это был целевой займ, в котором займодавец разделял с заемщиком риск недостижения цели предоставления займа. По этой причине в данном виде договора иногда усматривают прообраз современного договора страхования. Название этого вида договора объясняется тем, что чаще всего он использовался для финансирования морской торговли, являвшейся весьма рискованным делом в древности. Однако этот тип договора мог применяться и для финансирования иных мероприятий с заранее неопределенным результатом. (Подробнее см.: Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 131; Гарсиа-Гарридо М. Х. Римское частное право: казусы, иски, институты. М., 2005. С. 483). 2. Договор ссуды (commodatum) Это договор, по которому одна сторона (ссудодатель) передает другой стороне (ссудополучателю) индивидуально определенную вещь во временное безвозмездное пользование с обязательством получателя вернуть по окончании пользования ту же самую вещь. Обязательство возникало лишь с момента передачи вещи ссудополучателю (пользователю). Ввиду безвозмездности договора ссуды на ссудополучателя возлагалась повышенная ответственность за сохранность вещи. Он отвечал не только за намеренную порчу или уничтожение вещи, и не только за грубую неосторожность, повлекшую причинение вещи вреда, но и за легкую неосторожность. При этом поведение ссудополучателя оценивалось согласно абстрактному критерию «хорошего хозяина» и условиям договора, которым оно должно было соответствовать. То есть даже если ссудополучатель по натуре человек небрежный, и к своим собственным вещам относится невнимательно, в отношении взятой в ссуду вещи он должен проявлять повышенную заботу, иначе будет признан виновным в причинении вреда взятой в пользование вещи. (См.: Дигесты Юстиниана.. Том VI.. Полутом 2 / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 531 – 533). В принципе должник мог, не дожидаясь предъявления кредитором иска, сам предъявить кондикционный иск о возврате ему расписки как неосновательного обогащения кредитора, так как она была выдана ввиду предположения получения валюты займа, которого не последовало. Поскольку собственником вещи остается ссудодатель, на нем лежит риск случайной гибели вещи. Договор ссуды заключался в интересах только одной стороны — ссудополучателя, и, как правило, порождал только его обязательство по возврату полученного. Однако любой договор – сделка двусторонняя, поэтому ссудодатель не имеет права произвольно прекратить договорное отношение, если оно установлено на срок, и истребовать раньше установленного срока предоставленную в пользование вещью. Трудность доказывания отрицательного факта неполучения валюты почти полностью блокировала практическое действие этих мер защиты интересов должника. Однако в III в. н. э. бремя доказывания было переложено на кредитора. (Подробнее см.: Новицкий И. Б. Спор о безденежности займа по Кроме того, на стороне ссудополучателя может возникнуть добавочное (акцессорное) обязательство возместить ссудополучателю убытки, причиненные переданной вещью (например, если переданное ссудополучателю в пользование больное животное заразило его собственный скот, а ссудодатель знал или мог знать о болезни передаваемого животного, то есть виновен). (Дигесты Юстинана. Том. III / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 197; 199). Чрезвычайные расходы ссудополучателя на поддержание вещи в нормальном состоянии ссудодатель также должен возместить. ответственность, если в его действиях в отношении вещи имел место dolus (умысел) или culpa lata (грубая небрежность, которая приравнивается к умыслу), но не отвечал за легкую неосторожность (culpa levis). Если хранитель оказывался по природе человеком неосторожным, и из-за этого причинялся вред переданной на хранение вещи, или она утрачивалась, то поклажедатель должен был пенять на себя, так как он сам выбрал такого хранителя. То есть он допустил culpa in eligendo – виновную ошибку в выборе партнера, и эта его собственная виновность исключает ответственность хранителя, который не имеет самостоятельного интереса в безвозмездном хранении чужой вещи. (См.: Дигесты Юстиниана. Том VI. Полутом 2 / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 533). Однако обязанности, лежащие на ссудодателе и на ссудополучателе, не эквивалентны ни по условиям возникновения, ни по существенности их экономического значения. Две встречные обязанности, вытекающие из договора ссуды, не находились между собой в таком соотношении, как при договоре куплипродажи или аренды (найма имущества). Они не являлись взаимно связанными и эквивалентными по характеру, то есть взаимными. Обязанности ссудодателя вообще были эвентуальными, то есть они могли возникнуть, а могли и не возникнуть в рамках данного договора. До появления самостоятельного типа договора хранения как реального контракта для тех же целей использовалась доверительная передача вещи в собственность, (с целью хранения и обязательством возврата той же самой вещи и права собственности на нее), которая называлась «доверительная передача другу» (fiducia cum amico). 3. Договор хранения или поклажи (depositum) 1. Depositum называется реальный контракт, по которому лицо, получившее от другого лица индивидуально определенную вещь (поклажеприниматель, депозитарий) обязуется ее безвозмездно хранить, и по окончании хранения возвратить лицу, передавшему вещь на хранение (поклажедателю, депоненту). Следы этого отношения к хранению как к особого рода доверительному отношению близких друзей проявляются и в договоре хранения как особом типе реального контракта, в частности в решении вопроса об ответственности хранителя за сохранность вещи, и в том, что случае виновного нарушения со стороны хранителя лежавшего на нем обязательства присуждение по иску из договора хранения влекло для хранителя бесчестье (infamia). Характерные признаки этого договора: 1. 2. 3. обязательство из этого договора возникало посредством передачи вещи на основании соглашения. 2. как правило, предмет договора хранения -вещь индивидуально определенная. 3. можно отдать на хранение как свою, так и чужую вещь, но не может быть предметом договора хранения вещь, принадлежащая самому поклажепринимателю. 4. цель передачи вещи — хранение. 5. поклажеприниматель - держатель вещи на имя поклажедателя, не имеющий права пользоваться вещью. 6. существенным признаком договора depositum, отличающим его найма, являлась безвозмездность договора. 7. включение в договор срока хранения не существенно. 8. поклажедателю должна быть возвращена именно та индивидуальная вещь, которая была принята на хранение, и плоды от нее, если они получены были за время хранения. Как и при договоре ссуды, из depositum вытекало основное требование поклажедателя о возврате вещи, и только в качестве акцессорного могло возникнуть встречное обязательство поклажедателя о возмещении убытков хранителя, возникших из-за неизвестных поклажепринимателю пороков переданной вещи. Права и обязанности сторон. Если договором не предусмотрены какие-то особые меры обеспечения сохранности вещи, то, поскольку поклажеприниматель не извлекал для себя из безвозмездного хранения никакой выгоды, он был вправе хранить вещь со свойственной ему заботливостью и предусмотрительностью, которые могли отличаться от аналогичных качеств обычного среднего человека. Поклажеприниматель нес 4. 5. Как и в договоре ссуды, при хранении помимо основной обязанности хранителя вернуть вещь могла возникнуть акцессорная обязанность поклажедателя возместить убытки поклажепринимателя от хранения, и его издержки на вещь, если они произведены по прямому указанию поклажедателя или являются необходимыми издержками (например, прокорм принятых на хранение рабов, животных). Особые подвиды договора хранения: 1. depositum miserabile – «горестная поклажа». Это вынужденная передача на хранение вещи в чрезвычайных обстоятельствах (например, во время стихийного бедствия или угрожающей опасности). В этом типе хранения поклажеприниматель отвечал в случае причинения ущерба поклажедателю в двойном размере ущерба. (См. Дигесты Юстинана. Том III / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 409 – 411). 2. depositum irregulare - «иррегулярное хранение». Специальную разновидность договора хранения со своими особыми юридическими последствиями составляет так называемый depositum irregulare (необычная, ненормальная поклажа). Так называлась передача на хранение денег и других вещей, определенных родовыми признаками. С нормальным договором хранения его сближает только цель передачи – хранение. Поскольку вещи передаются, будучи определены родовыми признаками, то возвращать надо не обязательно те же самые вещи, которые были получены, но можно вернуть другие вещи того же рода. Таким образом, переданные по такому договору вещи «обезличиваются», теряют свою индивидуальность, поэтому в современной терминологии такой договор именуется «хранение с обезличением» (Подробнее см.: Рудоквас А. Д. Правовой режим товара при хранении с обезличением // Закон. 2006 (август). С. 112 – 116). 4. Договор заклада Это договор о передаче вещи в ручной залог (pignus). Он вступал в силу с момента передачи, порождая обязательство закладопринимателя (залогового кредитора) вернуть предмет залога в случае надлежащего исполнения обязательства, обеспеченного данным залогом. Здесь также могло возникнуть акцессорное обязательство закладодателя возместить возможный вред, понесенный залогопринимателем от заложенной вещи. Закладоприниматель обязан относиться к вещи с заботливостью хорошего хозяина, даже если он по природе человек неосторожный, и к своим собственным вещам относится небрежно. 5.4.1. Договор купли-продажи (emptio-venditio) 1. Основная хозяйственная цель договора купли-продажи состоит в передаче покупателю на праве собственности необходимой ему вещи. Римское право придерживалось «системы традиции», то есть разделяло обязательственный эффект купли-продажи (принятие на себя продавцом обязательства передать право собственности на товар покупателю) и момент получения покупателем права на вещь, совпадавший с моментом передачи ему владения. Таким образом, получение покупателем права собственности на вещь основывалось на фактической передаче проданной вещи покупателю (акте традиции) во исполнение обязательственного договора. <CLOSETEST10< FONT>Договор купли - продажи это консенсуальный контракт, по которому одна сторона (продавец) обязуется предоставить другой стороне (покупатель) в собственность товар (merx), а другая сторона (покупатель) обязуется уплатить продавцу за товар определенную цену (pretium). <CLOSETEST9< FONT>Существенными элементами договора куплипродажи являлись merx (товар) и pretium (цена). С момента согласования этих двух условий в любой форме договор вступает в силу и порождает обязательства сторон. Срок не является существенным элементом данного договора, поскольку по умолчанию считалось, что при продаже за наличные вещь должна быть передана немедленно, а в остальных случаях – в разумный срок, необходимый для ее доставки к месту исполнения обязательства продавца. Товаром (предметом купли-продажи) могли быть как телесные вещи, так и бестелесные вещи (например, право требования). Возможна купля-продажа чужих вещей, т. е. не принадлежащих продавцу на момент заключения договора, поскольку, заключая такой договор, продавец таким образом берет на себя обязательство приобрести вещь у ее собственника и передать покупателю. Возможна купля-продажа «будущих вещей», еще не существующих на момент заключения договора, опять же поскольку, заключая такой договор, продавец таким образом берет на себя обязательство обеспечить появление вещи и передать ее покупателю. Например договор о продаже будущего урожая.. Такой договор считался заключенным под отлагательным условием появления урожая. В источниках римского права нет указаний на возможность куплипродажи вещей, определенных родовыми признаками. Обязательство передать известное количество вещей, определенных родовыми признаками устанавливалось с помощью стипуляции. Эта форма договора удовлетворяла потребности практической жизни, вследствие чего можно было обходиться без купли-продажи родовых вещей. 2. Второй существенный элемент купли-продажи — цена (pretium). Цена должна была выражаться в денежной сумме. В этом отличие купли-продажи от мены, при которой обменивается не вещь на деньги, а одна вещь на другую вещь. Цена должна быть определена в договоре или в нем должен содержаться ясный критерий ее определения. Императором Диоклетианом была предпринята попытка принудительного регулирования размера покупной цены: 1. было допущено в известных случаях расторжение договора купли-продажи вследствие его чрезмерной убыточности для продавца (laesio enormis). Чрезмерной убыточность считалась при продаже вещи дешевле половины действительной (средней рыночной) стоимости. Вместо расторжения договора купли-продажи покупатель мог доплатить разницу до настоящей цены и сохранить за собой купленную вещь. 2. Диоклетиан попытался установить фиксированные цены на все основные виды товаров в Империи. Ввиду экономической неэффективности этой меры от нее вскоре пришлось отказаться. 3. Конечной целью договора купли-продажи являлась передача вещи покупателю на праве собственности. <CLOSETEST5< FONT>Но если продавец сам не был собственником вещи, то, естественно, покупатель так же не становился ее собственником. Следовательно, вещь могла быть виндицирована ее собственником. В этом случае продавец несет ответственность за эвикцию вещи. Таким образом, эвикция имеет место при наличии 3-х признаков: a. утрата покупателем фактического владения купленной вещью b. по судебному решению c. по основанию, возникшему до передачи вещи продавцом покупателю (например, ввиду того, что вещь была заложена, либо не принадлежала продавцу). Продавец не отвечал за эвикцию, если покупатель не поставил продавца в известность о заявленной третьим лицом претензии, и таким образом лишил его возможности привести доказательства права покупателя на владение вещью. В раннеримском (архаическом) праве, когда купля-продажа совершалась посредством манципации, в случае предъявления третьим лицом иска к покупателю, направленного на отобрание от него вещи, продавец обязан был вступить в процесс на стороне покупателя для отражения заявленной претензии. Если продавец этого не делал, или несмотря на его вмешательство покупатель все же проигрывал тяжбу и лишался купленной вещи, покупатель был вправе взыскать с продавца в качестве штрафа двойную покупную цену. В классическом римском праве, когда на практике перестали употреблять манципацию, без которой, однко, нельзя было прибегнуть и к вышеописанным штрафным санкциям, при заключении договора купли-продажи стали заключать добавочное соглашение в форме стипуляции, об уплате продавцом неустойки в размере двойной покупной цены в случае эвикции. С течением времени в судебной практике возобладало мнение, что такая стипуляция является неотъемлемой частью договора купли-продажи. В итоге было признано, что покупатель и без совершения добавочной стипуляции вправе на основании самого договора купли-продажи взыскать с продавца в случае эвикции возмещения убытков в порядке регресса (обратного требования). Продавец обязан предоставить вещь в надлежащего качества, то есть полностью пригодную для использования по назначению. Нормы права об ответственности продавца за надлежащее качество проданной вещи развивались постепенно. Изначально по цивильному праву продавец нес ответственность лишь за отсутствие тех качеств проданного товара, о наличии которых он прямо заявил покупателю, стремясь склонить его к покупке ( но не за простое неконкретное расхваливание товара – рекламу), а равно за намеренное сокрытие известных продавцу скрытых недостатков товара, с целью сбыть некачественную вещь Расширение ответственности продавца за недостатки проданного товара началось в практике курульных эдилов, регулировавших торговлю на рынках и базарах, и имевших юрисдикцию по торговым спорам. Затем расширенная ответственность продавца за качество товара распространилась из сферы применения эдильского эдикта (рыночной торговли) и на общегражданские договоры продажи, которые заключались междлу обычными гражданами, а не с профессиональными торговцами. (Подробнее см.:Лоншан де Берье Ф. Иски курульных эдилов и Директива 1999/44/ЕС о продаже предметов потребления // Цивилистические исследования. Вып. III. М., 2007. C. 110 – 113). Ответственность продавца за умолчание о недостатках товара по цивильному праву обусловливалась тем, что покупатель не знал и не мог знать об этих недостатках, а продавец злоумышленно воспользовался его незнанием, чтобы склонить покупателя к договору. (Примеры: Дигесты Юстиниана. Том III / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 567; 581 – 583). Однако в практике курульных эдилов выработались специальные правила об ответственности продавца за скрытые недостатки вещи, которые покупатель не в силах обнаружить даже при внимательном осмотре товара, и за которые продавец отвечал даже в том случае, если он сам не знал о существовании недостатков вещи, то есть независимо от собственной вины. На случай продажи вещей, имеющих неочевидные недостатки, которые покупатель не мог заметить при заключении договора, были введены два иска: 0. actio redhibitoria - этот иск был направлен на то, чтобы «сделать вещь некупленной», т. е. вернуть стороны в то положение, в каком они были до заключения договора (можно было предъявить только в пределах 6 месячного срока) 1. actio quanti minoris - этот иск был направлен на уменьшение покупной цены (можно было предъявить только в течение года). — (Дигесты Юстиниана. Том III / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 95; 137). Буквальное содержание эдикта охватывало только вещи, особенно важные в хозяйстве (скот, рабов). Впоследствии те же правила были применены и к случаям продажи других вещей. Покупатель обязан уплатить покупную цену. Платеж покупной цены, если договором сторон не предусматривалась отсрочка или рассрочка платежа (кредитование покупной цены), являлся необходимым условием для приобретения покупателем права собственности на проданную вещь. Если по заключении договора купли-продажи проданная вещь погибала по случайной причине, т. е. без вины как продавца, так и покупателя, то неблагоприятные последствия гибели вещи ложились на покупателя. Это значит, что покупатель обязан платить покупную цену (а если уже уплатил ее, не имеет права требовать ее обратно), несмотря на то, что продавец вследствие случайной причины не может исполнить лежащей на нем обязанности предоставления вещи. Сложился даже афоризм: «periculum est emptoris» — риск случайной гибели проданной вещи лежит на покупателе (если в договоре стороны не предусмотрели иного положения). С точки зрения общего правила о том, что риск случайной гибели вещи лежит на собственнике (casum sentit dominus), только после фактической передачи вещи (традиции - traditio), когда право собственности переходит (при наличии других необходимых условий) к покупателю, можно возложить на него и риск случайной гибели или порчи вещи. Тем не менее, с момента заключения договора покупатель нес риск независимо от того, стал ли он уже собственником купленной вещи или еще нет. С другой стороны, вместе с риском случайной гибели вещи покупателю с момента заключения договора причитаются и выгоды от вещи, ее случайные приращения и улучшения, которые в иных случаях по общему правилу принадлежат собственнику. Из договора купли-продажи возникают два взаимных обязательства. Продавец обязан: 0. предоставить покупателю проданный предмет, 1. гарантировать беспрепятственное обладание переданным товаром 2. отвечать за эвикцию и недостатки вещи Покупатель обязан уплатить условленную цену. Для продавца из договора возникало право на иск для того, чтобы добиваться принудительным порядком исполнения обязательства со стороны покупателя (если он добровольно его не исполнял). Покупатель также получал право на иск из договора для удовлетворения своих претензий к продавцу. Оба эти иска были исками доброй совести, то есть предполагали свободное толкование воли сторон. Обязательства, лежащие на продавце и покупателе, равноценны и взаимосвязаны. Продавец принимает на себя обязательство потому, что из того же договора возникает встречное эквивалентное обязательство покупателя. Покупатель также обязуется уплатить покупную цену потому, что продавец обязуется предоставить ему товар. Куплю-продажу называют синаллагматическим договором, т. е. договором, содержащим взаимосвязанные и взаимно обмениваемые обязательства. 5.4.2. Договорынайма (locatio-conductio) 1. Договорнаймавещей (locatio-conductio rerum) 1. Наймом вещей (арендой) называется такой договор, по которому одна сторона (наймодатель, арендодатель, locator) обязуется предоставить другой стороне (нанимателю, арендатору, conductor) одну или несколько определенных вещей во временное пользование, а другая сторона обязуется уплачивать за пользование предоставленными вещами определенное вознаграждение, и по окончании срока действия договора возвратить вещи наймодателю. Наниматель вещи не признавался юридическим владельцем и не пользовался самостоятельной владельческой защитой против всякого рода самовольных посягательств на его обладание нанятым имуществом. Отразить такие посягательства он мог только с помощью наймодателя, держателем на имя которого считался 6 наниматель . 