151105_FIDIC_final

Res publica и res mercatoria
в контрактах FIDIC и ГК РФ
Буркхард Брайг, Свободный университет
Берлина
Ирина Мутай, АПМО
Значение ФИДИК
• Проформы разработаны Международной Федерацией
•
•
•
•
•
инженеров-консультантов
Стандартизированный подход к условиям договора на
строительство
Известность и доступность проформ широкому кругу лиц
Форсирование закупочных процедур
Соответствие условий договора большинству
правопорядков
Привлекательность и прозрачность условий с точки зрения
привлечения заемного финансирования
Наиболее популярные договоры
ФИДИК
• Краткая форма контракта (строительство без
•
•
•
•
привлечения субподрядчиков)
Серебряная книга (инжиниринг, поставка оборудования и
строительство под ключ)
Белая книга (соглашение с инженером-консультантом на
строительство под ключ)
Красная книга (сооружение объектов гражданского
строительства)
Желтая книга (поставка оборудования, проектирование и
строительство для электромеханических и
пусконаладочных работ)
Наиболее часто используемое при
заключении договоров ФИДИК
применимое право
•
•
•
•
Английское право
Швейцарское право
Шведское право
Тенденция избежать выбора российского права
Выбор права и договоры в
отношении недвижимости
(ст. 1211 и 1213 ГК РФ)
• РФ: проблема – сфера применения п. 2 ст. 1213
ГК РФ
• В Германии – ст. 43 Закона о введении в действие
ГГУ:
«Права на вещь определяются правом
государства, в котором эта вещь находится.»
ФИДИК и госзакупки
• Ст. 20.6 Красной книги
предусматривает возможность
выбора арбитражного
института для разрешения
спора
• ВАС: споры из контрактов,
заключаемых для
государственных нужд не могут
рассматриваться третейскими
судами, т.к. рассмотрение таких
споров третейскими судами
нарушает основополагающие
принципы российского права
(противодействие коррупции,
обеспечение конкуренции)
(Постановление Президиума
ВАС 28.01.2014)
Арбитраж по госконтрактам и
законодательство РФ
• Ни 44-ФЗ, ни 223-ФЗ не содержат прямых ограничений на
рассмотрение спора третейскими судами
• Аргументация в пользу позиции ВАС:
1. Законы не предусматривают возможности рассмотрения
споров, возникших в ходе исполнения договоров по
госзакупкам, в третейских судах (Постановление АС
Московского округа 25.11.2014)
2. Процедура заключения госконтракта не предусматривает
возможности для подрядчика выразить свое
волеизъявление относительно третейской оговорки (там
же; противоположное мнение: 18 ААС 15.04.2014)
Отказ от права по ФИДИК и ГК
• Ч. 2 ст. 9 ГК: отказ граждан
и юридических лиц от
осуществления
принадлежащих им прав не
влечет прекращения этих
прав
• ВАС: отказ кредитора от
взыскания неустойки
противоречит п. 2 ст. 9 ГК
(Определение 15.05.2012)
• Ст. 8.7 Желтой книги: отказ
от привлечения к иным
формам ответственности,
помимо заранее оцененных
убытков.
• Ч. 1 ст. 5.1.9 УНИДРУА:
Кредитор может отказаться
от своего права путем
соглашения с должником.
• Ст. 5.2.6 УНИДРУА:
Бенефициар может
отказаться от
предоставленного ему права
Заранее оцененные убытки по
ФИДИК и уменьшение неустойки
по ГК
• Ст. 8.7 Желтой книги
предусматривает выплату
заранее оцененных убытков.
• ГК предусматривает убытки
(ст. 15) и неустойку (394),
положений о заранее
оцененных убытках нет.
• ВАС: факт отсутствия
полного аналога института
заранее оцененных убытков
в законодательстве РФ не
означает, что заранее
оцененные убытки
противоречат правопорядку
РФ.
Заранее оцененные убытки в РФ
• Суды РФ квалифицируют заранее оцененные убытки
как неустойку, если они формально соответствуют
разновидностям неустойки (пени или штраф).
• Если заранее оцененный убыток не укладывается в
стандартную законодательную конструкцию
неустойки, суд может квалифицировать это условие
договора как классические убытки, что влечет за
собой возможный отказ во взыскании денежных
средств по мотиву недоказанности состава.
Заранее оцененные убытки по
ФИДИК = неустойка по ГК
• В случае квалификации заранее оцененных
убытков в качестве неустойки, на них будут
распространяться нормы ст. 333 ГК об
уменьшении неустойки.
• Хотя новая редакция ст. 333 ГК существенно
ограничила возможности произвольного
снижения неустойки, полностью исключать
такую возможность нельзя.
Ограничение ответственности
• Ст. 17.1 Желтой книги:
Подрядчик обязан обезопасить
и защитить Заказчика,
персонал Заказчика и их
доверенных лиц от всех исков,
убытков, потерь и расходов
(включая судебные издержки и
выплаты), связанных с
телесными повреждениями,
болезнью или смертью любого
лица, наступившими
вследствие или в процессе
проектирования, выполнения и
завершения строительством
Объектов…
• ГК: ограничить
ответственность Заказчика, его
персонала можно далеко не
всегда. Например, действуют
особые правила в отношении
источника повышенной
опасности, коей является
строительная деятельность
(ст. 1079).