2. Предметом договора найма вещей могли быть любые вещи — движимые и недвижимые. Однако потребляемые вещи не могут быть предметом данного договора, поскольку они при нормальном хозяйственном использовании уничтожаются или подвергаются существенному изменению, так что в отношении потребляемых вещей обязанность нанимателя возвратить по окончании найма ту же самую вещь, которая была получена по договору, оказывается неисполнима. Наймодатель - не обязательно собственник. Возможна и сдача в наем чужой вещи (например при субаренде, когда наниматель сдает нанятую им вещь в наем другому нанимателю, по отношению к которому он сам оказывается в роли наймодателя). 3. Вознаграждение за пользование (наемная плата) может определяться: 1. в денежном выражении 2. но в договорах найма (аренды) сельскохозяйственных земельных участков допускалось определение наемной платы в натуре (известное количество продуктов, в частности, известная часть урожая). Однако обмен пользования на другую вещь (то есть не на деньги и не на часть урожая с арендованного поля) не подходил под категорию договора найма вещей. Срок не являлся необходимым элементом договора найма. При сдаче вещи внаем без указания срока договор может быть в любое время прекращен по заявлению любой из сторон. 4. Обязанности наймодателя. На наймодателе лежала обязанность предоставить нанимателю прльзование нанятой вещью (или вещью и плодами от нее). Вместе с вешью должны быть переданы и принадлежности к ней (например, при сдаче земельного участка — обычный инвентарь). Вещь должна быть предоставлена своевременно. Несоблюдение этой обязанности дает нанимателю право отступиться от договора.. Наймодатель обязан не только передать вещь нанимателю, но и в течение всего срока найма обеспечить этому последнему возможность беспрепятственного пользования вещью. Для этого наймодатель должен в течение всего срока дейсвтия договора поддерживать вещь в пригодном для использования состоянии, и устранять посягательства третьих лиц на используемое нанимателем имущество. 5. За полную или частичную непригодность предоставленной в пользование вещи для использования наймодатель отвечал по тем же основаниям, на которых строилась ответственность продавца за недостатки проданной вещи. При непригодности вещи для использования по тому назначению, которое имелось в виду при заключении договора, наймодатель обязан возместить весь ущерб нанимателя от этого, а наниматель вправе отказаться от договора или требовать снижения наемной платы. 6. Наймодатель отвечал за всякую вину (omnis culpa). Если невозможность пользования вещью для нанимателя наступала без вины в том наймодателя, последний не нес ответственности перед нанимателем, но и не имел права требовать наемную плату за то время, пока пользование вещью было невозможно по такой случайной причине. Из этого можно сделать вывод, что риск в данном случае лежал на наймодателе. Наймодатель обязан также платить за отданную внаймы вещь налоги, и нести связанные с ней публичные повинности. 7. Обязанности нанимателя. Наниматель обязан платить наймодателю за пользование вещью условленную наемную плату пропорционально времени пользования. По общему правилу, если не было иного соглашения, наемная плата вносилась по истечении соответствующего промежутка времени. Если наниматель внес наемную плату вперед, а пользование в течение всего периода, за который внесена наемная плата, оказалось невозможным не по вине нанимателя (например, по случайной причине сгорел нанятый дом), нанимателю дается иск для возврата наемной платы. Вопрос о платеже наемной платы получил специальную регламентацию для того случая, когда она определена в натуре в известном количестве продуктов (сельскохозяйственная аренда). Различные случайные обстоятельства могут вызвать неурожай. Тогда для арендатора окажется непосильной арендная плата, установленная по договору. Если урожай пропал из-за действия непреодолимой силы (например, стихийного бедствия), наниматель освобождался от выплаты наемной платы. Однако убыток от обычного неурожая нес наниматель. Наймодатель вправе получить арендную плату и за неурожайный год, и наниматель лишь вправе получить отсрочку ее выплаты до наступления урожайного года. 8. Наниматель при пользовании вещью должен был сообразовываться с содержанием договора и хозяйственным назначением вещи. Наниматель нес ответственность за всякого рода повреждения и ухудшения нанятой вещи, если они произошли по его вине (хотя бы легкой), ( См. примеры: Дигесты Юстиниана. Том III / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 711 – 723). По окончании найма нанятая вещь должна быть незамедлительно возвращена в надлежащем состоянии. В случае несвоевременного возвращения нанятой вещи наниматель обязан возместить наймодателю убытки, понесенные последним от несвоевременного возврата вещи. Если наниматель за время найма произвел затраты на арендованную вещь, то вопрос о его праве на возмещение произведенных расходов решался в зависимости от их характера. Издержки необходимые или полезные (то есть хозяйственно целесообразные) подлежали возмещению наймодателем. Ненужные издержки, сделанные для роскоши, украшения или по личному желанию нанимателя, наймодатель компенсировать не должен. Однако он вправе отделить от вещи «вложения» в нее, если это можно сделать без ухудшения вещи, и если они представляют собой самостоятельную ценность в отрыве от основной вещи (если без нее эти «вложения» использованы быть не могут, их отделение от основной вещи будет злоупотреблением правом). 9. Если иное не предусмотрено договором, наниматель вправе передать нанятую вещь в пользование другому лицу (в поднаем). Передача нанятой вещи поднанимателю не снимала с основного нанимателя ответственности перед наймодателем за сохранность вещи и ее надлежащее использование. Наниматель вообще отвечал за вину всех, кого он допускал к нанятой вещи, как за свою вину. 10. Римское право исходило из того, что имущественный найм имеет исключительно обязательственно-правовую природу, то есть у нанимателя нет права на вещь, а есть лишь право требовать от наймодателя обеспечить нанимателю возможность беспрепятственного использования нанятой вещи в течение срока действия договора. По этой причине, если наймодатель до истечения срока имущественного найма отчуждал сданное имущество, новый собственник не был связан договором своего предшественника, и имел полное право прогнать нанимателя (Дигесты Юстиниана. Том III / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 729). Поэтому в период рецепции римского права в новое время получил распространение афоризм, что по римскому праву «купля ломает наем». В таком случае наймодатель нес перед нанимателем ответственностьпо договору, но никаких требованийк новому собственнику наниматель был не вправе предъявлять. 11. Договор найма вещи в некоторых случаях мог быть прекращен односторонним отказом от него той или другой стороны: 1. Наниматель мог отказаться от договора: если предоставленная наймодателем вещь оказывалась непригодной для пользования если пользование вещью связано с серьезной опасностью. 2. Наймодатель мог отказаться от договора: если наниматель злоупотреблял своим правом (портил вещь) если нанятая вещь требовала ремонта, который невозможен без прекращения пользования нанимателя если вещь оказалась необходимой для личных надобностей наймодателя. Смерть одной из сторон не прекращала договора найма. Будучи заключен на определенный срок, договор найма прекращался с истечением срока, но если фактически пользование вещью со стороны нанимателя продолжалось и по окончании срока, договор считался возобновленным по молчаливому согласию сторон (то есть их конклюдентынми действиями). Таким образом, для прекращения договора по окончании срока требовалось специальное волеизъявление одной из сторон об отказе от продолжения отношений найма. 2. Договорнаймауслуг (locatio-conductio operarum) 1. Это договор, по которому одна сторона (нанявшийся, locator) принимала на себя обязательство исполнить в пользу другой стороны (нанимателя, conductor) определенные услуги, а наниматель принимал на себя обязательство уплатить за эти услуги условленное вознаграждение (наемную плату). В отличие от найма труда – (подряда, - locatio-conductio operis), имевшего целью предоставление подрядчиком готового результата работы, договор найма услуг имел предметом определенную деятельность - выполнение отдельных услуг по указанию нанявшего – а не определенный результат. По представлениям римлян, нанявшийся оказывать услуги за плату в социальном плане ставил себя в положение раба. Поэтому для оформления отношений найма часто прибегали к договору поручения , который считался более достойным свободных граждан. Содержание договора найма услуг составляли главным образом работы, требовавшие больше физического, чем умственного труда. Договор найма услуг мог быть заключен на срок, или бессрочно. В последнем .случае каждая сторона могла в любое время заявить об отказе от договора. 2. Нанявшийся обязан исполнять лично, не заменяя себя другим лицом, именно те услуги, которые предусмотрены в договоре. Наниматель обязан оплачивать услуги в условленном размере с установленной договором периодичностью. Если вследствие болезни или иной причины нанявшийся не смог выполнять услуги, он не имел права на вознаграждение. Если же нанявшийся был готов оказывать услуги, но наниматель ими не воспользовался, нанявшийся сохранял право на вознаграждение, если он в этот период не работал на другого нанимателя, который заплатил ему не менее того, столько было обусловлено договором с первым нанимателем, который его услугами не воспользовался. 3. Договорподряда (locatio-conductio operis) 1. Подряд («найм работы», «найм труда», locatio-conductio operis) – это договор, по которому одна сторона (подрядчик, conductor) принимала на себя обязательство исполнить в пользу другой стороны (заказчик, locator) известную работу, а заказчик обязывался уплатить за эту работу определенное денежное вознаграждение. Отличие этого договора от найма услуг состоит в том, что договор подряда направлен на достижение определенного законченного результата (Дигесты Юстиниана. Том VII. Полутом 2. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 451). Оплате подлежит именно результат, а не определенного рода деятельность в течение срока действия договора. Различие между договорами купли-продажи и подряда в тех случаях, когда подрядчик работает со своим материалом (полностью или в части) проводилось римскими юристами в зависимости от того, кто дает главный (основной) материал для выполнения работы (Дигесты Юстиниана. Том III / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. C. 569). 2. Подрядчик обязан сдать в установленный срок законченный результат труда надлежащего качества, соответствующий условиям договора. При ненадлежащем исполнении или при неисполнении обязательства подрядчик отвечал за всякую вину, не исключая легкой неосторожности (culpa levis). Подрядчику может привлекать третьих лиц для выполнения работы (субподрядчиков, наемных рабочих), но за их вину он отвечает как за свою собственную (Дигесты Юстиниана Том III / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. C. 731). По общему правилу, случайная гибель или порча работы, происшедшая до сдачи работы, ложится на подрядчика, после сдачи работы — на заказчика. 3. Заказчика обязан уплатить условленное вознаграждение. Оно определялось исходя из составленной подрядчиком и согласованной с заказчиком сметы. Если в процессе исполнения работы выяснялась невозможность исполнить работу за условленную цену, заказчик мог: 1. согласиться на увеличение вознаграждения подрядчика 2. приостановить работу и отказаться от договора. Отказ заказчика от принятия соответствующего условиям договора результата исполненной работы, не освобождает его от обязанности уплатить подрядчику предусмотренное договором вознаграждение. Если заказчик приостановил работы раньше срока, и подрядчику удалось использовать освободившееся время на другой работе, его заработок, полученный на второй работе, засчитывался в счет вознаграждения, причитающегося ему от первого заказчика. 5.4.3. Договор поручения (mandatum) 1. Это договор, по которому одно лицо (доверитель, мандант) поручало, а другое лицо (мандатарий, поверенный) принимало на себя обязанность исполнить безвозмездно какие- либо действия. (Дигесты Юстиниана. Том III. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 443) Предмет поручения могли составлять как юридические действия (совершение сделок, выполнение процессуальных действий), так и услуги фактического характера (например, безвозмездная починка одежды). 2. Безвозмездность исполнения поручения являлась существенным признаком договора поручения, поскольку по мнению римских юристов, mandatum ведет свое происхождение из общественного долга и дружбы, а выполнение морального долга за плату недопустимо. Если за исполнение действия в договоре оговаривалсь плата, договор квалифицировался как договор найма услуг или подряд. (Дигесты Юстиниана. Том III. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 443). Однако по преторскому праву мандатарий по исполнении поручения имел право требовать почетное вознаграждение – «гонорар» (от слова «honor» - почет). Отличие гонорара за выполнение поручения от наемной платы по договору найма состояло в том, что размер вознаграждения и сама необходимость его уплаты заранее не оговаривались в договоре поручения. Право на гонорар возникало по исполнении поручения, а если гонорар не выплачивался или его размер не устраивал мандатария, то он определялся претором исходя из характера поручения и обычного гонорара за такого рода действия. Отсюда термин «гонорар» для лиц «свободных профессий», заниматься которыми не считалось позорным и свободному римскому гражданину (Подробнее см.: Кратенко М. В. К вопросу об адвокатском гонораре // Цивилистические исследования. Вып. III. М., 2007. С. 356 – 357). Гонорар мог быть выплачен и не деньгами, а в иной форме (например, в качестве гонорара передан перстень или иная ценная вещь). 3. Обязанности мандатария Принятие на себя поручения зависит от воли мандатария, но с принятием поручения появляется обязанность его исполнить. (Дигесты Юстиниана. Том III. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 471). Мандатарий должен был довести принятое на себя дело до конца. Если он видел, что он не может исполнить порученного, он должен был немедленно сообщить об этом манданту, чтобы тот мог заменить его другим лицом. Если мандатарий не поставил манданта в известность о невозможности исполнить поручение, он отвечал перед мандантом за причиненный ущерб. (Пример:Дигесты Юстиниана. Том III. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 475) Поручение должно быть исполнено в полном соответствии с его содержанием (притом как с его буквальным содержанием, так и с его внутренним смыслом). Видоизменять поручение, хотя бы и с целью предоставить доверителю известные выгоды, мандатарий не имел права (Пример:Дигесты Юстиниана. Том III. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 445) Может оказаться, что исполнение поручения в точности невозможно ввиду изменения обстоятельств. Тогда мандатарий должен попросить дополнительные указания от манданта. Если это фактически невозможно, следует поступить так, чтобы решение соответствовало общему смыслу поручения. В случае превышения мандатарием пределов поручения мандант не обязан принимать исполнение; но в пределах поручения мандант обязан принять исполнение. Личное исполнение поручения не обязательно, если оно специально не предусмотрено договором. Если предмет поручения не предполагал непременно личную деятельность мандатария (как, например, роспись стены или изготовление мозаики художником), мандатарий вправе привлечь к исполнению поручения других лиц (заместителей или субститутов). Даже если по характеру поручения обязательно его личное исполнение, участие третьих лиц в исполнении поручения могло оказаться неизбежным в случае невозможности личного исполнения порученного мандатарием и если при этом интересы манданта не позволяли отложить исполнение.. Если договором мандатарию не предоставлено право воспользоваться для исполнении поручения услугами третьих лиц, а он был вынужден перепоручить исполнение другим лицам, он отвечал за действия заместителя, как за свои собственные, обязан возместить манданту весь вред, причиненный действиями заместителя. Если мандатарию договором предоставлено право прибегнуть к услугам помощников и заместителей, он отвечал тогда перед мандантом только за вину в неосторожном выборе заместителя (culpa in eligendo). То есть если ему удастся доказать, что он проявил должную осмотрительность в выборе помощника или заместителя, а действия последнего тем не менее нанесли ущерб манданту, мандатарий за это не несет ответственности. Мандатарий отвечал за всякую (в том числе легкую) вину и обязан возместить манданту все убытки, причиненные при исполнении поручения. Мандатарий обязан передать манданту результаты исполнения поручения. Он должен передать манданту не только все взысканное с должников манданта, но и случайно поступившее к нему для манданта (например, ошибочный платеж несуществующего долга). Вещи, полученные для манданта, должны быть переданы ему вместе с полученными от них плодами. По исполнении поручения мандатарий должен был отчитаться перед мандантом, передать ему документы, относящиеся к поручению. 4. Для осуществления прав манданта, соответствующих изложенным обязанностям мандатария, манданту давался иск из договора поручения. Присуждение по этому иску влекло за собой infamia для ответчика. 5. Обязанности манданта. Выполняя поручение, мандатарий не должен терпеть от этого какого-либо материального ущерба. Если такой ущерб имел место, мандатарий имел право требовать от манданта возмещения. Мандант обязан был возместить мандатарию издержки, понесенные при исполнении поручения, даже независимо от результата, достигнутого путем произведенных расходов, если мандатарий действовал добросовестно и разумно. Мандант был обязан возместить мандатарию убытки, понесенные последним по вине манданта, или в непосредственной связи с исполнением поручения. Случайный ущерб, наступивший лишь попутно при исполнении поручения, не подлежал возмещению мандантом. 6. Прекращение договора. Кроме общих случаев прекращения договорных обязательств, договор поручения прекращался также односторонним отказом от договора той или иной стороны, а равно смертью одной из сторон. Эти специальные случаи прекращения договора поручения объясняются тем, что этот договор предполагает особое доверие сторон, и если оно утрачено, должен прекратиться и договор. По той же причине важное значение имели личные качества мандатария, и его смерть являлась основанием прекращения договора. Договор поручения мог быть в любое время расторгнут мандантом путем простого сообщения об этом мандатарию. Если мандатарий исполнил поручение раньше, чем узнал об отмене мандата, мандант обязан был принять исполнение и рассчитаться с мандатарием. Равным образом и мандатарий имел право отказаться от договора. Но его право на отказ ограничено требованием пользоваться этим правом без ущерба для доверителя, т. е. заявлять отказ своевременно, чтобы доверитель мог принять необходимые меры для предупреждения возможных убытков вследствие отказа мандатария. Если мандатарий отказался от договора несвоевременно, он обязан возместить манданту убытки. Хотя договор поручения прекращался смертью одной из сторон, мандатарий не имел права немедленно по получении сведений о смерти манданта бросить порученное дело. Он должен довести до конца те действия, котрые уже начал, чтобы не причинить убытков наследникам доверителя. С другой стороны, если мандатарий, не зная о смерти манданта, исполнял поручение до конца, он имел право требования к наследникам манданта в том же объеме, что и к манданту, если бы тот был жив. 5.4.4. Договор товарищества (societas) 1. Это договор, по которому двое или несколько лиц объединяются для достижения определенной общей хозяйственной цели, участвуя в общем деле имущественным вкладом или личной деятельностью, так что прибыль и убытки от ведения общего дела распределяются между товарищами в предусмотренных договором долях, либо в равных долях, если это вопрос в договором не урегулирован. Товарищества в Риме возникли изначально на основе семейной общности имущества сонаследников, решивших объединиться для совместного ведения унаследованного хозяйства. Таким происхождением данного договора объясняется представление о его особо доверительном и строго личном характере. 2. Договором товарищества создавалась имущественная общность. Она могла быть установлена по договору в разнообразных размерах и формах: 1. Участники договора товарищества могли установить полную общность всего имущества. Тогда образовывалось право общей собственности всех лиц, участвующих в товариществе, на все их имущество, как на имеющееся при заключении договора, так и на все последующие приобретения, не исключая случайных, то есть не связанных с ведением общего хозяйственного предприятия. 2. Участники договора могли сделать лишь определенные вклады на общее дело — деньгами, другими имущественными ценностями, или услугами. При отсутствии в договоре специальных указаний на размер вкладов предполагалось их равенство. При этом договором могло быть предусмотрено, что: 1. вклады составляют общую собственность товарищей 2. каждый из товарищей сохраняет индивидуальное право собственности на имущество, внесенное в качестве вклада, и только передает его в общее пользование для целей товарищества. 3. если договор товарищества заключен без указания его конкретной разновидности, то по умолчанию предполагалось, что установлена форма договора товарищества, при которой члены товарищества объединяли только имущество, предназначенное для определенной хозяйственной деятельности. В таком случае в общее имущество должны были входить приобретения, полученные в результате общей деятельности (но не случайные приобретения, каковым например является завещанное одному из товарищей наследство). 4. Естественным элементом договора товарищества являлось определение участия товарищей в прибылях и убытках. При отсутствии в договоре этого условия доли участия товарищей предполагались равными. Допускалось заключение договора товарищества на условиях участия отдельного товарища в прибылях в меньшей доле, чем в убытках. Недопустимым считался договор, по которому на одного из участников товарищества возлагалось исключительно несение убытков, а другой участвовал только в доходах. <CLOSETEST7< FONT>Такое товарищество принято называть «львиным» (Дигесты Юстиниана. Том III. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 517) Товарищество могло быть установлено как на срок, так и без срока. В последнем случае не устанавливалось пожизненной связанности сторон. За каждым из товарищей признавалось право одностороннего отказа от договора с соблюдением определенных условий. 5. Societas в римском праве аналогична современному понятию «простое товарищество», поскольку оно не признавалась самостоятельным носителем прав и обязанностей (юридическим лицом). Имущество товарищества было общей собственностью участников товарищества, а не имуществом организации в целом как самостоятельного субъекта. Субъектами прав и обязанностей являлись только сами товарищи (socii). 6. Права и обязанности членов товарищества в отношении друг друга (внутренние отношения). Каждый товарищ должен был внести для общего дела обусловленный договором вклад. Если вклад состоял в оказании услуг, товарищ должен был их выполнять. Риск случайной гибели имущества, внесенного в качестве вклада по договору товарищества, ложился на всех товарищей: 1. в отношении индивидуально-определенных вещей — с момента заключения договора 2. в отношении вещей, определенных родовыми признаками, — с момента их передачи. Равным образом все товарищи совместно несли риск случайных потерь и убытков, наступающих при ведении общего дела. Каждый из товарищей должен был относиться к общему делу с обычной для него степенью заботливости и осмотрительности. Хотя в других договорах от контрагента требуют поведения «хорошего хозяина», или хотя бы заботливости обыкновенного, «среднего человека», в договоре товарищества поведение товарища определяли, пользуясь конкретным критерием оценки, то есть исходя из поведения, обычного для данного конкретного человека, а не некоего абстрактного «хорошего хозяина». Если товарищ по своей природе человек небрежный, остальные товарищи сами виноваты в том, что вступили в общее дело с таким товарищем, допустив ошибку в выборе делового партнера. Таким образом, товарищ должен относиться к общему делу и общему имуществу не лучше и не хуже, чем к своим собственным делам и имуществу. Исходя из этого конкретного критерия определялась и его виновность в случае, если его действия повлекли ущерб для общего дела (концепция «culpa in concreto»). - (Дигесты Юстиниана. Том III / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 553) За злой умысел (dolus) товарищ отвечал безусловно (Дигесты Юстиниана. Том III / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 523). Каждый из товарищей обязан вносить получаемые при ведении общего дела денежные суммы и иное имущество в общую кассу для распределения между всеми товарищами. С другой стороны, каждый товарищ имел право требовать от других товарищей распределения между всеми товарищами в предусмотренной договором пропорции понесенных им издержек на общее дело и их участия в исполнении обязательств, принятых им на себя в связи с этим делом. Каждому из товарищей давался в отношении других товарищей иск из договора товарищества, удовлетворение которого влекло за собой infamia для того, кто присуждался по этому иску. Это объяснялось тем, что договор товарищества предполагает доверительный характер отношений его участников, а потому нарушение доверия в данном случае особенно предосудительно. Вместе с тем, происхождение договора товарищества из семейных отношений объясняет тот факт, что при взыскании по иску одного товарища или товарищей против другого участника данного договора последнему оказывалось снисхождение, поскольку взыскание по данному иску не могло быть обращено на необходимые ему для существования средства. 7. Правовые товарищей с третьими лицами (внешние отношения). Поскольку товарищество в римском праве не являлось юридическим лицом, каждый товарищ, выступая вовне по делам всех товарищей, действовал лично от своего имени. Все права и обязанности, которые он приобретал своими действиями в связи с ведением общего дела, он приобретал для себя. Только после внесения товарищем полученных им от третьих лиц денег и иных ценностей в общую кассу товарищества, контрагенты данного товарища могли предъявлять иски и к другим товарищам как обогатившимся от совершенной их товарищем сделки. 8. Прекращение договора товарищества. (Подробнее см.: Новиков А. А. Правовое регулирование прекращения договора простого товарищества в гражданском праве России и прекращения societas unius rei vel unius negotii и societas quaestus в римском праве // Посебна свеска IX Колоквиjум романиста Централне и Источне Европе и Азиjе. Нови Сад, 24 – 26 окторбра 2002. Зборник радова Правног факултета у Новом Саду. Година XXXVIII, бр.1, том I. Нови Сад. 2004. С. 138 – 147). В качестве договора строго личного и основанного на взаимном доверии, договор товарищества прекращался как только отпадало согласие всех товарищей на продолжение общего дела. Не имело юридической силы взаимное обязательство товарищей не прекращать договор, поэтому как только кто-либо из товарищей заявлял о своем отказе от товарищества, оно прекращалось. Однако, если договор заключался на определенный срок, а отказ товарища заявлен произвольно, отказавшийся освобождался от прав, но не освобождался от обязанностей, вытекающих из договора. Одна из сторон передает в собственность другой стороне определенную вещь, вследствие чего получатель вещи становится обязан передать в собственность первой стороне другую вещь (См.: Дигесты Юстиниана. Том III / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 757 – 759). Таким образом, это реальный договор, который получает юридическую силу с момента совершения одной из сторон реального предоставления, порождающего обязательство другой стороны совершить встречное предоставление. (Дигесты Юстиниана. Том III / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 545). Вследствие личного характера договора товарищества он прекращался со смертью или capitis deminutio одного из товарищей, либо ввиду несостоятельности (банкротства) товарища. Мена являлась древнейшим договором, предшествовавшим купле-продаже. Однако с появлением денег как универсального средства обмена мена была в основном вытеснена договором купли-продажи. По этой причине она достаточно поздно получила признание в качестве особого типа договора. .5. Безыменные контракты (contractus innominati) Если два лица договаривались о каких-то имущественных предоставлениях друг другу, причем их договор не подходил ни под один из видов контрактов, то первоначально юридическая сила такого договора состояла лишь в возможности для стороны, исполнившей такое соглашение, предъявить кондикционный иск для истребования обратно того, что было предоставлено другой стороне, если эта последняя уклонялась от исполнения встречного обязательства, обусловленного данным предоставлением. 2. В случае эвикции вещи, полученной по договору мены в качестве встречного предоставления за переданную ранее вещь, наступают те же юридические последствия, как и в аналогичной ситуации при купле-продаже. С течением времени в римском праве появилась новая категория контрактов, которые уже средневековые юристы периода рецепции римского права назвали «безыменными». Разнообразные случаи безыменных контрактов можно свести к четырем основным типам: (Дигесты Юстиниана. Том III / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 761 – 763) 1. 2. 3. 4. «даю, чтобы ты дал» (do ut des) я передаю тебе право собственности на вещь с тем, чтобы ты передал мне право собственности на другую вещь; «даю, чтобы ты сделал» (do ut facias): я передаю тебе право собственности на вещь с тем, чтобы ты совершил известное действие (например, оказал какие-то услуги.) «делаю, чтобы ты дал» (facio ut des): я совершаю для тебя известное действие с тем, чтобы ты передал мне право собственности на известную вещь «делаю, чтобы ты сделал» (facio ut facias): я совершаю для тебя известное действие с тем, чтобы и ты совершил для меня определенное действие. Нормы о купле-продаже применялись по аналогии и для разрешения вопросов об ответственности сторон договора мены за ненадлежащее качество переданных в обмен вещей. 2. Оценочный договор (contractus aestimatorius) 1. 2. Вместо предъявления иска о понуждении контрагента к исполнению обязательства, сторона, совершившая предоставление, могла предъявить кондикционный иск о возврате совершенного ей предоставления как неосновательного обогащения, т. е. имела право отступиться от договора, что приводило к утрате правового основания совершенного ею ранее предоставления, которое по этой причине становилось неосновательным. 1. Договор мены (permutatio) 1. Договор мены по своему хозяйственному назначению близок к договору купли-продажи. При купле-продаже обязательству одной стороны предоставить другой стороне продаваемую вещь соответствует обязательство другой стороны уплатить цену. Следовательно, вещь обменивается на деньги. При договоре мены происходит обмен вещи на вещь. Если в обмен была передана чужая вещь, не принадлежавшая отчуждателю, и затем переданная вещь была истребована через суд у получателя, договор не считался заключенным. Это договор, по которому определенная вещь передавалась одной стороной другой для продажи по известной оценке, чтобы другая сторона или предоставила первой сумму оценки, или возвратила саму вещь (См.: Дигесты Юстиниана. Том III / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 755 – 757). Хотя лицо, получившее вещь для продажи по определенной оценке, не являлось собственником этой вещи, однако, если оно продавало вещь, покупатель становился ее собственником, поскольку вещь продавалась по воле собственника, выразившейся в заключении оценочного договора. То есть продавец действовал от своего имени, но по воле и в интересах собственника. Лицо, принявшее вещь для продажи, могло оставить ее за собой, уплатив сумму оценки. Если ему удалось продать ее дороже оценки, разницу оно могло оставить себе. 5.6. Отдельные виды пактов (раста) 1. Пакт - это неформальное соглашение. Для него не предписано никакой особой формы заключения. В отличие от контракта пакт изначально считался соглашением, не пользующимся исковой защитой. Если пакт нарушался, предъявить иск против нарушителя соглашения, и принудительно возложить на него ответственность за неисполнение обещанного было невозможно. Признание юридического значения пактов претором первоначально выражалось лишь в возможности противопоставить иску контрагента возражение (эксцепцию) со ссылкой на состоявшееся соглашение. Например, иску кредитора по стипуляции можно было противопоставить эксцепцию о состоявшемся пакте о невостребовании долга (pactum de non petendo). 2. 3. С течением времени все же некоторые категории пактов в виде исключения получили и исковую защиту, поскольку по мере развития товарно-денежных (рыночных) отношений на практике возникло много новых типов неформальных соглашений, не подходивших ни под один из установленных типов контрактов. Оставление этих соглашений без исковой защиты не соответствовало требованиям развивавшегося оборота и подрывало устойчивость деловых связей. К числу пактов, «одетых» претором в исковую защиту, и потому называемых «преторскими» (pacta praetoria) принадлежит: «Подтверждение долга» (сonstitutum debiti) - неформальное соглашение, по которому одно лицо обязывалось уплатить другому лицу уже существующий долг (и тем самым подтверждало долг). С помощью этого пакта можно было обязаться уплатить свой или чужой долг. Заключая constitutum debiti, можно было и изменить содержание договора. Подтверждение собственного долга имело смысл, если таким путем уточнялся срок платежа, или должник получал отсрочку исполнения. Таким образом, не принимая принцип свободы договора как общий принцип, римское частное право шло по пути постепенного признания и наделения юридической защитой все новых и новых типов договоров, которые рождались на практике. Подтверждение чужого долга являлось одной из форм поручительства7. В результате получились две категории пактов: 1. <CLOSETEST2< FONT>«голые пакты» - т. е. не имеющие исковой защиты 2. «одетые пакты», снабженные исковой защитой. Под названием receptum («принятие») в преторском эдикте были объединены три категории пактов, по существу не имевшие между собой ничего общего: «Одетые пакты» в свою очередь делятся на: c. «присоединенные пакты» - дополнительные соглашения, присоединенные к договору, имеющему исковую защиту (контракту) d. «преторские пакты» - получившие исковую защиту в эдикте претора e. «законные пакты» - получившие исковую защиту в императорском законодательстве. 3. Receptum («принятие») a. b. c. 1. 1. Pacta adiecta («пакты, присоединенные к контракту») 2. 1. 2. Это дополнительные к какому-либо контракту соглашения, отчасти изменяющие его юридические последствия. Дополнительный пакт можно было заключить и по прошествии некоторого времени после заключения контракта, и непосредственно при его заключении. В случае нарушения подобного рода пакта, присоединенного к купле-продаже, давался иск из основного договора, то есть исковая защита основного договора распространялась и на присоединеный пакт, однако только в том случае, если по своему содержанию он направлен на облегчение положения должника (например, пакт об отсрочке исполнения обязательства или об уменьшении размера процентов). Напротив, пакты отягощающие положение должника (о приближении срока исполнения, об увеличении размера процентов) не имели исковой защиты. 2. Преторские пакты receptum arbitrii — соглашение с третейским судьей; receptum nautarum, cauponum stabulariorum — соглашение с хозяином корабля, гостиницы, постоялого двора о сохранности вещей постояльцев; receptum, argentariorum — соглашение с банкиром об уплате третьему лицу известной суммы за контрагента банкира, заключившего пакт. Receptum arbitrii. Это соглашение с третейским судьей (арбитром), по которому он обязывается рассмотреть тяжбу, которую договорились передать на его рассмотрение тяжущиеся стороны. Арбитр, без уважительных причин нарушивший обязательства, вытекающие из данного пакта, подвергался штрафу. Receptum nautarum, cauponum, stabulariorum. Преторский эдикт установил повышенную ответственность хозяев кораблей (nautae), трактиров и содержателей гостиниц (caupones) и постоялых дворов (stabularii) за сохранность вещей клиентов и постояльцев. Здесь усматривали неформальное соглашение, пакт в силу которого на хозяина подобного рода заведения возлагалась повышенная ответственность, даже без вины, если только вред багажу постояльцев был причинен не вследствие непреодолимой силы (стихийного бедствия). 3. Receptum argentarii. Так называлось неформальное соглашение, по которому банкир принимал на себя обязательство перед своим клиентом уплатить его долг известному третьему лицу. Если банкир отказывался платить, клиент (но не третье лицо) получал против него иск. 5.7. Пакты, получившие исковую защиту в императорском законодательстве (pacta legitima) Пакты, получившие исковую защиту по законодательству эпохи Империи, называются «законные пакты» (paсta legitima). Права кредиторов, возникавшие из этих соглашений, защищались посредством кондикционного иска (вытекавшего из соответствующего закона). В качестве примеров императорских пактов можно назвать сompromissum и pactum donationis. 1. 2. сompromissum - соглашение лиц, между которыми имеется спор о праве, о передаче этого спора на разрешение третейского судьи. pactum donationis — неформальное соглашение о дарении. Дарение - это договор, по которому одна сторона (даритель), совершает имущественное предоставление другой стороне (одаряемому), имея animus donandi, то есть намерение проявить щедрость в отношении одаряемого. Предметом дарения могли выступать: передача права собственности на вещь, уступка права требования, уплата денежной суммы, установление сервитута и иные предоставления, подлежащие денежной оценке, то есть имущественные. Возможно и дарственное обещание, т. е. обещание совершить определенное имущественное предоставление в будущем. В классическом праве лишь облеченное в форму стипуляции дарственное обещание имело обязательную силу. Неформальное обещание совершить дарение не порождало обязательства. Помимо этого формального требования в предклассический период было установлено ограничение размера дарения (закон Цинция, 204 г. до н. э.) за исключением дарений, совершаемых в пользу ближайших родственников. Цинциев закон принадлежит к числу leges imperfectae. Однако претор предоставлял заинтересованному лицу эксцепцию (возражение) против иска об исполнении дарственного обещания, противоречащего Цинциеву закону. В постклассическом праве Цинциев закон утратил значение. Императорским законодательством было введено требование оглашать дарственные акты перед судом с занесением их в реестр (судебная инсинуация). Первоначально это требование относилось к любому дарению . Юстиниан ограничил применение инсинуации дарениями на сумму свыше 500 золотых. Для остальных дарений он санкционировал неформальное соглашение (pactum donationis), которое таким образом получило исковую защиту. Дарение предполагает обогащение одаряемого за счет имущества дарителя, то есть одностороннюю выгоду одаряемого. По этой причине ответственность дарителя за возможную эвикцию подаренной вещи и за обнаруженные в ней недостатки ограничивалась только случаями злого умысла и грубой небрежности дарителя. Особенностью дарения является возможность его односторонней отмены дарителем в случае неблагодарности одаренного. Отменивший дарение даритель мог истребовать подаренную вещь назад как неосновательное обогащение одаренного, то есть кондикционным иском (кондикцией). Юстиниан установил перечень случаев неблагодарности одаренного, являющихся основанием для отмены дарения: 1. 2. 3. 4. нанесение тяжелой обиды создание опасности для жизни дарителя причинение дарителю значительного имущественного вреда. патрон, бездетный на момент совершения дарения в пользу вольноотпущенника, имел право потребовать дар обратно в случае последующего рождения у него детей. 5.7.1. Деликт Римское право не выработало принципа генерального деликта, по которому подлежит возмещению всякий имущественный вред, причиненный противоправными действиями. Система деликтных обязательств характеризовалась в Риме тем, что существовал определенный, исчерпывающий перечень случаев, в которых возникали такие, обязательства, но не было установлено общего правила, что всякое недозволенное действие, нарушающее чьи-либо права или интересы, порождает обязательство лица, совершившего такое действие в отношении потерпевшего. В древнейшем праве правонарушение сопровождалось установленными для него последствиями независимо от наличия субъективной вины совершившего деликт (в этом сказывался пережиток эпохи частной мести, при которой к правонарушению подходили с точки зрения потерпевшего). В дальнейшем развитии права наличие субъективной вины совершившего деликт стала необходимым условием для признания в конкретном случае частного деликта. В итоге в развитом римском праве понятие частного деликта предполагало 3 элемента: a. b. c. объективный вред, причиненный противозаконным действием одного лица другому; вина лица, совершившего противозаконное действие (умысел или хотя бы неосторожность); признание со стороны объективного права данного действия частноправовым деликтом, т. е. установление частноправовых последствий данного деяния, применяемых в порядке гражданского процесса. Историческим происхождением частных деликтов объясняется ряд особенностей, свойственных деликтным обязательствам в классическом римском праве, в отличие от договорных обязательств. Обязательства из деликтов носили штрафной характер и были инструментом мести. Этим объясняется тот факт, что обязательства из деликтов имели строго личный характер и прекращались со смертью виновника. Переход деликтных обязательств по наследству римским правом не признавался. На наследника могло перейти обязательство по исполнению судебного решения, если делинквент умер после начала процесса. Но если при его жизни процесс не начался, то наследник нес ответственность только в размере поступившего к нему неосновательного обогащения наследодателя от деликта, но если обогащения не было, не было и никакого вытекающего из деликта права требования к наследнику. <CLOSETEST33< FONT>По той же причине в случае совершения деликта совместно несколькими лицами штрафной иск мог быть предъявлен к каждому из них в полном объеме, размер штрафа как правило превышал убытки потерпевшего, а иски погашались годичной давностью - (кто не мстит тотчас же, предполагается простившим). При совершении деликта рабом или животным можно было вместо уплаты выдать виновника потерпевшему (ноксальная ответственность). Однако с течением времени появились и иски не только штрафные, но и направленные на возмещение ущерба. социально-экономического положения обидчика и обиженного (иск приобрел характер «оценочного» иска - actio iniuriarum aestimatoria). В классическом римском праве деликт iniuria был обобщен. Injuria стало считаться всякое умышленное противозаконное нанесение личной обиды. При этом, понятие деликта было расширено, поскольку iniuria больше не ограничивалась обидой действием, но охватывала всякое оскорбительное, пренебрежительное отношение к чужой личности. C другой стороны было выдвинуто в качестве необходимого условия вменения ответственности намерение обидеть (animus iniurandi). В позднеримском праве посягательство на телесную неприкосновенность и вторжение в жилище стали уголовными преступлениями, и потерпевший мог выбирать, требовать ли материального возмещения или прибегнуть к частному обвинению в порядке уголовного производства. FURTUM Такие иски уже не несли на себе отпечатка мести, а потому переходили на наследников потерпевшего. По тем же причинам в поздеримском праве отпадает иск против лиц, причинивших вред совместно с нарушителем, если он уже возместил причиненные убытки. Хотя в русской литературе по римскому праву термин furtum принято переводить как «кража», на самом деле его значение гораздо более широкое: 1. INJURIA 2. Изначально этот деликт рассматривался строго как посягательство на личность и имел конкретные составы с фиксированными размерами штрафов в законах XII таблиц (то есть в архаическом праве вместо единого понятия посягательства на личность были отдельные разновидности такого деликта). Термин iniuria употреблялся и в общем смысле неправомерного действия (обозначая omne quod nоn iure fit — все, что совершается не по праву), и в специальном смысле личной обиды. Закон устанавливал следующие санкции за этот деликт: 1. 