Формирование цены
•
Ст. 4.12 Серебряной книги: (А)
подрядчик считается обладающим всей
необходимой информацией о рисках,
непредвиденных расходах, и других
обстоятельствах, могущих повлиять на
выполнение работ; (С) Цена Контракта
не будет корректироваться по причине
непредвиденных трудностей или
расходов.
•
Твердая цена – огромная ценность и
условие внешнего финансирования.
•
Желтая книга: более гибкие условия.
Цена может быть изменена при наличии
непредвиденных геологических условиях
(ст. 4.12), изменениями в
законодательстве (ст. 13.7) и др.
•
Ч. 5 ст. 709 ГК: при необходимости
дополнительных работ, подрядчик
обязан уведомить об этом заказчика.
Заказчик, не согласившийся на
увеличение цены, вправе отказаться от
договора.
•
Ч. 6 ст. 709 ГК: при существенном
возрастании стоимости материалов и
оборудования, услуг третьих лиц,
которые нельзя было предусмотреть при
заключении договора, подрядчик имеет
право требовать увеличения
установленной цены, а при отказе
заказчика – требовать расторжения
договора.
Гарантийный срок по ГК и
ФИДИК
• Типовой гарантийный период
– 1 год. Ст. 11.3 Желтой книги:
Заказчик имеет право продлить
гарантийный период для
Объектов или их Части, если
…они не могут быть
использованы по своеу
целевому назначению
вследствие какого-либо
недостатка или повреждения…
Гарантийный период не может
быть продлен больше, чем на
два года.
• Ст. 756 ГК: предельный срок
обнаружения недостатков 5 лет.
• Ст. 724 ГК: предельный срок
обнаружения недостатков 2
года.
• Суды в отношении результатов
работ используют срок в 5 лет.
Ответственность за 3-х лиц
•
Ст. 4.4 Желтой книги: подрядчик
отвечает за действия или ошибки любого
субподрядчика, его представителей или
персонала как за свои собственные
•
Ст. 15.2 Желтой книги: Заказчик имеет
право расторгнуть контракт, если
Подрядчик дал или предложил комулибо взятку... Либо кто-либо из
персонала Подрдчика, его
представителей или субподрядчиков дал
кому-либо или предложил получить
такое поощрение или награду
•
Ст. 403 ГК: должник отвечает за
неисполнение или ненадлежащее
исполнение обязательства третьими
лицами, на которых было возложено
исполнение, если законом не
установлено, что ответственность несет
являющееся непосредственным
исполнителем третье лицо. В отношении
субподрядчиков такая норма установлена
ст. 706.
•
Ст. 402 действия работников должника
по исполнению его обязательства
считаются действиями должника.
•
Судебная практика ограничивает эту
норму, вводя условие о том, что действия
работников обязательно должны входить
в круг их трудовых обязанностей или
основывались на доверенности
Контроль Заказчика за
Подрядчиком
•
ФИДИК: контроль Заказчика за
Подрядчиком носит очень ограниченный
характер и осуществляется через
специально назначенное лицо –
Инженера (управление работами,
текущий контроль и технический
надзор).
•
Инженер вправе дать Подрядчику
указания, необходимые для выполнения
работ и устранения недостатков
•
Формы взаимодействия: направление
отчетов о выполнении работ (ст. 4.21),
информирование об определенных
фактах (ст. 5.1), осмотр результатов работ
(ст. 7.3 Желтой книги)
•
Ч. 1 ст. 715 ГК: Заказчик вправе во всякое
время проверять ход и качество работы,
выполняемой Подрядчиком, не
вмешиваясь в его деятельность
•
Ст. 748 ГК: Заказчик, обнаруживший при
осуществлении контроля и надзора за
выполнением работ отступления от
условий договора… или иные их
недостатки, обязан немедленно заявить
об этом Подрядчику. Заказчик, не
сделавший такого заявления, теряет право
в дальнейшем ссылаться на
обнаруженные им недостатки.
•
Ст. 748 ГК: Подрядчик обязан исполнять
полученные в ходе строительства
указания Заказчика
Что делать?
Возможные пути решения:
1. Существенная переработка договора ФИДИК с
целью переписать его под нормы ГК;
2. Определение в договоре ФИДИК иностранного
права как применимого;
3. [дискуссионный вариант] подчинить договор
ФИДИК российскому праву, при условии
пересмотра вопроса об императивности некоторых
норм ГК
Почему эти нормы императивны?
• В РФ в отличие от других стран существуют
какие-то специальные политико-правовые
основания для императивности частных норм?
(ГК РФ писался на основе западных кодексов)
• Являются ли/должны ли эти нормы являться
императивными?
• Любые нормы права не могут быть
императивными без причины
Инструменты выявления
сущности норм как императивных
или диспозитивных
• Стандарт ГК РФ и Пленума ВАС «О свободе
договора»
• Международные регуляторы, участником которых
является РФ (напр., УНИДРУА)
• Сравнительное правоведение
Спасибо за внимание!
burkhard.breig@fu-berlin.de
moutaye@gmail.com