2. 3. тяжкие телесные повреждения - при таком членовредительстве допускался принцип талиона, если не достигнуто соглашение о денежном возмещении. Легкие телесные повреждения (сломанная кость) - фиксированный штраф Побои и оскорбительные удары - штраф 25 ассов. В преторской практике injuria из посягательства на телесную неприкосновенность превратилась в посягательство на личность вообще, в том числе на нематериальные блага - честь, достоинство. Изменилась и система штрафов. В классическом римском праве каждый конкретный случай подлежал судебной оценке (либо претором при injuria atrox, либо судьей при более легком оскорблении). Размер штрафа определялся с учетом характера обиды, Категория furtum обнимала собой как тот деликт, который в современном праве именуется кражей, так и те, которые теперь называются присвоением, растратой и т. п. Furtum не сводилось к похищению вещи. Возможно было: o furtum usus - кража (присвоение) пользования вещью (т. е. корыстное, намеренное пользование вещью при отсутствии на то права. Например, хранитель пользуется переданной ему на хранение вещью, хотя обязан только хранить ее) o furtum possessionis - кража владения - лишение собственником владения вещью лица, управомоченного на такое владение например, залогодержателя по ручному залогу, или добросовестного владельца. 2) furtum являлось частным правонарушением. Лишь в праве императорского периода появляется возможность выбора для потерпевшего между возложением на вора частно-правовой ответственности за деликт и его уголовно-правовым преследованием. Furtum представляло собой всякое противозаконное корыстное посягательство на чужую движимую вещь или чужое владение движимой вещью (как в случае кражи владения собственной вещью). По законам XII таблиц можно было убить или продать в рабство вора, пойманного с поличным, а тот, кто с поличным пойман не был, но вещь у него была обнаружена, должен был уплатить штраф в тройном размере стоимости вещи. Он в свою очередь мог требовать уплаченное в порядке регресса с того, у кого вещь была им добросовестно приобретена. Претор ввел иск для взыскания в четверном размере похищенного как для вора, задержанного с поличным, так и для тех, у кого вещь была найдена. В своде Юстиниана есть один иск против воров и их пособников и укрывателей в четверном размере при взятии с поличным и в двойном в остальных случаях. Истцом мог быть любой, чьи интересы нарушены, в том числе и держатель. Прежде всего, потерпевшему давался иск о возврате похищенного (condictio furtiva). При этом если вещь не утрачена, ее также можно было истребовать иным иском (договорным при furtum usus либо виндикационным). Если вещь погибла, то по condictio furtiva можно взыскать с похитителя стоимость вещи. Сondictio furtiva, которую можно было предъявить взамен виндикации, была легче и в отношении доказывания. В виндикационном процессе от истца требовалось доказательство его права собственности на истребуемую вещь. Предъявляя condictio furtiva, истцу достаточно было доказать факт кражи у него вещи ответчиком, не доказывая свое право собственности. Таким образом, возможность предъявления condictio furtiva облегчала возврат веши потерпевшему. Кроме того, кондикция была удобна тем, что позволяла в случае, если вор сбыл вещь с рук, истребовать от него «обогащение», оставшееся в его имуществе в результате кражи. Юридические последствия furtum не ограничивались истребованием похищенной вещи и / или поступившего вместо нее в имущество вора обогащения. Потерпевший имел возможность предъявить, кроме condictio furtiva, еще штрафной «иск о краже» — actio furti. С его помощью взыскивался штраф: 1. 2. при furtum manifestum — в четверном размере стоимости похищенного при furtum nес manifestum,— в двойном размере. Соучастники в краже являлись солидарными кумулятивными должниками по обязательству уплатить этот штраф в пользу потерпевшего. Damnum injuria datum (неправомерное уничтожение или повреждение чужих вещей). Одним из видов незаконных посягательств на чужое имущество является виновное уничтожение или повреждение чужих вещей. В архаическом (древнейшем) римском праве такого общего деликта не было. В законах XII таблиц предусматривались только некоторые частные случаи причинения имущественного вреда, типичные для условий аграрной экономики (порубка деревьев, поджог хлеба или дома) Общее понятие о повреждении чужих вещей как особом деликте появилось с изданием закона Аквилия (III веке до н. э.). <OPENTEST1< FONT>Он устанавливал ответственность за нанесение другому лицу имущественного вреда без намерения обогатиться самому от этого деяния. Закон Аквилия закон состоял из трех глав. Об ответственности за повреждение чужих вещей речь шла только в первой и третьей главах. В первой главе говорилось, что убивший чужого раба или четвероногое животное обязан уплатить за него наивысшую рыночную цену, которая существовала на такого рода вещь (раба или животное) на протяжении года, предшествующего убийству. В третьей главе Аквилиева закона устанавливалось, что в случае раненияраба или четвероногого животного, либо уничтожения или повреждения какой-либо иной вещи, причинитель вреда обязан уплатить наивысшую цену поврежденной или уничтоженной вещи, какую она имела на протяжении последнего месяца. Такая система определения возмещения объяснялась тем, что именно в этот периода в Риме началось бурное развитие товарно-денежных отношений, и сопровождающие их процессы колебания рыночных цен. Зачастую эта система означала, что возмещение вреда частично имело и штрафной характер, поскольку хозяин поврежденной вещи приобретал больше чем утрачивал. Сумма возмещения удваивалась в случае отрицания виновным своей ответственности. Этот иск мог предъявляться к каждому из соучастников отдельно. Иск из закона Аквилия и иных деликтов в принципе был направлен не просто на возмещение вреда, а имел штрафной характер. По этой же причине и ответственность была солидарная кумулятивная, а не элективная. Условия ответственности: 1. 2. 3. 4. вред должен быть причинен телесным прикосновением (если испугал криком и животное рухнуло в пропасть – деликт совершенным не считается). непосредственно действием правонарушителя (если открыл клетку, чем создал условия для побега животного, то деликт совершенным не считается). Истцом мог быть только собственник. Причинение вреда должно быть виновным (хотя бы легкая небрежность). Изначально в рамках Аквилиевой ответственности вина отождествлялась с противоправностью. В некоторых фрагментах Дигест признана возможность culpa in omittendo. Однако по этому вопросу сведения в текстах римского права противоречивы. С одной стороны, признана Аквилиева ответственность за небрежность врача, пренебрегавшего лечением пациента, и за небрежность истопника, уснувшего у очага, из-за чего возник пожар. С другой стороны, Ульпиан отказывался признать ответственность узуфруктуария, пренебрегавшего орошением и обработкой участка. Римское право исходило из принципа, что каждый несет ответственность за последствия своих поступков. Встречная вина потерпевшего погашает вину причинителя вреда, так что обязательство не возникает. Поэтому в римском праве действовал принцип “все или ничего”. Если вина была смешанной, никто никому ничего не должен. Преторская практика расширила сферу применения данного закона. 1. Право на иск признали за любым заинтересованным лицом - не только собственником, но и обладателем иного вещного права, владельцем, держателем, даже кредитором собственника уничтоженной вещи, имевшим право требовать передачи ему этой вещи. 2. 3. 4. Также, хотя по закону Аквилия возникала ответственность только за виновное уничтожение или повреждение чужого имущества, преторское право стало расширять сферу применения этого закона (аналогия закона). Так, было признано, что по этому закону должен нести ответственность и тот, кто развязав чужого раба, позволил ему бежать (хотя раб жив и остается в собственности хозяина, который однако терпит ущерб из-за того, что он утратил владение). Причинение вреда телесным прикосновением также перестало быть непременным условием для возложения ответственности по закону Аквилия. В преторском праве для этого было признано достаточным наличие причинно-следственной связи. В порядке толкования закона было введено требование субъективной вины, хотя бы то была самая слабая ее форма (culpa levissima, самая легкая неосторожность). Действия могли быть фактические или юридические (например, ремонт чужого дома действие фактическое). Расходы подлежат возмещению, даже если результат не достигнут (например, дом смыло паводком, несмотря на устройство сточной канавы гестором). Однако, возмещения не последует, если удастся доказать отсутствие заинтересованности dominus в совершенных действиях (например, он бросил этот дом, не имея возможности его содержать). Разновидность ведения чужих дел - организация похорон, что дает право требовать от наследников стоимость похорон соответствовавших общественному положению умершего. У гестора должно было быть намерение вести дело за счет доминуса, иначе его затраты будут квалифицироваться как дарение. Таким образом, не выдвинув соответствующего общего правила, римское право практически обеспечивало возмещение всякого вреда, виновно причиненного чужому имуществу. Гонорар гестор требовать не мог. Грабеж (rapina) - первоначально не выделялся из кражи, но так как грабителю обычно удавалось скрыться, он отвечал как вор не пойманный с поличным. По этой причине грабеж выделили в отдельный состав - в течение года против грабителя возможен иск в тройном размере стоимости награбленного. Вдобавок оставалась возможность истребовать саму отнятую грабителем вещь или ее стоимость. По истечении года у потерпевшего остается только право на иск о простом возмещении убытков. Если юридического обоснования для увеличения имущества одного лица за счет другого лица (ввиду передачи денег или вещей в собственность, прощения долга, в особых случаях – приобретения владения) не было, речь идет о неосновательном обогащении. METUS - деликт, по которому отвечает тот, кто угрозой заставил другого отдать некую ценность. По нему отвечает любой обогатившийся от этого, причем в четверном размере. Однако, выдавший полученное добровольно от ответственности освобождается. DOLUS - обман, мошенничество. Требовалось лишь простое возмещение вреда. Однако иск – инфамирующий, то есть присуждение по такому иску было связано с infamia. 5.7.2. Квазидоговоры (обязательства «как бы из договора») (неосновательное обогащение, легат8, negotiorum gestio) 1. Negotiorum gestio Это отношение, возникающее когда одно лицо (gestor) ведет дела другого (dominus negotii) без поручения. Из этого факта возникали двусторонние обязательства. Для gestor - обязательство передать все полученное для dominus и возместить ущерб, если он был нанесен по его вине, поскольку, взявшись за дело, гестор должен был вести его заботливо и не имел права бросить не доделав. Для dominus - обязательство возместить убытки и расходы гестора, возникшие в связи с исполнением поручения. 2. Неосновательное обогащение Обязательство по возврату неосновательного обогащения имеет сходство с реальным контрактом (займом), поскольку как при займе, так и в обязательствах из неосновательного обогащения обязательство возникает на основе состоявшегося получения должником денег или иных вещей в собственность. Отличие состоит в том, что при займе вещь переходит из имущества одного лица в имущество другого на основании соглашения сторон, поэтому «обогащение» получателя вещи имеет правовое основание. При неосновательном обогащении обязательство возникает из факта поступления денег или иных вещей в имущество одного лица за счет другого лица при отсутствии (или последующем отпадении) основания для обогащения получателя. <OPENTEST2< FONT>Оно подлежало истребованию специальным иском, который назывался кондикционным (кондикция – condictio). Кондикция могла быть определенной вещи (certae rei), определенной денежной суммы (certae pecuniae), иного обогащения (incerti). Кондикция дается в тех случаях, когда вещи одного лица фактически потреблены другим лицом или стали принадлежать ему на праве собственности без юридического на то основания (например, чужие деньги смешаны с собственными деньгами данного лица), так что собственник вещей утрачивал возможность предъявить виндикационный иск для истребования индивидуальноопределенной вещи. В этом случае вместо утраченной виндикации давалась кондикция.. В римском праве все, что было приобретено из чужого имущества без правового основания, подлежало возврату. Приобретение из чужого имущества могло иметь место либо в результате несанкционированного вторжения в чужую имущественную сферу (condictio furtiva, а также condictio possessionis в отношении недвижимости), либо в результате передачи, основание которой либо не имело места (condictio indebiti), либо было неправомерным или аморальным (condictio ob turpem vel injustam causam), либо не было достигнуто или отпало впоследствии (condictio causa data causa non secuta), condictio ob causam finitam – обратное истребование выплаченного легата, или возмещения за утраченную вещь, если она впоследствии виндицирована собственником, или задатка после расторжения договора по взаимному согласию). Все вместе кондикции связанные с переходом права к ответчику (либо в силу абстрактности сделки, либо в силу состоявшегося после получения смешения) объединяются отсутствием у ответчика основания для удержания полученного, почему и называются condictiones sine causa. Неизвестно, была ли в Риме генеральная кондикция. В принципе фраза Помпония «по естественной справедливости никто не должен обогащаться за счет другого» (hoc natura aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem - D.50.17.206) содержится в разделе Дигест regulae iuris, то есть может восприниматься как общеправовой принцип. Однако в источниках римского права описываются лишь отдельные случаи возможного истребования неосновательного обогащения. Это создавало базу для расширения понятия неосновательного обогащения за пределы тех случаев, которые были связаны с кондикциями, описанными в Дигестах. Наиболее важные случаи кондикций: 1. Истребование уплаченного по несуществующему долгу (condictio indebiti)(Подробнее см.: Кривцов А. С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. М. «Статут». 2003. С. 166 – 175; Дигесты Юстиниана. Том III. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 99 – 139) D. Если получивший платеж сознавал, что ему уплачивается недолжное, а плательщик - нет, то со стороны получателя платежа это приравнивается к краже, и против него будет другой иск (actio furti). Риск случайной гибели переданной индивидуально-определенной вещи лежит на уплатившем (разумеется, если нет actio furti, поскольку если ответчик считается вором – fur, то он считается должником, на котором лежит обязанность вернуть вещь с момента завладения ею, и с этого же момента он оказывается в просрочке). 2. Иск о возврате предоставления, цель которого не осуществилась (ob rem dati, или causa data causa non secuta). Это ситуация, когда одно лицо получает за счет другого какую-нибудь имущественную выгоду ввиду определенной цели (основания), а эта цель не осуществляется. Например, одно лицо дало другому лицу деньги на совершение паломничества к святым местам в Палестину, а тот не поехал. Тогда можно требовать по кондикции возврата сделанного предоставления (возврата вещи или аннулирования данного по стипуляции обещания предоставить деньги, или совершенного с целью профинансировать вышеуказанную поездку прощения долга). ( Подробнее см.: Дигесты Юстиниана. Том III. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 8795) Для возникновения этой разновидности неосновательного обогащения требуется наличие следующих условий. 1. Предметом являлось обогащение лица, получившего платеж во исполнение несуществующего долга, т. е. поступившие в состав его имущества (или сохранившиеся в имуществе) вещи или их денежный эквивалент. 2. Предпосылки: A. B. C. Факт платежа (в том числе путем отказа от истребования долга). Несуществование долга, погашение которого имелось в виду при совершении платежа. Например, поручитель платит, думая, что основной должник не исполнил обязательство, а тот его уже исполнил. Или имеет место ошибка в личности кредитора. Заблуждение платящего должно быть извинительным. Если он платит, зная, что не должен, возврат не допускается, поскольку сознательная уплата недолжного рассматривается как дарение. Получатель платежа тоже должен заблуждаться по поводу его действительности. 3. предоставление имущественной выгоды одним лицом другому, которое может выразиться: 1. в передаче права собственности 2. в принятии на себя одним лицом обязательства в пользу другого лица 3. в погашении существовавшего обязательства предоставление имущественной выгоды сделано в виду определенной цели (есть определенное основание, предполагающее наступление какого-то события, с которым связывается предоставление). цель (основание) предоставления не осуществилась. При наличии этих условий лицо, за счет которого обогатилось другое лицо, имело к обогатившемуся кондикционный иск о возврате сделанного предоставления Иск о возврате полученного посредством кражи. (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана. Том III. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 144 – 153) Condictio ex causa furtiva (иск о возврате полученного посредством кражи). Вещи, полученные посредством кражи, не становились собственностью вора и могли быть виндицированы собственником. Однако даже незаконное владение по представлениям римских юристов обогащало вора. Для предоставления собственнику больших удобств для истребования своих вещей был допущен кондикционный иск для возврата полученного посредством кражи. Обязательство возникает в момент реального получения вором обогащения (то есть когда он уже завладел вещью). Поэтому данный вид обязательства (подобно двум предыдущим видам кондикций) относился к числу обязательств как бы из договоров. Или иск одного супруга против другого или вольноотпущенника против патрона по поводу истребования самовольно взятых вещей. Применять actio furti в данном случае не хотели ввиду того, что это был иск, присуждение по которому связано с infamia. Однако здесь везде так или иначе имеет место недобросовестность обогатившегося. В тех случаях, когда недобросовестно действовали обе стороны, например, при даче взятки судье, возврата предоставления нельзя было требовать. Хотя эта кондикция предполагает факт кражи, то есть деликт, однако юридическим основанием для нее является факт обогащения вора. Наряду с этим объективным фактом требуется также и субъективный элемент недобросовестность обогатившегося. По этому иску можно было истребовать у вора украденное или его стоимость в случае гибели вещи. Подробнее о неосновательном обогащении, полученном по безнравственному основанию (ob turpem causam) см.: Кривцов А. С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. М. «Статут». 2003. С. 175 – 181. При этом стоимость вещи рассчитывалась как ее наивысшая цена от момента похищения до момента присуждения. Кроме того, по этому иску истребовались все плоды и доходы от вещи, которые вор получил, или которые мог бы получить собственник, если бы не было факта кражи. В источниках упоминаются и кондикции о возврате неосновательного обогащения, не имевшие специального основания (condictio sine causa). Это в частности случаи, когда имущество поступило на законном основании, но впоследствии это основание отпало (causa finita). Так как ввиду преступного способа получения чужого имущества вор с момента завладения вещью был в просрочке (по обязательству вернуть ее), он отвечал за случайную гибель вещи. С помощью кондикций из кражи можно было в случае гибели вещи требовать денежное возмещение ее стоимости. ( Подробнее см.: Дигесты Юстиниана. Том III. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 141) Например, кондикцией должник мог истребовать у кредитора свою расписку, если он фактически долг выплатил, а кредитор ее ему не отдал. (Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 367). Изначально на предъявление данного иска был управомочен только тот, за чей счет было обогащение, то есть собственник (в этом отличие condictio furtiva от деликтного иска из кражи - actio furti, который давался всякому заинтересованному лицу, например пожизненному пользователю по usus или хранителю). Видимо по той же причине источники упоминают о возможности предъявить кондикцию и при займе (срок кончился - отпало основание нахождения имущества у должника). (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана. Том III. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 27) Однако, впоследствии была допущена кондикция владения - condictio possessionis, что позволило избежать необходимости доказывания истцом своего права собственности и сблизило кондикции с владельческими интердиктами (аналогичным образом дело обстояло и при передаче вещи по несуществующему долгу, ее отъема силой или под угрозой). Также кондикция sine causa давалась при случайном смешении чужих вещей со своими или если чужие вещи оказывались потреблены, так что их виндикация становилась невозможна. Ответчиком по иску был только вор. 7.3. Квазиделикты (обязательства как бы из деликта) Соучастники и пособники отвечали лишь по actio furti, но не по condictio furtiva. кондикция о возврате полученного по неправомерному основанию. (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана. Том III. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 95 – 99) Это разные случаи. Например, римские юристы признали такую возможность в отношении возврата имения, владения которым было насильно отнято (actio furti было предъявить нельзя, так как признавалась невозможной кража недвижимости, вдобавок это не тайное, а насильственое завладение). Сюда относятся: I. Ответственность за опасно вывешенное и выставленное Если на подоконнике здания что-либо положено, или на здании подвешено (например, навес, или вывеска) так, что это подвешенное или выставленное угрожает падением и причинением вреда прохожим и проезжающим по улице, любой гражданин мог предъявить иск (actio popularis) против хозяина дома или квартиры, не ожидая факта причинения вреда. По иску «о положенном или подвешенном» (actio de positis et suspensis) взыскивался определенный законом в твердой сумме штраф в пользу лица, выступившего инициатором процесса. II. Ответственность за выброшенное и вылитое из дома: (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана. Том II. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М.,2002. С. 437 – 445) Если из окна здания что-нибудь вылито или выброшено на улицу, то любой потерпевший от этого какой-либо ущерб, получал по преторскому эдикту «иск о вылитом или выброшенном» (actio de effusis et deiectis) против хозяина дома или квартиры, откуда было вылито или выброшено. Ответственность хозяина дома или квартиры наступала независимо от их личной вины. Даже если, например, объедки были выброшены на улицу квартирантом без ведома домовладельца, и чей-то раб, подскользнувшись на выброшенной корке, сломал ногу, ответственность несет домовладелец. По этой причине такой случай нельзя было подвести под какой-либо деликт, например, повреждение чужих вещей, поскольку по деликту отвечает виновник. Ответственность по данному иску была различна, в зависимости от характера причиненного вреда: 1. III. за поврежденное имущество собственнику присуждалась, двойная цена 2. за ранение свободного человека взыскивался штраф «по справедливой оценке» судьи 3. за причинение смерти свободному человеку взыскивался (по требованию любого гражданина, actio popularis) штраф в сумме 50 000 сестерциев. Ответственность хозяев гостиниц и постоялых дворов за действие слуг. Особенность этих случаев состоит в том, что здесь речь идет об ответственности без вины (в случае, когда хозяин дома сам не выливал и не выбрасывал ничего на улицу, и не крал вещи у постояльцев). Впрочем, поскольку римскому праву незнаком принцип ответственности без вины, римские юристы пытались обосновать ответственность в этих случаях виной хозяина в выборе негодных работников и слуг, в недосмотре за ними или за собственными постояльцами. По сути в данном случае вина была фиктивной, то есть опять, как это часто бывало в римском праве, речь идет о юридической фикции. (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана. Том VII. Полутом 1. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 453 – 455; Пассек Е. В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве. М., 2003. С. 197 – 236) В случае ответственности за опасно вывешенное и выставленное впервые был создан прецедент ответственности за будущий вред, то есть тот вред, который грозит, но еще не случился, за действия создающие опасность причинения вреда в будущем как таковые. Именно отсутствие вины в причинении вреда в первом случае, и отсутствие самого вреда во втором помешало римским юристам квалифицировать эти обязательства просто как деликтные, и им пришлось выделить их в отдельную группу квазиделиктных обязательств (обязательств как бы из деликта). § 6. Обеспечение обязательств (гарантии исполнения обязательств) Задаток (arra). Понятие задатка заимствовано римлянами из торговых обычаев Восточного Средиземноморья. Сам термин arrha – семитского происхождения. Изначально под задатком понималась ценная вещь (обычно – драгоценное кольцо или перстень), которая передавалась контрагенту по договору на стадии предварительных переговоров для доказательства заключения договора. В практике, как обычай торгового оборота, выработался принцип, что у продавца ест выбор: либо он требует исполнения договора, либо допускает отказ покупателя от договора с оставлением себе задатка. Штрафная функция задатка узаконена Юстинианом в 528 г. Он обязал продавца, отказавшегося исполнить договор, возвратить в двойном размере стоимость задатка. Покупатель, отступившийся от договора, терял задаток в пользу продавца. По римскому праву получивший задаток по общему правилу становился его собственником независимо от того, выступала ли в качестве задатка денежная сумма или индивидуально-определенная вещь (перстень). На это указывает в частности то, что задаток истребуется назад не виндикационным иском (vindicatio), а иском о неосновательном обогащении (condictio). Поскольку получатель задатка становился собственником, если он неправомерно распорядился им, это не считалось растратой чужого имущества. В таком случае он просто отвечал за неисполнение обязательства возвратить задаток при исполнении контрагентом своего обязательства. Это обязательство возвратить задаток имело место применительно к задатку, являющемуся индивидуально-определенной вещью. Если в качестве задатка переданы деньги (или иные вещи, определенные родовыми признаками, притом что задаток удостоверяет обязательство давшего задаток передать такие же вещи кредитору в большем количестве), то задаток зачитывается в счет исполнения обязательства. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон или ввиду невозможности исполнения, задаток подлежит возврату. Неустойка – (poena - пеня) - она будучи определена изначально освобождает кредитора от необходимости доказывания ущерба, однако не исключает его взыскания если ущерб больше размера неустойки. Впрочем, неустойка может иметь и исключительно штрафной характер. Залог – см. соответствующий раздел УМК «Римское вещное право» Поручительство Поручительство представляет собой принятие на себя чужого долга в качестве добавочного должника, с сохранением обязательства основного должника. ( Подробнее см.: Дигесты Юстиниана. Том VII. Полутом 1. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 159 – 205) Поручительство в римском праве играло очень важную роль по двум причинам: 1. 2. недостатки римского залогового права, делавшие залог ненадежным обеспечением. социальные причины. Римские аристократы (нобили) стремились оказывать покровительство многочисленным клиентам. Будучи патронами последних, они поддерживали их экономически, выступая их поручителями. Стремление аристократии обезопасить себя и обеспечить гарантии того, что многократное поручительство за разных лиц не приведет в конце концов к собственному разорению, стало стимулов для выработки различных форм поручительства, и дополнительных гарантий и льгот в пользу самих поручителей. В римском праве поручительство существовало в 4-х формах. 1. Поручительство в форме стипуляции. После того как кредитор задал должнику вопрос и получил на него совпадающий ответ, он обращался к другому лицу (которое должно выступить в качестве поручителя) с вопросом: «обещаешь ли дать то же самое?» (т. е. то, что только что обещал основной должник), а поручитель отвечал: «обещаю». Такое поручительство в форме добавочной стипуляции называлось (adpromissio). Было 3 его формы, отличавшиеся как по формулировкам, так и по юридическим последствиям: 1. 2. 3. Обещаешь дать предоставить то же самое? Обещаю (sponsio). Обещаешь то же по совести? Обещаю. (Fidepromissio). Распоряжаешься, чтобы то же было на твоей совести? Обещаю. (Fideiussio). Первая форма (sponsio) могла применяться только в отношениях между римскими гражданами. Если добавочная стипуляция поручителя заключалась в форме sponsio, то на основании закона Публилия (III в. до н. э.) для осуществления регресса поручитель имел право взыскать уплаченную им кредитору сумму с главного должника в двойном размере. Последние 2 формы применялись в отношениях как между римскими гражданами, так и между иностранцами. В предклассическом праве (эпоха Республики) sponsio и fideipromissio посредством специальных законов были снабжены дополнительными гарантиями в интересах поручителей: 4. 5. такие поручители освобождались от своего обязательства по истечении 2-х лет. даже до истечения этого срока оно не передавалось по наследству. 6. при наличии нескольких сопоручителей обязательство делилось между ними, то есть если один не хотел платить все, он мог требовать раздела долга между всеми сопоручителями. Если он уплатил все, то у него было право регресса по отношению к остальным сопоручителем в соответствующей доле каждого. У поручителей было и право регресса против основного должника. Такие поручительства присоединялись только к обязательствам из вербальных контрактов, и для обеспечения прочих обязательств применяться не могли. Кредитор мог обратить свое требование напрямую к поручителю, минуя основного должника. В постклассическом праве осталось только fideiussio. Такое поручительство не ограничивалось во времени, передавалось по наследству, и применялось ко всем видам обязательств. Изначально это поручительство не предполагало права регресса ни к должнику, ни к сопоручителям. Во II в. н. э. на этот вид поручительства также была распространена возможность требовать раздела долга между всеми сопоручителями. Кроме того, было признано, что поручитель действует по поручению должника, если последний знал, что тот намеревался стать поручителем, и не выразил своего несогласия. Если же должник не знал об этом, отношение строится как ведение чужих дел без поручения. Таким образом, это позволило сконструировать для уплатившего поручителя право регресса по отношению к основному должнику по модели обязательства доверителя компенсировать поверенному его расходы, связанные с исполнением поручения. В таком обязательстве учитывалась не только сумма произведенного платежа, но и иные издержки, связанные с исполнением поручения. Если же поручительство было принято вопреки воле основного должника, приходилось прибегать к суброгации, вводя фикцию, что поручитель не исполняет обязательство, а покупает право требования по отношению к основному должнику. Разумеется, в таком случае компенсация иных издержек была невозможна. Кроме того, о суброгации не может идти речь, если основное обязательство является натуральным. Юстиниан ввел правило, согласно которому требовать исполнения от поручителя кредитор мог только в том случае, если он не получил полного удовлетворения от основного должника, и только в тех пределах, в которых долг остался не выплаченным. При любой форме такого поручительства необходимо действительное основное обязательство (цивильного или натурального). Поручитель не может обязаться к большему, чем основной должник, или на менее выгодных условиях (например, если основной должник обязан под условием, а поручитель- безусловно, то поручительство ничтожно). Содержание обязательств поручителя и основного должника должно быть тождественным по характеру (невозможно, чтобы основной должник обещал предоставить деньги, а поручитель – что-то другое, хотя бы и на ту же сумму). С другой стороны, возможно поручительство на более выгодных, чем у основного должника условиях, либо только в части долга. Отсюда вытекает, что может быть несколько сопоручителей. 2. Подтверждение чужого долга (constitutum debiti alieni осуществлялся в форме pactum). Подтверждение долга это обещание уплатить в определенное время уже существующий долг. Если кто-то обещает уплатить за должника (но при этом и обязательство должника остается), то в экономическом смысле это – аналог поручительства. Однако отличие в том, что в отличие от данного в форме стипуляции обещания (поручительства в собственном смысле), подтверждение долга не так зависимо от основного долга (в известной мере абстрактно). Так, если основной долг прекращается давностью, обязательство из подтвержденного долга остается (главное, чтобы основной долг существовал на момент его подтверждения). Если объем основного долга увеличивается ввиду просрочки или вины главного должника, это не влияет на объем подтвержденного долга. Условия подтверждения долга могут быть менее выгодны, чем у основного долга (например, по месту и времени исполнения). При подтверждении долга можно изменить характер обязательства, обязавшись к другому равноценному предоставлению (деньги вместо зерна). Если подтвержден долг больше по объему, чем основное обязательство, то подтверждение не является ничтожным, а просто подтвержденный долг подлежит исполнению в объеме главного обязательства. При неисполнении подтвержденного долга взыскивалась законная неустойка в размере половины данного долга ( при Юстиниане эта неустойка была отменена). Подтверждение существующего долга самим должником или третьим лицом за него следует отличать от признания долга. (Подробнее см.: Кривцов А. С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. М. «Статут». 2003. С. 223 224) 3. Receptum argentarii – «принятие долга или банковская гарантия». Это соглашение (pactum) банкира и клиента, по которому банкир принимал на себя обязательство перед клиентом уплатить третьему лицу определенную сумму за счет клиента по наступлении указанного срока. Обычно клиент покрывал подлежащую уплате сумму внесением ее банкиру (открывал счет), но могло быть и так, что банкир в такой форме кредитовал клиента, оплачивая его долги третьим лицам (кредитование счета). Впрочем, даваемая банкиром гарантия уплаты не увязывалась с наличием долга клиента третьему лицу. Таким образом, такая гарантия имела абстрактный характер. Могло быть и так, что никакого долга вообще не существовало, однако гарантия от этого не утрачивала свою действительность. Поскольку принцип римского права состоит в том, что соглашением нельзя создать прав и обязанностей для третьих лиц, в случае неисполнения банкиром своего обещания иск против него получало не третье лицо, которому должна была быть произведена уплата, а клиент банкира. Юстиниан специальным законом слил receptum и constitutum. 4. Кредитное поручение (особый вид договора поручения – поручение предоставить кредит). При таком поручении доверитель оказывается гарантом возврата долга, поскольку именно он обязан покрыть расходы поверенного, связанные с исполнением поручения (дай Х кредит на мой риск, дай Х отсрочку на мой риск). У римлян кредитное поручение чаще всего употреблялось между отсутствующими, когда невозможно поручительство посредством стипуляции. Поверенный мог потребовать возмещения расходов от доверителя, а ему должен был уступить свой иск к заемщику (такая его обязанность произвести цессию вытекала из договора поручения). 7.1. Исполнение обязательства и ответственность за неисполнение ( Подробнее см.: Дигесты Юстиниана. Том VII. Полутом 1. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 224 – 311) Исполнением обязательства признается совершение тех действий, которые составляют предмет данного обязательства. Исполнение должно соответствовать условиям, установленным договором или законом (время, место, характер исполнения). Без согласия кредитора не допускается замена предмета исполнения, будь то полная или частичная. Например, заменой исполнения будет предоставление вещи вместо денег или исполнение обязательства по частям. Однако в позднеримском праве допущено и исполнение обязательства по частям по воле должника. Если у данного должника есть несколько однородных долгов по отношению к данному кредитору, и не ясно, исполнение какого именно из этих обязательств произведено, то считается исполненным то обязательство, которое наиболее обременительно для должника. Таким образом, в первую очередь исполняется цивильное, а не натуральное обязательство, процентное, а не беспроцентное, обеспеченное залогом или поручительством, а не простое и т. д. Разумеется, это имеет место в том случае, когда сам должник в момент исполнения не указал, какое именно обязательство он исполнял. Однако при прочих равных и в отсутствие специального указания должника выбор того, какое же именно обязательство считать исполненным, принадлежит кредитору. Исключение из правила о точном соответствии исполнения предмету обязательства - datio in solutum. Юстиниан разрешил должникам передавать кредиторам вместо денег свои земельные участки. Исполнить обязательство может любой, и кредитор не имеет права отказаться от предложенного ему исполнения. Исключением из этого правила являются обязательства, имеющие строго личный характер. Более того, обязательство считается исполненным третьим лицом и помимо воли должника, кроме случая, если с его стороны был специальный запрет на исполнение обязательства третьим лицом за него. Принять исполнение может сам кредитор, либо назначенный им представитель, либо лицо, которое было указано должнику кредитором при установлении обязательства как лицо, управомоченное принять исполнение. В отличие от представителя (или от сокредитора) такое лицо не вправе совершить новацию или простить долг. Равным образом, оно не приобретает самостоятельного права требования против должника, поскольку по общему правилу римское право не допускает договоров в пользу третьего лица, не участвовавшего в заключении договора. Что касается лица, не уполномоченного на принятие исполнения, то его действия по принятию исполнения будут negotiorum gestio, так что обязательство будет считаться исполненным только в том случае, если он передаст полученное кредитору или тот просто выразит одобрение произведенного третьему лицу исполнения. Если исполнение состоит в передаче движимой вещи, то вместо ее передачи можно прибегнуть к судебной депозиции (в Риме - депозиции в храме), в том случае, когда кредитор отсутствовал или был неизвестен или отказывался принять исполнение. Впрочем, кредитор приобретал право собственности на депонированный предмет лишь приняв его, так что должник до этого момента имел право взять его назад. Должник мог также продать непринятый предмет за счет кредитора или даже выбросить его. (Пример: Дигесты Юстиниана. Том III / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 637) Впрочем, если продавец заинтересован, то он может предъявить к кредитору иск о принятии исполнения. (Пример: Дигесты Юстиниана. Том III / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 663) In dubio (то есть при двусмысленности условия о сроке) предполагается что срок исполнения указан в интересах должника, поэтому допускается досрочное исполнение, если не оговорено иное. Место исполнения Оно может определяться характером обязателства (например, передача земельного участка). Если место исполнения определено сторонами договора, то ни в каком другом месте должник не имеет права исполнить обязательство, а кредитор не имеет права требовать его исполнения в другом месте. Если место исполнения определено альтернативно (в Эфесе или в Капуе), то выбор места исполнения принадлежит должнику. Если место исполнения не определимо, должник может исполнить обязательство там, где он застанет кредитора, и обязан исполнить там, где этого потребует кредитор, предъявляя иск (то есть по подсудности - либо в родной для должника муниципии, либо в Риме). Факт исполнения может быть доказан выдачей специальной расписки (apocha). Кроме того, наличие у должника ранее выданной им кредитору расписки, либо если она разорвана, создает презумпцию того, что обязательство было исполнено. Просрочка Просрочка должника - это виновное неисполнение обязательства в надлежащий срок. Время исполнения Просрочка кредитора - это виновное непринятие исполнения в надлежащий срок. Если специально не указано, то исполнения можно требовать немедленно. Однако чаще для него подразумевается разумный при данных обстоятельствах срок - например, если А обязался доставить вещи Б из другого города, то разумным будет минимально возможный срок для перемещения этих вещей из пункта Б в пункт А без чрезмерной спешки. Просрочка наступает с момента, когда можно предъявить иск, то есть требовать исполнения обязательства по суду. Соответственно, невозможна просрочка по натуральному обязательству, по обязательству, относительно которого было pactum de non petendo, и конечно по обязательству, для которого еще не наступил срок исполнения. Срок исполнения может быть прямо определен соглашением сторон. Кроме того, для начала просрочки требуется сделать должнику напоминание (interpellatio, appellatio). Правовой эффект просрочки порождает только напоминание, сделанное в надлежащем месте и в надлежащее время. Без напоминания просрочка наступает только по обязательствам из деликтов («считается, что вор всегда в просрочке» - fur semper moram facere videtur). Также важно помнить правило: dies interpellat pro homino – «срок напоминает вместо человека», то есть напоминание необходимо, только если точный срок установлен не был. Также просрочка наступает автоматически, если напоминание невозможно сделать. Например, наследники не приняли наследство или местонахождение должника неизвестно. Последствия просрочки На просрочившую сторону возлагается риск случайной гибели предмета исполнения. Например, на хранителя и ссудополучателя с момента просрочки переходит риск случайной гибели вещи. При этом просрочивший должник компенсировал стоимость погибшей вещи по ее наивысшей цене от момента заключения договора до дня присуждения. То же правило действует в отношении вора. При т.н. исках "доброй совести", допускавших начисление процентов, должник платил проценты за время просрочки по денежному обязательству. При исках строгого права это было невозможно, поэтому специально договоривались о неустойках на случай просрочки. Кроме того, по искам доброй совести должник обязан был возместить плоды как полученные, так и те, которые он мог бы получить. Договором могло быть обусловлено право другой стороны отступиться от договора в случае просрочки должника. Например, lex commissoria - на случай неуплаты должником в срок покупной цены - при этом покупатель терял и данный им задаток. Просрочка кредитора Для кредитора его просрочка означает обязанность возместить расходы должника, связанные с непринятием исполнения (расходы на прокорм раба или животного, на аренду склада и т. п.) <CLOSETEST4< FONT>Риск случайной гибели вещи в такой ситуации падает на кредитора, а должник перестает отвечать за легкую небрежность. Более того, в ряде случаев (как мы видели на примере с выливаемым вином) должнику дается даже право уничтожить не востребованную вещь, если ее сохранение способно нанести ему несопоставимый ущерб. Последующим обновлением обязательства или соглашением о невостребовании долга стороны могут "очистить" просрочку (purgatio), то есть избавить просрочившую сторону от ответственности за ее последствия. В учебнике И. Б. Новицкого написано, что прекращение действия просрочки не уничтожает уже возникших ее последствий, однако это относится не к заключенному pactum de non petendo, а к исполнению, произведенному с просрочкой. Расторжение договора осуществляется обычно contraria consensu, но иногда и в одностороннем порядке. Так, допускают расторжение договора в одностороннем порядке договоры товарищества и поручения. 7.2. Прекращение обязательства помимо исполнения Прощение долга – осуществлялось в 2-х формах: 1. Акцептиляция (acceptilatio) – формальный акт признания обязательства исполненным. (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана. Том VII. Полутом 1. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 310 – 325) 2. Соглашение о непредъявлении требования (pactum de non petendo). Отличие такого соглашения от акцептиляции состоит в том, что кредитор не прекращает обязательство, а отказывается от осуществления своего права требования в отношении данного должника. Практический пример: при наличии 3-х солидарных должников акцептиляция, произведенная одним из них, погасит обязательство для всех троих. Напротив, состоявшееся соглашение о непредъявлении требования кредитора с одним из солидарных должников дает должнику, который был стороной соглашения, право противопоставить эксцепцию со ссылкой на это возражение против иска кредитора, однако соглашение не прекращает обязательство и таким образом не освобождает от ответственности остальных двух содолжников, которые в соглашении не принимали участия и права на возражение против иска кредитора не приобрели. 3. Новация (novatio – то есть «обновление» обязательства). (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана. Том VII. Полутом 1. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 206 – 225) Для новации требуется «нечто новое» (aliquid novi) в содержании обязательств. Например, возможна замена личности субъекта в обязательственном отношении (при Юстиниане - и объекта), добавление или наоборот снятие срока или условия. Новация имеет место, только если стороны прямо выразили намерение заменить ранее существовавшее обязательство новым. В противном случае новое обязательство просто присоединялось к предыдущему, а не заменяло его. Как правило, для совершения новации прибегали к стипуляции. Вариант новациии в классическом праве - литисконтестация. В этом случае имела место «необходимая новация» (novatio necessaria), то есть принудительное обновление обязательства, которое было следствием предъявления иска. 4. Невозможность исполнения - она прекращает обязательство и освобождает должника от ответственности за неисполнение только в том случае, если нет вины должника. 5. Слияние должника и кредитора в одном лице (конфузия) 6. Смерть субъектов при обязательствах имеющих строго личный характер. 7. Утрата правосубъектности (capitis deminutio) 8. Истечение срока 9. Истечение исковой давности. Для многих правовых отношений время считается юридическим фактом. Это значит, что истечение определенного срока способно привести к приобретению права либо наоборот к его утрате. По воззрениям римских юристов способность времени создавать или прекращать правоотношения не является свойством самого времени. Это качество лишь в отдельных случаях приписывается времени объективным правопорядком. Это означает, что только в определенных законом случаях и только при наличии определенных условий истечение времени способно привести к приобретению или утрате права (приобретательная давность и погасительная давность). Лишь в Средние века появилась идея о распространении единой давности на все виды правоотношений (так что ошибочно получая проценты по чужому долгу в течение срока приобретательной давности мнимый кредитор мог превратиться в истинного кредитора ввиду факта истечения давности). Эта теория была популярна еще в начале 19-го века, но потом была отвергнута. Существо исковой давности состоит в том, что иск не может быть предъявлен в суде после истечения опреленного срока с момента возникновения юридической возможности для предъявления данного иска. Давность погашает любую возможность принудительного осуществления права /то есть и эксцепцию выставить нельзя, и зачет произвести/. Изначально институт исковой давности римскому праву известен не был. Потом преторы стали вводить для отдельных видов исков законные сроки, в течение которых они могли быть предъявлены. Эти сроки являлись пресекательными. Это означало, что срок был установлен не для предъявления иска, а для существования самого права, которое защищается данным иском. Истечение времени само по себе становилось фактором, погашающим данное право, а вовсе не то, что в течение этого срока не был предъявлен иск. Просто для данного права отведен особый срок существования. Например, лицо которое ведет себя по отношению к определенной вещи как собственник, хотя и не имеет права собственности на нее, может при наличии определенных условий превратиться в собственника ввиду истечения установленного законом срока (приобретательная давность). Практическое отличие законного срока от исковой давности состоит в том, что законный срок не может быть приостановлен в своем течении на том основании, что у потенциального истца объективно не было возможности предъявить иск (а исковая давность допускает и приостановление и перерыв). С другой стороны, неосуществление определенного права опять же в течение установленного законом срока способно привести к потере данного права (утрата права на наследство, утрата сервитута). В 424 г. император Феодосий II ввел общую исковую давность в 30 лет для почти всех исков, оставив иные сроки только для тех исков, которые раньше имели законный срок. Для некоторых видов исков, предъявляемых церковью, этот срок был длиннее - 40 лет. Однако и эти сроки теперь стали сроками исковой давности, то есть допускали приостановление и перерыв. A. На время несовершеннолетия управомоченного лица. B. Наличие юридических препятствий для предъявления иска (moratorium, иск против наследника, который попросил срок на инвентаризацию наследства). C. Наличие уважительных физических препятствий для предъявления иска (взятие в плен истца, его отсутствие по государственному делу, тяжелая болезнь). Срок исковой давности истекает лишь с истечением последнего дня срока, поскольку его истечение приводит к потере права (в тех случаях, когда истечение срока наоборот приводит к приобретению права, действует противоположный принцип - срок истекает с наступлением, а не с истечением последнего дня). Незнание управомоченного лица о своем праве на иск не исключает ни начала, ни продолжения исковой давности (если только оно не вызвано извинительным заблуждением). 1. Определение начального момента для течения исковой давности. Она начинает течь с момента, когда возникает право на иск (cum actio nata est). Этот момент можно определить следующим образом: Однако, незнание местонахождения ответчика, против которого должен быть предъявлен иск - является по римскому праву уважительной причиной, которая приводит к приостановлению исковой давности. A. Для права собственности и иных вещных прав - исковая давность течет с момента, когда кто-либо противоправно воспрепятствует осуществлению данного права. B. При обязательствах воздержаться от какого-либо действия право на иск возникает, когда тот, кто обязан воздержаться от действия, совершит это действие. C. При обязательствах совершить некое действие право на иск возникает с момента, когда можно требовать исполнения этого действия. Перерыв исковой давности означает, что истекшее время не идет в счет. После перерыва начинается новая давность. Основания для перерыва: 1. Предъявление иска в суд. 2. Признание должником своей обязанности (в форме уплаты процентов, или выдачи новой расписки, или установлением поручительства или залога, или просьбой должника об отсрочке). Приостановление исковой давности - оно означает, что на какое-то время давность может перестать течь ввиду ее приостановления по какой-либо причине, но после устранения этой причины течение давности возобновляется. Таким образом к новому сроку причисляется истекшее до приостановления давности время. Основания приостановления: Исковая давность применяется не ex officio, а по заявлению ответчика (с помощью эксцепции). Последствия истечения исковой давности - погашается право на иск, но не само право, защищенное данным иском: 1. Например, если вещь, являющаяся объектом права собственности, затем правомерно поступит в фактическое обладание собственника, она не может быть у него истребована в судебном порядке тем лицом, которое ранее могло бы противопоставить иску данного собственника эксцепцию со ссылкой на истечение исковой давности. 2. Если вещь поступает во власть лица, не являющегося правопреемником ответчика, который мог ссылаться на истечение исковой давности, то она может быть истребована собственником у этого нового владельца. 3. В отношении обязательственных требований по образцу законных сроков римские юристы склонялись к тому, что истечение давности погашает само обязательственное право, защищенное данным иском (то есть долг выплаченный после истечения исковой давности может быть истребован назад как неосновательное обогащение). В современном праве - не так (платеж совершенный после истечения срока исковой давности все равно действителен). В основе института исковой давности 2 идеи: 1. Обеспечить прочность оборота путем обеспечения незыблемости прав. 2. Представление о том, что истец который в течение долгого времени не предъявляет иск по-видимому утратил интерес к исполнению. Зачет (compensatio) (Подробнее см.: Дигесты Юстиниана. Том III. / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2003. С. 401 – 409) Это погашение взаимных встречных требований. Для зачета требуются: 1. зрелость (то есть наступление срока исполнения) встречных требований 2. определенность содержания требований 3. однородность требований (то есть нельзя производить зачет денег за вино или муки за зерно). Возможен частичный зачет (если требования не равноценны). Зачет совершается: 1. на основании договора сторон о зачете 2. или на основании одностороннего заявления одного из участников взаимных встречных обязательств. При договоре о зачете прекращение одного требования обусловливается погашением другого, встречного требования. Поэтому, если одно из этих встречных требований не существует, или не погашено данным договором по причине того, что кредитор не был управомочен им распорядиться, то другое встречное требования продолжает существовать, а не подвергается зачету. В этом отличие договора о зачете от простого прощения долга. Зачет заменяет собой платеж. Изначально в архаическом римском праве зачет на основании одностороннего заявления был невозможен. Лишь в преторской практике был допущен зачет односторонним волеизъявлением в следующих случаях: 1. Банкиры (argentarii) имели право предъявлять иски своим клиентам только с зачетом собственных долгов клиентам. Таким образом, банкир мог требовать от клиента только разницу между тем, что клиент должен ему, и тем, что он должен клиенту. Если банкир предъявил иск не произведя зачета, он проигрывал процесс в целом как допустивший pluspetitio 2. Покупатель имущества несостоятельного должника (emptor bonorum), если он взыскивал то, что были должны обанкротившемуся должнику лица, которые сами были его кредиторами по другим обязательствам, и входили в состав конкурсных кредиторов, должен был произвести взыскание с вычетом (deductio) того, что банкрот должен был этим лицам. При этом в отступление от общих правил о зачете здесь не требовалось ни однородности взаимных требований, ни зрелости (наступления срока). Таким образом, конкурсные кредиторы свои долги банкроту обязаны были платить только постольку, поскольку эти долги превышали его задолженность им. В остальных случаях возможность зачета зависела от усмотрения судьи, который мог допустить зачет. А мог и не допустить. Однако при императоре Марке Аврелии было введено правило, что если притязанию истца ответчик противопоставит эксцепцию со ссылкой на наличие у него встречного требования (exceptio doli), то суд обязан произвести зачет. В таком случае судья вычитал из цены иска встречные требования ответчика, и разницу присуждал истцу. Однако по римскому праву само по себе существование годных к зачету взаимных встречных требований не приводило к их взаимному погашению. Для этого требовалась эксцепция ответчика в процессе о взыскании долга, либо соглашение сторон о зачете. С момента, когда требования приобрели необходимые для зачета качества (зрелость, однородность, взаимность), обе стороны получают право на их зачет путем выставления противнику exceptio compensationis. Кроме самих взаимных кредиторов и должников, в ряде случаев римское право признает возможность зачета за третьими лицами. 1) поручитель может предъявить к зачету кредитору требование основного должника к тому же кредитору, поскольку в принципе поручитель имеет право противопоставить кредитору все те возражения, которые вправе противопоставить основной должник. 2) Должник по корреальному обязательству может предъявить к зачету встречное требование своего содолжника по данному обязательству, если тот связан с ним договором товарищества, и в силу этого является содолжником по корреальному обязательству. По аналогии следует предположить, что должник мог предъявить к зачету кредитору по корреальному обязательству то требование, которое он имел к его сокредитору по корреальному обязательству. 3) При уступке права требования (цессии) должник (debitor cessus) может предъявить к зачету цессионарию то требование, которое он имел против цедента на момент denuntiatio (уведомления о состоявшейся цессии). целью замены личности кредитора необходимо согласие должника на заключение нового договора, что затрудняет положение кредиторов. Зачет не допускается: Требовалось выработать форму замены личности кредитора, которая бы не приводила к замене самого прежнего обязательства новым. 1. в отношении требования о возврате полученного неправомерными действиями 2. в отношении требований об уплате алиментов (предоставлении содержания) 3. в отношении требований о возврате переданного на хранение, в том числе при depositum irregulare 4. в отношении некоторых требований казны (фиска) и муниципий. Эксцепция о зачете, как всякая эксцепция, освобождает ссылающегося на нее ответчика от обязательства с момента, когда наступили объективные условия для ее применения, а не с момента заявления эксцепции. По этой причине при определении последствий произведенного зачета принимается во внимание не момент вынесения судебного решения, а тот момент, когда оба встречных требования сделались годными для зачета. Эти последствия состоят в следующем: 1. с указанного момента начисление процентов по обоим обязательствам погашается 2. прекращается просрочка должника со всеми ее невыгодными последствиями 3. если должник произвел платеж, не зная о том, что у него есть встречное требование, дающее ему право на зачет, то он не просто сохраняет возможность предъявить это требование к взысканию. В качестве альтернативы у него также есть право истребовать как неосновательное обогащение (посредством condictio indebiti) то, что было им уплачено, так как он уплатил то, к уплате чего он не был обязан (поскольку у него была эксцепция, при помощи которой он мог устранить направленное против него требование). 7.3. Замена лиц в обязательстве Легче всего ее осуществить посредством новации. Ее неудобства - отпадают все ранее существовавшие для прежнего об-ва средства обеспечения (залог, поручительство). Кроме того, для новации с Допущение перехода обязательств по наследству создало подобный прецедент. Дальше его распространили на переход прав требования между живыми (inter vivos). Это было сделано путем модификации института прямого представительства. Старый кредитор назначал нового своим процессуальным представителем (поверенным). Этот поверенный вел процесс от имени доверителя, однако взысканное с должника он имел право оставить себе (procurator in rem suam поверенный в своем деле). Неудобства этой формы - возможность для доверителя в любой момент отменить поручение, а также прекращение договора поручения смертью доверителя. Кроме того, доверитель сохранял право и самому получить долг с должника, и заключить с ним мировую сделку. Новый кредитор мог быть спокоен только в том случае, если он успел предъявить иск и довести дело до литисконтестации, ибо только с этого момента прежнее обязательственное отношение прекращалось и возникало новое процессуальное об-во, в котором кредитором выступал уже он. Требовалось придать замене личности кредитора бесповоротный (безотзывный) характер. То есть требовалось создать механизм передачи не полномочий по осуществлению права требования, а самого этого права требования. <OPENTEST4< FONT>Этот институт называется цессия уступка права требования. Цессионарию - тому, кому уступлено право требования, стали давать иск с фикцией, как будто он является наследником цедента (т. е. прежнего кредитора). Таким образом он получил возможность действовать от собственного имени и в своих интересах, и считалось что кредитор изменился в том же самом обязательстве. Окончательное оформление этот институт получил в позднеримском праве, когда было установлено специальным законом, что после извещения должника о состоявшейся цессии (denuntiatio) право требования цедента тут же прекращается, а цессионарий его приобретает. неплатежеспособного может нанести ущерб его интересам. (Подробнее см.: Кривцов А. С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. М. «Статут». 2003. С. 266 - 309) Контрольные вопросы: Чаще всего цессия происходила во исполнение договора купли-продажи права требования, однако могла быть и цессия по закону (например лицо, вынужденное выплатить собственнику возмещение за утраченную вещь - к примеру арендатор- могло потребовать, чтобы собственник уступил ему иски против непосредственного виновника утраты вещи). 1. 2. 3. 4. 5. Здесь же - beneficium cedendarum actionum в Юстиниановом праве (кредитор получивший долг с поручителя обязан уступить ему свои иски против основного должника). Цедент несет ответственность за действительность, но не за осуществимость уступленного требования. Поскольку уступается право требования по уже существовавшему обязательству, то сохраняются все поручительства и залоги, но с другой стороны должник вправе противопоставить цессионарию все те возражения, которые он мог противопоставить цеденту. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. Цессия - абстрактный договор. Она действительна и имеет бесповоротный характер независимо от того, исполнена ли или действительна ли сделка послужившая основанием для совершения цессии. Какие виды обязательств вы знаете? Из каких оснований могут возникнуть обязательства? В чем отличие контрактов и пактов в римском праве? Чем кауза договора отличается от мотивов по юридическим последствиям ее недостижения? Каковы основные тенденции и основные этапы развития договорного права в Древнем Риме? Какие формы замены личности в обязательстве существовали в истории римского права? В чем отличие солидарных и корреальных обязательств? Каковы юридические последствия просрочки? Какие виды «безымянных контрактов» существовали в римском праве? Каковы основания классификации римских контрактов на вербальные, литтеральные, реальные и консенсуальные? Какие способы обеспечения обязательств существовали в римском праве? Чем отличается договор найма услуг от договора найма работы? В чем отличие иррегулярного хранения (depositum irregulare) от договора займа (mutuum) по юридическим последствиям? В чем отличие договора ссуды (commodatum) от аренды (locatio-conductio rerum) и от договора хранения (depositum)? Что такое «львиное товарищество»? Тема 6. Римское семейное право § 1. Римская семья Цедент обязан передать цессионарию все то, что он получит от должника уже после совершения цессии, а равно все док-ва наличия права требования. Объектом цессии могут служить не только обязательственые требования, но и вещные (виндикационные притязания). Не могут быть цедированы права требования имеющие строго личный характер (алименты, моральный вред при iniuria). В Поздней римской империи в рамках борьбы с ростовщичеством было установлено, что купивший денежное право требования цессионарий не может требовать с должника больше, чем он сам уплатил за него плюс законные проценты (lex Anastasiana). Перевод долга (пассивная делегация) - всегда происходит только с согласия кредитора, так как замена личности платежеспособного должника на 1. Римская семья (familia) представляла собой совокупность лиц и имуществ, объединенных властью домовладыки – paterfamilias. Под властью домовладыки (patria potestas) в семье были <CLOSETEST1< FONT>объединены: его жена, дети, невестки, внуки, усыновленные лица, рабы, скот, неодушевленные предметы – земельные участки, жилой дом, хозяйственные постройки и т. п. Обратите внимание на то, что наличие подвластных лиц не было обязательным требованием для того, чтобы быть домовладыкой. Обладание властью (dominium, potestas) делало лицо господином (dominus) или «отцом семейства» (paterfamilias). Римляне говорили: «Также отцом семейства называется тот, кто обладает властью в доме, и он правильно так называется, хотя бы он и не имел сына» <CLOSETEST2< FONT>Отсутствие чужой власти делало лицо домовладыкой. Домовладыка считался субъектом всех имущественных прав семьи, и только он один в семье был полностью правоспособным лицом (persona sui juris). Глава семьи - домовладыка обладал одинаковой абсолютной властью (manus – буквально - «кулак») над всеми членами семьи, над рабами, семейным имуществом. Римляне не делали различия между ними. Виндикационным иском домовладыка мог истребовать и детей, и рабов, и вещи из чужого незаконного владения. На раннем этапе развития римского общества власть домовладыки была безграничной над всеми подвластными лицами. 3. <OPENTEST2< FONT>Когнатское родство (родство генетическое) определялось не по власти домовладыки, а по кровному родству. Поэтому выход из-под власти домовладыки не приводил к прекращению родственных связей между кровными родственниками, например, братьями и сестрами. Родство определялось по линиям и степеням. (Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. VI. Полутом 1. М. 2005. С. 285-315) Постепенно, в ходе исторического развития римской семьи произошло некоторое ограничение власти домовладыки, и римляне стали различать власть домовладыки над: <OPENTEST3< FONT>Родство, связанное с происхождением одного лица от другого, называлось родством по прямой линии, которые подразделялись на: женой – супружескую власть (manu mariti), детьми – отцовскую власть (patria potestas), рабами – хозяйскую власть (dominica potestas). a. b. 2. <OPENTEST1< FONT>Агнатское (агнатическое) родство (родство юридическое) определялось по власти домовладыки и характеризуется как - умершего домовладыки, в то время как его замужняя дочь устранялась от наследования, при назначении опекуна, которым должен был быть родственник – агнат. юридическое родство, основанное не на родственной, а на правовой связи подчиненных общему домовладыке лиц. родство только по мужской линии, т. к. только мужчина мог быть paterfamilias (Новицкий И. Б. Основы римского гражданского права. М. 1956. С. 59-60). Все подвластные домовладыке лица считались родственниками – агнатами (agnati или adgnati). Агнатами могли быть <OPENTEST4< FONT>нисходящих родственников по прямой линии, т. е. происходящих от одного лица – сын, внук, правнук, <OPENTEST5< FONT>восходящих родственников по прямой линии, т. е. от которых произошло данное лицо – отец, дед, прадед. <OPENTEST6< FONT>Родство, связанное с происхождением от общего предка, но не одного лица от другого, называлось родством по боковой линии – братья, сестры, дяди, тети, племянники, племянницы. Степень родства следует определять числом рождений, которые отделяют одно лицо от другого (Ефимов В. В. Очерк древнеримского родства и наследования. СПб. 1885. С. 5-9): степени родства кровные родственники (cognati) братья, состоящие под властью своего отца, лица, не связанные между собой узами кровного родства, например, жены 1 степень родства подвластных сыновей при браке сum manu mariti. 2 степень родства Лицо, которое выходило из-под власти домовладыки переставало быть родственником – агнатом. <CLOSETEST3< FONT>Когда дочь выходила замуж и переходила в семью 3 степень родства мужа, под его власть или под власть его домовладыки, то она становилась агнаткой в семье мужа и переставала быть родственницей – агнаткой своих родных братьев и 4 степень родства сестер, своих родителей (матери и отца), становилась для них юридически чужим лицом. Невестка же, приходя в дом paterfamilias, становилась агнатической родственницей всех других подвластных ему лиц – сестер, других невесток и т. п. Значение агнатского родства проявлялось: при наследовании – к наследованию призывались только агнаты, даже не связанные кровным родством с наследодателем. Наследовала невестка По прямой линии (восходящие и нисходящие) по боковой линии родители и дети, Дед, бабка и внуки братья и сестры прадед, прабабка и правнуки дяди, тети и племянники прапрадед, прапрабабка и праправнуки двоюродные братья и сестры 4. Римский род (gens) <CLOSETEST4< FONT>В римский род объединялись, лица, которые в прошлом имели общего paterfamilias, но за давностью времени уже забыли о нем, однако сохранили память о единстве предков под его властью (Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. М. 1948. С. 134-135). Члены рода: носятобщееимя (nomen gentilicum / gentile), имеют общий родовой культ (sacra gentilicia), могут призываться к наследованию и опеке над членами рода (в случае отсутствия агнатов). Принадлежность к роду можно было определить по имени римлянина. Личное имя римского гражданина состояло из трех частей – например, Марк Тулий Цицерон (Marcus Tullius Cicero) (Бартошек М. Римское право: (Понятие, термины, определения) / Перевод с чешского. М. 1989. С. 224): a. b. c. 2. Условия вступления в брак. (Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну. Фрагменты Домицилия Ульпиана / Перевод с латинского Е. М. Штаерман. М. 1998. С. 39-41) a. собственного имени – Марк (praenomen), родового имени – Тулий, т. е. из рода Тулиев (nomen gentilicum), имя одной из ветвей рода или родовое прозвище – Цицерон (cognomen). b. Собственное имя лица менялось, а родовое имя и прозвище оставались неизменными. Гражданин мог получить и другое прозвище, которое дополняло родовое. Например, прозвище «Африканский» добавилось к имени Публий Корнелий Сципион (Publius Cornelius Scipio Africanus). У римских женщин не было собственного имени. В качестве личного имени женщина получала родовое имя отца – Юлия (из рода Юлиев), Клавдия (из рода Клавдиев) и т. д. Если у отца было две дочери, то добавляли определение «Младшая» (Minor), если несколько дочерей то к родовому имени добавлялось порядковое числительное – Юлия Вторая (Secunda), Юлия Третья (Tertia). c. d. § 2. Брак 1. Брак (matrimonium) – союз мужчины и женщины - мужа и жены (Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского. Т. iV. М. 2004. С. 274-275) (D.23.2.1). Римляне не признавали однополые браки. В республиканский период сексуальная связь мужчины с другим мужчиной или мальчиком наказывалась штрафом (stuprum cum masculo vel puero). В императорский период (до принятия христианства в IV в.) в силу общего упадка нравов гомосексуальные отношения получили широкое распространение среди римлян. Однако такого рода связи не могли породить семейные правоотношения. Виды брака. законный римский брак (matrimonium justum) или брак по римскому праву (matrimonium juris civilis), брак между лицами, которые не имели права вступать в законный римский брак (matrimonium juris gentium). Законный римский брак мог быть заключен: <OPENTEST7< FONT>свластьюмужа (matrimonium cum manu mariti). Жена становилась подвластным лицом мужа или домовладыки мужа, <OPENTEST8< FONT>безвластимужа (matrimonium sine manu mariti). Жена, если она была подвластным лицом, оставалась под властью своего отца, если она была самостоятельным лицом до брака, то таковым оставалась и после вступления в брак. e. f. Согласие на брак жениха и невесты. Если жених или невеста были подвластными лицами, то требовалось согласие домовладыки. Если домовладыка не давал согласия на брак, не имея для этого веских оснований, то можно было обратиться к претору, чтобы он принудил домовладыку дать согласие. Достижение брачного возраста: o <OPENTEST9< FONT>12 лет для женщин, o <OPENTEST10< FONT>14 лет для мужчин. На момент заключения брака брачующиеся не должны состоять в другом браке. Римляне не признавали многоженства (полигамии) или многомужества (полиандрии), Лица, вступающие в брак, должны были иметь право вступать в законный римский брак (jus conubii). Эти правом не обладали: o иностранцы (peregrini) и рабы, o близкие родственники (incestum) – все родственники по прямой линии, по боковой линии, если хотя бы один из брачующихся был родственником первой степени родства по отношению к общему предка (брат и сестра, дядя и племянница). Брак между более отдаленными родственниками допускался – в древнем праве после 6-й степени родства, в классическом праве – 3-й степени родства, с IV в. – 4-й степени родства. o близкие свойственники. Свойство (affinitas) возникало между одним из супругов и близкой кровной родней другого супруга – например, не допускался брак между одним братом и женой другого умершего брата. o запрещалось вступать в брак римскому должностному лицу в провинции с гражданкой данной провинции. Цель запрета – 1. предупреждение создания родственных связей магистрата в управляемой им провинцией, 2. обеспечить свободу волеизъявления женщины на вступление в брак. Римское должностное лицо в провинции имело широкие возможности для принуждения женщины к вступлению в брак вопреки её воле. Состояние здоровья. Не могли вступать в брак: o безумцы и сумасшедшие, o кастраты, поскольку брак предполагал половую связь. Социальный статус. Закон запрещал вступать в брак сенатору с вольноотпущенницей, актрисой или проституткой. В отношении этой категории женщин дядя Юстиниана Юстин I отменил всякие ограничения. Сам император Юстиниан взял в жены бывшую проститутку Феодору. 3. <CLOSETEST5< FONT>Помолвка или обручение (sponsalia) предшествовала браку и представляла собой взаимное обещание сторон вступить в брак. В отдельные периоды римской истории помолвка имела различное правовое значение. (Гарсиа Гарридо М. Х. Римское частное право: Казусы, иски, институты / Перевод с испанского. М. 2005. С. 264-265) В период ранней Римской республики к стороне, нарушившей обещание вступить в брак, предъявлялся иск из соглашения о помолвке (actio ex sponsu). В I – III вв. н. э. за обручение не признавалось значение юридической сделки. Оно рассматривалось как простое обещание. При Юстиниане обручению под влиянием христианства стали считать юридически значимым актом. Жених вносил задаток (arrha sponsalicia), который являлся обеспечением помолвки. В случае неисполнения обещания вступить в брак по вине жениха задаток оставался у невесты, в случае отказа вступить в брак со стороны невесты она или её paterfamilias должны были вернуть жениху двойную стоимость задатка (Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского. Т. IV.М. 2004. С. 270273). 4. Заключение брака cum manu mariti происходило в форме: 1. 2. 3. confarreatio – религиозного обряда с участием 10 свидетелей и жрецов. Значение этого способа заключения брака состояло в том, что высшие жреческие должности были доступны только детям, рожденным в браке, заключенному по такому обряду. Конфарреация уже к I в. н. э. вышла из употребления и практически не встречалась, coemptio – <OPENTEST11< FONT>фиктивной продажей жены мужу в присутствии 5 свидетелей и весовщика как при обряде манципации вещи при купле-продаже, usus – приобретения права на жену в силу годичной приобретательной давности. Первоначально брак заключался sine manu mariti, но если жена неотлучно находилась в доме мужа в течение года, то по аналогии с приобретением права на движимое имущество у мужа возникало право на личность жены, и брак становился cum manu mariti. Чтобы избежать перехода под власть мужа жена должна была проводить ежегодно три ночи подряд вне дома (usucapio trinoctio). (Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского. Т. IV. М. 2004. С. 274-305) Заключение брака sine manu mariti не было каким-либо образом формализовано. Достаточно было: выражения согласия жениха и невесты, отведения невесты в дом жениха. 5. Прекращение брака Основания прекращения брака: смерть одного из супругов, capitis deminutio maxima одного из супругов, душевная болезнь одного из супругов, развод. Брак cum manu mariti мог быть расторгнут только по требованию мужа. Первоначально муж был совершенно свободен, как домовладыка, разорвать брачные узы и прогнать жену из дома по своему желанию. В архаический период брак можно было расторгнуть в случае: нарушения женой супружеской верности, колдовства жены над детьми, когда жена прятала ключи от погреба, где хранились запасы вина, и из-за этого муж не имел доступа к спиртному (Иоффе О. С., Мусин В. А. Основы римского гражданского права. Л. 1974. С. 49). Обратите внимание на то, что любая половая связь жены с другим мужчиной считалась супружеской изменой и давала мужу право убить неверную жену (в период ранней республики). Отец женщины, нарушившей супружескую верность, мог убить её и любовника. В более поздний период прелюбодеяние (adulterium) влекло за собою развод. Муж обязан был развестись с изменившей ему женой, иначе его признавали сообщником прелюбодеяния. (Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну. Фрагменты Домицилия Ульпиана / Перевод с латинского Е. М. Штаерман. М. 1998. С. 47-51) Для мужчины в римском праве долгое время допускалась возможность состоять в браке и иметь сожительницу – конкубину. В императорский период, начиная с I в. н. э. связь мужа с другой женщиной стала также считаться прелюбодеянием. Половая связь с рабынями не считалась супружеской изменой. При браке sine manu mariti существовала свобода развода. Развестись можно было: по взаимному согласию (portium), по одностороннему заявлению одного из супругов (repudium). Процедура развода была неформальной. Только в императорский период было введено требование присутствия семи свидетелей при разводе. Для поощрения браков и увеличения детей в семьях были приняты законы Юлия и Папия Поппея (18 до н. э., 9 г. н. э.), в соответствии с которыми мужчины с 25 до 60 лет, женщины с 20 до 50 лет обязаны были жить в браке и иметь не менее 3-х детей. В качестве санкции предусматривалось ограничение наследственных прав холостых граждан. <CLOSETEST12< FONT>Дальнейшее ужесточение законодательства происходило и при Юстиниане – теперь требовались основательные причины для развода (уход в монастырь одного из супругов, неспособность к половой жизни и т. п.) (Новицкий И. Б. Основы римского гражданского права. М. 1956. С. 62) 6. Права и обязанности супругов поручения. Все имущественные приобретения жены и мужа, совершенные ими во время брака, становились собственностью каждого из них. Личные и имущественные отношения между супругами определялись законом в зависимости от того, в какой вид брака они вступили. a. В случае спора о том, на чьи средства было приобретено то или иное имущество, нажитое во время брака, действовала презумпция принадлежности вещи мужу. На жену ложилось бремя доказывания обратного. <CLOSETEST6< FONT>При браке cum manu mariti жена занимала такое же положение, как и дети её мужа - домовладыки. Её правовой статус приравнивался к статусу дочери (filiae loco). c. Первоначально власть мужа над женой была ничем не ограничена. С развитием римского общества его власть постепенно стала ограничиваться определенными законом рамками. Муж уже не мог: o o убить жену, продать её в рабство. Все семейное имущество являлось собственностью мужа. Имущество, которое жена доставляла мужу, сливалось с добрачным имуществом мужа и становилось его собственностью. Прекращение брака не приводило к возврату принесенного женой имущества, даже если оно сохранилось в натуре. (Гарсиа Гарридо М. Х. Римское частное право: Казусы, иски, институты / Перевод с испанского. М. 2005. С. 275-287) b. При браке sine manu mariti жена оставалась под властью собственного отца или сохраняла свою добрачную правовую самостоятельность. Отсутствие равноправия в семье и главенство мужа и при этой форме брака проявлялась в том, что жена o o o o получала имя мужа – например, Теренция (жена) Цицерона (Terentia Ciceronis), его общественное положение, обязана была проживать по месту жительства мужа, жену можно было истребовать в исковом порядке в случае её нахождения у другого лица, даже если это был её отец. Супруги должны были с уважением относиться друг к другу. Правовыми последствиями этого требования было то, что они не могли предъявлять один к другому иски, которые вели к infamia ответчика. Супруги должны были хранить взаимную верность. Измена могла послужить поводом для развода. Для женщины последствия измены всегда были более тяжелыми, чем для мужчины. В этом виде брака существовал режим раздельной собственности супругов. Муж мог только управлять имуществом своей жены, заключив с ней договор <CLOSETEST13< FONT>Приданое (dos, отсюда «дотальное право»). Это имущество, которое предоставлялось мужу для облегчения бремени брака (ad onera matrimonii ferenda). (Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского. Т. IV. М. 2004. С. 360-379) Его предоставляли: o o o сама жена, её отец, другие лица (брат или сестра). Брак sine manu mariti предполагал особый правовой режим приданого жены в имущественном комплексе мужа. По соглашению cautio rei uxoriae муж обязывался возвратить приданое жены, если брак прекращался. Отсутствие соглашения cautio rei uxoriae приводило к безусловному включению приданого в имущественную массу мужа. В классический период муж становился собственником приданого, с ограниченным правом распоряжения отдельными видами дотального имущества. Запрещалось отчуждать земельные участки, входившие в состав приданого без согласия на то жены. Согласие на отчуждение должно быть прямо выражено и не могло считаться полученным по умолчанию. Возвращение приданого в случае прекращения брака могло быть обусловлено специальным соглашением между супругами. В этом случае претор давал иск о возврате приданого из специального соглашения (actio ex stipulatu) и возврат приданого производился в полном объеме, в том числе и наследникам умершей жены. При отсутствии соглашения о приданом жена могла просить у претора иск actio rei uxoriae, который относился к искам bonae fidei. Приданое могло быть возвращено как в полном объеме, так и частично. В пользу мужа могли быть удержаны средства: o o o потраченные на поддержание надлежащего состояния дотального имущества, на содержание оставшихся с ним детей, другие издержки. В случае развода по инициативе мужа без законных на то оснований, жена могла искать защиты у претора своего права на возврат приданого. Претор давал ей иск action rei uxoriae. (Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского. Т. IV. М. 2004. С. 450-459) d. <CLOSETEST14< FONT>Предбрачный дар (donatio ante nuptias) совершал муж в пользу жены как ответ на полученное приданое. Дар, как и приданое, включался в семейное имущество, которым распоряжался муж. В случае расторжения брака по вине мужа дар оставался за женой. В случае смерти мужа жена имела право на выделения ей из наследственного имущества предбрачного дара. С VI в. н. э. дарение с подобным правовым режимом могло быть совершено и после заключения брака (donatio propter nuptias). Относительно правовой природы дарения между супругами существует целый ряд теорий: Г. Пухты, Ф.-К. Савиньи и др. 7. <CLOSETEST7< FONT>Конкубинат (concubinatus) – законное постоянное сожительство мужчины и женщины (конкубины). Отличие от брака: конкубина не приобретала социального статуса мужа, её дети не были подвластны отцу. В IV-VI вв. конкубинат получает признание брака второго сорта, но все же брака. К нему предъявляются такие же требования, как и к обычному браку sine manu mariti. Однако конкубина так и не приобретала статус мужа. (Дигесты § 3. Отцовская власть, положение подвластных лиц 1. Единственным лицом «своего права» (persona sui juris) в семье был домовладыка – отец. Его дети (сыновья и дочери), супруга были лицами «чужого права» (personae alieni juris). Власть над детьми была предоставлена только отцу (Институции Гая // Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М. 1997. С. 24). Мать по отношению к собственным детям находилась на положении сестры (sororis loco). Однако она должна была воспитывать своих детей. После смерти мужа над женщиной устанавливалась власть сына, ставшего домовладыкой. В ранний период римской истории власть отца была ничем не ограничена. Он обладал правом на жизнь своих детей (jus vitae ac necis), имел право продать их в рабство (trans Tiberim), выбросить новорожденного ребенка (liberum repudiare), убить. Возраст детей не имел значения. Власть отца распространялась и на совершеннолетних и состоящих в браке подвластных ему сыновей. Дети не могли вступать в брак без согласия отца, предъявить к родителям иски, связанные с бесчестьем infamia, были обязаны уважать своих родителей. были обязаны содержать своих престарелых или нуждающихся в материальной помощи родителей (алиментные обязательства). С помощью виндикационного иска (filii vindicatio) отец мог истребовать своего подвластного ребенка от любого другого лица. Подвластный сын обладал сделкоспособностью (jus commercii). Обязанным по сделкам считался заключивший их подвластный сын. Однако все, что он приобретал, становилось собственностью отца. В ряде случаев отец предоставлял подвластному сыну пекулий, в пределах которого последний мог совершать разного рода сделки (см. раздел УМК «Лица»). <OPENTEST12< FONT>В случае совершения подвластным сыном правонарушения к отцу предъявлялся ноксальный иск (actio noxalis). В случае предъявления ноксального иска у отца был выбор: возместить причиненный ущерб, отдать сына потерпевшему для отработки причиненного им ущерба. На это время сын переходил под власть другого домовладыки. Постепенно происходило ограничение власти отца. 1. 2. 3. 4. Уже Ромул (753-715 гг. до н. э.) запретил выбрасывать новорожденных . Троекратная продажа сына в рабство и однократная дочери приводила к освобождению детей от власти отца. Запрещено было убивать провинившегося перед отцом сына. Отец должен был передать его должностному лицу. Детям дозволялось жаловаться магистрату на строгость отца. И если должностное лицо находило эту строгость чрезмерной, то ребенок освобождался от власти домовладыки и становился persona sui juris. 2. Установление отцовской власти. (Хвостов В. М. Система римского права. Учебник. М. 1996. С. 402-405) a. Власть отца возникает при рождении сына или дочери в браке. «Брак указывает на отца» (pater est quem nuptiae demonstrant) – презумпция того, что отцом рожденного в браке ребенка является муж родившей его женщины. Презумпция отцовства не действовала, если ребенок родится раньше 181 дня с момента заключения брака или позже 10 месяцев со дня прекращения брака. Сама презумпция была опровержима. Муж мог доказывать иное. Например, если он находился в длительном отъезде и не мог участвовать в зачатии ребенка. Мать же ребенка всегда известна (mater semper certa est). b. <CLOSETEST8< FONT>Узаконение отцом своих детей от конкубины, т. е. признание законными внебрачных детей, рожденных в результате сожительства – конкубината (Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну. Фрагменты Домицилия Ульпиана / Перевод с латинского Е. М. Штаерман. М. 1998. С. 45-47). Способы узаконения: o o c. родители незаконнорожденных детей вступают в законный брак, император издает соответствующий рескрипт о признании сыном (дочерью), o сын зачисляется в состав городской курии, дочь выходит замуж за куриала. <CLOSETEST9< FONT>Усыновление – установление отцовской власти над посторонним лицом. эманципация подвластного лица. Эманципация или освобождение от отцовской власти происходила в соответствии с волеизъявлением paterfamilias и подвластного лица с помощью: фиктивной троекратной продажи в рабство сына отцом и выкупом на свободу мнимым покупателем, получения императорского рескрипта и занесения в судебный акт факта освобождения из-под власти домовладыки, заявления самого домовладыки перед судом, фактическим освобождением подвластного, который длительное время ведет себя как persona sui juris. Отмена эманципации допускалась в случае неблагодарности эманципированного лица – нанесение обид бывшему домовладыке. Виды усыновления: o o arrogatio применялось по отношению к persona sui juris – самостоятельному лицу. Для этого требовался императорский рескрипт. По отношению к усыновляемому наступала capitis deminutio minima и он становился подвластным лицом, adoptio применялось по отношению к persona alieni juris – подвластным лицам. Для этого требовалось достижения соглашения между двумя paterfamilias – усыновителем и домовладыкой усыновляемого, и занесением факта достижения соглашения в судебный акт. Прежний домовладыка утрачивал отцовскую власть над усыновленным, а усыновитель её приобретал. Требования, предъявляемые к усыновителю: o o o мужчина (женщина могла усыновить ребенка только в виде исключения, если у нее были и погибли собственные дети), домовладыка – persona sui juris, «усыновление подражает природе» (adoptio naturam imitatur - D. I. 7. 40. 1), поэтому усыновитель всегда старше усыновляемого при установленной законом разнице в возрасте не менее 18 лет. 3. Прекращение отцовской власти (Хвостов В. М. Система римского права. Учебник. М. 1996. С. 405-406) смерть домовладыки. По словам Ульпиана, со смертью отца, каждый имеет отдельную семью смерть подвластного лица, capitis deminutio media или capitis deminutio maxima домовладыки или подвластного лица, лишение домовладыки patria potestas, приобретение подвластным сыном некоторых почетных званий (в более позднюю эпоху), Обратите внимание на то, что выход из-под власти домовладыки у римлян также именовался capitis deminutio minima, хотя ставшее самостоятельным лицо (persona sui juris) приобретало правоспособность в полном объеме и явно повышало свой статус. § 4. Опека и попечительство 1. Опека (tutela) у римлян являлась суррогатом недостающей отцовской власти (Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. М. 2003. С. 438), «как бы родительской властью» (quasi parentes). Сами римляне определяли опеку как силу и власть над свободным (vis ac potestas in capite libero) (D. 26.1.1 pr.) (Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского. Т. IV. М. 2004. С. 544-546). В раннем Риме опекуна (tutor) и подопечного (pupillus – от pupus, несовершеннолетний до принятия им родового имени и тоги с пурпурной каймой) связывали чисто властные отношения (potestas). Свою власть опекун осуществлял и в своих интересах, как ближайший наследник подопечного, и в интересах самого подопечного, и в интересах всей семьи. a. b. Основания учреждения опеки и попечительства: 1. несовершеннолетие лица (недостижение 25-летнего возраста), 2. душевная болезнь, 3. признание лица расточителем, 4. наличие физических недостатков, 5. временное отсутствие хозяина имущества. Опека прекращалась – смертью подопечного, достижением им совершеннолетия, выздоровлением подопечного, принятием бесхозяйного имущества управомоченным на это лицом. 2. Кто мог исполнять обязанности опекуна? Опекуном мог быть мужчина, в том числе и подвластное совершеннолетнее лицо (filius familias), совершеннолетняя женщина – мать, бабушка подопечного (при Юстиниане) Допускалась множественность опекунов. Тогда были возможны следующие варианты распределения обязанностей: опека осуществлялась соопекунами (contutores) нераздельно, соопекуны распределяли между собой обязанности, и в зависимости от соглашения осуществляли их единолично (tutela divisa), одному из опекунов (tutor gerens) поручалось управление имуществом опекаемого, а другие осуществляли контроль над его деятельностью. Римляне различали абсолютную и относительную неспособность лица быть опекуном. <CLOSETEST10< FONT>Абсолютно неспособные лица – b. женщины, за исключением матери и родной бабушки, несовершеннолетние, духовные лица и лица, состоящие на военной службе. Опекунами не могли быть лица, которые сами нуждались в опеке или попечительстве. Например, попечителем глухонемого не мог быть расточитель, или несовершеннолетний сын не мог быть попечителем своего сумасшедшего отца. Относительно неспособные не допускались к исполнению обязанностей не как неспособные в принципе исполнять обязанности опекуна или попечителя, а в специально квалифицированных случаях. Ими не могли быть: Назначенный по завещанию опекун был вправе отказаться от опеки (abdicatio tutelae). Начиная с I в. н. э. при императоре Клавдии вводится запрет на самовольный отказ от опеки назначенного опекуном в завещании лица. Требовалось обратиться с просьбой об освобождении от опеки и указать основания такой просьбы. кредиторы или должники опекаемого, как лица заинтересованные, устраненные от опеки завещанием, муж по отношению к жене в браке sine manu mariti. Отказ стал допускаться только в постклассический период. Опекун просил освободить его от этой обязанности (excusatio tutelae, excusatio a tutela). Уважительными причинами (excusatio voluntaria) признавались: старость, болезнь, многодетность, наличие другой опеки, государственная, общественная, военная служба. Можно было порекомендовать магистрату назначить более подходящего опекуна (potior nominatio). Освобождение от опеки происходило в силу запрета для отдельных категорий граждан осуществлять опекунские обязанности (excusatio necessaria). В некоторых случаях лицо могло действовать в качестве опекуна, не зная, что в действительности опекуном не является. Такое лицо называлось «неподлинный опекун» - tutor falsus. 3. Опека над несовершеннолетними (tutela impuberum) носила временный характер. Её осуществляли родственники – агнаты. Такие опекуны назывались «законными опекунами» (tutores legitimi). Поскольку опекуны, как правило, были родственниками или близкими родственниками опекаемого, то существовала презумпция того, что они действуют в собственном интересе как потенциальные наследники (Франчози Д. Институционный курс римского права. М. 2004. С. 145). Осуществление опеки было право, но не обязанностью родственников. Постепенно взгляд на опеку над малолетними стал меняться, и опека превратилась в обязанность и бремя опекуна (munus). В зависимости от того, как назначался опекун римляне выделяли: a. законную опеку (tutela legitima). Опекуном (tutor legitimus) назначался ближайший агнат (agnatus proximus) (Законы XII таблиц. V. 6, 7а, 7б // Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М. 1997. С. 7). Имейте в виду, что это был ближайший агнат подопечного, а не умершего paterfamilias, т. е. опекуном становился не дядя (агнат второй степени для умершего отца и третьей степени для pupillus), а старший брат опекаемого (агнат второй степени для pupillus). В случае отсутствия агнатов опекун назначался из данного рода (gentiles). При Юстиниане к опеке призывались мужчины – когнаты. Законным опекуном малолетнего вольноотпущенника считался его патрон (tutela legitima libertorum) (Институции Гая // Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М. 1997. С. 40). Специального назначения опекуна при законной опеке не требовалось. Лицо, являвшееся опекуном в силу закона, не могло отказаться от опекунских обязанностей. опеку по завещанию (tutela dativa). Отец в завещании мог назначить опекуна (tutor testamentarius или tutor dativus) свои детям (Gai. I.144, 146) (Институции Гая // Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М. 1997. С. 38). Назначение происходило указанием по имени опекуна (nominatim) в завещании или в дополнении к завещанию на случай, если несовершеннолетний наследник после смерти домовладыки станет самостоятельным лицом. После открытия наследства назначенный завещателем опекун начинает исполнять свои обязанности ipso jure без каких-либо дополнительных процедур. Если опекун не приступал к исполнению своих обязанностей без уважительных на то причин (tutor cessans), то он отвечал за причиненные своим бездействием убытки. Утверждение опекуна претором (confirmare tutorem) требовалось только в случае наличия дефекта в завещании. (Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского. Т. IV. М. 2004. С. 552-567) c. опекуна мог назначить претор или провинциальный наместник (lex Julia et Titia, около 100 г. до н. э. – такой опекун назывался tutor Titianus) своим декретом (decretum) по просьбе (postulatio) матери или других родственников малолетнего. В соответствии с законом Атилия 186 г. до н. э. о назначении опекуна (Атилиева опека – lex Atilia de tutore dando или tutela decretalis) любое заинтересованное лицо могло обратиться к претору с просьбой назначить опекуна несовершеннолетнему, который был persona sui juris. При Марке Аврелии (121-180 гг. н. э.) появляется претор, который занимался вопросами опеки и назначением опекунов (praetor tutelarius). В этом случае опека становится обязанностью опекуна. 4. Отношения опекуна и подопечного основывались на добросовестности (bona fides). Их содержание составляли обязанности опекуна. a. b. Неимущественные обязанности опекуна: забота о воспитании малолетних подопечных, предоставление средств на воспитание из вверенного ему имущества. Опекун мог лично не воспитывать подопечного, но должен был обеспечить воспитание – нанять учителей, купить для этой цели специально обученного раба. Обязанности имущественного характера. Опекун считался domini loco. Он осуществлял управление имуществом (administratio) и был вправе приобретать за подопечного права и обязанности по договорам (куплипродажи, аренды и др.) Обязательства опекун создавал для себя самого и сам нес ответственность по заключенным в интересах подопечного договорам. В его обязанности входило: составить опись имущества (inventarium), периодически предоставлять отчеты о своей деятельности высшему опекунскому совету, обеспечить сохранность имущества подопечного, при возможности увеличивать имущество, не вступая в рискованные операции, а тем более спекуляции. опекуна, в том числе и приращения, которые были получены после установления залога (hypoteca omnium bonorum, hypoteca generalis). Вправе ли был подопечный лично совершать сделки? Римское право отвечало утвердительно на этот вопрос. Подопечный мог самостоятельно совершать сделки с целью приращения имущества, а в присутствии опекуна и с его разрешения (auctoritas tutoris) - сделки по отчуждению имущества. Договор по отчуждению имущества, заключенный без участия опекуна, считался недействительным. Остальные договоры обязывали только контрагента опекаемого – так называемые «хромые договоры» - negotia claudicantia. (Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского. Т. IV. М. 2004. С. 650-660) 5. Для защиты интересов подопечного и опекуна им предоставлялись специальные иски из опеки: 1. 2. 3. Вплоть до II в. н. э. опекун мог по своему собственному усмотрению отчуждать любое имущество опекаемого. Со II в. н. э. (oratio Severi 195 г. н. э.) ему было запрещено отчуждать сельскохозяйственные угодья или пригородные земельные участки. Он мог это сделать в случае: разрешения, данного наследодателем в завещании, для покрытия долгов, но по предварительному разрешению претора, которое он давал своим декретом. Несколько позже это ограничение, благодаря расширительному толкованию римских юристов, было распространено на всё недвижимое и наиболее ценное движимое имущество. В случае необходимости опекун мог вести дела подопечного в суде от его имени (agere pro tutela). Опекун должен вести дела подопечного с той заботливостью, с которой он ведет собственные дела (diligentia, quam suis rebus adhibere solet). Опекун нес повышенную имущественно-правовую ответственность за ненадлежащее исполнение своих обязанностей (periculum tutelae). При вступлении в должность опекун приносил присягу и должен предоставить денежное или иное обеспечение (satisdatio или cautio rem pupilli adulescentis salvam fore) на случай причинения им ущерба имуществу подопечного. Исключение допускалось только при назначении опекуна по завещанию. В начале IV в. н. э. для обеспечения интересов подопечного закон распространяет залог на все имущество 4. actio de rationibus distrahendis предъявлялись против опекуна, который расхитил имущество подопечного. По этому иску можно было взыскать двойную стоимость недостающего имущества duplum, actio tutelae directa – иск подопечного против опекуна о предоставлении отчета по ведению дел подопечного и о возмещении убытков в случае выявления таковых, actio negotiorum gestorum utilis – иск по аналогии с иском из ведения чужих дел без поручения для возмещения непосредственных затрат опекуна на подопечного, actio tutelae contraria – иск опекуна против подопечного о возврате издержек и уплаты гонорара. Если кредитор начинал присваивать имущество подопечного, что квалифицировалось как преступление (crimen), тогда против него можно было выдвинуть публичное уголовное обвинение (accusatio или postulatio suspecti tutoris). Дело возбуждалось по заявлению любого лица. Если обвинение подтверждается, то опекун объявляется недостойным доверия (tutor suspectus) и отстраняется от опеки (remotio). Такой опекун объявлялся бесчестным (infamia). В силу формализма римского права для предъявления требований к неподлинному опекуну предыдущие иски не годились. Против неподлинного опекуна предъявлялись иски по аналогии с исками из опеки и с тем же юридическим эффектом - actio protutelae directa, actio protutelae contraria. К ответственности можно было привлечь и муниципальный магистрат, который назначил неплатежеспособного опекуна, и с него нет никакой возможности взыскать причиненные подопечному убытки (actio subsidiaria). В случае спора между подопечным и бывшим опекуном претор назначал на этот случай специального преторского опекуна (tutor praetorius). 6. Осуществление опеки Опека осуществлялась по отношению к женщинами (tutela mulierum), которые не состояли под властью отца или мужа. Опекун назначался теми же способами, что и для несовершеннолетнего лица. Обратите внимание на отличие опеки над женщинами от опеки над несовершеннолетними – 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. опека над женщиной не прекращается по достижении ей совершеннолетия, опека над женщиной имеет ряд значительных ограничений, опекун не имел прав в отношении личности женщины и её имущества, одобрение опекуна требовалось только при совершении некоторых наиболее значимых сделок, женщина сама выбирала себе опекуна (tutor optivus), законный опекун мог отказаться от опеки путем судебной уступки опеки (in jure cessio tutelae). всех иных опекунов, кроме законного опекуна, женщина могла понудить к согласию на совершение ею сделки. При Юстиниане опека над женщинами утратила какое-либо практическое значение, поскольку женщина была признана полностью сделкоспособной. 7. Попечительство (cura) преследовало сходные с опекой цели и устанавливалось над (Гарсиа Гарридо М. Х. Римское частное право: Казусы, иски, институты / Перевод с испанского. М. 2005. С. 294-296): умалишенными (cura furiosi), расточителями (cura prodigi), несовершеннолетними лицами мужского пола в возрасте от 14 до 25 лет (cura minorum), лицами, имеющим такие физические дефекты, что им требуется помощь постороннего лица при осуществлении своих субъективных прав. К ним относились – слепые немые, глухие, глухонемые (cura debilium personarum), временно бесхозяйным имуществом (bonorum absentis, cura hereditatis). Юридическое положение попечителя (curator) несколько отличалось от положения опекуна. Его полномочия были уже, чем полномочия опекуна. <CLOSETEST11< FONT>Он не обладал властью над личностью подопечного, и его задачей было оказание помощи в имущественных делах. Римляне говорили: «Опекун дается лицу, попечитель – имуществу» (tutor personae datur, curator rei). По общему правилу попечитель только давал согласие на совершение сделки подопечным, но сам не был её участником. Следует иметь в виду, что в отношении умалишенного попечитель самостоятельно совершал сделки в его интересе. Попечительство представляло собою в основном возложение обязанностей на попечителя и не порождало для него какихлибо особых прав. Например, к обязанностям в отношении сумасшедшего относились надзор, лечение, охрана его имущества. В эпоху Юстиниана данный институт полностью слился с опекой.
